Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires

S., G. A. c. GCBA s/ recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos (art. 464 y 465 CCAYT)

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se reúnen en Acuerdo la Jueza y los Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos “S., G. A. c/ GCBA s/ recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos (art. 464 y 465 CCAyT)”, Expte. Nº 4452/2020-0, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Pablo C. Mántaras, Fabiana H. Schafrik y Carlos F. Balbín.

A la cuestión planteada, el Juez Pablo C. Mántaras dijo:

I. El actor interpuso recurso judicial de revisión, en los términos del artículo 464 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (en adelante, CCAyT), a fin de obtener la declaración judicial de nulidad de la Resolución Nº 210-GCBA-SECJS-2020, por medio de la cual dispuso reconvertir su baja definitiva en una sanción de cesantía, a efectos de separarlo de las filas de la Policía de la Ciudad de Buenos Aires. Solicitó, asimismo, que se le abonaran los daños y perjuicios suscitados a partir de dicha desvinculación, así como también los haberes no percibidos con motivo de la sanción impugnada y el cambio en su situación de revista.

En primer término, señaló que el sumario administrativo en el marco del cual se dictó la resolución impugnada fue iniciado a partir de la denuncia penal efectuada por su expareja (M.E.B.). Señaló que el 14/11/2016 M.E.B., madre de su hija V.M.S. concurrió a su domicilio a retirarla, para luego regresar a su vivienda. Agregó que la niña padecía de un retardo del desarrollo cognitivo y epilepsia, de acuerdo el certificado de discapacidad emitido por el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires.

Refirió que, en los meses previos a la denuncia penal, había tenido contacto con su hija sin inconvenientes, y cumplía con su manutención, pero que su expareja, al momento de nacer la niña, comenzó a tener ataques de pánico y trastorno de ansiedad y angustia. Esta circunstancia –añadió– sumada a las dificultades de salud de la niña, había desencadenado una comunicación desde lo verbal más violenta hacia su persona, lo cual había condicionado el vínculo entre ellos.

En ese contexto –continuó explicando– el 14/11/2016 M.E.B. concurrió a su domicilio a retirar a la niña, ingresando entre las 20.30 y 21 hs. y al poco tiempo se retiró. Señaló que toda la conversación en ese intervalo había sido inquisidora y violenta, acusándolo de querer quedarse con la niña y alejarla de su madre. Añadió que una vez que se retiró de su domicilio, su expareja hizo una denuncia policial por violencia familiar, que dio lugar al inicio de la causa penal Nº 5500 que tramitó ante el Juzgado en lo Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes, y al inicio del sumario administrativo que tramitó bajo el Expediente EX-2016-25419563-MGEYA-DDPPM.

Argumentó que el acto administrativo impugnado resultaba nulo por ausencia de causa y motivación, con fundamento en que la cesantía se había basado en las constancias de la causa penal, donde no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado, en tanto allí fue sobreseído. Señaló que no alcanzaba para ello remitirse a las conclusiones que el Ministerio Público Fiscal había tenido en cuenta para acusarlo en la causa penal, pues la suspensión del proceso a prueba bloqueaba la punibilidad del hecho investigado.

Destacó, a su vez, que la tarea desarrollada por el agente fiscal había sido efectuada como parte acusadora, y que en ningún momento en la causa penal había habido una valoración judicial de los hechos denunciados, motivo por el cual no podían acreditarse tales circunstancias como verdaderas si la justicia penal no las había tenido por acreditadas como existentes. Añadió, en este sentido, que las conclusiones utilizadas por el Secretario de Seguridad no eran más que extractos del escrito del agente fiscal al solicitar la elevación a juicio, sin tener en cuenta, además, que el proceso penal había concluido por la aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba. Agregó que esta última circunstancia obstaba a la consideración cierta y definitiva de la relación de causalidad entre el hecho y el daño acaecido, además de no evaluarse la reprochabilidad social de la conducta del imputado a la luz de la norma penal.

Por estos motivos, consideró que la instrucción del sumario administrativo obligatoriamente debió haber probado que el actor había sido el autor material de los hechos imputados, y que nada de ello había ocurrido.

En otro orden, también argumentó que se habían violado en el marco sumario las garantías del debido proceso administrativo, ya que no se había respetado el principio de inocencia que debía gozar todo imputado –aun el sumariado– hasta el dictado de una sentencia condenatoria ajustada a derecho.

En forma subsidiaria –esto es, en caso de considerar que no prosperara el planteo de nulidad– solicitó que se analizara la desproporción de la sanción con respecto a los hechos presuntamente acreditados.

Con respecto a la reparación solicitada en concepto de daños y perjuicios, peticionó la suma de $ 1. 000.000 –pesos un millón– por daño moral y de $ 960.000 por pérdida de chance.

Por último, ofreció prueba, formuló reserva del caso federal y solicitó que se hiciera lugar a la demanda interpuesta, ordenándose su reincorporación como personal policial y el reconocimiento de la reparación solicitada por los daños y perjuicios alegados.

II. Mediante la Actuación Nº 15761207/2020 se declaró la competencia del Tribunal, se tuvo por habilitada la instancia judicial y se hizo lugar parcialmente a la medida cautelar oportunamente solicitada en los términos del artículo 184 del CCAyT.

En consecuencia, se ordenó precautoriamente al GCBA –a los fines de resguardar el derecho a la salud de la niña V.M.S. y su otra hija M.S.S. de 9 meses de edad– que, hasta tanto se resolviera la cuestión de fondo, arbitrara los medios necesarios para garantizar la cobertura de la obra social al actor y a las menores a su cargo, a fin de permitir la continuidad de las prestaciones médicas necesarias para el tratamiento integral de la dolencia que padecía su hija V.M.S como así también la atención de la salud de la niña M.S.S.

Asimismo, toda vez que el actor debía destinar parte de su salario a la manutención de sus hijas menores, y que como consecuencia de la medida segregativa se había visto impedido de cumplir con ese deber y era de público conocimiento que en el particular contexto económico y social derivado de la pandemia resultaba muy dificultosa la obtención de ingresos para afrontar dicha obligación, se concluyó que la demandada debía destinar un 20% del último salario neto percibido por el actor al cumplimiento de los deberes alimentarios a cargo de este último (10% para cada hija menor). A su vez, se estableció que las personas a cargo del cuidado personal de las menores podrían presentarse en estos autos, acreditar esa circunstancia e informar una cuenta bancaria a fin de que la demanda da depositara los fondos cuyo pago se había fijado cautelarmente.

III. Por medio de la actuación Nº 15919283/2020 se ordenó el traslado de la demanda interpuesta, la cual fue contestada por el GCBA (actuación Nº 16138102/2020).

Luego de los reconocimientos y negativas de rigor, relató los antecedentes de la sanción impuesta y las oportunidades y circunstancias en las cuales el actor intervino en el procedimiento administrativo.

En esta tesitura, sostuvo que se tuvieron en cuenta –además de las denuncias efectuadas por su expareja y también por su conviviente– lo informado por las distintas juntas médicas –realizadas el 10/5/2018, 6/11/2018 y 10/1/2019–, en las cuales se determinó que el actor no se encontraba apto para la función policial. En particular, se consideró la junta efectuada el 18/7/2019, en la cual se determinó que no era apto definitivo, y que no reunía las aptitudes para la función policial.

Por otra parte, señaló que la denuncia que diera origen al sumario administrativo no podía ser descartada por la propuesta formulada por el imputado en sede penal –que fue aceptada por la Fiscalía, sin intervención de la víctima–. Añadió, en este orden de ideas, que el instituto de la suspensión del proceso a prueba no requería ni del reconocimiento de los hechos ni de las pruebas, pues no se llegaba al juicio oral, salvo que el imputado no cumpliera con las reglas impuestas o bien, cometiera un nuevo delito.

Agregó que todas las circunstancias apuntadas traían como consecuencia la responsabilidad administrativa del actor, conforme lo establecía el derecho disciplinario, con total independencia del beneficio recibido por el encartado con el instituto de la suspensión del juicio a prueba en sede penal. De esta forma, la falta administrativa –la cual consistía en ejercer violencia física y verbal contra su expareja– se tuvo por probada en el sumario con la incorporación de las copias de la causa penal.

Señaló que, sin per juicio de lo expuesto, el artículo 76 quater del Código Penal de la Nación preveía explícitamente que la suspensión del juicio a prueba hacía inaplicables las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstaba a la aplicación de sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.

Añadió que en el ámbito penal y administrativo se tutelaban antijuridicidades distintas, de modo que el temperamento adoptado en sede penal no necesariamente obligaba al Gobierno a seguir el mismo criterio. Más aún, cuando en sede administrativa se juzgaba la conducta del accionante a la luz de la normativa vigente en materia disciplinaria, que a su vez era revisable judicialmente.

Agregó, en otro orden, que se había tenido en cuenta también, al determinar la sanción disciplinaria, el concepto (regular y malo) obtenido en el período 2017/2018, debido a su falta de interés y compromiso con el servicio, dado que se encontraba en disconformidad con los horarios asignados. También, destacó que su último superior jerárquico informó que el concepto del actor era regular, dado que cumplía tareas como refuerzo de armería y, en muchas ocasiones, no prestaba interés alguno en su labor.

Por último, con relación a la pretensión en concepto de daños y perjuicios, solicitó su rechazo por constituir una plus petición, y señaló que –a todo evento– resultaba improcedente, por cuanto fundamentaba su solicitud en la frustración de la posibilidad de ascenso, el cual no era automático, sino que dependía de sus calificaciones, que resultaron regulares y malas de acuerdo a lo expuesto por sus superiores jerárquicos.

IV. Por medio de la actuación Nº 16142966/2020 se abrió la causa a prueba, y una vez producida, se pusieron los autos para alegar (actuación Nº 1402245/2021), derecho que ejerció únicamente la parte actora (actuación Nº 2734846/2021).

Finalmente, previa vista al Ministerio Público Fiscal (actuación Nº 3093552/2021), pasaron las actuaciones al acuerdo (actuación Nº 3099108/2021).

V. Así reseñados los antecedentes del caso bajo estudio, corresponde a continuación expedirse sobre los agravios efectuados por la parte actora respecto de la sanción de cesantía impuesta.

En primer lugar, planteó que el acto administrativo impugnado carecía de causa y motivación, por entender que la cesantía había sido fundamentada en las constancias de la causa penal, donde no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado y que la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados.

V.1. A los fines de analizar el presente planteo, corresponde en primer lugar reseñar los antecedentes de la sanción impuesta, que tramitó en el expediente EX-2016-25419563-MGEYA-DDPPM (acompañado en formato digital en la actuación Nº 15722810).

El día 15/11/2016, la Superintendencia de Investigaciones de la Policía Metropolitana, en aplicación del Protocolo de Actuación sobre Violencia Familiar puso en conocimiento de sus superiores el procedimiento a seguir en relación con el Oficial S., quien había sido denunciado por su expareja (M.E.B.) “[p]or problemática de índole familiar, con injerencia de la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6 de Berazategui […]” y adjuntó copia de la denuncia realizada, certificado médico del actor e informe (v. fs. 4/10).

De la denuncia adjuntada surge que luego de discutir “[S]. le propinó un cabezazo a la denunciante. Que la denunciante quiso retirarse del lugar junto a su hija pero S. la retenía y no se lo permitía. Que la deponente logró retirarse de la finca con su hija pero S. la siguió y le propinó un golpe en el rostro, mientras le gritaba toda clase de insultos e improperios. En ese momento salieron los progenitores de S. […] quienes intercedieron tomando la Sra. C. a la niña V. en brazos, negándose a restituírsela a la denunciante […] Que el Sr. C.S. trataba de calmar a su hijo, el cual quería continuar agrediendo físicamente a la denunciante y le exigía a la Sra. C. que le restituy[era] la menor s [sic] su madre. Finalmente, el Sr. C.S. tomó a la niña V. y se la entregó a la denunciante logrando retirarse del lugar junto a su hija. Refi[rió] que durante la convivencia fue víctima de malos tratos de parte del causante, los cuales nunca denunció por temor a represalias” (fs. 9).

En virtud de los hechos denunciados, la Dirección de Desempeño Profesional de la Policía Metropolitana consideró que debería iniciarse la instrucción de un sumario administrativo, cursar intervención al Departamento de Políticas de Género y el retiro con carácter urgente de su arma reglamentaria, hasta la finalización del proceso administrativo y judicial (Informe IF-2016-25423000-DDPPM, fs. 15).

De esta forma, el 5/12/2016, por medio de la Resolución RESOL-2016-7-SJPMCABA el Jefe de la Policía Metropolitana ordenó la instrucción de un sumario administrativo “[e]n el ámbito de la Dirección de Dirección Control del Desempeño Profesional, al Oficial LP 5414 G. A. S. en relación a la denuncia por violencia familiar realizada en su contra el día 15 de noviembre de 2016 ante la Comisaría de la Mujer y Familia de Berazategui por la Sra. M.E.B., con intervención de la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6, de Berazategui, a cargo de la Dra. María Giménez Elesgaray” (v. fs. 36/37).

A fs. 47 obra el Acta por medio de la cual el 17/11/2016 entregó su arma reglamentaria.

El 28/12/2016 fue notificado de la designación del instructor que llevaría a cabo la investigación administrativa, y de los secretarios que lo auxiliarían, haciéndole saber que poseía un plazo de tres días para presentar pedido de recusación (acta de fs. 59) y a fs. 89/90 fue notificado del cambio de instructor.

El 2/1/2017 se informó el concepto del oficial S. era “BUENO” (fs. 64/66) y por medio del Informe IF-2016-25422188-DDPPM se hizo saber que poseía una sanción de 5 días de suspensión con fecha 13/7/2017 por infracción al artículo 9 inciso 6 del Decreto 36/11 del GCBA (fs. 72).

A fs. 78 obra el informe emanado de la Jefatura del Departamento de Políticas de Género, en el cual consta el resultado de la entrevista con el actor, de la cual “[s]e pu[do] inferir que […] presentaría roles estereotipados de género”.

El 13/9/2017 el instructor sumariante realizó un informe donde recopiló los elementos probatorios recolectados, y señaló que en la causa judicial seguida contra el actor por el delito de lesiones leves calificadas perpetradas contra su expareja había resultado elevada a juicio. Por tal motivo, consideró que de la instrucción desarrolla da surgía que la conducta desplegada por el agente constituía una transgresión de carácter muy grave, en los términos de lo establecido del Decreto Nº 36/11, virtud de la comisión por parte del sumariado de un delito doloso (fs. 91/92).

El 22/12/2017 los superiores del actor informaron que su concepto funcional era “BUENO” (fs. 115).

Luego, el 5/3/2018 se dejó constancia de que el 19/2/2018 se había entablado una comunicación telefónica con personal del Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de la localidad de Quilmes, a fines de consultar el estado de la causa Nº 5500, y se había informado que el 30/11/2017 se había resuelto la suspensión del juicio a prueba por un (1) año, con la realización de tareas comunitarias en el mismo período, respecto del actor (fs. 224). En efecto, a fs. 230/231 obra agregada una copia del acta referida, en la cual se dejó constancia que “[l]as partes acordaron la implementación del beneficio previsto en el art. 76 del C.P. Interrogado el imputado por S.S., el mismo manif[estó] su voluntad de acogerse al beneficio solicitado por la defensa, ofreciendo en este acto, en concepto de reparación económica la suma de pesos quinientos y como pauta de conducta la realización de tareas comunitarias no remuneradas por el término de un año, durante dieciséis horas mensuales, en una institución de bien público […] El Sr. Fiscal prest[ó] su conformidad con la concesión del instituto […]” (fs. 231). En virtud de ello el Juez resolvió: “1) Hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba […] (Art. 76 bis, ter y quater del Código Penal y Art. 404 del C.P.P., toda vez que conforme la calificación sustentada en el requerimiento de elevación a juicio y la carencia de antecedentes del imputado, […] llevan a presumir que, en caso de recaer una eventual condena, la misma será de ejecución condicional, no resultando entonces las obligaciones acordadas manifiestamente ilegales o irracionales […]” (fs. 231).

Con posterioridad, la instrucción dejó constancia de que se comunicó con personal del Ministerio de Justicia el 30/5/2018, donde le informaron que la Junta Médica al actor realizada el 10/5/2018 había concluido que no se encontraba apto para ejercer su función policial (fs. 236 e informe de fs. 237).

