Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes

B. M. M. c. C. C. G. L. s/acción compensación económica.

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 13 días del mes de Abril de 2020, en Acuerdo Ordinario (Res. SCBA 386/20 y complementarias sobre COVID19) los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. Emilio Armando Ibarlucía y Roberto Ángel Bagattin, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-117887, en los autos: “B. M. M. c/ C. C. G. L. s/ acción compensación económica”.

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.:

1a.) ¿Es justa la sentencia apelada?

2a.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Roberto Á. Bagattin.

A la primera cuestión planteada, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

I. La sentencia de fs. 312/25 es apelada por la actora, quien expresa agravios a fs. 336/47, los que no son contestados.

II.1. La sra. M. M. B. promovió demanda contra su ex marido C. G. C. por compensación económica y atribución del hogar conyugal luego del divorcio.

Dijo que contrajeron matrimonio el 5/02/1988 y tuvieron tres hijos (todos mayores de edad), dos de los cuales vivían con ella en la casa de 25 de Mayo que habitaran con el demandado. Continuó narrando que a fines de 2015 se separaron de hecho, mudándose C. a uno de los inmuebles de su propiedad situado en la ciudad.

Expresó que al principio el demandado abonaba una suma de alimentos mensualmente, pero luego dejó de hacerlo, motivo por el cual le reclamó por carta documento, y él inició el proceso de divorcio, el que se decretó por el Juzgado de Paz local el 18/04/17. Al adquirir firmeza la sentencia y cesar su obligación alimentaria, se veía obligada a iniciar la presente acción debido a la delicada situación económica en que la había dejado conforme al art. 441 del C.C.C.

Manifestó que a lo largo de su vida matrimonial había realizado muchas concesiones en pos del bien familiar (criar a sus tres hijos), posponiendo su realización individual, y, por el contrario, el demandado, luego del divorcio, había resultado beneficiado gracias a su rol durante el matrimonio y por no cargar con su mantenimiento, como había sido durante el mismo.

Dijo que por trabajar en el hogar y criar a sus hijos, no tenía experiencia familiar y a los 50 años le resultaba imposible insertarse en el mercado laboral. C., en cambio, trabajó siempre como camionero para diferentes empresas y en diferentes ramos, teniendo un nombre forjado en el mercado de trabajo, siendo, por ello, evidente el desequilibrio económico entre ambos.

Analizó los requisitos de procedencia de la compensación económica y dijo que todos ellos se daban en el caso. Pidió que se fijara una suma mensual de $10.000, con actualización del 10 por ciento cada año.

Pidió también la atribución del hogar conyugal –conforme art. 444 del C.C.C.–, del cual poseía el 50 por ciento en tanto bien ganancial y donde vivían dos de sus hijos. Dijo que el demandado era titular de dos departamentos, de los cuales en uno vivía y del otro obtenía una renta.

2. El demandado no contestó la demanda en término y se le dio por perdido el derecho a hacerlo.

3. Producida la prueba, se dictó sentencia rechazándose el pedido de compensación económica y haciendo lugar al de atribución del hogar conyugal.

Para así decidir, la jueza, luego de caracterizar el instituto de la compensación económica y los requisitos para su procedencia, consideró que sobre C. nada se sabía al momento del inicio del matrimonio y durante el mismo que había trabajado en relación de dependencia desde 1994 hasta 2019. Respecto de la actora dijo que, según sus dichos, antes del matrimonio había tenido algunos trabajos y que durante este no había registrado un empeoramiento de su nivel de vida o mutiladas sus posibilidades de progreso por su dedicación al hogar, sino que, por el contrario había podido trabajar pero no lo intentó –pese a contar con la colaboración de la abuela de sus hijos– ni tampoco retomó estudios secundarios abandonados al casarse. Ello así por no contar con un ferviente deseo de capacitarse y laborar.

Siguió diciendo que luego de la separación de hecho, según expresara la actora, no había conseguido trabajo pero que realizaba trabajos de costurera “para afuera” y que el demandado no le había reclamado la casa donde vivía. Sostuvo que el instituto de la compensación económica se fundaba en el desequilibrio económico que fuera una derivación de la pérdida de expectativas legítimas resultantes de la dedicación brindada a la familia, a la crianza de los hijos, a la labor del hogar o a la colaboración prestada a la actividad mercantil o profesional del cónyuge, que no le permitieran desarrollar una actividad remunerada. En conclusión –dijo– tampoco en esta última etapa se advertía que el sistema implementado –en plena autonomía de los cónyuges–, inspirado en la solidaridad familiar, fuera la causa del desequilibrio o significado un empeoramiento de la situación de la actora.

Teniendo en cuenta que la sra. B. había quedado viviendo en el hogar conyugal, no se advertía –expresó– una situación de desigualdad patrimonial manifiesta, que pudiera ser atribuida al demandado, por lo cual rechazó el pedido.

En cuanto a la atribución del hogar conyugal, dijo la magistrada que el demandado no había instado ninguna acción tendiente a liquidar la comunidad matrimonial ni reclamado una renta compensatoria por el uso de la vivienda familiar, y que estaban dados los presupuestos del inc. b) del art. 443 del C.C.C. En consecuencia, hizo lugar al pedido por un plazo que no debía superar el tiempo que duró el matrimonio o hasta que ocurriera algún tipo de causa extintiva de ese derecho, con costas por su orden por no haber habido oposición del demandado.

III. La actora se agravia del rechazo del pedido de compensación económica y de la imposición de costas por su orden respecto de la atribución del hogar conyugal.

Dice que la sentencia es arbitraria teniendo en cuenta que no ha habido oposición de la contraparte ni se han negado los hechos denunciados, como asimismo se ha producido la prueba acreditante de estos últimos.

Expresa que, en síntesis, la jueza rechaza el pedido de compensación económica por tres razones: 1) por no haber tenido la actora un ferviente deseo de capacitarse y de laborar; 2) porque ha quedado disfrutando del uso y goce del hogar conyugal, lo cual implica una mejora de su situación; 3) la actora se desempeña como costurera.

Rebate cada uno de estos argumentos. Dice que la procedencia del instituto no exige que quien lo pide haya tenido deseos de capacitarse y de trabajar sino que, por el contrario, se tiene en cuenta el modo objetivo en que se distribuyeron los roles en el matrimonio. Critica que la juzgadora tenga una subjetividad arcaica al menospreciar el trabajo del hogar y de crianza de los hijos, más allá de que no es cierto porque siempre quiso trabajar pero no logró hacerlo porque ello le generaba discusiones con su marido.

En relación a la capacitación dice que no retomó la secundaria dado que fue madre a los 21, 23 y 28 años y se dedicó a criar a sus hijos mientras que su marido (camionero) se ausentaba a veces hasta dos semanas. Dice que la ley no puede exigirle a las personas comportamientos heroicos y que la división de roles es propia del instituto que motiva la demanda.

Respecto del uso del hogar conyugal manifiesta que ello no implica que haya mejorado su situación ya que vive en la miseria ayudada por sus parientes sin obra social y sin ingresos. Expresa que no puede usarse el 50 por ciento de la casa y que además el uso es pasajero porque el accionado puede iniciar la división de la sociedad conyugal en cualquier momento.

En cuanto a que trabaja de costurera dice que no fue dicho por ello en la audiencia de vista de causa sino que hacía costuras no sólo para ella sino también para amigos, familiares y vecinos, ninguno de los cuales le paga. Saber tejer no significa que tenga un oficio e ingresos. Señala que es contradictorio decir que nunca tuvo deseos de trabajar y al mismo tiempo decir que tiene un oficio.

Se agravia de que la sentencia no tenga en cuenta otras pruebas que denotan el marco fáctico que hace procedente la acción, entre ellos los elementos acreditantes de los ingresos del demandado ($30.000 mensuales al deducirse la demanda y $50.000 al momento actual), los informes de la ANSES y del Banco Nación, lo actuado en el juicio de alimentos agregado por cuerda, donde se fijó una cuota pero se cortó por la sentencia de divorcio, y por último la inasistencia injustificada a la audiencia de vista de causa del demandado, lo que torna aplicable el art. 415 del C.P.C.

Finalmente se agravia de la imposición de costas por su orden respecto de la atribución del hogar conyugal, argumentando que lo que habilita ello es el allanamiento total y oportuno. Dice que hubo contestación de demanda en forma extemporánea, lo cual puede llevar al absurdo de considerar que ello no implica no oponerse a la misma, y que debe primar el principio objetivo de la derrota.

IV. Compensación económica

1. La apelante se queja en primer término de que la sentencia no tenga en cuenta que no hubo oposición del demandado, quien no negó los hechos en la medida que no contestó la demanda.

Cierto es que es el primer tema que debe tratarse dado que ninguna referencia hace la juzgadora a tal circunstancia sin explicación alguna. Vale la pena analizar, entonces, si los principios que rigen los procesos de familia de acuerdo al Código Civil y Comercial (arts. 701 a 706) son incompatibles con las reglas y principios del Código de Procedimiento Civil y Comercial para estos juicios.

Se advierte en primer lugar que los principios del código de fondo armonizan sin contradicción alguna con lo previsto en los arts. 835 a 853 del código procesal para los procesos de conocimiento. Uno de los principios contemplados por el primero es la oficiosidad pero el art. 709 en su segundo párrafo hace la salvedad de los procesos exclusivamente de naturaleza económica en los que las partes sean personas capaces (como ocurre en los presentes autos donde los hijos son mayores de edad).

La pretensión de fijación de compensación económica (arts. 441 y ss. del C.C.C.) es de naturaleza económica. La exclusión de la oficiosidad implica que el juez debe ajustarse a los pedidos de las partes y a su comportamiento procesal. Por lo tanto la primera conclusión es que no es incompatible el art. 706 del código de fondo con la regulación de los juicios de familia del código procesal.

El art. 838 de este ordenamiento establece que los procesos de conocimiento deben tramitarse por el procedimiento plenario abreviado –sumario– con las modificaciones por el mismo previstas, y, como para que no queden dudas, el art. 840 prescribe que la falta de contestación de la demanda importa el reconocimiento de los hechos pertinentes y el juez debe dictar sentencia sin perjuicio de decretar las medidas o diligencias previstas por el art. 36 inc. 2 que estime necesarias. A su vez, el art. 841 establece que el demandado al contestar la demanda puede manifestar oposición a los hechos invocados por la contraria que no sean conducentes para la decisión del pleito y a las medidas probatorias ofrecidas.

Es igual a las normas de los procesos ordinario y sumario. El art. 484 remite al art. 354. Es decir, el demandado debe negar o reconocer categóricamente los hechos expuestos en la demanda, así como la documentación acompañada, y su silencio o respuestas evasivas pueden tenerse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos referidos.

Concordantemente el art. 843 establece que en la audiencia preliminar el juez debe estimar expresamente los alcances de los escritos de contestación de demanda y del traslado de la reconvención y de los documentos a los efectos del art. 354 inc. 1º. Ello es así porque en la misma audiencia el magistrado debe decidir si los autos deben abrirse a prueba o no (en función de las implicancias del art. 354 inc. 1º), y en caso afirmativo determinar los hechos inconducentes y rechazar la prueba improcedente, superflua o dilatoria.

La audiencia preliminar no se llevó a cabo (no hay constancia en autos ni tampoco en la MEV), por lo que tal alcance no se determinó expresamente y la actora pidió la apertura a prueba (fs. 162), proveyéndose la misma y fijándose la audiencia de vista de causa (fs. 163).

Ahora bien, el hecho de que la audiencia preliminar no se haya realizado no quiere decir que ningún efecto procesal tenga la falta de contestación de la demanda. Ello así porque, como hemos visto, en relación a una pretensión de naturaleza económica, ninguna razón existe para descartar la aplicación del art. 354 inc. 1º del C.P.C. Por otro lado, ningún elemento de juicio (tanto de lo que surge de autos como de los procesos de divorcio y de alimentos que corren por cuerda “ad effectum videndi”) contradice dar por reconocidos los hechos expuestos en la demanda.

Por consiguiente, debe tenerse por reconocido todo lo expuesto en la demanda referido en el considerando II) de esta sentencia. En lo que aquí interesa, que la actora –quien se casó muy joven (a los 21 años conf. expte. 23.054 del Juzg. de Paz de 25 de Mayo agregado)– no terminó el colegio secundario ni trabajó antes de casarse, y tuvo tres hijos, a los que se dedicó a criar, como asimismo a trabajar en el hogar, siendo que el demandado trabajaba de camionero, y que, a consecuencia de ello no se capacitó para el mercado laboral resultándole muy difícil (a los 50 años) conseguir trabajo. Asimismo quedó reconocido que durante el matrimonio tuvieron un buen pasar económico, que luego del divorcio la actora no tiene ingreso alguno y que vive de la ayuda de sus padres, familiares y parientes, que al momento de la demanda el accionado percibía aproximadamente $32.000 mensuales fijos, que realizaba constantes viajes a países limítrofes por los que se ausentaba mucho tiempo y es muy reconocido en el rubro, que tiene dos propiedades que no están a su nombre, de una de las cuales percibe un alquiler, que tiene dos vehículos. También que la actora sufre dolores cervicales y lumbares que no le permiten hacer esfuerzos físicos intensivos, no tiene obra social que la cubra, no tiene jubilación y que no tiene edad ni salud para insertarse laboralmente.

A su vez el expediente de divorcio recibido “ad effectum videndi” (expte. nº 23.053 del Juzg. de Paz de 25 de Mayo) da cuenta de que el demandado inició juicio de divorcio por presentación unilateral el 5/04/17, ofreciendo como convenio regulador la atribución del hogar conyugal a la sra. B. habida cuenta de haber sido él quien decidió retirarse del hogar conyugal “a condición de una condigna compensación a mi favor y por un plazo de cinco años”, la venta del inmueble (que calificó de bien propio) para su distribución por mitades, al igual que el mobiliario de la casa. La sra. B., al contestar el traslado, rechazó la propuesta, propuso una cuota alimentaria para ella, una cuota por compensación económica y la atribución del hogar conyugal, pero no compareció a la audiencia fijada. Se dictó sentencia de divorcio el 8/05/17, la que quedó firme.

Del juicio de alimentos (expte. nº 23.080 del mismo Juzgado) se desprende que fue iniciado por la actora de autos el 11/04/17, que el demandado contestó cuando ya se había decretado el divorcio y dijo que no se daban las circunstancias para que fueran procedentes los alimentos post divorcio, se abrió a prueba, la jueza de grado rechazó la pretensión, lo que fue revocado por la Sala 2 Departamental –el 11/04/19– por considerarla procedente durante la separación de hecho y fijó la cuota mensual en $7000 (desde la intimación hasta la fecha en que se decretó el divorcio).

La demanda de autos se promovió en noviembre de 2017. Es decir, cuando estaba claro que el demandado se negaba a abonar suma alguna por compensación económica y, si prosperaba el pedido de alimentos, tenían un tiempo muy limitado de duración.

De la prueba producida no surge que el demandado tenga bienes inscriptos a su nombre aunque los testigos dicen que tiene un Fiat Uno (fs. 240/41). La empresa Lelfun S.A. informó que entre junio y agosto de 2018 el salario del accionado era un promedio de $20.000 mensuales (fs. 177). El informe de la Dirección de Migraciones da cuenta de que el demandado realizó viajes al exterior (fs. 264/68). Los informes del Banco Galicia (fs. 187/93) y de la ANSES (fs. 214/33) no sirven para acreditar el nivel de ingresos del accionado, más allá de que trabajaba en relación de dependencia.

