Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – Página 25

La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales c. Empresa de Transporte Jacmar Copacabana y otro s/cobro de sumas de dinero

Comentado por Mario E. Castro Sammartino: La responsabilidad por humo, cosas inertes y otras cuestiones en un reciente fallo.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 15 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “LA SEGUNDA COOPERATIVA LIMITADA DE SEGUROS GENERALES c/ EMPRESA DE TRANSPORTE JACMAR COPACABANA Y OTRO s/COBRO DE SUMAS DE DINERO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida rechazó la excepción de prescripción opuesta por “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, y desestimó la demanda interpuesta por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial” y su aseguradora “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima”. Las costas se impusieron a la parte actora, con excepción de la incidencia generada por el rechazo de la prescripción que las impuso a la incidentista vencida.

Contra dicho pronunciamiento se alza la demandante.

El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

“La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” promueve demanda por daños y perjuicios contra “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, Renan Gordy Gutiérrez Sánchez, Roberto Vargas Fernández y “Ledesma S.A.A.I.C.” (fs. 11/13 y 89/91).

Expone, que el reclamo asciende a la suma de $108.225 en razón del importe que debió abonar en cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de seguro celebrado con el Sr. Julio César Bartolomé Prone, mediante póliza número 2465683 de fecha 08/08/2008 por la cual aseguraba al camión Ford Cargo dominio BPF 920.

Relata, que el día 8 de octubre del año 2008 aproximadamente a las 16:30 horas, el camión referido con acoplado dominio FAK 593, era conducido por el Sr. Samuel Benjamín Martínez por la Ruta Nacional Nº 34, aproximadamente a la altura del kilómetro 1269 en dirección y sentido Sur a Norte, cerca de la localidad de Caimancito, Departamento de Ledesma, Provincia de Jujuy.

Cuenta, que transitaba correctamente hasta que advirtió que el campo lindero a la ruta –denominado “Campo Caimancito” y de propiedad de la codemandada Ledesma– se estaba incendiando descontroladamente, habiéndose extendido el fuego a la banquina de la ruta desde el kilómetro 1269 hasta el 1272, motivo por el cual había una gran humareda en el lugar y la visibilidad era cada vez más limitada, por lo que decidió detenerse.

Refiere, que en esas circunstancias el vehículo asegurado fue chocado por otro camión que circulaba en sentido contrario y se desvió sobre la mano de circulación de su asegurado; siendo lanzado hacia la banquina a raíz del impacto y alcanzado por el fuego existente en el lugar producto de la combustión de pastizales, malezas y cañaverales secos.

Endilga la responsabilidad del siniestro a la codemanda “Ledesma”, dueña del campo donde se originó el incendio, y al conductor del camión Volvo, quien invadió de contramano el carril de circulación del vehículo asegurado, embistiéndolo frontalmente.

A fs. 264 vta. desiste de la demanda entablada contra Roberto Vargas Fernández y a fs. 286 punto I se lo tuvo por desistido de la articulada contra Renan Gordy Gutiérrez Sánchez.

A fs. 104/109 se presenta “Empresa de Transportes Jacmar Copacabana” a oponer excepción de prescripción y contestar demanda.

Efectúa una negativa pormenorizada de los extremos alegados en el libelo de inicio y da su versión de los acontecimientos.

Expone, que en la fecha y hora invocadas por la parte actora, la empresa “Ledesma SAAIC” procedió a prender fuego a los pastizales linderos a la Ruta Nº 34, hecho que resulta habitual en la zona y que produce innumerables accidentes; y que, en esas circunstancias, se produjo la colisión entre el rodado asegurado por la firma actora y el camión Volvo dominio 733 CSY de la República de Bolivia, perteneciente a su flota de vehículos.

Refiere, que el camión Volvo nunca se cruzó de carril ni chocó al camión asegurado por la actora.

Alega, que el camión Ford Cargo no se encontraba detenido ya que ese extremo no surge de ninguna de las actuaciones y declaraciones efectuadas por el chofer del mismo, Samuel Martínez, ni de las pericias efectuadas con posterioridad.

Invoca, que la única responsable del siniestro es la codemandada “Ledesma”, que inició deliberadamente el fuego pero luego no pudo controlarlo una vez que se extendió a la banquina de la ruta.

A fs. 161/75 contesta demanda “Ledesma S.A.A.I.”.

Niega la autenticidad de la documental acompañada con el escrito de inicio y el relato de los hechos allí efectuado.

Reconoce la existencia de un incendio ocurrido entre los días 8 y 12 de octubre del año 2008, que fue provocado por desconocidos y que tuvo como resultado graves perjuicios a su parte.

Refiere, que según la información que pudo recabar el fuego se habría originado el día 8/10/08 en la banquina de la Ruta Provincial Nº 1, de acceso a Localidad de Palma Sola, y que desde allí fue avanzando en sentido NO-SE, estando ello a una distancia de 3,5 kilómetros del lugar donde se habría producido el accidente.

Argumenta, que el incendio no se originó en su propiedad, como se afirma en la demanda. Que, por el contrario, sufrió importantes perjuicios en sus cañaverales, por lo que de ninguna manera se puede responsabilizar a su parte por los hechos ventilados en autos.

Sostiene, que tampoco cabe responsabilizarla por las conductas negligentes e imprudentes de los conductores de ambos camiones; imputando la responsabilidad al conductor del rodado asegurado por la actora por detener la marcha sobre la calzada de la ruta, y al vehículo de la codemandada “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, por invadir la mano contraria.

A fs. 201/205 se presenta “Zurich Argentina Compañía Argentina de Seguros S.A.”, a contestar la citación en garantía.

Reconoce, que a la época invocada en el escrito inaugural la unía con “Ledesma S.A.A.I.” un contrato de seguro por responsabilidad civil combinada, instrumentado mediante póliza 14-3168.

Efectúa una negativa general y específica de los hechos relatados y reclamos formulados en la demanda.

II. La decisión recurrida

Para decidir como lo hizo, la magistrada de grado destacó que en el caso de la colisión de los vehículos, por tratarse de un daño ocasionado por el riesgo de la cosa, al damnificado le bastaba con probar el perjuicio sufrido y el contacto con la cosa; mientras que respecto de la responsabilidad del propietario del predio al cual le imputó el origen del incendio que obstaculizó la visión de la ruta y coadyuvó a la colisión de los rodados, resultaba de aplicación lo dispuesto en el art. 1109 del Código Civil, con lo cual recaía en el damnificado la prueba de los presupuestos de responsabilidad. En base al análisis de los elementos probatorios incorporados en autos que allí efectuó, concluyó que el siniestro de marras tuvo lugar por la colisión del rodado marca Volvo con un tercer automotor –Renault Clio– que circulaba en la misma línea de marcha del primero y que, según la declaración de su conductor, al ver la humareda existente que le impedía la visión intentó retomar hacia atrás siendo en ese momento embestido por el camión demandado, lo que hizo que dicho rodado se desplazara de carril e invadiera la mano contraria por donde circulaba el camión marca Ford amparado por la parte actora. En función de ello, consideró que se ha probado la existencia de un hecho fortuito y ajeno al demandado que interrumpió el nexo causal, como fue la escasa visión existente en el lugar, que hizo que los dos primeros rodados colisionaran entre sí y luego uno de ellos, producto de dicho choque, invadiera la mano contraria.

En cuanto a la responsabilidad del propietario del campo, juzgó que de acuerdo a la prueba existente en autos no se ha logrado demostrar su responsabilidad en la quema de pastizales; ya que, por el contrario, la prueba rendida en autos dio cuenta que dicho establecimiento también resultó perjudicado al ser alcanzado por el incendio, sin haber aportado la actora ninguna prueba a los fines de acreditar lo contrario.

