B., M. J. y otros s/P.I.L. tortura, homicidio agravado por el concurso de dos o más personas y otros
Dispuso hace más de siete años la Cámara Federal revocar los procesamientos dictados por el delito de asociación ilícita respecto a hechos acaecidos en la década de los setenta del siglo pasado, y sobreseyó a los imputados, rechazando la C.F.C.P. el recurso interpuesto y denegando el recurso extraordinario, que fué tratado por la C.S.J.N que hizo lugar a la queja, dejando sin efecto los sobreseimientos por lo que, previo paso por Casación debe ahora nuevamente expedirse la Cámara Federal sobre la apelación de las defensas a los procesamientos por el referido delito, los que se revocan para quienes aún viven, disponiéndose la falta de mérito ante la insuficiencia probatoria y el estado de duda que impera en la instrucción, iniciada en el año 2007.
Bahía Blanca, 6 de febrero de 2025.
Y Vistos: Este expediente nro. FBB 15000004/2007/127, caratulado: “Legajo de apelación… en autos: ‘B., M. J.; C., L. O.; G., P. E…. y OTROS por PRIVACION ILEGAL LIBERTAD PERS. (art. 142 bis inc. 5), TORTURA, HOMICIDIO AGRAVADO P/EL CONC. DE DOS O MAS PERSONAS y OTROS’”; vuelto al acuerdo en virtud de lo resuelto por la Cámara Federal de Casación Penal, Sala III, a fs. 1401/1415.
El señor Juez de Cámara, Pablo A. Candisano Mera, dijo:
1ro.- Previamente, corresponde realizar un breve detalle de los antecedentes procesales de la presente causa, a fin de delimitar con exactitud el objeto procesal a decidir.
a)- Por resolución de fecha 10/11/2017 (fs. 1111/1154), esta Cámara –por mayoría y con otra integración– revisó por vía de apelación la situación procesal de los imputados M. J. B., L. O. C., R. C. F. L., H. J. R. y P. E. G., confirmando parcialmente –en términos generales– los procesamientos de los cuatro nombrados en primer término y revocándolo con relación al último de ellos, respecto de quien se decretó la falta de mérito probatorio (art. 309 del CPPN); asimismo, en lo que aquí importa, dispuso revocar los procesamientos en orden al delito de asociación ilícita (arts. 335, 336 incs. 2º y 4º y 337 del CPPN; y art. 210 del CP s/ley 20.640) y disponer el sobreseimiento de los cinco nombrados en relación a ese delito.
A fs. 1213/1215, se concedió el recurso de casación interpuesto por los representantes del MPF, sólo respecto de los sobreseimientos dispuestos en favor de los imputados M. J. B., L. O. C., P. E. G., R. C. F. L. y H. J. R. por el delito de asociación ilícita, el cual fue rechazado por la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal con fecha 16/7/2019 (v. fs. 1309/1331), denegándose posteriormente el recurso extraordinario interpuesto (fs. 1352/1353).
Los recurrentes fueron en queja al Superior y con fecha 14/12/2023 la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la misma, declaró procedente el recurso extraordinario, dejó sin efecto lo decidido (sobreseimientos por el delito de asociación ilícita) y ordenó nuevo fallo (fs. 1381). A consecuencia de ello, la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal emitió un nuevo pronunciamiento haciendo lugar al recurso de casación del MPF, anulando lo resuelto por esta Cámara en cuanto fuera materia de recurso y ordenando que se dicte un nuevo pronunciamiento (resolución de fecha 05/12/2024 a fs. 1401/1415).
b)- A la par de ello, durante los siete años transcurridos entre la primigenia resolución de este tribunal y lo dispuesto en última instancia por el Superior, la causa principal siguió su cauce respecto de los imputados, sucediéndose algunos acontecimientos que influyen claramente en la resolución a adoptarse.
En efecto, tal como surge del informe actuarial de fs. 1409/1410, respecto de los hechos por los cuales les fuera confirmado el procesamiento a M. J. B., L. O. C., R. C. F. L. y H. J. R., se dispuso la clausura de la instrucción y la elevación parcial a juicio con fecha 05 de abril de 2018 (expte. FBB 15000004/2007/TO3 del TOCFBB).
Con fecha 29/11/2018 se suspendió el proceso con relación a R. C. F. L., por incapacidad sobreviniente en los términos del art. 77 del CPPN.
Posteriormente se desarrolló el juicio oral y público en el marco de la causa FBB 6631/2014/TO1 “ARÁOZ DE LAMADRID…” (a la que se acumuló la causa de los nombrados) por el que fueron condenados M. J. B. y H. J. R. a la pena de 18 años de prisión y L. O. C. a la pena de 6 años de prisión (fallo –fundamentos– del 24/10 2019).
