G., J. L. s/infracción Ley nº 22.415
La defensa del procesado por el delito de Encubrimiento de Contrabando presenta recurso de apelación contra la resolución dictada, en la que se agravia entre otros motivos, sobre el pretendidamente nulo origen de las actuaciones, a partir de la a su juicio irregular notitia criminis proveniente de un Jefe de División de la AFIP-DGA, que puso en conocimiento de la Fiscalía Federal la posible ocurrencia de ilícitos aduaneros, a lo que no se hace lugar confirmándose el procesamiento recaído, indicándose además que la pretensa nulidad debería canalizarse por la vía idónea a tal fin.
CFed. Posadas, julio 18-2024. – G., J. L. s/infracción Ley nº 22.415 – Causa nº FPO 9364/2022/1/CA1.
Posadas, a los 18 días del mes de julio de 2024
Y Vistos: El presente expediente, registro Nº FPO 9364/2022/1/CA1 en autos: “G., J. L. sobre Infracción Ley 22.415”.
Considerando: 1) Que arriban las presentes actuaciones al conocimiento y decisión de este Tribunal con motivo del recurso de apelación articulado por el Defensor Particular contra la decisión que dispuso el procesamiento sin prisión preventiva de J. L. G. por el delito de Encubrimiento de Contrabando (art. 874 inc. 1 ap. d. Ley 22.415); en calidad de autor (art. 45 CP).
Asimismo, mandó trabar embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de pesos quinientos mil ($500.000), conforme lo normado en el art. 518 del C.P.P.N.
2) Que la Defensa parte de señalar su agravio en orden a que lo resuelto no cuenta con motivación suficiente, violentando las garantías constitucionales del debido proceso y la defensa en juicio. En ese sentido, sostiene la falta de fundamentación o causa suficiente anterior para ordenar el auto que dispone coordinar tareas investigativas tendientes a reunir información.
Que para ordenar las tareas investigativas debió haber existido mínimamente un motivo suficiente como para justificar la invasión a la intimidad y vulneración de la garantía constitucional contenida en el art. 18 de la C.N y por la reforma de la Carta Magna mediante la incorporación el art. 75 inc. 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos art. 11 y 12 de la Declaración Universal de Derecho Humanos y del Art. 17 del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Lo cierto es que la AFIP no tiene poder ni facultades delegadas para iniciar ningún tipo de investigación que solo le esta reservado a las fuerzas de seguridad previa autorización del juez competente en razón del turno o de la jurisdicción, por lo que corresponde anular los autos por los que se ordenó las tareas investigativas dictados por el juez federal.
Agravia además, la extralimitación de los funcionarios de la AFIP que se irrogaron potestades reservadas para las fuerzas de seguridad para luego recién solicitar tareas investigativas y así poder fundamentar la acusación de encubrimiento que pesa con G., todo lo cual no hubiera tenido lugar sin aquel primer acto irregularmente introducido en estas actuaciones (actividad desplegada por G.), sin la debida autorización judicial y sin el debido mandato que surja de una ley anterior que marque aquella como una de sus funciones comprendidas dentro de su trabajo para la AFIP, siendo esta actividad ilícita el primer eslabón de la investigación, al estar vedada conlleva una irregularidad inexorable que acarrea la nulidad de todos los actos que dependan de ella.
En último término efectuó reserva del caso federal (Art. 14 de la ley 48).
Que al momento de presentar el informe memorial (art. 454 del C.P.P.N.), la defensa del imputado, sostuvo y ratificó todos y cada uno de los puntos expuestos oportunamente en el recurso de apelación.
3) Que, a efectos de otorgar acabado tratamiento a los agravios formulados, se impone efectuar determinadas consideraciones en torno al material probatorio existente en la causa que surge del acto inicial plasmado en autos principales a los cuales nos remitiremos.
Del estudio del hecho investigado y del análisis integral de los elementos recolectados, surgen indicios suficientes para afirmar que el imputado intervino en el hecho ilícito y que se verifican prima facie los elementos objetivos del tipo penal Encubrimiento de Contrabando.
