Tribunal: Cámara Federal de Casación Penal

Ch. A., I. M. y otros s/recurso de casación – Causa nº FCR 13712/2016/TO1/CFC15.

Recurren tanto el Ministerio Público Fiscal como el de la Defensa las absoluciones y condenas dictadas en el juicio oral seguido a los imputados de delitos de corrupción de menores, analizándose entre otros planteos el relacionado a la no aplicación del artículo 78 CP que el fiscal considera viable en el caso por la adicción al tolueno y al pegamiento de las menores víctimas que era utilizado por los imputados para el logro de sus fines, indicando un voto que eran adictas y sus efectos resultan de público y notorio, mientras otro voto consideró que no se habría comprobado pericialmente la adicción. solicitando aquel se condene también por abuso sexual con acceso carnal, haciéndose lugar al recurso fiscal, apartándose a los magistrados que intervinieron y ordenándose designar un tribunal para realizar un nuevo juicio. 

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de julio de dos mil veinte, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal integrada por los señores jueces doctores Guillermo J. Yacobucci, como Presidente, Alejandro W. Slokar y Carlos A. Mahiques como vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara Mariana Andrea Tellechea Suárez, se reúne de manera remota y virtual, de conformidad con lo establecido en las acordadas Nº 27/20 yccds. de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y 15/20 y ccds. de este cuerpo, a los efectos de resolver los recursos de casación interpuestos en la causa nº FCR 13712/2016/TO1/CFC15 de esta Sala, caratulada: “Ch. A., I. M. y otros s/ recurso de casación”. Interviene representando al Ministerio Público Fiscal el señor Fiscal General, doctor Mario A. Villar; por la defensa de I. M. Ch. A., A. A. O., S. R. C. y D. A. Ñ. la señora Defensora Pública oficial doctora María Florencia Hegglin.

Efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultaron designados para hacerlo en primer término el juez Alejandro W. Slokar, y en segundo y tercer lugar los jueces Carlos A. Mahiques y el juez Guillermo J. Yacobucci, respectivamente.

El señor juez Alejandro W. Slokar dijo:

-I-

1º) Que por decisión de fecha 22 de agosto ppdo., el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia resolvió, en cuanto aquí interesa: “2) ABSOLVIENDO a S. R. C. […] del hecho por el que fuera requerido de juicio criminal…”; “3) CONDENANDO a M. I. Ch. A., […] como autor responsable del delito de corrupción de menores, a la pena de cuatro años de prisión… “4) CONDENANDO a D. A. Ñ., […] como autor responsable del delito de corrupción de menores, a la pena de cuatro años de prisión”.

Contra dicha sentencia, interpusieron recurso de casación el representante del Ministerio Público Fiscal y la defensa de I. M. Ch. A., los que fueron formalmente concedidos y mantenidos.

2º) Recurso del Ministerio Público Fiscal.

Que el recurrente encauzó su reclamo en sendos incisos del art. 456 del rito.

En primer término, se agravió por la absolución de S. R. C. por: “…haberse prescindido de prueba conducente […] apreciándose un apartamiento de las constancias de la causa…” y estimó que el voto mayoritario carece de fundamentación.

En ese orden, señaló que los magistrados omitieron valorar “…numerosos diálogos telefónicos protagonizados por C. con Ch. A., entre otras pruebas [que] sirvieron de sustento para tener por acreditada[s] las prácticas corruptoras por parte de ambos…”, por lo que no se habría obrado de acuerdo a la sana crítica racional.

Al respecto, recordó los diálogos entre S. R. C. e I. M. Ch. A., donde se hace referencia a la realización de prácticas sexuales con distintas menores de edad y señaló específicamente una conversación en la que C. expresó a Ch. A. que deseaba “dormir con D.”, quien se encontraba en el domicilio de Ch. A. y aquel lo invita a que fuera a su casa. A ello sumó la referencia a dos mensajes de Ch. Arias invitando a C. para que fuera a participar de “un trío” y sindica que tres de las víctimas menores de edad se encontraban en su cama, que habían bebido alcohol y reitera la invitación.

Sobre la base de estos elementos, sostuvo que es innegable que el referido C. y Ch. A. se conocían, tenían contacto con las niñas damnificadas y conversaban sobre las prácticas corruptoras vinculadas al intercambio de sexo por la provisión de tolueno, pegamento, dinero, cargas de celular, etc. Manifestó, en tal sentido, que todo ello se realizaba con la finalidad de doblegar la voluntad de las menores.

Memoró también, que D., de 17 años, fue encontrada en la vivienda de C., en la cama con él, como también, en otra ocasión, se encontraba en la morada del mencionado Ch. A.

Respecto de lo postulado en orden a que D. sería la novia de C., adujo que “…lejos estamos de poder considerar la relación de C. y la menor DAC –con quien fuera encontrado en su cama– como un noviazgo […]. Para ello precisaríamos efectuar una suerte de negación de todo lo ocurrido, de la situación de extrema vulnerabilidad de las víctimas, de idénticas prácticas desplegadas por sus consortes de causa, como si se tratara solamente de un peón rural analfabeto que inició una relación moralmente cuestionable por haber caído rendido a los pies de una menor”.

Asimismo, sindicó que: “C. –al igual que Ch. A. y Ñ.– desplegó las mismas prácticas corruptoras. Sabía cómo vencer la voluntad de las menores y así lo hizo, a tal punto que fue encontrado en su lecho junto a una menor –D.C.– que previamente había sido sorprendida en la cama junto a Ch. A. semi desnuda y sin ropa interior”.

Por tales motivos, concluyó que la absolución de C. viola los principios de la sana crítica racional, habida cuenta que el mismo plexo probatorio que fundó la condena de sus consortes de causa fue utilizado para negar la responsabilidad de aquel.

En segundo término, se agravió por la omisión del tribunal de aplicar la agravación del delito de corrupción mediando violencia, al denegar la aplicación del art. 78 CP. Sobre ello, sostuvo que: “…No puede dudarse […] que las menores eran adictas al tolueno; tampoco que los imputados las compraban y entregaban a las menores. Las conversaciones y el resultado de los allanamientos de Ñ. y C. así lo prueban, además de los diferentes informes y testimonios…”.

En ese orden, refirió que la magistrada que votó en primer orden resultó autocontradictoria, al reconocer que las menores eran adictas al tolueno y al pegamento, al tiempo de mencionar que resulta de “público y notorio los efectos que producen al ser aspirados”, mas no se consideró aplicable el art. 78 CP.

Al respecto, adujo que: “…la ley, al agravar la figura básica del art. 125 CP por el uso de violencia está contemplando todas aquellas situaciones en l[a]s que existe un plus de afectación. El mayor reproche reside en el medio empleado para corromper. En este caso, el tolueno –junto a otros– fue el medio seleccionado por lo[s] imputados para torcer la voluntad de las menores…”.

A ello sumó el reproche en orden a la consideración por parte del voto minoritario respecto a que no se habría comprobado pericialmente la adicción. Sobre ese punto, señaló que mediaron cuantiosos testimonios en los que se refería a la dependencia de las niñas respecto de aquella sustancia tóxica.

De otra banda, impugnó la sentencia por no haber tenido por acreditado el delito de abuso sexual y estimó que el consentimiento de las niñas se encontraba viciado por la vulnerabilidad que padecían, como también por sus adicciones.

Cuestionó también la consideración del juez que votó en segundo término, en punto a que no se habrían probado las relaciones sexuales con acceso carnal. Al respecto, evocó las conversaciones en que se aludía explícitamente a que se presionaba a las víctimas a concurrir para tener sexo, los diálogos en los que se referencia a la compra de viagra para “darles con todo” a las menores, las menciones a la intención de “hacer un trío” con “las pendejas”, el hallazgo de dos de las damnificadas en la casa de Ch. A., quienes no llevaban ropa interior y vestidas con ropa de hombre. Por ello, concluyó que: “No quedan dudas que los nombrados accedieron carnalmente a las víctimas. Sus acciones no quedaron reducidas a tocamientos o cercanías de carácter sexual como lo reclama primer párrafo del art. 119 CP”.

Por tales motivos, sostuvo que la sentencia resultó arbitraria y que se aplicó erróneamente el derecho sustantivo.

3º) Recurso de la defensa de I. M. Ch. A.

Que, el recurrente encauzó su reclamo en el sendos incisos del art. 456 del ceremonial.

En primer término postuló que el tribunal incurrió en exceso jurisdiccional y violó el principio de congruencia, al condenar a su pupilo en orden al delito de corrupción a pesar de que el requerimiento de elevación a juicio había calificado el suceso como trata de personas con fines de explotación sexual.

De otro lado, se agravió por la falta de consideración de su descargo, presentado por correo electrónico al tribunal oral con anterioridad al juicio. Memoró que allí sindicó que las conversaciones telefónicas interceptadas habían sido efectuadas por uno de sus hijos, quien sería pareja de algunas de las niñas. Manifestó también que ese hijo resulta adicto al tolueno y que la lata de esa sustancia hallada en su domicilio le pertenecía.

Asimismo, cuestionó la valoración probatoria que tuvo por acreditada que su defendido había dormido en la misma cama que las niñas halladas en su domicilio, como también aquella que indica que se encontraban semidesnudas o sin ropa interior, habida cuenta que ambas vestían shorts y remera. Asimismo, señaló que durante el allanamiento se habría registrado la existencia de un colchón con frazada en un ambiente distinto al dormitorio, lo que daría cuenta, según su parecer, que Ch. A. habría dormido allí, en tanto que las niñas habrían descansado en su cama. Señaló además que no hubo testigos civiles del procedimiento y planteó la nulidad de todo el proceso.

Sostuvo que la sentencia resultó arbitraria al tener por acreditada su responsabilidad. Al respecto, sindicó que las niñas se refirieron a él como “un amigo”, “buena onda”, “consejero” o “abuelo”, quien les daba de comer y no les pegaba, en tanto que no habrían dicho que tuvieran relaciones sexuales con ellas.

Finalmente, manifestó que las absoluciones dictadas respecto de C. y O. resultaron arbitrarias y que, respecto de O., estarían fundadas en amistad con los magistrados y con quien fuera gobernador de la Provincia de Chubut.

Por tales motivos, solicitó su absolución.

4º) Que en oportunidad del emplazamiento previsto en el art. 464 CPPN se presentó el Fiscal General ante esta Cámara, solicitó el rechazo del recurso de casación interpuesto por la defensa de Ch. A. y que se haga lugar a su recurso.

A su turno, se presentó la defensa de los encausados. En esa oportunidad, amplió los fundamentos del recurso de Ch. A. y sostuvo que: “…el juicio oral llevado a cabo se inició mediante una acusación que no contempló en forma expresa ni fundada una imputación en orden a corrupción de menores agravada mediante el uso de violencia ni de abuso [sexual] con acceso carnal…” y concluyó que: “…el Fiscal de Juicio alteró la conducta y la plataforma fáctica sobre la cual concretó su pretensión punitiva…”. A ello sumó que el Ministerio Público no habría formulado la imputación de manera detallada y sumó que la multiplicidad de imputaciones produjo una merma en su derecho de defensa.

De otro lado, señaló que el tribunal no atendió a un planteo de descargo formulado por Ch. A. en un correo electrónico in forma pauperis. En esa misiva, el incuso sostuvo que quien había utilizado su teléfono era su hijo.

En particular, sobre el planteo de nulidad del allanamiento memoró que: “…el agravio respecto del procedimiento de allanamiento y detención realizado en su contra el 5/08/16 […] Ch. A. sostiene […] que tal procedimiento se realizó sin la presencia de un testigo, tal como lo ordena el Código Procesal Penal de Chubut, bajo el cual tramitaba el proceso en ese momento y se avaló sin haber escuchado en juicio al testigo H. D. Este testigo no sólo no ratificó en el juicio los términos del acta, sino que además no estuvo en condiciones de ser interrogado y desafiado por las partes…” y agregó que: “Esta situación es sumamente relevante dado que Ch. A. controvierte en su recurso de casación los términos acerca de los cuales da cuenta el acta”.

De otro lado, reafirmó lo sostenido en orden a que, según el recurso interpuesto in pauperis se habría incurrido en: “…exceso jurisdiccional en la aplicación de los arts. 145 bis y ter del CP, al momento de llevar adelante su declaración indagatoria y luego en el auto de procesamiento, lo que pudo haber comprometido la garantía de juez independiente e imparcial…”.

En cuanto al recurso de la fiscalía, sostuvo que su admisión implicaría una violación al principio ne bis in idem, habida cuenta que se intenta revertir una absolución y agravar dos condenas.

Asimismo, manifestó que la pretensión de que se condene a los encartados por corrupción agravada y por abuso sexual agravado sería violatoria del principo de congruencia, habida cuenta que estos extremos no se encontrarían contenidos en el requerimiento de elevación a juicio.

También estimó debidamente fundada la absolución del encausado C. y el rechazo de la aplicación de agravantes respecto del delito de corrupción.

Por tales motivos, solicitó que se haga lugar al recurso interpuesto en favor de I. M. Ch. A. y se rechace el remedio presentado por el Ministerio Público Fiscal.

5º) Que, con fecha 15 de julio de 2020 se dejó debida constancia de haberse superado la etapa prevista en los arts. 465 y 466 CPPN. en esa oportunidad, se presentó el representante del Ministerio Público Fiscal y solicitó que se rechace el recurso de la defensa, como también que se haga lugar al recurso de su parte.

En particular, señaló que las impugnaciones relativas a la presencia de un solo testigo en el allanamiento y la falta de convocatoria al juicio de aquél no evidencian gravamen alguno para el encartado. Sostuvo además que el procedimiento se ordenó y se realizó de conformidad con la norma adjetiva provincial, en la que se exige sólo un testigo. De otro lado, refirió que fue la propia defensa la que acordó que no se convocara al sindicado testigo civil.

Asimismo, estimó que la convicción relativa a lo actuado se conformó a partir de los relatos dados en juicio por parte de los preventores y la defensa no señaló las preguntas que habría sido privada de realizar al testigo que no fuera convocado, producto de su propio consentimiento. Finalmente, alegó que, aún excluyéndose los elementos derivados del registro domiciliario, el tribunal contaría con pruebas suficientes para condenar, por lo que sería improcedente la solución propuesta por la defensa.

-II-

Que el recurso de casación interpuesto en favor de I. M. Ch. A. es formalmente admisible. Está dirigido por la defensa del imputado contra la sentencia de condena, la presentación satisface las exigencias de interposición (art. 463 del CPPN) y de admisibilidad (art. 444), y se han invocado agravios fundados en la inobservancia de la ley procesal y sustantiva (art. 456, del mismo cuerpo legal).

Así, el examen de la sentencia debe abordarse de acuerdo con los parámetros establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Casal, Matías Eugenio” (Fallos: 328:3399) que impone el esfuerzo por revisar todo lo que sea susceptible de ser revisado, o sea de agotar la revisión de lo revisable (cfr. considerando 5 del voto de los jueces Petracchi, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti; considerando 11 del voto del juez Fayt, y considerando 12 del voto de la jueza Argibay) y de conformidad con los estándares establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Mohamed vs. República Argentina” (sentencia del 23 de noviembre de 2012 sobre excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, párrafo 162).

Por su parte, el recurso del Ministerio Público Fiscal también resulta admisible. Está dirigido contra la sentencia absolutoria de S. R.amón C., como también contra la condena a cuatro años de prisión de I. M. Ch. A. y D. A. Ñ., habiendo solicitado la parte acusadora la pena de 12 años de prisión (art. 458 inc. 1º CPPN); la presentación satisface las exigencias de interposición (art. 463 del CPPN) y de admisibilidad (art. 444), y se han invocado agravios fundados en la inobservancia de la ley procesal y sustantiva (art. 456, incs. 1º y 2º del rito). Asimismo, con base en las particulares circunstancias del caso, se impone el criterio establecido en los precedentes “Adorno Florentín” y “Sanfilippo” (Causa Nº 513/2013, caratulada: “Adorno Florentín, Atilio Ramón s/ recurso de casación”, reg. nº 649, rta. 25/4/2014 y causa nº 15.554, caratulada: “Sanfilippo, José y otros s/ recurso de casación”, reg. nº 778/14, rta. 13/5/2014), a cuyos fundamentos se remite, en lo pertinente, en razón de brevedad.

En tal sentido, corresponde señalar que resultan de aplicación los compromisos internacionales asumidos en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención Belém do Pará, aprobada por ley nº 24.632, B.O. 1/4/1996).

Por tales motivos, el reclamo del representante del Ministerio Público Fiscal debe ser evaluado, pues –según se reclama– la sentencia recurrida ha desechado pruebas útiles y válidas, como también habría descartado incorrectamente la agravación de las calificaciones jurídicas aplicables, lo que devendría en la violación a las obligaciones enunciadas (Fallos 338:1021).

No es ocioso destacar que, en cualquier caso, estos compromisos internacionales de ninguna manera pueden implicar la merma en los derechos de los imputados, los que también cuentan con protección de la superior jerarquía, a más de encontrarse reconocidos desde siempre en nuestra Constitución Nacional (arts. 18 CN, 8 CADH y 14 PIDCyP).

En definitiva, en el presente, la pretensión del Ministerio Público Fiscal no se dirige exclusivamente a ejercer la acción penal pública y a satisfacer aquel interés estatal, sino que se reclama en cumplimiento de compromisos internacionales asumidos con el fin de evitar la responsabilidad internacional del Estado argentino.

-III-

Que, en primer término, cabe abordar el planteo de la defensa en punto a lo que denominó un exceso jurisdiccional y a la falta de congruencia en la acusación, con más la violación al derecho de defensa.

Según se observa, en el requerimiento de elevación a juicio se atribuyó a I. M. Ch. A.: “…desde aproximadamente el mes de febrero hasta 05 de agosto de 2016 en la ciudad de Trelew, junto a los coimputados D. A. Ñ., S. R. C. y A. A. O., habrían formado parte de una organización destinada a la explotación sexual de menores de edad de sexo femenino, y valiéndose del estado de vulnerabilidad de las niñas (condición social, económica y educativa, entrega de sustancia para intoxicarlas, suministro de alimentos, vestimenta y dinero para cargar el crédito de los celulares, entre otras acciones), las habrían captado, obligándolas a ejercer la prostitución. A su vez, el compareciente y los consortes de causa O., Ñ. y C. aprovechándose de esa situación de vulnerabilidad y la adicción de las menores a las sustancias toxicas, habrían mantenido relaciones sexuales en sus domicilios con ellas a cambio de tolueno y otros elementos demandados por las niñas. Provocando con estas acciones una situación de corrupción, abuso sexual y sometimiento que se mantuvo durante el tiempo indicado. Las menores víctimas son D[…] C[…] de 17 años de edad, M[…] A[…] G[…] de 16 años de edad, P[…] B[…] A[…] de 16 años de edad, T[…] N[…] A[…]de 13 años de edad, C[…] P[…] de 14 años de edad y V[…] P[…] de 11 años de edad…”.

En esa oportunidad, la fiscalía actuante calificó la conducta como constitutiva del delito de trata de personas, agravado por haber resultado en perjuicio de más de tres víctimas menores de edad, por el aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad y por la participación de tres o más personas.

No obstante ello, al momento de formular el alegato de clausura, el acusador público estimó insuficientes los elementos probatorios respecto de la explotación sexual de las niñas, por lo que circunscribió la imputación a los actos corruptores que implicaron, según la calificación jurídica requerida, el sometimiento a actos de abuso sexual con acceso carnal a cambio de la provisión de tolueno, lo que haría concurrir además la agravación por violencia, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 78 CP.