H. J. R. –con condena no firme– falleció el con fecha 15 de septiembre de 2021, al igual que R. C. F. L., cuyo deceso se produjo el 10 de abril de 2023, habiéndose declarado la extinción de la acción penal y sobreseimiento de ambos en razón de dicha causal (exptes. Nº FBB 6631/2014/TO1/144 “R…. s/INC. FALTA DE ACCIÓN”, resolución del 22/10/2021 y FBB 6631/2014/TO1/150 “L…. s/INC. FALTA DE ACCIÓN”, resolución de fecha 13/06/2023, respectivamente).
c)- En definitiva, la presente resolución se limitará estrictamente al análisis de los agravios en relación al delito de asociación ilícita, que fueran esbozados en los recursos oportunamente interpuestos, sólo respecto de los imputados M. J. B., L. O. C. y P. E. G.
2do.- El auto de procesamiento de fs. 781/872, en lo que aquí interesa, fue apelado a fs. 974/993 por el Dr. Sebastián Olmedo Barrios en favor M. B.; a fs. 994/1023 por los Dres. Gerardo Ibáñez y Carmen María Ibáñez en favor de su asistido P. E. G.; y a fs. 1028/1032 por la Defensora Pública Oficial Coadyuvante, Dra. Cintia Jimena Bonavento, en favor de su pupilo L. O. C.
Informaron en forma oral en los términos del art. 454 del CPPN, los Dres. Sebastián Olmedo Barrios, Gerardo Ibáñez y el Defensor Público Oficial coadyuvante Dr. Gustavo Marcelo Rodríguez, conforme acta de fs. 1080.
En el punto que nos ocupa, las defensas efectuaron los reclamos en los siguientes términos:
a) El Dr. Sebastián Olmedo Barrios –abogado defensor de M. B.– sostuvo que en 1975 fue la primera vez que el B. vio a la Compañía de la Flota de Mar cuyo nombre era “Compañía Pitón”. En el año 1976 fue destinado como Jefe de Personal Civil de la Base Naval de Puerto Belgrano y el Capitán de Navío L. le ordenó hacerse cargo de esa compañía a fin de mejorarle el rendimiento, consistiendo el adiestramiento en no más de cinco días de campaña con elementos muy precarios, en los que le otorgó una organización de compañía normal separada en secciones, grupos y pelotones. En la campaña, instruyó en forma muy precaria sobre combate terrestre, con hincapié en la disciplina y en la corrección militar, sin efectuar adiestramiento en armas ni práctica de tiro, dados los escasos elementos con los que contaban. Nunca se le comunicó de alguna función especial que debía cumplir a futuro la Compañía, y de ninguna manera se entrenó a este grupo como una compañía anti subversiva o anti terrorista, no teniendo conocimiento B. respecto del golpe de estado que se daría el 24 de marzo, ordenándosele el día 22 entregar parte de la compañía a varios Tenientes de Navío de la Flota de Mar. Explicó que la función que cumpliría la Compañía era la de ocupar localidades pequeñas al sur de Médanos y que el nombrado con el resto de la Compañía se destacó el 23 a la noche o 24 a la madrugada, en la ciudad de Bahía Blanca para cumplir diversas guardias de seguridad, tarea que se extendió por los 15 o 20 días siguientes, desconociendo qué sucedió en Punta Alta o en el Crucero “ARA 9 de Julio”, o la existencia de los detenidos. Consideró que no existen en autos elementos probatorios que lo sindiquen ni otras probanzas que aclaren el accionar de las secciones a cargo de tenientes de navío, ya que nunca fue informado al respecto. Agregó que la Compañía Pitón, que era una entidad reglamentada, nunca integró el Batallón de Seguridad, sus tareas eran independientes; B., como todos los Tenientes de Fragata de la zona, hacía guardias de seguridad donde se recorrían los puestos de guardia y se hacían los relevos de toda la Base. El informe del Sr. CC P., relacionado con su desempeño en las guardias, no guarda relación con la Compañía Pitón. Señaló que se deben diferenciar las tareas de Guardia de Seguridad del “Batallón Seguridad” (BISP) de la Base Naval Puerto Belgrano (BNPB) –que cumplían todos los Tenientes de la Base–, de las tareas de la Compañía Pitón, puesto que el auto atacado mezcla ambas actividades para demostrar que la Compañía Pitón hacía guardias con dependencia del BISP.
Reputó de mendaz el testimonio brindado por el ex conscripto A. –respecto de quien no se ha probado que haya prestado servicios en la Compañía Pitón–, puesto que afirma que la Compañía Pitón la formaban unos 40 efectivos cuando reglamentariamente una compañía nunca tiene menos de 100, caso contrario no es un Compañía. En base a ello consideró que no debió reputarse creíble que se la haya indicado que tal compañía era una “compañía antiterrorista”, y que el hecho de haber reconocido a B. pudo deberse a la instrucción impartida por éste con anterioridad al 24 de marzo de 1976; por otra parte, no identificó nunca al supuesto Capitán de Fragata al que aludió como quien fuera su jefe, sumado a que ningún Capitán de Fragata revistaba ni en la Pitón ni en ninguna otra Compañía, lo que se demuestra fácilmente con los Reglamentos por entonces en vigor. Asimismo, sostuvo la defensa que, según el testigo referido, en la Compañía Pitón revistaba personal de marinería y de Infantería de Marina, lo cual no pudo ser posible ya que la Pitón la componía sólo personal proveniente de la Unidades de la Flota de Mar.