El informe socioambiental de fs. 208/09 si bien da cuenta de que la actora vive modestamente, también indica que durante el matrimonio debe haber sido así, habida cuenta de que se trata del hogar conyugal. En este informe –del 7/05/19– se dice que la actora expresa trabajar como costurera percibiendo aproximadamente $2000 mensuales.

En el acta de audiencia de vista de causa que obra a fs. 279 se consigna lo manifestado por la actora con motivo de la libre interrogación de la magistrada, que, en lo esencial reitera lo expuesto en la demanda.

La apelante alega también que como el demandado no compareció a la audiencia de vista de causa debe aplicarse el art. 415 del C.P.C. Cierto es que al proveer las pruebas (fs. 163), la magistrada sustituyó la prueba confesional por la libre interrogación de las partes, y agregó: “cobrando virtualidad en caso de incomparecencia de la contraria lo previsto por el art. 415 del C.P.C.”. Esto, evidentemente, generó confusión dado que por un lado se negó la prueba confesional y por el otro se citó la norma referida, pero esta requiere para su aplicación que la parte presente oportunamente el pliego de posiciones (art. 408 C.P.C.). La parte actora debió recurrir la denegatoria de ese medio procesal dado que sin el pliego es imposible aplicar el art. 415.

Lo referido es, entonces, lo reconocido en autos y la prueba producida. De todo ello no se desprende un alto nivel de vida del demandado, pero sí está claro que durante los 27 años y medio que duró el matrimonio (hasta la separación de hecho), hubo una distribución de roles por la cual el marido trabajó como camionero realizando viajes de larga duración y con sus ingresos se afrontaban los gastos de la familia, mientras la esposa trabajó en las tareas del hogar, ocupándose de la crianza de sus tres hijos. Asimismo, que al producirse la separación de hecho por irse el marido del hogar, durante un breve tiempo pasó una suma alimentaria a la mujer y luego dejó de hacerlo; se fijó una cuota alimentaria en el juicio de alimentos pero fue sólo por 38 días (hasta el dictado de la sentencia de divorcio).

Se dan, entonces, a mi juicio, todas las circunstancias que fundamentan el instituto de la compensación económica previsto en los arts. 441 y 442 del C.C.C.

En efecto, debe partirse de la base de que el instituto es consecuencia de la eliminación del divorcio contradictorio en el nuevo código. Como es sabido, en la vieja ley 2393 y en el Código Civil reformado por la ley 23.515, el mismo posibilitaba que si uno de los cónyuges era declarado inocente y el otro culpable en la sentencia definitiva, que este último tuviera que hacerse cargo de la asistencia alimentaria del primero de por vida a menos que contrajera nuevas nupcias o se dieran determinadas situaciones que habilitaran el pedido de su cese. Al mismo tiempo, nada impedía que, optando los cónyuges por el divorcio por mutuo acuerdo, pactaran una cuota alimentaria de uno de ellos a favor del otro, de la misma forma que podía convenirse la división de la sociedad conyugal. Naturalmente, si no se llegaba a un acuerdo en estas cuestiones no podía promoverse el divorcio por mutuo acuerdo.

Ambas alternativas fueron eliminadas por el nuevo código. El divorcio puede promoverse por presentación unilateral con la sola condición de que el peticionante ofrezca un convenio regulador relativo a todas las cuestiones familiares que pudieran quedar pendientes, sin que la aceptación del otro cónyuge o la falta de acuerdo al respecto (pese a todas las audiencias que pudieran celebrarse), obste al dictado de la sentencia de divorcio por el juez (arts. 437 y 438 C.C.C.).

La motivación del nuevo código es bien clara. Privilegia la autonomía de la voluntad por encima de todo. “El matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de ambos contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos desaparece el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado”, se dice en los Fundamentos del Anteproyecto de la Comisión Redactora. Por ello se eliminó toda posibilidad de debatir las causas que han conducido a la desavenencia del matrimonio en largos juicios donde se ventilaban cuestiones atinentes estrictamente a la vida privada de los cónyuges y su entorno familiar, que producían desgaste emocional, deterioro económico, y agravamiento del conflicto familiar. El nuevo código procura que los cónyuges no miren hacia atrás y que, por el contrario, miren para adelante, procurando enfrentar de la forma más pacífica y civilizada posible los desafíos que la nueva vida les depara a ellos y a su familia. De ahí, entonces, que si uno de los cónyuges quiere divorciarse y el otro no, una vez agotadas las instancias de conciliación (normalmente se llega a los tribunales cuando ello ya se ha producido), el juez debe decretarlo y si quedan cuestiones pendientes, deben resolverse por la vía incidental correspondiente. Lo mismo ocurre si los cónyuges están de acuerdo en divorciarse pero no en las demás cuestiones (alimentos, cuidado de los hijos, división de bienes, etc.) y por ello no hacen la presentación conjunta.

Pero el legislador del nuevo código fue muy consciente de que ello podía producir situaciones injustas, dado que podía darse el caso –muy frecuente– de que la ruptura matrimonial ocasionara un notable perjuicio en la vida de uno de los cónyuges, al mismo tiempo que no lo aparejara para el otro. Ello ocurre cuando uno de ellos ha trabajado fuera del hogar, desarrollándose y capacitándose profesionalmente, y el otro, en cambio, se ha dedicado a trabajar en las tareas hogareñas y al cuidado y crianza de los hijos, o, también, cuando ha trabajado percibiendo muy bajas remuneraciones. En nuestro país –como en casi todos–, por razones culturales y sociales históricas, el rol de trabajar fuera del hogar le ha correspondido al hombre y el rol del trabajo dentro del hogar le ha correspondido a la mujer. Es lo que se ha denominado “cultura patriarcal”, que ha relegado a la mujer a un segundo plano, de forma tal que al marido se lo ha llamado “jefe de la familia”, y como tal con obligación de trabajar “afuera” y de obtener recursos económicos para “mantener” a la familia. A la mujer, por el contrario, se le ha asignado el trabajo “adentro” del hogar, ocupada de la atención cotidiana de los hijos (y a veces de otros familiares a su cargo) y de las tareas de cocinar y mantener la limpieza de la casa. Por supuesto, desde hace mucho tiempo nada ha impedido a la mujer trabajar “afuera”, estudiar y capacitarse profesional y laboralmente, pero muchas veces la “asignación de roles” antes referida, generada por una cultura tradicional dominante, ha impedido (y en alguna medida aún sigue impidiendo) que sea así (sobre la distribución de roles: comentario a los arts. 441 y 442 de Carolina Duprat en “Herrera-Caramelo-Picasso, Cód. Civil y Comercial – Comentado, T. II, Infojus, p. 76).

Es por ello que el Código vigente desde 2015, consciente del desequilibrio en la situación de los cónyuges que la eliminación de los viejos sistemas de divorcio podía generar, prevé, inspirándose en el derecho comparado, la sabia solución de la compensación económica (y la también sabia atribución del hogar conyugal a la que luego me referiré). Para ello, en dos artículos regula los requisitos que deben darse para que el juez, en caso de no haber acuerdo entre los cónyuges, la fije.

Resalto, además, que si no existiera el instituto de la compensación económica, la obligación de presentar el convenio regulador por parte de quien quiere divorciarse se convertiría en una mera formalidad, dado que el juez debe decretar el divorcio igual. Por el contrario, existiendo el instituto, la parte que lo pide sabe que si no llega a un acuerdo, el juez, a pedido de la otra parte, puede fijar una compensación económica y la atribución de hogar a favor de la otra, lo que indudablemente constriñe –o debería constreñir– a procurar un acuerdo.

Debe tenerse en cuenta también que el trabajo en el hogar tiene indudablemente valor económico, como desde hace tiempo lo ha reconocido la jurisprudencia y ha sido previsto por el nuevo código. Así, el art. 660 –referido a los alimentos por responsabilidad parental– prescribe que las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención (ver esta Sala, causa nº 116.037, B. M. E. c/ F. C. A. s/ Alimentos, del 18/08/2016; 117.352 L. M. S. c/ G. A. J. s/ Alimentos del 14/02/2019; 117.668 F. M. J. c/ R. M. R. s/ Incidente de alimentos, del 17/09/2019, entre otras), y el art. 1746 establece que a fin de graduar la indemnización por incapacidad deben tenerse en cuenta las actividades productivas o económicamente valorables, habiendo reconocido la jurisprudencia que el concepto incluye las tareas del hogar (esta Sala, causas nº 115.851, “Pighin, Javier V. y ot. c/ Roa, Miguel A. y ot. s/ Daños y perjuicios”, del 25/08/2016; CCyC San Nicolás, RSD-19-8, 29/04/08, JUBA, entre otras). Pero, naturalmente, ello no se traduce en un ingreso de dinero, de manera que no puede quien realiza esas tareas ahorrar plata ni implica capacitación para el trabajo “afuera” de la casa. Es justo, entonces, que luego de la ruptura matrimonial, el cónyuge que tiene ingresos económicos compense al que no los tiene durante un tiempo en determinadas circunstancias.

El art. 441 define la compensación económica de la siguiente manera: “El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación”.

Lo primero que se desprende de la norma es que el divorcio produzca un desequilibrio manifiesto de la situación de uno de ellos causada por la ruptura matrimonial. Esto conduce a que deba compararse la situación en que estaba ese cónyuge (el que pide la compensación) durante la vida matrimonial y la que comienza a tener luego del divorcio.

Bien dice la apelante que no se trata de las razones subjetivas por las cuales el peticionante de la compensación no trabajó, no estudió o no se capacitó laboral o profesionalmente durante el matrimonio, sino de la situación objetiva en que se encuentra luego de la ruptura (en los Fundamentos del Anteproyecto precisamente se dice que lo que importa son las consecuencias objetivas del divorcio). Poca o ninguna importancia tiene si fue indolente, poco esforzada, si aceptó las condiciones que el cónyuge le impuso o si se resignó al rol que el medio social y cultural le asignaba. Es que el instituto de la compensación económica no puede verse como un premio o castigo a quien trabajó fuera del hogar o estudió. Es precisamente al revés. Está previsto para quien no pudo hacerlo, más allá de que no se haya esforzado lo suficiente para lograrlo.

Para que la concesión de la compensación económica sea justa, a falta de acuerdo –reitero–, el código en el art. 442 contempla una serie de pautas que el juez debe evaluar prudencialmente. Veámoslas confrontadas con el caso de autos.

“el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial”.

No está muy claro cuál era el estado patrimonial de cada uno al casarse pero ninguno de los dos parece que hubiese tenido bienes de importancia, dado que se casaron muy jóvenes (21 años B. y 23 años C.). Lo que sí es incontrovertido es que a la finalización del matrimonio la señora no trabajaba con la excepción de escasos recursos que podía obtener como costurera, y C. seguía haciéndolo como camionero. Por este trabajo el demandado percibía al mes de agosto de 2018 aproximadamente $20.000 mensuales y una renta del alquiler de un inmueble sin que se sepa cuánto (a tenor de la incontestación de la demanda). La sra. B., en cambio, no trabajaba con la salvedad de tener ingresos como costurera de aproximadamente $2000 en mayo de 2019 (fecha del informe ambiental). Aunque no se ha probado que el demandado sea propietario del inmueble donde actualmente vive, no está acreditado que pague un alquiler, siendo de destacar que existen distintas manera de ser “propietario” en sentido amplio aunque no se sea desde el punto de vista registral (poseedor, comprador por boleto, por ejemplo), y el demandado, al no contestar la demanda, admitió serlo.

b) [sic] “la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio”.

Está fuera de discusión que la actora se dedicó a la familia y a la crianza de sus hijos durante la convivencia. Al momento de la ruptura los hijos ya eran mayores de edad, pero está claro que aquello incidió en que no trabajara ni se capacitara laboralmente. C. desempeñó un trabajo que le implicaba estar mucho tiempo fuera del hogar por los largos viajes.

“la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos”.

Al momento de la sentencia de divorcio la actora tenía 50 años y el demandado 52 años. Los hijos, como ya dije, eran mayores de edad. La actora tiene dolores cervicales y lumbares que no le permiten hacer esfuerzos físicos (conf. fs. 87 vta. reconocido por la incontestación de la demanda).

Ha quedado reconocido también que la actora no tiene obra social ni jubilación (fs. 87 vta.).

“la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica”.

Esto ya ha sido tratado. La actora no cuenta con capacitación laboral y a los 50 años (hoy en día 53) son muy escasas las posibilidades de acceder a un empleo en relación de dependencia dado las características de nuestro mercado laboral, que son públicas y notorias. Puede trabajar de costurera por encargo pero con muy pocas posibilidades de obtener remuneraciones dignas y estables.

“la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge”.

No ha sido el caso de autos, sin perjuicio de que no debe perderse de vista que las tareas del hogar y la crianza de los hijos son, obviamente, una colaboración para que el cónyuge pueda trabajar.

“la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo”.

Está fuera de discusión que la actora ha quedado viviendo en el inmueble que fuera el hogar conyugal –bien de carácter ganancial, conforme incontestación de la demanda–, y que el ex cónyuge hasta el momento no le ha reclamado su división ni tampoco una renta compensatoria.

Esto es muy importante a los fines de mensurar la compensación económica toda vez que, obviamente, alquilar una vivienda tiene un costo altísimo. Asimismo, ha quedado firme la decisión que ha hecho la magistrada acerca del pedido de atribución de vivienda familiar en la sentencia de autos. La ha fijado “por un plazo que no podrá superar el tiempo que duró el matrimonio o hasta que ocurra algún tipo de causa extintiva del derecho”.

Debió, en realidad, fijar un plazo concreto como lo prevé el art. 445 inc. a) del C.C.C., pero en la forma en que está redactada esa parte de la sentencia debe interpretarse que es por plazo indeterminado (con el máximo del tiempo que duró el matrimonio –29 años–) a menos que se den algunos de los supuestos previstos en los dos incisos siguientes: cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación o alguna de las causales de indignidad en materia sucesoria.

Cualquiera de estos dos supuestos, en caso de ser pedido por el interesado, requiere ser probado y una decisión judicial. Por consiguiente, el plazo indeterminado puede transformarse, en la práctica, en 29 años. O sea, casi vitalicio dada la edad de las partes. Ello tiene, indudablemente, un valor económico considerable.

Por último debe tenerse presente que la parte actora en la audiencia de vista de causa denunció que el demandado había renunciado a su trabajo y que estaba trabajando en negro, por lo cual pidió que la compensación se fijara en un monto fijo (conf. art. 441 C.C.C.).

Entiendo que la solución justa de autos, teniendo especialmente en cuenta lo indicado sobre la atribución de la vivienda familiar, es la fijación de un monto que contemple lo que la actora hubiera percibido por cuota alimentaria durante un término de tres años desde la fecha de la sentencia de divorcio (en que cesó la obligación alimentaria fijada en el juicio respectivo).

El monto fijado en el juicio de alimentos fue de $7000 con retroactividad a la fecha de la intimación (30/03/17 conf. carta documento de fs. 7 de dicho juicio).