Asimismo, el 31/10/2018 el juzgado actuante en la causa penal Nº 5500 informó que se estaba cumpliendo en forma correcta la suspensión del juicio a prueba respecto del Sr. S. (fs. 247).

Luego, el 8/11/2018 obra una constancia de comunicación con la Unidad Funcional de Instrucción Nº 6 de Berazategui, y se informó que el Sr. S. se encontraba imputado en dos causas, ambas con L.M.N. (su actual pareja) como denunciante, a saber: 1) IPP-13-01-00-1452-18 por el delito de amenazas y lesiones leves, archivada con fecha 25/4/2018, por falta de prueba y 2) IPP-13-01-00-3912-18 por el delito de desobediencia y lesiones leves, de fecha 13/05/2018 con una medida de restricción hacia L.M.N., archivada con fecha 01/08/2018, por falta de prueba (fs. 250).

En este contexto, se solicitó nuevamente el concepto del actor a su superior jerárquico, quien informó mediante la Nota NO-2018-32236113-SISC que “[p]or parte del suscripto el concepto el [sic] MALO, debido a que el causante no mostr[aba] interés y compromiso con el servicio, mostrando disconformidad con los horarios asignados” (fs. 265).

Con posterioridad el 8/11/2018 y el 14/1/2019 se efectuaron Juntas Médicas para evaluar su aptitud psicofísica (NO-2018-30638038-DGARHS, fs. 410 y NO-2019-02906728-DGARHS, fs. 406), donde en ambas oportunidades se lo declaró “NO APTO PARA LA FUNCIÓN POLICIAL – NO SE ADOPTA MEDIDA, PERSONAL EN PASIVA”.

Asimismo, el 15/2/2018 mediante el Informe IF-2019-06044255-GCABA-OTCEPCDAD la instructora sumariante efectuó el auto de imputación. En esa oportunidad, resolvió que, teniendo en cuenta los elementos probatorios reunidos hasta ese momento “[s]e enc[ontraba] aunada prueba suficiente para tener por acreditado ‘prima facie’ un hecho que infringiría lo normado por el art. 8º incs. b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11; concordante con lo normado por el art. 11 incs. 4), 6), 15) y 34), y art. 12 del Decreto Reglamentario Nº 53/17, por parte del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., numerario de la Policía de la Ciudad, actualmente revistando en situación de PASIVA. Que de los elementos de cargo incorporados al presente sumario, se desprend[ía] el grado de certeza necesario como para recibir al imputado, a efectos de que reali[zara] su declaración de descargo administrativa, a tenor de lo normado en el art. 164 del Decreto Nº 53/17, conforme al hecho que a continuación se describ[ía]. II.- HECHO IMPUTADO: Que mediante IF-2016-25422188-DDPPM se informó que el día 15 de noviembre de 2016, el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. habría agredido física y verbalmente a su ex-pareja, la Sra. M.E.B. […]. Más precisamente, el día de mención, M. E. B. se dirigió a la vivienda de su ex-pareja el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. a fin de retirar a la hija que tienen en común V.M.S. de aproximadamente 9 meses de edad en ese momento […] A raíz de ello y de que el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. no habría cuidado de forma correcta a su hija, empezaron a discutir. En ese momento, fue cuando el sumariado le habría propinado un “cabezazo” a M.E.B., la cual forcejeó con el encartado para que este le diera a su hija, ya que este la retenía. Luego, M.E.B. pudo hacerse con su hija para retirarse de la vivienda de su ex-pareja. Ello no obstante, el Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. la habría perseguido y propinado un golpe en la zona del rostro, sin cesar con los insultos sobre ella. Seguidamente, intercedieron en el altercado los progenitores del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., […] En este contexto y al tomarse conocimiento del hecho, el 17 de noviembre de 2016 se materializa el desarme del sumariado dispuesto por la Dirección de Control del Desempeño profesional (IF-2016-26659892-DDPPM). Acto seguido, siguiendo los lineamientos del protocolo de actuación sobre hechos de violencia familiar, el equipo interdisciplinario de la fuerza local llevó una entrevista con el sumariado en la que concluyó que “(…) presentaría roles estereotipados de género (…)” (IF-2017-19167637-CDPROF). A raíz de los hechos acaecidos, mediante RESOL-2016-7-SJPMCABA de fecha 5 de diciembre de 2016, se ordenó la instrucción de un sumario administrativo a efectos de investigar los hechos y deslindar responsabilidades que pudieren corresponder al Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S. por los hechos anteriormente narrados” (fs. 334).

De la compulsa del auto de imputación, entonces, surge que, en virtud de los hechos investigados hasta ese momento, se le endilgó al actor, prima facie la comisión de faltas calificadas como “muy graves” por la normativa aplicable.

Específicamente, se le imputó la transgresión a lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto Nº 36/11 (que reglamentaba el Régimen Disciplinario del Estatuto del Personal de la Policía Metropolitana, establecido por Ley Nº 2.947, vigente al momento de la comisión de los hechos), que establecía: “[…] ser[ían] consideradas faltas muy graves […] b) La trascendencia de la falta del ámbito institucional; […] c) Las transgresiones que por su naturaleza o por las circunstancias en que fueran cometidas, mere[cieran] tal calificación”.

Asimismo, también se estableció que lo dispuesto en la referida normativa resultaba concordante con lo establecido en el artículo 11 del Decreto Nº 53/17 (reglamentario de la Ley Nº 5.688 en lo referente a l régimen disciplinario para el personal con y sin estado policial que integraba la Policía de la Ciudad y al personal retirado), que dispone lo siguiente: “[c]onstituye falta grave: […] 4) Desafiar, extraer armas o efectuar otras demostraciones agresivas o intimidantes contra terceros sin causa fundada […] 6) Cometer actos que impliquen la afectación de la dignidad humana y/o violen Derechos Humanos […] 15) Incumplir, por acción u omisión, un deber legalmente impuesto, en tanto se verifique una grave afectación a la ética, la integridad y la honestidad del funcionario […] 34) Las conductas que afecten la ética, la integridad y la honestidad del funcionario y que comprometan seriamente la racionalidad y la legalidad en la actuación del personal de la Policía de la Ciudad” y en su artículo 12, que prescribe que “[s]in perjuicio de lo dispuesto en el artículo 11, se considera falta grave aquella trasgresión que por su naturaleza o las circunstancias en que se cometa, merezca tal calificación por resolución fundada del Secretario de Seguridad”.

En esa misma oportunidad, se le hicieron saber sus derechos, se lo citó para tomar vista del sumario y se fijó audiencia de descargo (fs. 334/335 y acta de notificación de fs. 339). La referida audiencia fue llevada a cabo el 8/3/2019, acto en el cual el actor manifestó que no era su voluntad prestar declaración de descargo, hizo saber que no designaría letrado defensor, y aportó como prueba documental una copia de su sobreseimiento dispuesto por el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes (fs. 345 y 347).

Luego, el 31/5/2019 la instructora sumariante efectuó el informe de clausura de la etapa instructoria (fs. 430/434), del cual fue notificado el actor (fs. 438).

El 4/6/2020 emitió dictamen la Procuración General (IF-2020-14788258-GCABA-DGEMPP, fs. 515/519) y el 12/6/2020 se emitió la Resolución aquí impugnada (RESOL 2020-210-GCABA-SECJS), mediante la cual se dispuso reconvertir “[e]n cesantía la baja definitiva del Oficial Primero L.P. 5414 G. A. S., dispuesta por Resolución Nº 1012/GCABA/MJYSGC/19, por cuanto pudo acreditarse que con su accionar –investigado en el marco [de] actuaciones judiciales radicadas ante el Juzgado en lo Correccional Nº 4, Departamento Judicial de Quilmes, registradas bajo los números 13-01-007017-16/00 y 5500, y caratuladas “S., G. A. s/ Lesiones Leves agravadas por el vínculo”– incurrió en las faltas graves tipificadas en el artículo 8º incisos b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11, concordante con lo normado por el artículo 11 incisos 4) y 34) del Decreto Reglamentario Nº 53/17, teniendo en consideración lo dispuesto en el artículo 62 inciso 2) del mismo cuerpo normativo, y atento a las consideraciones expuestas en los Considerandos que a todo efecto integran el presente acto”.

Para así decidir, se tuvo en consideración que un análisis exhaustivo y pormenorizado de las constancias probatorias colectadas permitía advertir que, efectivamente, correspondía atribuir al actor responsabilidad administrativa en orden a la transgresión a lo normado en el artículo 8º incs. b) y c) del Decreto Reglamentario Nº 36/11; concordante con lo normado por el artículo 11 incs. 4) y 34) del Decreto Reglamentario Nº 53/17.

En este sentido, se señaló que el sometimiento al instituto de suspensión del juicio a prueba en el ámbito penal no conllevaba un reconocimiento o presunción de responsabilidad del efectivo policial respecto del delito imputado, pero que dicho sometimiento no producía los mismos efectos respecto de las faltas administrativas enrostradas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 76 quater del Código Penal de la Nación.

También se agregó que en el ámbito penal y administrativo se tutelaban antijuridicidades distintas, de manera que el temperamento adoptado en sede penal no necesariamente obligaba al GCBA a seguir el mismo criterio, “[m]áxime cuando en es[a] sede se juzga[ba] la conducta a la luz de la normativa vigente en materia disciplinaria” (fs. 526). Por tal motivo, se consideró que existía prueba suficiente para tener por acreditado un hecho que infringía lo normado en el régimen disciplinario aplicable al personal perteneciente a la Policía de la Ciudad (en el caso, ejercer violencia física y verbal contra su expareja).

También se valoró que “[e]l Estado –en todos sus niveles– t[enía] la obligación de adoptar las medidas necesarias y ratificar en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones, a fin de remover patrones socioculturales que perpet[uaran] las relaciones de poder sobre las mujeres y los actos de violencia”. Por consiguiente, en virtud de que el actor “[c]on su conducta ha[bía] demostrado un acto de violencia ejercida contra una mujer […] se verifica[ba] con ello una grave afectación a la ética, la integridad y la honestidad del funcionario policial en cuestión”, a la vez que había “[d]emostr[ado] un apartamiento de las mandas legales en una infracción al régimen disciplinario policial […] en manifiesta contradicción con los valores y principios que resulta[ban] ser pilares sobre los que descansa[ba] la actividad pública que desarrolla[ba] y en una aparente ausencia de idoneidad para el ejercicio de sus funciones como efectivo de una fuerza de seguridad”.

Todas las circunstancias relatadas, entonces, conllevaban a que “[l]a Administración p[erdiera] la confianza depositada en el agente para el desarrollo de las actividades públicas encomendadas a realizar con motivo de su pertenencia a una fuerza de seguridad”, motivo por el cual la consecuencia era la pérdida de estabilidad en el empleo público.

V.2. Así de limitado el marco fáctico y normativo que motivó el acto administrativo impugnado, corresponde abordar los agravios introducidos por la parte actora en torno a su alegada ausencia causa y motivación.

Debe recordarse, en este sentido, que la causa de todo acto administrativo debe sustentarse “[e]n los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable” (art. 7º inc. “b” LPA).

Asimismo, sobre el elemento “motivación”, la LPA dispone que el acto administrativo deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen su dictado, consignando, además, la causa (artículo 7, inciso e).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que “[s]i bien no exist[ían] formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo –la cual deb[ía] adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo– no cab[ía] la admisión de fórmulas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contempla[ran] solo una potestad genérica no justificada en los actos concretos (CSJN, in re “Lema, Gustavo Atilio c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia de la Nación s/ juicios de conocimiento en general”, sentencia del 14/6/2001, Fallos 324:1860, Dictamen del Sr. Procurador Fiscal al que remitió la Corte).

Ahora bien –como ya se señaló– el actor fundamentó su planteo anulatorio en la circunstancia de que la cesantía había sido basada en las constancias de la causa penal, en la cual no se había tenido por acreditada la responsabilidad por el hecho de violencia denunciado. Asimismo, sostuvo que la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados.

Al respecto cabe señalar, en primer lugar, que –tal como ya ha sido reseñado– el actor accedió, en el marco de la causa penal Nº 5500 por lesiones leves calificadas contra su expareja, al beneficio de la suspensión del juicio a prueba, en virtud del cual “[d]e verificarse las condiciones objetivas y subjetivas previstas para su viabilidad, la principal consecuencia de su concesión es la de suspender la realización del debate. Posteriormente, en caso de cumplir el imputado con las exigencias que impone la norma durante el tiempo de suspensión fijado por el tribunal correspondiente, la posibilidad de desarrollarlo se cancela definitivamente al extinguirse la acción penal a su respecto (cfr. Artículo 76 bis y artículo 76 ter del citado ordenamiento)” (in re CSJN, “Góngora, Gabriel Arnaldo s/ causa Nº 14.092”, sentencia del 23/4/2013, Fallos 336:392).

El referido beneficio está regulado en el artículo 76 del Código Penal de la Nación, el cual dispone que “[e]l imputado de un delito de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba” (art. 76 bis) y el artículo 76 ter señala que “[…] si durante el tiempo fijado por el Tribunal el imputado no comete un delito, repara los daños en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta establecidas, se extinguirá la acción penal”.

Asimismo, el artículo 76 quater expresamente enuncia que “[l]a suspensión del juicio a prueba hará inaplicables al caso las reglas de prejudicialidad de los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, y no obstará a la aplicación de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder”.

Por otra parte, el contexto de causas iniciadas por violencias hacia las mujeres, el Alto Tribunal consideró que “[e]l desarrollo del debate e[ra] de trascendencia capital a efectos de posibilitar que la víctima asum[iera] la facultad de comparecer para efectivizar el ‘acceso efectivo’ al proceso (cfr. también el inciso ‘f’ del artículo 7 de la Convención) [de Belem do Pará] de la manera más amplia posible, en pos de hacer valer su pretensión sancionatoria” y que “[p]rescindir […] de la sustanciación del debate implicaría contrariar una de las obligaciones que asumió el Estado al aprobar la ‘Convención de Belem do Pará’ para cumplir con los deberes de prevenir, investigar y sancionar sucesos como los aquí considerados” (cfme. CSJN in re “Góngora”, citado). Estas circunstancias son, precisamente, las que se presentan en el presente caso, en el cual el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de la localidad de Quilmes, en el marco de la causa Nº 5500, el 30/11/2017 resolvió la suspensión del juicio a prueba por un (1) año, con la realización por parte del aquí actor de tareas comunitarias por el mismo período, y se ordenó el pago de la suma de $ 500 (quinientos pesos) a M.E.B. “en concepto de reparación del daño” (v. copia de la sentencia agregada a fs. 230/232 del sumario administrativo).

Luego, el 18/2/2019 se declaró extinguida la acción penal, de conformidad con lo dispuesto en el art. 76 ter del Código Penal de la Nación, y se lo sobreseyó definitivamente en orden al delito de lesiones leves calificadas, resolución que se encuentra firme (v. certificación de fs. 347).

V.3. Ahora bien, a los fines de abordar el presente planteo también corresponde recordar, en primer lugar, que la Corte Suprema ha establecido que “[e]l sobreseimiento dictado no tiene influencia sobre la medida disciplinaria impuesta, fundada en irregularidades graves y comprobadas en el correspondiente sumario administrativo, pues la jurisdicción administrativa y la jurisdicción penal persiguen objetivos diferentes y no son excluyentes (doctrina de Fallos: 321:637, entre muchos)” (del Dictamen de la Procuración General in re “Belasio, Carlos Alfredo c/ Administración Federal de Ingresos Públicos”, al cual adhirió la CSJN, sentencia del 17/10/2007, Fallos 330:4429).

En este mismo sentido, esta Cámara de Apelaciones ha sostenido que “[l]a suspensión del juicio penal no obsta a la tramitación y eventual aplicación de sanciones disciplinarias o administrativas. El análisis en ambas sedes discurre por caminos diferentes. Como puede advertirse, el procedimiento administrativo disciplinario evalúa deberes inherentes a la función pública, los que resultan a todas luces disímiles a los parámetros que definen el proceso penal. Así las cosas, es dable señalar que la ausencia de elementos que acrediten, a ciencia cierta, la configuración de un delito no implica –prima facie– que no exista una conducta lesiva y contraria al ordenamiento administrativo. Es decir: la inexistencia de un delito penal no conduce a suponer automáticamente la no transgresión de deberes disciplinarios, pues ambas sanciones son independientes entre sí” (Sala II, in re “M., M. J. c/GCBA y otros sobre recurso directo de revisión por cesantías y exoneraciones de empleados públicos”, Expediente Nº 22458/2018-0, sentencia del 2/7/2020).