III. El recurso

La parte actora se queja de la desestimación de la demanda. Dice, que la sentenciante resuelve aplicar –por un lado– la teoría del riesgo creado para justificar el rechazo de la demanda contra uno de los demandados y luego –en el segundo caso– resuelve dejar de lado la citada teoría de la responsabilidad objetiva y va por la culpa del propietario del campo lindero –que no se habría acreditado– y ello le resulta suficiente para rechazar también la demanda interpuesta contra el restante demandado. Que, respecto del camión Volvo rechaza la demanda por considerar que está acreditada la existencia de un hecho fortuito (escasa visión por el humo en el lugar donde ocurre el accidente) que considera suficiente para demostrar la ruptura del nexo causal. Alega, que de la declaración del conductor del camión Ford Cargo emerge que ha sido chocado por el camión Volvo. Que, no resulta controvertida la existencia del hecho el día 8 de octubre de 2008, ni el contacto físico de los camiones conducidos por Samuel Martínez y Roberto Sánchez Vargas. Que, la pericia mecánica del ingeniero Aleman da cuenta de que es el camión Volvo el que invade el carril contrario ocupado por el camión asegurado. Que, el contacto entre los referidos vehículos ha sido también reconocido por “Empresa de Transportes Jacmar Copacabana” al contestar la demanda, dando cuenta de la habitualidad de la quema de pastizales en la zona que ocasiona innumerables accidentes. Sostiene, que no se puede alegar que el fuego en el lugar hubiese sido un hecho fortuito cuando es público y notorio que ocurre desde hace años en esa zona de la provincia de Jujuy cercana a la localidad de Caimancito. Que, nadie mejor que un camionero profesional –como los que conducían los camiones involucrados– y que circula habitualmente por esa ruta para conocer la práctica repetida por la empresa codemandada “Ledesma”, quien ha intentado su defensa atribuyendo el origen del fuego a terceros no identificados y alegando sufrir también perjuicios por el incendio en el campo de su propiedad. Agrega, que la práctica de la quema de pastizales se repite todos los años, por lo que no puede ser considerada un hecho fortuito para nadie que circula con habitualidad por la ruta donde ocurre el referido accidente. Plantea, que la sentencia omite considerar toda la prueba agregada que demuestra la quema de pastizales en el campo de “Ledesma S.A.A.I.” lindero a la ruta. Que, funda el rechazo de la demanda en una eximente que considera impredecible (hecho fortuito) contradiciendo con ello todos los testimonios obrantes en el expediente referidos a la quema de pastizales en el lugar del hecho, que ocurre todos los años desde hace décadas. Que, ese denominado “hecho fortuito” no lo es por cuanto no resulta un hecho de la naturaleza de carácter impredecible como se pretende en la sentencia y es la codemandada “Ledesma S.A.A.I.” quien reconoce que es originado por personas físicas, aunque sean ajenas a la empresa, por lo que no es un rayo o el calor del sol el origen de la combustión sino la acción humana que deliberadamente lo provoca. Señala, que el concepto de “caso fortuito” alude a un evento que –a pesar de que se pudo prever– no se podía evitar. Invoca, que la empresa demandada puede evitar que el incendio de su campo se propague y alcance la traza de la Ruta Nº 34 como en este caso. Que, de hecho ahora lo hace y tiene actualmente previstos los equipos destinados para ello. Refiere, que sin embargo no se intentó evitarlo durante los días previos al accidente y nada hizo en esa oportunidad para que ello no ocurra. Que, los incendios se originan reiteradamente. Que, el incendio no se originó por causas naturales también surge del texto de la denuncia efectuada por el Jefe del Departamento Vigilancia de la empresa Ledesma (fs. 452) quien también abona la generación intencional del incendio aunque naturalmente intenta atribuirlo a personas ajenas a la empresa. Adiciona, que la sentenciante omite considerar que la causa del fuego y el posterior accidente de tránsito también está informada con detalle por el liquidador de siniestros (Estudio Barattero) en el informe acompañado con la demanda y cuya autenticidad ha sido verificada con el oficio librado a tal efecto (fs. 528/554).

En lo que hace a la desestimación de la demanda decidida contra “Ledesma”, expresa que el argumento brindado resulta insólito, pretendiendo desdoblar el derecho aplicable para justificar así el rechazo de la demanda por no haberse acreditado la culpa de la empresa demandada. Dice, que resulta sorprendente que la empresa no hubiera tomado al menos una medida para prevenir el incendio, para detenerlo, para controlarlo o para extinguirlo evitando los daños que dice haber sufrido y el riesgo de que el fuego alcanzara la ruta y pudiera ocasionar daños a los vehículos que por allí circulaban. Que, la quema del pasto seco o restos de caña de azúcar ocurre todos los años y ello –sea o no originado por personal de la empresa demandada– no puede ser desconocido por quienes –demostrando un desinterés y desidia notables– resuelven no hacer nada y dejar que el fuego avance naturalmente hasta que se detenga por alguna razón, como en este caso fue la calzada de la Ruta 34, que se convirtió en una barrera para que se detenga el fuego. Que, la responsabilidad de la empresa “Ledesma” surge de los testimonios, oficios y la causa penal; estando reconocida al informar detalladamente cómo ocurre el incendio y no haber tomado una sola medida para extinguirlo o al menos controlarlo para que no se siga propagando hacia la ruta.

El traslado fue contestado por la codemandada Ledesma el 16/12/2022.

IV. La solución

a) Encuadre legal

El Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su artículo 7 sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Los hechos ilícitos y los actos jurídicos unilaterales o bilaterales, considerados como “causa fuente” (arts. 726 y 727 del Código Civil y Comercial) productora de derecho u obligaciones en las relaciones jurídicas que unen a los sujetos activo y pasivo (acreedor y deudor), se hallan regidos por la ley vigente al momento de producirse el hecho lícito o ilícito, o en el momento de celebrarse el acto jurídico (el contrato), no pudiendo ser alterados o interpretados por leyes posteriores (conf. Taraborrelli, José N., Aplicación de la ley en el tiempo según el nuevo Código, Rev. La Ley del 3/9/15).

Por ello, corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley resultando, luego, aquélla la aplicable.

b) Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia, a cuyo fin, analizaré en el acápite subsiguiente el plexo probatorio.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

c) Como referí más arriba, la firma accionante sustentó su demanda en el pago de la suma de $108.225 que alegó efectuar en cumplimiento de las obligaciones emergentes del contrato de seguro celebrado con el Sr. Julio César Bartolomé Prone, mediante póliza número 2465683 de fecha 08/08/2008, por la cual aseguraba al camión Ford Cargo dominio BPF 920. Solicitó su reembolso más intereses a tasa activa desde la fecha de los pagos efectuados.

Detalló, que con motivo del siniestro de marras abonó al Sr. Prone $165.000 y $200 en concepto de indemnización por los daños sufridos en el camión asegurado en el accidente en cuestión.

Refirió, que además reclamaba los montos abonados por honorarios y gastos de gestoría necesarios para liquidar el siniestro ($200 y $350).

Explicó, que de la suma total erogada –$165.750– dedujo $57.525 que ya percibió de parte de la aseguradora de la codemandada “Transporte Jacmar Copacabana –Credinform Internacional S.A.–”, por lo que el reclamo promovido en estas actuaciones asciende a $108.225.

Sustenta la acción entablada en la ley de seguros y en las cláusulas de la póliza 2465683, subrogándose en los derechos y acciones del asegurado para repetir el importe abonado de los responsables del daño.

El artículo 80 de la ley 17.418 dispone que “Los derechos que correspondan al asegurado contra un tercero, en razón del siniestro, se transfieren al asegurador hasta el monto de la indemnización abonada”.

Con el informe pericial contable de fs. 804/805 se encuentra acreditado que el día 19/12/2008 la firma actora abonó a su asegurado –Julio César Bartolomé Prone– la suma de $165.000 en concepto de indemnización total y definitiva en virtud de la póliza de seguros Nº2465683 y que como consecuencia de dicho pago el Sr. Prone transfería a “La Segunda” la propiedad de los restos del vehículo Ford Cargo dominio BPF 920, y $200 por gastos de gestoría, en virtud de la denuncia administrativa 3861100008 del día 10/10/2008 por el siniestro ocurrido el 8/10/2008 a las 16:30 horas en la Ruta Nº 34 en la localidad de El Caimancito, provincia de Jujuy.

Dicho pago fue ratificado por el Sr. Prone a fs. 732.

Sentado ello, cabe señalar que no existe controversia acerca de la existencia del siniestro en las circunstancias de personas, tiempo y lugar señaladas, así como de la existencia de intenso humo en la calzada producto de la ocurrencia de un incendio en los campos contiguos a la ruta y que había alcanzado la banquina contigua a la traza vial. Sin embargo, discreparon respecto de la atribución de responsabilidad.

Por otra parte, en lo que hace a la colisión de los automotores, no hay debate en torno a que tratándose de la colisión entre vehículos en movimiento el caso debe examinarse a la luz de lo establecido en el entonces vigente artículo 1113, 2º parte, 2º párrafo del Código Civil (actuales arts. 1757 y 1758 del CC y CN).

Por ello de acuerdo a la presunción de responsabilidad que consagra la norma citada, es a la parte demandada a quien incumbe demostrar las eximentes que pudiera invocar, sea acreditando el hecho de la víctima o la de un tercero por quien no debe responder.

En virtud de ello, entrará a jugar la atribución objetiva de responsabilidad del dueño o guardián del automóvil, derivado del riesgo que es creado por él mismo, sin otra consideración a tener en cuenta que los eximentes legales previstos.