De tal suerte, no puede estimarse sorpresivo el cambio de calificación, ni afectado el principio de congruencia, habida cuenta que la plataforma fáctica se mantuvo incólumne a lo largo de todo el proceso.

En efecto, lejos de haber sido expresamente descartadas las calificaciones jurídicas de corrupción y abuso sexual, tal como lo propone la defensa, estas valoraciones fueron expresamente mencionadas en la acusación que fijó el objeto del juicio, considerándose estos actos como consumidos bajo la calificación de trata de personas múltiplemente agravada. En ese orden, tampoco se comprende o alegado en punto a la existencia de un exceso jurisdiccional, habida cuenta que el pronunciamiento se ciñó estrictamente a lo requerido por la parte acusadora.

Al respecto, corresponde memorar que: “La base de la interpretación [del principio de congruencia] está constituida por la relación del principio con la máxima de la inviolabilidad de la defensa, todo aquello que en la sentencia signifique una sorpresa para quien se defiende, en el sentido de un dato con trascendencia en ella, sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir (esto es, cuestionarlo y enfrentarlo probatoriamente)” (Maier, Julio B. J., “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto, 2º ed., 2004, p. 568).

La temática fue tratada in extenso por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente “Fermín Ramírez vs. Guatemala” (sentencia del 20/06/2005, serie c, 126) donde se estudió el carácter y contenido del llamado “principio de coherencia o correlación entre acusación y sentencia” a la luz de las garantías judiciales contempladas en el art. 8 CADH.

Sabido es que el principio de congruencia expresa como regla que una sentencia sólo se debe expedir sobre el hecho y las circunstancias que contiene la acusación, por las cuales ha sido intimado el encausado y, por consiguiente, sobre aquellos elementos de la imputación acerca de los cuales ha tenido oportunidad de ser oído. En ese orden, no se advierte la merma denunciada, como tampoco imprecisión o multiplicación acusatoria que hayan impedido ejercer las facultades correspondientes al derecho de defensa.

En ese sentido se expidió el cimero tribunal in re “Ciuffo” (Fallos: 330:5020) al expresar que: “…ciertamente, el principio de congruencia exige que el hecho que se juzga debe ser exactamente el mismo que fue objeto de imputación y debate en el proceso, es decir, aquel sustrato fáctico sobre el cual los actores procesales desplegaron su necesaria actividad acusatoria o defensiva (Fallos: 329:4634).

Por estos motivos, corresponde rechazar los agravios referidos al “exceso jurisdiccional” y al principio de congruencia, como también las objeciones al reclamo contenido en el recurso del Ministerio Público Fiscal referidos a la calificación jurídica que debió haberse establecido.

-IV-

Que, sorteadas las objeciones de la defensa en punto a la admisibilidad y los alcances de los agravios contenidos en el recurso del titular de la vindicta pública, habrá de atenderse a los planteos del Ministerio Público Fiscal.

El acusador plantea, en primer término, que la absolución de S. R. C. resultó arbitraria por haberse prescindido de valorar pruebas dirimentes.

Al respecto, corresponde anticipar que asiste razón al impugnante. En ese orden, a pesar del encomiable esfuerzo de dotar al voto mayoritario de inteligibilidad, el razonamiento empleado para concluir que D.C., de 17 años, era la novia de S. R. C., de 48 años de edad resulta carente de todo sustento racional y se aparta de las constancias causídicas.

En efecto, corresponde memorar que se encontró a S. R. C. junto con D.C. en su cama, siendo aproximadamente las ocho de la mañana. Se tuvo por probado, en consecuencia, que D.C., de 17 años, había dormido allí y todo ello no aparece controvertido.

Ahora bien, al momento de motivar la absolución, el voto mayoritario se basó en la “negativa pertinaz” del encartado, que resultaría “coincidente con la de las jóvenes”.

Asimismo, se señaló que: “…se lo halló con D.C.(17) en un encuentro íntimo sin tóxicos, a quien distinguió con otros como su novia y esporádicamente se juntaba, al llegar a la ciudad de sus faenas rurales, como ansiosamente expresó y reconoció el 23/5 fs. 93/vta. y adelantó a Ch. el 19/5, fs. 132/vta. y contó la amiga C.P.(14), además era su vecina

lindante y conocido de la familia hace tiempo, como incluso atestiguó su hija entonces conviviente, al que tampoco sindican los escasos diálogos interceptados con otro, ya que eso no es captar por vulnerabilidad, conseguir su voluntad y atrapar su libertad con la intención de corromper su sexualidad, someterla o incorporarla a un circuito prostituyente ajeno, como se pretende por ciencia infusa sin seria apoyatura”, agregándose que: “No puede interpretarse el encuentro íntimo entre el peón rural analfabeto y D.C., la vecina a quien consideró su novia y veía al volver a la ciudad, en un sentido religioso, desde un punto de vista moral o de costumbres sociales, (Soler DPA TºIII p. 294), sino fue una relación sexual aislada de mutuo acuerdo, sin que ese noviazgo pueda considerarse un acto corruptor y afectar la protección legal a la libertad de elegir y aceptar, a la autodeterminación, libre desarrollo e indemnidad sicofísica y sexual y derecho a la integridad de la relación de los involucrados, que no aparece conculcado por la actuación masculina”.

Asimismo, señaló el voto mayoritario que: “Y si el comportamiento de D.C. con los circunstantes, reveló cierta inconducta por algunos diálogos interceptados, no debe por eso incriminarse a este encausado, analfabeto, que la mayor parte del tiempo trabajó en el campo y por ello fue incapaz de generar conductas criminales, que incluso cuando conoció las andanzas de la otra, explícitamente manifestó su contrariedad para seguir la relación y cuando tampoco correspondió que se investiguen a las menores víctimas de estos delitos, sino a los hechos mismos y determinar sus responsables” y agregó que: “Además que conociese y tuviera alguna relación social con los demás protagonistas de los hechos, en un asentamiento poblacional de cercanía evidente, no lo sitúa interviniendo en el delito, cuando ninguna acción criminosa compatible dio cuenta de ello”.

Más allá de la dificultosa inteligencia de lo documentado, debe colegirse que el tribunal tomó por cierto que los referidos C. y Ch. A. no se conocían, a pesar de las cuantiosas comunicaciones telefónicas entre ambos documentadas en la causa. Es a éstas comunicaciones que hace referencia el tribunal cuando solapadamente endilga a una niña de 17 años una “inconducta”, lo que resulta absolutamente inaceptable a la luz de las condiciones de extrema vulnerabilidad comprobadas en la pesquisa y acreditadas en juicio.

En ese orden, a tenor de las conversaciones citadas en el sufragio que inauguró la sentencia, se observa que Ch. A. “ofrecía” a C. “prestarle” a las damnificadas, expresando el último preferencia por D.C., sin perjuicio de que, de las conversaciones interceptadas surge que S. R. C. conocía a las restantes víctimas y se le ofreció más de una vez realizar “tríos” con las niñas.

Este conocimiento sobre las acciones corruptoras de otro adulto y las conversaciones sobre el ofrecimiento de “jale” a D.C. no dan cuenta de un vínculo amoroso sino, antes bien, de una conducta equivalente a la que motivó la condena de dos de sus coimputados.

En este contexto, la romantización del vínculo de un hombre de 48 años de edad con una adolescente de 17 inmersa en un estado de vulnerabilidad extrema por su situación familiar, económica y social, como también por su adicción al tolueno, inducida y fomentada por Ch. A., C. y Ñ., entre otros, no sólo deviene absurda sino contraria a la Convención de los Derechos del Niño, como también a los compromisos internacionales derivados de la Convención Belém do Pará.

Asimismo, se enfatizó en la calidad de analfabeto de C., a pesar de la existencia de mensajes de texto recibidos y respondidos por aquél. Tampoco se explica la relevancia de las escasa instrucción del encausado a los fines de negar su involucramiento en los delitos verificados.

En tal sentido, se advierte que el sufragio es abiertamente contradictorio al admitir el contenido de mensajes, pero negar que C. fuera capaz de leer y escribir. También se observa una insalvable contradicción cuando el tribunal sostiene que aquel no puede haber cometido el delito porque vivía en el campo, mas se reconoce que el día del allanamiento se encontraba en su domicilio junto con D.C.

Por fin, se enfatiza también que la hija de C. convivía con aquel, a pesar de que aquella sostuvo que para esa época se había mudado a otro domicilio.

Otra insalvable contradicción se evidencia cuando el voto mayoritario sostiene que C. y D.C. mantenían una relación sentimental –aspecto sólo sostenido por el encartado y no corroborado–, para, a renglón seguido, referir que se trataba de una relación “esporádica”, y en un tercer momento afirmarse que se trató de “una relación sexual aislada”, para luego negar que se hubiera comprobado que alguna de las menores hubiera tenido relaciones sexuales con los encausados.

El voto absolutorio soslayó infundadamente las conversaciones registradas entre Ch. A. y C., en las que el primero le comentaba que había conseguido tres “latas”, refiriéndose a la sustancia tóxica que le ofrecía a las niñas, y C. le pedía una para dársela a D.C. En las mismas conversaciones ambos encartados refieren, en reiteradas ocasiones, que las niñas querían “jale” y que si no se los daban aquellas no querían tener relaciones sexuales.

De otra banda, tampoco resulta exacto lo sostenido en punto a que la “pertinaz negativa” de C. resultara coincidente con lo relatado por las niñas. En efecto, los dichos de las víctimas ingresaron al juicio a través del análisis de la psicóloga que las entrevistó. En ese orden, la profesional relató que cuando se les preguntaba acerca de si tenían relaciones sexuales con los incusos, contestaban que ellas no, pero otras si, o evadían la pregunta. Esta actitud fue interpretada por la psicóloga como un mecanismo de defensa, vinculado al miedo, la vergüenza y al ocultamiento que se impone sobre esta clase de abusos.

Asimismo, soslayaron los magistrados que conformaron la mayoría el testimonio de Mario Nahuelcheo, quien se encontró a cargo de la investigación desde un comienzo, a raíz de denuncias por la fuga de las menores. En ese orden, sostuvo el preventor que las niñas fueron halladas reiteradamente en las casas de Ch. A. y C. Recordó también que se registraron conversaciones entre estos últimos sobre cómo conseguir tolueno para las niñas.

En definitiva, cabe concluir que la sentencia recurrida evidencia graves defectos en la valoración de la prueba, cuya relevancia es decisiva para dirimir la controversia planteada. Ello la invalida como acto jurisdiccional e impone su descalificación conforme a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de arbitrariedad (Fallos: 311:1438; 312:1150, entre otros), toda vez que exhibe defectos graves de fundamentación y de razonamiento, que redundan en menoscabo del debido proceso (Fallos: 315:801; 318:230; 317:832; 331:636, voto de los doctores Zaffaroni y Fayt).

Por tales motivos, corresponde hacer lugar al recurso del Ministerio Público Fiscal por cuanto impugnó la absolución de S. R. C.

-V-

Que el titular de la vindicta pública se agravió también en orden a la calificación jurídica dispuesta, por no haberse tenido por acreditada la violencia ni el abuso sexual agravado.

Al respecto, se observa que el acusador basó tanto la agravación de la corrupción como la significación jurídica de abuso sexual agravado en la definición de violencia contenida en el art. 78 del digesto sustantivo que dispone: “Queda comprendido en el concepto de ´violencia´, el uso de medios hipnóticos o narcóticos”.

En ese orden, asiste razón al acusador en cuanto a la arbitrariedad de la sentencia en punto a tal extremo, habida cuenta de la contradictoria argumentación esgrimida. En efecto, se relevó que las damnificadas eran adictas al tolueno, se referenciaron los efectos de esta sustancia como conocidos “de público y notorio”, para luego sindicar que la aplicación del art. 78 sería analógica.

No obstante, no se observa la interpretación extensiva sobre el concepto “efecto narcótico”, cuando se documentó sobradamente el intercambio de sexo por tolueno, que las víctimas devinieron dependientes de lo que se denominaba “jale” y que los encartados se interesaban por conseguir estas sustancias tóxicas y lesivas para la salud, con el fin de facilitar el sometimiento a las niñas para todo tipo de prácticas sexuales.

Al respecto, llevo dicho que: “Bien es sabido que la ley se expresa en palabras y éstas nunca son totalmente precisas, aunque es menester exigir al legislador que agote los recursos técnicos y realice el máximo esfuerzo para otorgar la mayor precisión posible a su obra (cfr. Jescheck, Hans Heinrich; Weigend, Thomas, ‘Tratado de Derecho Penal. Parte General’, 5ta. edic. corregida y ampliada (trad. de Miguel Olmedo Cardenete), Granada, 2002, p. 136; Jakobs, Günther, ‘Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación’ (trad. de J. Cuello Contreras y J. L. Serrano González de Murillo, Madrid, 1995, p. 95 y ss.); Roxin, Claus, ‘Derecho Penal. Parte general I’, (trad. de D.M. Luzón peña, M. Díaz y García Conlledo y J. de Vicente Remesal, Madrid, 1997, p. 137 y ss.). De allí que no baste que la criminalización primaria se formalice en una ley, sino que la misma debe hacerse en forma estricta y con la mayor precisión técnica posible conforme al principio de máxima taxatividad legal, que se manifiesta mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam partem, que se consagra en el texto constitucional (arts. 18 y 19 y, mediante el inc. 22 del art. 75, en los arts. 9 de la CADH y 9 del PIDCP)”(causa Nº 8568, Sala II, caratulada: “Sibilla, Alberto J. s/recurso de casación“, reg. Nº 19.554, rta. 13/12/2011).

Asimismo, he estimado que: “…si por analogía se entiende completar el texto legal en forma que considere prohibido lo que no prohíbe, este procedimiento de interpretación queda absolutamente vedado del campo de la elaboración jurídico-penal, porque la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra. Ello obedece a que es necesario extremar los recursos para que sólo la ley formal sea fuente de criminalización primaria, no pudiendo el juez completar los supuestos (Zaffaroni, Eugenio Raúl, et al., “Derecho Penal. Parte General”, Bs. As., 2002, p.118)” (Ibidem).

Y he agregado: “…el principio de interpretación restrictiva también se expresa en un segundo momento que, sin duda, es puramente interpretativo: dentro del alcance semántico de las palabras legales puede haber un sentido más amplio para la criminalización o uno más limitado o restrictivo. Y las dudas interpretativas de esta naturaleza deben ser resueltas en la forma más limitativa de la criminalización. Sólo en casos excepcionales la regla general de la interpretación semánticamente más restrictiva de criminalización cede ante otra más amplia, y esto es cuando el sentido restrictivo provoca una consecuencia ridícula o absurda, que la literal más amplia evita” (Ibidem).

Cierto es que la expresión en cuestión es anfibológica. Esta relativa indeterminación de los conceptos utilizados por las leyes desde siempre ha sido abordada doctrinariamente. Al respecto, supo reflexionar Hart que: “… Aun cuando se usen reglas generales verbalmente formuladas, en los casos concretos particulares pueden surgir dudas sobre cuáles son las formas de conducta exigidas por ellas. Las situaciones de hecho particulares no nos aguardan ya ‘separadas’ las unas de las otras y rotuladas como ejemplos de la regla general cuya aplicación está en cuestión. Ni la regla puede por sí misma reivindicar sus propios ejemplos. En todos los campos de experiencia, no sólo en el de las reglas, hay un límite, inherente en la naturaleza del lenguaje, a la orientación que el lenguaje general puede proporcionar. Habrá por cierto casos obvios, que aparecen constantemente en contextos similares, a los que las expresiones generales son claramente aplicables” (Hart, Herbert L.A., “El concepto de derecho”, trad. Genaro R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963, pp. 157-158, cit. mi voto en causa Nº 15.268, de esta Sala, “Benítez Alvarez, Carlos Esteban s/recurso de casación“, reg. nº 20.832, rta. 20/11/2012).

En definitiva, dado el contexto probatorio, donde se oyeron testimonios que indicaban haber observado a las damnificadas intoxicadas, las evidencias de su adicción, la presencia de esa sustancia en los domicilios de Ñ. y Ch. A., como las cuantiosas menciones sobre ese extremo en las conversaciones telefónicas y en los relatos de las niñas, también resulta arbitraria la inaplicación de lo dispuesto en el art. 78 del digesto sustantivo. Tampoco se debe olvidar que una de las damnificadas sostuvo que consumía pegamento para “olvidarse de los problemas”.

En tal contexto, deviene innegable la calificación del tolueno como una sustancia con efectos narcóticos, de acuerdo a lo previsto en el art. 78 CP.

De otro lado, corresponde atender también a lo sostenido en la sentencia, en punto a la falta de acreditación de la adicción y, según el segundo voto, de las relaciones sexuales con acceso carnal. Sobre ello, se señaló que no se contó durante el juicio con los testimonios de las damnificadas, como tampoco con prueba pericial sobre la dependencia del tóxico y de las relaciones sexuales.

Al respecto, cabe señalar que la psicóloga que entrevistó a las niñas mencionó que todas sindicaron que otras tenían relaciones sexuales con los encartados a cambio de “jale” y negaban la propia atividad sexual, lo que la profesional entendió como mecanismo psíquico determinado por sentimientos de vergüenza o culpa.

A ello se aduna que las conversaciones interceptadas dan sobrada cuenta de ambos extremos cuestionados, como también la situación en la que se halló a las niñas en los domicilios de Ch. A., C. y Ñ., luego de pernoctar allí.

La duda alegada por Ch. A., y aceptada por los magistrados del juicio, solamente puede responder a la fragmentación de los elementos probatorios incorporados al juicio.

En ese orden, corresponde memorar que rige en el proceso penal el principio de libertad probatoria (Maier, Julio B.J., “Derecho Procesal Penal”, ob. cit., p. 697), de suerte tal que exigir que determinados sucesos se comprueben mediante ciertas pruebas no resulta acertado cuando, como en el sub examen, a la certeza se puede arribar por otros medios de convicción. Tanto más cuando rige el art. 16.i de la ley nº 26.485 (B.O. 1/4/2009), que dispone el principio de amplitud probatoria en todo proceso en el que se investiguen hechos de violencia contra las mujeres, como también la Convención Belém do Pará.

Todo ello cobra absoluta relevancia, habida cuenta que la exigencia de múltiples pericias invasivas producidas sobre niñas que se encontraban en un estado de vulnerabilidad extrema y que habían manifestado su sufrimiento por el inaceptable nivel de exposición mediática que cobró la investigación, deviene contrario a las disposiciones legales (art. 3.k y 16.h, ley nº 26.485), como también a los compromisos internacionales.

En idéntica dirección se ha pronunciado el cimero tribunal en el precedente “Gallo López”, en punto a que en eventos en que la damnificada se encuentra en situación de riesgo y vulnerabilidad, debe evitarse la revictimización, si existen pruebas independientes que permitan dar sustento a la acusación (Fallos: 334:725).

En consecuencia, corresponde también hacer lugar al recurso del Ministerio Público Fiscal por cuanto planteó la arbitrariedad de la sentencia sobre estos extremos.

-VI-

Que, definidas las cuestiones relativas a la arbitrariedad de la absolución de S. R. C. y de la significación jurídica dispuesta por el a quo, he de propiciar la realización de un nuevo juicio.