También se ha sostenido que “[s]i bien las sanciones administrativas poseen naturaleza jurídica represiva, no obstante ello permanecen fuera del campo del derecho penal común dado el diferente objeto de protección, a saber; mientras las sanciones penales protegen en forma directa los valores sociales y, de manera indirecta los derechos del individuo, las sanciones disciplinarias tienden a la protección del orden derivado de un régimen especial […]” (esta Sala, in re “Anapios Ernesto c/Consejo Profesional de Ciencias Económicas s/recurso de apelación c/resoluciones del CPCE”, Expediente Nº 62/0, sentencia del 3/7/2002, voto del Dr. Carlos F. Balbín).

En este contexto, los planteos del actor en torno a la falta de causa y motivación del acto administrativo, por fundamentarse en las constancias de la causa penal y que –por ese motivo– la instrucción del sumario administrativo debió haber probado que había sido el autor material de los hechos imputados, no pueden tener favorable acogida.

En efecto, si bien respecto de los hechos que motivaron el inicio de la causa penal y el sumario administrativo el actor se sometió al beneficio de la suspensión del juicio a prueba –de modo que no existió en sede penal un debate sobre los hechos que motivaron la elevación de la causa penal a juicio, v. fs. 293/295– no existe ningún impedimento normativo –ya que así lo establece expresamente el artículo 76 del Código Penal– para la aplicación, por esos mismos hechos, de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que pudieran corresponder.

Por otra parte, si bien la parte actora sostiene que no se probó en sede administrativa la materialidad de los hechos de violencia de género imputados, cabe destacar que el auto de imputación del sumario administrativo específicamente tuvo en cuenta los siguientes medios de prueba: 1) las constancias de la causa penal Nº 5500 –en la cual se encuentra agregado un informe médico del cual surgen las lesiones constatadas de M.E.B., v. fs. 286–; 2) el inicio contra el sumariado de dos causas penales (Nº 13-01-00-1452-18 y Nº 13-01-00-3912-18), que se originaron en denuncias interpuestas por su actual pareja –ambas archivadas por falta de prueba–; 3) el Informe IF-2018-20543133-OTCEPCDAD de la Junta Médica que concluía que el sumariado no era apto para la función policial; 4) a Nota NO-2018-32236113-SISC, de donde surgía el concepto funcional “malo” del sumariado; y 5) el Informe IF-2018-32322594–SECAS, con su calificación anual (fs. 333/334).

El actor fue notificado de todo lo actuado en sede administrativa (v. acta de fs. 339) y citado a presentar su descargo, oportunidad en la cual se negó a declarar y acompañó una copia de la sentencia de sobreseimiento dispuesto por el Juzgado Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Quilmes (fs. 345).

Por consiguiente, si bien fue notificado de todas las pruebas que se habían colectado en su contra, el demandante únicamente acompañó copia de su sentencia de sobreseimiento a los fines de fundar su defensa, guardando silencio sobre –por ejemplo– las malas calificaciones obtenidas, o el hecho de que la Junta Médica lo había declarado no apto para la función policial.

Asimismo, como ya se señaló, no existe impedimento normativo alguno para tener en cuenta en sede administrativa un hecho denunciado en sede penal y la prueba allí colectada. En el caso, se consideraron, además de las declaraciones efectuadas, el informe del Cuerpo Médico Forense realizado a la víctima, del cual surgía que el golpe efectuado por el actor con su cabeza a la víctima produjo su caída al piso, ocasionándole confusión y hematoma en el pómulo izquierdo y hematomas en ambos antebrazos, el cual fue específicamente analizado en el acto de cesantía, v. fs. 536/537.

Por este motivo, la valoración que realizó la demandada de la conducta del actor, en virtud de la cual concluyó que un funcionario público, con estado policial –instruido y capacitado para la tarea– no podía desconocer las consecuencias de sus actos y la ilicitud de los mismos, concluyendo en la ausencia de idoneidad para la función policial (con motivo de la pérdida de confianza sobre el correcto ejercicio de las funciones policiales) resulta ajustada a derecho. Por consiguiente, los cuestionamientos del actor en torno a la causa y motivación del acto administrativo impugnado deben ser rechazados.

VI. Con relación al planteo relativo a la alegada violación del principio de inocencia en el marco del sumario administrativo cabe señalar, en primer lugar, que las obligaciones impuestas al Estado Argentino (y sus respectivas descentralizaciones territoriales) en diversos instrumentos internacionales (dotados, a su vez, de jerarquía constitucional) expresamente tutelan la garantía de presunción de inocencia (art. XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido –siguiendo los lineamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos– la plena aplicabilidad del artículo 8º inc. [sic] del Pacto de San José de Costa Rica a los procedimientos administrativos y, especialmente, a los procedimientos sumariales, al afirmar que debía descartarse “que el carácter administrativo del procedimiento sumarial pu[diera] erigirse en un óbice para [su] aplicación […], pues en el estado de derecho la vigencia de las garantías enunciadas por el art. 8 de la citada Convención no se enc[contraba] limitada al Poder Judicial –en el ejercicio eminente de tal función– sino que deb[ían] ser respetadas por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales. […] Es decir, en palabras de la mencionada Corte, que ‘cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, deb[ía] respetar el debido proceso legal’, pues ‘e[ra] un derecho humano el obtener todas las garantías que permit[ieran] alcanzar soluciones justas, no estando la administración excluida de cumplir con ese deber. Las garantías mínimas deb[ían] respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier procedimiento cuya decisión pu[diera] afectar los derechos de las personas’ (caso ‘Baena Ricardo y otros vs. Panamá’, sentencia del 2 de febrero de 2001, párrafos 124 y 127).” (CSJN, in re “Losicer, Jorge Alberto y otros c. BCRA – Resol. 169/05”, sentencia del 26/6/2012, fallos 335:1126).

Ahora bien, aplicando estas nociones al presente caso, el actor alegó que en el sumario administrativo iniciado en su contra se prescindió de esta garantía, afirmándose de forma dogmática la acreditación de los hechos que se le imputaban.

Sin embargo, este planteo tampoco puede prosperar, ya que –a diferencia de lo sostenido en el escrito de inicio, y de conformidad con el análisis efectuado en el anterior considerando– una vez descartado el argumento esgrimido en torno a la imposibilidad de que el GCBA pueda valerse de la prueba recolectada en sede penal –en el caso, principalmente, informes del cuerpo médico forense que daban cuenta de las lesiones de la víctima– no se advierte la alegada ausencia probatoria denunciada, que permitiera sostener la aplicación del beneficio de la duda a favor del sumariado.

VII. Por último, el actor planteó, en subsidio, que la sanción de cesantía resultaba desproporcionada, a raíz del hecho presuntamente acreditado, y alegó que no se tuvieron en cuenta el buen concepto que tenían sus superiores de su desempeño, así como tampoco el resultado de las pericias psicológicas practicadas en la justicia penal.

Al respecto, cabe señalar, en primer lugar, que si bien –tal como afirma el actor–, en el año 2017 sus evaluaciones daban resultado “Bueno” (Nota 878/DRH/2017, fs. 115), luego se informó mediante la Nota NO-2018-32236113-SISC que “[p]or parte del suscripto el concepto e[ra] MALO, debido a que el causante no mostr[aba] interés y compromiso con el servicio, mostrando disconformidad con los horarios asignados” (fs. 265).

Asimismo, como ya se relatara con anterioridad, el 8/11/2018 y el 14/1/2019 se efectuaron Juntas Médicas para evaluar su aptitud psicofísica (NO-2018-30638038-DGARHS, fs. 410 y NO-2019-02906728-DGARHS, fs. 406), y en ambas oportunidades se lo declaró “NO APTO PARA LA FUNCIÓN POLICIAL – NO SE ADOPTA MEDIDA, PERSONAL EN PASIVA”.

De esta forma –y a diferencia de lo sostenido– tanto las calificaciones como los resultados de las Juntas médicas efectuadas fueron tenidos en cuenta en el auto de imputación contra el actor –como ya fuera analizado–, y contradicen los dichos del actor sobre esta cuestión.

Por último, si bien el accionante afirma que la sanción fue desproporcionada en virtud de los hechos que habrían quedado acreditados –ejercer actos de violencia contra su expareja–, cabe destacar, que de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley Nº 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, “[l]os tres poderes del Estado, sean del ámbito nacional o provincial, adoptarán las medidas necesarias y ratificarán en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones. Para el cumplimiento de los fines de la presente ley deberán garantizar los siguientes preceptos rectores: a) La eliminación de la discriminación y las desiguales relaciones de poder sobre las mujeres; […] c) La asistencia en forma integral y oportuna de las mujeres que padecen cualquier tipo de violencia, asegurándoles el acceso gratuito, rápido, transparente y eficaz en servicios creados a tal fin, así como promover la sanción y reeducación de quienes ejercen violencia […] h) Todas las acciones conducentes a efectivizar los principios y derechos reconocidos por la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres”.

Asimismo, la Ciudad de Buenos Aires adhirió a la referida ley mediante la Ley Nº 4203 (BOCBA Nº 3966, 03/08/2012), motivo por el cual todas las autoridades públicas de la ciudad resultan alcanzadas por las obligaciones establecidas en su artículo 7º, el cual contempla el deber de garantizar la sanción de las conductas como las aquí analizadas.

Por lo tanto, en virtud del análisis efectuado, el planteo en torno a la desproporción de la sanción aplicada deberá ser rechazado.

VIII. En atención al modo en que se resuelve, resulta innecesario adentrarse al estudio de la pretensión indemnizatoria introducida por el actor en su escrito de inicio.

IX. Finalmente, en cuanto a la imposición de costas, deberán ser impuestas a la parte actora, sustancialmente vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (conf. art. 62 CCAyT).

En mérito de las consideraciones que anteceden, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto, se rechace el recurso directo interpuesto por la actora, con costas (conf. art. 62 CCAyT).

A la cuestión planteada, la jueza Fabiana H. Schafrik dijo:

I. Adhiero en lo sustancial al voto del juez Pablo C. Mántaras.

II. Ahora bien, atento las particularidades de esta causa y teniendo en cuenta que el actor es padre de un niño de corta edad y de una niña con discapacidad, conforme el marco normativo y fundamentos expuestos al resolver la medida cautelar dictada en autos mediante actuación Nº15761207/2020 –a los que en esta ocasión me remito en honor a la brevedad–, corresponde ordenar que dicha medida mantenga su vigencia hasta tanto se encuentre firme la sentencia definitiva.

A la cuestión planteada, el juez Carlos F. Balbín dijo:

I. Coincido con la valoración de las constancias de la causa efectuada en el voto del juez Pablo C. Mántaras, análisis que me lleva a compartir la solución propiciada. Corresponde, por tanto, rechazar el recurso interpuesto por el actor, con costas.

II. No obstante ello, y respecto de la vigencia temporal de la medida cautelar dictada en autos, adhiero a lo manifestado por la jueza Fabiana H. Schafrik.

Atento a las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto: a) se rechace el recurso directo presentado por la parte actora, con costas; y b) se mantenga vigente la medida cautelar dictada en autos (actuación Nº 15761207/2020) hasta tanto exista sentencia definitiva.

En mérito de la votación que antecede, el Tribunal resuelve: I. Rechazar el recurso directo interpuesto por la actora; II. Mantener la vigencia de la medida cautelar dictada en autos hasta tanto se encuentre firme la sentencia definitiva; III. Imponer las costas a la actora (conf. Art. 62 CCAyT).

Téngase por cumplido el Registro –conf. art. 11 Resolución CM Nº 42/2017, Anexo I -reemplazado por Resolución CM Nº 19/2019−.

Notifíquese a las partes en sus domicilios electrónicos y al Ministerio Público Fiscal por la misma vía.

Oportunamente, archívese. – Pablo C. Mántaras .– Fabiana H. Schafrik. – Carlos F. Balbín.

Banco Santander Río S.A. c. Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor s/ recurso directo sobre resoluciones de defensa al consumidor

En la Ciudad de Buenos Aires, se reúnen en acuerdo el juez y las juezas de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos caratulados: “Banco Santander Río SA contra Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor sobre Recurso Directo sobre Resoluciones de Defensa al Consumidor” Expte. Nº xxxxx, y habiéndose practicado el sorteo pertinente resulta que debe observarse el siguiente orden: Carlos F. Balbín, Mariana Díaz y Fabiana H. Schafrik de Núñez.

El juez Carlos F. Balbín dijo:

I. El 3 de febrero de 2015 la Sra. M. A. F. formuló una denuncia contra Banco Santander Río S.A. ante la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor (DGDYPC). En su presentación, obrante a fs. 2/2 vta., denunció que la entidad bancaria le estaba reclamando el cobro de los gastos de mantenimiento de la cuenta corriente Nº xxxxxx de la que no tenía conocimiento ni había aceptado su apertura y que había sido informada que la única manera de darla de baja era cancelando el saldo y dando de baja también la tarjeta de crédito.

Continuó relatando que luego del trámite del reclamo gestión Nº 17744471, acordó con el sector de baja una bonificación de la suma adeudada, pese a lo que continuó recibiendo llamados del sector cobranzas indicando que los intereses seguían corriendo.

El 28 de noviembre de 2018 se celebró una audiencia conciliatoria en la que las partes lograron acuerdo, por el que la denunciada propuso condonar el saldo deudor existente en la cuenta corriente Nº xxxxx, proceder a su baja y eliminar los antecedentes de Veraz, todo en el plazo de 20 días hábiles desde su firma, que fue homologado con fecha 7 de enero de 2019 por medio de la Disposición Nº DI-2019-168-DGDYPC (v. fs. 13/13 vta.).

Pese al convenio arribado, 26 de diciembre de 2018 la denunciante realizó una nueva presentación en la que indicó que Banco Santander Río S.A. incumplió los términos de la conciliación (v. fs. 14). Al respecto manifestó que la cuenta corriente por la que se había hecho el acuerdo no se correspondía con la denunciada y que había recibido una carta documento en la que el banco informó que había resuelto finalizar la relación comercial, intimándola a abonar la deuda de la cuenta corriente denunciada y el saldo total de la tarjeta de crédito.

El 25 de febrero de 2019 Banco Santander Río S.A. realizó su descargo manifestando que el 19 de febrero de 2019 condonó la deuda de tres mil seiscientos sesenta y cinco ($ 3.665) de la cuenta corriente cuando la denunciante se apersonó a la sucursal a abonar la deuda de la tarjera de crédito (v. fs. 20/21).

El 3 de abril de 2019 la DGDYPC emitió la Disposición Nº DI-2019-2951-GCAB-DGDYPC, en la que resolvió imponer una multa de pesos sesenta mil ($ 60.000) a Banco Santander Río S.A. por la infracción al art. 46 de la Ley Nº 24.240 y al art. 17 de la Ley 757 (v. fs. 25/26 vta.).

Para así decidir, consideró que “[…] el incumplimiento se encuentra radicado al constatarse que la sumariada se comprometió a condonar la deuda, dar de baja y eliminar los registros del Veraz en el plazo de 20 días hábiles de la cuenta corriente Nº xxxxx. Sin embargo, según consta del soporte probatorio acompañado por la denunciada, la deuda se condonó una vez vencido mentado plazo y; por otro lado no acompañó documentación alguna donde conste la baja propuesta y la supresión de registros por ante Veraz” (cfr. fs. 25 vta.).

II. A fs. 29/41 Banco Santander Río S.A. interpuso recurso directo de apelación contra la Disposición Nº DI-2019-2951-GCAB-DGDYPC. En primer término, solicitó se lo exima del pago anticipado de multa y planteó, en subsidio, la inconstitucionalidad del art. 45 de la ley 24.240.

En segundo término, fundó el recurso. En particular, señaló que: a) cumplió con las obligaciones contraídas en el acuerdo conciliatorio; b) la multa aplicada se es nula por cuanto la DGDYPC no la había fundado debidamente; c) el valor de la multa resulta elevado y desproporcionado; y d) existe exceso de punición por la desproporción existente entre la infracción imputada y la multa aplicada.

A fs. 49 la Sala se declaró competente y tuvo por habilitada la instancia judicial.

La parte demandada contestó el traslado de agravios a fs. 60/64.

A fs. 73/74 dictaminó la Fiscal de Cámara.

A fs. 76 se elevaron los autos al acuerdo de Sala.