En efecto, de conformidad con lo resuelto por la Cámara en pleno en los autos “Valdéz, Estanislao c/ El Puente SAT. y otro s/ Daños y Perjuicios”, el 10-11-94, la responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito producidos como consecuencia de una colisión plural de automotores en movimiento, no debe encuadrarse en la órbita del artículo 1109 del Código Civil. De tal modo, la responsabilidad no se fundamenta en la culpa sino que en principio se atribuye al dueño o guardián de la cosa peligrosa o riesgosa causante de un daño, siempre que exista nexo de causalidad entre la acción u omisión de aquél y el daño, y salvo que se demostrara la fractura de dicho nexo debido a un hecho de la víctima o de un tercero por quien el dueño o guardián no deban responder, o del “casus” genérico legislado en los arts. 513 y 514 del Código Civil, debiendo además en éste último supuesto, demostrar la imprevisibilidad e inevitabilidad del mismo (conf. CNCivil, esta Sala, en anterior composición, en autos “Maragliotti C/ Daraio Walter S/ Sumario”, del 04 de junio de 1992, L.60221).

En otras palabras, lo que la mencionada norma presume, probado el vicio o riesgo de una cosa y su contacto material con la sede del daño, es que la causa adecuada de los daños en cuestión es el riesgo o vicio de la cosa de la que el demandado resulta ser el dueño o guardián, a cuyo cargo queda la prueba de las eximentes. Y esa conclusión no varía por el hecho de que el daño se haya producido por la intervención de dos o más cosas riesgosas, como en el supuesto de autos, pues en cada caso quien acciona se verá beneficiado por la presunción derivada de la aplicación de la norma citada (conf. CNCiv., Sala A, voto del Dr. Picasso en disidencia parcial “in re”, “Vivas Silvina Olga c. Cordi Patricio Andrés s/ daños y perjuicios”, 29/12/11).

En lo que hace a la responsabilidad del dueño del campo donde se originó el incendio y desde donde se desplazó hacía la banquina de la Ruta Nº 34, debo decir que en este aspecto discrepo con el encuadre legal brindado por la Sra. Juez de grado.

En efecto, si bien en principio, al estar ante una cosa inanimada como resulta ser un “campo” no puede hablarse que posea por sí mismo aptitud riesgosa, en el caso concreto, atento a que al momento de realizar la denuncia del incendio el jefe del departamento de vigilancia de la empresa “Ledesma” señaló que se contaba en la zona con antecedentes de este tipo y que la finca poseía una brigada contra incendios privada (v. fs. 452 vta.) denota que los incendios y quema de pastizales en la zona no era un acontecimiento inusual, lo cual, sumado a las condiciones propias del terreno y la zona que se grafican en los artículos periodísticos agregados a fs. 700/702 (reconocidos a fs. 704), evidencia que en las circunstancias configuradas en autos, nos encontramos ante la configuración de un evento que genera que la cosa inerte aludida –campo– posea aptitud riesgosa (conf. arg. art. 1113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil ley 340).

La peligrosidad intrínseca que las condiciones de la zona posee ante esta clase de episodios se ve también avalada por la misiva que la empresa “Ledesma” dirigió al “Director Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales” el 16/10/2008 (fs. 858), donde dio cuenta que “…las condiciones climáticas de humedad, temperatura y vientos generaron una situación de alto riesgo para que tanto áreas bajo cultivo como silvestres fueran afectadas y el fuego se extendiera sin control…”. Ello, además, conduce a considerar que una situación como la presentada no era algo imprevisible para “Ledesma”.

Esta Sala en anterior composición ya se ha expresado en el sentido que el campo incendiado y no el incendio es lo que importó un riesgo para el campo lindero (en este caso para los vehículos que circulaban por la Ruta Nº 34, adyacente al referido fundo); por lo que, ante el campo en llamas no estamos frente a un supuesto de cosa inerte, ya que el riesgo resulta por el hecho de la cosa –esto es el campo con fuego–, debiendo sus dueños o guardianes responder en los términos del artículo 1113 del Código Civil (conf. esta Sala, in re “Ureta Sáenz Peña de Bonomi Victoria Elena y otros c/ Bacigalupo de Giménez Elsa y otros s/ daños y perjuicios”, del 14/10/1998).

En este mismo sentido se ha expresado que ante un campo en llamas no se está frente a un supuesto de cosa inerte, sino ante un riesgo que resulta del hecho de la cosa, por lo que sus dueños o guardianes no pueden eludir su responsabilidad por los daños ocasionados a menos que prueben la culpa de la víctima, de un tercero por quien no deben responder, o el caso fortuito. Es decir, el demandado no se exonera probando su falta de culpa, sino con la acreditación de la fractura del nexo causal (conf. SCJ de Mendoza, Sala 1ª, in re “Fernández, Paulino c. Campos, Adolfo”, del 8/5/2002, íd. “Domínguez Víctor Alberto c/ Provincia de Mendoza”, del 1/7/2015).

Así, el dueño o guardián del predio no puede liberarse demostrando su falta de culpa y sí sólo probando la interrupción del nexo causal entre el daño y el riesgo (López Del Carril, Gonzalo, “Humo y responsabilidad civil”, La Ley AR/DOC/1322/2008).

En concordancia con lo hasta aquí expuesto, se ha sostenido que “la idea de que los daños causados por cosas incendiadas encuadran en los supuestos de daños causados por las cosas no es nueva, por lo que, además de la responsabilidad del agente que hubiera sido identificado, aparece la del dueño o guardián de la cosa incendiada que produce daños a otra cosa o personas, conforme artículo 1113 del código Civil” (conf. CNCiv, Sala M, “Btesh José c/ Ferrocarriles Argentinos y otros s daños y perjuicios”, del 14/11/1995).

d) Aclarado el marco conceptual en el que se decidirá la controversia, cuadra avanzar con el examen de los medios probatorios producidos en autos (conf. art. 386 del CPCC).

Desde ese piso de marcha, la directiva del artículo 377 del Código Procesal pone a cargo del damnificado que ejerció la acción resarcitoria, la prueba del daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo provino, en tanto el emplazado en su condición de dueño o guardián de esa cosa, para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, debe acreditar alguno de los extremos antes citados.

La coaccionada “Empresa de Transportes Jacmar Copacabana” en su responde reconoció la ocurrencia del siniestro, aunque invocó que la responsabilidad debía recaer en la codemandada “Ledesma SAAI”, quien había prendido fuego a los pastizales linderos a la Ruta Nº 34, siendo ello un hecho que resultaba habitual en la zona y que produce innumerables accidentes. Además, sostuvo que la ruta en ese sector es muy angosta permitiendo apenas el paso de los dos vehículos, no pudiéndose determinar cuál de los rodados invadió el carril contrario.

La magistrada de grado, en base a lo informado en la pericia técnica policial presentada por el Ing. Juan Domingo Revuelta (fs. 481 y ampliación de fundamentos de fs. 492), concluyó –como referí supra– que el siniestro de autos tuvo lugar por la colisión del rodado marca Volvo con el Clio que circulaba en la misma línea de marcha y, según declaración del conductor de este último rodado, al ver la humareda existente que le impedía la visión intentó retomar hacia atrás y en ese momento fue embestido por el camión demandado, y que tal situación hizo que el rodado se desplazara de carril e invadió la mano contraria donde circulaba el camión marca Ford.

Por ello, juzgó que se ha operado el supuesto de excepción de la norma al encontrarse probado la existencia de un hecho fortuito y ajeno al demandado que interrumpió el nexo causal, como fue la escasa visión existente en el lugar, que hizo que los dos primeros rodados colisionaran entre si y luego uno de ellos producto de dicho choque, invadiera la mano contraria.

No puedo dejar de destacar aquí que no se encuentra discutido que los campos linderos a la Ruta Nº 34 a la altura donde ocurrió el siniestro son de propiedad de la codemandada “Ledesma”, y que resultaron afectados por el mentado incendio, más allá que hubiese alegado que el fuego no se inició dentro de los límites de su propiedad y que fue comenzado por personas extrañas a su establecimiento.

Sentado ello, se cuenta en autos con copia certificada de las actuaciones sobre aseguramiento de prueba seguidas ante la justicia de la provincia de Jujuy con motivo de incendio en cuestión (fs. 410/518).