En efecto, de las constancias se desprende que las actuaciones se iniciaron a partir de una denuncia recibida en la Fiscalía Federal por parte del Ingeniero F. G., en su calidad Jefe de la División Evaluación y Control Operativo Regional de la Dirección Regional Aduanera Noreste de la AFIP – DGA, en fecha 26 de octubre de 2022, dando cuenta que en el domicilio de la calle Padre Serrano Nº (…) de esta ciudad se podrían estar recibiendo, acopiando y depositando con fines de comercialización, mercaderías del rubro neumático para automotores ingresados ilegalmente al país y que, para dicha actividad, podrían estar relacionados varios actores.
Puntualmente, hace saber que personal de la división, en distintos días y horarios, mientras realizaba tareas de control y fiscalización en Zona Secundaria Aduanera, pudo advertir que vehículos de dominio paraguayo ingresaban a un inmueble con frente de mampostería, tipo depósito, con portón de chapa, identificado con cartelera de “GOMERIA –recambio – balanceo”, ubicado sobre la Calle Padre Serrano Nº (…) de Posadas, observando que en el lugar se retiraban ruedas, procediéndose al desarmado para extraer los neumáticos con que arribó del exterior y posterior armado con cubiertas usadas, notándose que mercaderías del rubro neumáticos para automotores presumiblemente nuevos sin uso eran dejados en el lugar.
Destacan que esta maniobra, se reiteraba con distintos vehículos, todos ellos de patente extranjera, los que después del desarmado y rearmado de las ruedas se retiraban del lugar.
En virtud de lo expuesto, se autorizó a la División Unidad Operativa Federal Posadas de la Policía Federal Argentina, a realizar y coordinar en forma reservada las tareas investigativas tendientes a reunir información con el objeto de confirmar o descartar la hipótesis traída a estudio.
En primera instancia del informe de fecha 26/4/2023, consta que, en el citado lugar, acorde a vigilancias realizadas sobre el mismo, se pudo observar en diferentes días y horarios, el arribo de vehículo de origen extranjero (Paraguay), los cuales son ingresados al garaje y los empleados del lugar proceden a retirarle los neumáticos. De igual manera, se pudo observar que vehículos nacionales, que adquieren cubiertas, introduciéndolas dentro de sus vehículos, ya sea habitáculo o baúl, por los mismos conductores o empleados del lugar, logrando visualizar en una oportunidad la compra de hasta nueve (9) neumáticos por un solo cliente, siendo estos movimientos captados mediante filmación.
En esa línea, agregaron que, además, se pudo observar gran cantidad de cubiertas, teniendo estas adheridas el etiquetado característico que posee las gomas nuevas, las cuales se hallan apiladas en el interior del lugar, ocupando un espacio considerable en el interior del recinto, cubriendo parte de las paredes laterales, fondo y sobre este último, un entrepiso también cargado con ruedas de las mismas características.
Oportunamente y como consecuencia de una primera solicitud de allanamiento, se ordenó ampliar y profundizar las labores investigativas, tendientes a establecer el dominio de los vehículos extranjeros que trasponen la frontera incurriendo en infracción al Código Aduanero, así como también, determinar los movimientos migratorios, tanto de los vehículos como de los conductores y acompañantes que circulan en estos.
Al profundizar las tareas de control y fiscalización en la zona primaria aduanera, con el objeto de detectar el ingreso de los vehículos que transportan los neumáticos que tienen como destino la gomería sita en la calle Padre Serrano Nº (…) de esta ciudad, según nuevo informe de la fuerza, en fecha 18/07/2023, se deja constancia de que en el lugar continúan visualizando maniobras de acopio y venta de neumáticos nuevos los cuales, debido a la afluencia de vehículos de nacionalidad paraguaya, serían presumiblemente de origen extranjero, proviniendo estas desde la República del Paraguay.
De los movimientos advertidos frente a la citada gomería, surge que: el día 07/06/2023, alrededor de las 15:15 horas, dentro del lugar, observaron una Toyota Hilux dominio paraguayo …, que presentada la faltante de sus dos ruedas traseras, la cual se retiró transcurridos unos 15 minutos, repitiéndose la observación respecto de, otras dos camionetas marca Mitsubishi con dominio paraguayo, a saber, … y ….