III. En forma preliminar, corresponde recordar que los jueces no están obligados a pronunciarse sobre todas las alegaciones de las partes ni sobre la totalidad de las pruebas producidas, sino solo respecto de aquellas que resultan conducentes para la correcta solución del litigio (cfr. doctrina de Fallos 287:230, 294:466 y 310:1835, entre otros; y art. 310 del CCAyT).

IV. Previo al tratamiento de las cuestiones, resulta conveniente realizar algunas consideraciones respecto al régimen de protección al usuario y consumidor.

Los derechos del usuario y el consumidor están regulados en la Constitución Nacional en los siguientes términos: “[l]os consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios” (art. 42).

Por otra parte, en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se expresó, en su artículo 46, que “[l]a Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación de consumo […]. Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna”.

En este marco constitucional, el régimen jurídico complementario es desarrollado básicamente por la Ley Nº 24.240, cuyo objeto es la regulación de la defensa de los usuarios y consumidores, y que describe cuáles son los mandatos que deben cumplir los proveedores de bienes y prestadores de servicios y cuyo incumplimiento constituyen infracciones que son pasibles de sanciones administrativas. Además, la ley describe las sanciones por infracción a los mandatos normativos y el criterio de graduación (v. Balbín, Carlos F., “El régimen de protección del usuario y consumidor en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires”, en Balbín, Carlos F. (director), Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 4ª edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2019, t. II, pp. 906/907).

Así, pues, “[e]l texto de la ley 24.240 constituye el derecho sustancial que es dictado por el Congreso de la Nación y rige en todo el territorio de nuestro país –de conformidad con el inc. 12, art. 75, CN– y luego cada estado local dicta las reglas de procedimiento –tal como reconoce el propio texto de la ley 24.240–” (cfr. op. cit., pág. 916).

A su turno, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires sancionó la Ley Nº 757, que establece el procedimiento a seguir en el ámbito local en la aplicación de las normas de defensa del usuario y consumidor y lealtad comercial.

V.1. Sobre las bases de las consideraciones expuestas, por razones metodológicas corresponde examinar en primer término al agravio referido al cumplimiento del acuerdo conciliatorio arribado en las actuaciones administrativas.

Al respecto, cuadra recordar que la sanción impuesta a la sumariada se basó en la infracción a los arts. 46 de la Ley 24.240 y 17 de la Ley 757.

El mencionado artículo 46 establece que “[e]l incumplimiento de los acuerdos conciliatorios se considerará violación a esta ley. En tal caso, el infractor será pasible de las sanciones establecidas en la presente, sin perjuicio del cumplimiento imperativo de las obligaciones que las partes hubieran acordado”.

Por su parte el art. 17 de la norma local dispone en sentido concordante que “[e]l incumplimiento de los acuerdos conciliatorios celebrados ante la autoridad de aplicación o de las resoluciones emitidas por ésta, se consideran violación a esta ley. En tal caso, el infractor es pasible de las sanciones establecidas en el artículo 15 sin perjuicio del cumplimiento imperativo de las obligaciones que las partes hayan acordado”.

Sobre el particular, la recurrente indicó que “[…] la multa impuesta […] es exorbitante, injustificada, y arbitraria, puesto que, reitero, se informó oportunamente que el Banco dio cumplimiento de lo convenido y, además, se acompañó constancia de ello” (cfr. fs. 33).

Luego expresó que con posterioridad al acuerdo las partes debieron realizar ajustes a los intereses, por lo que se tomaron más tiempo para el cumplimiento, y que el acto carece de motivación.

V.2. Inicialmente, cabe tener presente que de las actuaciones administrativas se desprende que ante la denuncia formulada por la Sra. M. A. F., en la que manifestó que Banco Santander Río S.A. le reclamó el cobro de los gastos de mantenimiento de una cuenta corriente de la que no tenía conocimiento de su existencia, con fecha 28 de noviembre de 2018 las partes arribaron a un acuerdo conciliatorio en el que la denunciada propuso en el plazo de 20 días hábiles condonar el saldo deudor existente en la cuenta corriente, proceder a su baja y eliminar los antecedentes de Veraz (v. fs. 13/13 vta.).

Posteriormente, la denunciante comunicó el incumplimiento del acuerdo (v. fs. 14). Ante la vista conferida por la DGDYPC, la actora informó que con fecha 19 de febrero de 2019 había cumplido con el acuerdo conciliatorio celebrado (v. fs. 20/20 vta.).

Sin embargo, no surge de las actuaciones constancia alguna de que Banco Santander Río S.A. en el plazo acordado haya condonado el saldo deudor existente en la cuenta corriente y procedido a su baja. Súmese a ello que, que tampoco acreditó haber eliminado los antecedentes de Veraz.

A su vez, pese a que la recurrente alegó que la demora se debió a que con posterioridad a la audiencia las partes habían quedado en realizar ciertos ajustes a los intereses que no fueron plasmados en el acuerdo, ello no obstaba al cumplimiento de lo acordado en sede administrativa partiendo de la base que lo que importa en el caso es el efectivo cumplimiento de acordado con intervención de la autoridad de aplicación (conf. esta Sala, autos “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. c/ DGDYPC s/ Recurso Directo sobre Resoluciones de Defensa al Consumidor”, Expte. Nº 47750/2015-0, sentencia de fecha 25 de septiembre de 2019).

Tampoco explica la recurrente la razón por la cual durante dicho lapso comunicó por medio de carta documento la finalización de la relación comercial y reclamó el pago de saldo de la cuenta corriente (v. fs. 15).

Por tal razón, la prueba aportada –asiento diario de fecha 19 de febrero de 2019– no permite tener por acreditado en tiempo oportuno el compromiso asumido por la empresa en el marco del acuerdo conciliatorio.

En efecto, nótese que el acuerdo por el que Banco Santander Río S.A. se comprometió a ajustar el importe fue suscripto el 28 de noviembre de 2018, que con posterioridad –13 de diciembre– remitió carta documento donde reclamó el pago, y que finalmente, luego de más de un mes después de vencido el plazo de cumplimiento –19 de febrero de 2019–, emitió la constancia donde surge únicamente la condonación.

En esa dirección, cabe recordar que la DGDYPC expresó que “[…] el incumplimiento se encuentra radicado al constatarse que la sumariada se comprometió a condonar la deuda, dar de baja y eliminar los registros del Veraz en el plazo de 20 días hábiles de la cuenta corriente Nº xxxxx. Sin embargo, según consta del soporte probatorio acompañado por la denunciada, la deuda se condonó una vez vencido mentado plazo y; por otro lado no acompañó documentación alguna donde conste la baja propuesta y la supresión de registros por ante Veraz” (cfr. fs. 25 vta.).

Por lo expuesto, entiendo, el acto atacado se encuentra suficientemente fundado, dado que Banco Santander Río S.A. ha incumplido el acuerdo conciliatorio oportunamente homologado y, con ello, violado lo dispuesto por los arts. 46 de la Ley Nº 24.240 y 17 de la Ley 757.

En consecuencia, el agravio esgrimido debe ser rechazado.

VI. Sentado lo anterior, es menester analizar los agravios referidos a la desproporcionalidad de la sanción y a la falta de fundamentación en su aplicación.

Al respecto, la recurrente expresó que “[t]anto la ausencia de fundamentación como la extralimitación en la pena conllevan irremediablemente a la nulidad de la sanción aplicada” (cfr. fs. 35), que la multa es “[…] a todas luces desproporcionada y confiscatoria” (cfr. fs. 35 vta.), y que resulta “[…] excesiva y totalmente irrazonable con [respecto a] la supuesta infracción que se le impone” (cfr. fs. 39 vta.).

En orden a esta cuestión, es necesario tener presente que todo acto administrativo debe reunir, para su validez, los requisitos esenciales detallados en el artículo 7º de la Ley de Procedimiento Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires (DNU Nº 1510/97). Así, los elementos señalados en la norma referida (competencia, causa, objeto, procedimiento, motivación y finalidad) constituyen recaudos para la validez del acto, de manera que su ausencia o la comprobación de un vicio que impida su existencia acarrean, necesariamente, su nulidad.

En cuanto a la motivación del acto, y en relación directa con la causa, la ley dispone que el acto administrativo “[d]eberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo”.

En relación con esto, es menester recordar que “no pueden establecerse reglas que resulten a priori aplicables a todas las situaciones, sino que, en cada caso puntual, el órgano jurisdiccional debe analizar si el acto sometido a su revisión se encuentra debidamente motivado. Para ello, considero que resulta insoslayable la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual ‘si bien no existen formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo, la cual debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo, no cabe la admisión de formas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contemplan sólo una potestad genérica no justificada en los actos concretos (conf. Fallos 314:625)’ (CSJN, por remisión al dictamen del Procurador General, in re “Lema, Gustavo Atilio c/ Estado Nacional –Ministerio de Justicia de la Nación– s/ juicios de conocimiento en general”, 14/06/2001)” (cfr. esta Sala en autos BBVA Banco Francés S.A. c/ GCBA s/ Otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.”, Expte. RDC Nº 1951/0, sentencia del 10/7/2009).

A efectos de considerar la razonabilidad del valor de la multa, cabe tener presente que, corresponde tener en cuenta el art. 49 de la Ley de Defensa del Consumidor, que –en su parte pertinente– dispone que “[e]n la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Aunado a ello, también debe considerarse que el actual art. 19 de la Ley Nº 757 de la Ciudad –texto consolidado al 29/02/2016– receptó esas pautas de graduación para aplicarlas a las infracciones previstas en la Ley de Defensa del Consumidor y en la de Lealtad Comercial. En particular, el citado artículo reza “[e]n la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 15 se tendrá en cuenta: a) El perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario. b) La posición en el mercado del infractor. c) La cuantía del beneficio obtenido. d) El grado de intencionalidad. e) La gravedad de los riesgos, o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización. f) La reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho. Se considerará reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infracción a las Leyes Nacionales de Defensa del Consumidor Nº 24.240 y de Lealtad Comercial Nº 22.802, sus modificatorias y demás disposiciones vigentes, incurra en otra presunta infracción dentro del término de cinco (5) años desde que haya quedado firme o consentida la sanción”.

En este caso, la DGCYPC sostuvo que “[…] el quantum fue fijado dentro de la escala prevista a los efectos de graduarla, entre el mínimo y el máximo que establece el art. 47 inciso b) de la Ley 24.240 […] se considera que Banco Santander Río S.A. es reincidente en los términos del art. 19, inciso f) de la ley 757 –conforme texto consolidado–, según Disposiciones DI-2016-3333-DGDYPC, DI-2017-4296- DGDYPC, DI-2013-2853-DGDYPC, DI-2018-1460-DGDYPC, DI-2018-3228-DGDYPC […] Que la existencia de los antecedentes expuestos refleja la reiteración de conductas violatorias de lo normado en la Ley 24.240 y demuestran por parte del infractor un comportamiento disvalioso generalizado en el desarrollo de su actividad profesional […] constituye un elemento relevante para la ponderación de la multa considerando que la reiteración de la conducta constituye un agravante de la sanción en miras de lograr el efecto disuasivo en el accionar del infractor” (cfr. fs. 26).

En tales términos, la Administración explicitó cuáles fueron las pautas que, en este caso concreto, determinaron la aplicación de la multa y su graduación. De acuerdo con lo expuesto, no puede deducirse que la autoridad de aplicación hubiera desoído los parámetros impuestos por la normativa a efectos de graduar la sanción aplicada.

Asimismo, la denunciada no arrimó prueba alguna que acredite que las actuaciones reseñadas por la DGDYPC al fundar su calificación como reincidente fueran inexistentes o ajenas a la entidad, así como tampoco desvirtuó lo expresado por la DGDYPC respecto del comportamiento disvalioso generalizado en el desarrollo de su actividad profesional.

Nótese que, sin perjuicio de las defensas opuestas, la recurrente no acreditó que durante los cinco años anteriores a la disposición atacada no hubiera sido sancionada por infracciones a la ley 24.240.

Por otro lado, respecto al argumento referido a la ausencia de perjuicio al consumidor y de riesgos sociales, cabe señalar que para la graduación de la multa la administración tuvo presente que la “[…] ley tiene un carácter tuitivo de los derechos de los usuarios y consumidores cuya ulterior finalidad es fomentar un estándar de eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios y disuadir a los proveedores de las conductas no deseadas” (cfr. fs. 26).

Finalmente, la actora no explicó por qué razón el valor de la sanción resultaría desproporcionado a la infracción –máxime, teniendo en cuenta que la multa en cuestión se halla mucho más cerca del mínimo que del máximo dentro de los montos establecidos por el inciso b) del art. 47 de la Ley Nº 24.240, que fija la escala desde “pesos quinientos ($ 500) a pesos cinco millones ($ 5.000.000)”–.

Conforme lo expresado, no se observa que la graduación de la sanción no se encuentre debidamente motivada, ni sea irrazonable ni desproporcionada, pues el monto fue determinado –conforme sus fundamentos– de acuerdo con lo establecido en el marco jurídico aplicable al caso.

VII. Finalmente, resta abordar el planteo de inconstitucionalidad del artículo 14 de la Ley Nº 757 y del art. 45 de la ley 24.240, en tanto establecen el pago anticipado de la multa.

La parte actora solicitó que se la exima de abonar la multa hasta exista sentencia condenatoria firme (v. fs. 29 vta./32).

El agravio, adelanto, no tendrá favorable acogida. En efecto, si bien la DGDYPC aclaró que no se había dado cumplimiento con el depósito establecido en el art. 14 de la Ley 757 y el art. 45 de la ley 24.240, debe ponderarse que, al mismo tiempo, proveyó el recurso directo interpuesto y dispuso su elevación a esta Cámara (v. fs. 42).

A su vez, me remito a lo expresado en autos “Solanas Country S.A. c/Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor s/ recurso directo” (ya citado), en cuanto a la interpretación que corresponde hacer de la reforma introducida en la ley 757, con relación a los efectos del recurso judicial directo en concordancia con las normas constitucionales.

Atento lo expuesto, entiendo que el presente agravio debe ser desestimado.

VIII. Las costas de esta instancia se impondrán a la parte actora por haber resultado vencida (cfr. art. 62, 1º párrafo, CCAyT).

IX. En relación con la regulación de honorarios a favor de la dirección letrada y representación procesal de la parte demandada, corresponde fijar la suma de pesos veintiún mil trescientos veinte pesos ($ 21.320,00).

Ello, de conformidad con los artículos 1, 3, 15, 16, 17, 20, 23, 24, 29, 54, 56, 60, 62 y concordantes de la Ley Nº 5134; y considerando el monto, la complejidad de la cuestión planteada, la extensión y calidad de la labor desarrollada y su resultado, así como los montos mínimos que establece la ley; y el cálculo de los proporcionales correspondientes para la etapa cumplida, en relación con el valor de diez (10) unidades de medida arancelaria, fijada en pesos tres mil quinientos sesenta y ocho con setenta y dos ($ 4.264,00) [sic] por Resolución Presidencia CM Nº 686/2020.

Atento a las consideraciones expuestas propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto: a) se rechace el recurso directo presentado por la parte actora; b) se impongan las costas a la parte actora vencida; y c) se regulen honorarios profesionales de acuerdo a lo expuesto en el considerando IX.

La jueza Mariana Díaz dijo:

I. Los antecedentes relevantes de la causa, así como el marco normativo aplicable han quedado adecuadamente relatados en los puntos I, II y IV del voto del juez Carlos F. Balbín, a los que me remito a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

Asimismo, adhiero en lo sustancial a lo resuelto en los puntos V y VI de aquel, por cuanto lo allí expuesto resulta suficiente a fin de rechazar el recurso directo bajo análisis, con costas a la vencida (cf. art. 62 del CCAyT).

II. Por otra parte, coincido en que resulta inoficioso expedirse sobre el planteo de inconstitucionalidad del artículo 45 de la ley Nº 24 240 toda vez que en ocasión de proveer el recurso directo interpuesto, la autoridad de aplicación dispuso su elevación a esta Cámara (v. fs. 42).

De todos modos, corresponde señalar que las sanciones de carácter retributivo como la que nos ocupa no pueden ser ejecutadas mientras hayan sido cuestionadas en sede judicial y la decisión a su respecto no haya adquirido firmeza (cf. mi voto en “Solanas Country SA contra Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor por recurso directo sobre resoluciones de defensa al consumidor”, expte. Nº 1214/2017-0, sentencia del 13/07/17).