De allí emerge, que a la medida dispuesta por la Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial de la provincia de Jujuy para constituirse en el lugar de los hechos y constatar el estado de la zona describiendo los sectores hasta dónde llegaba el fuego, el Juez de Paz de la localidad de Caimancito informó que siendo las 16 horas del día 11 de octubre de 2008 se constituyó en el lugar del siniestro sobre la Ruta Nacional Nº 34 a una distancia aproximada de 2 km del acceso al cruce de la localidad de Caimancito. Indicó, que a unos 300 metros del lugar del accidente ya se percibía zonas quemadas a ambos costados de la ruta, observándose también hacia el otro lado de donde aconteció el siniestro sectores de cañaverales quemados. Agregó, que “…En dicha zona hay tierra con cañaverales que todos saben que pertenece al Ingenio Ledesma…”. Describió, que todavía en ese momento se percibía humo, olor a quemado y cenizas por todos lados, evidenciando que en la zona acontecía un gran incendio (fs. 428/429). Por último, mencionó que observó camiones que transitaban con caña de azúcar por la Ruta Nº 34 y que en ese momento se encontraban trabajando tres máquinas cosechadoras en las plantaciones de cañas de azúcar de la firma Ledesma.

Asimismo, del acta de inicio de las actuaciones sumariales de prevención de fs. 445/446 emerge que el día 8/10/2008 la comisaria seccional 42ª, con asiento en la localidad de Caimancito, hizo constar que: “…siendo horas 16:15 se toma conocimiento por intermedio de una llamada telefónica efectuada por una persona de sexo masculino quien refirió llamarse ERNESTO PEREZ, y ser empleado de la Empresa Ledesma, cumpliendo funciones de ayudante del supervisor del Campo Caimancito, como así también que habían producido un incendio que no puso ser controlado, y que se expandía sobre la banquina de la Ruta Nacional Nº 34, en consecuencia solicitaba la presencia del personal policial a fin de controlar el tránsito vehicular puesto que existía una gran humareda, impidiendo la visibilidad de los vehículos que transitaban por dicha ruta…”.

El oficial instructor luego agregó “…arribado al lugar a hs 16:20, se hace notar que en el trayecto, vía radial, se toma conocimiento desde esta unidad operativa, que una persona de sexo masculino se había comunicado vía telefónica…daba cuenta que en el sector de la humareda e incendio se había producido un accidente de tránsito protagonizado por dos camiones, arribando…a la altura kilómetro 1269, se establece dicha información observándose…dos camiones…quedaron hacia ambas banquinas…y habida cuenta que sobre ambas banquinas se propagaba un incendio estos rodados fueron alcanzados por las llamas…”.

También dejó constancia que el fuego se desarrollaba desde el km 1269 hasta el km 1272 de la Ruta Nº 34, así como de la presencia de un tercer rodado (Renault Clio) y de la versión del siniestro expuesta por los 3 conductores, quienes brindaron declaración testimonial a fs. 448/450, coincidiendo en la nula visibilidad sobre la calzada de la ruta al momento del siniestro, debido al humo generado por el incendio que se desarrollaba en los alrededores y sobre los laterales del camino.

La visibilidad reducida a la que hacen alusión éstos, se ve avalada por el informe técnico producido por la división de accidentología vial ese mismo día a las 17 horas (fs. 266/267).

A fs. 452 y vuelta luce la denuncia efectuada por el Sr. Carlos Enrique Ferro el día 9/10/2008 a las 19:10 horas, quien se identificó como jefe del departamento de vigilancia de la empresa “Ledesma SAAI”, en virtud de la quema de pastizales respecto de terceras personas de las cuales dijo desconocer la identidad, que derivó en la propagación del fuego en campos de propiedad de la empresa.

Relató que “…el día de la víspera entre horas 14 a 15 aproximadamente se tomó conocimiento por intermedio de un supervisor de campo (Finca Caimán) que se estaba produciendo una quema de pastizales por el humo que se observaba, es por ello que personal de la brigada contra incendio que posee la finca tomó participación en tratar de sofocar los focos de incendio producidos, que luego debido a la alta temperatura y el viento existente…se propagaron hacia la siembra de cañas de azúcar. Que…debido a escuchar ambulancia…tomó conocimiento que se produjo un accidente de tránsito entre dos camiones…”. Agregó, que “…solicita a la prevención policial que se investigue el real motivo o causa del siniestro (incendio), debido a que ya se cuenta con antecedentes de quema de banquinas sobre la Ruta Nacional 34 en distintas alturas (Fraile Pintado, Arrayanal y otros sectores)…”.

A fs. 453/458 luce el informe técnico llevado a cabo por el Cuartel de Bomberos Libertador General San Martín, pero debo decir que el mismo no ayuda a establecer el origen del incendio, dado que postula que aconteció “…por la fricción de chapas metálicas por el contacto entre los dos camiones cuyas chispas cayeran al producirse la rotura del tanque de combustible del Ford Cargo1722 que favoreció el proceso combustivo…”.

En orden a ello, teniendo en cuenta que se pronunció sobre el origen del incendio del camión Ford Cargo pero no el del campo, siendo contestes todas las partes en que en el predio de “Ledesma” y las adyacencias de la Ruta Nº 34 el foco ígneo se había originado previamente y que había gran humareda en el lugar, conlleva a que el referido informe no posea aptitud para acreditar que el fuego hubiera comenzado en la parte exterior del predio de Ledesma y que fuera iniciado por personas ajenas al establecimiento, como postuló en su responde.

Por su parte, el dictamen pericial accidentológico llevado a cabo por la policía de la Provincia de Jujuy indicó que no existían constancias de “…maniobras de esquive o signos de evitamiento, como así tampoco huellas de derrape, efracciones sobre la cinta asfáltica, por parte de ninguno de los rodados intervinientes…” y concluyó que “…De acuerdo a los indicios primarios fijados en el lugar del hecho, el vehículo marca Volvo F-10 dominio 733-CSY, es el rodado invasor del carril contrario…” (fs. 475/7).

Asimismo, en el expediente sobre aseguramiento de pruebas al que me vengo refiriéndome se cuenta con el informe pericial llevado a cabo por el ingeniero Juan Domingo Revuelta, quien expuso que “…Aparentemente el Renault Clio ingresa primero a la zona de humareda, seguido por detrás a una distancia cercana por el Volvo, e igualmente pero de frente el Ford. El conductor del automóvil Clio al verse rodeado por espeso humo existente al perder la visibilidad hacia delante frena su carril para retroceder con el propósito de ingresar a su banquina y de allí volver sobre su camino. El Clio en la maniobra de ingreso a la ruta para salir del área en combustión es chocado frontalmente por el camión Volvo, haciéndolo girar violentamente y retroceder hacia su banquina derecha…Posiblemente el camión Volvo al chocar al Renault se haya desviado hacia la izquierda ingresando parcialmente en el carril contrario y metros más adelante del primer impacto choca casi frontalmente con el camión Ford que venía por su mano dentro de la humareda…” (fs. 481).

A fs. 492, al evacuar las observaciones formuladas a fs. 491, el idóneo sostuvo que “…De lo que surge de todos los instrumentos del expediente penal, se deduce que si el camión marca Volvo F10, patente 733 XSY no hubiera impactado previamente con el automotor marca Renault Clio 2, matrícula FPZ 330, no se hubiera cruzado o ingresado al carril de su izquierda…”.

A fs. 633 se encuentra la declaración brindada por el agente policial Miguel Ángel Villalba, quien dio cuenta que “…intentó identificar a la persona de Ernesto Pérez, quien fuera la persona que efectuara el llamado telefónico el día del hecho aduciendo que era personal de la empresa Ledesma y que cumplía funciones de ayudante del supervisor de campo de dicha empresa y que se había producido un incendio que no pudieron controlar y se iba sobre la banquina de la Ruta Nac. 34, por ello requerían la colaboración para controlar el tránsito vehicular…se entrevistó con diversos empleados…pero no supieron brindarle datos precisos sobre el particular, por lo que por el momento no pudo establecer datos del citado…tampoco…testigos presenciales del accidente ya que es un sector de poco tránsito y alejado de la ciudad…”.

A fs. 640 y 660 ratificó lo expuesto y dejó constancia que no pudo dar con datos de quien dijo llamarse Ernesto Pérez.

A fs. 661 la firma “Ledesma” informó que no registraba entre sus dependientes a ninguna persona que responda al nombre de Ernesto Pérez.

Del decreto de fs. 687, de fecha 23/11/2016, emerge que se procedió al archivo de las actuaciones penales por no existir imputación a ninguna persona ni causal que interrumpa o suspenda la prescripción, encontrándose la pretensión punitiva del estado extinguida por el transcurso del tiempo.

Conforme la prueba hasta aquí referida, considero que puede concluirse que la colisión entre los rodados se debió a la escasa visibilidad que había en el lugar debido al incendio y quema de pastizales que se estaba desencadenando en los alrededores de la Ruta Nacional Nº 34 a la altura del kilómetro 1269.

Ello en virtud de lo declarado por los tres conductores que participaron del siniestro, que se vio avalado por el informe de accidentólogia vial que luce a fs. 266/267 y por la circunstancia de que ninguno de los rodados hubiera intentado frenar o esquivar al restante, lo que evidentemente conduce a considerar que no pudieron percibirse mutuamente hasta el momento del impacto.