Teniendo en cuenta la fecha de la sentencia de alimentos (11/04/19) y la de la sentencia de divorcio (8/05/17), habida cuenta del tiempo transcurrido, considero justo llevar dicho monto a la suma de $10.000, el que, multiplicado por tres años arroja $360.000.

Ahora bien, dada la naturaleza de la cuestión y que no se ha demostrado que el accionado cuente con importantes ingresos económicos, considero justo darle la opción de pagar dicha suma en 36 cuotas, con una actualización trimestral de acuerdo del índice de variación del salario del peón industrial publicado por el INDEC, comenzando la primera cuota en el plazo de diez días de notificada la presente, y de ahí en más cada treinta días. Ello, claro está, a menos que el demandado opte por afrontar la obligación en un solo pago en igual plazo. En caso de mora, las cuotas devengarán intereses a la tasa más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días (tasa pasiva digital).

2. Las costas de la pretensión por compensación económica deberán ser a cargo del demandado en ambas instancias en su calidad de vencido (arts. 68 y 274 C.P.C.).

V. Costas de la pretensión de atribución del hogar conyugal

La queja en este aspecto de la parte actora no puede prosperar. No es motivo suficiente para revocar la imposición de las costas por su orden decidida en la sentencia el hecho de que no se haya allanado oportunamente a la demanda (art. 70 C.P.C.).

En efecto, la actora ha quedado viviendo en la casa que fuera el hogar conyugal y el demandado no le ha reclamado su desocupación ni la división de bienes, como ha reconocido en la audiencia de vista de causa (fs. 279). No se advierte oposición de su parte para que siga haciéndolo al punto de que no ha apelado la sentencia que así lo decide. Se dan, por consiguiente, las circunstancias de excepción que justifican hacer aplicación del art. 68 2do. párr. del C.P.C.

Con el alcance propuesto, voto por la negativa.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A la segunda cuestión planteada, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1º. Revocar la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda de fijación de compensación económica, y en consecuencia hacer lugar a la misma estableciendo que el demandado deberá abonar a la actora la suma de $360.000 en 36 cuotas, con una actualización trimestral de acuerdo del índice de variación del salario del peón industrial publicado por el INDEC, comenzando la primera cuota en el plazo de diez días de notificada la presente, y de ahí en más cada treinta días, a menos que el demandado opte por afrontar la obligación en un solo pago en igual plazo. En caso de mora, las cuotas devengarán intereses a la tasa más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días (tasa pasiva digital).

2º. Imponer las costas de la pretensión de compensación económica al demandado en ambas instancias.

3º. Confirmar lo demás que la sentencia decide.

Así lo voto.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

Y Vistos:

Considerando:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser revocada.

Por ello y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, se resuelve:

1º. Revocar la sentencia apelada en cuanto rechaza la demanda de fijación de compensación económica, y en consecuencia hacer lugar a la misma estableciendo que el demandado deberá abonar a la actora la suma de $360.000 en 36 cuotas, con una actualización trimestral de acuerdo del índice de variación del salario del peón industrial publicado por el INDEC, comenzando la primera cuota en el plazo de diez días de notificada la presente, y de ahí en más cada treinta días, a menos que el demandado opte por afrontar la obligación en un solo pago en igual plazo. En caso de mora, las cuotas devengarán intereses a la tasa más alta que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta días (tasa pasiva digital).

2º. Imponer las costas de la pretensión de compensación económica al demandado en ambas instancias.

3º. Confirmar lo demás que la sentencia decide.

4º. Firme que se encuentre la presente, devuélvanse los expedientes requeridos a fs. 351 a su respectivo juzgado de origen. A tal fin, ofíciese por Secretaría en su oportunidad.

Notifíquese por medios electrónicos (conf. Res. del Presidente de la S.C.B.A. nro. 10/20 prorrogada por la nro. 14/20 y 18/20). Se hace saber que los términos procesales se encuentran suspendidos (Res. S.C.B.A. nro. 386/20 prorrogada por Res. del Sr. Presidente de la S.C.B.A. nro. 14/20 y 18/20), por lo que el plazo de la presente notificación comenzará a correr una vez que finalice dicha suspensión. Oportunamente devuélvase. – Emilio A. Ibarlucía. – Roberto Á. Bagattin (Sec.: Gabriela A. Rossello).

L., C. M. c/ Telecom Personal S.A. s/ daños y perj. incump. contractual (exc. Estado)

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los 28 días del mes de junio de 2016, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. Emilio Armando Ibarlucía y Roberto Ángel Bagattin, con la presencia de la Secretaria actuante, para dictar sentencia en el Expte. Nº SI-115676, en los autos: “L. C. M. c/ Telecom Personal SA s/ Daños y Perj. Incump. Contractual (Exc. Estado)”.

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.

1º. ¿Es inconstitucional el art. 52 bis de la ley 24.240?

2º. En su caso, ¿es justa la sentencia apelada?

3º. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Emilio A. Ibarlucía y Roberto Á. Bagattin.

A la primera cuestión planteada, el señor juez Dr. Emilio A. Ibalucía dijo:

I. La sentencia de fs. 141/50 es apelada por el actor, quien se agravia de que no se haya acogido su pedido de que se aplique a la demandada la multa civil contemplada por el art. 52 bis de la ley 24.240 (texto ley 26.361). Los agravios no son contestados por la demandada.

Corrida vista al Ministerio Público Fiscal conforme a lo dispuesto por el art. 27 de la ley 13.133, el Fiscal General Adjunto se pronuncia por la afirmativa.

II.1. El Sr. C. M. L. promovió demanda contra Telecom Personal S.A. por indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y la suma que se determine en concepto de multa civil en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240.

Dijo que el 13/06/11 compró a la accionada un teléfono celular por la suma de $2975,61 en una sucursal de la C.A.B.A., pagando mediante tarjetas de crédito Visa y American Express de otra persona, emitidas por el Banco Santander Río, y el resto en efectivo. Como el teléfono no funcionaba bien, estando dentro del plazo de cinco días, decidió cancelar la compra, a cuyo fin el agente de Telecom Personal S.A. emitió una nota de crédito por el valor total del equipo a fin de que pudiera gestionar el reintegro del dinero.

Continuó diciendo que con ese fin se dirigió a la casa central de Telecom llevando toda la documentación y la nota de crédito, pero no se realizó la gestión por “problemas administrativos”. Como seguían descontando las cuotas de la tarjeta de crédito, llamó a Telecom Personal y le dijeron que el trámite de cancelación no se había iniciado, por lo que se dirigió nuevamente a la casa central, donde se inició el mismo. Le seguían descontando las cuotas, motivo por el cual se dirigió al banco y le dijeron que no tenían orden de Personal de suspender el cobro. En diciembre de 2011 Organización Veraz S.A. le mandó una carta haciéndole saber el atraso en el pago de las obligaciones.

Continuó narrando que, ante esa situación, promovió el reclamo en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor del Ministerio de Economía, y recién en la tercera audiencia se presentó la demandada, en la que se acordó una cuarta audiencia (el 17/04/12). En esta la accionada presentó un acuerdo conciliatorio mediante el cual se comprometió a reintegrar el total de lo abonado, compromiso que no cumplió.

Solicitó: a) reintegro de gastos por $2975,61; b) indemnización por daño moral, que estimó en $5000; c) la multa civil, cuyo monto no estimó.

2. Corrido el traslado de ley, Telecom Personal S.A. contestó la demanda negando todos los hechos expuestos, con la excepción del acuerdo conciliatorio celebrado en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor, pero dijo que no era veraz que no lo hubiera cumplido dado que puso a disposición del actor el cheque de reintegro del dinero de la compra del celular y aquel nunca pasó a retirarlo por la empresa.

Dijo también que lo primero que debió hacer el actor fue entregar el equipo –cosa que no hizo– y luego gestionar el reintegro ante la entidad bancaria. Negó rotundamente que la empresa le hubiera emitido una nota de crédito, lo que tienen prohibido hacer los empleados de las oficinas comerciales.

Negó que hubiera daño causado y que fuera procedente la aplicación del art. 52 bis de la ley 24.240. Subsidiariamente planteó la inconstitucionalidad de esta norma por implicar un tipo penal abierto en violación del art. 18 de la C.N. y sus equivalentes de tratados internacionales, y por exceder su aplicación el daño efectivamente sufrido.

3. Se corrió traslado al actor de la documentación acompañada por la demandada y del planteo de inconstitucionalidad, no pronunciándose sobre esto último (auto de fs. 62).

4. Abiertos los autos a prueba y producida la misma, se dictó sentencia, haciéndose lugar parcialmente a la demanda, con costas.

La juzgadora entendió que el acuerdo arribado en sede administrativa estaba reconocido, y que no era una eximente que el actor no hubiera concurrido a retirar el cheque, dado que, siendo la accionada la deudora a ella le correspondía hacer las gestiones necesarias para que la obligación asumida mediante el acuerdo llegara a su fin. Consideró que era la demandada quien debía probar que el pago se había efectuado. Dio por acreditada la autenticidad de la factura acompañada y condenó a pagar su importe ($2975,61); también condenó a pagar la suma de $5000 por daño moral, en ambos casos, con más sus intereses desde la fecha de mora.

Respecto de la multa civil, dijo la jueza que, dado el carácter penal de la figura, no bastaba con el mero incumplimiento, sino que hacía falta que se tratara de una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo (directo o eventual) o, como mínimo, de una grosera negligencia, circunstancias que no se daban en el caso.

III. Se agravia el actor de la no fijación de la multa civil contemplada por el art. 52 bis de la LDC. Recuerda lo relatado en la demanda en cuanto a los viajes que debió hacer a la Capital Federal para solucionar el problema, que fue incluido en el Veraz. Sostiene que la accionada actuó de mala fe, que los $5000 por daño moral es muy poco para reparar el daño sufrido por el tedioso camino recorrido.

IV. No habiendo la sentenciante hecho lugar a la aplicación de la multa civil no tenía agravio la demandada para apelar en esta materia, pero la apelación de la actora obliga a tratar como cuestión previa el planteo de inconstitucionalidad que dicha parte hiciera al contestar la demanda, conforme al instituto de la “apelación adhesiva” (S.C.B.A., Ac. 32.560 del 26/02/85, autos “Decuzzi”, A. y S. 1985-I-141, J.A. 1986-I-552; en igual sentido: Ac. 34.286, 17/09/85; Ac. 52.242, 6/12/94; Ac. 46.653, 4/08/92, E.D. 149-608, L.L. 1993-A-343; Ac. 36.386, 17/02/87; Ac. 70.779, 3/05/00; Ac. 35.610, 9/06/97; C.C. y C. Morón, Sala II, c. 33.402, 8/06/95; c. 34.864, 12/03/96; C.C. y C. La Plata, Sala II, c. 224.192, 11/07/96; c. 232.411, 14/04/99 y c. 226.511, 7/12/99; C.C. y C. San Nicolás, c. 981.519, 20/10/98; esta Sala, causas nº 109.061 del 7/10/04; 112-201 del 16/12/08, entre otras). Como ha dicho esta Sala en esta causa, con cita de la Cámara de Azul, conforme al principio de la devolución implícita de toda la materia a la Alzada “se halla facultada para considerar todas las cuestiones, razones y argumentos que, incorporadas correctamente a la litis fueron sin embargo rechazados u omitidos de examinar en el pronunciamiento de primera instancia” (C.C. y C. Azul, Sala II, c. 36.924, 18/03/96, E.D. 171-623, D.J.B.A. 150-253).

Ciertamente se han esgrimido argumentos muy serios para sostener que el art. 52 bis de la ley 24.240, tal como está redactado, es inconstitucional. La impugnación fundamental pasa por entender que la sanción que la norma prevé tiene exclusivamente carácter penal (el artículo dice “independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”), y en tal sentido no cumple con las exigencias del art. 18 de la C.N. (y concordantes de tratados internacionales, DUDH, art. 11; CADH, arts. 8 y 9; PIDCyP, art. 15), en la medida que se trata de un tipo penal abierto. Ello así dado que la norma lo prevé por el solo incumplimiento de “obligaciones legales o contractuales” sin exigir nada más (Bueres, Alberto y Picasso, Sebastián, “La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos”, Mayo, Jorge y Crovi, Luis, “Penas civiles y daños punitivos”, Rinissi, Antonio y Rey de Rinissi, Rosa, “Naturaleza jurídica del daño punitivo”, en Rev. de Derecho de daños, 201-12, “Daño punitivo”, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., ps. 18, 59 y 131; Picasso, Sebastián, Comentario al art. 52 bis en Picasso-Vázquez Ferreyra [Dir.], “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, L.L., Bs. As., 2009, p. 593).

En cuanto a la naturaleza penal de la multa se sostiene que surge de la misma Exposición de Motivos de la ley 26.361, en que se dijo que el tope de la multa previsto obedecía “al principio de reserva de la ley penal, atento al carácter punitivo del instituto”.

En contra de esta tesis se argumenta que se trata de una pena civil y no de derecho penal, pero bien se ha recordado, con cita de Eugenio Zaffaroni, que el derecho penal no se individualiza por la forma que el legislador le da a la ley, “porque si así fuere, le sería muy fácil al legislador burlar todas las garantías: podría darle forma no penal a una ley penal y, consecuentemente, prescindir de atenerse a todas las garantías que rigen la ley penal conforme a la CN, a la DU y a la CA de Derechos Humanos” (Manual de Derecho Penal. Parte General, Ediar, Bs. As., 1988, p. 56). Entiendo que esta objeción es de suma importancia, dado que no es posible aceptar que basta con que el legislador califique a una ley de “civil” para borrarle la naturaleza penal a la conducta que sanciona, muchas veces haciéndolo con una pena (multa) mucho mayor que las previstas en la legislación penal.

El tema, como han señalado los autores que critican al art. 52 bis, no es menor, toda vez que cuando una norma es penal rigen al respecto las garantías constitucionales para ese tipo de imputación: prohibición de declarar contra sí mismo, que el silencio no puede implicar presunción en contra, los principios in dubio pro reo y non bis in idem. Se objeta, entonces, que todo ello no rige en materia civil, donde la falta de contestación de la demanda o la rebeldía implican presunción de reconocimiento de los hechos expuestos en la misma y de la documentación acompañada, y, sobre todo cuando de derechos del consumidor se trata, rige el principio in dubio pro consumidor (arts. 37 y 38 ley 24.240), que se aplica, precisamente, en contra de quien es el sujeto pasivo de la pena.

Reitero que se trata de objeciones serias pero, sin embargo, no alcanzan para tachar a la norma de inconstitucional si se la interpreta conforme a lo que a continuación explicaré.

En primer lugar, es de tener en cuenta que de ninguna cláusula de la Constitución surge que el legislador esté inhibido de prever sanciones para determinado tipo de conductas que no lleguen a ser delito penal. Y así, en las distintas ramas del derecho puede el legislador contemplar penas de carácter pecuniario (o sea, no privativas de la libertad), con fines compulsorios para lograr el cumplimiento de una obligación, disuasivos o preventivos para que no vuelvan a ocurrir. Si bien el derecho civil tiene una función esencialmente resarcitoria, ello no quiere decir que sea excluyente de la función preventiva (Prevot, Juan Manuel, “La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos”, en Rev. de Derecho de daños, “Daño punitivo” cit., p. 81), la que ha sido receptada por el Código Civil y Comercial vigente desde el 1/08/14 (arts. 1710/1715).