III. En lo que respecta a la regulación de los honorarios profesionales, corresponde recordar que el régimen de aranceles estructura la regulación de honorarios, por un lado, a partir de porcentajes calculados sobre el monto del pleito y aranceles mínimos que postula como infranqueables (arts. 15, 17, 23, 24, 29 y 60 de la ley Nº 5134).

Por otro, el sistema también consagra el principio de proporcionalidad pues en la ley se establece que se tendrá en cuenta al regular los honorarios, las etapas cumplidas, la extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, así como su complejidad y la responsabilidad que pudiera haberse derivado para el profesional (arts. 17 y 29 de la ley Nº 5134). Tales pautas, indican que la validez de la regulación no depende exclusivamente del monto o de las escalas referidas pues debe existir adecuada relación entre la labor desarrollada y la retribución que por ella se otorga (Fallos: 239:123; 251:516; 256:232, entre otros).

Así, el acceso a una remuneración proporcional al trabajo realizado representa el derecho del profesional involucrado y también delimita el alcance de la obligación del condenado al pago. En ambos casos, la desproporción puede provocar la invalidez de la regulación cuando la aplicación mecánica de las escalas o los mínimos legales excedan la retribución que justifican las tareas realizadas conforme la importancia del pleito.

La interpretación propiciada busca otorgar al régimen normativo aplicable una hermenéutica que concilie sus previsiones con los derechos de las partes que aparecen comprometidos. De esta forma, se evita que la competencia judicial para fijar honorarios quede injustificadamente recortada, sin generar por ello un sistema que abrogue el régimen general, pues se trata de supuestos de excepción que exigen demostrar por qué acorde con las circunstancias de cada caso se justifica el apartamiento de las escalas o mínimos aplicables para evitar el menoscabo del derecho del obligado al pago (art. 60 de la ley Nº 5134 y art. 1255 CCCN).

Desde esa perspectiva, teniendo en cuenta el monto del asunto, la complejidad de la cuestión planteada, el resultado obtenido y el valor, motivo, extensión y calidad de la labor desarrollada, corresponde regular los honorarios de los letrados de la parte demandada, en conjunto, en la suma de doce mil pesos ($12.000).

IV. En consecuencia, voto por: i) rechazar el recurso directo interpuesto a fs. 29/41, con costas (cf. art. 62 del CCAyT); y, ii) regular los honorarios de los letrados de la parte demandada de conformidad con lo expuesto en el considerando III del presente voto.

La jueza Fabiana H. Schafrik de Núñez dijo:

I. Adhiero en lo sustancial al voto de mi colega preopinante, juez Carlos Balbín, por cuanto los argumentos expuestos en los considerandos I a VI resultan suficientes a los efectos de dirimir la controversia plateada.

II. Comparto asimismo la solución propuesta en el considerando VII, toda vez que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto, por lo que corresponde rechazar el planteo de la parte actora, atento a que no se verifican a esta altura circunstancias que así lo justifiquen (conf. argumentos dados al expresar mi voto en autos “Solanas Country SA c/ Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor s/ recurso directo” Expte. 1214/2017 sentencia del 13 de julio de 2017).

III. Por último, comparto la imposición de costas y regulación de honorarios efectuada por el Dr. Balbín en los puntos VIII y IX de su voto.

En mérito a las consideraciones vertidas, jurisprudencia citada y normas legales aplicables al caso, y habiendo dictaminado la Fiscal de Cámara, el Tribunal resuelve: I. Rechazar el recurso presentado por la parte actora; II. Imponer las costas a la parte actora vencida; y III. Regular honorarios profesionales de acuerdo con lo expuesto en el considerando IX del voto del juez Carlos F. Balbín.

La presente causa se resuelve en los términos del artículo 6 de la resolución CM nº 65/2020, sin perjuicio de que resulta también aplicable el artículo 8 de la misma resolución. Asimismo, se hace constar que se encuentra vigente para las partes la suspensión de los plazos procesales (conf. res. CM nros. 58, 59, 60, 63 y 65 del 2020).

Oportunamente, regístrese. Notifíquese a la demandada al correo electrónico establecido en la resolución nº 100/GCBA/PG/2020, al Ministerio Público Fiscal por la misma vía y a la parte actora mediante cédula por secretaría una vez que hayan finalizado las medidas de restricción que imposibilitan su diligenciamiento salvo que la parte en forma previa constituya domicilio electrónico, en cuyo caso deberá notificarse por ese medio.

Firme que se encuentre la presente, archívese. – Carlos F. Balbín. – Mariana Díaz. – Fabiana H. Schafrik de Núñez.

C., G. A. c/ GCBA s/ recurso directo sobre resoluciones de defensa al consumidor

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 16 días del mes de febrero de dos mil diecisiete, se reúnen en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para dictar sentencia en los autos “C., G. A. c/GCBA s/recurso directo sobre resoluciones de defensa al consumidor”, Expte. Nº: D37463-2014/0 y, habiéndose practicado el sorteo pertinente, resulta que debe observarse el siguiente orden: Fabiana H. Schafrik de Núñez, Mariana Díaz y Fernando Juan Lima y resolviendo plantear y votar la siguiente cuestión: ¿es justa la resolución apelada?

A la cuestión planteada, la jueza Fabiana H. Schafrik de Núñez dijo:

I. El Señor G. A. C. –en su carácter de administrador del Consorcio de Propiedad Horizontal de la Av. Corrientes … de esta Ciudad– interpuso recurso directo ante esta Cámara de Apelaciones contra la disposición del Director General de Defensa y Protección del Consumidor DI-2014-1912-DGDYPC, que le impuso una multa de pesos treinta y cuatro mil novecientos cincuenta y seis ($34.956), por infracción a los arts. 9 incs. f) y j) y 10 inc. e) de la ley 941 (fs. 41/42).

El referido acto tuvo su origen en la denuncia efectuada por la Sra. I. H. A. ante el Registro Público de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal; oportunidad en la que detalló una serie de irregularidades con relación al sumariado y –a los fines de acreditar sus dichos– acompañó, entre otras pruebas, copia de la Carta Documento nro. 052490199 dirigida a la Administración denunciada, copias de la nota de reclamo, copia del acta de cierre de la mediación a la que el denunciado no había comparecido (fs. 6/22).

II. En virtud de la denuncia formulada, la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor instruyó sumario por presunta infracción a los arts. 9 incs. f), j) y l) y 10 inc. e) de la ley 941 (ver fs. 25/vta.) y, en consecuencia, el sumariado presentó el descargo pertinente a fs. 31/37.

Posteriormente, la Dirección ya referida dictó la disposición DI-2014-1912-DGDYPC, que motivó el recurso bajo tratamiento.

Respecto a la presentación recursiva, resulta pertinente efectuar una salvedad. A fs. 61, se proveyó, en esta instancia, el recurso que obra agregado a fs. 46/49. Dichas copias, si bien se encuentran certificadas como fieles a las originales y, a fs. 49 vta., tienen el sello de recepción en la Mesa de Entradas de la Dirección General de Defensa del Consumidor, con fecha 21/10/2004 a las 12.30 h, no se encuentran ordenadas de modo legible.

A su vez, a fs. 64 el actor acompañó otras copias del recurso. Éstas fueron agregadas sin foliar y no se encuentran certificadas, pero tienen idéntico sello de recepción que la anterior –con el mismo día y horario– y presentan un orden lógico de presentación que, por ende, permiten su entendimiento.

Ahora bien, dado que el actor acompañó dicha documentación y que el proveído de fs. 95 ordenó correr traslado al GCBA no sólo de las copias a fs. 46/49 vta., sino también de la “demás documentación agregada a la causa” y que el demandado nada observó al respecto; a los fines de resguardar el derecho de defensa, la reseña de los agravios del actor será efectuada sobre la presentación que obra agregada sin foliar.

Hecha esta aclaración, cabe destacar que el actor sostuvo, en esencia, que: a) la Sra. A. denunció en dos oportunidades los supuestos incumplimientos pero nunca acreditó ser la titular de la unidad funcional por la que reclama; b) la nota del 12 de diciembre de 2011 no fue recibida por personal de la Administración sino por personal del Consorcio; c) la sanción impuesta responde a un “ritualismo absolutamente excesivo”; d) de la liquidación de expensas completa –que adjunta– surgen “cumplidos” todos los requisitos del inc. e) art. 10 ley 941.

III. A fs. 100/102 vta. el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, GCBA) contestó agravios. Sostuvo, fundamentalmente, que las argumentaciones esgrimidas por el actor no podían ser consideradas como “justificativas” de las infracciones atribuidas, puesto que resultaban ser de carácter formal y, no existiendo pruebas pendientes de producción, la situación detectada importaba el incumplimiento de la norma y, por ende, justificaba la sanción de la conducta.

Con relación al quantum de la multa, refirió que el acto recurrido tuvo especial consideración por lo prescripto en la norma y la graduación respetó los parámetros allí consagrados (art. 16 inc. a] de la ley 941).

IV. Antes de continuar con una reseña ordenada de las presentes actuaciones, resulta dable aclarar que, a fs. 79/80 vta., se había presentado la denunciante –Sra. I. H. Á.– a los efectos de ser tenida por parte en las presentes actuaciones; lo que fue rechazado por este Tribunal a fs. 129/130, en atención a las razones allí expuestas (a las que me remito en honor a la brevedad).

A fs. 103 la causa fue declarada de puro derecho, por lo que se confirió nuevo traslado a las partes. En consecuencia, la actora argumentó en derecho (fs. 112/113) mientras que, con relación al demandado, se tuvo por decaído su derecho a alegar, en atención al vencimiento del plazo operado (fs. 111).

Finalmente, a fs. 117/119 vta. dictaminó la Sra. Fiscal de Cámara, quedando a fs. 134 las actuaciones en estado de resolver.

V. Reseñada la cuestión fáctica, se abordarán a continuación, cada uno de los agravios de la recurrente.

En primer lugar, corresponde referir que, las críticas expuestas con relación a que la Sra. A. no resultaba ser titular de la unidad funcional 1º “A” del inmueble sito en la avenida Corrientes … y que había efectuado dos veces la misma denuncia, no tendrán favorable acogida.

Ello es así por cuanto, no fueron acreditadas aquí las dos supuestas denuncias ni, menos aún, que ello haya dado lugar a que el actor hubiera sido sancionado dos veces por un mismo hecho (supuesto en que la existencia de dos denuncias “idénticas” podría haberlo perjudicado).

Por otro lado, tampoco desvirtuó, fehacientemente, que la denunciante no fuera la titular de la unidad funcional del inmueble que administra el actor, lo que, en esta instancia de revisión del acto administrativo impugnado, no incide en la verificación de los incumplimientos detectados.

Máxime cuando la denunciante acompañó comprobantes de pagos de expensas (fs. 17/18) y liquidación del Impuesto Inmobiliario y ABL (fs. 22) que, cuanto menos, sustentarían el derecho de la Sra. A. a denunciar los incumplimientos de la Administración.

VI. Sentado ello, toca ahora tratar los agravios relativos a la configuración de las faltas previstas en los incs. f) y j) del art. 9 y e) del art. 10 de la ley 941.

VI.l. Sobre el punto, cabe destacar lo que las normas referidas prescriben. El art. 9 de la ley 941 establece las obligaciones del Administrador, entre las que se encuentran: f) “Conservar la documentación del consorcio y garantizar el libre acceso de los consorcistas a la misma” y j) “Convocar a las Asambleas Ordinarias o Extraordinarias conforme a los reglamentos de copropiedad, bajo pena de nulidad, especificando lugar, día, temario y horario de comienzo y finalización. En la misma se adjuntará copia del acta de la última asamblea realizada…”.

Por su parte, el art. 10 refiere que las liquidaciones de expensas contendrán: “… inc. e) Detalle de los pagos por suministros, servicios y abonos a contratistas, indicando nombre de la empresa, dirección, Nº de CUIT o CUIL, Nº de matrícula, trabajo realizado, elementos provistos, importe total y en su caso, cantidad de cuotas y número de cuota que se abona”.

VI.2. De la motivación del acto aquí recurrido, surge que la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor consideró, en primer término, que debía imputarse al sumariado la infracción al inciso f) del art. 9, por cuanto “… mediante nota fechada el 12.12.11 cuya recepción se atribuye al sumariado, surgiría que la denunciante le reclama al sumariado la exhibición del registro de firmas de propietarios, una copia del reglamento interno del edificio y copia legalizada de las actas de asamblea y no hay constancia de que el sumariado hubiera dado respuesta a lo requerido…” (fs. 41/vta.).

Sobre el punto, resulta llamativo que, en instancia administrativa, tal como lo destacó la propia disposición en estudio, el actor dijo que la nota recibida no poseía ningún sello, ni firma ni nada que indicara que había sido recepcionada por esa Administración (v. fs. 41 vta.). A continuación, en el acto se rechazó tal argumento debido a que la nota sí contenía una firma y en la que se identificaba como receptor al Sr. “D. A. S.”. Aun así, la sumariada no había desconocido que esa persona trabajara en la Administración en cuestión.

Recién en esta instancia, el actor intenta justificar su omisión explicando que la persona referida no era empleado de la Administración, sino del Consorcio.

Si bien es cierto que el Sr. “S., D. A.” figura como “Ayu. Perm. s/vivienda” en el detalle de las liquidaciones de expensas que obran agregadas a esta causa (confr. esp. fs. 50), también lo es que, tal como se indicó en instancia administrativa, el sumariado no desconoció en esa oportunidad a la persona en cuestión ni probó que aquel trabajara en la administración. Además, tampoco acreditó que, efectivamente, la Administración requerida tuviera a disposición la documentación solicitada.

Por ello, en modo alguno las consideraciones traídas a esta instancia desvirtúan el incumplimiento que, en el acto recurrido, se tuvo por comprobado.

En este entendimiento, y con referencia al inciso j) del artículo que se comenta, en la disposición atacada, se explicó que se imputaba “ … por cuanto de la convocatoria de fecha 8.6.12 (…) surgirían las siguientes omisiones: horario de finalización y copia del acta de la última asamblea realizada” (fs. 41 vta.).

El apelante se limitó a decir que ello se veía cumplido ante la posibilidad de enviar dicha información vía e-mail y que, por lo demás, tampoco resultaba de mucha importancia que no se consignaran estos datos. Argumentos que tampoco justifican su accionar, puesto que la norma es clara y no deja opción al Administrador con referencia al modo de cumplir con las obligaciones en ella prescriptas.

Por último, y con relación a la infracción al art. 10, inc. e) de la norma, se detalló que las omisiones se habían configurado “… por cuanto en las liquidaciones de expensas correspondientes al período noviembre de 2011/julio 2012, atribuidas al sumariado se observa en los rubros ‘Abonos’, ‘Reparaciones’ y ‘varios’ que no se consigna la dirección, el nº de CUIT, el número de matrícula, y en los casos que existen cuotas, el importe total” (fs. 41 vta.).

Cabe sobre el punto destacar que, en instancia administrativa, el sumariado también refirió enviar esta información vía correo electrónico. El acto cuestionado contestó a ello destacando que no se había adjuntado ninguna prueba de que la información faltante haya sido proporcionada por ese medio y que “… Sin embargo, la norma imputada es clara al respecto: requiere el importe total sin perjuicio de señalar que lo argumentado por el sumariado resultaría correcto en el supuesto de que todas las cuotas tengan el mismo valor y ello no se encuentra acreditado” (fs. 41 vta.).

En dicho marco, y en oportunidad de recurrir, el actor sostuvo que acompañaba las liquidaciones de expensas completas, de donde surgían todos y cada uno de los requisitos que la Dirección había tenido por omitidos.

Sin perjuicio de los datos que se evidencian en las liquidaciones aportadas en esta instancia, lo cierto es que el actor no probó que ellas hayan sido las copias efectivamente entregadas en las unidades funcionales del inmueble que administraba. Ello, sumado a que ni siquiera coinciden con las liquidaciones acompañadas por la denunciante, llevan a rechazar también este agravio.

VI. [sic] Resta entonces, adentrarse en el estudio de la requerida reducción del quantum de la multa impuesta. Ello así, por cuanto el actor considera que sólo omitió un “dato” (el horario de finalización de la asamblea, v. apelación que adjunta el actor en su presentación de fs. 64) y un excesivo rigorismo formal no puede justificar una multa por el valor impuesto.