Asimismo, ha quedado abonado que los campos adyacentes a donde se produjo la colisión pertenecen a la firma “Ledesma” y que en ese momento se desarrollaba un incendio en su predio.

Por otra parte, no se pudo identificar como empleado de dicha a empresa a quien dio el primer aviso telefónico respecto de la ocurrencia del incendio.

Sin embargo, conforme la denuncia llevada a cabo por jefe del departamento de vigilancia de la empresa Ledesma (fs. 452 y 625, llevada a cabo al día siguiente del accidente de marras alrededor de las 19 horas), el foco ígneo se habría originado el día 8/10/2008 entre las 14 y las 15 horas, y no pudo ser controlado por la brigada contra incendio que posee la finca.

Ello evidencia que “Ledesma” había tomado conocimiento del incendio previo a la ocurrencia del accidente, por lo menos dos horas antes, y que no requirió pronto auxilio de bomberos de la zona.

De haber dado un temprano aviso podría haberse comenzado el combate del incendio tempranamente, instrumentado un operativo policial para cortar el tránsito en la zona o efectuarlo asistido por vehículos policiales o de bomberos.

La única prueba aportada por la codemandada “Ledesma” para intentar acreditar que el incendio comenzó fuera de los límites de su propiedad y que fue originado por terceras personas extrañas a su parte, resulta ser la declaración brindada por Miguel Fernández de Ulivarri, quien dijo ser empleado de “Ledesma” y, consultado sobre si hubo un incendio el día 8/10/2008, lacónicamente respondió “Que sí hubo incendio en esa fecha, en predios externos a Ledesma, en el camino de acceso sur a Yuto”. Respecto del lugar dónde se originó dijo “Se originó en predios externos aledaños al área predial de Ledesma” y preguntado sobre cuál fue el foco inicial contestó “Que el foco fue incendio en bosques nativos en predios externos a Ledesma, realizados por manos anónimas” (fs. 690).

Los otros dos testigos ofrecidos por Ledesma, también empleados suyos, no aportaron mayores datos, ya que Segovia dijo no estar en ese momento y que aparentemente fueron personas anónimas quienes iniciaron el incendio (fs. 691) y Di Fonzo directamente no fue preguntado sobre ese extremo (fs. 692).

Volviendo al testimonio de Ulivarri, no puedo dejar de mencionar que al ser empleado de la firma demandada su testimonio debe ser apreciado con mayor severidad (conf. art. 386 y 456 del CPCC).

Asimismo, tampoco puede dejar de contemplarse aquí que no aportó sustento a sus dichos. Se limitó a manifestar que hubo un incendio en la zona, en predios externos al de “Ledesma” y que fue realizado por “manos anónimas” sin justificar cómo arribó a esas conclusiones.

Esa escueta y aislada declaración de un dependiente de la demandada no resulta eficiente para demostrar que el inicio del incendio se produjo fuera de los límites del campo perteneciente a “Ledesma”.

Se contradice con el resto de la prueba producida en la causa, principalmente con la denuncia policial efectuada por el jefe de seguridad de antes referida, quien aseveró que la finca perteneciente a “Ledesma” se había visto severamente afectada (v. fs. 625/628).

Sentado ello, se ha sostenido que el testimonio se trata de una declaración de ciencia, a través de la cual la representación o reconstrucción del hecho ausente se alcanza “mediante relatos a expensas de terceros imparciales…”. Testigo sería así, según la clásica definición de Chiovenda, la “persona, distinta de los sujetos procesales, a quien se llama para exponer al juez las observaciones propias de hechos ocurridos de importancia para el proceso” (conf. Kielmanovich, Jorge L., LALEYONLINE Cita: TR LALEY 0003/011939, conf. CNCiv. Sala J, Expte. Nº 93.867/2016 “G. V., M. C. T. c/ T. S. y O. S.R.L. s/ daños y perjuicios” del 18 de abril de 2022).

El artículo 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el art. 386 del CPCC.

La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre los que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (con. Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Tº IV, pág. 620/621).

En efecto, la valoración de la prueba testimonial constituye una facultad propia de los magistrados, quienes pueden muy bien inclinarse hacia aquellas declaraciones que les merecen mayor fe para iluminar los hechos de que se trate, su apreciación definitiva queda sujeta al prudente arbitrio del juzgador, que las meritará en relación con las demás circunstancias y motivos que puedan corroborar o disminuir la fuerza de sus declaraciones (esta Sala, “Batista Da Silva c/Vartulli, Juan s/ds. y ps.”, 21/5/98).

Es dable indicar, asimismo, que corresponde al juzgador determinar la credibilidad y grado de eficacia probatoria que le merezcan los testimonios, de acuerdo con los principios de la sana crítica racional y atendiendo a las condiciones extrínsecas e intrínsecas de cada uno y a la calidad e ilustración demostrada por los testigos (conf. Areán, Beatriz, Juicio por accidente de tránsito, to. 3, Ed. Hammurabi, pág. 896).

Así las cosas, entiendo que el testimonio de Ulivarri debe desecharse, pues no se ve avalado por ninguna de las medidas probatorias producidas en autos (conf. art. 386 y 456 del CPCC).

Conforme lo dispuesto por el artículo 1113 del Código Civil entonces vigente, supra citado, era a cargo de los accionados acreditar alguna de las eximentes legales previstas.

En vista de la prueba referida, “Ledesma” no ha logrado demostrar los extremos en los que sustentó su defensa. Esto es, que el incendio se originó por personas ajenas a su parte en el exterior de su predio.

Por el contrario, de la prueba colectada puede tenerse por acreditado que por lo menos dos horas antes de la colisión (desde las 14 hs. del día 8/10/2008) ya se desarrollaba el incendio en su predio contiguo a la Ruta Nacional Nº 34, sin haberse podido establecer las causas que lo originaron.

También quedó abonado que la densa humareda hacía que hubiera una visibilidad casi nula, conforme los testimonios brindados por los conductores participantes de la colisión ante la autoridad policial a los pocos minutos de su ocurrencia.

Así las cosas, entiendo que la codemandada “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana” ha logrado acreditar la ruptura del nexo causal a su respecto, pero no por haberse configurado el casus genérico establecido por los artículos 513 y 514 del Código Civil como estimó la magistrada de grado, sino por haberse acreditado el hecho de un tercero por quien no debe responder (“Ledesma”).

Es que, el humo no constituye “per se” un caso fortuito, ni fuerza mayor, en las condiciones de los artículos 513 y 514 del Código Civil, cuando derivan de un accionar del hombre que constituye una omisión al deber general de no dañar. La práctica extendida y habitual de la quema (sea de rastrojo, pasto seco, método de abono natural, u otro), es un hecho que –por tanto– no cabe tener por excepcional, o susceptible de cortar sin más la cadena causal (López Del Carril, Gonzalo, op. cit.).

El jefe de seguridad de Ledesma dio cuenta que la quema de pastizales no era un hecho aislado en la zona, cuestión que sumada a la aptitud riesgosa que la geografía del lugar poseía ante la ocurrencia de un incendio, justifican que Ledesma poseyera una brigada contra incendios dentro de su predio como aquél expuso y que también fue mencionado en la misiva dirigida Director Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales antes referida; lo que a mi entender descarta que pueda calificarse al incendio como un caso fortuito.

Tampoco se acreditó que haya dado pronto aviso a la autoridad competente sobre el desarrollo del incendio, siendo que de la denuncia efectuada el día 9/10/2008 surge que tomaron conocimiento del incendio el 8/10/2008 a las 14 horas.

El siniestro en debate aconteció alrededor de las 16 horas. Forzoso es concluir entonces que de haber denunciado tempranamente la ocurrencia del incendio, la colisión entre los automotores podría haberse evitado.

En fin, toda vez que la presunción legal establecida por el cciv 1113, segunda parte, beneficia a la reclamante y pesaba sobre los requeridos acreditar alguna de las eximentes legales, en virtud de lo hasta aquí expuesto juzgo que “Ledesma” no ha logrado demostrar la ruptura del nexo causal, lo que conduce a acoger la demanda entablada en su contra.

Por todo lo expuesto, postulo al Acuerdo hacer lugar parcialmente las quejas planteadas, revocar la sentencia de grado y admitir la demanda deducida por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, y condenarla pagar a la parte actora la cantidad de $108.225, más los intereses a la tasa activa establecida en la doctrina plenaria emanada de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” –del día 20 de abril de 2009– desde la fecha del pago que surge del informe pericial contable de fs. 804/805 (19/12/2008); condena que corresponde hacer extensiva a “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima” en la medida del seguro.