Efectivamente; llevo dicho que sólo mediante “…exceso en la jurisdicción –y […] con clara transgresión a la oralidad, inmediación y continuidad que consagran el debido proceso legal- se puede en la especie revocar la absolución y condenar con imposición de pena en esta instancia” (Sala IV CFCP, causa Nº CCC 47686/2008/TO1/CFC1, caratulada: “Pacheco, Osvaldo Dardo s/ recurso de casación”, reg. nº 1430/16.4, rta. 8/11/2016), toda vez que según criterio inveterado vengo sosteniendo que “resulta requisito mínimo de legitimidad para el dictado de una sentencia condenatoria la realización de un debate oral y público que resguarde la inmediación y el derecho de defensa irrestricto, únicos fundamentos de un juicio justo” (causa nº FMP 32004689/2005/16/CFC1, caratulada: “Díaz, Alejandro Pablo y otro s/ recurso de casación“, reg. nº 1553/16, rta. 24/8/2016).

A más de ello, la anulación de la sentencia y el reenvío para la realización de un nuevo juicio ante otro tribunal resulta forzosa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 471 del rito, por cuanto la arbitrariedad de la sentencia debe motivar su nulidad por inobservancia de la ley de forma (art. 123 CPPN).

En ese orden, y en las particularidades de la especie, se observa que los restantes agravios esgrimidos en el recurso de I. Ch. A. se vinculan a defensas que omitió exponer en el debate.

En efecto, se agravia porque no se citó al testigo de actuación que presenció el allanamiento. Al respecto, dable es apreciar que su defensa no solicitó la producción de ese testimonio en el juicio, como tampoco cuestionó los extremos relativos a la apreciación de lo encontrado en su domicilio al momento del ingreso de las fuerzas de seguridad, todo lo cual fue relatado por los preventores actuantes que prestaron testimonio durante el juicio.

Se agravió también el incuso por la falta de consideración de una misiva enviada al a quo antes del juicio, relativa a un descargo en el que atribuía la responsabilidad por los sucesos endilgados a uno de sus hijos. Al respecto, se advierte que durante el juicio Ch. A. tuvo oportunidad de plantear su descargo, conforme lo dispone el código de rito, y omitió esas menciones.

Asimismo, cuestionó el impugnante la valoración probatoria que permitió su condena, todo lo cual, a la luz de las consideraciones expresadas, no permite concluir que se violó el principio in dubio pro reo.

No obstante ello, habida cuenta que se deberá realizar un nuevo debate, el tribunal deberá garantizar al sindicado Ch. A. todas las instancias necesarias para introducir las defensas que estime pertinentes. Bajo estas premisas, propongo al acuerdo rechazar el recurso de la defensa de I. M. Ch. A., hacer lugar al recurso del Ministerio Público Fiscal, apartar a los magistrados que intervinieron en el juicio (art. 173 CPPN) y remitir las actuaciones a su origen para que, por quien corresponda, se designe al tribunal para que realice un nuevo juicio (art. 471 CPPN), sin costas.

Así doy mi voto.

El señor juez doctor Carlos A. Mahiques dijo:

Teniendo en cuenta las particulares circunstancias de la causa y por compartir, en lo sustancial, las consideraciones efectuadas por el voto que lidera el acuerdo, acuerdo en que corresponde rechazar el recurso de la defensa de I. M. Ch. A., hacer lugar al recurso del Ministerio Público Fiscal, apartar a los magistrados que intervinieron en el juicio (art. 173 CPPN) y remitir las actuaciones a su origen para que, por quien corresponda, se designe al tribunal para que realice un nuevo juicio (art. 471 CPPN).

Así voto.

El señor juez doctor Guillermo J. Yacobucci dijo:

Sellada como se encuentra la suerte del recurso, más allá de coincidir con el colega que lidera el acuerdo con los fundamentos allí establecidos, solo habré de dejar a salvo mi opinión respecto a que corresponde condenar a I. M. Ch. A. y a D. A. Ñ. en esta instancia, en orden a la calificación propiciada por el representante del Ministerio Público Fiscal en su recurso (cfr. arts. 45, 54, 78, 119 –primer y tercer párrafo–, y 125 –tercer párrafo–del Código Penal). Ello así en la medida en que, como se sostuvo, aquélla no aparece como sorpresiva para las partes, quienes tuvieron oportunidad material de defenderse, habiéndose mantenido incólume la plataforma fáctica durante el proceso y habiéndose respetado, en consecuencia, el principio de congruencia. Por lo demás, acuerdo con el doctor Slokar en que, en razón de la arbitrariedad de la absolución de Santos Ramón Coñuel, corresponde que se sustancie un nuevo juicio.

Así voto.

En mérito al resultado habido en la votación que antecede, el Tribunal RESUELVE:

I. RECHAZAR el recurso de la defensa de I. M. Ch. A., SIN COSTAS (arts 470 y 471 a contrario sensu; 530 y cc., CPPN).

II. HACER LUGAR al recurso del Ministerio Público Fiscal, APARTAR a los magistrados que intervinieron en el juicio y REMITIR las actuaciones a su origen para que, por quien corresponda, se designe al tribunal para que realice un nuevo juicio, SIN COSTAS (arts. 173, 471, 530 y cc., CPPN)

Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítase vía digital al Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Fdo. Guillermo J. Yacobucci, Alejandro W. Slokar y Carlos A. Mahiques. Ante mi: M. Andrea Tellechea Suárez.

A., D. L. s/recurso de casación – Causa nº FRE 9208/2018/TO1/6/1/CFC1.

Recurre el Fiscal General la resolución del TOFC que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 56 bis inciso 10) de la Ley n° 24.660 y el artículo 14 inciso 10) del Código Penal, argumentando su arbitrariedad en tanto las modificaciones introducidas por la Ley nº 27.375 no afectan al principio de igualdad, manteniéndose incólume el sistema de resocialización, reeducación y reinserción al no haberse eliminado el régimen de progresividad, a lo que se hace lugar declarándose, por mayoría, la constitucionalidad de las normas citadas. 

En la ciudad de Buenos Aires, a los 28 días del mes de julio del año dos mil veinte, se reúnen los señores jueces de la Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal doctores Eduardo Rafael Riggi, Juan Carlos Gemignani y Liliana Elena Catucci, bajo la presidencia del primero de los nombrados, asistidos por la Secretaria Actuante, para resolver en la causa nº FRE 9208/2018/TO1/6/1/CFC1 del registro de esta Sala, caratulada: “A., D. L. s/recurso de casación”, con la intervención del representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, doctor Raúl Omar Pleé, y del Sr. Defensor Público Oficial, doctor Enrique María Comellas, a cargo de la defensa.

Habiéndose efectuado el sorteo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden: Eduardo R. Riggi, Juan Carlos Gemignani y Liliana E. Catucci.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

Los señores jueces doctores Eduardo R. Riggi y Liliana E. Catucci dijeron:

PRIMERO:

1. Que el señor juez integrante del Tribunal Oral Federal de Resistencia, a cargo de la ejecución penal, en lo que aquí interesa, resolvió: “II. DECLARAR la inconstitucionalidad de los artículos 56 bis, inciso 10) de la Ley Nº 24.660 y 14, inciso 10) del Código Penal, ambos textos según redacción de la Ley Nº 27.375”.

2. Contra esa decisión, el señor Fiscal General, Dr. Federico Martin Carniel, interpuso recurso de casación, el que fue concedido por el a quo.

3. El Fiscal General encauzó la impugnación en los términos del art. 456 inciso 1º del Código Procesal Penal de la Nación; no obstante destacó que el principal motivo era la arbitrariedad del decisorio.

En este punto, memoró que lo decidido por el a quo resultaba arbitrario al no brindarse argumentos válidos que fundamenten un acto de suma gravedad, como es el de declarar una norma contraria a principios y garantías constitucionales.

Continuó exponiendo que, sobre la base de la aplicación del principio de igualdad ante la ley y razonabilidad, y la supuesta violación al régimen de progresividad que consagra la Ley de Ejecución de la Pena, se hizo lugar a la petición de la defensa, conculcando los arts. 18, 116 y 120 de la Constitución Nacional.

Por otra parte, luego de efectuar un repaso de las modificaciones introducidas por la ley 27.375, el recurrente afirmó que no se advertía menoscabo alguno al principio de igualdad por cuanto si bien la ley de fondo fija un catálogo ex ante de delitos a los que se les veda la posibilidad de ingresar al periodo de libertad condicional -art. 14 del C.P., la ley de ejecución prevé un régimen liberatorio específico –respecto de individuos condenados por esos ilícitos– a través de un programa específico de carácter individual –art. 56 quáter ley 24.660–.

En razón de ello, aseveró que el sistema de resocialización, reeducación y reinserción se mantenían incólumes al no haberse eliminado el régimen de progresividad.

En este marco, enfatizó que “la prohibición contenida en la norma –art. 14 del C.P.– constituye una decisión legal orientada a limitar la posibilidad de acceder a la libertad condicional a determinadas personas condenadas por un catálogo de delitos establecido y que el legislador consideró que debía tener un régimen más gravoso de cumplimiento de la pena porque su resultado delictuoso afecta o pone en peligro el orden y el interés público (como es el caso [de] la Salud Pública)”, pero que ello de ninguna manera significa “renunciar al régimen de progresividad de la pena, solo modifica la forma de ejecución”.

En consecuencia, solicitó que se haga lugar a la impugnación deducida, se case la resolución en crisis y, en consecuencia, se declare la constitucionalidad de la norma en cuestión.

Hizo reserva del caso federal.

4. Habiéndose cumplido con las previsiones del art. 465 bis del Código Procesal Penal de la Nación, la Fiscalía y la Defensa presentaron breves notas.

El Fiscal General, doctor Raúl Omar Pleé, alegó –al igual que su par de la instancia anterior– que la resolución recurrida resulta arbitraria por falta de fundamentación.

Luego, haciendo alusión a diversos precedentes jurisprudenciales, mencionó que todas las Salas de esta Cámara Federal de Casación Penal ya se han expedido reafirmando la constitucionalidad de las normas atacadas.

Por lo demás, remarcó que la decisión del a quo cercenó el principio republicado al restringir arbitrariamente la facultad que posee el Congreso de delinear herramientas de política criminal; y, en ese sentido, que el legislador previó un régimen especial para los delitos denunciados en los arts. 14 del C.P. y 56 bis de la ley 24.660 por considerar que su importancia y lesividad justificaban una prevención general propia, como consecuencia del disvalor de tales conductas sobre las que fijó una pena más rigurosa.

En razón de ello y demás consideraciones expuestas en su presentación, y no advirtiendo el recurrente que las modificaciones de la ley 27.375 impliquen un menoscabo al principio de igualdad, resocialización o progresividad, solicitó que se haga lugar a la impugnación deducida.

Por su parte, el señor Defensor Público Oficial, Dr. Enrique María Comellas, postuló el rechazo del recurso interpuesto por el representante fiscal y la confirmación, en consecuencia, de la decisión adoptada por el a quo.

En resumidas cuentas, señaló que la restricción prevista en el art. 14, inciso 10 del Código Penal resulta contraria a la obligación del estado de ajustar su legislación al objetivo resocializador de la ejecución de la pena, pues impide considerar el esfuerzo personal del interno en su evolución en el tratamiento penitenciario.

A raíz de ello, y considerando que las modificaciones introducidas por la ley 27.375 lesionan diversos principios constitucionales, solicitó que se mantenga la resolución recurrida.

5. Superado ello, la causa quedó en condiciones de ser resuelta.

SEGUNDO:

1. A fin de analizar adecuadamente la cuestión traída a conocimiento del Tribunal, corresponde señalar someramente los argumentos por los cuales el a quo dispuso declarar la inconstitucionalidad de los artículos 56 bis, inciso 10) de la Ley Nº 24.660 y 14, inciso 10) del Código Penal, ambos textos según redacción de la Ley Nº 27.375.

En este sentido, tras memorar las prescripciones del art. 56 bis de la ley 24.660 afirmó que, a su criterio, para excluir a los condenados por los delitos que allí se enumeran “de su acceso a los diferentes regímenes de ejecución del período de prueba, el legislador no hace distingo en cuanto al grado de participación, o al de consumación del delito, o al “quantum” de la pena impuesta, pretendiendo reprimir con mayor rigor los delitos de los arts. 5º, 6º y 7º de la Ley 23.737, sin abordar la situación prevista para el delincuente primario”; y que, de los fundamentos del proyecto original de la modificación operada por la ley 27.375, no surgen referencias concretas al por qué de la inclusión, en el art. 56 bis de la ley 24.660, de los delitos vinculados a la ley 23.737.

En razón de ello y considerando que la exclusión efectuada por dicha norma se funda solo en la naturaleza del delito cometido, estimó el señor juez de la anterior instancia, que correspondía declarar la inconstitucionalidad de la misma por conculcar los principios de igualdad ante la ley y razonabilidad previstos en los arts. 16 y 28 de la Constitución Nacional.

Aunado a ello, recordó que “el fin específico de la pena privativa de la libertad es la resocialización o readaptación social de los penados a través del sistema progresivo de ejecución de la pena privativa de libertad (artículos 75, inciso 22 C.N., 24 C.A.D.H., 14 P.I.D.C.y P. y 12 de la Ley Nº 24.660)”; y que, la prohibición de acceso a los diferentes regímenes de ejecución del periodo de prueba constituyen “una discriminación irracional e injustificada entre detenidos por delitos ordinarios y los delitos previstos en la ley 23.737, poniendo –además– en planos similares a delincuentes primarios y reincidentes”.

Por lo demás, enfatizó que la línea divisoria trazada por el legislador entre los condenados por los delitos del art. 56 inciso 10) de la ley 24.660 –según ley 27.375– de los restantes ilícitos, implica un menoscabo al derecho de todo condenado a ser tratando en igual de condiciones que los demás, máxime cuanto no se expresaron los motivos suficientes por los que el Congreso de la Nación decidió que quienes cometieron tales conductas (artículos 5, 6 y 7 de la ley 23.737) carezcan de la posibilidad de acceder a los mecanismos progresivos y graduales de entidad, en el marco de la ejecución de su pena, para acceder finalmente a la libertad.

Por ello, concluyó que correspondía declarar la inconstitucionalidad de la normativa en cuestión.

Misma decisión adoptó, aunque de oficio, respecto del art. 14, inciso 10) del Código Penal al considerar que dicha norma veda, en el marco de la reforma introducida por la ley 27.375, la incorporación al régimen de la libertad condicional a los condenados por los delitos previstos en los arts. 5, 6 y 7 de la ley 23.737, entre quienes se halla el interno D. L. A.

2. Reseñados los antecedentes del caso, adelantamos que la impugnación presentada por el Fiscal General ha de tener favorable acogida.

Como cuestión previa, hemos de memorar que D. L. A. ha sido condenado el 10 de mayo de 2019 a la pena de 4 (cuatro) años y 4 (cuatro) meses de prisión por el delito de transporte de estupefacientes –art. 5 inciso “c” de la ley 23.737–, hecho acaecido el 12/6/18.

En este marco, debemos recordar que el art. 14 inciso 10) del Código Penal prescribe que la libertad condicional no se concederá cuando la condena fuera por delitos previstos en los artículos 5º, 6º y 7º de la ley 23.737. En similar sentido, el art. 56 bis de la ley 24.660 –texto según ley 27.375– específicamente establece que “No podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el periodo de prueba a los condenados por los siguientes delitos: …10) Delitos previstos en los arts. 5º, 6º y 7º de la ley 23.737…”.

Vemos así que A. incurrió en una de las conductas delictivas que, a criterio del legislador, merecen un trato más riguroso y estricto como los que promueve la actual redacción de la norma.

Ahora bien, sin perjuicio de recordar que la inconstitucionalidad de las normas debe decidirse en tiempo oportuno, cual es cuando afecte en concreto algún instituto penal, sobre el cual esa interpretación normativa incida, porque de lo contrario se estarían haciendo declaraciones generales de intelección para un futuro tratamiento de la cuestión, lo cierto es que el planteo fue materia de examen por esta Sala al resolver en la cuestión sometida a estudio de esta Alzada ya ha sido materia de tratamiento por esta Sala al resolver en la causa FMP 35385/2017/TO1/8/CFC1 “Medina, Maximiliano Germán s/recurso de casación”, Registro Nº 1756/19, del 26 de abril de 2019”. Sin perjuicio de ello, debemos recordar que en el marco de la anterior redacción del artículo 14 del Código Penal hemos confirmado la validez constitucional de la limitación al beneficio de la libertad condicional respecto de aquellas personas que, por haber incurrido en las conductas delictivas –graves– determinadas en dicha norma, son merecedoras de un trato más riguroso y estricto, y que ello consiste en una razonable y lícita decisión estatal (cfr. causa Nº 1009 “Escobar, Ángel Alberto s/recurso de casación”, rta. el 18 de febrero de 2014, Registro Nº 138/14); doctrina que sin duda alguna resulta de aplicación mutatis mutandi a los nuevos delitos incorporados por la Ley 27.375.

Cabe memorar que en el citado precedente “Escobar” sostuvimos que de acuerdo a inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema “la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Carta Fundamental gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, sólo cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable… Y que el acierto o error, el mérito o la conveniencia, de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse. Sólo casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario, habilitan la intervención de los jueces (Fallos 310:642; 312:1671; 320:1166, 2298)”.

En dicho sentido, no debemos olvidar que el fondo del asunto gira en torno a las implicancias que tiene una decisión de política criminal (como lo es la exclusión de la libertad condicional en los supuestos contemplados en el artículo 14 del Código Penal o el acceso a los diferentes beneficios comprendidos en el periodo de prueba) en el tratamiento penitenciario de D. L. A., la cual, hemos de resaltar “se encuentra exenta del control de constitucionalidad judicial” (conf. causa “Grimaldi, Oscar s/recurso de inconstitucionalidad”, rta. el 26 de junio de 1997, Registro Nº 262/97).

Por otra parte, el principio de igualdad tampoco obsta a que el codificador contemple de diferente manera situaciones que considera distintas, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de ellas aunque su fundamento sea opinable (cfr. C.S.J.N., Fallos: 299:146; 300:1049 y 1087; 301:1185; 302:192 y 457; y causa M. 580. XX. “Motor Once S.A. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, rta. 14/5/87, 310:943).

En ese entendimiento, somos de la opinión que el distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en los términos de la segunda parte del artículo 14 del Código Penal cometen cualquiera de los delitos especialmente ofensivos allí descriptos, respecto de aquellas que no hayan sido encontradas culpables de alguno de esos tipos penales, se justifica por la gravedad de tales delitos, y por lo tanto, si “existe un fundamento razonable para hacer tal distinción, el legislador se encuentra facultado para establecer, dentro del amplio margen que le ofrece la política criminal, las consecuencias jurídicas que estime convenientes para cada caso” (cfr. C.S.J.N., Fallos: 311:1451 ?”L’Eveque, Ramón Rafael p/robo” rta. el 16/8/88) –el resaltado es nuestro–.

A ello se agrega que dicha potestad se encuentra respaldada por ser una disposición del orden sustantivo. Lo cual equivale a afirmar que la garantía de igualdad consagrada en la Constitución Nacional no se halla afectada por la exclusión del beneficio de la libertad condicional en los casos de los delitos allí enumerados, toda vez que la garantía en cuestión consiste en aplicar la ley a todos los casos concurrentes según sus diferencias constitutivas, de tal suerte que no se trata de la igualdad absoluta o rígida sino de la igualdad para todos los casos idénticos, lo que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de los que se concede a otros en las mismas circunstancias (C.S.J.N., Fallos: 123:106; 180:149); pero no impide que el legislador establezca distinciones valederas entre supuestos que estime diferentes, en tanto aquellas no sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una objetiva razón de desincriminación (C.S.J.N., Fallos: 301:381, 1094; 304:390).