Al cotejar tales dominios con la planilla de los movimientos migratorios, surge que el vehículo dominio …, posee un extenso registro de ingresos y egresos mensuales al país y puntualmente, aquel día, figura L. F. L. D. C., ID 44—43, como la persona que conducía la unidad y entró al territorio nacional a las 14:42 horas, egresando a las 19:58 horas; lo mismo sucede con el dominio paraguayo … (J. R. A. ID 33—445, entrada 14:41 horas y salida 16:45 horas) y con el dominio … (J. C. Á. B., ID 51—21, entrada 14:24 horas y salida 17:05 horas).
Cabe señalar que, llama la atención que tanto L. D. C. como A., registran ingresos y egresos al país conduciendo, indistintamente, los dominios paraguayos … y …, lo cual demuestra una habitualidad, vínculo y organización entre ambos para llevar a cabo la maniobra en cuestión.
En ese marco, se llevaron a cabo nuevas tareas de vigilancia en torno al citado lugar, notando la presencia de dos vehículos con dominio paraguayo como así también argentino, que tenían colocados neumáticos nuevos sin desgaste, acto seguido, de a uno ingresaron por el portón que está ubicado del lado derecho de la gomería, permaneciendo entre 15 y 20 minutos cada auto, para luego retirarse con neumáticos usados.
Precisaron que en el lugar, observaron una gran cantidad de neumáticos y que oyeron el funcionamiento constante de un compresor de aire, utilizado para llenar los neumáticos.
Agregan que los rodados llegan con neumáticos nuevos colocados traídos desde el Paraguay y que luego se los extraen y se les colocan en su lugar neumáticos usados, bajo esta modalidad, informan que se pueden llegar a extraer hasta 8 neumáticos nuevos por cada vehículo ya que en ocasiones traen otros de menor tamaño dentro de los que se observan a simple vista.
4) Que un detenido examen de los elementos de convicción colectados a lo largo de las investigaciones a la luz de la sana crítica racional lleva a este Tribunal a adelantar criterio en orden a la confirmación de la decisión recaída, por cuanto entendemos que el cuadro indiciario tenido en cuenta por la Jueza a quo resulta por demás suficiente para satisfacer el grado de la probabilidad requerido en esta etapa del proceso.
En ese sentido, se observa que los argumentos desarrollados por el recurrente tan sólo ponen al descubierto una mera disconformidad con lo resuelto sin expresar razones concretas y fundadas que permitan conmover lo decidido.
En primer lugar, entendemos que no le asiste razón a la Defensa técnica en cuanto afirma que se han vulnerado garantías constitucionales al iniciarse tareas investigativas por el personal de la AFIP, dadas las facultades expresamente acordadas por la legislación aduanera de conformidad con los art. 121, 122, 123, 124 y 125 de la Ley 22.415 que se proyectan tanto en Zona Secundaria Aduanera como en la Zona de Vigilancia Especial; de modo tal que los cuestionamientos formulados por el recurrente se presentan como meros juicios discrepantes.
A ese respecto, el tribunal observa que la actuación inicial desarrollada por los funcionarios de la AFIP-DGA con base en la experiencia funcional y diversos procedimientos en los que se secuestran neumáticos, en modo alguno importó una intromisión indebida en ámbitos protegidos constitucionalmente.
Así lo consideramos pues aquella actividad se orientó a verificar un cuadro de sospecha en el ámbito territorial en el que se confieren facultades vinculadas al punto, poniéndolas a conocimiento de la Fiscalía Federal conforme surge de la denuncia, Caso Coirón Nº 59777/2022 desde donde se ordenaron las investigaciones que derivaron en la orden de allanamiento practicada.
En ese marco, por medio del Dictamen Nº 1238/2022 fs. 2, se requirió la autorización para que la División Unidad Operativa Federal Posadas de la Policía Federal Argentina a realizar las tareas investigativas para confirmar o descartar la hipótesis traída a estudio.