Sobre el punto, resulta de importancia señalar que, tal como se explicó en la disposición aquí apelada, la ley 941, en su art. 16, prescribe que las infracciones de la norma se sancionarían con: “a) Multa cuyo monto puede fijarse entre uno (1) y cien (100) salarios correspondientes al sueldo básico de la menor categoría de los encargados de casas de renta y propiedad horizontal sin vivienda”; e, inclusive, agrega también otras sanciones “b) Suspensión de hasta nueve (9) meses del Registro; c) Exclusión del Registro…”.

El acto recurrido sancionó con una multa de $34.956 al aquí actor, en atención al salario mínimo de un encargado de edificio sin vivienda de cuarta categoría, el que, conforme la fecha de suscripción de la disposición, ascendía a la suma de $5826.

En atención a lo previsto por el artículo transcripto, se verifica que la sanción impuesta responde a 6 salarios y, por tanto, no resulta irrazonable ni desproporcionado en atención a los incumplimientos detectados. Máxime cuando, ni siquiera, se hizo uso de los restantes modos de sancionar previstos en la norma.

En esta inteligencia, propongo también el rechazo del agravio descripto.

VII. Las costas deberán imponerse al actor vencido, por no mediar en el caso cuestiones que permitan apartarse del criterio objetivo de la derrota (art. 62, CCAyT).

VIII. Por último, y en relación a la regulación de honorarios a favor de la profesional interviniente en autos, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 1º, 3º, 12, 15, 16, 17, 21, 23, 24, 29, 54, 56, 60, 62 y concordantes de la Ley 5134 y en consideración del monto, complejidad de la cuestión planteada, la extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada, su resultado, trascendencia y entidad, así como los montos mínimos que establece la ley, corresponde regular los emolumentos de la Dra. Nilda Concepción Ruiz en la suma de pesos … ($…) en atención a la representación ejercida como letrada apoderada de la parte demandada.

Dicho monto resulta de calcular los proporcionales correspondientes con relación al valor de 5 unidades de medida arancelaria fijado, cada una de ellas, en … pesos ($…) por la resolución de Presidencia del Consejo de la Magistratura Nº 675/2016.

En consecuencia, propongo al acuerdo que, en caso de compartirse este voto: I. se rechace el recurso interpuesto; II. se impongan las costas al actor vencido (art. 62 CCAyT); y III. se regulen los honorarios de la profesional interviniente por la parte demandada en la forma indicada en el considerando VIII.

A la cuestión planteada, la jueza Mariana Díaz adhiere al voto que antecede.

En función de lo expuesto, y oída la Sra. Fiscal de cámara, el tribunal resuelve: 1. Se rechace el recurso interpuesto; 2. Imponer las costas al actor vencido (art. 62 CCAyT); y 3. Regular los honorarios de la profesional interviniente por la parte demandada en la forma indicada en el considerando VIII.

El juez Fernando E. Juan Lima no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia.

Regístrese, notifíquese por secretaría a las partes y a la Sra. Fiscal de Cámara en su despacho y, oportunamente, archívese. – Fabiana H. Schafrik de Núñez. – Mariana Díaz.

G; G. M. L. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires – Procuración General s/ Empleo Público

Ciudad de Buenos Aires, 7 de febrero de 2017.-

Vistas: las actuaciones del epígrafe, que se encuentran en condiciones de dictar sentencia y de cuyas constancias

Resulta:

I.- Mediante el escrito de fojas 1/8 vuelta, el Señor G; G. M. promovió demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante “GCBA”) con el objeto de obtener su inclusión como empleado de Planta Transitoria del Cuerpo Artístico de Cantantes Solistas del Teatro Colón, con reconocimiento de antigüedad por los servicios prestados en calidad de Locador de Servicio desde el año 1976, solicitando –en subsidio– que se ordenase llevar a cabo el concurso para acceder al cargo peticionado.

Relató que se encontraba prestando servicios para el Teatro Colón en calidad de Cantante Barítono Solista Lírico en forma ininterrumpida desde el año 1982, bajo el régimen legal de locación se servicios y que su desempeño profesional había sido convalidado en cada espectáculo del que había sido partícipe por el “reconocimiento de la crítica especializada y el fervor del público”.

Indicó asimismo que había sido elegido para interpretar los principales roles de numerosas obras del repertorio clásico y contemporáneo, y que ello implicaba una rigurosa preparación previa que incluía el estudio del rol a interpretar y el entrenamiento en el idioma en que se cantaba, amén del entrenamiento actoral y de cada puesta en escena.

Adujo que ese régimen de contratación se venía renovando en forma periódica e ininterrumpida desde el inicio de la relación laboral, y que en todos los años que había venido prestando servicios para el Teatro, la demandada había omitido llamar al correspondiente concurso público para poder acceder al respectivo cargo (fojas 2 vuelta/3).

Mencionó que el Cuerpo Estable de Artistas Líricos era uno de los más perjudicados por la falta de llamado a concurso, atento a que la mayoría de sus integrantes hacía varios años que venían prestando servicios en situación precaria de contratación. Señaló que a pesar de los reiterados reclamos efectuados sobre la necesidad de ampliar el cupo de vacantes y de haberse firmado el 27 de mayo de 1998 un Acta Acuerdo donde se asumían diversos compromisos relativos a mejores condiciones laborales, entre los que estaba el de formar una comisión que reglamentara el llamado a concurso, gran parte de ellos se encontraban pendientes de cumplimiento a la fecha de interposición de la demanda.

Sostuvo que el régimen de contratación en el que se encontraba sujeto no contaba con los beneficios de la antigüedad, licencias, periodicidad de cobro, estabilidad en la carrera administrativa y demás beneficios sociales que integraban las prestaciones recibidas por el personal de planta.

Destacó que la renovación de sus contratos en forma periódica demostraba que el Teatro utilizaba ese medio de contratación a los fines de cubrir los puestos vacantes, en lugar de llamar al correspondiente concurso público como mandaba la Ley Número 471.

Subrayó que en atención a los años de servicios prestados durante cuatro décadas, sus limitaciones físicas en razón de su edad y la vida útil que tenían las personas que se desempeñaban como cantantes líricos, de llamarse a concurso público se encontraría en desventaja respecto al resto de los postulantes. Así sostuvo que a fin de regularizar su situación debía ordenarse al Teatro que dictase el acto administrativo pertinente a los fines de su pretendida inclusión en la Planta Transitoria del Cuerpo Estable de Artista Líricos Solistas, con igual remuneración que los agentes que cumplían tareas en ese cargo y con aportes y contribuciones. Agregó al respecto que el llamado a concurso debía efectuarse al solo efecto formal de instrumentar la peticionada incorporación, dado que con su trayectoria ya había superado en reiteradas oportunidades sus bases (3 vuelta).

Fundó su pretensión en los principios protectorios y de igualdad ante la ley contenidos en los arts. 14 bis y 16 de la Constitución Nacional, así como en el derecho a desarrollar una carrera administrativa contenido en el artículo 43 de la Constitución Local y en la Ley Número 471.

Por último, citó jurisprudencia, ofreció prueba, y dejó planteada reserva de caso federal.

II.- A fojas 220/224 el GCBA contestó demanda solicitando su rechazo con costas.

Tras los reconocimientos y negativas de rigor, señaló que el actor había sido convocado desde 1982 hasta el momento de la contestación de demanda para actuar en el Teatro Colón como artista lírico en obras y por lapsos determinados, conforme contratos de locación de obra artística o de locación de servicios suscriptos en cada oportunidad. Adujo que la vinculación mediante ese tipo de contratación no estaba prohibida ni en la Ordenanza Número 40.401, ni en la Ley Número 471.

Sostuvo que se trataba de un prestador especializado cuyos servicios podían ser necesarios a los efectos de una obra particular, un personaje determinado o un tiempo cierto, sin que aquéllos pudieran ser cumplidos por personal de planta permanente.

Refirió que cada obra lírica tenía su propia singularidad que requería de diferentes habilidades y, en tal sentido, esgrimió que las contrataciones eran ineludibles y técnicamente justificadas, toda vez que no resultaba posible contar con un plantel permanente que cubriera las vastas necesidades derivadas de la programación habitual del Teatro. Todo ello, sin perjuicio de contar con un cuerpo propio permanente de artistas líricos, cuyo número –sostuvo– correspondía a los órganos administrativos definir. Al respecto resaltó que, en el marco del SIMUPA, se había aprobado y continuaba en funciones un cuerpo de treinta cargos de artistas líricos, de los cuales varios eran barítonos. Apuntó que dichos cargos se integraban con los demás que fueran necesarios en cada registro, según las características, cantidad, calidad y diversidad de roles y exigencia de cada obra, mediante artistas contratados a esos efectos.

Destacó que las diferentes contrataciones celebradas con el actor daban cuenta de dichas singularidades, y que siempre se había consignado el rol a desempeñar y el tiempo de duración de la relación, así como advertido –aún en el caso de las prestaciones por más tiempo– la periodicidad y la falta de continuidad en la vinculación. Argumentó que todo ello hacía evidente la exclusión de las notas típicas de empleo público.

Agregó que las modalidades de contratación habían sido voluntariamente aceptadas por el accionante, tornando inadmisible su cuestionamiento tras décadas de prestaciones recíprocas.

Asimismo, esgrimió que la naturaleza de un vínculo no se alteraba por el transcurso del tiempo, ni por la naturaleza de las tareas o la forma en que ellas fueran prestadas.

Negó que se afectaran las garantías constitucionales de propiedad, de igualdad y de igual remuneración por igual tarea. En tal sentido, descartó que el actor hubiera estado sometido al régimen de empleo público regulado por la ordenanza Número 40401 y la ley Número 471, ya que no tenía la obligación de poner su capacidad y su persona en forma permanente a disposición del empleador, no estaba obligado a cantar en cualquier obra de su especialidad que se le indicara, o en cualquier tiempo que se requirieran sus servicios; percibía remuneraciones en muchos casos por actuación y, en todos ellos, por honorarios que difícilmente pudieran ser equiparados a los haberes mensuales del personal de planta permanente (ver fojas 222 vuelta). Mantuvo que la única similitud era el hecho de cantar, siendo diferentes la totalidad de las circunstancias restantes.

Por último, estimó que resultaban improcedentes las pretensiones de ser designado por el tribunal o de que se llamara a un concurso en términos meramente formales, destacando que el llamado a concurso resultaba una potestad de la autoridad administrativa, ejercida de conformidad con sus propias apreciaciones acerca de la necesidad o conveniencia de incrementar la planta permanente de artistas líricos.

Ofreció prueba, hizo reserva de caso federal, y solicitó el rechazo de la demanda con costas.

III.- Producida la prueba y agregado que fuera el alegato de la parte actora a fojas 279/282, a fojas 284 pasaron los autos a resolver.

Considerando:

I.- Teniendo en cuenta los antecedentes transcriptos, corresponde en primer lugar señalar que no se encuentra controvertido que desde finales del año 1982 el Señor G; G. M. venía siendo contratado –mediante contratos de locación de obra o de servicios– para actuar como artista lírico, en diversas obras presentadas en el Teatro Colón. También ha quedo reconocido por la demandada que en el marco del SIMUPA “se habían aprobado y continuaban un cuerpo de artistas líricos de 30 (treinta) cargos, de los cuales varios eran barítonos” (fojas 221).

Por su parte, mientras el accionante aduce que en razón de la prolongación de la relación contractual en el tiempo, del tipo de servicio que prestaba para el Teatro Colón, así como de su demostrada idoneidad artística, debía ser incluido en la planta transitoria del Cuerpo Artístico de Cantantes Solistas; la demandada sostiene encontrarse autorizada legalmente para vincularse con el actor mediante las figuras contractuales utilizadas, indicando que tales contrataciones eran ineludibles dadas las vastas necesidades derivadas de la programación habitual del Teatro, y que actor había aceptado dicho modo de vinculación a lo largo del tiempo.

II.- Teniendo en cuenta los términos en que ha quedado planteada la controversia, conviene comenzar el análisis precisando la normativa y principios en que ésta se inserta.

II.1.- Como primera medida, cabe recordar que nuestro ordenamiento constitucional consagra al acceso al trabajo como uno los derechos fundamentales del ser humano y declara su protección de conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio (artículo 14 Constitución Nacional).

Luego, el artículo 14 bis de nuestra Carta Magna prevé que “el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador … protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público…”.

A su vez, en el plano internacional, tanto el sistema Universal como Interamericano de Protección de los Derechos Humanos reconocen y tutelan el derecho a trabajar. Así, el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos humanos expresa que “toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”. También el artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales contiene similares previsiones, al establecer que el derecho a trabajar comprende “el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”.

En el ámbito interamericano, el artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre señala que “toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo …”. En términos concordantes, el artículo 6.1 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, prevé que “toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada”.

Asimismo, es preciso destacar los términos en que la Constitución de la Ciudad se refiere a la protección de los trabajadores, en tanto sus prescripciones establecen los criterios rectores que delimitan el alcance y operatividad del derecho a trabajar en la esfera local.

Así, la Constitución local, en su artículo 43, dispone que “la Ciudad protege el trabajo en todas sus formas. Asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional y se atiene a los convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo. La Ciudad provee a la formación profesional y cultural de los trabajadores y procura la observancia de su derecho a la información y consulta.

Garantiza un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional. Se reconocen y organizan las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto. Asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine. En todo contrato de concesión de servicios o de transferencia de actividades al sector privado, se preverá la aplicación estricta de esta disposición.

Reconoce a los trabajadores estatales el derecho de negociación colectiva y procedimientos imparciales de solución de conflictos, todo según las normas que los regulen.

El tratamiento y la interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme a los principios del derecho del trabajo.”

II.2- En forma concordante con la citada previsión de la Constitución local, la Ley Número 471 de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires prevé un régimen de empleo público con ingreso por concurso, cuyo carácter jurídico más relevante es –una vez cumplidos los recaudos allí previstos– el de la estabilidad en sentido propio de los trabajadores del Estado local.

En este sentido, el artículo 6º de la Ley Número 471 dispone que “el ingreso se formaliza mediante acto administrativo emanado de autoridad competente, previo concurso público abierto de conformidad con las reglas que se establezcan por vía reglamentaria”. Asimismo, el artículo 8º del mismo cuerpo legal establece que “las designaciones efectuadas en violación a lo dispuesto en la presente ley son nulas”. Luego en el artículo 9º se dispone que los trabajadores del Estado local tienen derecho a estabilidad en el empleo “en tanto se cumplan los requisitos establecidos por la presente ley para su reconocimiento y conservación” (inciso ñ). Por su parte en el artículo 37 se establece que “a los efectos de la adquisición de la estabilidad el trabajador deberá prestar servicios efectivos durante un período previo de 12 meses y aprobar la evaluación de desempeño a la que será sometido, o por el solo transcurso de dicho período, si al cabo del mismo el trabajador no fuera evaluado por causas imputables a la administración. Hasta que ello no ocurra, la prestación de servicios del trabajador se regirá por la modalidad laboral transitoria que en cada caso se determine”.

Además de tal modalidad de vínculo, el GCBA se encuentra facultado para contratar personal para la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, al amparo del artículo 39 de la Ley Número 471, que (en su redacción original) disponía que “el régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado comprendía exclusivamente la prestación de servicios de carácter transitorio o eventual, no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no pudieran ser cubiertos por personal de planta permanente”, estableciéndose – a partir del dictado de la ley Número 3.826 (Boletín Oficial 3714 del 27/7/2011)– que “en ningún caso dicha transitoriedad podía exceder los cuatro (4) años”.

Por su parte, la Ley Número 2855 de Autarquía del Teatro Colón prevé que la “administración de los recursos humanos del Ente Autárquico Teatro Colón se rige por la Ley Número 471, sus normas reglamentarias, complementarias y modificatorias, y en el marco de ella se establecerá un Régimen Especial de escalafón, promoción, capacitación y carrera administrativa”. Concordantemente, el reglamento de Trabajo para el Personal del Teatro Colón (establecido por el Decreto Número 720-GCBA-2002) precisa que la incorporación y validación del personal de los Cuerpos Artísticos se sujetará al régimen de concurso abierto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2º de la ley 471 (ver artículo 28 y 30 del reglamento).

De las normas citadas se desprende que el régimen de empleo público de la Ciudad de Buenos Aires –y del Ente Autárquico Teatro Colón– admite excepcionalmente las contrataciones por tiempo determinado, si se cumplen ciertos requisitos, a saber:

a) que se trate de funciones que no sean propias del régimen de la carrera administrativa;

b) que dichos cargos no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente; y

c) que las tareas estén sujetas a un plazo determinado.