En ese mismo sentido, la garantía en cuestión exige quee concurran objetivas razones de diferenciación que no merezcan la tacha de irrazonabilidad (C.S.J.N., Fallos: 302:484 y 313:1638 considerando 11 del voto del juez Belluscio).

Ello determina la existencia de alguna base válida para la clasificación, distinción o categoría adoptada, lo que significa que debe haber algún motivo sustancial para que las propiedades o personas sean catalogadas en grupos distintos (doctrina de Fallos: 138:313; 147:402).

Y ese motivo sustancial obedece a la responsabilidad oportunamente atribuida a D. L. A. mediante una sentencia condenatoria que lo encontró culpable del hecho calificado como transporte de estupefacientes, previsto y reprimido por el art. 5 inc. c) de la ley 23.737 –delito comprendido en el artículo 14 del ordenamiento sustantivo y en el artículo 56 bis de la ley 24.660–.

Por otra parte, en coincidencia con lo expuesto por el representante del Ministerio Público Fiscal en el recurso en estudio, no podemos dejar de señalar que el legislador previó en el artículo 56 quáter de la ley 24.660 –según el texto de la ley 27.375–, un régimen preparatorio para la liberación anticipada aplicable a los condenados por delitos previstos en el artículo 56 bis y 14 del Código Penal, como es el caso de autos.

En efecto, la norma prevé expresamente que “…En los supuestos de condenados por delitos previstos en el artículo 56 bis, la progresividad deberá garantizarse a partir de la implementación de un régimen preparatorio para la liberación, elaborado a través de un programa específico de carácter individual, teniendo en cuenta la gravedad del delito cometido, que permita un mayor contacto con el mundo exterior.

Un año antes del cumplimiento de la condena, siempre que el condenado hubiera observado con regularidad los reglamentos carcelarios y, previo informe de la dirección del establecimiento y de peritos que pronostique en forma individualizada y favorable su reinserción social, podrá acceder a la libertad conforme a dicho régimen. En éste, los tres (3) primeros meses se dedicarán a la preparación dentro del establecimiento del condenado para la liberación, con posterioridad se admitirá la realización de salidas con acompañamiento durante un plazo de seis (6) meses y, finalmente, en los últimos tres (3) meses el condenado accederá a la posibilidad de ingresar en el régimen de salidas fuera del establecimiento penitenciario sin supervisión.

En todos los casos las salidas serán diurnas y por plazos no superiores a las doce (12) horas.”.

Así pues, en el caso de autos, no apreciamos que la norma declarada inconstitucional afecte la progresividad del régimen penitenciario o la posibilidad de reinserción social del condenado.

De esta manera, advertimos que los argumentos sobre los cuales el a quo cimentó la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 56 bis inciso 10) de la ley 24.660 y 14 inciso 10) del Código Penal –ambos según texto de ley 27.375–, carece de respaldo en las normas y jurisprudencia aquí analizadas, circunstancia que revela la ausencia de fundamentos y el desacierto de la decisión adoptada, que queda descalificada como acto jurisdiccional válido.

En consecuencia, propiciamos al Acuerdo: hacer lugar al recurso interpuesto por el Fiscal General, sin costas, casar la resolución recurrida y, en consecuencia, declarar la constitucionalidad de los artículos 14, inciso 10, del Código Penal y 56 bis, inciso 10, de la ley 24.660 (arts. 123, 404 inc. 2º, 456, 530 y ccs. del C.P.P.N.).

Tal es nuestro voto.

El Señor juez doctor Juan Carlos Gemignani dijo:

Vencido que me encuentro en el presente acuerdo por la posición coincidente de mis colegas, en cuanto consideran que le asiste razón al recurrente, me limitaré a dejar asentada mi posición en punto a que coincido con el criterio utilizado por el juez integrante del Tribunal Oral Federal de Resistencia, a cargo de la ejecución de la pena de A., que declaró la inconstitucionalidad de los artículos 56 bis, inciso 10, de la Ley 24.660 y 14, inciso 10, del Código Penal, ambos textos según redacción de la Ley 27.375, puesto que, en mi opinión, dichos artículos son incompatibles con los principios constitucionales de igualdad ante la ley (arts. 16 y 75, inc. 22, CN; 24 CADH; 26 PIDCyP; 7 DUDH; 2 DADDH y 26 PIDCP), de razonabilidad de los actos de gobierno (art. 28 CN) y de progresividad en la ejecución de las penas privativas de la libertad y su finalidad de reinserción social (arts. 18 CN; 5.6 CADH y 10.3 PIDCP), en cuanto vedan la posibilidad de los condenados de acceder a la libertad condicional –y demás beneficios comprendidos en el período de prueba– por la sola razón de haber cometido un determinado delito; conforme a los argumentos que, sobre la cuestión, he dejado establecidos en numerosos precedentes, a los que me remito por razones de brevedad (en ese sentido, cfr., del registro de esta Sala III de la CFCP, causas: “VARGAS RISCO, Oriana (HG) s/ recurso de casación”, CFP 7460/2017/TO1/4/CFC3, rta. el 28/4/2020, reg. 255/20; “Herrera Requelme, Jesús Manuel s/recurso de casación”, FMZ 35665/2017/TO1/8/1/CFC2, rta. el 30/6/2020; “Toledo, Cristhian Miguel Andrés s/ recurso de casación”, FRE 390/2018/TO1/1/1/CFC2, rta. el 16/7/2020; “Enriquez, Carlos Oscar s/ recurso de casación”, FRE 390/2018/TO1/2/1/CFC1, rta. el 16/7/2020, entre otras.).

En consecuencia, voto por rechazar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, sin costas en la instancia (arts. 530 y 532 –en función del art. 22 inc. d) de la ley 27.149– del CPPN). Tener presente la reserva del caso federal.

Así voto.

En virtud del Acuerdo que antecede, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso interpuesto por el Fiscal General, sin costas, CASAR la resolución recurrida y, en consecuencia, DECLARAR LA CONSTITUCIONALIDAD de los artículos 14, inciso 10, del Código Penal y 56 bis, inciso 10, de la ley 24.660 (arts. 123, 404 inc. 2º, 456, 530 y ccs. del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, comuníquese al Centro de Información Judicial –CIJ– (Acordada 5/2019 de la C.S.J.N.), remítase al tribunal de origen mediante pase digital, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Firmado por: Eduardo Rafael Riggi, Juan Carlos Gemignani, Liliana Catucci.

Firmado (ante mi) por: Lucía del Pilar Raposeiras, Secretaría.

V., G. A. s/recurso de casación.

Se dicta condena a quien se encuentra a su vez cumpliendo pena por una condena anterior unificada con una tercera, y se dispone en el cómputo que la ahora impuesta comenzará a cumplirse una vez agotada la anterior, sin disponerse la unificación de las mismas, lo que extiende el cumplimiento de manera arbitraria recurriendo en casación la defensa, a lo que se hace lugar. 

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 16 días del mes de marzo del año dos mil veinte, se reúne la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el doctor Mariano Hernán Borinsky como Presidente, y los doctores Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos como Vocales, asistidos por el secretario actuante, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 286/291, en la presente causa nº CFP 5064/2018/TO1/CFC1, caratulada: “V., G. A. s/ recurso de casación”; de la que RESULTA:

I. Que el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 1, el 18 de octubre de 2019, resolvió: “I.- NO HACER LUGAR al planteo formulado efectuado por el Dr. Maximiliano Dialeva Balmaceda y MANTENER EN TODOS SUS TÉRMINOS EL CÓMPUTO de pena practicado por la Actuaria a fs. 274/275, que establece como fecha de vencimiento de la pena impuesta a G. A. V. el día primero de octubre del año dos mil veintitrés (1º/10/2023) a las veinticuatro horas, debiendo hacerse efectiva su libertad a las 12 horas de ese día.” (cfr. fs. 281/284).

II. Que, contra dicha resolución, interpuso recurso de casación el señor Defensor Público Oficial, doctor Maximiliano Dialeva Balmaceda, el que fue concedido a fs. 292/295, y mantenido en esta instancia a fs. 298

III. Que la defensa se agravió, en definitiva, por considerar arbitraria la referida decisión.

Recordó en primer término que en el marco de estas actuaciones su defendido G. A. V., fue condenado el 11 de julio de 2019 por el tribunal de a quo a la pena de tres (3) años y ocho (8) meses de prisión, accesorias legales y costas, por considerarlo partícipe necesario penalmente responsable del delito de falsificación de documentos públicos destinados a acreditar la identidad de las personas (arts. 12, 29 inc. 3º, 40, 41, 45 y 292, segundo párrafo, del Código Penal; y 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación). Que el 23 de septiembre del corriente año, la Actuaria practicó el cómputo de pena respectivo, en el que se estableció que la pena impuesta al nombrado vencerá el 1º de octubre del año 2023.

Se agravió la defensa de que en el respectivo cómputo de cumplimiento de pena el tribunal de a quo no consideró la totalidad de la detención cumplida por V. respecto del presente proceso (desde el 24 de noviembre de 2015 hasta el presente); toda vez que se restó aquél que fue computado como cumplimiento de la pena fijada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de Bahía Blanca, Pcia. de Buenos Aires, que no fue materia de unificación.

Recordó que el 22 de noviembre de 2016, el tribunal de Bahía Blanca condenó al nombrado a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, accesorias legales y costas; y computó el plazo de detención transcurrido a partir del 1 de diciembre de 2015, para establecer que dicha sanción vencería el 8 de febrero de 2020. Señaló que, con este argumento, es que en la resolución que ahora cuestiona se evaluó que el tiempo transcurrido desde el 1 de diciembre de 2015 hasta el que transcurrirá hasta el vencimiento de esa sanción: el 8 de febrero de 2020, no podría ser nuevamente computado; por lo que sólo se contabilizó el tiempo de prisión preventiva que sufrió V. en este proceso desde el 24 de noviembre de 2015 hasta el 30 de ese mismo mes y año (siete días).

Con apoyo en esa argumentación, memoró el recurrente que el tribunal de la anterior instancia concluyó que el remanente: tres años, siete meses y veintitrés días que le restarían cumplir de la pena impuesta en autos, recién podrán comenzar a cumplirse “una vez agotada la pena impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro.1 de Bahía Blanca, es decir a partir del nueve de febrero del año 2020” (fs. 275).

Sustentó su planteo en la consideración de que el cómputo así dispuesto fue realizado en violación del artículo 24 del C.P. que ordena que se contabilice como tiempo de cumplimiento de pena aquella detención sufrida por el encausado en el proceso de que se trate; resultando improcedente cualquier valoración respecto de una causa paralela que no fue objeto de unificación con la recaída en esta causa.

Que no se pretende que en este proceso se compute doble el tiempo de prisión sufrido por V., sino el tiempo que estuvo efectivamente detenido; lo cual sería denegado si se lo computase recién a partir del vencimiento de la otra condena sufrida en un proceso extraño.

Resaltó que la resolución impugnada implicaría también la arbitrariedad de considerar que pese a que V. está condenado por sentencia firme en este proceso, no se encuentra aun cumpliendo pena, en tanto su cumplimiento fue “diferido” por el tribunal en el cómputo en cuestión. Que el criterio aplicado por el tribunal de “a quo” implicará que tampoco podrán efectuarse planteos en este proceso relativos a la ejecución de dicha condena; que V. se encuentra detenido a disposición del tribunal de a quo pero no en carácter de procesado (porque la sentencia condenatoria está firme) ni tampoco de condenado porque no está cumpliendo esa pena; y que se le impuso de facto, y sin intervención de las partes, una especie de unificación por suma aritmética de ambas condenas, cuando no ha sido dictada una condena única, que habilitaría al tribunal que impone la condena total a dictar una nueva, imponiendo, incluso, una pena inferior a cualquiera de las unificadas.

Solicitó que, en virtud de lo expuesto, se haga lugar al recurso de casación interpuesto y que se revoque el cómputo de pena realizado, resolviéndose que el vencimiento de la pena que le fue impuesta operó el 23 de julio de 2019, y que, en consecuencia, se le otorgue la libertad a V.

Hizo reserva del caso federal.

IV. Que transcurridas las etapas previstas en los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N., y 465, último párrafo y 468 del C.P.P.N., durante las cuales las partes no hicieron presentaciones (cfr. fs. 300 y 302, respectivamente), quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores, Gustavo M. Hornos, Javier Carbajo y Mariano Hernán Borinsky.

El señor Juez Gustavo M. Hornos dijo:

De la lectura del recurso de casación interpuesto, resulta que lo que solicita la defensa pública oficial en asistencia de G. A. V. es que se compute la totalidad del tiempo de detención cumplido por el nombrado en estas actuaciones, en las que V. fue condenado por sentencia firme dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 7, aun cuando parte de esa detención hubiese sido paralela a otro proceso en el cual también resultó condenado, en virtud de que ambas condenas no fueron unificadas todavía.

Cabe recordar que el 11 de julio de 2019, el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 7, condenó a V. a la pena de tres años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas por considerarlo partícipe necesario penalmente responsable del delito de falsificación de documentos públicos destinados a acreditar la identidad de las personas (arts. 12, 29 inc. 3º, 40, 41, 45 y 292, segundo párrafo, del Código Penal; y 403, 530 y 531 del Código Procesal Penal de la Nación).

Al momento de efectuar el cómputo de cumplimiento de pena respectivo se tuvo en cuenta que V. fue detenido para este proceso el veinticuatro de noviembre del año dos mil quince (24/11/15), y que permaneció ininterrumpidamente en dicha situación hasta el día de la fecha, es decir, un total de tres (3) años y diez (10) meses.

Se evaluó que, sin embargo, con fecha 22 de noviembre de 2016, V. fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 1 de Bahía Blanca (a la pena de cuatro (4) años y tres (3) meses de prisión, accesorias legales y costas). Y que dicho tribunal, para disponer que el vencimiento de esa pena operaría el ocho de febrero del año dos mil veinte (08/02/20), computó los tiempos de detención registrados por V. a partir del primero de diciembre del año dos mil quince (01/12/15).

Entonces, y con motivo de que los tiempos transcurridos entre la fecha mencionada (01/12/15) a ese día en que se realizó el cómputo y el que transcurrirá hasta el ocho de febrero del año dos mil veinte (08/02/20) ya fueron contabilizados por el tribunal de Bahía Blanca, consideró que a los fines del cumplimiento de la pena impuesta en este proceso sólo podrían tenerse en cuenta los tiempos de detención que registra el nombrado desde el veinticuatro de noviembre del año dos mil quince (24/11/15) –fecha en la que fue detenido– al día treinta del mismo mes y año (30/11/15), es decir, siete (7) días.

Por ello, se concluyó que a V. le restan cumplir respecto de la condena impuesta en esta causa: tres (3) años, siete (7) meses y veintitrés(23) días, los cuales deberán comenzar a cumplirse una vez agotada la pena impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de Bahía Blanca, es decir, a partir del nueve de febrero del año dos mil veinte (09/02/20).

En razón de estos específicos motivos estableció el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 7 que la respectiva pena impuesta vencería el día primero de octubre de dos mil veintitrés (1/10/2023).

Al impugnar esa decisión, la defensa de V. manifestó que sin previa discusión y decisión sobre la unificación de condenas no correspondía efectuar un cómputo que prevea, en definitiva, la suma aritmética de ambas penas.

En la resolución recurrida ante esta instancia, el a quo resolvió mantener “en todos sus términos” el cómputo de pena practicado, luego de afirmar que únicamente podrá tenerse en cuenta el plazo comprendido entre la fecha en que V. fue detenido para estas actuaciones y aquél en el cual comenzó a cumplir la pena del mencionado Tribunal Federal nº 1 de Bahía Blanca.

Ahora bien, como lo he sostenido en forma constante en diversos precedentes de esta Sala IV, debe ser computado como cumplimiento de pena todo período en el que el encausado haya permanecido efectivamente privado de su libertad con motivo del proceso seguido por el delito que se le imputa cometido en la respectiva sentencia condenatoria; o, en su caso, de otro proceso, pero que por cuya causa no haya podido gozar de la libertad que mantuvo o de la excarcelación que se le concediera en el proceso de que se trata.

A su vez, por regla, en virtud de la unificación de condenas prevista en el artículo 58 del C.P. –que admite diferentes supuestos–, el sentenciante debe computar todos los períodos de privación de la libertad padecidos en las causas en las que recayeron las condenas objeto de unificación, con descuento de los períodos paralelos, tal como tuviera oportunidad de sostenerlo desde los precedentes “ZAMBIANCHI, Jorge s/ rec. de casación”, Reg. Nro. 413, rta. el 11/9/95; “FERMI, Ricardo Luis s/ recurso de casación” –causa nro. 801, Reg. Nro. 1198, rta. el 26/3/98–, y que mantuviera en otros precedentes: “CARRIZO, Julio César s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 1035, rta. el 28/11/97; causa nro. 301: “RUIZ, José Aurelio s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 3168.4, rta. el 5/3/01; “YAÑEZ, Fabián Alberto s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 3854, rta. el 20 de junio de 2003; y “DOMÍNGUEZ, Gustavo Fabián s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 3909, rta. el 29/8/03; causa FCR 6300/2013/TO1/CFC1: “PÉREZ, Nelson Eduardo s/ infracción ley 23.737”, Reg. Nro. 101/19.4, rta. el 19/2/19; entre muchas otras).

En definitiva, corresponde considerar todo el período de encierro motivado en las causas integradas a esa unificación, como si fuese una sola prisión preventiva de una misma causa. Y es a esos plazos de detención que deben sumársele aquéllos otros cumplidos en causas ajenas a esa condena o pena única en los que el imputado no pudo gozar efectivamente de la libertad concedida, en tanto continuó en detención o fue vuelto a detener en virtud de otro proceso seguido en su contra. Es que, en esos últimos casos no es posible pretender –como regla general– que no debe computarse aquél tiempo que el imputado no pudo gozar de la libertad, pues ello implicaría afirmar que en ese período (que tendría lugar desde que se produce la nueva detención, o desde que el imputado continúa detenido), la libertad lo perjudica, pues no sólo no puede gozarla, sino que, además, tampoco se le computará ese período como tiempo sufrido en detención.

En relación a la cuestión planteada, no puede computarse doblemente el período en cuestión en el que V. estuvo detenido en forma paralela para este proceso y respecto de otro (que tramitara ante el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 1 de Bahía Blanca) por delitos que concurrirían en forma real con el juzgado en este expediente (arts. 55 y 58 del C.P.).

Es que, en pos de la unidad penal buscada por lo dispuesto en el citado artículo 58 del código de fondo, resulta necesario que previamente la condena impuesta en este proceso sea unificada con aquellas otras que registra V.; y máxime cuando, al menos entre ambas, se configuraría un supuesto de unificación de condenas en las que, como lo señaló el recurrente, quedaría habilitado el tribunal que la dicte a imponer, incluso, una condena inferior a la respectivamente fijada en las condenas unificadas.

De lo contrario, y como lo señala el señor defensor, mediante el cómputo efectuado (por el que se concluye que el tiempo de prisión paralelo sufrido en este proceso por V. debe ser descontado, y computado el plazo restante a partir del vencimiento de la pena impuesta por el Tribunal de Bahía Blanca: 8 de febrero de 2020), se estaría resolviendo, en definitiva, y sin intervención de las partes, una especie de unificación de condenas con aplicación del método más gravoso de suma aritmética del monto de ambas.

A lo expuesto se agrega que la condena dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 1 de Bahía Blanca, cuyo vencimiento se toma como referencia en la decisión impugnada, ya ha sido objeto de unificación en la condena única dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 1, de esta ciudad, que condenó al nombrado a la pena única de dieciocho años de prisión, accesorias legales y costas (según se refiere en la resolución impugnada).