Por último, efectuó reserva de recurrir en Casación, del remedio federal previsto en el art. 14 de la ley nº 48 y de acudir a instancias internacionales.
b) Los Dres. Gerardo Ibáñez y Carmen María Ibáñez, defensores de confianza de P. E. G., cuestionaron – en lo que aquí interesa– en primer término, la pobreza argumental del decisorio para dar por acreditada la existencia de una asociación ilícita (en forma general) y la conducta humana expresada en la voluntad asociativa de G. a esa organización criminal (en particular). Indicaron los letrados que la resolución no dio cuenta de las pruebas en las que basó la participación criminal de G. en los hechos como tampoco señaló la prueba de la conciencia del nombrado sobre que tales delitos se cometían en el contexto de una asociación ilícita (elemento cognoscitivo del tipo de asociación ilícita).
También indicaron que el joven Teniente de Corbeta P. E. G. (con 22 años en la época de los hechos), claramente se encontraba muy por debajo de la línea de corte jerárquica que esta Alzada fijó en la resolución que cita el propio auto de primera instancia (FBB 15000004/2007/38/CA7, origen CFABB nº 67.919), según la cual la existencia del elemento subjetivo respecto del delito de asociación ilícita solo puede presumirse si se apoya en un elemento objetivo, que el Tribunal ubicó en el grado jerárquico que el encartado tuviera en la institución castrense, fijando el corte en la calidad de Oficiales Jefes, y estableciendo que por debajo de esa jerarquía resultaba necesario demostrar la existencia del elemento cognoscitivo del tipo penal.
Sostuvieron que –según el a quo– la Armada contaba con una estructura orgánica legal de carácter permanente que era la establecida en los reglamentos orgánicos (como lo son las funciones de Oficial de Personal y Logístico de un Batallón), que coexistía con otra estructura ilegal, de tipo operativa: el PLACINTARA, que era un plan dispuesto concretamente para llevar adelante el accionar contra la subversión en el marco interno, y que aun cuando esto haya sido así, es absolutamente improbable que un joven Teniente de Corbeta, cualquiera fuera su edad, haya podido tener acceso o conocimiento al PLACINTARA, que sólo hubo de ser distribuido entre Almirantes y algunos Capitanes de Navíos de los más antiguos, quedando descartado que G., como Teniente de Corbeta que integraba el Estado Mayor del Batallón de Infantería de Comando (BICO), tuviera conocimiento de aquella información clasificada, con carácter secreto, durante su desempeño como Oficial de Personal, Logística y Ayudante del Comandante del citado Batallón.
Reputó absurda la conclusión del auto de procesamiento, de responsabilizar a G. basándose en su desempeño como Oficial de Personal y Logística de la Plana Mayor del BICO y Oficial Ayudante del Comandante, considerándose que habría asumido ese destino como producto de un acuerdo criminal celebrado entre el nombrado y sus superiores y subordinados, para cometer delitos en forma indeterminada, pues tal afirmación desconocería groseramente lo esencial en cuanto al funcionamiento de la ARA y de cualquier otra fuerza militar.
Dejaron planteadas las reservas de ocurrir a los remedios casacional y extraordinario federal.
c) La Defensa Pública Oficial, a cargo de la defensa técnica del imputado L. O. C., solicitó la revocación del auto cuestionado, manifestando que se efectuó una imputación formal objetiva con el fin de vincularlo con delitos de lesa humanidad, basada en la sola pertenencia del nombrado a la Armada Argentina, más específicamente en las funciones desplegadas por él en la Base Naval Puerto Belgrano, no surgiendo de los argumentos brindados ninguna conexión entre el imputado y los hechos de las víctimas que se le atribuyeron.
Se agravia de la calificación legal de asociación ilícita que le fuera endilgada, citando lo expuesto por esta Alzada en un decisorio anteriormente dictado, en punto a que no todo militar de carrera fue imputado ni a todo militar se le puede reprochar tal ilícito. Indica que –por otra parte– el delito de asociación ilícita no fue atribuido a quienes resultaron condenados en el llamado “Juicio a los Comandantes”, en la causa nº 13/84 de la Cámara Federal porteña, donde se tuvo por probada la existencia del sistema represivo ilegal en el país, pero aquel tipo penal no fue aplicado a la cúpula del plan criminal encabezada por el ex dictador Videla, quien habría cumplido el papel de Jefe de la alegada asociación ilícita, en caso que esta hubiera existido, y el auto pronunciado ni siquiera lo mencionó como integrante.
Efectuó reservas de recurrir en casación y del caso federal.
3ro.- Ingresando a la decisión, y analizados los argumentos que determinaron en las instancias superiores la anulación de lo decidido –por mayoría– en el punto por esta Cámara en el año 2017, entiendo que la posición que sostuve en ese momento y que quedó en minoría, no resulta alcanzada por las críticas y vicios señalados por que la CSJN –y luego la Sala III de la CFCP– en sus fallos anulatorios.