En particular, mediante el Decreto Número 2138/01 se autorizó “la contratación de personas bajo los regímenes de locación de servicios o de obra, … hasta un monto máximo de pesos tres mil ($ 3.000) mensuales por contrato” (artículo 1º), autorización que –el Decreto Número 948/05–limitó a los siguientes casos:

“a) cuando la dedicación no fuera sea completa;

b) cuando fueran financiados con fondos provenientes de fuente externa o de transferencias afectadas;

c) cuando tuvieran por objeto locaciones de obra;

d) cuando fueran efectuados bajo el régimen establecido por el Decreto NÚmero 490- GCABA/03 (Boletín Oficial Número 1683) o la norma que lo reemplazara, para la realización de tareas de relevamiento y/o encuestas encomendadas a la Dirección General de Estadística y Censos, dependiente de la Subsecretaría de Gestión y Administración Financiera de la Secretaría de Hacienda y Finanzas, y

e) cuando tuvieran por objeto la realización de tareas artístico-culturales, entendiéndose por tales los contratos celebrados para la producción de actividades que conforman servicios públicos finales y que pueden identificarse con acciones específicas que ejecuta cada unidad de organización de la Secretaría de Cultura, incluyendo los espectáculos teatrales, musicales, de ballet y líricos, los festivales, los conciertos, las exposiciones, las conferencias y las actividades académicas afines a la materia”.

Sin embargo, tanto el Decreto Número 2138/01 como el artículo 3º del Decreto Número 948/05 fueron derogados por el artículo 16 del Decreto Número 60/08 de fecha 21 de enero de 2008, que dispuso lo siguiente: “facúltase al/la titular de la Vicejefatura de Gobierno, a los/as Ministros/as y Secretarios/as del Poder Ejecutivo y los/as funcionarios/as con rango o nivel equivalente, para contratar a personas bajo los regímenes de locación de servicios y/u obra hasta un monto máximo de pesos seis mil ($ 6.000) mensuales por contrato, dentro de sus disponibilidades presupuestarias” (artículo 1°).

Por su parte, el artículo 7° del Decreto Número 915/09 derogó el Decreto Número 60/08, mientras que su artículo 1° quedó redactado con el siguiente alcance: “facúltase al/la titular de la Vicejefatura de Gobierno, a los/as Ministros/as, Secretarios/as y Subsecretarios/as del Poder Ejecutivo y a los/as funcionarios/as con rango o nivel equivalente, para contratar a personas físicas bajo los regímenes de locación de servicios y de obra hasta un monto máximo de pesos diez mil ($10.000) mensuales por contrato, dentro de sus disponibilidades presupuestarias”.

III.- El marco normativo antes descripto, que permitía a las autoridades públicas contratar agentes bajo modalidades transitorias, no ha impedido a los tribunales proteger a los trabajadores en aquellos casos en que se hubiera verificado un fraude a la ley, al encubrirse una designación para funciones permanentes bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.

En este sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia en los autos “R; J. L. c/ Estado Nacional (Ministerio de Defensa) ARA s/ indemnización por despido” sentencia del 6/4/2010, Fallos 333:311, “C; C. F. c/ Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” sentencia del 19/4/2011, Fallos 334:398, y en decisiones concordantes posteriores. En dichos precedentes, el Alto Tribunal sostuvo que las circunstancias fácticas relativas al tipo de tareas desempeñados por el actor así como la duración del vínculo laboral, permitían concluir que la demandada había “utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objetivo encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado” (Ramos, considerando 5º). En ese sentido concluyó el Máximo Tribunal que el comportamiento del ente estatal había tenido aptitud para generar una legítima expectativa de permanencia laboral que merecía la protección que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional otorgaba al trabajador contra el “despido arbitrario”, y en consecuencia, dispuso que correspondía el otorgamiento de una indemnización pecuniaria.

El mismo criterio ha sido expuesto en diversos precedentes de la Cámara de Apelaciones del fuero (Sala II, in re “Lefebvre Jorge Fabián c/ GCBA” Expediente Número 33476/1, sentencia del 01/10/2009; “Caballero, Sergio Ernesto c/GCBA s/Empleo público —no cesantía ni exoneración—”, Expediente 16.521/0, sentencia del 14/11/2011;“Libertella, María Alejandra c/ GCBA s/ empelo público —no cesantía ni exoneración—, Expediente 27346/0, sentencia del 17/5/2012; Sala I, in re “Mazza, Guillermo y otros s/ GCBA s/ cobro de pesos”, Expediente 977, sentencia del 21/7/2006; “Vincenzi, Mónica Silvia c/GCBA s/Amparo —artículo 14 CCABA—”, Expediente 29.555/0, sentencia del 31/05/2010; Sala II in re “Blanco María Cristina c/ Instituto de juegos de apuestas de la CABA s/ cobro de pesos”, Expediente 33.204/0, sentencia del 18/9/2013, entre otros).

Asimismo, se ha precisado que “resulta una transgresión al ordenamiento jurídico transformar la regla particular (contrataciones por tiempo determinado para ejercer un trabajo eventual), en general (y de esa forma coartar el derecho a la estabilidad de los empleados estatales que realizan tareas propias de la administración por tiempo indefinido), porque de esa manera se incurre en lo que se conoce habitualmente como ‘fraude laboral’ … el régimen legal de contratación por tiempo determinado comprende únicamente la prestación de servicios de carácter transitorio que no se hallen incluidos entre las funciones propias del régimen de carrera y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente.

IV.- Más allá de la jurisprudencia citada, también resulta de especial relevancia para la resolución de este caso traer a colación una serie de precedentes –de sustancial similitud con el presente– en los que la Cámara del Fuero se ha pronunciado a favor del reclamo de agentes que fueron contratados por el Teatro Colón, sucesivamente y durante extendidos períodos de tiempo, para desempeñarse como artistas líricos, y que sin embargo, no formaban parte de su Cuerpo de Artistas Líricos.

En todos esos precedentes, los actores se habían desempeñado como artistas líricos del Teatro Colón en forma sucesiva durante prolongados períodos de tiempo, a través de diversas modalidades contractuales que se iban renovando, sin que el Teatro convocara a concurso para que pudieran ingresar a formar parte del Cuerpo Estable de Artistas Líricos. En virtud de ello, solicitaron su inclusión como empleados de la planta permanente de los cuerpos artísticos del Teatro Colón, con reconocimiento de antigüedad por los servicios artísticos prestados en calidad de locadores de servicios, y subsidiariamente requirieron que se ordenara a la demandada llevar a cabo el respectivo concurso.

Si bien con diferentes matices, en los tres casos se ordenó al GCBA a que reconociera a dichos agentes los mismos derechos –con excepción de la estabilidad en el empleo público– que el personal que se desempeña en la Planta Permanente del Cuerpo Estable de Artistas Líricos que cumple similares funciones y carga horaria (ver “Ferracani” punto 1 del resolutorio).

Así en el precedente “Ferracani” la actora reclamaba ser incluida en la planta estable, en virtud de haber mantenido un vínculo contractual con el Teatro de veinte (20) años, durante los cuales había participado en numerosas óperas en calidad de cantante solista Allí, la mayoría de la Cámara tuvo por probado que la actora se había desempeñado casi 20 años en forma ininterrumpida en las distintas obras que se ofrecían en el coliseo, y que las tareas por ella efectuadas no eran distintas de aquellas desempeñadas por el personal de planta permanente del teatro. En tal contexto concluyó que “la relación jurídica existente entre la actora y el GCBA instrumentaba, más allá de sus distintas denominaciones a lo largo del tiempo (‘contratos para artistas argentinos’, ‘contrato de locación de obra artística’, ‘contrato de locación de servicios’), la prestación de funciones propias del régimen de la carrera administrativa, es decir, tareas que excedían las de carácter transitorio o eventual que admiten un sistema de contratación sin estabilidad.

En “Renaud” –también por mayoría– el Tribunal de Alzada estimó que se verificaba una “relación continuada y permanente entre las partes” que surgía del hecho de que desde que la actora había iniciado su relación con el Teatro Colón –1981– hasta el inicio de demanda –2007– había trabajado, en mayor o menor medida, para aquél, lo que denotaba una puesta a disposición de la demandada de carácter permanente”. Al igual que en el caso “Ferracani” se comprobó que “las tareas encomendadas a la actora en los contratos no eran excepcionales o distintas a las propias del Teatro Colón, sino que se encontraban íntimamente relacionadas con la función principal de dicho coliseo” y que “el Señor Renaud nunca había tenido oportunidad de concursar para el cargo pretendido, dado que, desde que había comenzado a prestar servicios en ese cuerpo 1985 (aunque en el coliseo desde 1981), nunca se había llamado a concurso para cubrir vacantes en dicho grupo”. En tal sentido, entendió que la demandada había incumplido el mandato constitucional previsto en el artículo 43 de la CCABA de garantizar un régimen de empleo público que asegurara la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional, y estimó que en el caso era “evidente la idoneidad del actor para desempeñarse como artista lírico, puesto que de lo contrario el Teatro no hubiera requerido sus servicios durante más de un cuarto de siglo”.

Asimismo, en este caso se consideró transgredido el límite temporal que el artículo 39 de la ley Número 471 –conforme la modificación efectuada por la ley Número 3826–establece para la contratación del personal de carácter “transitorio”. Al respecto se explicó que si “limitación temporal de cuatro años había sido incorporada en el año 2011, se trataba de una cláusula que expresaba de forma directa la voluntad legislativa de precisar la duración razonable que debían tener los contratos de este tipo”, y que se trataba de la mejor guía para interpretar la cuestión.

En virtud de dichas consideraciones, se concluyó que se estaba en presencia de “un caso de fraude laboral, puesto que la actora había sido contratada por la accionada, durante 26 años, aproximadamente, para la realización de tareas habituales, regulares y propias de la administración en forma reiterada y sucesiva”. Destacándose que “más allá del tipo contractual elegido (contrato de locación de servicios, de obra o de trabajo) si las funciones prestadas excedían el carácter transitorio o eventual -que daban fundamento a un sistema de contratación sin estabilidad (artículo 39, ley Número 471)- se configuraba el ya mentado fraude laboral.

En cuanto a la solución de la controversia, se procuró armonizar el respeto del ingreso y promoción a la carrera administrativa por concurso público, así como la potestad del Poder Ejecutivo de decidir de qué forma debía regularizarse la situación de agentes como el actor, con la garantía del derecho a la igualdad y a trabajar. En función de ello, por aplicación de los principios de primacía de la realidad, e in dubio pro operario, es que se resolvió reconocer que ––hasta tanto la demandada llamase a concurso para cubrir vacantes en el Cuerpo Estable de Artistas Líricos del Teatro Colón o adoptase para dicho grupo alguna otra forma de regularización– la actora debía gozar de los mismos derechos, con excepción de la estabilidad en el empleo público, que el personal que se desempeñaba en la Planta Permanente de dicho cuerpo, que cumplía similares funciones y carga horaria.

Por último, en el voto de la Doctora Daniele en el caso “Cecotti” se ponderó –en primer lugar– el hecho de que la actora se había desempeñado durante casi 20 años, en forma ininterrumpida, en las distintas obras que se ofrecían en el coliseo, y por lo tanto se descartó que su vinculación con la demandada pudiera calificarse como transitoria.

Verificado ello, se entendió asimismo que la tarea efectuada por la actora –desempeñarse en calidad de mezzo soprano solista en diversas óperas– podía ser considerada propia de planta permanente, en tanto –sin lugar a dudas– hacía a la habitualidad de las tareas allí desarrolladas.

En este precedente también se entendió que cuando el Decreto Número 948/2005 excluyó a los contratos que tuvieran por objeto la realización de tareas artísticoculturales de la prohibición de celebrar contratos bajo el régimen del decreto 2138/2001 –esto es, locaciones de servicios y de obra–, no se estaba otorgando “una autorización al GCBA para celebrar contratos de locaciones de servicios para desempeñar funciones de planta permanente tales como las que realizaba la actora, sino para la realización de tareas artístico-culturales puntuales, en los términos del propio decreto, ‘identificadas con acciones específicas que ejecuta cada unidad de organización’. Sostener la tesitura contraria importaría concluir que el decreto 948/2005 facultó al GCBA a celebrar contratos de locación de locación de servicios o de obra para desempeñar tareas propias del régimen de carrera, lo cual resultaría violatorio de los principios del empleo público emanados de la ley 471”.

En esa línea de razonamiento, se concluyó que la supuesta situación transitoria por la cual había sido contratada la actora, exhibía “un proceder contrario de las reglas que, de ordinario, debían guiar las relaciones de empleo público”. Al igual que en los anteriormente reseñados, en dicho precedente se buscó una solución que –sin transgredir el mandato constitucional relativo al ingreso a la administración pública por concurso– diera adecuada protección a los derechos vulnerados de la parte actora, atendiendo a los principios protectorios del trabajador. En tal sentido, se resolvió también que debía atribuirse a la accionante, “no ya la condición de personal de planta permanente, sino la de personal transitorio, hasta que las funciones que desempeñaba fueran cubiertas por la superación del pertinente concurso”.

Finalmente, como consecuencia de las tres sentencias reseñadas, con fecha 13 de noviembre de 2014, el Subsecretario de Gestión de Recursos Humanos dictó la Resolución Número 2014–1756–SSGRH, por la que se designó a los actores de esas tres causas (Alicia Cecotti, Gabriel Renaud y Mónica Ferracani) conforme a los términos del artículo 39 de la Ley Número 471 y el artículo 20 del Convenio Colectivo de Trabajo instrumentado por las Resoluciones Número 2777–MHGC–2010, Número 2778–MHGC–2010 y Número 2779–MHGC–2010 (ver fojas 13).

V.- Una vez descripto el marco normativo y jurisprudencial aplicable al sub lite, corresponde determinar si ha quedado demostrada la existencia de una modalidad contractual fraudulenta, por cuyo intermedio el GCBA habría utilizado figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con el objetivo encubrir una designación permanente.

A esos fines resulta imprescindible analizar –en función del plexo probatorio reunido– las modalidades y parámetros específicos bajo los cuales se desarrolló el vínculo laboral entre el actor y el GCBA, siendo preciso establecer si éste se desempeñó en tareas permanentes o, si por el contrario, fue contratado para prestar servicios personales en forma transitoria y sin que ello significara la creación de una relación laboral de dependencia.

Pues, como ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, el fraude laboral se configurará sólo si las funciones realizadas son permanentes, propias e inherentes a la función de la demandada y, por ende, se encuentran incluidas entre aquellas propias del régimen de carrera.

En particular, de la lectura de la documentación aportada (v. copias de contratos acompañados y reservados en sobre en Secretaría y las planillas obrantes a fojas 90/91 vuelta) se advierte que entre 1982 y 2014, el Teatro Colón contrató al actor –mediante modalidades contractuales que adoptaron diferentes denominaciones a lo largo del tiempo–para desempeñarse, en general en calidad de barítono, en una amplísima variedad de obras detalladas en autos –ver, en especial, las copias de los contratos acompañados y reservados en sobre en Secretaría y las planillas obrantes a fojas 90/91 vuelta–.

En cada una de las contrataciones se convenía la obra y el rol a desempeñar, así como su plazo de vigencia, el que si bien variaba en cada caso, nunca superaba los tres meses. También, se estipulaba la cantidad de funciones y se determinaba la remuneración total y por función. Asimismo, en los contratos de locación artística internacional que comenzaron a suscribirse a partir del año 1998 (ver fojas 146) se establecía la obligación del artista de “iniciar su preparación y asistir regularmente a los ensayos pre–generales y generales con la indumentaria que correspondiera al personaje que interpretare” y “estar siempre a disposición del Teatro Colón, aún en los días que no le correspondiera actuar…” (condiciones generales, cláusula primera incisos a y c).

Por otra parte, en todos los instrumentos acompañados se precisaba que la prestación se llevaría a cabo “sin que se generase una relación laboral de dependencia entre las partes” y se descartaba que el vínculo diera lugar a la realización de aportes previsionales, al goce de las prestaciones otorgadas por la obra social respectiva y, en general, a cualquiera de los beneficios que genera el empleo en relación de dependencia.

En cuanto a la carga horaria de cada contrato, más allá de lo concretamente estipulado, el comienzo de la preparación y la finalización del espectáculo podían demandar aproximadamente tres meses (ver declaración testimonial del Señor M. fojas 265 vuelta)

Sin lugar a dudas, la cantidad y periodicidad de los contratos suscritos, dan cuenta de una extensa y continuada relación laboral y artística entre el coliseo y el aquí accionante y no de un vínculo transitorio como lo postula la parte demandada.