Entonces, el tribunal de a quo tampoco pudo tomar como referencia una fecha de vencimiento de aquélla condena individual que ya, con anterioridad incluso al dictado del cómputo cuestionado, había sido unificada con otra.

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 58, primer párrafo, segunda regla, del C.P., surge del caso la necesidad de que se unifiquen previamente estas condenas.

Es que, si se violó la primera regla del artículo 58 o las normas del concurso real, la unidad penal debe restablecerse. Es motivo suficiente para su procedencia, que se hubieren dictado plurales sentencias, donde corresponda una sola, facultándose entonces al juez que hubiere dictado la pena mayor a dictar la sentencia única y sin alterar las declaraciones de hechos contenidos en otras; única concesión a favor de la cosa juzgada, cuyos efectos se subordinan a la premisa de lograr un código penal único para todos los habitantes de la Nación, previendo las mismas sanciones para hechos iguales.

En efecto, esta postura conjuga adecuadamente la finalidad del artículo 58 –que, en lo pertinente al caso, se relaciona sustancialmente, como se dijo, con las reglas del concurso de delitos–, cual es la de procurar la unidad penal en el territorio nacional (cfr. C.S.J.N.: Fallos: 210:897), así como la interpretación que de las normas en estudio posibilitan los antecedentes legislativos, que con meridiana claridad ha expuesto Rodolfo Moreno (ver: “Código Penal y sus antecedentes”, T. III, pág. 152).

Parece importante destacar, a mayor abundamiento, que José Peco fue concluyente al respecto cuando afirmó que “en suma: la segunda parte del artículo 58, tiende a evitar que, por la cualidad de jurisdicciones se proporcione la pena no a la naturaleza de los delitos ni a la temibilidad del delincuente, sino a circunstancias adventicias como el número y la calidad de los juzgadores” (cfr.: “La reforma penal argentina de 1917-20”, pág. 473, in fine, Ed. Abeledo).

De tal modo, valga la insistencia, y como también lo resalté en otros precedentes de esta Cámara, se privilegia la uniformidad de las consecuencias de la ley represiva en todo el territorio de la República, prescribiendo la unidad de sentencia, por sobre todo aspecto procesal o jurisdiccional, conforme con el principio de igualdad ante la ley que proclama el art. 16 de la C.N.

Se consagran entonces: la pena única –que se funda en que la condena constituye una unidad, tiene principio y fin, no admite por lo tanto acumulaciones sucesivas–, y la sentencia única, que importa un solo juzgamiento para todos los ilícitos que concurren materialmente y lleva como consecuencia a la pena única (cfr.: mi voto en la causa Nro. 13 699 del registro Sala IV, caratulada: “AMIRANTE, Augusto Carlos s/ recurso de casación”; Reg. Nro. 16.088.4, rta. el 22 diciembre de 2011; entre varios otros).

También se salvan, en consecuencia, como ocurriría en el caso presente, los inconvenientes derivados de la prisión preventiva cuando se hubieren seguido simultáneamente dos procesos distintos, ante la imposibilidad de computar el tiempo de detención del condenado en una u otra causa (Cfr.: mi voto en la causa Nro. 801: “Fermi, Ricardo Luis s/ rec. de casación”, Reg. Nro. 1198; rta. el 26/3/98; y la causa “Amirante”, ya citada).

Por lo demás, las cuestiones relativas a la forma en que corresponde contabilizar los períodos de encierro que sufrió ya V. para los procesos en cuestión, deberán ser resueltas al momento de efectuarse el cómputo de cumplimiento de pena respectivo, que deberá ser resuelto con la urgencia que el caso requiera.

Propicio entonces que se haga lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa pública oficial a fs. 286/291, que se case la resolución impugnada obrante a fs. 281/284 y su antecedente necesario (el cómputo de cumplimiento de pena efectuado a fs. 274/275); dejándoselos sin efecto. Y que se remita el presente proceso al tribunal de origen para que disponga las medidas pertinentes para que el tribunal que corresponda proceda a unificar la condena pronunciada en este proceso con las referidas condenas que registra el nombrado V. Sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

El señor juez Javier Carbajo dijo:

En virtud de las particulares circunstancias de la presente causa, adhiero a la propuesta realizada por el distinguido colega que lleva la voz de este acuerdo, doctor Gustavo M. Hornos –a cuyos fundamentos me remito a fin de evitar repeticiones–, y por ello entiendo que corresponde hacer lugar al recurso de casación deducido por el defensor público oficial, sin costas.

El señor juez doctor Mariano Hernán Borinsky dijo:

I. A fin de evitar reiteraciones innecesarias, me remito a la reseña efectuada por el doctor Gustavo M. Hornos en el voto que lidera el presente Acuerdo, con relación a lo actuado en autos en orden a lo resuelto por el tribunal a quo respecto del cómputo de pena que viene impugnado por la defensa de G. A. V.

II. Para dar respuesta a los agravios expuestos por la Defensa en su presentación recursiva, habré de señalar que del estudio de las presentes actuaciones se desprende que el Tribunal a quo no fundó debidamente la resolución que aquí se encuentra impugnada.

En efecto, el tribunal de la instancia anterior sostuvo –para confirmar el cómputo de pena observado– que “toda vez que se ha verificado objetivamente que los tiempos transcurridos entre el 1º de diciembre de 2015 al día de la fecha, y el que transcurrirá hasta el 8 de febrero del año 2020, fueron computados por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de Bahía Blanca en el marco de la causa nº 2892, no podrán ser tenidos en cuenta al practicar el cómputo de la pena aquí impuesta, ya que de lo contrario se estaría computando dos veces el mismo tiempo” (cfr. fs. 283).

En tal sentido, se advierte que G. A. V., conforme se desprende de las presentes actuaciones, cuenta con 3 (tres) sentencias condenatorias dictadas en su contra, a saber: (i) Condena impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 1 de Bahía Blanca, con fecha 22 de noviembre de 2016, a la pena de 4 años y 3 meses de prisión por el hecho cometido el 01/06/2015 (cfr. fs. 13/14 del Legajo de Identidad Personal); (ii) Condena

III. Sin perjuicio de lo manifestado, en atención a que la suerte del presente acuerdo viene sellada por el voto concurrente de los colegas que me preceden en el orden de votación, adhiero a la solución que han propuesto en sus ponencias.

Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal, RESUELVE:

HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la defensa pública oficial a fs. 286/291, CASAR Y DEJAR SIN EFECTO la resolución impugnada obrante a fs. 281/284 y su antecedente necesario; y REMITIR el presente proceso al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se proceda a unificar la condena pronunciada en este proceso con las referidas condenas que registra G. A. V. Sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese y comuníquese (Acordada Nº 5/19 CSJN). Remítase la presente causa al tribunal de origen, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Mariano Hernán Borinsky. Javier Carbajo. Gustavo M. Hornos

Firmado (ante mi) por: Jorge A. Siquier Rodriguez, Prosecretario.

S., O. s/ Recurso de Queja

AUTOS Y VISTOS:

Para resolver en la presente causa CFP 9486/2016/5/RH1 del Registro de este Tribunal seguida a S., O., acerca de la queja (fs. 4/18 vta.), por recurso de casación denegado, interpuesta por la defensa particular del nombrado.

Y CONSIDERANDO:

I. Que con fecha 5 de julio de 2018 el juez federal a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 3 de esta ciudad decidió rechazar el planteo de falta de legitimación efectuado por S., O. y, en consecuencia, no hizo lugar al pedido de apartamiento de S., M., en su carácter de Amicus Curiae que oportunamente se le reconociera en los autos a la nombrada. A su vez, no hizo lugar a la petición efectuada por la defensa para que se impida el acceso a las actuaciones a S., M. y a su letrada y que no se le entreguen más copias. También mantuvo el acceso a las actuaciones de la Dra. S., M. y su letrada, en su condición de amicus curiae, exclusivamente a través de la compulsa física del expediente en la Mesa de Entradas de la Secretaría (fs. 19/27 vta.).

II. Que la defensa de S. presentó recurso de apelación contra ese auto, generando la decisión de fecha 3 de septiembre de 2018 dictada por la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad que resolvió: “I- CONFIRMAR el auto en crisis en todo cuanto decide y fue materia de apelación. II-ENCOMENDAR que se proceda con arreglo a lo apuntado en los votos que conforman esta pieza.” (fs. 28/30).

III. Contra esa decisión la defensa interpuso recurso de casación, que denegado (fs. 3) originó el recurso de hecho aquí en estudio.

IV. Que la presentación directa presentada ante esta Cámara Federal de Casación Penal por parte de la defensa particular de S., O. contra la decisión mencionada anteriormente, no puede prosperar.

Así pues, la decisión recurrida no es de aquellas que contempla el artículo 457 del ordenamiento ritual ya que, no se trata de una sentencia definitiva o equiparable a tal, ni de auto que pone fin a la acción, a la pena o hace imposible que continúen las actuaciones, ni tampoco deniega la extinción, conmutación o suspensión de la pena, ni invoca o demuestra un perjuicio de tardía o imposible reparación ulterior.

Es que el recurrente se limitó a manifestar su disconformidad con los argumentos vertidos por los magistrados actuantes; los que, por otro lado, cuentan con los fundamentos jurídicos mínimos, necesarios y suficientes, que impiden su descalificación como acto jurisdiccional válido.

Al respecto, consideramos que la pretensión impugnaticia carece de sustento para apartar a la doctora S., M. de su carácter de Amicus Curiae; ello pues la defensa no ha demostrado fundadamente las razones por las cuales considera que el otorgamiento del instituto de cita a la nombrada, no se adecúa a las exigencias reglamentadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante la Acordada Nro. 7/13 del 23 de abril de 2013.

Por ello, Tribunal RESUELVE:

I. NO HACER LUGAR a la queja interpuesta a fs.

4/18 vta. por la defensa particular de S., O., con costas (arts. 477 -cuarto párrafo-, 478 -primer párrafo-, 530 y 531 del C.P.P.N.).

II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítase la causa a la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de esta ciudad, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

L; C. D. s/ Queja

Buenos Aires, 24 de abril de 2017.

Autos y vistos:

Para resolver en la presente causa FSM ***, caratulada “L; C. D. s/ Queja”, acerca de la queja por recurso de casación denegado, interpuesta a fojas 15/23 por 1la Defensa Pública Oficial, asistiendo a L; C. D., contra la decisión de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, que resolvió confirmar el rechazo del pedido de excarcelación efectuado a favor del nombrado, quien se encuentra procesado en autos por el delito de intimidación pública, en concurso ideal con tenencia de material explosivo sin la debida autorización -artículos 211 y 189 bis primer párrafo del Código Penal- (fojas 5/vuelta).

Y considerando:

Los Señores jueces Doctores Mariano Hernán Borinsky y Juan Carlos Gemignani dijeron:

Que la decisión recurrida cumple con el requisito de impugnabilidad objetiva exigido por el artículo 457 del Código Procesal Penal de la Nación puesto que resulta equiparable a un pronunciamiento de carácter definitivo en la medida en que “…restringe la libertad del imputado con anterioridad al fallo final de la causa y ocasiona un perjuicio que podría resultar de imposible reparación posterior […] por afectar un derecho que requiere tutela inmediata”(CSJN, expediente E. 381. XXXII caratulado “E; J. L. s/solicitud de excarcelación -causa Número 33.769- y sus citas, rta. el 3/10/1997; entre muchos otros).

Sin embargo, dicha condición no basta puesto que para que esta Cámara intervenga como “tribunal intermedio”, de conformidad con la doctrina sentada por el Alto Tribunal en Fallos 328:1108 (“Di Nunzio”, rta. el 3/5/05), debe encontrarse además debidamente fundada una cuestión de índole federal, ya que la actividad impugnativa tiene un límite y ante esta instancia, ese límite en casos como el de autos, solo puede ser superado por la debida fundamentación de un agravio de carácter federal.

Al respecto, cabe destacar que en el caso se ha garantizado la “doble conformidad judicial”, “derecho al recurso” o “doble conforme”, por lo que tampoco se vislumbra una violación a la garantía prevista por el artículo 8 apartado 2) h) de la C.A.D.H., habiéndose controlado así el acierto jurídico del fallo recurrido.

Se advierte, asimismo, que el a quo ha fundado la existencia de riesgos procesales que obstan a la excarcelación solicitada en favor de L; C. D. (quien se encuentra detenido desde el 08/09/2016) en distintas circunstancias, a saber: la gravedad del hecho imputado -haber realizado llamados intimidantes en contra de María Eugenia Vidal, contando en su poder al momento de su detención con una granada de mano FMK2 de fabricación nacional-, la circunstancia de que cuenta con una causa en trámite, en la que se hallaba rebelde desde el 25 de febrero de 2009, y que no surge de las constancias de autos, que cuente con un trabajo estable.

Estos aspectos no han sido rebatidos con éxito por la defensa, por lo que dicha parte no ha demostrado la existencia de un agravio federal que habilite la vía impugnativa. En consecuencia, corresponde no hacer lugar a la queja interpuesta, sin costas.

El Señor Juez Doctor Gustavo M. Hornos dijo:

Como regla general, las decisiones que restringen la libertad personal durante el trámite del proceso, al ser susceptibles de ocasionar un perjuicio de imposible reparación ulterior, son revisables por esta Cámara Federal de Casación Penal; incluso en aquellos casos en que, como ocurre en el sub lite, se ha observado la garantía de la doble instancia – artículo 8.2. C.A.D.H.- (conforme de esta Sala IV: causa Número 1893, “G; S. M. s/recurso de casación”, Reg. Número 2434.4, rta. el 25/02/00; causa Número 2638, “R; R. s/recurso de queja”, Reg. Número 3292.4, rta. el 06/04/01; y causa Número 466/2013: “C; L. B. y otros s/recurso de casación”, Reg. Número 805/13, rta. el 27/5/2013; entre muchas otras; y con cita de la doctrina sentada por la CSJN en los precedentes “Giroldi”, Fallos 318:514 y “Di Nunzio”, Fallos 328:1108).

Sin embargo, más allá de la impugnabilidad objetiva de la resolución recurrida, toda vez que la parte se limita a alegar su disconformidad genérica con el a quo, sin expresar razones concretas y fundadas que permitan conmover lo decidido, el recurso de casación intentado se presenta en el caso inadmisible por carecer de la debida fundamentación requerida por el artículo 463 del Código Procesal Penal de la Nación.

Por lo tanto, habré de adherir a la solución propuesta por los distinguidos colegas que me precedieron en el voto.

Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:

I. No hacer lugar a la queja interpuesta a fojas 15/23 por la Defensa Pública Oficial, asistiendo a L; C. D., sin costas (artículos 477, 478, 530 y 531 in fine del Código Procesal Penal de la Nación).

II. Tener presente la reserva del caso federal.

Regístrese, notifíquese a la Defensa Pública Oficial ante esta instancia, comuníquese (Acordada 15/13, CSJN –Lex 100-), y remítase la causa al Tribunal de origen, para que practique las notificaciones que correspondan, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.

Jerónimo G. s/ recurso de casación.

Causa N° 13.253 -Sala

I. B., J. G. s/recurso de

casación.

Cámara Federal de Casación Penal Reg. Nº 20.624

1

///la Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República

Argentina, a los 21 días del mes de diciembre de 2012,

se reúne la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal,

integrada por el doctor Raúl R. Madueño como Presidente, y

los doctores Luis María Cabral y Eduardo Rafael Riggi como

Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación

interpuesto por el Sr. Fiscal General en esta causa nº

13.253, caratulada: “Angueyra Bustamante, Jerónimo G.

s/recurso de casación”, de cuyas constancias RESULTA:

1°) La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones

en lo Criminal y Correccional Federal confirmó el

pronunciamiento del Juzgado Federal nº 6 (fs. 227/231) por

medio del cual se dispuso “…II. Declarar en autos la

inconstitucionalidad del artículo 14, apartado segundo, de la

ley 23.737. III. Sobreseer a I. B., J. G.de las demás condiciones personales obrantes en

autos, en orden a las disposiciones de la ley 23.737, dejando

expresa mención de que la formación del presente sumario no

afecta el buen nombre y honor del que hubiera gozado previo a

su inicio…”.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de

casación el Dr. Carlos E. Racedo, Fiscal General Adjunto, el

que fue concedido a fs. 328/328 vta. y mantenido en esta

instancia a fs. 335.

2°) El recurso de casación lo estimó procedente en

virtud de lo establecido en el inciso 1º del artículo 456 del

C.P.P.N.

Sostuvo también el recurrente que “…de la

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interpretación armónica de los artículos de la ley de drogas,

se desprende que se ha previsto como figura básica la simple

tenencia de estupefacientes –art. 14 primer párrafo-,

extendiéndose también su aplicación a una especie atenuada:

la tenencia de estupefacientes con fines de `consumo

personal´ –reprimida con un mes a dos años de prisión y

descripta en el segundo párrafo del artículo citadocaracterizada

por los mismos elementos que aquélla pero a la

cual se le suma el fin consumista de la detentación, que debe

surgir `en forma inequívoca´, por la `escasa cantidad´ del

estupefaciente y `demás circunstancias´; y una especie

agravada: la tenencia de estupefacientes con fines de

comercialización, prevista en el art. 5 de la norma citada y

reprimida con reclusión o prisión de cuatro a quince años…”

(fs. 320 vta.).

En punto a ello sostuvo que “…se han inobservado

los elementos típicos del art. 14 primera parte, de la ley

23.737. Entiendo así que se ha parcializado, interpretado

erróneamente la valoración de los requisitos que prevé la

figura legal en la que se entiende subsumida la conducta.

Pues, obvio es decir que el volumen del material

estupefaciente incautado al encausado, de ningún modo puede

tenerse como escaso, circunstancia que descarta de plano la

configuración de la figura atenuada prevista en el segundo

párrafo de la ley de referencia, que se aplicara

indebidamente…” (fs. 320 vta.).

En efecto, sostuvo que “…la figura atenuada se

predica de las detentaciones de lo poco, lo limitado, toda

vez que eso es lo que significa escasa cantidad, lo cual en

el caso… tratase lo incautado de 253, 22 gramos de marihuana,

3

que cuantificación de su componente psicoactivo mediante,

devienen suficientes en el caso para conformar las 2.800

dosis umbrales…” (fs. 321).

Finalmente, hizo hincapié en el “…fraccionamiento,

la tenencia de una balanza digital y el restante cuadro que

rodeara la detención…”, circunstancias por las cuales

entendió que “…la subordinación legal escogida no posee

andamiaje…” (cfr. fs. 321).

A fs. 323 hizo reserva del caso federal.

3°) Durante el plazo del art. 465 del C.P.P.N. y en

la oportunidad del art. 466 ibídem, el doctor Ricardo Gustavo

Wechsler, Fiscal General, presentó el escrito glosado a fs.

342/344, por medio del cual reiteró -en lo sustancial- los

agravios del recurso de casación originario.

En la misma oportunidad procesal se presentó la

señora defensora particular que asiste a Angueyra Bustamante

y solicitó que se rechace el recurso de casación impetrado

por la defensa.

4º) A fs. 360/363 vta. la defensa presentó breves

notas. Superado el trámite previsto por el art. 468 del

C.P.P.N. las actuaciones quedaron en condiciones de ser

resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores

jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de

votación: doctores Eduardo Rafael Riggi, Raúl R. Madueño y

Luis María Cabral.