Así, respecto al agravio sobre irregularidades en el inicio de la investigación, este tribunal entiende que, las medidas cuestionadas fueron realizadas en el marco de un proceso, con la debida fundamentación y contralor por parte del órgano jurisdiccional y destacaron que al intervenir el MPF el mismo ratificó todo lo actuado.
En ese sentido, la pretendida declaración de nulidad que la defensa pretende asignar a todos los actos que se desprenden de las investigaciones realizadas por los funcionarios de AFIP-DGA correspondería canalizarlo por la vía idónea.
Ante el agravio referido al pedido del testimonio del Sr. G., como diligencia probatoria, el contenido del pliego de interrogatorio adjuntado con destino a la declaración testimonial deviene improcedente para estas actuaciones como lo suscribe en escrito incorporado a fs 62 en función que tanto el Ministerio Público Fiscal como este Tribunal evaluaron la medida requerida.
En ese sentido, observamos que el recurrente no efectuó un análisis pormenorizado sobre el tema, sino que se limitó a cuestionar la labor prevencional documentada, por lo cual habremos convalidar la decisión recaída en tanto y en cuanto no surgen extremos que acrediten una irregularidad o arbitrariedad y menos aún un perjuicio en la medida que se ajustó a la normativa legal aplicable.
Sentado ello, teniendo en cuenta que la doctrina de la arbitrariedad posee un carácter estrictamente excepcional y exige, por tanto, que medie un apartamiento inequívoco de las normas que rigen el caso o una absoluta carencia de fundamentación (Fallos: 295:140, 329 :2206 y sus citas; 330:133, entre otros), y que la C.S.J.N. ha sostenido de modo reiterada que dicha doctrina no es invocable en tanto la sentencia contenga fundamentos jurídicos mínimos que impidan su descalificación como acto judicial (Fallos: 290:95; 325:924 y sus citas, entre otros). Entendemos que, de la resolución puesta en crisis surge que la misma constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las circunstancias comprobadas de la causa (Fallos: 295 :316; 298:21; 300:712; 305:373; 320:2597; 325:1731; 327:2273; 331:1090 y sus citas), contando además con los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, que impiden su descalificación como acto judicial válido (Fallos: 293:294; 299:226; 300:92; 301:449; 303:888, entre muchos otros).
En suma, concluimos que el juicio de tipicidad efectuado en la instancia que antecede se ajustó a la circunstancias de modo, tiempo y lugar del delito investigado, partiendo para ello de la valoración integral de todos los elementos colectados en orden al principio de unidad probatoria. Lo que permitió demostrar, con el grado de probabilidad que esta instancia requiere, que el imputado intervino en el devenir de los hechos, y debido a ello lo alegado por el recurrente respecto a la inconsistencia de las pruebas para acreditar la responsabilidad de su defendido deviene en argumentos carentes de sustento legal y fáctico, por lo cual no tendrán una respuesta favorable por parte de este Tribunal.
En mérito de lo expuesto, esta Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Posadas,
RESUELVE: 1) NO HACER LUGAR al recurso de apelación deducido por la Defensa Técnica en representación de J. L. G.
2) CONFIRMAR el procesamiento recaído en lo que fuera materia de agravios.
REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE. COMUNIQUESE (acordada 5/9, C.S.J.N.), y remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío. – Ana Lía Cáceres de Mengoni. – Fabián Gustavo Cardozo (Sec.: María Marlene Raiczakowsky).