Desde otro ángulo, también es factible corroborar que las tareas encomendadas al actor no eran excepcionales, o distintas a las propias del Teatro Colón, sino que se encontraban íntimamente relacionadas con la actividad y función habitual de aquél, que no es más que la producción y puesta en escena de obras artísticas del más alto nivel.

Incluso, puede arribarse a la conclusión de que en su calidad de contratado, el Señor G; G. M. llevaba a cabo similares tareas que las que tenían asignadas quienes integraban el Cuerpo Estable de Artistas Líricos.

En este sentido cabe destacar que según lo establecido en los artículos 66 a 68 del “Régimen de Trabajo y Administrativo para los Cuerpos Artísticos Estables, Secciones Escenotécnicas y Servicios Auxiliares de los Teatros Colón, General San Martín, Presidente Alvear y para los músicos ejecutantes y Servicios Auxiliares de la Banda Sinfónica Municipal”, aprobado mediante el Decreto Número 4859/1978 (B.M. 15.835), los artistas líricos:

a) debían cumplir un horario, a fijarse en la respectiva orden del día,

b) estaban obligados a desempeñar las partes que se les asignaran y cantar de memoria en el idioma en que se representase la obra, actuando en los roles que la autoridad competente les fijara y

c) estaban obligados a llevar el indumento que exigiera su actuación. Nótese que –en virtud de lo dispuesto en el artículo 51 del Decreto Número 720/2002 (BOCBA 19/7/2002) que instrumentó el Reglamento de Trabajo para el Teatro Colón– éste régimen se ha mantenido vigente.

Así es que el actor habría compartido roles en diferentes óperas con otros artistas que sí formaban parte del cuerpo estable como es el caso del Señor DC; S. cuya declaración testimonial luce agregada a fojas 264/264 vuelta

Finalmente, corresponde mencionar que el actor nunca tuvo la oportunidad de concursar para el cargo pretendido, en tanto desde que comenzó a prestar servicios para el teatro, nunca se llamó a concurso para cubrir las vacantes que se hubieran generado. Ello surge de la contestación de oficio obrante a fojas 247, y así también lo han declarado los testigos DC; S. y M. quienes manifestaron que hacía tiempo (desde el 1975 el primero, y en los últimos treinta años, el segundo) que no se llamaba a concurso.

VI.- En función de las probanzas relevadas y consideraciones efectuadas hasta aquí, puede concluirse que

a) el teatro Colón se vinculó con el actor en forma reiterada y sucesiva desde el mes de noviembre de 1982 (ver fojas 90) mediante diferentes contratos, superando lo que razonablemente puede entenderse por transitoriedad, así como el plazo máximo legal establecido para este tipo de contratación;

b) las tareas encomendadas podían demandar una carga horaria superior a la estipulada contractualmente, e implicaban la puesta a disposición de la fuerza laboral cuando fuera requerido;

c) el actor, en su calidad de contratado, llevaba a cabo similares tareas que las que tenían asignadas quienes integraban el Cuerpo Estable de Artistas Líricos;

d) el demandante no era contratado para realizar tareas extraordinarias o distintas a las propias del Teatro Colón, sino que se encontraban íntimamente relacionadas con la actividad y función habitual de aquél.

Por lo expuesto, es posible concluir –al igual que lo ha hecho la Cámara de Apelaciones en los casos “Cecotti”, “Renaud” y “Ferracani” antes referenciados–que las pautas que emanan del artículo 39 de la Ley Número 471 (Ley de Empleo Público) para el régimen de contrataciones por tiempo determinado fueron vulneradas, configurándose –entonces– una relación laboral fraudulenta, puesto que el actor ha sido contratado por la demandada, durante aproximadamente tres décadas, para la realización de tareas habituales, regulares y propias del Teatro Colón, en forma reiterada y sucesiva.

Así pues, de conformidad con los lineamientos señalados por nuestro Máximo Tribunal en los precedentes “Ramos”, “Cerigliano” y “González, Lorenzo Ramón c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/demanda contencioso administrativa”, sentencia del 08/10/2013, Fallos 336:1681, en el sub examine la parte actora ha logrado acreditar que el GCBA utilizó figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con la desviación de poder consistente en encubrir una designación permanente, bajo la apariencia de una designación bajo la modalidad de planta transitoria.

En definitiva, se han utilizado diversas formas de contratación más allá de los fines previstos por las normas que las establecen, toda vez que los contratos celebrados con el actor tuvieron por causa la prestación de servicios que no son transitorios ni estacionales o que, aun siéndolo, debían ser cumplidos por el personal de planta permanente (conforme TSJ “M; G. y Otros c/GCBA s/Cobro de pesos”, sentencia del 18/7/2007).

VII.- Ahora bien, una vez demostrado que en el caso el GCBA recurrió a una modalidad contractual fraudulenta, resta analizar la procedencia de la pretensión del accionante, consistente en:

a) obtener su inclusión como empleado de Planta Transitoria del Cuerpo Artístico de Cantantes Solistas del Teatro Colón, con reconocimiento de antigüedad por los servicios prestados en calidad de Locador de Servicio desde el año 1976,

b)–en subsidio– que se ordenase llevar a cabo el concurso para acceder al cargo peticionado.

Pues bien, siguiendo el análisis efectuado por el Doctor Corti en su voto en el caso “M; G. y otros s/ GCBA s/ cobro de pesos”, sentencia del 21/07/2006, puede afirmarse que en el presente, se ha puesto al descubierto “la existencia de una situación manifiestamente irregular para el trabajador puesto que, según el régimen legal invocado por el Gobierno, …no gozaba de las garantías propias del empleo público ni, a la vez, los que otorga la regulación general del derecho del trabajo de carácter privado. De esta manera, ajeno a uno y otro ámbito se tenía que someter, al arbitrio de los empleadores que, por su sola voluntad normativa, lo hicieron sustraerse de toda regulación jurídica protectoria superior…”. En consecuencia se habría gestado “una situación jurídica inaceptable en relación al derecho de los trabajadores que se encontraba reñida con el principio de buena fe que debe regir toda la actividad estatal”.

Así las cosas, y tal como ha hecho la Cámara del Fuero en las causas citadas supra, la manera de proteger efectivamente los derechos laborales del Señor G; G. M. que se han visto vulnerados a raíz de este modo irregular de vinculación entre las partes, y respetar al mismo tiempo el mandato constitucional local que dispone que el ingreso y la promoción en la carrera se realiza por concurso público, consiste en ordenar a la demandada que ––hasta tanto llame a concurso para cubrir vacantes en el Cuerpo Estable de Artistas Líricos del Teatro Colón o adopte para dicho grupo alguna otra forma de regularización–– reconozca al actor los mismos derechos y la misma retribución, con excepción de la estabilidad en el empleo público, que los que se reconocen al personal que se desempeña en la Planta Permanente de dicho cuerpo, que cumple similares funciones y carga horaria, computando asimismo a todo efecto su antigüedad en el cargo desde el primer contrato que lo vinculara al teatro de fecha 9 de noviembre de 1982.

VIII.- Por último resulta importante destacar que no resulta atendible el argumento de la demandada consistente en que la actora consintió voluntariamente el régimen laboral que ahora pretende cuestionar.

En este sentido se ha argumentado que esta doctrina es inviable en casos como el presente, tanto en virtud de que nadie puede invocar válidamente el sometimiento ni la consolidación de un régimen ilegítimo, creado por el propio empleador, como debido al principio protectorio en materia laboral del cual se derivan –entre otras garantías– el principio de irrenunciabilidad de derechos fundamentales –en el caso, el de igual remuneración por igual tarea.

Al respecto, se ha señalado en la doctrina que “existe ‘una diferencia importante en la aplicación de la doctrina de los propios actos en favor de la Administración, pues no es lo mismo que alegue la contradicción quien no influyó en la adopción de la conducta inicial, que lo haga quien obligó a que ella se adopte aunque su influencia no alcance a constituir coacción en los términos del Código Civil” (Mairal, Héctor A., La doctrina de los propios actos y la Administración Pública, Editorial Depalma, 1988, página 174).

IX.- En cuanto a las costas del proceso, corresponde imponerlas a la demandada vencida (artículo 62 del Código Contencioso Administrativo y Tributario).

Por las razones expuestas, resuelvo:

1) Hacer lugar a la demanda interpuesta y en consecuencia ordenar a la demandada que ––hasta tanto llame a concurso para cubrir vacantes en el Cuerpo Estable de Artistas Líricos del Teatro Colón o adopte para dicho grupo alguna otra forma de regularización–– reconozca al actor los mismos derechos y la misma retribución, con excepción de la estabilidad en el empleo público, que los que se reconocen al personal que se desempeña en la Planta Permanente de dicho cuerpo, que cumple similares funciones y carga horaria; computando asimismo a todo efecto su antigüedad en el cargo desde el primer contrato que lo vinculara al teatro de fecha 9 de noviembre de 1982.

2) Imponer las costas a la parte demandada vencida (artículo 62 del Código Contencioso Administrativo y Tributario).

3) Postergar la regulación de los honorarios profesionales para una vez que la sentencia haya quedado firme.

Regístrese y notifíquese a las partes por Secretaría.-

M., C. y Otros c/ GCBA s/ Incidente de Apelación

Y VISTOS; CONSIDERANDO:

1. Que, a fs. 25/27, la Sra. juez de grado hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la parte actora y, en consecuencia, ordenó la inclusión de los estudiantes universitarios en el anexo I-3 abono estudiantil de la Resolución 1995/SBASE/2014.

Para así decidir, luego de efectuar una reseña de los antecedentes de la causa y del marco jurídico aplicable, concluyó en que “… se enc[ontraban] reunidos […] los recaudos que torna[ban] procedente la tutela cautelar solicitada en cuanto a la exclusión deliberada de los estudiantes universitarios de la tarifa social del SUBTE…” (conf. fs. 26/26 vta.).

En esa inteligencia subrayó que de la lectura de los considerandos de la Resolución 1995/SBASE/2014 no se advertía “… la explicación de por qué se hizo la exclusión deliberada de los estudiantes universitarios -Nivel Superior-…” (conf. fs. 26 vta.).

En suma, consideró vulnerado el derecho a la igualdad de los estudiantes universitarios.

2. Que, disconforme con lo decidido, a fs. 66/81 vta. la parte demandada interpuso recurso de apelación.

En lo sustancial, el recurrente planteó que: a) las demandantes carecían de legitimación activa; b) existía falta de legitimación pasiva de su representada; c) no se encontraban configurados los presupuestos de admisibilidad de las medidas cautelares; d) el a quo omitió considerar la incidencia del boleto en el financiamiento del servicio de subterráneo; e) la resolución impugnada invadía la zona de reserva de la administración; y f) inexistencia de afectación del derecho de igualdad.

3. Que la parte actora contestó el traslado de su contraria con su presentación de fs. 55/58 vta., propiciando su desestimación.

A fs. 85/93 contestó la vista conferida el Sr. fiscal ante la Cámara.

4. Que en cuanto a los requisitos para la concesión de medidas como la peticionada, en el artículo 15 de la Ley 2145 se exige que el derecho alegado resulte verosímil como así también que exista peligro en la demora. A estos requisitos, en la norma señalada se añade la ponderación del interés público comprometido y la contracautela.

En lo que respecta al primer recaudo, esto es, la verosimilitud en el derecho, ha dicho reiteradamente el Alto Tribunal Nacional que su configuración no exige un examen de certeza del derecho invocado sino tan sólo de su apariencia (Fallos: 330:5226, por todos). Es más, el juicio de certeza contradice la propia naturaleza del instituto cautelar que se desenvuelve en el plano de lo hipotético.

Con relación al peligro en la demora, esta sala entendió que el examen de su concurrencia requiere una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer si las secuelas que se pudieran llegar a producir durante el transcurso del proceso producen un efecto en mayor medida nocivo que su resguardo (esta sala, in re “G., M. R. ”, expte. Nro.28.840/1, del 13/6/08). Estos aspectos deben ponderarse sobre bases concretas con la proyección que el reconocimiento cautelar tiene en el interés colectivo.

5. Que reseñado como quedó el asunto, en primer término es conveniente aclarar que los aspectos que serán objeto de tratamiento en la presente resolución son los estrictamente vinculados con la procedencia de la medida cautelar solicitada.

Ello así por cuanto los restantes agravios versan sobre cuestiones previas, cuya proposición se encuentra vedada (conf. art. 13, Ley 2145), como así también sobre aspectos relacionados con el fondo del asunto (esta sala in re “Asociación docentes de enseñanza media y superior ADEMYS c/ GCBA y otros s/ amparo”, expte.Nro. A6529-2014/0, del 26/02/16).

6. Que, ello asentado, cabe destacar que la medida cautelar concedida en la instancia anterior encuadra dentro de las denominadas innovativas, pues no persigue mantener el estado existente al tiempo de su petición, sino, precisamente, alterar ese estado de hecho o de derecho vigente al tiempo de su dictado.

Sobre el punto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la viabilidad de las medidas cautelares se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, y que dentro de aquéllas la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (Fallos: 316:1833).

Esta mayor prudencia se traduce, de una parte, en que los tribunales exigen la acreditación de una suerte de verosimilitud de derecho calificada y, de otra, que el peligro derivado de la demora sea más grave que el ordinario para el otorgamiento de otra clase de medida cautelar (Vallefín, Carlos A.,Protección cautelar frente al estado, LexisNexis, 2002, p. 89).

En esta inteligencia, la doctrina ha señalado, en reiteradas ocasiones, que los presupuestos generales necesarios a toda medida precautoria (verosimilitud del derecho, peligro en la demora, contracautela), se le exige otro más: la irreparabilidad de la situación de hecho o de derecho que se pretende innovar.

7. Que, ahora bien, de acuerdo con la reseña efectuada cabe considerar que, en el estado larval del proceso y con las mínimas constancias con que actualmente se cuenta, le asiste razón al GCBA en cuanto sostiene que la parte actora no ha logrado acreditar que el derecho alegado resultase verosímil.

En efecto, la alusión genérica a preceptos constitucionales resulta, en principio, insuficiente para imponer a la Administración una obligación jurídica -la de incluir a los estudiantes universitarios en el abono estudiantil- que no se seguiría de la literalidad de la norma que se invoca, así como tampoco de una razonable ponderación de sus alcances.

En estas condiciones, corresponde señalar que la concesión del derecho pretendido -con mayor razón por vía cautelar- exigiría que se compruebe en términos concretos la lesión a un mandato constitucional o legislativo, pues de otro modo, el reconocimiento solicitado excedería las alternativas propias y el marco cognoscitivo reducido que es connatural a esta etapa del proceso.

Así las cosas, es dable considerar que, en este estado larval del proceso, el derecho invocado por las demandantes carecería de la verosimilitud necesaria para acordar la medida cautelar peticionada.

Por ello, sin perjuicio de la posible razonabilidad con que pudiera llegar a contar la pretensión, ante la ausencia de elementos concretos, no cabe más que revocar la resolución de grado.

8. Que, por otra parte, en cuanto al peligro en la demora, cabe adelantar que tampoco se advierten argumentos que sustenten la pretensión requerida.

En efecto, las demandantes no han logrado acreditar un perjuicio irreparable, en los términos del artículo 117 del CCAyT, aplicable al caso de conformidad con el artículo 28 de la ley 2145, que justificare el dictado de la pretensión cautelar innovativa, pues omiten identificar el daño concreto que sea de imposible reparación ulterior por una eventual sentencia de fondo.

Lo expuesto pone de relieve que dicho requisito no se presenta con una intensidad tal que impida aguardar el dictado de la sentencia definitiva.

Por las razones expuestas, al no encontrarse acreditados los recaudos necesarios que viabilicen la cautelar solicitada, corresponde revocar la decisión apelada.

Consecuentemente, habiendo sido oído el Sr. fiscal ante Cámara, el tribunal RESUELVE:

admitir el recurso de apelación interpuesto por el GCBA y, en consecuencia, revocar la decisión de grado. Con costas por su orden (conf. art. 14 CCABA, art. 28 Ley 2145 y art. 62 CCAyT).

El Dr. Esteban Centanaro no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia.

Regístrese, notifíquese y al Sr. fiscal ante la Cámara en su despacho.

Oportunamente devuélvase.