El señor juez doctor Eduardo R. Riggi dijo:

Corresponde analizar el presente caso en el que al

encausado se le reprocha el hecho que habría tenido lugar el

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14 de septiembre de 2009 a las 21.20 hs. ocasión en la cual

Vicente de Fazio, suboficial de la Policía Federal Argentina,

se encontraba recorriendo el radio de la jurisdicción a cargo

del móvil 241, haciéndolo por la avenida Warnes, cuando al

llegar a la intersección con la calle Garmendia, observa que

un vehículo particular marca Chevrolet, modelo “Corsa”, color

negro, traspone el cruce a nivel del F.F.C.C. San Martín con

las barreras bajas, ante lo cual procede a detener el

vehículo con la finalidad de identificar a sus pasajeros.

Mientras el rodado detiene su marcha, Fazio observa que su

conductor era una persona de sexo masculino de

aproximadamente 30-35 años de edad y que se hallaba

acompañado por otro, logrando percibir un fuerte olor

característico al cigarrillo de la marihuana, circunstancia

ante la cual les solicita que desciendan del vehículo. Acto

seguido les requiere sus documentos mientras su compañero

Sason revisa el interior del auto observando una mochila

color negra y gris, por lo que intima al dueño de la misma

que exhiba su interior, a lo cual Angueyra Bustamante

responde con una negativa, toma la mochila y empieza a

correr, logrando ser detenido por los preventores a los

pocos metros.

Así las cosas, se solicitó la presencia de dos

testigos hábiles, ante quienes se procedió a extraer los

elementos del interior de la mencionada mochila, la cual

contenía dos “tuppers” simil plásticos transparentes. Uno de

ellos era de mayor tamaño y contenía una bolsa de nylon color

negro tipo residuo la cual en su interior tenía otra bolsa de

nylon color blanca con la inscripción “COTO” en la cual se

encontraba una sustancia vegetal en estado natural color

5

verde amarronada similar a la marihuana, siete bolsitas de

nylon transparente de distintos tamaños, tres de ellas con la

inscripción “ziploc” con la misma sustancia anteriormente

descripta, pero en distintas proporciones, y en el “tupper”

restante se encontró una bolsa de nylon color blanca con

inscripción en letras azules con igual contenido (cfr. fs.

1/6 vta.).

Asimismo, del acta de secuestro se desprende que

del interior del rodado mencionado se secuestró una balanza

electrónica transportable color gris con inscripción en su

frente “S7-700”, como así también seis colillas de

cigarrillos de armado casero, de distintos tamaños

conteniendo en su interior sustancia vegetal color verde

amarronada similar a la picadura de marihuana (cfr. fs. 1/6

vta.).

Por otro lado, cabe destacar que a fs. 51/54 obra

el resultado del peritaje realizado por la División

Laboratorio Químico de la Policía Federal Argentina sobre el

material estupefaciente incautado, el cual arrojó como

resultado que las muestras secuestradas corresponden a

plantas de Cannabis Sativa, sumando el total del material

incautado 253,22 gramos de marihuana, lo cual correspondería

a 2.812 dosis umbrales.

En vista de tales circunstancias, la cuestión se

centra en determinar si asiste razón al acusador público en

cuanto sostuvo que el caso bajo examen se desajusta del que

fuera motivo de decisión de la Corte Suprema de Justicia de

la Nación in re: “Arriola, Sebastián y otros s/causa n°

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9080”, A.891. XLIV, rta. el 25 de agosto de 2009 y que fuera

aplicado por el a quo.

Así las cosas, cabe destacar que hemos tenido

oportunidad de sostener que “…de la unidad textual contenida

en [art. 14 de la ley 23.737], corresponde establecer un

criterio diferencial respecto de los dos supuestos de

tenencia estatuidos, en donde la simple tenencia del primer

párrafo constituye sin dudas una figura genérica o residual,

en tanto que el segundo párrafo consagra la tenencia para

consumo personal. La posesión de tóxico prohibido para

autoconsumo requiere como necesario, además del componente

objetivo tenencia, otro subjetivo o tendencial derivado de

la acreditación de un inequívoco destino de uso propio por

parte del tenedor, el que debe verificarse por medio de dos

extremos, uno cuantitativo (la “escasa cantidad”) y otro

cualitativo (“las demás circunstancias” del evento)…” (cfr.

causa “Vila, Juan Carlos s/ recurso de casación”, reg. nº

515.97.3 de la Sala III de esta C.F.C.P., rta. el

28/11/1997).

Adentrándonos entonces al caso en estudio, y

teniendo en consideración no solo la gran cantidad de

marihuana secuestrada (sobre el particular confrontar pericia

de la División Laboratorio Químico obrante a fs. 51, de la

cual surge que la cantidad total secuestrada de 253,22 gramos

de cannabis sativa es equivalente a 2.812 dosis umbrales y,

basándose en el valor promedio estadístico de 0,5 gramos por

cigarrillo informado por la División Estupefacientes de la

O.N.U., resulta apta para el armado de 508 cigarrillos),

sino también la balanza digital que el acusado

portaba, la manera en que se encontraba fraccionada la

sustancia estupefaciente y las circunstancias que rodearon la

detención del imputado, podemos afirmar que le asiste razón

al representante de la acusación pública al sostener que se

ha incurrido en un vicio in iudicando, ya que, contrariamente

a lo afirmado por el a quo, no puede sostenerse que “…la

cantidad de material estupefaciente secuestrado, el

resultado, y demás circunstancias de modo, tiempo y lugar que

rodearon el caso, resultarían suficientes para afirmar que la

finalidad de la tenencia aludida es viable con lo consagrado

en la segunda parte del artículo 14 de la ley 23.737,

concluyendo en definitiva que el propósito de la tenencia no

era otro que el de su posterior consumo personal…”, sino que,

por el contrario, tales circunstancias nos llevan a

descartar el “inequívoco destino de uso propio por parte del

tenedor”.

Cabe asimismo afirmar que la situación no se ve

desvirtuada por el descargo del encartado relativo a que la

droga era producto de plantas de cannabis sativa que

plantaron con un amigo (del cual no dio referencia alguna)

con la sola y última intención de abastecerse para su consumo

personal, versión que por otra parte no resulta lógica a la

luz de la manera en que se encontraba fraccionada la misma y

de la balanza portátil que llevaba junto con la sustancia

estupefaciente.

Asimismo, cabe agregar que la propuesta del

representante del ministerio público fiscal en el recurso de

casación es acorde a la sana crítica en tanto rebate los

argumentos del a quo relativos a que “…las circunstancias

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particulares del caso permiten inclinarnos hacia la hipótesis

presentada por la defensa y sostenida por el Juzgador…”, en

tanto demuestra que va más allá de una mera conjetura el

aseverar que “…los argumentos brindados por el nombrado…

resultan un intento defensista para mejorar su situación

procesal, ya que si él obro en la creencia de que el consumo

personal de drogas se encontraba despenalizado en nuestro

país, se desconoce por qué razones al momento de ser detenido

por el personal policial intentó darse a la fuga con la

mochila…” (fs. 318).

Así las cosas, es dable concluir en que asiste

razón al acusador público pues el caso bajo examen

efectivamente, y tal como se postulara en su recurso de

casación, se desajusta al que fuera motivo de decisión de la

Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Arriola,

Sebastián y otros s/causa n/ 9080”, A.891. XLIV, rta. el 25

de agosto de 2009.

En efecto, al analizar el presente caso se observa

la sustancial discrepancia del caso bajo examen con el fallo

“Arriola”, al menos porque tropieza no solo con la

circunstancia de haberse secuestrado una balanza digital,

sino que también con la cantidad de droga incautada que en el

fallo de cita era escasa, proporción que no puede

considerarse la decomisada.

Por todo lo expuesto, proponemos al Acuerdo hacer

lugar al recurso de casación interpuesto por el representante

del Ministerio Público Fiscal, anular el pronunciamiento

recurrido ante esta C.F.C.P., y, en consecuencia, anular la

resolución obrante a fs. 227/231 mediante la cual se dispuso

el sobreseimiento de A. B., reenviándose los

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autos al Juzgado Federal nº 6, por ser el órgano competente,

a fin de que reencauce el proceso de acuerdo a lo aquí

establecido, previo paso por la Sala I de la Cámara de

Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sin

costas. Tal es nuestro voto.

El doctor Raúl R. Madueño dijo:

I. El presente caso traído a consideración de este

tribunal por el representante del Ministerio Público Fiscal,

tiene su origen el día 14 de septiembre de 2009 alrededor de

las 21.45 horas, cuando el subinspector De Fazio observó un

auto particular que traspuso un paso a nivel ferroviario con

las barreras bajas, ante lo cual intercepta el vehículo con

fines identificatorios, siendo acatada la orden el conductor

del vehículo; éste se encontraba acompañado por otro sujeto,

agregó el preventor que percibió en el interior del rodado un

fuerte olor característico al cigarrillo de marihuana,

circunstancia por la cual les solicita a los ocupantes que

desciendan del auto.

Relató el preventor que al revisar el interior del

vehículo observó una mochila negra y gris solicitándole al

acompañante a que exhiba las pertenencias en el interior de

esta, “negándose este ha así hacerlo, quien toma la mochila y

rápidamente empieza a correr. Atento a ello el declarante

comienza la persecución del masculino, logrando reducirlo a

los pocos metros, luego de un pequeño forcejeo, en tanto el

conductor del vehículo no opone resistencia alguna”…”en el

interior de la mochila descripta se hallaban dos tupper

transparentes conteniendo sustancias ilegales”…se solicitó la

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colaboración de dos testigos hábiles…, ante los cuales se

procedió a extraer los elementos del interior de la mochila,

resultando ser dos tupper plásticos transparentes, uno de

ellos de mayor tamaño, conteniendo ambos bolsas de nylon con

sustancia vegetal sin procesar, en estado natural, color

verde similar a la marihuana, una balanza electrónica

portátil, y del interior del vehículo se hallaron seis

cigarrillos de armado casero, todos en un extremo quemado,

de distintos tamaños, conteniendo sustancia vegetal color

amarronada similar a la picadura de marihuana, elementos que

se secuestraron mediante respectiva acta”.

Por su parte el testigo de actuación Marco Urbina

al prestar declaración en sede judicial afirmó respecto de

los elementos secuestrados que “son los elementos que le

secuestraron a los imputados, salvo la mochila y la balanza

que no me exhiben pero si reconozco estos elementos que están

en la fotografía obrante a fs. 35”, asimismo respecto de la

actitud de los imputados en ese momento dijo que “ellos

estaban esposados en el suelo y acostados en la vereda,

estaban bastante tranquilos, yo estaba a cinco metros de los

imputados, al lado del patrullero y ellos no decían nada”; a

la pregunta de dónde estaba el material secuestrado respondió

“ya estaba todo en la vereda”.

El otro testigo del procedimiento, Juan Carlos

Coronato, refirió: “reconozco una de las firmas y ratifico

parte del contenido, ya que la parte que dice que estaba

caminando no es así, en virtud de que estaba circulando con

el taxi. En ese momento me detienen y me dicen que tenía que

colaborar en el procedimiento”, asimismo recordó que cuando

le solicitaron ser testigo los chicos ya estaban esposados y

tirados en la vereda y que no sabe si le sacaron las cosas de

adentro del auto y que le acercaron un tupper y que los

chicos estaban calmados que les leyeron los derechos pero no

sabe si entendieron lo que les decían, luego los levantaron y

se los llevaron detenidos.

Por su parte, el conductor del vehículo, Chawki

Ahmad Zeidan Ahmad Selh, -cuyo sobreseimiento en autos se

encuentra firme- relató que luego de encontrarse con I. B., J. G. “…llegué cerca de la vía. Yo estaba

cruzando y empezaron a bajar las barreras y no iba a frenar

el auto en el medio, entonces sigo circulando normal, cuando

termino de cruzar las barreras veo que da vuelta un auto de

la policía detrás de mí, y le dije irónicamente a Jerónimo

que por la patente de Brasil me iban a parar, ahí continuamos

y el auto de la policía me hace seña para que pare el auto.

Esto estoy acostumbrado porque me pasó un montón de veces por

la patente del auto. Ahí paro yo adelante normal, paran atrás

ellos, y se me acerca el oficial pidiendo la documentación

del auto, ahí me dice… vos pasaste la barrera baja… le di la

documentación y le digo mirá no pasé la barrera baja porque

no hay posibilidad de saltarla… ahí me dice que el auto tiene

que quedar detenido y ahí empieza a tirar cosas absurdas que

tengo que pagar multa como un montón de veces, y me doy

cuenta que el tipo me está hablando de eso para pedirme

coima,…le digo que me tenés que dar la multa y que no podés

secuestrarme el auto… Ahí me dice qué querés hacer, yo le

dije no quiero hacer nada, que haga la multa tal cual tiene

que hacer. Ahí ve que se calienta un poco con mi actitud, y

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me dice podes bajar del auto que tenemos que inspeccionarlo

si yo automáticamente le dije inspecciona lo que quieras…

Bajé del auto y un oficial le dice al otro que empiece a

inspeccionar,…mi amigo bajó del otro lado, y yo me quedo

hablando con el oficial… el otro que estaba adentro del auto

dice momento ‘hay olor a marihuana’ y yo le digo inspecciona

lo que quieras acá no hay marihuana y ahí en un momento

cuando habló el otro oficial sacó una mochila… escucho de

quién es la mochila y Jerónimo dice es mía y ahí empieza a

hablar no entiendo lo que dicen… ahí después de unos segundos

veo que el oficial le dice algo a Jerónimo, lo tira contra el

auto y lo esposa, y automáticamente el otro que está a mi

lado, me esposa, le digo cosas en portugués, maldecir, que me

van a aprehender porque crucé la barrera, no entendía la

situación, luego de ahí me tiraron a la vereda y Jerónimo

empezó a decir ‘disculpame vos no tenés nada que ver”…

después llegaron varios patrulleros…”

Por su parte Jerónimo Angueyra Bustamante, respecto

del procedimiento señaló: “llegamos a la vía de la estación

de Paternal donde la barrera comenzó a bajar en el momento en

que cruzábamos la vía, unos metros después de cruzarla

notamos un vehículo policial que nos hizo señas para

detenernos,… los oficiales… dijeron a Chawky si se había dado

cuenta que había cruzado con la barrera baja,… le pidieron la

documentación del auto y comenzaron a decirle que se iban a

tener que llevar el auto, a lo que Chawki comenzó a discutir

explicándole que no tenía opción porque la barrera estaba

bajando encima de él,… Chawki le respondió que le hicieran la

multa si era necesario, lo que yo interpreto es que lo

estaban presionando para sacarle plata, entonces cuando

Chawki se niega los oficiales comienzan a ponerse duros y

dicen entonces vamos a revisar el auto,… nos hacen bajar del

vehículo y preguntan al no encontrar nada de quien era la

mochila a lo que yo respondí que era mía; entonces uno de los

oficiales me pregunta que tenía en la mochila que él mismo

bajó del auto y yo… le respondí que no tenía derecho a

revisarnos que nosotros no estábamos haciendo nada,… el

policía se puso violento, me quitó la mochila de la mano y me

arrojó sobre el capot del auto, en un momento me pregunta qué

tenés en la mochila y ahí le digo ‘faso’ y el me pregunta

cuánto, y yo le respondí ‘bastante’ ahí el abre la mochila ve

los tuppers y me esposa…”.

II. De los antecedentes reseñados es necesario

establecer si el procedimiento policial llevado a cabo fue

realizado al amparo de las normas procesales que lo regulan.

Los artículos 184 inc. 5, 230 bis, 284 del Código

Procesal Penal de la Nación y el art. 1 de la ley 23.950, son

reglamentarios de la cláusula del artículo 18 de la

Constitución Nacional que establece que nadie puede ser

arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad

competente.

En tal sentido la normativa procesal precisa, en lo

que aquí interesa, las condiciones en las que los

funcionarios de la policía o de las fuerzas de seguridad,

pueden disponer la detención y requisa de una persona.

Así, el artículo 284 autoriza la detención aún sin

orden judicial “cuando hubiere indicios vehementes de

culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio

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entorpecimiento de la investigación y al solo efecto de

conducirlo ante el juez competente de inmediato para que

resuelva su detención”, en tanto que el artículo 230 bis para

el caso de las requisas establece que el acto debe tener por

finalidad “hallar la existencia de cosas probablemente

provenientes o constitutivas de un delito o de elementos que

pudieran ser utilizados para la comisión de un hecho

delictivo de acuerdo a las circunstancias particulares de su

hallazgo siempre que sean realizadas: a) con la concurrencia

de circunstancias previas o concomitantes que razonable y

objetivamente permitan justificar dichas medidas respecto de

persona…”.

No debe soslayarse, por un lado que las medidas de

coerción llevadas a cabo y cuya validez se examina,

constituyen “una severa intervención del Estado” (Fallos:

317:1985) en derechos constitucionalmente reconocidos y

protegidos y por el otro que han sido realizadas al amparo de

la situación de excepción -sospecha de la comisión de un

delito- que autoriza prescindir de la orden judicial

pertinente.

En tales condiciones, cabe extremar la prudencia al

analizar si la actuación del funcionario policial sin orden

judicial resulta ajustada a los estándares previstos en la

legislación procesal, que siempre debe ser interpretada en

conciliación con los supremos intereses reconocidos en la

Constitución Nacional.

Cabe recordar también, que una aprehensión o

requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada por su

resultado (“Lapalma, A. D. y Lloveras, M. F. s/ recurso de

casación”, causa nº 2723, reg. nº 3708, del 30/11/2000, de la

Sala II de esta Cámara) y por lo tanto la verificación del

estado de sospecha supone un análisis ex-ante sobre los

elementos de juicio con los que contaba la autoridad policial

antes de producirse la detención y la requisa, pues es ese el

momento en el que deben estar configuradas las razones

suficientes para suponer que una persona ha tomado parte en

la comisión de un delito.

La Corte Europea de Derechos Humanos interpretando

el artículo 5.1.c. de la Convención Europea para la

protección de los Derechos Humanos y de las Libertades

Fundamentales, sostuvo que “el requisito de que la sospecha

tenga sustento razonable forma parte esencial de la garantía

contra arrestos y detenciones arbitrarias. El hecho de que la

sospecha sea de buena fe no es suficiente” y que los términos

“sospecha razonable” significan la existencia de hechos o

información que hagan suponer a “un observador objetivo que

la persona involucrada pueda haber cometido el delito” (cfr.

Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom, sentencia

del 30 August 1990 y CEBOTARI v. MOLDOVA, sentencia del 13

November 2007 & 48).

A los efectos de evaluar la legitimidad de las

medidas cautelares que tuvieron por sustento la existencia de

un estado de sospecha de la presunta comisión de un delito,

ha de examinarse aquel concepto a la luz de las

circunstancias en que tuvo lugar la requisa y detención de

I. B., J. G. (Fallos 321:2947; 325:3322;

326:41).

La Suprema Corte de los EE.UU., cuya jurisprudencia

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en la materia aparece frecuentemente consultada en los

precedentes de nuestro más Alto Tribunal, ha establecido que

para determinar si existe “causa probable” o “sospecha

razonable” para inspecciones y requisas se debe considerar la

totalidad de las circunstancias del caso (the whole picture).

Así se pronunció en “United States v. Cortez” 449,

U.S., 411, 417 (1981) y en “Alabama v. White”, en las que se

dijo que en supuestos como los nombrados deben examinarse

todas las circunstancias en las que se desarrolló el hecho y

que basada en aquéllas, la detención por parte de las fuerzas

policiales debe tener por fundamento la premisa de que el

sospechoso se halla relacionado con un hecho ilícito.

III. Con arreglo a estos los criterios expuestos

cabe señalar que la declaración del oficial de la policía

federal, Vicente De Fazio, que documenta el acta de fs.