En efecto, a diferencia de los votos que hicieron mayoría, sostuve la configuración del delito de asociación ilícita en esta investigación, como una cuestión ya analizada detenidamente en la causa nro. 65.989 en cuanto al tipo penal, los elementos que lo componen y la subsunción de los hechos investigados al mismo; también dejé claramente expuesto que no se considera que las Fuerzas Armadas en su conjunto o el Ejército Argentino o la Armada Argentina en particular sean una asociación ilícita, sino que esta última existió enquistada dentro de aquéllas y otras instituciones del Estado, aprovechando sus estructuras, posición que es sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Arancibia Clavel” (Fallos 327:3294 del 24/8/2004).
En razón de ello sostuve, y reitero, que no todo militar de carrera resulta imputado en la causa, ni a todo militar imputado se le puede reprochar este delito, pues la asociación ilícita que considero prima facie acreditada, aprovechó –como dije– la estructura de estas instituciones, de allí que los que cometieron la variedad de delitos que formaron su objeto, si bien conscientes de la ilicitud de éstos, no necesariamente lo eran de la existencia o integración de la asociación ilícita.
Como ya se ha dicho, y recordó el a quo expresamente en el auto apelado, este último extremo resulta difícil de acreditar, y sólo puede presumirse la existencia del mismo si se apoya en un elemento objetivo, que esta Cámara desde tiempo atrás y con otras integraciones, luego de un detenido análisis, ubicó en el grado jerárquico que el imputado tuviera en la institución castrense, fijando el corte en la calidad de Oficiales Jefes. Ello no implica excluir la posibilidad de que por debajo de esa jerarquía también se integrara la asociación ilícita (más allá de su contribución a la misma), sino que, frente a la nula actividad probatoria dirigida a acreditar que la existencia de todos los elementos del tipo penal del art. 210 del CP se verifican en cada caso, y probada la comisión de delitos de lesa humanidad en el marco del plan criminal investigado, a partir de ese rango del escalafón resulta lícito presumir aquél requisito típico.
Por debajo de esa jerarquía resulta necesario acreditar la existencia del elemento cognoscitivo del tipo penal –de formar parte conscientemente en la asociación ilícita–, no bastando para ello con señalar los destinos donde revistaron o los cargos que desempeñaron, pues ello no agrega dato alguno que permita corroborar la existencia del elemento de convicción faltante; tampoco alcanza con acreditar el dominio sobre hechos delictivos que podrían atribuirse a la asociación ilícita, ya que son independientes de ésta, ni confundir ello con la acreditación de la relación causal que permite atribuir responsabilidad penal como autor mediato por dominio de aparatos organizados de poder o estructuras jerarquizadas, pues es un tema propio de la definición de la participación criminal atribuible al sujeto.
Como expuse en aquella oportunidad, lo que debe acreditarse en los casos de oficiales subalternos o de suboficiales, es un cierto conocimiento y algún grado de dominio sobre el plan criminal de la asociación, pues, como ya se dijo, la misma está enquistada en otra organización que sí es legítima, y por lo tanto no puede soslayarse la prueba del elemento diferenciador que impide la identificación de ambas estructuras (la lícita y la ilícita). Respecto de ello no debe olvidarse que el plan criminal ejecutado por el llamado Proceso de Reorganización Nacional incluyó en su diseño complejas operaciones de acción psicológica (cf. Reglamento RC-5-1 Acción Sicológica (Ex RC-5-2 Operaciones Sicológicas) que no estaban únicamente dirigidas a la población civil, sino también a la propia tropa (tal como desde los inicios de esta investigación se ha sostenido por esta Alzada, v. entre otras, c. nro. 65.842, “TAFFAREL…” del 21/12/2009; c. nro. 66.102 “BOTTA…”, c. nro. 66.025 “SOMMARUGA…” y c. nro. 66.081 “BRUNO…” todas del 11 de mayo de 2010).
Ya había establecido esta Alzada y –reitero– el a quo lo invocó, que la mentada calidad de Oficiales Jefes en la Armada Argentina se adquiere con el rango de Capitán de Corbeta, jerarquía que a la época de los hechos no alcanzaba ni B., ni C. ni G. De ello da cuenta la propia resolución apelada, al expresar “…tal como lo sostuve al analizar la situación particular de cada uno de los imputados y conforme al rol que ocupó cada uno de ellos, que es factible afirmar que medió por parte de los aquí imputados una «voluntad asociativa» dirigida a conformar un grupo para cometer un indeterminado número de delitos. Pues, el rol y las tareas cumplidas efectivamente en el caso concreto por cada uno permiten sostener que esa voluntad de formar parte activamente de la “asociación operativa” lo fue con pleno conocimiento de que sería para cometer ilícitos, pues no es posible sostener que alguno de ellos desconociera que los aberrantes hechos para los que estaba destinada constituyeran delitos. En definitiva, y a modo de colofón, es posible afirmar que existió una asociación ilícita y que los encartados formaron parte de ella conociendo la ilicitud de las acciones y manteniendo un pacto de silencio que subsiste en la actualidad y más allá del aprovechamiento de las estructuras preexistentes.”, y les atribuyó a todos autoría en dicho delito.