Asimismo, no puede perderse de vista que mientras el derecho penal argentino (al menos, hasta ahora) sólo sanciona a personas físicas, el art. 52 bis se aplica principalmente a personas jurídicas. Por otro lado, como ha señalado la Corte Suprema, si bien en otras ramas del derecho las normas penales deben aplicarse respetando las garantías de esa disciplina, ello debe hacerse “con matices”; o sea, con menor estrictez (ver Bueres-Picasso, ob. cit., p. 61).

Ello no quiere decir que comparta el argumento de que la multa civil se justifica porque el ordenamiento civil contempla “penas privadas” como la cláusula penal o los intereses punitorios (como argumentan quienes defienden el instituto), dado que en estos casos se trata de penas pactadas, o sea libremente convenidas por las partes para el caso de incumplimiento por una de ellas de las obligaciones asumidas (art. 652 y ss. C.C.; art. 790 y ss. y art. 769 C.C.C.), lo que, obviamente, es muy distinto a una pena impuesta por la ley y fijada discrecionalmente por los jueces.

Guarda sí la multa civil alguna semejanza con las astreintes (art. 666 bis C.C.; art. 805 C.C.C.), pero aun así existe una diferencia fundamental: estas tienen una finalidad conminatoria para obtener el cumplimiento de resoluciones judiciales, y por ello, pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si el incumplidor desiste de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. El art. 52 bis de la ley 24.240 no contempla, en cambio, que una vez firme, el juez la deje sin efecto o la reduzca.

Mayor similitud guarda con las sanciones por temeridad y malicia que contempla el art. 45 del C.P.C.C., pero en este caso no puede perderse de vista que la norma prevé un máximo que no puede superar el 10 por ciento del monto del juicio. En cambio el art. 52 bis de la LDC contempla un límite que puede ser varias veces superior al daño efectivamente sufrido por el consumidor.

Ahora bien, ¿el carácter punitivo de la norma y el hecho de que no sea totalmente asimilable a la cláusula penal, a las astreintes o a las sanciones por temeridad o malicia la convierte en inconstitucional?

El análisis debe partir de la base de que, como ha dicho la Corte Suprema Nacional reiteradamente, la declaración de inconstitucionalidad es la última ratio del orden jurídico (Fallos: 256:602; 302:166; 307:531; 316:188; 324:3219, entre otros). Es decir, es el último recurso al cual debe acudirse, dado que debe presumirse que el legislador actúa respetando la Constitución. Ello conduce a que debe hacerse el esfuerzo de la interpretación conforme a la Constitución y a los tratados de derechos humanos de igual jerarquía, máxima que hoy consagra expresamente el art. 1 del C.C.C. (La interpretación conforme es una directiva prevista en varias constituciones –v. gr. México, art. 1; Colombia, art. 93; Perú, ha sido desarrollada por los autores europeos – ver Ricardo Guastini, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico”, en Carbonell, Miguel [Dir.], “Neoconstitucionalismo[s]”, Ed. Trotta, Madrid, 2009, p. 49, y es frecuentemente invocada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación a la aplicación de la Convención).

Ello implica que si una norma ofrece dos (o más) interpretaciones posibles, una de las cuales conduce a su inconstitucionalidad y otra a su validez constitucional debe optarse por esta última.

Es cierto que, tal como está redactada la norma, parece irrazonable (art. 28 C.N.), toda vez que contempla la sanción por el solo incumplimiento de obligaciones legales o convencionales, sin ninguna especificación acerca de la conducta pasible de ella ni gravedad alguna, dejando su imposición y graduación a la mera discrecionalidad del juez sobre la base de pautas tan abiertas como la “gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”. Pero, paradójicamente, es precisamente esta discrecionalidad judicial la que permite una interpretación conforme a la Constitución.

Es decir, el juez debe interpretar el art. 52 bis en armonía con el art. 42 de la C.N. y con resto de la ley. Por cierto que la protección del consumidor que tutela la norma constitucional de ningún modo justifica la arbitrariedad, toda vez que los principios constitucionales deben armonizarse de forma tal que todos conserven igual valor y efectos, como ha dicho reiteradamente la Corte Nacional (Fallos: 300:1080; 301:460; 304:794; 307:518, entre otros). En el caso, la protección del consumidor de la norma constitucional indicada no justifica la violación del debido proceso o de la defensa en juicio ni la aplicación de penas que no se justifiquen por hechos debidamente probados en el expediente respectivo (art. 18 C.N.).

En relación a la armonía con el resto de la ley debe tenerse presente que en el Título II contempla las facultades de las autoridades de aplicación (del orden nacional, de la CABA y de las provincias) para instruir actuaciones administrativas por infracciones a la ley y sus normas reglamentarias y aplicar sanciones, que pueden llegar a multas de hasta $5.000.000, clausuras de establecimientos, decomisos o pérdida de concesiones (art. 47). El art. 49 prevé que para la aplicación y graduación de esas sanciones debe tenerse en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales producidos, la reincidencia y demás circunstancias relevantes del caso.

Es decir, la misma ley contempla, para la aplicación de sanciones administrativas, todo lo que en la doctrina y jurisprudencia del derecho comparado dio lugar al nacimiento de los punitive damages, que nuestra ley, sin embargo, recepta, de una manera muy distinta, en el art. 52 bis de la LDC.

En efecto, como es bien sabido el caso emblemático de este instituto es “Grimshaw vs. Ford Motor Company” resuelto por la Corte de California en 1981, en el cual se comprobó que un defecto de fabricación (de diseño) de un automóvil (Ford Pinto) hacía que se incendiara cuando era chocado de atrás, defecto que la empresa conocía pese a lo cual lo seguía fabricando y vendiendo dado que la estimación o cálculo de la cantidad de accidentes que pudieran producirse e indemnizaciones que efectivamente debiera pagar por ello arrojaba sumas muy menores a lo que implicaba reparar todos los vehículos existentes en el mercado y cambiar la línea de producción. Se consideró que la decisión de la empresa implicaba un obrar desaprensivo, rayano con el dolo, y que solamente la aplicación de una sanción económica importante podía disuadirla de seguir obrando de esa manera. Muchos otros casos de la jurisprudencia norteamericana (entre ellas, por ejemplo, las cuantiosas indemnizaciones impuestas a las compañías tabacaleras que habían ocultado dolosamente que sabían los efectos adictivos que producía la nicotina) fueron originados en situaciones similares. Es decir, la comprobación de un comportamiento reiterado, desaprensivo hacia la salud o la seguridad del consumidor, con aprovechamiento de la situación dominante del mercado, etc.

La ley 24.240 contempla ello, como dije, en los arts. 47 y 49. Por consiguiente, el art. 52 bis no puede interpretarse de forma tal que se entienda que el legislador quiere que por el mismo comportamiento se apliquen las dos sanciones: la administrativa y la judicial. Si el mismo autor de la norma en la Exposición de Motivos dijo que el art. 52 bis tenía naturaleza penal es imposible creer que su intención fue aplicar dos sanciones por lo mismo, toda vez que ello sería contrario al principio non bis in idem. Para que el juez no pudiera incurrir en la violación de este ancestral principio tendría que recabar información a las autoridades de aplicación de la ley para verificar si la empresa no fue ya sancionada por un tipo de conducta similar a la que es motivo de juzgamiento. Esta información –hasta lo que el suscripto tiene conocimiento de acuerdo al relevamiento de fallos efectuado– nunca se hace, quizás porque, en la mayoría de los casos se imponen multas civiles de montos bajos, o porque, precisamente, se teme no incurrir en la doble punición. Es de señalar, además, que la preocupación por la no violación del non bis in idem ha sido receptada por el art. 1714 del Código Civil y Comercial.

La conclusión inevitable de este análisis armónico y sistemático de la ley 24.240 es que el art. 52 bis no contempla el mismo tipo de sanción que los llamados “punitive damages” de la jurisprudencia norteamericana, dado que la finalidad de estos está contemplada por vía administrativa por los arts. 47 y 49 de la ley.

Por vía de este razonamiento, volvemos a la lectura literal del art. 52 bis. Alude al incumplimiento de obligaciones legales o convencionales sin hacer ninguna alusión a lo que en el derecho comparado dio nacimiento a los “punitive damages” (a lo que sí alude el art. 49), porque la intención ha sido alejarse de la motivación de esa jurisprudencia. El art. 52 bis se refiere al incumplimiento legal o convencional en el caso concreto que el juez tiene en sus manos, lo que queda ratificado cuando, a continuación, habla de la graduación de la multa “en función de la gravedad del hecho”; o sea en singular.

Desde esta lectura, entonces, aun cuando el límite que el mismo artículo impone a la multa es muy alto, es evidente, a mi juicio, que el monto tiene que tener proporción con el monto del daño efectivamente causado. Es que la “gravedad del hecho” nunca puede ser ajeno a este último.

Por otro lado, una de las objeciones constitucionales que se ha hecho al art. 52 bis es que el monto de la multa civil tiene como destinatario al damnificado, el que, además, cobra íntegramente la indemnización por el daño sufrido. Se sostiene, entonces, que implica un enriquecimiento sin causa, que viola el principio de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.) y es irrazonable (art. 28 de la C.N.).

No cabe ninguna duda que era notablemente mejor la previsión de la multa civil tal como la contemplaba el art. 1587 del Proyecto de Código Civil y Comercial de 1998, ya que, además de ser más acorde con los fundamentos de los “punitive damages” (decía “a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva” y su monto en consideración a “los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta”) preveía que tenía “el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada”. Es decir, no era para enriquecer al damnificado, que recibía su reparación de acuerdo a las reglas de la responsabilidad civil.

Esta norma estaba a continuación de las relativas a la prevención del daño, criterio que reiteró el Anteproyecto de Código Civil y Comercial elaborado por la Comisión Redactora de 2012, que con más precisión lo llamó “sanción pecuniaria disuasiva” y lo contempló para los casos en que se actuara con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva, y a los efectos de la graduación que se tuviera en cuenta la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. Previó también el Anteproyecto que si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles provocaba una punición irrazonable o excesiva, el juez podía computarla a los fines de la norma, pudiendo, inclusive llegar a dejar sin efecto, total o parcialmente la medida.

Lamentablemente este artículo proyectado –previsto para los casos de derechos de incidencia colectiva y en términos muy razonables– fue eliminado del texto que finalmente sancionó el Congreso, y ha quedado solamente en nuestro ordenamiento civil el art. 52 bis de la LDC, que, como vimos, poco tiene que ver con los casos que dieron origen a los “punitive damages” del derecho anglosajón.

Por consiguiente, la multa civil que el art. 52 bis contempla debe aplicarse como ha dicho la jurisprudencia y doctrina mayoritaria, en función del daño causado en el caso concreto, y aplicarse con suma prudencia en aquellos supuestos donde ha mediado un factor de atribución especial (dolo o culpa grave) (ver autores citados en Bueres y Picasso, ob. cit., p. 67; Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2009, p. 562; C.C. y C. Mar del Plata, S. 1, “Acuña c. AMX Argentina”, 11/06/11; C.C. y C. Jujuy, S. 2, “De los Ríos c. Autopartes Andesmsar S.A.”, 10/12/14, L.L.NOA, 2014 [abril], p. 333).

Especialmente debe tenerse en cuenta que el art. 8 bis de la LDC establece: “Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorios…”. Y agrega: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor…”.

Siendo que la ley ha optado por destinar la multa al actor entiendo que para que ello no produzca un enriquecimiento sin causa desmedido, con violación del principio de igualdad ante la ley (dado que otro consumidor ante la misma situación no podría recibir la misma suma toda vez que sería violatorio del non bis in idem), el monto no puede ser superior al fijado por el daño efectivamente sufrido en el caso concreto en juzgamiento.

En conclusión: a) el art. 52 bis de la ley 24.240, como toda norma infraconstitucional exige que sea objeto de una interpretación conforme a la Constitución; b) no surge de nuestro ordenamiento constitucional impedimento para que el legislador establezca penas de carácter civil, siempre y cuando se apliquen resguardando las garantías constitucionales, en particular el derecho de defensa y el debido proceso, aun cuando no se entiendan estas con la estrictez que rigen en el proceso penal; c) especialmente debe cuidarse el juzgador de no incurrir en la violación del non bis in idem, lo que puede pasar si se superponen por las mismas conductas las penas administrativas con las judiciales; d) el incumplimiento legal o convencional incurrido por el proveedor debe ser particularmente grave, producto de un obrar doloso o con culpa grave, comprendiendo en este tipo de conductas la violación al trato digno al consumidor que exige el art. 8 bis de la LDC; e) la multa impuesta no puede ser fuente de un enriquecimiento desmedido del damnificado, dado que ello es violatorio de los principios de igualdad y de razonabilidad de las leyes.

Interpretada de esta manera, entiendo que el art. 52 bis de la ley 24.240 es constitucional.

V. En la medida que la parte actora no contestó en su momento el planteo de inconstitucionalidad, propongo que las costas del incidente se impongan en el orden causado (art. 69 2do. párr. C.P.C.).

Voto por la negativa.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A la segunda cuestión planteada, el señor juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

I. De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, corresponde resolver la apelación del actor en cuanto se agravia de la no imposición de la multa civil contemplada por el art. 52 bis de la ley 24.240.

Aunque no fue muy claro en la demanda al solicitar el actor la aplicación de la multa, se supone que la fundó en el comportamiento de la demandada que describió en la exposición de los hechos; es decir, desde que decidió devolver el teléfono celular dentro de los cinco días de haber efectuado la compra hasta el incumplimiento del acuerdo conciliatorio al que se arribó en la Secretaría de Defensa del Consumidor.

La sentencia no abordó el tratamiento de las actitudes atribuidas a la empresa demandada hasta el arribo del acuerdo conciliatorio. Directamente dijo que este se había celebrado y que la demandada no había cumplido el mismo. Restó importancia al argumento defensivo de la accionada consistente en que el actor no había ido a sus oficinas a retirar el cheque porque consideró que, siendo que revestía el carácter de deudor, era la empresa la que debía efectuar las gestiones necesarias para que la obligación asumida se cumpliera. Entendió que era esa parte la que tenía la carga de la prueba de demostrar que el pago se había efectuado.

Estos argumentos de la sentenciante no han sido cuestionados en esta instancia por la demandada y han quedado consentidos, pero por las mismas razones nada hay firme en relación al comportamiento de la empresa entre la compra del celular y la celebración del acuerdo conciliatorio. Y en tren de analizar esa conducta para verificar si se justifica la aplicación de la multa civil peticionada se advierte que ninguna prueba se ha producido en autos. Es decir, no hay prueba de que haya concurrido a devolver el celular dentro de los cinco días de la compra, que se le haya dado una nota de crédito, que llevara toda la documentación y que no se le solucionara el problema alegándose “problemas administrativos”, que se haya comunicado telefónicamente, que se iniciara por segunda vez el trámite de cancelación de la compra y que le hubieran dicho que reclamara ante el banco (arts. 375 y 384 C.P.C.). Advierto, en particular, que no veo entre la documentación acompañada la nota de crédito que, según el actor, le habrían dado apenas comunicó su decisión de devolver el celular.