Markovick, Marina Haruno s/ Recurso Extraordinario De Inaplicab. De Ley
S/D
Egloff, Lilia Ana c/ Municipalidad de Pto. Esperanza s/ Acción de Amparo
S/D
Defensora Oficial De Camara Iiª Circ. Jud. Dra. A. V. S. Y Matrimonio V.-R. s/ Rec. Extraord. De Inaplicab. De Ley
EXPTE. Nº 77-STJ-03
En la ciudad de Posadas, Capital de la Provincia de Misiones, a los dos días del mes de Abril del año dos mil cuatro, se reúnen Ss. Ss. los Señores Ministros del Superior Tribunal de Justicia, Dres. Luis Alberto Absi, Jorge Alberto Primo Bertolini, Marta Susana Catella, Julio Eugenio Dionisi, Manuel Augusto Márquez Palacios Marta Alicia Poggiese de Oudín y Humberto Augusto Schiavoni, bajo la Presidencia del Dr Jorge Antonio Rojas, a fin de considerar los autos caratulados:: EXPTE. Nº 77-STJ-2003- Defensora Oficial De Camara Iiª Circ. Jud. Dra. A. V. S. Y Matrimonio V.-R. S/ Rec. Extraord. De Inaplicab. De Ley en autos: EXPTE. Nº 916-00 C., R. I. p./ S.H.M. G., M. G.- Sol. ENTREGA en GUARDA c/ FINES ADOPTIVOS a favor matrimonio V.-R..-
De acuerdo con el sorteo realizado corresponde votar a los Señores Ministros en el siguiente orden: 1)Dr. Julio Eugenio Dionisi, 2)Dra. Marta Susana Catella, 3)Dr. Humberto Augusto Schiavoni, 4)Dr. Luis Alberto Absi, 5)Dr. Manuel Augusto Márquez Palacios, 6)Dr. Jorge Antonio Rojas, 7)Dr. Jorge Alberto Primo Bertolini y 8)Dra. Marta Alicia Poggiese de Oudín.-
Concedida la palabra al Dr. Julio Eugenio Dionisi, dijo:
Por Resolución N°449-STJ-03 de fecha 8 de julio de 2003, obrante a fs.293/295 y vta., se declararon formalmente admisibles los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley interpuestos en autos; habiéndose expedido a fs.298/304 y vta. el Señor Procurador General en dictamen judicial Nro. 145/03, corresponde el dictado de la sentencia.-
Los antecedentes de la causa han sido suficientemente expuestos por el Señor Procurador en el Dictamen Judicial Nº 145/03 de fecha 21 de noviembre de 2003, a los que por razones de brevedad me remito y doy por reproducidos.-
Ahora bien, del análisis de la presente causa, considero que el remedio debe prosperar. En efecto, a fs. 12/14 ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 2 de Primera Instancia, de la II Circunscripción Judicial, comparece la Señora R. I. C. y su hija menor G. M. G., ambas por su propio derecho y con patrocinio letrado, manifestando y acreditando con certificado de nacimiento que acompañan que el día 15 de septiembre de 2000, nació en el Hospital SAMIC-Oberá, el niño J. B. G., hijo de la menor adulta compareciente(fs.13, tercer párrafo) G. M. G. (confr. Certificado fs. 11), quien fuera entregado en guarda otorgada por las mismas al matrimonio V., solicitando fijación de audiencia a fin de perfeccionar la guarda y que la misma sea concedida con fines adoptivos, autorizando al referido matrimonio a viajar con el menor por el territorio nacional. A fs.42/46 comparece, a su vez, por derecho propio, con patrocinio letrado, el matrimonio formado por F. A. V. y M. d. l. A. R., solicitando guarda judicial con fines de adopción plena del referido menor, adjuntando al efecto documentaciones, fijación de audiencias pertinentes y autorización para viajar libremente con el menor, requerimiento éste, que previo otras actuaciones de trámite, fue denegado por el Juez de Primera Instancia y confirmado por los Jueces de Cámara (confr. fs. 114 y 157/164- esta última que resuelve revocatoria- y fs. 227/231 de Alzada), de conformidad a lo estatuido por el art. 3 de la Ley 3495 y Acordadas Nros. 78 y 92, en razón de no ser los guardadores los primeros inscriptos en la lista oficial de Aspirantes a guarda con fines de Adopción, no habiéndose a mi juicio, considerado las situaciones y circunstancias especiales y particulares del caso.-