5/6vta. -que fuera más arriba reseñada- surgen diferencias

entre lo labrado en ella, lo relatado por los testigos de

actuación, lo declarado por el subinspector Federico Andrade

Santa Cruz y las manifestaciones de los prevenidos.

A mi juicio, y prescindiendo del resultado de las

medidas, no cabe considerar como una actitud sospechosa de la

comisión de un ilícito la de quien culmina el traspaso de las

vías ferroviarias al sorprenderlo la bajada de las barreras

en su cruce, máxime la conducta posterior de los prevenidos,

vgr. que el conductor del vehículo acató sin dilaciones la

orden de detención ante el requerimiento realizado desde el

vehículo policial, los ocupantes presentaron la documentación

correspondiente al automóvil y la personal y no se opusieron

a la requisa del automóvil.

Sin bien la policía puede efectuar requisas sin la

orden judicial pertinente de conformidad con lo dispuesto por

el inc. 5º del art. 184 del C.P.P.N., debe hacerlo con

arreglo al 230 bis del mismo cuerpo normativo.

En ese sentido la última norma citada indica que

para requisar deben concurrir circunstancias previas o

concomitantes que razonable y objetivamente permitan

justificar la medida, en tanto ello acontezca en la vía

pública, es decir que exista “estado de sospecha” (cfr.

Navarro, Guillermo R. y Daray, Roberto R., “Código Procesal

Penal de la Nación. Análisis doctrinario y jurisprudencial”,

Tomo 1, Buenos Aires, 2006, pág. 496).

En este sentido, considero que el “estado de

sospecha” debe existir en el momento mismo en que se produce

la interceptación en la vía pública pues es allí cuando la

policía debe tener razones suficientes para suponer que una

persona está en posesión de elementos que demuestran la

comisión de un delito; de lo contrario, una aprehensión o

requisa ilegal a su inicio no puede quedar validada por su

resultado (cfr. entre otros mis votos in re “Cippolatti, Hugo

s/ recurso de casación”, causa nº 6403, reg. nº 8504 del

15/02/06, de esta Sala I y “Chiaramonte, Marcelo Ariel s/

recurso de casación”, causa nº 8124, reg. nº 11.358, rta. el

29/11/07, de esta Sala I).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el

precedente “Peralta Cano”, con remisión al dictamen del

Procurador General de la Nación sostuvo que “…podemos

advertir que hay una discordancia entre el motivo aparente de

la detención y el proceso que se terminó incoando por la

18

tenencia de una escasa cantidad de marihuana, lo que priva de

dirección y exactitud a la actividad prevencional. En

consecuencia, considero que es improbable que se den aquí las

excepciones de los artículos 284, 230 bis y 231 in fine del

Código Procesal Penal de la Nación, y el artículo 1º de la

ley 23.950, por cuanto no existen constancias irreprochables

que permitan determinar que nos encontramos ante una

situación de flagrancia, o de ‘indicios vehementes de

culpabilidad’”.

En ese sentido, de la observación conjunta de la

totalidad de las circunstancias puedo concluir que en el

marco del procedimiento policial no se respetaron las

garantías constitucionales. Ello surge de las manifestaciones

de los testigos de actuación quienes relataron en sede

judicial que cuando la policía les solicitó su presencia el

contenido de la mochila y las colillas estaban en la vereda y

los prevenidos esposados en el piso, cuando de los señalado

por los preventores V. D F. y F. A. S.

Cruz, difieren en cuanto dicen que los testigos de actuación

fueron convocados para abrir la mochila, A. S. C.

dice que concurre porque el móvil a cargo de D. F. estaba

persiguiendo “a dos masculinos”, por su parte D F. dijo

que I. B., J. G. intentó darse a la fuga, hecho no

corroborado según la declaración de los imputados quienes

relatan en forma coincidente las circunstancias en que fueron

detenidos; por otra parte se omitió la declaración del

policía Juan Sansón que habría participado en el

procedimiento, no resultando claro cuál de los preventores

requisó el vehículo y halló la mochila.

De lo expuesto considero que los actos cumplidos

por agente de policía Vicente De Fazio carecen de los

estándares mínimos y la calidad procesal exigida por el

C.P.P.N., así son coincidentes en sus relatos los prevenidos

en cuanto a que el oficial que les pide la documentación del

auto, que sería De Fazio, no sería quien percibió el olor a

marihuana en el interior del vehículo, y éste en su

declaración dice que él quien sintió el olor y por ello

realizaron el procedimiento, otra circunstancia en que

coinciden es que I. B., J. G. no intentó

correr sino que luego de un cruce de palabras el oficial de

policía “lo tira contra el auto” y lo esposa y el preventor

indica que intentó escapar corriendo, no explicando quien

permanece con el otro prevenido y qué rol le cupo al agente

Juan Sanson. Por último cabe señalar que la declaración del

Subinspector Federico Andrade Santa Cruz tampoco resulta

coincidente con lo relatado por Vicente De Fazio.

Es por ello que el acta policial que da inicio a

las presentes actuaciones no dio cuenta directamente de las

circunstancias objetivas del procedimiento, atestando las

comprobaciones y relatando los hechos a la medida en que

suceden, sino que se transformó en una transcripción a

posteriori de la versión brindada por el agente Vicente De

Fazio (cfr. en ese sentido el presente de la C.S.J.N.

“Peralta Cano” citado).

En ese contexto darle valor a una prueba obtenida

de forma ilegal compromete la buena administración de

justicia al pretender reconocer idoneidad de lo que no es más

que el fruto de un procedimiento ilegítimo lo que equivaldría

20

a admitir la utilidad del empleo de medios ilícitos en la

persecución penal (Fallos 306:1752).

Por ello, el procedimiento que da inicio a la

presente causa es nulo, lo que así debe declararse en virtud

de los arts. 166 y 168 del C.P.P.N.

VI. No obstante lo expuesto precedentemente, y a

fin de dar respuesta al planteo recursivo estimo necesario

reseñar que al momento de prestar declaración indagatoria

Jerónimo Angueyra Bustamente explicó que ”esta situación

comienza alrededor de abril de (2009)…, cuando en casa de un

amigo plantamos varias plantitas de marihuana, con intención

de abastecernos para consumo personal… para esto uno está

restringido por la naturaleza porque las plantas florecen

únicamente en equinoccio,…en primavera u otoño…, la razón

porque decidimos hacer esto se fundamenta en la convicción de

no participar en el tráfico de drogas,… a lo largo de todo el

2009 nosotros no encontramos una contradicción en nuestras

acciones y los criterios de la justicia argentina respecto al

problema del consumo de marihuana. Tal como lo expusieron los

medios de comunicación a lo largo de todo el año

particularmente entre febrero y septiembre la forma en que

nosotros estábamos obteniendo la marihuana era acorde con las

declaraciones de los miembros de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación, entonces yo documenté lo que estoy manifestando

a partir de las noticias a la que tuve acceso a lo largo de

los meses que duró el cultivo,…,el lunes 23 de febrero de

2009 aparece la primera noticia sobre un fallo que

despenalizó el cultivo de marihuana en macetas de la Sala I

de la Cámara Federal…, recordé una noticia al respecto donde

había la declaración de un juez Canicoba Corral que sostenía

su posición a la despenalización de la tenencia de drogas

donde dice “…cuando una conducta social alcanza determinado

grado de desarrollo la herramienta penal no es la adecuada…”

(sic) esto salió el 12 de marzo de 2008 en La Nación,…(hizo

un relato de todas las noticias referentes a este tema) y

agregó…, el 25 de agosto de 2009 salió en Clarín la noticia

que decía la corte despenalizó la tenencia de marihuana para

consumo personal, y finalmente, agrego dos notas una del

diario Los Andes correspondiente al día 10 de febrero de 2009

y otra del diario Crítica de los Argentinos del 2 de enero de

2009 donde el juez Zaffaroni manifiesta (que) con una

plantita en el balcón se termina con el tráfico y donde él

consideró que con el cultivo personal de cannabis no hay

riesgo de distribución”.

Prosiguió “… a lo largo de todo el proceso de

cultivo nosotros no sólo pensamos que nuestras acciones eran

legítimas sino que incluso estaban acorde con el criterio de

los jueces federales, quiero explicar la naturaleza de la

forma en que se encontraban las sustancias que me fueron

secuestradas para aclarar las razones concernientes al

fraccionamiento, la planta de marihuana es… de raíz profunda

entonces el volumen depende del contenedor donde se ha

plantado,… nosotros en total tuvimos siete plantas, una de

ellas fue plantada en un contenedor grande, otra fue plantada

en un balde de pintura de 30 litros y las restantes en

macetas pequeñas, cuando finalmente las plantas estuvieron

maduras alrededor del 9 de septiembre, las cortamos y las

dejamos seca, la balanza electrónica fue utilizada para

22

dividir la cosecha entre mi amigo y yo en partes iguales,

debido a que los dos las cuidamos a lo largo de todo el

proceso. El tupper que tiene la mayor cantidad aloja mi parte

correspondiente a la parte más grande, mientras que el

segundo en cantidad, la segunda muestra, corresponde a mi

planta mediana, y las otras cinco bolsas de mayor cantidad,

corresponden a las otras cinco plantas, después, las bolsas

con las cantidades pequeñas, corresponden a plantas de

cosechas anteriores que mi amigo en ese momento me regaló…

el fraccionamiento no responde a una lógica de

comercialización sino a la naturaleza de cada planta ya que

como usted podrá comprobar por observación cada bolsa

contiene marihuana con diferentes características…”, en

cuanto a la cantidad expresó que “si usted considera la

cantidad secuestrada dividida 180 días, que es un período de

seis meses, el resultante es 1,3 gramos por día, que es

incluso menos de lo que yo consumo…”.

V. El representante del Ministerio Público Fiscal

entiende que la correcta calificación de la conducta de

I. B., J. G. es la establecida por el art. 14

primera parte de la ley 23.737.

Como primera consideración a este respecto cabe

señalar que de modo previo a la aplicación de una norma

jurídica se requiere un proceso lógico que ponga en evidencia

su alcance y contenido, para que por medio de una labor

intelectual se aplique el precepto en abstracto al caso

concreto.

Que en el caso de autos, considero que la conducta

de I. B., J. G. está protegida por el

artículo 19 de la Constitución Nacional y por ende exenta de

la autoridad de los magistrados a la luz de los lineamientos

expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el

precedente “Arriola”.

En ese fallo el supremo Tribunal sostuvo que “…,

los tratados internacionales, en sus textos, reconocen varios

derechos y garantías previstos en la Constitución Nacional de

1853, entre ellos —y en lo que aquí interesa— el derecho a la

privacidad que impide que las personas sean objeto de

injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada

(artículo 11.2 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos; artículo 5° de la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre; artículo 12 de la Declaración

Universal de Derechos Humanos y artículo 17.1 del Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos)”.

Por otra parte refirió que el principio de

“autonomía personal”, indica que “el desenvolvimiento del ser

humano no queda sujeto a las iniciativas y cuidados del poder

público. Bajo una perspectiva general, aquél posee, retiene y

desarrolla, en términos más o menos amplios, la capacidad de

conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo,

valerse de medios e instrumentos para este fin, seleccionados

y utilizados con autonomía —que es prenda de madurez y

condición de libertad— e incluso resistir o rechazar en forma

legítima la injerencia indebida y las agresiones que se le

dirigen. Esto exalta la idea de autonomía y desecha

tentaciones opresoras, que pudieran ocultarse bajo un

supuesto afán de beneficiar al sujeto, establecer su

conveniencia y anticipar o iluminar sus decisiones” (CIDH en

24

el caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4 de julio de 2006,

parágrafo 10 del voto del Juez Sergio García Ramírez) –cfr.

in re “Arriola”-.

Asimismo recordó la CSJN que el principio “pro

homine” (arts. 5° del Pacto Internacional de Derecho Civiles

y Políticos y el 29 de la Convención Americana de Derechos

Humanos), indica que siempre habrá de preferirse la

interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos

establecidos en ellos; y que siempre habrá de preferirse en

la interpretación la hermenéutica que resulte menos

restrictiva para la aplicación del derecho fundamental

comprometido (CIDH OC 5-85).

Por otra parte y en este particular caso es

necesario señalar que la Corte enfatizó que “la decisión que

hoy toma este Tribunal, en modo alguno implica “legalizar la

droga”. No está demás aclarar ello expresamente, pues este

pronunciamiento, tendrá seguramente repercusión social, por

ello debe informar a través de un lenguaje democrático, que

pueda ser entendido por todos los habitantes y en el caso por

los jóvenes, que son en muchos casos protagonistas de los

problemas vinculados con las drogas (Ordoñez-Solis David,

“Los Jueces Europeos en una Sociedad Global: Poder, Lenguaje

y Argumentación”, en European Journal of Legal Studies, vol.

I EJLS, n° 2)”.

Que a la luz de los lineamientos trazados por el

Alto Tribunal, no se vislumbra en el caso de autos que la

conducta de I. B., J. G. haya causado

afectación a los derechos de un tercero y, por lo tanto, está

a resguardo del artículo 19 de la Constitución Nacional.

Por otra parte, el fiscal no ha logrado demostrar

en su recurso de casación que la finalidad invocada por el

imputado de ninguna manera existió, en ese sentido debe

tenerse presente que la valoración de los hechos o

circunstancias fácticas alcanzadas por el in dubio pro reo

incluye también los elementos subjetivos del tipo penal, cuya

averiguación y reconstrucción resulta imprescindible para

aplicar la ley penal. La falta de certeza sobre estos últimos

también debe computarse a favor del imputado (cfr. C.S.J.N.

in re “Vega Giménez, Claudio Esteban s/tenencia simple de

estupefacientes” causa nº 660, V. 1283.XL; rta. el 27/12/06).

Es que los elementos de juicio colectados no han

permitido demostrar la postura del representante del agente

fiscal, sino más bien un desacuerdo respecto de la decisión

adoptada debido a la cantidad de marihuana –en estado

natural- que tenía en su poder el imputado.

Por otra parte, los esfuerzos desplegados por el

recurrente no alcanzan a conmover la conclusión arribada en

el decisorio atacado por cuanto su postura se basa sólo en la

cantidad de marihuana hallada, circunstancia que tiene una

respuesta en las resoluciones dictadas en autos; no

vislumbrándose qué otras circunstancias del caso podrían

conducir a la figura más grave propiciada por el fiscal que

justifique la sujeción del imputado al proceso.

Por todo ello, considero acertado el criterio

adoptado en cuanto a que la conducta queda atrapada en lo

dispuesto por el art. 14 segundo párrafo de la ley 23.737,

declarado inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia

de la Nación.

26

En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo:

1) declarar la nulidad de todo lo actuado (arts.

166 y 168 del C.P.P.N.).

2) En caso de no compartir esta decisión

nulificante, rechazar el recurso del representante del

Ministerio Público Fiscal, sin costas (arts. 470 a contrario

sensu, 530, 531 y ctdtes. del C.P.P.N.).

El doctor Luis María Cabral dijo:

Que adhiero en lo sustancial al voto del Dr. Raúl

R. Madueño y expido el mío en el mismo sentido.

Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el

Tribunal, por mayoría RESUELVE: rechazar sin costas el

recurso deducido por el representante del Ministerio Público

Fiscal y declarar la nulidad del procedimiento protocolizado

en el acta de fs. 1/3 haciéndola extensiva a todos los actos

procesales posteriores dictados en su consecuencia (arts.

166, 168, 471 y 532 del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese Y, oportunamente,

devuélvase a su procedencia, sirviendo la presente de atenta

nota de envío.

Fdo.: Raúl Madueño, Luis M. Cabral y Eduardo Rafael Riggi

Ante mí: Javier E. Reyna de Allende. Secretario de Cámara.

Conclusión del diario del 9 de enero de 2013 s/

(Conclusión del diario del 9 de enero de 2013)

VI. Por otra parte, tampoco es posible sostener, a partir de lo resuelto por la C.S.J.N. en el caso “Charles Hermanos” (leading case en materia de regla de exclusión de la prueba obtenida ilegalmente, Fallos: 46:36) y de lo normado por el art. 29 de la C.A.D.H., que el debido proceso legal, en supuestos como el de autos, exija el “doble conforme judicial” (C.A.D.H., art. 8.2.h), conforme lo pretende la recurrente. Ello es así, en virtud de que en el caso en cita, la C.S.J.N. se pronunció sobre el alcance de la garantía de la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados (C.N., art. 18) y, en consecuencia, ordenó que la documentación secuestrada en la sede de la firma de mención, por parte de agentes de la Aduana sin orden judicial, fuera desglosada de la causa iniciada contra los titulares de dicha firma por el delito de contrabando. Sin embargo, la C.S.J.N. nada estableció sobre que el art. 18 de la C.N. consagre un derecho análogo al previsto en el art. 8.2.h de la C.A.D.H. Correlativamente, a partir de lo resuelto por la C.S.J.N. en el caso “Charles Hermanos”, tampoco ha logrado demostrar la impugnante que la afirmación de que el “control judicial suficiente” de las decisiones de la autoridad administrativa de naturaleza jurisdiccional no exige que aquellas queden sujetas a un “doble conforme judicial” comporte una limitación a un derecho reconocido por la C.S.J.N. sobre la base del derecho interno, en violación a lo prescripto por el art. 29 de la C.A.D.H. (normas de interpretación de dicha Convención).

VII. El obstáculo esgrimido por la parte recurrente para que esta Sala pudiera considerarse incompetente en el caso porque dicho temperamento resultaría contradictorio con lo actuado previamente por ella, con invocación de la “doctrina de los actos propios” tampoco puede prosperar.

La recurrente planteó que, para el caso de que se adoptase el temperamento ahora asumido en la presente, en orden a la incompetencia de esta C.F.C.P. para intervenir en el caso de autos, se presentaría una contradicción entre dicho criterio y lo resuelto por esta Sala IV –con distinta integración de la actual– en el caso “Pérez Cárrega, Alejandro s/recurso de queja” (Causa nº 6328, rta. el 24/04/07, reg. nº 8563). Para descartar dicha alegación alcanza con señalar que no se trata de un caso sustancialmente análogo al supuesto de autos. En efecto, en dicho caso la resolución recurrida por la vía casatoria tenía por objeto la regulación de los honorarios practicada por el “a quo” al letrado Pérez Cárrega por las tareas desarrolladas ante la C.N.A.P.E.

Por otra parte, la parte impugnante postuló que la eventual adopción del temperamento ahora asumido en la presente, en orden a la incompetencia de esta C.F.C.P. para intervenir en el caso de autos, contradiría lo resuelto por esta Sala IV –con integración distinta de la actual– al resolver la apertura de la queja (Reg. nº 12.503 de fecha 26/10/09, ya citado) y –con integración parcialmente distinta de la actual– al resolver la nulidad (Reg. nº 16.050 de fecha 12/12/11, ya citado) de la resolución mediante la cual esta Sala –con integración distinta de la actual– resolvió el fondo del recurso de casación concedido por la vía directa (Reg. nº 15.502 de fecha 09/09/11). Al respecto, corresponde señalar que tampoco se constata ninguna de estas dos contradicciones alegadas. Ello es así, en virtud de que, por un lado, conforme lo explicitado en el primer considerando de este voto, el juicio de admisibilidad emitido al resolver la apertura de la vía directa es de carácter provisorio y no definitivo. De modo tal que se puede arribar, sin incurrir en contradicción, a un juicio definitivo de sentido opuesto (inadmisibilidad), a partir de un examen más profundo que puede ser realizado durante el trámite del recurso y hasta el mismo momento de dictar sentencia, sin pronunciarse sobre el fondo. Es dable destacar que dicho examen más profundo puede verse, inclusive, nutrido por los nuevos fundamentos que eventualmente introduzcan las partes, en el marco del contradictorio propio del trámite del recurso de casación. Situación que se constató en el caso sub examine, en tanto durante la audiencia de informes celebrada en esta instancia, las partes ampliaron fundamentos para respaldar sus posiciones.