Lo único que está acreditado en autos es que en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor del Ministerio de Economía de la Nación se celebraron cuatro audiencias, pero lamentablemente de las actas de las dos primeras (fs. 90/91) no surge que la empresa demandada haya sido previamente citada. Sí compareció a la tercera audiencia y el apoderado acompañó un escrito con la propuesta de hacer el reintegro del costo del celular y los requisitos que al efecto debía cumplir el consumidor, oportunidad en la que se fijó una cuarta audiencia para el 17/04/12 (fs. 92/106). En esta última oportunidad se suspendió la audiencia dado que se arribó a un acuerdo conciliatorio, que fue firmado por el actor y luego ratificado por el apoderado de la empresa (fs. 108/15).

Surge del texto del acuerdo conciliatorio que Telecom Personal “sin reconocer hechos ni derechos”, se comprometió a realizar el reintegro de las sumas abonadas mediante tarjetas de crédito ($1799) mediante cheque en el plazo de 30 o 45 días. Se consignó, además, que la operación de reintegro quedaba supeditada a la previa verificación por parte de la empresa a que la misma no hubiera sido “desconocida, contracargada, por el cliente en la entidad emisora de la tarjeta de crédito”.

No surge del acuerdo que se hubiera convenido domicilio de pago, y, a falta de ello, debía ser el domicilio del deudor (art. 747 C.C.; igual regla establece el art. 874 C.C.C.), lo que, en principio, brinda razón a la defensa de la demandada en cuanto a que el actor no concurrió a retirar el cheque, pero esto –como dije– no fue recogido por la sentenciante, quien entendió que le cabía la carga de la prueba a la accionada de que había pagado, argumento que ha sido consentido.

No se me escapa que es bastante lógico que una empresa que debe hacer un reintegro de una compra efectuada mediante tarjeta de crédito, previamente se cerciore de que no haya mediado de parte del comprador negación de la compra a la emisora de la tarjeta, pero entiendo que la empresa Telecom Personal S.A. tuvo tiempo de sobra para hacer esa verificación antes de celebrar el acuerdo conciliatorio en la cuarta audiencia, de manera de poder pagar en ese mismo acto o fijar fecha y lugar de pago concretos. Téngase en cuenta que entre la tercera y esta cuarta audiencia medió un término de veinticinco días. El actor concurrió a las audiencias sin patrocinio letrado, y todo hace pensar que la demandada abusó de su posición para imponer los términos del acuerdo. En efecto, este fue prerredactado por ella e impuso las condiciones en términos que parecen un “formulario”. Ello surge de su propia redacción y del acta de fs. 115 del que se desprende que la “denunciada” llamó a la oficina de defensa del consumidor diciendo que se había arribado a un acuerdo, por lo que se pedía la suspensión de la audiencia. Por consiguiente, fue la empresa la que omitió consignar el lugar y la fecha de pago, y según surge de la documentación acompañada con la demanda (fs. 19) ni siquiera le dieron al actor un acta del acuerdo conciliatorio firmado o ratificado por la empresa. Es evidente que abusó la empresa de la situación de inferioridad del consumidor, que no compareció ante el órgano administrativo con patrocinio letrado. No brindó así al consumidor el trato digno exigido por el art. 8 bis de la LDC, que, en tal caso habilita la aplicación de la sanción prevista por el art. 52 bis. Ello, sin perjuicio de que no puede pasarse por alto la supina y alarmante negligencia del órgano que se supone que protege a los consumidores y no toma la más mínima precaución para que los acuerdos se firmen por ambas partes en la misma oficina, con expresa consignación de fecha y lugar de pago.

En definitiva, la conducta de la demandada entre la decisión del actor de devolver el celular y la celebración del acuerdo en sede administrativa no está probada en autos, pero, por los motivos dados, es evidente que la proveedora de la relación de consumo abusó de su posición para celebrar un acuerdo en términos perjudiciales para el consumidor al no fijar con claridad fecha y lugar de pago del importe del reintegro.

¿Es ella una conducta que merezca la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.242?

Como dije al tratar la primera cuestión, la correcta interpretación de esta norma –en armonía con el resto de la ley– conduce a que las razones por las cuales puede aplicarse la sanción sean la comprobación de un comportamiento doloso, con culpa grave, quedando comprendido en ello el no brindar el trato digno en los términos que el art. 8 bis de la LDC lo contempla. Es esto último, lo que, a mi juicio, ocurrió en el caso de autos. La empresa impuso los términos de un convenio prerredactado a un consumidor que no comparecía con patrocinio letrado, y de esa manera no fijó fecha ni lugar de pago, aprovechándose de ello para no cumplir el compromiso de pago asumido, conducta que mantuvo hasta en la misma contestación de demanda, donde se limitó a decir que el actor no había retirado el cheque, sin depositar en autos el importe convenido.

En cuanto a la cuantificación, dije al tratar la primera cuestión que la sanción por la comprobación de la reiteración de ese tipo de conductas era competencia del órgano administrativo de contralor (arts. 45 a 51 LDC), no sabemos si se han aplicado sanciones por ello y debemos los jueces ser prudentes de no incurrir en la violación del principio “non bis in idem”. Lo que, en consecuencia, debemos meritar es el incumplimiento legal o convencional –como dice el art. 52 bis– en el caso concreto.

También dijimos que la multa no puede ser fuente de enriquecimiento injustificado del consumidor, y en la tarea de mensurarla no podemos soslayar los montos indemnizatorios que se le han reconocido. En el caso, la sentencia ha fijado, además del reintegro íntegro de la suma abonada ($2975,61), un monto de casi el doble por daño moral ($5000), con más intereses desde la fecha del reclamo (17/01/12).

De acuerdo a ello y a la entidad de la falta que se ha analizado, estimo justo fijar en concepto de multa civil la suma de $4000 (art. 52 bis ley 24.240).

II. En cuanto a las costas de segunda instancia, de acuerdo a lo propuesto, deben ser soportadas por la demandada (art. 68 C.P.C).

Voto por la negativa.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

A la tercera cuestión planteada, el señor Juez Dr. Emilio A. Ibarlucía dijo:

De acuerdo a la forma en que han quedado votadas las cuestiones anteriores, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1º. Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240, con costas del incidente por su orden.

2º. Revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto no hace lugar a la aplicación de la multa civil, y fijar la misma en la suma de $4000, la que deberá ser pagada en el plazo fijado en la sentencia, con costas de segunda instancia a la demandada.

Así lo voto.

El señor juez Dr. Roberto A. Bagattin, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante, emite su voto en el mismo sentido.

Y Vistos: Considerando:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser revocada parcialmente.

Por ello y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, se resuelve:

1º. Rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 52 bis de la ley 24.240, con costas del incidente por su orden.

2º. Revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto no hace lugar a la aplicación de la multa civil, y fijar la misma en la suma de $4000, la que deberá ser pagada en el plazo fijado en la sentencia, con costas de segunda instancia a la demandada. – Emilio A. Ibarlucía. – Roberto A. Bagattin (Sec.: Gabriela A. Rossello).

Osellame Adriana M. c/ EDEN (Emp. Dist. de Energía Norte S.A. Sucursal Mercedes) s/ Daños y perjuicios

En la ciudad de Mercedes, a los 15 días del mes de junio del año dos mil diez, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Provincia de Buenos Aires, Dres. Tomás Martín Etchegaray y Roberto Angel Bagattín, con la presencia de la Secretario actuante, se trajo al despacho para dictar sentencia el expediente número 26.798 caratulado “Osellame Adriana M. c/EDEN (Emp. Dist. de Energía Norte S.A. Sucursal Mercedes) s/Daños y perjuicios”.

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los artículos 168 de la Constitución y 266 del Código de Procedimientos:

1ª) ¿Es nula la sentencia de fs. 130/135, como pretende el demandado?

2ª) En su caso, ¿se ajusta a derecho?

3ª) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Tomás Martín Etchegaray y Roberto Angel Bagattín.

V O T A C I Ó N

Al la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:

I)- Contra la sentencia de fs. 130/135 dictada el 4 de diciembre de 2009, que hizo lugar a la demanda, con costas, apelaron las ambas partes, la actora a fs. 138, y la demandada a fs. 140. Los recursos se concedieron libremente. Llamados a expresar agravios (fs. 144), lo hicieron mediante los libelos de fs. 147/154 la actora, y fs. 155/160 la demandada. Ninguno mereció réplica de su contendiente. Llamados “autos para sentencia” (fs. 162), consentido, y practicado el pertinente sorteo (fojas 164), quedó la causa en condiciones para ser votada (CPC 34 inc. 3º – c, y 263).

II)- La parte demandada cuestionó en su primer agravio la responsabilidad que se le endilgara, pero en el segundo (fs. 156) dice que el “a-quo” omitió tratar una cuestión esencial, cuando se desentendió de su argumento de defensa, como lo era la invocación de la culpa de un tercero como causal de eximisión de responsabilidad, con lo que se afectó el principio de congruencia y se incurrió en arbitrariedad. Dice que ello amerita la nulidad de la sentencia y así lo deja planteado, con cita del art. 253 y 163 del CPC (fs. 156 y 157). En el “corolario” (fs. 159vta./160) insistió en calificar de “nula” a la sentencia. Si bien en el petitorio (fs. 160) ya no mencionó el tema y se limitó a requerir la revocación de la sentencia en virtud del recurso de apelación, entiendo que la cuestión de la nulidad está planteada y de ahí que la haya propuesto en ésta primera cuestión.

Me adelanto a señalar que la pretensión nulificadora no puede tener éxito, en la medida que el recurso de nulidad, que no tiene autonomía y va “comprendido” dentro del de apelación, solo procede cuando se cuestionan los defectos de forma de la sentencia, más no los errores “in judicando”, pues éstos últimos son materia del remedio principal, el recurso de apelación. En efecto, el art. 253 del CPC dice que “el recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia”, y se ha entendido por tal los defectos de forma o los vicios extrínsecos de la sentencia, o la infracción cometida respecto de las solemnidades prescriptas para dictarla (arts. 160, 161, 162, 163 y concs. CPC), es decir las violaciones de las formalidades que se refieren a la fecha, al medio de expresión y a la firma del juez, o defectos de lugar, de tiempo o de forma (ésta Sala, causas nº 21.597 y 21.598), o cuando se trata de falta de fundamento legal, o la violación del principio de congruencia, o desentenderse de una expresa prohibición legal para pronunciarse (vg., en el caso del CC 1101). Pero cuando se trata de la omisión de tratamiento de algún argumento que no hace a la estructura del proceso, o no comporta una cuestión esencial, como ocurre en la especie, o cuando –como aquí también sucede- se le imputa al juez cierto laconismo o un desarrollo por demás escueto de las circunstancias fácticas y jurídicas computables para el arribo a la decisión de mérito, es decir que se atribuyen errores in judicando, como esas omisiones son subsanables (CPC 273: “…el tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia…”), a fortiori no pueden esas cuestiones ser materia del recurso ordinario de nulidad.

Por lo demás, los principios de trascendencia y conservación que consagran los arts.169 y 172 del CPC descartan la declaración de nulidad cuando las irregularidades pueden ser remediadas.

Por tales razones, a ésta primera cuestión la voto por la negativa.

A la misma primera cuestión, el Sr. Juez Dr. Bagattín aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.

A la segunda cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:

I)- Como ya lo señalé, la parte demandada se agravió por la adjudicación de responsabilidad por incumplimiento contractual. El tema merece tratamiento prioritario, dado que su implicancia es total sobre el resultado del pleito.

Dijo que su parte no es responsable porque obró ajustando su conducta a los términos del marco regulatorio vigente para su actividad derivada del contrato de concesión de un servicio público cuando cortó el suministro de energía eléctrica a la actora, porque ejerció su derecho a hacerlo ante la falta de acreditación del pago de la factura. Concluye que como el ejercicio de un derecho no hace incurrir en ilicitud, no es justo que se lo considere responsable. Añade que si bien es cierto que luego se acreditó el pago de esa factura por parte de la entidad bancaria que lo había percibido, no lo es menos que cuando su parte procedió a tomar esa medida (el corte) el pago no estaba acreditado. Por lo que sostiene que el corte del suministro se debió a la culpa del tercero, la entidad bancaria. Y que esa defensa fue rechazada por el “a-quo” bajo el único argumento que a su parte lo rige la obligación de suministro como prestadora del servicio, y se desentendió de las circunstancias exculpatorias alegadas.

En la expresión de agravios se dice que el retardo incurrido por la entidad bancaria recaudadora para comunicarle el pago de la factura del actor importa un caso fortuito, por lo que, por esa razón, tampoco procedería la declaración de responsabilidad.

No estoy de acuerdo con el apelante, más allá de lo novedoso (en éste juicio, y por ende inabordable en ésta instancia: CPC 272) del último argumento.

En el tema de la responsabilidad, al acreedor que reclama indemnización por daño causado por un incumplimiento contractual, le cabe la prueba de la existencia del contrato, de su propio cumplimiento, y también de que el incumplimiento le causó el detrimento (patrimonial o extrapatrimonial) por cuya reparación pide. No necesita probar la culpa del deudor incumplidor. Sino que será éste último, si pretende no ser responsable por el incumplimiento, quien deberá acreditar que la omisión de entrega o realización de su prestación se debió a caso un fortuito (513 y 514; circunstancias imprevisibles o inevitables), salvo convención en contrario, ya que es lícito el acuerdo por el que uno de los contratantes asuma el “casus”.

Atribuir el carácter de “caso fortuito” a la conducta de un tercero que está vinculado con el deudor en la cadena contractual de las prestaciones (elegido por él precisamente para recibir la del co-contratante) no procede, ya que es como pretender excusarse invocando la propia torpeza, o en el caso de una persona jurídica (el presente) aduciendo la culpa de alguno de sus dependientes.

En el contrato de suministro de energía eléctrica, el prestador del servicio (servicio público) es un monoplio (entiendo que no solo técnicamente es así, sino que tampoco podría ser de otro modo, al menos por ahora), y el prestatario (cliente o usuario) queda sujeto a condiciones que no puede discutir, entre ellas las de las formas y modos del pago de sus consumos, más allá de las especificaciones que el Estado estableció al otorgar la concesión. En éste caso, la demandada Eden SA es quien eligió y contrató (en suma, quien tiene la vinculación jurídica trascendente con) al Banco de la Provincia de Buenos Aires como uno de los canales habilitados para recibir el pago de las facturas, por lo que cualquier deficiencia en las rendiciones de esos pagos no puede pesar sobre el usuario. Una vez que el cliente paga su factura, o está “al día” con el pago del suministro, tiene derecho, como deudor cumplidor (CC 505 segundo párrafo) a no ser molestado por razón de esa obligación.

Sin perjuicio de dejar sentado que esto es así por la aplicación de la legislación general, es de señalar que el art. 30 de la ley 24.240 establece la presunción (legal y relativa) de que es por causa imputable a la empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, toda interrupción del suministro.

Y más allá de ésta cuestión sustantiva, el demandado no probó la circunstancia de la “rendición atrasada” del pago de la factura de la actora. En efecto, del único medio que surgiría es de los dichos del testigo Altavista (fs. 78), quien pese a que no fue preguntado por las generales de la ley, del contexto de sus respuestas surge claro que se trata de una persona que está en relación de dependencia (empleado) con la parte demandada, por lo que es lícito dudar de su libertad para exponer hechos que perjudiquen a su principal, y por ende es razonable y ajustado a las reglas de la sana crítica dudar de la sinceridad de sus aserciones en ese aspecto (CPC 439 inc. 5º y 456). Este único testimonio, prueba fallida no por su singularidad sino por su ya comentada falta de peso, no fue acompañado por una imprescindible pericia contable, o por la citación del tercero de quien se predicaba culpa. De allí que afirme que este trecho fáctico no aparece probado.