En efecto, los juzgadores al momento de otorgar o denegar la guarda con fines de adopción, deben valorar -además de la mera exégesis normativa-, el conjunto de condiciones que enmarcan con características propias cada caso particular, lo que no ha ocurrido en la especie, por que si bien la ley Nro. 3495 establece en su art. 3º que para el otorgamiento de la guarda, con fines de adopción, el Juez seguirá el orden de inscripción de los aspirantes, dando prioridad a los inscriptos en el Registro, con domicilio en la Provincia, también es cierto que el magistrado podrá optar por los domiciliados o registrados en otras jurisdicciones, por resolución fundada, lo cual implica hacer evaluación pertinente de las circunstancias especiales de cada caso y teniendo principalmente en cuenta el interés superior del menor, protegido constitucionalmente, aspectos éstos, que a mi criterio, no han sido integralmente considerados.-
Así, se debieron valorar en la especie, atendiendo especialmente a este interés superior, ciertos aspectos relevantes a saber: a fs.12/14 la madre biológica del menor y su madre que la acompaña en su comparecencia, manifiestan en sede judicial, su consentimiento de confiarle la guarda del menor, con fines adoptivos al matrimonio V.-R., los que a su vez se encuentran debidamente inscriptos en el Registro Único Provincial, ante la Defensoría de Cámara de la IIda. Circunscripción Judicial de Misiones (confr. fs. 15/17 y 285/290) y por ante el Registro Central de Adopción, Juzgado de Menores N° 2-Departamento Judicial San Pedro, Provincia de Buenos Aires (confr. fs. 19) e inclusive en el Registro Central de Aspirantes a Guardas con fines de Adopción (fs. 20). Además, cabe destacar el ambiente en el que se desarrolla la personalidad del menor, la idoneidad de los guardadores y la circunstancia de que a raíz del cierto grado de antigüedad en la guarda de hecho, indudablemente se han creado fuertes vínculos afectivos, que el menor ha prosperado en bienestar y salud y que la ruptura de dicho vínculo iría en detrimento de su integridad física y psíquica (confr. constancias de la causa de fs. 141/144, 173/176, en especial informe de fs. 195/196 y secuencias de fs. 145/150 y 178/194).-
Teniendo especialmente en cuenta el “interés superior del niño”, condición primordial a la que alude la “Convención sobre los Derechos del Niño” -de jerarquía constitucional, en virtud del art.75° inc.22° de la Constitución Nacional-, normas concordantes del Código Civil y las circunstancias especiales de la causa, a los efectos de preservar la integridad física y psíquica del niño, es que considero debe hacerse lugar a los recursos deducidos.-
En consecuencia, corresponde declarar la nulidad del pronunciamiento atacado, disponiéndose el dictado de nueva sentencia, por parte del Tribunal que corresponda, con arreglo a los considerandos. Así voto.-
Concedida la palabra a la Dra. Marta Susana Catella, dijo:
I. Los antecedentes del caso han sido suficientemente expuestos por el Sr. Procurador General que doy por reproducidos en razón de brevedad.
II. Corresponde dilucidar si la desestimación de la guarda efectuada en el pronunciamiento atacado constituye derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias de la causa, o presenta vicios que la nulifican como acto jurisdiccional válido.
III. El Sr. Procurador General se expide a fs. 298/304vta., opinando que corresponde hacer lugar al presente recurso, solución que anticipo comparto.
IV. El instituto de la adopción:
a).- Como claramente enseña Catalina Arias de Ronchietto, La adopción, Abeledo Perrot, pág. 86/87- como vínculo paterno-filial y familiar, reconoce los principios de excepcionalidad, subsidiariedad y especificidad, exigidos por la naturaleza del niño.
Significa una valiosa conquista ética y jurídica en el reconocimiento de sus derechos evidentes, cuya piedra angular la constituye el resguardo del bien personal -tal es su interés superior- en casos de desamparo.
El interés superior del niño constituye el valor supremo que a modo de estrella polar, guía e ilumina La Convención Internacional de los Derechos del Niño, (Arts. 3.l, 4; 9.1; 18.1; 20.1 entre otros).