Las costas de ambas instancias serán soportadas por “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, conforme el principio objetivo de derrota (conf. art. 68 del CPCC); con excepción de las establecidas en la sentencia de grado por la excepción de prescripción articulada por “Empresa de Transporte Jacmar Copacabana”, conforme allí fue establecido.

V. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo:

I. Revocar la sentencia apelada, admitir la demanda deducida por “La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales” contra “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial” y condenar a esta última a pagar a la parte actora en el plazo de diez días la cantidad de $108.225, más los intereses a la tasa activa establecida en la doctrina plenaria emanada de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios” desde la fecha del pago que surge del informe pericial contable de fs. 804/805 (19/12/2008).

II. Hacer extensiva esta condena a “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima” en la medida del seguro.

III. Imponer las costas de ambas instancias a “Ledesma Sociedad Anónima Agrícola Industrial”, con excepción de lo indicado respecto del trámite de la excepción de prescripción (conf. art. 68 del CPCC).

Así mi voto.

El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:

II. Hacer extensiva esta condena a “Zurich Compañía Argentina de Seguros Sociedad Anónima” en la medida del seguro.

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia.

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Acordada Nº 9/2023 CSJN, se adecuan los regulados en la sentencia del 11 de marzo del 2022, fijándose los correspondiente (…)

Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).

M., G. E. y Otros c. Ariete Hoteles y Turismo S.A. y otro s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 13 días del mes de junio del año 2023, hallándose reunidos los señores Jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “M., G. E. y otros c/ Ariete Hoteles y Turismo S.A. y otro s/ Daños y perjuicios”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, la Dra. Abreut de Begher dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos y fundados virtualmente por la parte actora, el codemandado R. I. M., la citada en garantía Cía. de Seguros La Mercantil Andina S.A. –como aseguradora de la empresa hotelera– y la Sra. Defensora de Menores.

La parte actora expuso sus quejas en torno a la cuantificación de los daños en concepto de 1) incapacidad sobreviniente y gastos de tratamiento psicoterapéutico, 2) los gastos médicos, farmacia y material ortopédico y 3) el daño moral, por considerarlos escasos.

El codemandado M. se agravió por la atribución de responsabilidad asignada por el Magistrado con sustento en el plexo normativo de los derechos del consumidor. Reconoce la contratación del servicio de alojamiento, esparcimiento, piscina, estacionamiento y gastronomía dentro del hotel, pero sostiene que el lugar donde se produjo el accidente no era un área autorizada para los pasajeros, por lo que entiende que debe ser eximido de responsabilidad.

La aseguradora La Mercantil Andina S.A. cuestionó la responsabilidad de su asegurada, la empresa hotelera Ariete Hoteles y turismo S.A, por considerar que el cuidado personal de la niña debía estar a cargo de sus padres (art. 646 y 648 CCCN). Razonó que existió una omisión de cuidado de parte de los padres que no lograron evitar que la niña se cayera al suelo desde un primer piso, desde una terraza con baranda del hotel, razón por la cual postularon que debía estimarse el grado de responsabilidad de ellos en el suceso. Además, imputa la responsabilidad exclusiva del accidente a M., quien había sido la persona que contrató los servicios de hotelería y gastronomía para los pasajeros, de modo que al momento del accidente aquel era el guardián de las instalaciones y cosas existentes en el lugar, debiendo responder por el daño a terceros. Finalmente, se quejó del monto resarcitorio en concepto de incapacidad sobreviniente al entender que muchas de las lesiones fueron temporarias y no dejaron secuelas permanentes.

La Sra. Defensora de Menores se adhirió a la pieza recursiva de los padres de fs. 468/471, especialmente en relación a la incapacidad sobreviniente y el daño moral. Asimismo, se agravió porque la condena a la aseguradora fue establecida hasta el límite del seguro, al sostener que ello atenta contra la Convención de los Derechos del Niño y su patrimonio, no permitiendo una reparación integral y plena.

II. Antecedentes

La niña S., de 3 años de edad, mientras se encontraba de vacaciones con sus padres en el hotel de Villa Gesell, “Palazzo Ariete Hotel” el día 11 de abril de 2017, aproximadamente a las 16 hs., cae al suelo desde una terraza o balcón del primer piso del edificio, debido a que a la baranda existente en el lugar le faltaban uno de los paneles de vidrio u otro material que la conformaban.

El juez de grado hizo lugar a la demanda, previo encuadre legal dentro del plexo normativo de los Derechos del Consumidor. Analizó las probanzas, en especial la causa penal, y condenó a la empresa hotelera Ariete Hoteles y Turismo S.A. y al intermediario R. I. M., quien fue el encargado de contratar el hotel, gastronomía y entretenimiento para los pasajeros para esa fecha de Pascuas, dentro de los cuales se encontraban la niña y sus padres.

Justificó su decisión en la responsabilidad que emerge del contrato de hospedaje para el hotelero y a la que se extiende al intermediario, en función de una relación de consumo (art.40 ley 24.240). Tuvo por acreditado el vicio de la cosa –faltante de un vidrio en la baranda de la terraza–, que constituyó un riesgo imprevisible para los pasajeros. A su vez, hizo extensiva la condena a la aseguradora La Mercantil Andina S.A. en el límite del seguro.

III. Encuadre jurídico del contrato de hospedaje. Situación jurídica de M. dentro de la relación de consumo

a. No cabe duda que estamos en presencia de un contrato de hospedaje brindado por la empresa hotelera Ariete Hoteles y Turismo S.A. el cual fue ofrecido y contratado por R. I. M. para los padres y la niña, junto a muchas más personas.

La empresa hotelera no ha contestado la demanda, lo que implicó el reconocimiento de los hechos invocados en la demanda (art. 356CPCC), los que surgen palmariamente demostrados con las actuaciones en sede penal, y el resto de las probanzas.

El contrato de hospedaje permite encuadrarlo dentro los contratos de consumo con las características que describe el artículo 3 de la Ley 24.240 (según la modificación introducida por la Ley 26.361). La parte actora requirió los servicios de la demandada, en forma onerosa, en beneficio propio y del grupo familiar (art. 1092 CCCN), mientras que la accionada desarrolló su actividad de manera profesional, a través del servicio de hospedaje, gastronomía y esparcimiento.

En esta relación de consumo hace que resultan aplicables los arts. 5 y 40 de la ley de Defensa del Consumidor que consagran la vigencia de la obligación de seguridad (conf. art.42 CN; art.1092 y cc CCCN; Carlos A. Hernández y Sandra A. Frustragli, Ley de Defensa del Consumidor anotada y comentada, dir. Sebastián Picasso y Roberto A. Vázquez Ferreyra, Ed. La Ley, 2009, pág. 514; Vázquez Ferreyra, Roberto, “La obligación de seguridad”, La Ley, Suplemento especial, “Obligación de Seguridad”, Buenos Aires, 2005, pág. 3 y ss.; Vázquez Ferreyra y Damián Avalle, Reformas a la ley de defensa de los consumidores y usuarios, La Ley del 23 julio 2008, pág.1; Barreiro, Karina M., El Régimen de Defensa del Consumidor en la actividad turística, Ediciones Ladevi, Buenos Aires, 2008, pág. 66 y ss.)

La empresa hotelera se comprometió no solo a suministrarle una habitación y una cama, sino también lo que es complemento indispensable de ello: la tranquilidad, y con mayor razón, la seguridad. “Es que admitido que el hotelero está obligado a procurar que el pasajero no sufra daños en su persona mientras permanece en el establecimiento, no puede hesitarse en afirmar que su responsabilidad es también contractual en este supuesto” (ver Jorge Mayo, Sobre las denominadas Obligaciones de Seguridad, La Ley 1984-B-949; Ricardo Lorenzetti, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2da. ed. 2009, pág. 402). La responsabilidad del prestador del servicio es objetiva (conf. art. 40 ley de Defensa del Consumidor), y solo se puede liberar si prueba que la causa del daño le ha sido ajena. En el sub judice no observo motivo alguno para liberar de responsabilidad al accionado, ya sea en forma total o parcial, por cuanto no se demostró el hecho de la víctima o un tercero, o el casus (Ramón Pizarro, Algunas reflexiones en torno a la relación de casualidad, a la legitimación pasiva y las eximentes en la responsabilidad civil por productos, RDD, 2003-2, pág. 342).

b. M., en su contestación de demanda, reconoció la existencia del vínculo jurídico que lo ligaba con las partes, pero justificó que no debía responsabilizárselo por el accidente por cuanto ocurrió fuera del área específica para el esparcimiento o alojamiento de los pasajeros. Es realmente insólito el planteo, en tanto el lugar donde se encontraba la niña con otros menores jugando estaba dentro de las instalaciones a las que tenía acceso el público.