La sentencia es justa en cuanto declara la responsabilidad de la demandada por el denunciado corte del suministro de energía eléctrica a la actora, que resultó a la postre injustificado.

II)- En punto a la indemnización por daño moral, se agravian los sendos recurrentes con sentido opuesto. La actora se queja por la exigüidad de la suma acordada (fs. 147). La demandada, por su reconocimiento (fs. 157vta.).

Eden SA (fs. 157vta.) dice, para solicitar se revoque la sentencia en cuanto lo admite, que es improcedente otorgar indemnización por daño moral, rubro previsto para reparar injuria a valores de relevante importancia, por un corte de energía que duró unas pocas horas; que además el daño moral que es originado por responsabilidad contractual no se presume y debe ser apreciado con estrictez y ponderado con rigor; que no lo son las simples molestias o perturbaciones provocadas por acontecimientos menores, insatisfacciones, o meras incomodidades; y que la actora no probó un severo detrimento espiritual. Finalmente, se queja porque la sentencia no explicitó los motivos tenidos en cuenta para la fijación del monto, lo que afecta su derecho de defensa.

La actora, para propiciar la ampliación del monto, memoró la pérdida de tiempo sufrida y empleada en trámites y llamadas telefónicas para solucionar un problema causado por la demandada, la humillación sufrida ante los empleados de su vecino que le trajeron la noticia del corte por falta de pago, la padecida al tener que pedirle a ese vecino que le facilite energía, el maltrato telefónico recibido de los empleados de la demandada, la convicción que tiene de que los $ 1.000 acordados luego de 7 años de pleito significa otorgarle a la empresa demandada licencia para manejarse con total discrecionalidad; y recuerda finalmente que la Constitución Nacional acuerda a los consumidores derecho a un trato digno y equitativo, esto es que se preserve el honor, el respeto y consideración que merece como persona.

Daño moral “es la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos” (Arturo Acuña Anzorena, “Estudios sobre responsabilidad civil”, pág. 64).

Tiene dicho nuestro cimero tribunal provincial que en materia contractual -donde resulta de aplicación el artículo 522 del Código Civil- el resarcimiento del daño moral debe ser interpretado con criterio restrictivo para no atender reclamos que respondan a una susceptibilidad excesiva o que carezcan de significativa trascendencia jurídica, quedando a cargo de quien lo invoca la acreditación precisa del perjuicio que alega haber sufrido. En tal sentido se requiere la demostración de la existencia de una lesión de sentimientos, de afecciones o de tranquilidad anímica que no pueden ni deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los pleitos o de los negocios (SCBA, Ac. 39.185 del 27 XII 88, AyS., 1988-IV-631; Ac. 40.197 del 21 II 89, AyS. 1989-I-149; Ac. 46.042 del 23-IV-92, AyS. 1992-I-769; Ac. 57.527 del 20 XI 96, inédito; Ac. 58.441 del 30 IX 97, inédito; Ac. 73.965 del 21 III 01, inédito). Es decir que mientras el daño moral como capítulo del resarcimiento en el daño aquiliano se presume, en materia contractual debe ser probado por quien lo invoca.

Ésta Sala ha dicho que el daño moral en el incumplimiento contractual no está regido por el CC 1078, sino por el CC 522. Que no habla de “daño” moral, sino de “agravio” moral, lo que implica no una diferencia de género, sino de grado al exigir un mayor poder lesivo de la acción a los valores extrapatrimoniales y precipuos de la personalidad. Y que tratándose de responsabilidad contractual, la admisión del daño moral es meramente facultativa para el juez, aunque no se lo puede desechar arbitrariamente; pero a diferencia del originado por el hecho ilícito, debe ser probado (CC 522) (causas nº 25.795 y 25.954).

Sin embargo, a diferencia de lo que sucede con otros rubros indemnizatorios, la acreditación del daño moral no requiere, necesariamente, de elementos que objetiven la existencia de un perjuicio ya físico o ya psíquico, mediante pericias. Además, debe probarse también su cuantía, o cuanto menos establecer pautas de valoración que permitan su determinación judicial de conformidad con lo que establecen los arts. 522 CC y CPC 165, para evitar que la indemnización que se fije configure una confiscación o un enriquecimiento sin causa del reclamante.

Por ello nada impide que en éstos casos se acuda a (¿la prueba de?) presunciones, computando al efecto si el hecho, por sus características, pudo provocar en la persona del actor un estado de frustración de expectativas, con su carga de decepción, incluso zozobra, lo cual merece resarcimiento, en la medida que ello signifique una severa alteración de la paz espiritual.

Es también cierto lo que dice la actora sobre el derecho al trato digno que consagra la Constitución para los consumidores.

Por lo que el tema de la procedencia lo aprecio positivamente en el caso, ya que por el cúmulo de frustraciones, humillaciones y el peregrinar a que sin duda fue sometida la actora por el hecho, hirió sus legítimas susceptibilidades, pudiendo presumirse que le provocaron alteraciones espirituales en grado indemnizable.

En cuanto al monto fijado por el “a-quo”, atacado con sentido opuesto por los ambos litigantes, entiendo que debe ser mantenido.

La cuantificación del daño moral es un asunto actualmente librado a la personal apreciación y decisión del Magistrado, sin más guía que su intuición al efecto de esclarecer la equidad de la suma indemnizatoria (Matilde Zabala de González, “Resarcimiento de Daños”, II, pág. 611)

Desde la óptica de la víctima es un rubro de la reparación del daño, y tiene función resarcitoria. Ponderando el tema desde la óptica del deudor, es razonable que entienda que ésta reparación es una sanción, una pena. La reparación del daño sería es desde ésta perspectiva la pena o conducta coactiva ínsita en la norma civil primaria, que de tal modo manda no causarlos, según terminología kelseniana. Por lo que para su cálculo no se debe perder de vista la intención con que obró, para que el rubro cumpla función educativa (si se concibe al derecho como una técnica social motivadora de conductas) que su naturaleza impone. Quiero dejar claro que cuando aludo a la naturaleza ya resarcitoria o ya punitiva del rubro no pretendo meter baza en la conocida polémica sobre la naturaleza jurídica del instituto, sino simplemente lo hago como un modo de discriminar entre las pautas a tener en cuenta. Así como también entiendo, en lo que sigo a un conocido autor, que se debe ponderar que la indemnización por daño o agravio moral no debe ser una suma simbólica; tampoco debe producir un enriquecimiento injusto; debe atender a la gravedad del daño; debe ser una suma que le permita a la víctima compensar los padecimientos sufridos con un placer a disfrutar; y debe tener la razonabilidad de ser pagable por el ofensor dentro del contexto económico del país y el general estándar de vida (Mosset Iturraspe, “Diez reglas…”, L.L., 1994-A-728).

Por estas razones entiendo que la dosificación del “a-quo” es razonable y debe ser confirmada.

III)- La actora se agravia también por la desestimación del daño material (fs. 149). Su queja apunta a que el “a-quo” dijo hacerlo por no haber demostrado la pérdida de alimentos en heladera y freezer, sin tener en cuenta pruebas realmente producidas, y lo hizo sin fundamentos en lo que se refiere a la devolución de la suma que se le cobró indebidamente a su criterio, en las facturas siguientes, por intereses, gastos administrativos, y tasa de rehabilitación del servicio.

Del tema de los alimentos perdidos por el corte del fluido eléctrico, dice el apelante que si bien es cierto que es dificultosa su prueba, en casos como el presente la jurisprudencia se muestra flexible y se vale preponderantemente de presunciones, tomando en cuenta como indicios circunstancias tales como la entidad de los consumos corrientes de electricidad, la posición socio-económica de los moradores, el que la casa tuviera instalado un servicio de vigilancia privada indica que en ella se encuentran elementos de valor, y que la cercanía de las fiestas admite la presunción de que en la heladera y en el freezer había algo más que lo de siempre. Y además, que se debe ponderar que la testigo de fs. 77 dijo que la actora perdió toda la comida que tenía guardada.

En cuanto a las devoluciones de lo pagado de más, dice que la prueba está en la factura de fs. 23. Que no obstante estar negada por la demandada, fue ésta la que no proveyó del material necesario y que estaba en su poder para la realización de la pericia scopométrica ofrecida al respecto, por lo que por aplicación del CPC 386 solicitó que se tuviera por cierta tal documentación.

Veamos en primer término la cuestión de los alimentos perdidos.

El argumento de la testigo de fs. 77 (Traverso) no tiene entidad. Se trata de una persona que no dio razón de sus dichos (CPC 443), y su afirmación de que “perdió toda la comida” es de una latitud y vaguedad supinas que no permiten ya mensurar el daño, sino realmente acreditar su real existencia. Además, ésta testigo resulta sospechosa de estar vinculada con la actora, desde que ésta la autorizó a la compulsa del expediente, hacer desgloses, y otros trámites en éste juicio (fs. 83vta., punto 5), y ella cumplió la manda (ver fs. 94, al pie), lo que permite dudar de su sinceridad (CPC 456). No estuvo mal el “a-quo” al no tomar en cuenta su testimonio.

En cuanto a las presunciones, ¿prueba? indirecta, son en realidad razonamientos o ideas de que se vale el juez, partiendo de hechos conocidos, para inferir y deducir otros, desconocidos o de los cuales no se tiene prueba directa. Para que lleguen a conformar una presunción, los hechos puntuales o indicios deben ser plurales o múltiples, unívocos, precisos y coincidentes o concordantes. Pero esencial e inicialmente, debe tratarse de hechos conocidos, es decir, entera e indiscutiblemente probados (art. 163 inc. 5º CPC).

Si bien alguno de los hechos invocados están probados, no se puede decir que todos sean unívocos. La actora trajo una serie de facturas del suministro eléctrico de la vivienda de calle 150 nº 922 de Mercedes (fs. 9, 11, y 15) con montos que promediaban los $ 100 por el 3ª bimestre del año 2002, el 6ª de 2002, y el 1ª de 2003. Tratase, según sus dichos, de una casa de fin de semana o que no tiene ocupación permanente. Por el monto de esas facturas se puede inferir que quienes la habitan tienen un buen nivel de gastos.

Del informe de fs. 95, que prueba la afiliación de la actora a un sistema de alarmas por monitoreo (seguridad privada), se puede también hacer la misma inferencia.

Pero de ahí a concluir que porque se acercaban las fiestas (navidad y año nuevo) la heladera y el freezer de esa familia con algún grado de desahogo económico debían estar tan bien provistos al extremo de justificar un reclamo por la suma de $ 3.000 en alimentos, hay un trecho que los indicios, a mi ver, no cubren para producir convicción según reglas de sana crítica. Ya que éste no es indicio unívoco en ese sentido, ni se ha probado que la actora hubiera programado pasar esas festividades en este lugar, ni que hubiere organizado allí ágapes de cierta entidad, etc.

Sí admito que el rubro debe progresar, pero por el reintegro de las sumas que se le cobraron por la reinstalación del servicio, ya que su suspensión, como se dijo, estuvo injustificada, fue ilegítima.

Se trata de la suma de $ 5,87 que en la factura de fs. 15 se le cobra por “tasa de rehabilitación”, de la de $ 3,79 de “ajuste por mora”, y de $ 3 por “gastos administrativos”, que por estar incorporados en la factura por el periodo inmediatamente posterior al hecho del corte, permite presumir o inferir que están referidos al hecho por el que se reclama, ya que en las demás que se trajeron esos rubros no figuran.

Para ello hago jugar que las facturas de mención debo admitirlas como auténticas por ser algo que surge de su pública notoriedad entre los vecinos de éste medio, por su conformación externa con la utilización del membrete de la empresa demandada, y además por la presunción en contra que surge de su negativa a proporcionarle al perito calígrafo elementos que indudablemente estaban en su poder, necesarios para confrontar los documentos (CPC 386, por analogía).

Por lo que el agravio prospera en tanto corresponde reintegrar la suma que se le cobró a la actora por la reinstalación del servicio, $ 12,66.

La suma devengará intereses a tasa pasiva desde la fecha del pago comprobado hasta la de la efectiva restitución.

IV)- Finalmente, en su expresión de agravios la parte actora reclama de éste Tribunal que aplique indemnización por daño punitivo o multa civil conforme establecen los arts. 31 in fine, y 52 bis de la ley 24.240. Dice que el juez de la instancia anterior nada dijo de la fundamentación de la demanda en el texto de esta ley de defensa del consumidor.

Esta pretensión no puede prosperar. Si bien es cierto que a fs. 30vta. la actora mencionó a la ley de defensa del consumidor, en momento alguno planteó formal pedido de aplicación del llamado “daño punitivo”.

La competencia del tribunal de alzada se limita a los agravios que se le formulen a la sentencia de primera instancia, y si bien puede completar, a pedido expreso del apelante, las omisiones en que aquel hubiere incurrido (CPC 273), le está vedado pronunciarse sobre capítulos que no se le hubieran propuesto al juez de la instancia anterior (CPC 272).

Además, el texto del art. 52bis que crea el “daño punitivo” fue incorporado a la ley de defensa del consumidor por la ley 26.361, que entró en vigencia con mucha posterioridad a la fecha del hecho que es causa de éste proceso, y aun también a la de la incoación del mismo, por lo que lo pedido en ésta instancia atenta contra el principio de irretroactividad de las leyes (art. 3 del código civil). Todo lo cual conduce a la total desestimación del acápite.

V)- Como de prosperar el criterio que sustento, la actora logró en alguna pequeña medida modificar en su favor uno de los rubros, y la parte demandada no lo obtuvo, aunque sin lograr ninguna de ellas que se modifique en lo esencial la sentencia, propongo que las costas de la primera instancia se mantengan para el demandado que resultó vencido, y que las de ésta Alzada corran por su orden (CPC 68 y 274).

Con el preciso y reducido alcance que surge de las consideraciones que preceden, a ésta segunda cuestión la voto por la negativa.

A la misma segunda cuestión, el Sr. Juez Dr. Bagattín aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.

A la tercera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:

Atento los términos en que se ha producido acuerdo, la resolución que corresponde adoptar es la siguiente: 1º)- Declarar que no es nula la sentencia apelada. 2º)- Que la sentencia debe modificarse en tanto y cuanto rechazó el reclamo por daño material, al que se lo admite hasta la suma de pesos doce con sesenta y seis centavos ($ 12,66), con más intereses a tasa pasiva desde la fecha del pago de la factura siguiente hasta la de la restitución, suma que deberá abonarse en el plazo de diez (10) días de quedar firme o ejecutoriada la presente, debiéndosela confirmar en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravio. Con costas al demandado en primera instancia, y por su orden las de Alzada.

Tal es mi voto.

El Sr. Juez Dr. Bagattín, por iguales fundamentos y consideraciones, emitió su voto a ésta misma tercera cuestión en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo dictándose la siguiente

SENTENCIA

Mercedes, 15 de junio de 2010.

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el acuerdo que precede hemos concluido que la sentencia apelada de fs. 130/135 no es nula; que debe modificársela solamente en cuanto desestimó la devolución de las sumas cobradas por el demandado en concepto de reinstalación del servicio, y confirmarla en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio (CN 18, CPC 34 inc. 4º y 163 inc. 6º). Y que en cuanto a las costas se deben mantener las de primera instancia al demandado, en tanto que las de ésta se distribuirán por su orden (CPC 68).