En el marco de la irrupción de los derechos de la persona humana, la Convención -de jerarquía constitucional- prioriza la permanencia del niño en su familia en la medida de lo posible (art. 7) en consonancia con su preámbulo, que reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Este derecho no es absoluto, y ante diferentes contingencias que obstan a esta permanencia en la familia de origen, emerge el reconocimiento del derecho a ser integrado a otra familia (Arts. 9.1, 18.1.).
Y para estos casos de desamparo, reconoce que el niño tiene derecho a la protección y asistencia especial del Estado cuando se encuentren temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo interés superior exija que no permanezcan en ese medio (inc. 1 del art. 20).
Y respecto al sistema de adopción, obliga a los Estados Partes: cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables, y sobre la base de toda información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista a la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario… (art. 21 – la cursiva me pertenece).
Este reconocimiento de derechos y deberes, que el juez se encuentra obligado a respetar y garantizar por integrar nuestro ordenamiento constitucional, está receptada expresamente en el inc. i del art. 321 del Código Civil que, al establecer las reglas que deberán observarse en el juicio de adopción, dispone: El juez o tribunal en todos los casos, deberá valorar el interés superior del menor. (Texto según ley 24.779).
Así expuesto el marco regulatorio de la adopción, corresponde considerar a continuación las precisiones normativas de la guarda con fines de adopción.
b) El art. 318 del C.C. prohíbe la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo. Ello implicó un gran avance respecto a la legislación anterior, en la lucha con-tra el tráfico de menores y negligencias que no pueden ser permitidas.
En el art. 317 regula los requisitos para otorgar la guarda, estableciendo: a) La citación de los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción, con las excepciones que determina; b) Tomar conocimiento personal del adoptado; c) Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes, teniendo en consideración las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participación del ministerio público y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin; d) Iguales condiciones a las dispuestas en el inc. anterior se podrán observar respecto de la familia biológica. En párrafo in fine establece que EL juez deberá observar las reglas de los incisos a), b) y c) bajo pena de nulidad (la cursiva me pertenece).
c) El Registro de Aspirantes a adopción en nuestra provincia se encuentra creado por ley n° 3.495, y reglamentado por Acordadas de este Superior Tribunal de Justicia. Ordenamiento cuya finalidad esencial, consiste en combatir el tráfico de niños y facilitar el seguimiento del menor, esto es un fiel registro de su historia personal, lo cual permitirá garantizar el derecho del niño a conocer su identidad.
El art. 3° de la ley 3.495 establece que para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción, el juez seguirá el orden de inscripción de los aspirantes y priorizará los domiciliados en la Provincia, pudiendo apartarse el juez por resolución fundada. Esta facultad responde al marco regulatorio de los derechos del niño, donde el juez, en cada caso concreto, debe priorizar la integración a la familia más apropiada conforme el interés superior del menor. Catalina A. de Roncheto (ob. cit. pág 113), señala en este orden de ideas, que el orden debe ser respetado sólo en principio, …porque el tribunal, según las circunstancias: la edad del menor en desamparo, su religión de origen, incluso su tipo físico, sus condiciones de salud y otras tantas, debe elegir y dar prioridad al padre adoptante que juzga más adecuado en el interés superior de ese menor.
Las acordadas reglamentarias dictadas por este Superior Tribunal de Justicia, disponen que el juez debe remitir toda la información requerida en orden al fiel registro de los datos del proceso de adopción, cumplimentando asimismo los recaudos regulados para los domiciliados en la provincia, como para los aspirantes domiciliados fuera de la provincia. De este marco regulatorio, -conformado tanto por la ley de registro como por instrucciones impartidas en ejercicio de delegación y en ejercicio de facultades de superintendencia-, se sigue que el juez puede y debe efectuar las inscripciones pertinentes en el Registro conforme las Acordadas reglamentarias y las circunstancias de la causa.
d) En síntesis, en la Provincia de Misiones, el juez para otorgar o conceder guarda con fines de adopción, debe ponderar en cada caso concreto diversas situaciones: de los padres biológicos; de quienes pretenden el otorgamiento de guarda con fines de adopción; del menor, historial y situación actual; la intervención del ministerio público e informes técnicos, la inscripción en el registro. Y todo ello bajo la consideración primordial del bien del niño.