Lo central en esta cuestión es que la niña se cayó porque la baranda tenía un vicio que consistía en la faltante dentro de su conformación de un cuadro de 50 x 40 cm, lo que permitió que cayera al vacío. Prueba de ello es que después de ese hecho le colocaron maderas y un caballete de contención –me remito a las fotografías de sede penal–.

M. fue el enlace entre los pasajeros y el hotel, y contrató inclusive la gastronomía, por lo que mal puede desligarse de las consecuencias dañosas del accidente, cuando los actores estaban hospedados en el hotel y se encontraban almorzando allí en uno de sus salones.

IV. Falta de acreditación de un eximente de responsabilidad: culpa in vigilando

En este caso en especial no considero que pueda achacarse a los padres una omisión de sus deberes como cuidadores de la pequeña, por cuanto el vicio de la cosa fue decisivo para el acaecimiento del siniestro (art. 1716, 1722, 1723, 1734 CCCN).

La declaración del testigo presencial H. es muy esclarecedora, e impresiona como veraz (conf. arts. 356 y 386 CPCC). Dijo en la respuesta a la preg. 3 que el hecho acaeció “En un patio interno dentro de las instalaciones del hotel. El salón comedor tenía una salida hacia un patio interno donde los chicos salían a jugar y en un costado había una especie de balcón que daba al primer subsuelo que es por donde entraban los autos para estacionar en el hotel. Desde el balcón al suelo existe una altura estándar, lo normal de un piso. El balcón estaba protegido por una pared en un costado, por el otro unos maceteros, y por el otro costado por la parte más angosta existía un hueco donde nos percatamos que correspondía ir paneles de vidrio, de esto nos dimos cuenta después del accidente. Esto habrá sido luego del almuerzo, los chicos salieron a jugar, los padres estábamos charlando, y en un momento escuchamos un grito y corrimos a ver que sucedía y observamos que se cayó una nena, el padre estaba charlando con nosotros. Ahí vimos a la nena que estaba en el subsuelo caída por el lugar antes descripto, la vimos con una mancha de sangre que observamos”.

Conforme el relato precedente, que concuerda con las constancias de la causa penal, puedo decir que no observo el hecho de la víctima o de un tercero, o el casus, como para fracturar, aunque más no fuera parcialmente, el nexo causal.

La existencia de un gran agujero en la baranda fue lo que causó la caída de la niña. Debió preverse que esa baranda defectuosa podía provocar daño; en otras palabras, fue un hecho previsible y evitable el accidente de la pequeña (conf. Ramón Pizarro, “Causalidad adecuada y factores extraños” en Derechos de Daños. Homenaje al Prof. Dr. Jorge Mosset Iturraspe, ed. Larocca, Bs. As., 1001, Primera parte, pág. 261 y sgtes.).

Los niños de las diferentes familias estaban jugando dentro de las instalaciones del hotel, y no se acreditó que la menor se hubiera trepado a la baranda, es decir, la hubiera utilizado en forma inapropiada, sino que simplemente se cayó por un agujero que no debía existir en ese lugar.

Es impensable, por lo riesgoso, que la baranda estuviera en condiciones tan precarias, en tanto cualquier cosa o persona pequeña podía caber por ese agujero y caer al vacío, más aún cuando los pasajeros son personas que lo habitan en forma temporaria por lo que no conocían el lugar y desconocían ese riesgo al que se exponían ellos o sus hijos. Por lo tanto, la defensa planteada por la aseguradora debe ser rechazada.

V. Rubros indemnizatorios

a. Incapacidad sobreviniente y gastos de tratamiento psicoterapéutico

La parte actora se quejó por el monto fijado en concepto de incapacidad sobreviniente psicofísica de $ 400.000 y gastos de tratamiento psicoterapéutico de $ 76.800, por considerarlos exiguos, La Sra. Defensora se adhirió a ese planteo, mientras que la aseguradora consideró elevado el quantum indemnizatorio.

El proceso evolutivo del derecho de daños ha alcanzado su máximo esplendor en el derecho argentino, con el reconocimiento y emplazamiento por parte de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia del derecho a la reparación como derecho constitucional. El principio “alterum non laedere” de raíz constitucional contenido en el art. 19 CN, lo vemos hoy consagrado en el art. 1716 CCCN (ver Pizarro-Vallespinos, Tratado de la Responsabilidad civil, T.1 Parte General, Rubinzal Culzoni, 2017, pág. 49 y sges.).

Las lesiones a la integridad psicofísica de la persona constituyen una de las fuentes más importantes del daño patrimonial y moral, tanto en la órbita contractual como extracontractual. El art.1746 CCCN regula la indemnización del daño patrimonial “por lesiones o incapacidad física o psíquica”. El bien protegido es el derecho a la salud. Los menoscabos en el cuerpo y en la salud, gravitan en la composición anatómica del sujeto y en su funcionamiento.

Por incapacidad se entiende cualquier disminución física o psíquica, que afecte la capacidad productiva o que se traduzca en un menoscabo en cualquier tipo de actividad que la víctima de un evento dañoso desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Belluscio, Código Civil Comentado. Anotado y Concordado, t. 5, p. 219 nro. 13).

Es sabido que la reparación comprende no solo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64). Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales.

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, t° II, pág. 110, Ed. Ediar). El postulado de la reparación plena la observamos bajo el art.1740 CCCN.

Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, p. 343). Cabe destacar que la incapacidad sobreviniente es la inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales. Se verifica cuando las secuelas no son corregibles luego de realizados los tratamientos médicos respectivos, es decir, cuando no existe posibilidad de lograr recuperación del estado de salud del que gozaba la persona con anterioridad al suceso dañoso.

La disminución de las aptitudes físicas o psíquicas permanentes debe ser objeto de reparación, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida, que en este caso alcanza restricciones casi absolutas (CSJN, “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992, Fallos: 315:2834).

A los efectos de su cuantificación, no puedan establecerse pautas fijas. Para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (Esta Sala, “Cabrera, Oscar Alejandro c/ Cergneaux, Elvio Omar y otros s/ daños y perjuicios”, R. 539.455, 19/03/2010); “Echazu, César Oscar c/ Rebori, Tomás Esteban y otro; s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, R. 544.834, del 30/03/2010).

El perito médico, Dr. C. H. M., dio cuenta del derrotero familiar posterior al hecho y las secuelas que tiene la niña a consecuencia del siniestro. Fue atendida primero por médicos que se encontraban en el lugar, luego trasladada al Hospital Municipal de Villa Gesell, y posteriormente al Hospital de la Comunidad de Mar del Plata. Tenía trazo de fractura a nivel gonion mandibular y a nivel parasagital izquierdo, fractura mandibular de cóndilo bilateral, permaneciendo internada en el último nosocomio nombrado dos días, y posteriormente derivada al Hospital Italiano. Allí fue intervenida quirúrgicamente con reducción quirúrgica con osteosíntesis con placas de titanio de ambos cóndilos maxilares. Por una muela rota fue derivada al servicio de odontopediatría y luego de extraer fragmentos le colocaron una corona. Fue dada de alta recién el 17/4/2017, y con fecha 7/7/2017 le retiraron el material de osteosíntesis, siguiendo con tratamiento ambulatorio. También debieron extraerle el segundo premolar derecho deciduo (pieza 85) y el segundo premolar izquierdo deciduo (pieza 75). Las lesiones sufridas le produjeron dificultad para la alimentación y el habla. Posee en la actualidad una cicatriz de 3 cm de longitud en la región submentoniana, normocrómica, hipertrófica, sin adherencias a planos profundos. Presenta mordedura cruzada, que es una desviación funcional. Presentó al momento del accidente una incapacidad total y absoluta temporaria, y presenta en la actualidad una incapacidad del 14,38%.

Coincido con la aseguradora que las pérdidas de los molares eran de “dientes de leche” y que van a ser reemplazados por los “definitivos”, por lo que el porcentaje fijado por dicha incapacidad debe ser valorada como temporal y restada del total fijado por el experto (v. gr. 0.86%).

Por su parte la perito psicóloga, Lic J. R. indicó que durante los meses de abril a julio de 2017 la niña no puedo asistir al jardín de infantes, y que cuando se incorporó debieron tener cuidados especiales para evitar golpes o caídas.

No observó psicopatología actual relacionada con el accidente, por lo que nada cabe indemnizar por este ítem (arts. 386 y 477 CPCC).

Más allá de diversas fórmulas matemáticas para ponderar el perjuicio causado a la niña, considero que en el caso dichas fórmulas pierden eficacia porque no ponderan el daño resarcible en las personas menores de edad, al no tomar las chances de futuro (ver Jorge Alterini, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético. La Ley, 2017, T. VIII, comentario art. 1746, pág. 289; ver fallo de la CSJN 315-227, sobre la aplicación de procedimiento de matemática financiera para determinar el quantum indemnizatorio, disidencia de los jueces Belluscio, Nazareno, Moline O’Connor y Boggiano).