Por otro lado, tampoco se constata la alegada contradicción con la nulidad resuelta por esta Sala IV –antes aludida– porque ésta no comportó emisión –ni explícita ni implícita– de juicio alguno sobre la competencia de este Tribunal para intervenir en casos como el de autos. En efecto, el fundamento del dictado de dicha nulidad se circunscribió a la circunstancia de que el trámite del recurso de casación (posterior a la apertura de la queja y anterior al dictado de la sentencia sobre el fondo del recurso de casación anulada) comportaba un vicio insanable que aca­rreaba una nulidad absoluta que debía ser declarada aun de oficio en cualquier estado del proceso. Concretamente, se había omitido dar intervención al Ministerio de Economía y Finanzas de la Nación –Estado Nacional– en la sustanciación de la impugnación casatoria, cuando dicha agencia estatal estaba legitimada para intervenir en estas actuaciones en defensa de la legalidad del acto apelado (Res. nº 124/05 de la Secretaría de Coordinación Técnica del Ministerio de Economía y Producción de la Nación). Consecuentemente, se había privado a dicha parte de la posibilidad de hacerlo, con la consiguiente afectación de las garantías de defensa en juicio y del debido proceso legal –C.N., art. 18– (cfr. C.F.C.P., Sala IV, Reg. nº 16.050 de fecha 12/12/11).

En otras palabras, con respecto a la intervención de esta Sala IV aludida en el párrafo precedente, no se advierte procedente la estimación de la recurrente consistente en que al declarar la nulidad, la C.F.C.P. asumió su competencia. Lo que hizo este Tribunal fue un control de legalidad del proceso y de sus partes intervinientes, sin abrir juicio sobre el extremo en cuestión.

Por lo demás, no es posible soslayar que la resolución sobre la competencia para juzgar un hecho representa una cuestión de orden público y es presupuesto para el dictado de la que recaiga sobre el fondo del pleito, de conformidad con la legislación procesal de previo y especial pronunciamiento (cfr. C.S.J.N., Fallos: 324:1137). En el caso de autos, la emisión en la actual etapa procesal de un juicio definitivo sobre la competencia de esta C.F.C.P. aparece razonable, dadas las particularidades que, según lo reseñado supra, signaron el trámite del presente recurso casatorio desde la apertura de la queja por la que fue concedido. En efecto, la tramitación de dicho recurso posterior a la declaración de nulidad dictada por esta Sala IV –con integración parcialmente diferente de la actual– el 12 de diciembre de 2001 (Reg. nº 16.050), ha asegurado el derecho de defensa y debido proceso de las partes (C.N., art. 18).

En consecuencia, ante la falta de demostración por parte de la recurrente de una actuación contradictoria o incoherente entre el juicio definitivo sobre la admisibilidad formal aquí sustentado, en función de la incompetencia de esta C.F.C.P., y los antecedentes de esta Sala IV invocados por la impugnante, resulta insustancial ingresar siquiera en el examen de la aplicabilidad de la “teoría de los actos propios” a la actuación judicial. De todos modos, habré de señalar que Borda descarta fundadamente la aplicabilidad de la mencionada teoría –de carácter residual– a la actividad jurisdiccional. En respaldo de su posición, el citado autor analiza los supuestos presentados por Eisner y Condomi en sustento de una posición opuesta y concluye que son “atrayentes pero no convincentes” (Borda, Alejandro, “La teoría de los actos propios”, Ed. Abeledo-Perrot, 3ª ed. ampliada y actualizada, Bs. As., 2000, págs. 148-151, con cita de Eisner, Isidoro, “La doctrina de los propios actos compromete también el obrar del tribunal (venire contra factum propium non valet)”, L.L., t. 1987-C, pág. 820 y de Condomi, Alfredo Mario, “Suspensión implícita del proceso principal y acto propio del tribunal”, L.L., t. 1995-D, pág. 624, nº E). Por lo demás, no es posible soslayar que los supuestos presentados por Eisner y Condomi no guardan relación de sustancial analogía con la contradicción alegada en autos (a. cuestión declarada de puro derecho por el tribunal a pedido de la actora –la demandada no contesta demanda y es declarada rebelde– y con posterioridad el tribunal rechaza la pretensión de la actora con fundamento en que no se probó debidamente lo alegado en la demanda; b. la parte presenta un escrito formulando una petición, al que corresponde dictar una providencia y que debe ser notificada por cédula y el tribunal –ordena la notificación por esa vía– y considera notificado al presentante por ministerio de ley; c. un codemandado presenta un escrito planteando la nulidad de lo actuado hasta entonces y pide la fijación de nueva audiencia confesional que estaba convocada para el día siguiente; la audiencia de absolución de posiciones de todos modos se lleva a cabo, a la que no comparece el nulidicente pero sí la actora y el restante codemandado; por último, se rechaza la nulidad opuesta pero se decide, sin embargo, fijar nueva audiencia confesional).

VIII. Por último, corresponde señalar que la parte impugnante tampoco ha logrado demostrar que el planteo de prescripción de la acción (no penal) efectuado en autos deba ser resuelto por esta C.F.C.P., aun siendo incompetente para entender en el fondo del asunto.

Al respecto, es preciso señalar que los principios establecidos por la C.S.J.N., invocados por la parte recurrente, han sido formulados respecto de la prescripción de la acción penal. En efecto, es doctrina del Máximo Tribunal que la prescripción de la acción penal es de orden público, se produce de pleno derecho por el sólo transcurso del plazo pertinente y debe ser declarada de oficio, en cualquier instancia del juicio, en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo y por cualquier tribunal (cfr. Fallos: 275:241; 300:716; 301:339; 313:1224; 311:2205).

Sin abrir juicio sobre el acierto o error de la aplicabilidad de dichos principios a las infracciones previstas en la ley 22.262, en atención a que dicha aplicabilidad fue admitida por la C.S.J.N. en relación a un régimen sustancialmente análogo (ley 18.061 –Régimen jurídico de entidades financieras–, B.O.: 22/01/69, cfr. Fallos: 301:339), habré de formular ciertas precisiones sobre el alcance de los referidos principios. La expresión “cualquier tribunal” debe ser entendida, sin hesitación alguna, como cualquiera de las instancias jurisdiccionales competentes para entender en el caso. Pues, si bien la prescripción debe ser inclusive declarada antes de resolver sobre el fondo del recurso, dicha declaración sólo puede ser efectuada por la autoridad jurisdiccional que, a su vez, sea competente para decidir sobre aquel. Máxime, cuando la competencia es también una cuestión de orden público de previo y especial pronunciamiento (cfr. lo señalado supra). En similar sentido, debe entenderse que el planteo relativo a la duración razonable del proceso efectuado por la impugnante también debe ser resuelto por el tribunal competente.

Por lo demás, la recurrente no ha logrado demostrar que la C.S.J.N. hubiera utilizado la expresión en examen con un alcance diferente en los precedentes en que hizo aplicación de dichos principios.

IX. En atención a las consideraciones precedentemente expuestas, adhiero a la solución propiciada por el distinguido colega que lidera el presente acuerdo, doctor Juan Carlos Gemignani, en cuanto que en el caso de autos corresponde declarar inadmisible el recurso de casación articulado contra la sentencia de la Sala B de la C.N.A.P.E. del 26 de agosto de 2008 dictada en la causa nº 54.419 de su registro, por la representación de la firma “Minetti” que originó la sustanciación del presente incidente, resultando improcedente, en atención a la solución que se propicia, expedirse sobre los demás agravios de la representación de la citada firma. Sin costas. Tener presente la reserva de caso federal.

El señor juez Luis María Cabral dijo:

El trámite de la presente causa para arribar a esta etapa fue detalladamente descripta en los votos que me precedieron.

La incidencia invocada de la teoría de los “actos propios” en este proceso ha sido contestada en los votos de los doctores Gemignani y Borinsky a los que adhiero.

Así, el error en el que se incurrió –y que comenzó a corregirse con la resolución del 12/12/11– no genera una atribución de jurisdicción que no tiene esta Cámara. Ello, aun cuando se aceptara que las decisiones de la autoridad administrativa deban quedar sujetas a un “doble conforme judicial”, no generaría la competencia de esta Cámara.

Por ello, a pesar de las consecuencias que este trámite ha provocado, corresponde declarar inadmisible el recurso de casación interpuesto.

Cabe insistir, además que, atento a la forma en que se resuelve esta cuestión, no puede este tribunal declarar la prescripción ya que sólo podrían hacerlo aquellos que tengan competencia y jurisdicción, por lo que tampoco habrá de prosperar dicho reclamo.

De esta manera, y por compartir en lo sustancial los fundamentos desarrollados en los votos de los distinguidos colegas que me precedieron, expido el mío en idéntico sentido. Tal es mi voto.

Por ello, y en mérito al acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve:

Declarar inadmisible el recurso de casación articulado por el letrado apoderado de la firma Juan Minetti S.A., doctor Juan Carlos Sanguinetti, cuya copia obrante a fs. 95/139, sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 in fine del C.P.P.N.). Tener presente la reserva del caso federal formulada.

Regístrese, notifíquese y remítase a la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, sirviendo la presente de atenta nota de envío. – Juan C. Gemignani. – Mariano H. Borinsky. – Luis M. Cabral (Sec.: Nadia A. Pérez).

B., J. R. s/ rec. de casación (causa nº 15.296)

Ciudad de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 5 días del mes de diciembre de 2011, se reúne la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, integrada por el doctor Raúl R. Madueño como Presidente, y los doctores Juan E. Fégoli y Luis María Cabral como Vocales, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto por la defensa en esta causa nº 15.296, caratulada: “B., J. R. s/recurso de casación”, de cuyas constancias resulta:

1) Que el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 22 de esta ciudad declaró la nulidad de lo resuelto por el Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nº 1, en cuanto tuvo por cumplidas las reglas de conducta impuestas a J. R. B. (arts. 76 ter del C.P. y 493, tercer párrafo, inc. 2, del C.P.P.N.), y convocó al imputado en los términos del art. 515 del C.P.P.N.

Contra esa resolución interpuso recurso de casación la defensa oficial (fs. 277/282), el que fue concedido a fs. 283.

2) Que, con sustento en el inciso 2º del art. 456 del C.P.P.N., el recurrente entendió que la resolución impugnada carece de motivación suficiente (art. 123 del C.P.P.N.).

Además sostuvo que se vulneró el derecho de J. R. B. de obtener un pronunciamiento que ponga término del modo más breve posible a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal, ello de conformidad con lo consagrado por nuestro más Alto Tribunal de Justicia en el precedente “Mattei”.

En tal sentido, indicó que “el Tribunal Oral, al anular –por mayoría– la resolución del Sr. Juez de Ejecución que tuvo por cumplidas las reglas de conducta impuestas a B., ha rebasado los límites de su competencia al no contar con esa facultad revisora ni de superintendencia respecto de las resoluciones establecidas por el juez encargado de controlar la ejecución de las condenas”.

Puntualizó que al imputado “se le imputa el delito de falsificación de documento público” y adujo que “al suspenderse el proceso a prueba se fijó el plazo de un año sin perjuicio de lo cual han transcurrido más de cuatro desde su otorgamiento. Es evidente entonces que el presente proceso, ha excedido el plazo razonable de duración de manera tal que la decisión de la mayoría del Tribunal importa la afectación de la garantía de la defensa en juicio consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional”.

3) Que, superada la etapa prevista en el art. 454 en función de lo dispuesto por el art. 465 bis del código ritual, oportunidad en la que la defensa oficial agregó las breves notas que autoriza la mencionada norma, el Tribunal pasó a deliberar (art. 469 del C.P.P.N.). Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó designado para hacerlo en primer término el doctor Luis María Cabral y en segundo y tercer lugar los doctores Juan E. Fégoli y Raúl R. Madueño, respectivamente.

El doctor Luis María Cabral dijo:

Que entiendo que asiste razón al impugnante en cuanto a que la resolución adoptada por el Señor Juez a cargo del Juzgado Nacional de Ejecución Penal Nº 1, teniendo por cumplidas las reglas de conducta impuestas a J. R. B. ha pasado en autoridad de cosa juzgada.

Si bien el Juez a quien correspondía controlar el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas por la resolución de suspensión de juicio a prueba dictada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 22 a favor de J. R. B. omitió citar a las partes a fin de celebrar la audiencia prevista por el art. 515 del Código Procesal Penal de la Nación –tal como lo solicitó el fiscal de ejecución a fs. 26–, ello no ha resultado óbice a su criterio, para resolver la situación del encausado, y ha dado fundamento de por qué decidió de esa manera. Más allá del acierto o error en que haya incurrido ha resuelto en el marco de su jurisdicción.

En ese sentido, el juez de Ejecución Penal no tiene a su cargo una mera función notarial para certificar el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas, en este caso, por el Tribunal Oral. No puede ser reducido al rol de mero certificador, sino que tiene facultades para modificar las reglas y tenerlas por cumplidas.

Respecto de las resoluciones adoptadas por el Juez de Ejecución Penal, el Tribunal Oral no tiene facultades de revisión.

Además, no puede soslayarse que el fiscal ante el juzgado encargado de controlar el cumplimiento de las reglas de conducta manifestó su conformidad al no recurrir esa resolución, tal cual surge de la notificación glosada a fs. 28 del legajo de ejecución.

En ese orden de ideas, se ha expedido esta Sala I, al sostener que “resulta irrelevante el acierto o error de la resolución del juez de ejecución si esa decisión fue notificada al representante del Ministerio Público y este, al no recurrirla la consintió” (cfr. causa nº 14.320 “Gómez, José Domingo s/recurso de casación”, reg. 17.814, rta. el 20/5/11).

Así, expresada la voluntad del Ministerio Público Fiscal y dictada la decisión jurisdiccional, el principio de preclusión impide que otro representante del mismo Ministerio Público sobre la base de una posición jurídica distinta, cambie el sentido de las pretensiones.

Nótese que en autos la Fiscal General a fs. 265 sostuvo que debía citarse al imputado conforme el art. 515 del C.P.P.N. para que diera razón de sus incumplimientos, lo que a mi entender implica un quebrantamiento del principio de unidad de actuación del Ministerio Público Fiscal previsto en la ley 24.946, pues como se dijo el Fiscal de Ejecución ya había consentido la decisión jurisdiccional con la notificación de fs. 28, que daba por cumplidas aquellas.

De esta manera, entiendo que corresponde hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de J. R. B., y estar a la resolución del Señor Juez de Ejecución Penal obrante a fs. 27 del legajo nº 27.674.

Tal es mi voto.

Los doctores Juan E. Fégoli y Raul R. Madueño dijeron:

Que adhieren al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal resuelve: hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de J. R. B., y estar a la resolución del Señor Juez de Ejecución Penal obrante a fs. 27 del legajo nº 27.674.

Regístrese, notifíquese y remítase al tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envío.

Nota: Para dejar constancia que el Dr. Juan E. Fégoli participó de la liberación pero no firma la presente por hallarse en uso de licencia. – Luis M. Cabral. – Raúl R. Madueño (Prosec.: Adrián Pedrozo).

A., J. A. s/ competencia (causa nº 10.926)

Buenos Aires, junio 16 de 2009.

Autos y Vistos:

Para resolver el conflicto negativo de competencia suscitado entre el titular del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 3 y la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, ambas de esta ciudad;

Y Considerando:

1º) En las presentes actuaciones se investigan los delitos de defraudación cometida mediante la utilización de documento nacional de identidad apócrifo y asociación ilícita, en perjuicio de O. E. R., D. A. S. T., E. B. M., H. e. Z. y G. A. B.

Que la causa se inició en el fuero de instrucción, pero al avanzar la investigación se determinó que debía intervenir la justicia de excepción, en la medida que se estableció que la comisión de la estafa se había realizado mediante el uso de un documento de identidad adulterado, cuya falsificación motivaba la intervención del fuero de excepción.

En razón de ello, la titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1 asumió la pesquisa sin cuestionar la competencia atribuida.

Que en oportunidad de expedirse la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal en el incidente de excarcelación de uno de los imputados –J. M. D.– (conf. fs. 30/35 del incidente que corre por cuerda), el tribunal decidió, por tratarse de una cuestión de orden público, declarar la incompetencia de ese fuero, pues concluyó que si J. A. A. se encuentra registrado en los organismos oficiales bajo el número de documento que se le atribuye como propio, entonces no hubo falsificación.

Sin embargo, el Juez de Instrucción al no aceptar la competencia señaló en el pronunciamiento de fs. 2297/2303, que este extremo no es exacto, en la medida que la foto obrante en el documento de identidad perteneciente a A. sería de otra persona, llamada F. Al respecto emitió una serie de conclusiones en orden a la prueba producida al respecto en sede federal.

2º) Ahora bien, avocados a resolver la cuestión planteada, se evidencia que asiste razón al Sr. Juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 3. Ello así, pues se desprende de las actuaciones que la investigación vinculada a la falsificación de documento de identidad no ha sido a la fecha agotada, más allá que la magistrada a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1, encaminó la pesquisa mediante la producción de distintas medidas de prueba, tendientes a esclarecer el hecho objeto de este proceso.

Además, cabe señalar que las afirmaciones efectuadas por los jueces de la Sala I de la Cámara Federal no serían exactas, pues la coincidencia entre el número del documento de identidad y su titular no implica de suyo que no haya existido una adulteración en la cartilla.

En conclusión, debe ser un mismo magistrado de la justicia federal quien conozca en la totalidad de las conductas investigadas, a fin de no quebrar la necesaria unidad de la investigación y dada la trascendencia e implicancia del interés público en juego este caso, la fe pública–.

Por lo demás, había sido acertado el temperamento adoptado en la causa, en tanto cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que no sólo debe analizarse la cuestión de competencia del fuero federal o común de los tribunales, sino que también debe repararse en la conveniencia de una investigación y juzgamiento conjunto de los diversos hechos, cuando éstos se encuentran íntimamente vinculados, a fin de asegurar un análisis integral de los elementos de juicio, aventando el riesgo de pronunciamientos contradictorios (Fallos 329:373). También sostuvo el Alto Tribunal que “Es competente el juez federal del lugar donde se consumó el delito de estafa en concurso ideal con uso de documento público falso –de carácter nacional– si ya asumió su competencia respecto del uso del documento, el cual es inescindible de la presunta estafa (Fallos 328:4212); y que si no se puede descartar (…) la utilización de un documento nacional de identidad ajeno o adulterado y el magistrado federal no cuestiona su competencia sobre los hechos –que resultan de carácter inescindible, pues concurrirían en forma ideal–, corresponde a la justicia federal entender en las actuaciones iniciadas por estafa, sin perjuicio de lo que surja del trámite ulterior (C.512.XLIV “Mouro, Lucila s/denuncia” del 9/9/08).

Por ello, oído el señor Fiscal General, el Tribunal Resuelve:

Declarar la competencia de Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 1 para seguir entendiendo en las actuaciones.

Regístrese, hágase saber, líbrese oficio a la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, y remítanse las actuaciones al tribunal declarado competente.

Agréguese copia de lo aquí resuelto en las causas nros. 11.080 y 11.082 del registro de esta Sala III. – Guillermo J. Tragant. – Eduardo R. Riggi. – Ángela E. Ledesma (Prosec.: María J. Monsalve).