Sobre ello señalé, y reitero aquí, que respecto de estos imputados que se encontraban por debajo de la línea de corte referida, lo expresado por el a quo en cuanto a que poseían “voluntad asociativa”, y que “el rol y las tareas cumplidas efectivamente en el caso concreto por cada uno permiten sostener que esa voluntad de formar parte activamente de la ‘asociación operativa’ lo fue con pleno conocimiento de que sería para cometer ilícitos, pues no es posible sostener que alguno de ellos desconociera que los aberrantes hechos para los que estaba destinada constituyeran delitos” importa una presunción no acreditada con elementos objetivos, requisito exigible, tal como fue explicado, cuando se refiere a los rangos inferiores, infiriéndose el conocimiento a partir del rol y las tareas desarrolladas, que no resultan suficientes más que para tener por acreditada la responsabilidad en los restantes delitos que se imputan, pero no respecto de la asociación referida.
Por todo ello, y al igual que lo sostuve oportunamente a fs. 1111/1154, considero que corresponde revocar parcialmente el auto de procesamiento en lo que hace al delito de asociación ilícita que le fuera achacado a M. J. B., L. O. C. y P. E. G., en tanto ninguno de los nombrados se encontraba por encima de la línea de corte establecida, y no se ha acreditado en ellos la existencia del elemento cognoscitivo del tipo penal (esto es, formar parte conscientemente en la asociación ilícita) o algún grado de dominio sobre el plan criminal de dicha asociación.
Sin perjuicio de ello, comparto lo expuesto por el doctor Horacio Rosatti en su voto al señalar que “teniendo en cuenta las constancias comprobadas de la causa, lo cierto es que aquí tampoco se ha alcanzado un grado necesario de certeza negativa que permita descartar en forma definitiva la configuración de este acuerdo de voluntades y, en su caso, la participación de los encartados. De hecho, en atención a que el proceso transita la etapa de instrucción, cabe estimar prematura la decisión de excluir definitivamente la configuración del citado tipo penal”.
En efecto, el plexo probatorio reunido en autos no resulta a esta altura suficiente para desvirtuar el estado de inocencia que le corresponde a cualquier persona a quien se le siga una investigación penal, correspondiendo revocar el procesamiento y disponer un temperamento expectante, a fin de que mediante la profundización de la pesquisa pueda arribarse a una solución procesal positiva o negativa respecto de la imputación efectuada.
Este estado de duda, que en modo alguno implica desincriminación, podrá ser superado en caso de que se colecten elementos que permitan avanzar en el sentido de la imputación, pero hasta el momento no surgen de los elementos probatorios conocidos, indicadores de la intervención consciente que habrían tenido los imputados B., C. y G. en la asociación ilícita que les atribuyen.
Tal estado de duda necesariamente impone el dictado de la falta de mérito respecto de los nombrados, en los términos del art. 309 del CPPN, pues no se ha obtenido probabilidad para ordenar el procesamiento ni se cuenta con la certeza negativa necesaria para el dictado del sobreseimiento. Ello importa –reitero– la subsistencia de la imputación, quedando el proceso abierto para la prosecución de la investigación a su respecto.
“…La falta de mérito es una situación intermedia entre el sobreseimiento definitivo (art. 334) y el procesamiento (art. 306) […]. Se trata de una resolución sobre el mérito inicial de la imputación que se inclina por una conclusión no afirmativa de su existencia o inexistencia; por ende no es conclusiva del proceso. Cuando los elementos de juicio no autorizan el dictado del auto del procesamiento y, a la vez, tampoco tienen entidad para descartar la existencia del hecho, su carácter delictuoso o la responsabilidad del imputado –lo que haría procedente su sobreseimiento (art. 336, incs. 2o, 3o y 4o)– el juez debe disponer la falta de mérito. Cuando luego de su dictado no progresó la pesquisa para autorizar el procesamiento, corresponde sobreseer…” (cfr. DÁLBORA, Francisco J., Código Procesal Penal de la Nación, 8va. Edición, Abeledo Perrot, pág. 532/3).
Por ello, propongo al Acuerdo: Hacer lugar parcialmente a los recursos de las defensas obrantes a fs. 974/993, 994/1023 y 1028/1032, y revocar los procesamientos dictados a M. J. B., L. O. C. y P. E. G. respecto del delito de asociación ilícita, disponiendo la falta de mérito probatorio en relación a ellos (art. 309 del CPPN).
Así lo voto.
La señora Jueza de Cámara, Silvia Mónica Fariña, dijo:
Dadas las particulares circunstancias del caso, y coincidiendo en lo sustancial con las consideraciones efectuadas por mi colega preopinante en criterio que he seguido en numerosos precedentes (v. FBB 15000005/2007/398/CA216 “GANDOLFO, Ricardo Claudio; ROJAS, Jorge Horacio; STEL, Enrique…” del 13/03/2019; FBB 15000004/2007/133/CA61 “MOLINA, Ricardo Joaquín…” del 06/8/2019; FBB 15000005/2007/427/CA223 “ADALBERTI, Humberto Luis Fortunato; BONINI, Adalberto Osvaldo…” del 30/06/2020; FBB 15000005/2007/461/CA244 “BRUNELLO, Roberto Carlos…” del 01/12/2022), adhiero a la solución propuesta en su voto.