Por ello y demás fundamentos consignados, se

RESUELVE:

1º)- Declarar que no es nula la sentencia apelada de fs. 130/135.

2º)- Que la sentencia debe modificarse en tanto y cuanto rechazó el reclamo por daño material, al que se lo admite hasta la suma de pesos doce con sesenta y seis centavos ($ 12,66), con más intereses a tasa pasiva desde la fecha del pago de la factura siguiente hasta la de la restitución, suma que deberá abonarse en el plazo de diez (10) días de quedar firme o ejecutoriada la presente, debiéndosela confirmar en todo lo demás que fuera materia de recurso y agravio. Con costas al demandado en primera instancia, y por su orden las de Alzada.

Notifíquese. Regístrese. Devuélvase.

ALDECOA, CLAUDIO JAVIER c/ NUEVAS RUTAS S.A. Y OTS s/ DAÑOS Y PERJUICIOS

En la ciudad de Mercedes, Provincia de Buenos Aires, a los Diecinueve días del mes de Octubre de dos mil siete, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Pcia. de Buenos Aires, Dres. ROBERTO PEDRO SANCHEZ Y EMILIO ARMANDO IBARLUCIA, con la presencia del Secretario interino actuante, para dictar sentencia en el Expte Nº 111.373, en los autos: “ALDECOA, CLAUDIO JAVIER C/ NUEVAS RUTAS S.A. Y OTS. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”.-

La Cámara resolvió votar las siguientes cuestiones esenciales de acuerdo con los arts. 168 de la Constitución Provincial y 266 del C.P.C.-

1ª.) ¿Es suficiente e idónea la expresión de agravios de fs. 335/45?

2ª.) ¿Es justa la sentencia apelada?

3ª.) ¿Que pronunciamiento corresponde dictar?

Practicado el sorteo de ley dio el siguiente resultado para la votación: Dres. Ibarlucía y Sanchez.-

VOTACION

A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:

I.- La sentencia de fs. 320/27, que rechaza la demanda, es apelada por la parte actora, que expresa agravios a fs. 335/45, los que son contestados por los demandados Carlos Larrondo y por Nuevas Rutas S.A. a fs. 347/50 y 351/55 respectivamente.

II.- El sr. Claudio Javier Aldecoa promovió demanda contra Nuevas Rutas S.A. y Carlos Larrondo por indemnización de los daños y perjuicios sufridos con motivo del accidente de tránsito ocurrido el día 29/11/00, a eso de las 23.30 hs. en el km. 107 de la ruta nacional n° 5. Dijo que circulaba con su automóvil Fiat Duna por dicha ruta en dirección Mercedes-Suipacha cuando imprevistamente salió de atrás de un camión ubicado en el préstamo de la ruta, un vacuno a toda carrera, el que colisionó contra la parte delantera derecha del automóvil, lo que le hizo perder el control y colisionar contra un acoplado de un camión que se hallaba estacionado en la playa de estacionamiento de la estación de servicio ubicada en el lugar, motivo por el cual sufrió lesiones y el rodado diversos daños.

Fundó la demanda contra Nuevas Rutas S.A. en su carácter de concesionaria de la ruta, por lo cual entendió que mediaba una relación de consumo con los usuarios de la ruta. Respecto de Larrondo, lo sustentó en su condición de dueño del animal. (art. 1124 C.C.).

Nuevas Rutas S.A. contestó la demanda negando los hechos invocados, y argumentó que en el contrato de concesión existían dos partes (el Estado y el concesionario), del que no era parte el usuario, siendo que el peaje que se pagaba era sólo un mecanismo de financiación de la obra. Dijo que el lugar de ocurrencia del hecho era de “ruta abierta” con múltiples accesos. En otro orden expresó que del mismo relato de la demanda se desprendía que el vacuno no estaba sobre la ruta, sino que había salido imprevistamente de atrás de un camión, por lo cual fue un acontecimiento imprevisible.

Sostuvo que no se trataba de un contrato de servicio público, sino de obra pública, en el que el Reglamento de Explotación del Camino excluía la responsabilidad del concesionario por animales sueltos, y que, si se admitiera que el pliego obligaba a resguardar ese tipo de seguridad en la ruta, el hecho había constituido un caso fortuito. Citó en su apoyo el fallo “Colavita” de la C.S.J.N..

Larrondo contestó la acción negando la ocurrencia del hecho y que fuera el propietario del animal que habría ocasionado el accidente.

Producida la prueba, se dictó sentencia rechazándose la demanda contra Larrondo por no haberse probado que fuera el dueño del animal, y contra Nuevas Rutas S.A., básicamente por no haberse acreditado que se hubiera denunciado que había animales sueltos en la ruta. En otro orden, dijo que había mediado culpa de la víctima.

En sus agravios la actora dice en primer lugar que es a la demandada a la que le corresponde acreditar la culpa de la víctima, cosa que no ha hecho. Sostiene que la accionada admitió la existencia de una zona de riesgo, que los testigos son contestes en cuanto a la presencia de vacunos sueltos el día del hecho. Finalmente invoca en su favor la doctrina del fallo “Bianchi” de la Corte Suprema Nacional.

Larrondo contesta los agravios solicitando en primer término que se los declare desiertos por no constituir una crítica concreta y razonada de la sentencia, y en segundo lugar sostiene que no se ha probado que el animal que habría ocasionado el hecho fuera de su propiedad.

Nuevas Rutas S.A. responde insistiendo en el carácter de obra pública del contrato de concesión y en lo estipulado en el art. 23 del Reglamento de Explotación. Sostiene que se trata de una ruta abierta y que la concesión abarca cerca de 600 km. y que prever anticipadamente la presencia de animales sueltos, que aparecen imprevistamente, sería imponerle una obligación imposible y por ende nula (art. 953 C.C.). En otro orden dice que surge de los propios dichos del actor que careció del adecuado dominio del vehículo.

IV.- Corresponde en primer lugar abordar el cuestionamiento a la idoneidad de la expresión de agravios planteado por el codemandado Larrondo.

Considero que le asiste razón en cuanto a que no se advierte una crítica concreta y razonada a los argumentos del fallo relativos a que no se ha acreditado que el animal que habría ocasionado el accidente fuera de su propiedad. Ciertamente cuestiona el apelante el argumento del juez respecto de que los animales deben identificarse por su marca conforme a la ley 23.939 (fs. 325vta./26), diciendo que tal obligación está en cabeza del propietario, pero no critica concretamente la afirmación del sentenciante de que el “onus probandi” acerca de que el vacuno pertenecía a Larrondo estaba en cabeza del actor, cosa que no logró acreditar. El apelante referencia dichos de los testigos en cuanto a que el animal pertenecería a Larrondo, pero no dice por qué, a contrario de lo sostenido por el juez, estaría acreditado. Su crítica se centra en la exoneración de responsabilidad de la empresa concesionaria de la ruta, descuidando lo relativo a la endilgada responsabilidad del otro codemandado.

Por consiguiente, propugno que se declare desierto el recurso en cuanto al rechazo de la demanda contra Carlos Larrondo (arts. 260 y 261 C.P.C.C.).

En consecuencia, con ese alcance VOTO POR LA NEGATIVA.

El señor juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:

I.- De acuerdo a la forma en que ha quedado votada la cuestión anterior, la litis ha quedado circunscripta a la responsabilidad del concesionario de la ruta nacional n° 5 en el tramo donde ocurrió el accidente denunciado.

Comienzo por señalar que, si bien la codemandada Nuevas Rutas S.A. al contestar la demanda negó la ocurrencia del hecho, al contestar los agravios no insiste en tal negativa. En efecto, el juez da por sentado que el hecho – embestida del automóvil del actor contra un vacuno – existió, y la codemandada también (ver fs. 351vta., p. 1.4, y 352, p. 2.6), centrando su defensa en otras consideraciones acerca de los motivos de exoneración de su responsabilidad.

No controvertido, entonces, en esta instancia que el automotor embistió a un animal que se cruzó en la ruta y que ello ocasionó que colisionara con un camión estacionado en la banquina contraria, la cuestión a decidir pasa por determinar si existen razones jurídicas, aplicadas a las circunstancias fácticas probadas en la causa, como para responsabilizar a la concesionaria de la ruta por los daños sufridos por el accidente.

El tema ha merecido un arduo debate en la doctrina y la jurisprudencia, con pronunciamientos contradictorios, basados en la diferente naturaleza jurídica que se atribuye a la relación entre el usuario de una ruta y el concesionario con motivo de un accidente ocurrido en la misma.

Mientras algunos sostienen que es extracontractual, ya que el vínculo contractual es sólo entre el Estado concedente y la empresa concesionaria, otros afirman que es contractual, dado que independientemente del contrato de derecho administrativo que liga al Estado con el concesionaria, existe un vinculo contractual entre éste y el usuario, basada en que el peaje que se paga es el precio de un servicio. Para la primera postura, en cambio, el peaje es de naturaleza tributaria; es decir, es un tributo que se paga para financiar la ejecución de una obra pública. Se habla también de un tercer criterio, que encuadra la cuestión en la “relación de consumo”, ya que entiende que deben interpretarse los contratos de concesión de corredores viales conforme a la ley 24.240 (conf. fallo de C.N.Com., sala B, 25/08/03, L.L. 2004-B, 1013, citado por el apelante).

La Corte Suprema de Justicia en un principio se enroló en la tesis de la relación extracontractual, que, en relación a la naturaleza del peaje, algunos llaman “tributarista”. En efecto, en el caso “Colavita c/ Provincia de Buenos Aires” del 7/03/00 (Fallos: 323:318, y L.L. 2000-E, 492, con comentario de Jorge M. Galdós) – fallo dictado en instancia originaria – rechazó la demanda contra la concesionaria de una ruta sobre la base de que no surgía del contrato de concesión que la misma hubiese asumido obligaciones vinculadas con el hecho que motivaba la acción – presencia de un animal -, y cuyo incumplimiento pudiese generar su consiguiente responsabilidad (conf. art. 21 del Reglamento de Explotación). En efecto – dijo – que si bien la concesionaria se encontraba obligada en términos genéricos “a facilitar la circulación por el camino en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios del camino” (conf. Pliego de Condiciones Particulares para la Concesión de Obras Viales y de Precalificación y Reglamento de Explotación), dicha estipulación debía ser interpretada en el contexto de las obligaciones propias del ente concesionario en orden a la remodelación, conservación y explotación del corredor vial conferido (Título III del pliego), enderezadas al mantenimiento y señalización de calzadas y banquinas, y a la oferta de servicios auxiliares al usuario. De este modo – sostuvo – no resultaba admisible extender la responsabilidad del concesionario mas allá de tales obligaciones -inherentes al estado de la ruta misma-, ni exigirle el control de los alambrados linderos a la traza (faltantes en el lugar del hecho), ya que el Reglamento de Explotación imponía a los propietarios de los fundos aledaños el deber de adoptar las medidas tendientes a impedir la presencia de animales sueltos en la zona del camino, y los erigía en “responsables de todos los gastos que ocasione su retiro y de los daños que pudieran causar”.

Esta doctrina se reiteró en los autos “Greco, Gabriel c/ Camino del Atlántico S.S.” del 16/10/02, y en “Expreso Hada S.R.L. c. Prov. de San Luis” del 28/05/02 (Fallos: 325:1265).

Posteriormente, al pronunciarse en una causa que llegó por vía de recurso extraordinario federal (“Ferreyra c. VICOV S.A. del 21/03/06, L.L. R.C. y S. 2006-VI, 50), aparecieron algunas grietas en la doctrina de la Corte. La sentencia apelada había condenada a la concesionaria sobre la base de la tesis contractualista y la obligación de seguridad por ella asumida. Dos votos (Dres. Maqueda y Argibay) se pronunciaron por la inadmisibilidad del recurso sobre la base del art. 280 del C.Proc.; la Dra. Highton a favor de la inadmisibilidad pero por entender que el pronunciamiento aplicaba una de la exégesis posible de las normas, que no era arbitraria; y los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni avanzaron en el fondo de la cuestión, considerando el primero que el vínculo era una relación de consumo que generaba un deber de seguridad de fuente constitucional (art. 42) y legal (ley 24.242), y el segundo, además de ello, que existía un vínculo contractual que implicaba una obligación de seguridad de resultado, consistente en que el usuario debía llegar sano y salvo al final del recorrido.

Finalmente, el 29/11/06, el alto tribunal federal se pronunció sobre el tema en instancia originaria en la causa “Bianchi c. Prov. de Buenos Aires y ot.” (L.L. D.J. 29/11/06, 950; con comentario de Jorge M. Galdós en L.L. 2007-B, 282), en la que sólo dos jueces votando en disidencia parcial (Dres. Petracchi y Argibay) mantuvieron el criterio del fallo “Colavita”. La mayoría hizo lugar a la demanda contra la concesionaria con similares argumentos, aunque con matices diferenciales.

Todos los votos de mayoría coinciden en que, que de acuerdo al derecho vigente actual la cuestión encuadra en la relación de consumo contemplada por la ley 24.240, aunque no la consideran aplicable en el caso por haber ocurrido el hecho antes de su promulgación. También en que, de todos modos, el vínculo es contractual regulado por el Código Civil, ya que la relación entre el concesionario y el usuario es diversa de la de éste con el Estado, y el usuario paga un cánon por servicios que el concesionario se obliga a prestar.

Llegado a este punto, los Dres. Fayt, Maqueda y Lorenzetti entienden que del contrato deriva una “obligación nuclear” – el mantenimiento de la ruta – y “deberes colaterales” con fundamento en la buena fe (art. 1198 C.C.), entre ellos, el deber de seguridad, como la adopción de medidas de prevención adecuadas a los concretos riesgos existentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles. El Dr. Zaffaroni ahonda en el vínculo contractual, sosteniendo que al pagar el peaje – que considera que es un precio, ya que a su entender incluye el IVA – se establece un vínculo entre usuario y concesionario independiente de los pliegos y del reglamento de explotación, y que, en la medida que el segundo realiza la explotación del corredor vial por su propia cuenta y riesgo, cabe atribuirle la responsabilidad directa y personal por las consecuencias derivadas del contrato celebrado con el usuario, lo que implica asegurarle al usuario una circulación normal, libre de peligros y obstáculos. Argumenta también que es relevante el principio de la buena fe, que genera expectativas en el usuario de que debe conducirse en la ruta en correspondencia con el uso normal y previsible, sin riesgo alguno. Desde ese punto de vista, entiende que la responsabilidad del concesionario es objetiva, que implica una obligación de seguridad por el resultado. Todos los votos – incluidos los de los ministros que votaron en disidencia parcial – coincidieron en que, en el caso, la concesionaria no había incumplido el deber de seguridad en la medida que no había colocado un cartel indicador de la presencia de animales sueltos, como estaba previsto en los planos.