Y a estos fines, el razonamiento judicial no puede desconocer esa valiosa herramienta que el maestro Sagüés denomina la interpretación previsora: no puede desatender los efectos de la solución que propicia, en atención a las peculiaridades de la causa.
V. En autos, apoyado únicamente en un principio regulado en la ley Provincial de Registro de Adoptantes, que como vimos no es absoluto, la Cámara desestimó guarda judicial con fines de adopción.
El Tribunal omitió merituar los recaudos imprescindibles para otorgar o denegar guarda establecidas, incluso, bajo sanción de nulidad.
El niño en guarda de hecho desde su nacimiento, está ausente en la escueta fundamentación que no consideró las consecuencias de la desestimación de la guarda para su desarrollo pleno, esto es su interés superior.
Voto por hacer lugar al recurso interpuesto. Declarar la nulidad del pronunciamiento atacado, debiendo pasar los autos a quien corresponda para el dictado de nuevo pronunciamiento con arreglo a los considerandos.
Concedida la palabra a los Dres. Humberto Augusto Schiavoni, Luis Alberto Absi, Manuel Augusto Márquez Palacios y Jorge Antonio Rojas, dijeron:
Que adhieren al voto del Dr. Julio Eugenio Dionisio.-
Concedida la palabra al Dr. Jorge Alberto Primo Bertolini, dijo:
El a-quo a fs. 227/230 vta., con argumentos fatuos, rechaza el recurso de apelación interpuesto, en su mérito confirma lo decidido por el Juez de primera instancia que desestima el pedido de guarda-pre adoptiva solicitados, en su momento, por la madre del menor y por pretenciosos adoptantes.-
Se advierte que con la simple aseveración de que el matrimonio V.-R. no figuran inscriptos en primer lugar en la lista de aspirantes, sin otro fundamento, por su sola voluntad, ignora la guarda de hecho que los requirentes ejercían desde el día 15 de Septiembre del año 2000 -día del nacimiento del menor-, prurito ritual que se exterioriza el día 6 de Diciembre del año 2000, en desmedro del interés del menor.-
Aparece de una manera evidente que se han privilegiado el formalismo por sobre la substancia, una supuesta falta de inscripción se tiene en cuenta antes que la real tenencia; en suma, una seudo reglamentación prepondera al interés supremo de autos que es el del menor. –
Las razones que explícita la Señora Defenensora de Cámara, en su dictámen obrante a falaris 202/223, a los que cabe remitirse por razones de brevedad, señalan que la impugnación extraordinaria debe tener acogida favorable en esta instancia; pues, está en juego la correcta aplicación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que podría, eventualmente, ser ignorada si el tribunal desconociera la viabilidad de la pretensión.-
Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto. De condigno declarar la nulidad de la sentencia del a-quo y de sus antecedentes, debiendo pasar los autos a quien corresponda por subrogación legal, magistrado que deberá adecuar el proceso a las pautas expuestas en los considerandos.-
Concedida la palabra a la Dra. Marta Alicia Poggiese de Oudín, dijo:
Pasan nuevamente las actuaciones a consideración de este Alto Cuerpo a fin del dictado de sentencia.
En la oportunidad procesal prevista en el art. 289 del C.P.C. y C., expuse los motivos por los cuales consideraba no correspondía el examen de la cuestión en casación. No habiendo nuevos elementos que alteren el criterio expuesto, estimo corresponde el rechazo de los recursos extraordinarios.
ASÍ VOTO.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador General y siendo concordante la opinión de la mayoría (Art. 15 de la Ley 2441, modif. por Ley 2819)
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
R E S U E L V E:
I) HACER LUGAR los Recursos Extraordinarios de Inaplicabilidad de Ley, interpuestos en autos, y en su mérito: DECLARAR LA NULIDAD del pronunciamiento atacado, disponiéndose el dictado de nueva Sentencia, por parte del Tribunal que corresponda, con arreglo a las pautas expuestas en los considerandos.-
II) REGISTRESE, cópiese, notifíquese y oportunamente vuelvan los autos a origen.-
s.c.