Por ello, SE RESUELVE: Hacer lugar parcialmente a los recursos de las defensas obrantes a fs. 974/993, 994/1023 y 1028/1032, y revocar los procesamientos dictados a M. J. B., L. O. C. y P. E. G. respecto del delito de asociación ilícita, disponiendo la falta de mérito probatorio en relación a ellos (art. 309 del CPPN).
Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN Nros. 15/13 y 24/13), y devuélvase. Firman únicamente los suscriptos por haberse integrado con ellos el Tribunal. – Pablo A. Candisano Mera. – Silvia Mónica Fariña (Sec.: Nicolás Alfredo Yulita).
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Berardi, Goin y Cía. S.R.L. c. Google Argentina S.R.L. y otro s/hábeas data
Comentado por Guillermo F. Peyrano: Hábeas data. Dilemas sobre la finalidad de la acción en un fallo.
Bahía Blanca, 8 de junio de 2023
Visto: El expediente nro. FBB 10613/2022/CA1, caratulado: “BERARDI, GOIN y Cía. SRL c/ Google Argentina SRL y otro s/ Hábeas Data”, venido del Juzgado Federal nro. 1 de la sede, para resolver el recurso de fs. 121/123 contra la resolución de fs. 109/117.
La señora Jueza de Cámara, Silvia Mónica Fariña, dijo:
1ro.) A fs. 109/117, el Juez de la instancia de grado rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Google Argentina SRL y, en lo que aquí interesa, declaró abstracto el pronunciamiento respecto a la petición de supresión como resultado de búsqueda en el portal de la mencionada de los términos “LAVALLE11” “LAVALLE 11”, “LAVALLE 11 PACIENTES” o “LAVALLE 11 TURNOS”, la página web de la firma CRO (www.crodiagnostico.com.ar) y/o cualquier otra relacionada con la misma y/o que en el futuro aparezca. A su vez, rechazó la acción de hábeas data, con costas por su orden.
Para así decidir, en primer lugar, consideró que conforme a lo informado por las demandadas y por la Actuaria, el anuncio al que alude la parte actora como causante de los inconvenientes a sus pacientes a través de la búsqueda en Google actualmente no reporta dicho resultado. Por ello, estimó que resultaba inoficioso expedirse en torno a esta cuestión.
En cuanto a lo demás, precisó que las medidas requeridas son preparatorias de una eventual demanda que podría iniciar la parte actora contra “CRO Diagnóstico”, lo que lleva a concluir que un instituto de excepción como lo es el hábeas data no puede constituirse en instrumento para producir prueba anticipada en casos donde bien puede la misma obtenerse con posterioridad, en su caso, mediante el requerimiento de informes a las aquí demandadas.
2do.) Contra dicha decisión, apeló la parte actora (fs. 136/139).
En síntesis, sostiene: a) que se ha desnaturalizado –a través de una arbitraria interpretación– el instituto del hábeas data, calificándolo como una vía de excepción, pese a hallarse categóricamente reconocido en el art. 43 de nuestra Constitución Nacional de manera amplia; b) que resulta desacertado que no se permita utilizar el hábeas data para preconstituir prueba, como indica la parcela de la sentencia que se ataca, pues constituye un método válido y reconocido por nuestro ordenamiento jurídico que va de la mano con la diligencia procesal con la que debe obrar un letrado que representa intereses de terceros en juicio; c) que queda así demostrado en forma clara y prístina la necesidad de hacer lugar a la demanda, en tutela de los derechos que la propia Constitución en su art. 43, y la ley que lo reglamenta, a fin de que la accionante se pueda hacer de la información requerida a los fines de analizar luego si entablará –o no– acciones legales contra el tercero y; d) que no sólo le fue informado que el buscador de Google seguía dando como resultado a la página de la competencia; sino que en la actualidad consultó los resultados de la búsqueda del primer y segundo término –Lavalle 11 y Lavalle11– y ambos le arrojaron como primer resultado un anuncio que dice: “Lavalle11 – CRO Diagnóstico por Imágenes” enlace que lleva al sitio web http://www.crodiagnostico.com.ar; por lo que mal puede considerarse la cuestión como abstracta. Aclara que el buscador de Google arroja resultados diferentes según la ubicación física de la persona que realiza la búsqueda, por lo que esa pudo haber sido la razón por la cual quizás la Actuaria, al googlear los términos indicados haya creído que el anuncio había sido borrado.
3ro.) A su turno, dictaminó el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia (fs. 136/139).
En primer término, señala que al realizar búsquedas en Google desde esa Fiscalía (desde celular y PC), se observa que en algunas de ellas sigue figurando la situación aludida y aparece como primer resultado el contenido “patrocinado” de la página web www.crodiagnostico.com.ar, por lo que no resulta correcta la solución de declarar abstracto el pronunciamiento.
Por otra parte, considera que si lo que procura la accionante es que la demandada le brinde información acerca de las causas por las cuales cuando sus clientes/pacientes requieren información suya en su buscador aparece información de su competencia (de modo de hacer caer en error), no puede en este caso Google escudarse en que resulta ajena dado que, por lo que ella misma reconoce, se trata de un contenido “patrocinado”, es decir que Google percibe ingresos por posicionar a la empresa que paga para aparecer en el primer lugar de las búsquedas.