Como dijera la Dra. Highton en su voto en la causa “Ferreyra c. VICON S.A” que he citado, las sentencias de la Corte Suprema dictados en instancia originaria (art. 117 C.N.) no generan obligatoriedad de seguimiento por los tribunales inferiores (nacionales o provinciales), dado que no se pronuncian en materia federal (motivo por el cual en el mencionado fallo se desestimó la tacha de arbitrariedad de la sentencia recurrida por apartarse de la doctrina de “Colavita”). He sostenido tal criterio en artículos de doctrina, que básicamente se sustenta en que, en los casos de competencia originaria, no median las razones que justifican el seguimiento cuando se trata de fallos dictados por la vía del art. 14 de la ley 48 (en los que la Corte debe hacer una “declaratoria sobre el punto disputado”, art. 16 ley 48), o por apelación ordinaria en la jurisdicción federal (“Sobre el seguimiento de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, E.D. CO., t. 2006, p. 215, y “Efectos de la descalificación por arbitrariedad de la doctrina de un fallo plenario por la Corte Suprema”, L.L. del 20/09/07).

Por consiguiente, no considero que esta Sala esté obligada a seguir el precedente del fallo “Bianchi”, máxime cuando no puede considerarse, por ahora, doctrina consolidada del máximo tribunal, ni siquiera en instancia originaria.

Entiendo, como lo sostienen hasta ahora los ministros Petracchi y Argibay, que no puede prescindirse de partir del análisis del pliego de bases y condiciones de la licitación y del consiguiente contrato de concesión, para visualizar a qué se obligó el concesionario. No puede perderse de vista que las condiciones del pliego tuvieron, obviamente, fundamental relevancia para decidir la oferta que presentó a la licitación, y que en el contrato se cristalizaron las obligaciones consiguientes asumidas. Así entonces la base tarifaria y el importe del canon que debe abonar al Estado concedente tienen estrecha relación con las obligaciones asumidas en el contrato (obrante a fs. 145/71, cláusulas 11 y 16), que, como alega la codemandada, es de “concesión de obra pública”.

El contrato se integra con el “Reglamento de Explotación” aprobado por Resol. S.S.O.yS.P. n° 41/91 (agregado a fs. 156/71, aportado por el Organismo de Control de Concesiones Viales a fs. 172), que en el art. 11 de este reglamento prohíbe expresamente la circulación por el camino de peatones, animales sueltos, en tropa o en cabalgadura, y vehículos que constituyan un riesgo potencial, prohibición que debe entenderse no sólo dirigida a los usuarios sino también al concesionario en el sentido de que está obligado a velar por su cumplimiento, dado que el reglamento regula el uso y explotación de los corredores viales (fs. 157). Ahora bien, el mismo reglamento contiene un capítulo titulado “Daños y perjuicios” (fs. 164), en el que luego de establecer, como regla general que el concesionario será responsable de los ocasionado al concedente o a los usuarios “cuando le sea imputable” (art. 21), establece que los usuarios y terceros serán responsables de todo daño que pudieran ocasionar a otros usuarios y a terceros. “Esta responsabilidad – dice el art. 22 – no podrá ser trasladada al Ente Concesionario”. A continuación reza el art. 23: “Responsabilidad de los propietarios de los fundos aledaños: En la zona de camino no podrán existir animales sueltos. Los propietarios de los fundos aledaños deberán adoptar las medidas tendientes a impedirlo y son responsables de todos los gastos que ocasionen su retiro y de los daños que pudieran causar.”

El art. 24 dispone la obligación del ente concesionario de conservar la ruta en condiciones de utilización de acuerdo con el Pliego de Condiciones Particulares, debiendo suprimir las causas que ocasionen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los usuarios. Entiendo que debe leerse en correlación con las normas arriba citadas. Es decir que no implica la responsabilidad del concesionario por daños que se ocasionen con motivo de animales sueltos a la vera de la ruta, sino en la medida que, habiendo advertido su presencia, no adoptare las medidas adecuadas para retirarlos del lugar.

Se deriva de ello que las normas aplicables no establecen una responsabilidad objetiva del concesionario por cualquier daño sufrido por un automovilista en la ruta que no sea causado por las deficiencias propias de la misma (mal estado del pavimento, falta de señalización, etc.). La responsabilidad objetiva debe surgir de la ley o del contrato pertinente. En el caso, del contrato de concesión no se desprende tal tipo de responsabilidad por los daños ocasionados por animales sueltos. Antes bien, expresamente se dice que la responsabilidad es de los dueños respectivos. Y aún cuando se entendiera que, independientemente del vínculo Estado-concesionario, existe otro de derecho privado conformado por la relación entre el concesionario y el usuario, en virtud de considerar al peaje como “precio” y no tributo, no visualizo de dónde surgiría que de tal contrato (prácticamente no escrito, dado que el único elemento sería un ticket de peaje) se desprendería la obligación de resultado de la concesionaria de proteger a todo usuario de la ruta de cualquier contingencia que pudiera tener lugar durante el trayecto que recorra, incluidas aquellas ajenas a las propias del mantenimiento en buen estado y de la correcta señalización. No puede, a mi juicio, extraerse del principio de la buena fe contractual (art. 1198 C.C.), consecuencias tan difusas como “deberes colaterales” sin precisión alguna.

Extremando el argumento de la obligación de resultado y de la responsabilidad objetiva se puede llegar al absurdo de que una concesionaria de una ruta deba responder por cualquier accidente que ocurra en la misma, con lo cual no habría recaudación de peaje alguno que pudiera alcanzar para cubrir de las demandas resarcitorias que pudieran generarse (ni, obviamente, tampoco pólizas de seguro dispuestas a cubrirlas). Si una concesionaria debiera responder por el daño provocado por cualquier animal que se cruzara imprevistamente en una ruta, tendría que contratar vigilantes motorizados o a caballo para espantarlos o arrearlos, apostados cada 2 o 3 kms., o, en su defecto, colocar alambrados impenetrables a ambos lados del largo de la ruta, en permanente reparación, además de cerrar los caminos laterales que accedieran a la misma. Obviamente, tal tipo de obligaciones tendría que preverse en los pliegos de licitación, por los consiguientes costos que implicarían sobre la rentabilidad de los oferentes interesados.

Una de las guías de la interpretación de la ley es aquella que no se desentiende de las consecuencias que se derivan de ella. Es lo que se ha dado en llamar interpretación previsora, consagrada por la Corte Suprema de la Nación en los casos “Seguir y Dib” (Fallos: 302:1284) y “Baliarda” (Fallos: 303:917), y en numerosos fallos posteriores. Como enseña Sagüés (“Control judicial de constitucionalidad: legalidad y previsiblidad”, E.D. 118-909), mientras la legalidad es un valor propio del juez, la previsibilidad lo es del legislador, dado que es éste el que, al evaluar las distintas alternativas disponibles antes de tomar una decisión, tiene en cuenta las consecuencias (o verificación de resultados) que se derivan de ellas. Sin embargo, el juez no es totalmente ajeno a tal valoración. Frecuentemente, sobre todo cuando las normas aplicables no ofrecen una solución unívoca, hace actuar a la interpretación previsora como instrumento de selección de opciones exegéticas. Si la norma permite seguir dos o más caminos – dice el distinguido constitucionalista -, nada mejor que hacer jugar al valor previsibilidad para elegir la solución más aconsejable, desde el ángulo de dicho valor.

Como dice Juan Cianciardo (“Los fundamentos de la exigencia de razonabilidad”, en AA.VV. coordinado por el mismo autor, “La interpretación en la era del neoconstitucionalismo”, Abaco, Bs. As., 1998), la Corte Suprema suele analizar las consecuencias de cada interpretación con vistas a establecer si es o no razonable. Así, ha dicho: “No debe prescindirse de las consecuencias de cada criterio que utilice y prefiere la labor interpretativa; pues ellas (las consecuencias) constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en que está engarzada la norma” (“Sigra S.R.L.”, L.L. 1998-A, p. 336).

En este orden de razonamiento, es de destacar que recientemente, en el importante fallo acerca de la franquicia del seguro del transporte público y su oponibilidad a las víctimas de accidente de tránsito, en su voto el Dr. Lorenzetti recurrió a la evaluación de las consecuencias de la interpretación para arribar a la solución de caso (“Cuello c. Lucena”, 7/08/07, L.L. del 22/08/07).

Tal exigencia de razonabilidad es la que me lleva a considerar que no es posible extremar las consecuencias de la interpretación de la relación concesionario-usuario – aún cuando se entendiera que es contractual –, al punto de hacer derivar de la misma una responsabilidad objetiva cuando notoriamente no puede encuadrarse en el art. 1113 del C.C., y no puede extraerse como cláusula implícita de tal peculiar contrato. Tampoco puede derivarse ello de la aplicación al caso de la ley 24.240 para el caso de entenderse que el contrato implica la prestación de un servicio. El art. 40, en consonancia con el art. 5, de esta ley establece que el proveedor del servicio responde del daño sufrido por el consumidor si el mismo resulta de la prestación del servicio, pero ello, obviamente, dentro de lo que se entiende comprendido en éste, y, reitero, no hay motivos para considerar que abarca cualquier contingencia que pueda presentarse en el trayecto de una ruta.

Ahora bien, hechas estas consideraciones, es de destacar que todos los votos (inclusive los de disidencia parcial) del fallo “Bianchi” coinciden en que en el caso concreto la concesionaria debía responder porque, de acuerdo a las actuaciones administrativas, estaba previsto la colocación de un cartel advirtiendo la presencia de animales sueltos del lado de la ruta en que ocurrió el siniestro (contemplado expresamente en los planos de la obra), lo que no se había cumplido. Es decir, la Corte, pese a argumentar a favor de la tesis contractualista y en algún caso (Dr. Zaffaroni) en pro de la responsabilidad objetiva, en la práctica justificó la responsabilidad de la concesionario en la omisión de un deber que surgía de la ejecución del contrato administrativo.

Algunos de los votos que conforman la mayoría (Dres. Fayt, Maqueda y Lorenzetti) se preocupan por poner de resalto que en muchos casos puede establecerse un deber de previsión en atención al art. 902 del C.C., pero que no puede ser exigido en otros Así por ejemplo – señalan – “no es lo mismo una autopista urbana que una interurbana, ni la concesión de una carretera rural que la del concesionario de una ruta en zona desértica… Incumbe al juez hacer las discriminaciones correspondientes para evitar fallos que resulten de formulaciones abstractas y genéricas”.

Pues bien llevando estas directivas – es decir, teniendo en cuenta el precedente de “Bianchi” pese a los reparos que me merece – al caso de autos no se puede dejar de tener en cuenta que, de acuerdo a lo informado por el Organismo de Control de Concesiones Viales (OCCOVI) a fs. 172, el tramo de la ruta 5 concesionada a Nuevas Rutas S.A. comprende 539,66 kilómetros (desde el km. 66,76 al 606,42); asimismo, se trata de una ruta abierta, en donde confluyen rutas nacionales y provinciales.

Es decir, se trata de una carretera rural, que atraviesa diversos establecimientos agropecuarios, con distintas entradas a los mismos, y caminos transversales (de tierra y pavimentados), lo que se visualiza claramente en el plano de fs. 101 (correspondiente a la zona en que ocurrió el accidente). La sola longitud del tramo concesionado marca una diferencia con el caso “Bianchi”, que versó sobre un accidente ocurrido en la ruta nacional 11 (conocida como “interbalnearia”), de extensión mucho menor.

Siendo ello así no puede pretenderse razonablemente que la empresa concesionaria pueda evitar en tiempo oportuno la circulación de cualquier animal suelto a la vera de la ruta. Por supuesto, como he señalado, la previsión del pliego de que no pueden circular animales (art. 11 del reglamento) va dirigida también a la concesionaria, que debe evitarlo o removerlos en su caso. Pero ello siempre presupone que tome conocimiento de que los animales están, porque no puede lógicamente pretenderse que los agentes de la empresa estén simultáneamente en distintos puntos de una carretera rural de 540 kms..

Veamos entonces qué prueba se ha producido acerca de que la empresa tuviera conocimiento de que poco antes del siniestro había animales sueltos en el lugar. El testigo Ramallo dijo – contestando una pregunta inductiva, art. 441 C.Proc. -, que volviendo de Suipacha manejando, vio dos animales entre los días 29 y 30 de noviembre de 2000 a la altura del km. 107, pero que no dio aviso a la concesionaria vial, ni a la policía. Luego aclaró que los vio el mismo día 29 a 200 m. de la estación de servicio sobre la mano derecha de la mano de circulación Suipacha-Mercedes (fs. 274/5). El testigo Palacios, empleado de la estación de servicio, dijo que durante el día vio animales sueltos del lado de la estación, y que al otro día (el siguiente al accidente) vio que Nuevas Rutas se llevaba una vaca arriada con un vehículo, y que el capataz de Larrondo le preguntó si había visto una vaca. Agregó que los animales se cruzaban a cada rato, y que en otras oportunidades vio animales sueltos, y que siempre avisaban a la policía (fs. 276/77). Finalmente el testigo Russo, vecino de la zona, declaró que al ir a su casa vio un animal suelto, y más tarde también a eso de las 22 o 23 hs. (fs. 295/97).

Se desprende de estos testimonios que el día del hecho se vieron algunos vacunos sueltos, pero ninguno de los testigos dice que se haya avisado a la empresa concesionaria o a la policía. El testimonio de Palacios brinda la impresión de que era habitual que hubiera animales sueltos en el lugar, pero no surge ello de las declaraciones de los otros testigos. En tales condiciones, no encuentro motivos suficientes para responsabilizar a la concesionaria por el accidente acaecido (arts. 384 y 456 C.Proc.). No se puede razonablemente pretender que una concesionaria vial esté mágicamente informada de todo lo que ocurre a los costados de una ruta de 540 km. de largo y que, además, llegue a tiempo para evitar accidentes, que, como en el caso de los ocasionados por animales sueltos, ocurren repentinamente.

Por consiguiente, propongo que se confirme la sentencia recurrida.

II.- En cuanto a las costas, existiendo jurisprudencia y doctrina contradictoria en la materia, entiendo que el actor pudo considerarse con derecho a accionar y a apelar. Por lo tanto, propicio que se impongan en ambas instancias por su orden (art. 68 2do. párr. C.P.C.C.).

VOTO POR LA AFIRMATIVA.

El señor juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.

A LA TERCERA CUESTION PLANTEADA, el señor juez Dr. Ibarlucía dijo:

De acuerdo a la forma en que han quedado votadas las cuestiones anteriores, el pronunciamiento que corresponde dictar es:

1°.- Declarar desierto el recurso en relación al rechazo de la demanda contra el codemandado Carlos Larrondo.

2°.- Confirmar la demanda en cuanto rechaza la demanda.

3°.- Imponer las costas de ambas instancias por su orden.

ASI LO VOTO.-

El señor juez Dr. Sanchez, por iguales fundamentos y consideraciones a los expuestos por el señor juez preopinante emite su voto en el mismo sentido.

Con lo que se dio por terminado el acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Que en el Acuerdo que precede y en virtud de las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales, ha quedado resuelto que la sentencia apelada debe ser confirmada.

POR ELLO y demás fundamentos consignados en el acuerdo que precede, SE RESUELVE:

1°.- DECLARAR desierto el recurso en relación al rechazo de la demanda contra el codemandado Carlos Larrondo.

2°.- CONFIRMAR la demanda en cuanto rechaza la demanda.

3°.- IMPONER las costas de ambas instancias por su orden.

Firman: Dr. Roberto P. Sanchez – Dr. Emilio A. Ibarlucía

Ante mi, Ramiro J. Tabossi.