Agrega que el procedimiento elegido resulta procedente para exigir la rectificación, supresión y actualización en el tratamiento de los datos, en tanto se presume su falsedad o inexactitud (art. 33, inc. b), de la ley 25.326).
4to.) En primer lugar, respecto a que la cuestión ha devenido abstracta porque el anuncio objetado no se encuentra visible actualmente en el buscador de Google, debo señalar –como lo hace el representante del Ministerio Público Fiscal– que cotejado el mismo por la suscripta y por empleados de esta dependencia a través de distintos medios (y desde distintas ubicaciones geográficas), aun aparece como “patrocinado” el contenido de “CRO Diagnóstico” como primer resultado de búsqueda de “Lavalle 11”, por lo que no resulta inoficioso expedirse sobre lo peticionado en demanda.
5to.) En cuanto al pedido de supresión de la página web de la firma CRO (www.crodiagnostico.com.ar) y/o de cualquier otra relacionada con la misma y/o que en el futuro aparezca como resultado de búsqueda en el portal de la demandada de los términos “LAVALLE11”, “LAVALLE11”, “LAVALLE 11 PACIENTES” o “LAVALLE 11 TURNOS”, adelanto desde ya mi opinión en el sentido de que comparto lo resuelto por el Juez de la instancia de grado en lo que atañe a la improcedencia de la acción impetrada; argumento que resulta aplicable también a este puntual agravio de la parte recurrente.
El art. 43 tercer párrafo de la Constitución Nacional consagra una garantía, al establecer un medio eficaz para que el titular pueda conocer y controlar los datos referidos a su persona que figuren en registros públicos o privados destinados a proveer informes para que pueda exigir su supresión, confidencialidad o actualización cuando ellos afecten derechos consagrados en la Constitución.
En línea con ello, el art. 1º de ley 25.326 de Protección de Datos Personales (LPDP) establece por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos o privados, destinados a dar informes, para garantizar el honor y a la intimidad de las personas.
El instituto del hábeas data tutela, en definitiva, la identidad personal y garantiza al interesado conocer, acceder a la finalidad y, eventualmente, rectificar o lograr confidencialidad de datos o informes falsos o discriminatorios. Se protege una dimensión del derecho a la intimidad, y debe interpretárselo coherentemente con la garantía consagrada por el art. 19 de la Constitución Nacional (Fallos: 321:2767, voto de los jueces Belluscio y López). Este instituto está entrañablemente vinculado al derecho a la intimidad, como un instrumento destinado a evitar injerencias extrañas en la vida privada, pero también a proteger el honor, el derecho a la identidad y a la propia imagen (Fallos: 321:2767, voto del juez Enrique Petracchi).
A mi modo de ver, las circunstancias invocadas por la parte actora en esta causa no refieren al tratamiento de datos personales, sino a una supuesta indebida utilización de un tercero del sistema de publicidad de pago por clic a través de la herramienta “Google Ads” (o “Google Adwords”), perteneciente a los servicios remunerados de Google.
Esta plataforma les permite a los operadores económicos seleccionar una o varias palabras clave para que, en caso de que coincidan con las introducidas por el usuario en el buscador, aparezca en pantalla un enlace promocional hacia su sitio web. Este enlace promocional aparece bajo la rúbrica “patrocinado”, que se muestra, bien en la parte derecha de la pantalla, al lado de los resultados naturales, bien en la parte superior de la pantalla, encima de dichos anunciantes.
Concretamente, la parte actora requiere que cese el uso como palabra clave o keyword de la marca “Lavalle 11” o similares en el contenido de la publicidad que CRO Diagnóstico estaría realizando en internet por medio del sistema de AdWords de Google Inc., en la generación de avisos en las búsquedas a través del mencionado buscador.
Por lo tanto, si bien el hábeas data podría utilizarse para solicitar información de la persona en poder de otro –o su rectificación, supresión y actualización– y que, al menos en la redacción actual de la LPDP, aún se mantiene dicha potestad en cabeza de personas jurídicas, en el caso no se trata de información de índole personal, sino de que se suprima la publicidad de un tercero –anunciante– y se brinden datos comerciales del mismo (vgr. la cantidad de visitas que recibió en su sitio web) que nada tienen que ver con datos personales de la parte actora.
La creación y la explotación de publicidad en Internet –como Google Ads– no implica per se hacer un uso ilícito de una marca de terceros, aun cuando las palabras que elija el anunciante coincidan con una marca registrada, pues puede ocurrir que el público usuario lo considere sólo como una oferta alternativa a los productos o servicios que ofrece la primera. De hecho, además, aun cuando el buscador proporciona a los sitios web de los anunciantes una exposición añadida, dichos sitios podrían figurar entre los resultados naturales de las mismas palabras clave en función de la relevancia que le asignen los algoritmos automáticos del motor de búsqueda.
Esto no implica desconocer la potencialidad que tienen herramientas tales como los motores de búsqueda, los sitios web, las redes sociales, aplicaciones y las plataformas virtuales en general, en la difusión de información y de publicidad para captar la atención de un gran número de personas, donde los anunciantes pueden dirigirse a audiencias específicas según palabra clave, ubicación geográfica, intereses y demás. Ni tampoco soslayar los problemas que ello puede suscitar, vinculados a la defensa de la competencia, el riesgo de confusión en los usuarios y consumidores, o la promoción de bienes adulterados o falsos o de servicios inexistentes, entre otros. Sin embargo, la pretensión de la parte actora no se compadece con el objeto y finalidad del instituto del que intenta valerse, en tanto, como se remarcó, no se trata de controlar la veracidad de la información y el uso que de ella se haga, sino de suprimir un anuncio de un tercero, que incluso no ha tenido participación en este juicio.
La propia ley 25.326, en su art. 17, obliga al banco de datos requerido a rechazar un pedido de acceso a datos personales cuando se pudieran afectar derechos o intereses de terceros (en este caso, el anunciante, CRO Diagnóstico por Imágenes).
Por ello, coincido con lo resuelto por el magistrado de grado en cuanto a que el hábeas data resulta improcedente en el caso y debe ser rechazada la demanda.
6to.) En relación al supuesto error en la calificación del hábeas data como un instrumento excepcional para preconstituir prueba anticipada contra aquella sociedad anunciante (CRO Diagnóstico), me remito a lo señalado en el apartado anterior, pues entiendo, como lo hace el juez de la instancia de grado, que este proceso constitucional no fue diseñado como un medio para recabar prueba frente a una eventual demanda. Máxime cuando la mencionada empresa no ha tenido intervención en el presente juicio, privándola del más elemental derecho de defensa.
7mo.) Por último, creo necesario remarcar que lo expuesto no implica abrir un juicio definitivo sobre la legitimidad de la pretensión sustancial de la parte actora en orden al derecho que entiende que le asiste, la cual podrá –entonces– ser discutida y atendida por la vía y en la oportunidad que corresponda, ya sea –por ejemplo– como un supuesto de uso indebido de una marca en los términos de la ley 22.362 o un acto de competencia desleal en los términos del art. 10 bis del Convenio de París y del art. 10 del decreto 274/2019, examen que excede este proceso y que, naturalmente, requiere de la actividad probatoria que desarrollen las partes a los fines de demostrar la percepción de los consumidores frente a los anuncios (v. dictamen de la PGN en “Organización Veraz S.A. c/ Open Discovery S.A. s/ cese de uso de marca”, CCF 1789/2009/3/RH1, del 13/9/2022).
Por lo expuesto, propongo al acuerdo: Rechazar el recurso de apelación de fs. 121/123 y, en consecuencia, confirmar la resolución en crisis, con costas por su orden atento a lo novedoso y complejo del asunto (art. 68, segundo párrafo, CPCCN).
El señor Juez de Cámara, doctor Pablo A. Candisano Mera, dijo:
Adhiero a la solución propuesta por mi colega preopinante en el voto que antecede, por compartir sus fundamentos.
En cuanto a la pretensión principal consistente en la supresión como resultado de búsqueda en el portal de la demandada de los términos “LAVALLE11”, “LAVALLE 11”, “LAVALLE 11 PACIENTES” o “LAVALLE 11 TURNOS”, la página web de la firma CRO (www.crodiagnostico.com.ar) y/o cualquier otra relacionada con la misma y/o que en el futuro aparezca, me permito agregar a lo expuesto en el voto precedente que lo referido por el actor no se activa con base en la actividad de Google como motor de búsqueda propiamente dicho, sino que responde al servicio que éste brinda a terceros que deseen contratar publicidad a través de Google Ads (o Google AdWords), la que puede tomar la forma de “campaña en la red de búsqueda”, mostrándose los anuncios junto con los resultados de búsquedas naturales u orgánicas, diferenciándose de éstos porque incluyen la leyenda “anuncio” junto a la URL visible.
El tercero que contrata el servicio es quien establece las keywords (palabras clave) que dan lugar a que, al buscar dichos términos, se dispare el anuncio, razón por la cual la cuestión objeto del presente se encuentra, en definitiva, relacionada a cómo CRO ha desplegado su actividad publicitaria, materia que resulta ajena a la acción intentada y que requiere de un ámbito de mayor debate y prueba que el aquí previsto.
Y, por otra parte, las restantes pretensiones tampoco configuran materia de hábeas data atento a que la finalidad que persiguen –preconstituir prueba– no se encuentra entre las que tuvo en miras el legislador al instituir este procedimiento especial, tal como expuso la Dra. Fariña en el consid. 6to. de su voto.
Por lo expuesto, se resuelve: Rechazar el recurso de apelación de fs. 121/123 y, en consecuencia, confirmar la resolución en crisis, con costas por su orden atento a lo novedoso y complejo del asunto (art. 68, segundo párrafo, CPCCN).
Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN Nros. 15/13 y 24/13) y devuélvase. No suscribe el señor Juez de Cámara, doctor Pablo Esteban Larriera (art. 3º, ley 23.482). – Silvia M. Fariña. – Pablo A. Candisano Mera (Sec.: Nicolás A. Yulita).