Por lo tanto, valorando la incapacidad física de la niña y su edad al tiempo del siniestro, considero apropiado elevar el monto indemnizatorio a la suma de $ 600.000.

b. Daño extrapatrimonial

La parte actora considera escaso el resarcimiento por daño moral de $ 250.000, al igual que la Sra. Defensora.

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia del mismo (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967). El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.172).

Ahora bien, el daño moral contractual tiende a la reparación de la intranquilidad de espíritu provocado por el incumplimiento, fundado en razones de equidad, quedando diferida la condena al prudente arbitrio judicial, pero no cubre el riesgo propio del mundo de los negocios, para lo cual es importante determinar la naturaleza particular del daño como de las personas que quedan vinculadas al mismo (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, Editora Platense SRL, 1987, 3era. ed., T. I, pág. 482).

Es cierto que dentro de la órbita de la responsabilidad contractual existe un criterio restrictivo en material de reparación del daño moral; pero en el presente caso, advierto que se impone su procedencia. Esta postura coincide con la nueva legislación –que en este conflicto se recurre como doctrina aplicable– que no hace diferenciación entre responsabilidad contractual y extracontractual, en tanto la existencia de un daño extrapatrimonial justifica su aceptación (conf. art. 1737; art. 1740; art. 1741; ver Alterini, Jorge, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, Ed. La Ley, 2015, T. VIII, pág. 243; Lorenzetti, Ricardo L.; Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal Culzoni, 2015, T. VIII, pág. 500).

Muchos son los criterios de valoración para la cuantificación del daño moral; unos lo entienden relacionado con el daño patrimonial; otros a criterios del juzgador; algunos relacionados con la gravedad de la falta cometida por el responsable o en función de la gravedad objetiva del menoscabo causado. Esta última postura es la que considero más adecuada; pues el daño moral se debe determinar en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial (ver Pizarro-Vallespinos, Tratado de la Responsabilidad civil, T. 1 Parte General, Rubinzal Culzoni, 2017, pág. 791 y sgtes., y pág. 795).

Nuestro máximo Tribunal ha dicho que para la valoración del daño moral debe tenerse en cuenta el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho, la lesión a los sentimientos afectivos, la entidad del sufrimiento, su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad, y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (conf. CSJN, Fallos 321:1117; 325: 1156; entre otros).

Cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, T. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

Así las cosas, ponderando las características personales de la actora, su corta edad al momento del accidente, las intervenciones quirúrgicas a la que debió ser sometida y los cuidados posteriores hasta su rehabilitación total, incluidas las secuelas permanentes, hacen que el monto fijado por el Magistrado sea escaso y deba ser elevado a la suma de $ 400.000.

c. Gastos médicos, de farmacia y material ortopédico

Recuerdo que en relación a estos gastos siempre se ha dicho que no requieren prueba efectiva de los desembolsos realizados, cuando la índole de las lesiones sufridas a raíz del accidente lo hace suponer (estas Sala, in re “Ayala, M. E. c/ Loginter S.A. y otros; s/ daños” del 3/11/2012). No obstante, el reintegro de los gastos no documentados de ninguna manera puede ascender a cantidades considerables, ya que, como se ha dicho, estos rubros son procedentes aun sin contar con prueba documental específica, en razón de la escasa magnitud o entidad económica que suponen tales erogaciones y también por la transitoriedad que tienen en el caso.

Las intervenciones quirúrgicas a las que fue sometida la niña, el traslado de urgencia a la ciudad de Mar del Plata y los múltiples gastos en los que debieron incurrir los padres hacen que el monto de $ 4.000 fijado por el a quo deba ser elevado a la cifra de $ 15.000.

VI. Póliza de seguro y el límite asegurativo

La Sra. Defensora cuestiona que el juez haya dispuesto que la compañía aseguradora responde en la medida del seguro que lo vinculaba con su asegurado.

En primer término, cabe señalar que no estamos en presencia de un supuesto de seguro obligatorio como lo es el de responsabilidad civil para automotores; aspecto medular que no permite analizar la situación bajo la doctrina y jurisprudencia que interpreta que las cláusulas limitativas de responsabilidad o la existencia de franquicia, pueden provocar su nulidad o declaración de inoponibilidad a la víctima.

No se trata de un supuesto similar a los fallos en los cuales se declaró la nulidad de las cláusulas que limitan el derecho de las víctimas a recibir una indemnización por parte de las aseguradoras en los casos de seguros obligatorios (ver esta Sala, voto del Dr. Mayo en “Gauna, Valentín c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios”, R. 527.582, sentencia del 28/12/2009, en un supuesto de accidentes ferroviarios y con voto del Dr. Kiper, en autos “Urey, Domitila c/Sánchez, Ceferino y otros s/daños y perjuicios, R. 566.025, sentencia del 03/05/2011, para caso de accidentes en el transporte público de pasajeros).

Por los motivos expuestos, entiendo que la decisión del juez de grado de limitar el seguro al máximo fijado en el contrato que lo ligaba con la empresa hotelera es correcta (conf. art. 118 Ley 17.418). No resulta óbice a ello que en este caso la víctima sea un menor de edad, por cuanto no existe aquí discriminación alguna por esa cualidad, sino que se aplica por igual la normativa a todas las personas humanas, sin distinción de ser mayor o menor de edad.

VII. Colofón

Por los argumentos precedentes, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas: I. Modificar los montos fijados en concepto de incapacidad sobreviniente a la suma de $600.000, el daño moral a la suma de $400.000 y los gastos médicos, farmacia y material ortopédico a la suma de $ 15.000. II. Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. III. Imponer las costas de Alzada a los demandados por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 CPCC).

El Dr. Fajre y el Dr. Kiper, por las consideraciones expuestas por la Dra. Abreut de Begher, adhieren al voto que antecede.

Y Visto, lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar los montos fijados en concepto de incapacidad sobreviniente a la suma de $600.000, el daño moral a la suma de $400.000 y los gastos médicos, farmacia y material ortopédico a la suma de $ 15.000. II. Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. III. Imponer las costas de Alzada a los demandados por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 CPCC). IV. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones establecidas en la instancia de grado y fijar los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

En lo que se refiere al marco legal aplicable, este Tribunal considera que la ley 21.839 resulta aplicable en la primera etapa del presente proceso, en atención al momento en el cual tuvo principio de ejecución, mientras que la segunda y tercera etapa se desarrollaron bajo la vigencia de la nueva ley 27.423. En consecuencia, dichas normas serán las que regirán la presente regulación para las etapas pertinentes (cfr. CSJN, 04-09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa, cons. 3°; íd. esta Sala, “Urgel Paola Carolina c/1817 New 1817 S.A s/daños y perjuicios” del 06/06/2018; y 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/ds. y ps.”).

Por lo demás, este Tribunal ya consideraba que la base regulatoria que contempla el art. 19 de la ley 21.839 se encontraba conformada por el capital de condena y los intereses reclamados y reconocidos en la sentencia (autos “Prevención Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA c/Medina Juan José y otros s/cobro de sumas de dinero” del 27/09/11), postura que encuentra su correlato de manera expresa en la nueva ley (art. 24). También resultan similares ambas normas en la división en etapas del proceso ordinario (arts. 37 y 38 de la ley derogada, art. 29 de la vigente), al igual que las pautas subjetivas a fin de evaluar la tarea profesional en cada caso particular con la finalidad de lograr una justa retribución de la labor efectivamente desplegada por los letrados (y los auxiliares de justicia que son incluidos en la nueva norma) (art. 6 de la ley 21.839 –to. ley 24.432– y art. 16 incs. b a g) de la ley 27.423).

En definitiva, se valorará el objeto de las presentes actuaciones y el interés económicamente comprometido resultante del capital de condena y sus intereses, la naturaleza del proceso y su resultado, etapas procesales cumplidas por cada uno de los beneficiarios y el mérito de la labor profesional apreciada por su calidad, eficacia y extensión, considerando además lo dispuesto por los artículos 1, 6, 7, 9, 10, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 –t.o. ley 24.432, y arts. 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, 52 y cctes. de la ley 27.423–.

En consecuencia, regúlanse los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. A. M. B. en la suma de pesos ciento veinte mil ($ 120.000) por su actuación en la primera etapa del proceso, en la suma de pesos cuatrocientos ochenta mil ($ 480.000) –32,14 UMA s/ Ac. 09/23 CSJN– por las tareas realizadas en la segunda y tercera etapa del proceso y en la suma de pesos noventa y cinco mil ($ 95.000), por su actuación en el beneficio de litigar sin gastos.

Los de la Dra. D. P. S., letrada patrocinante de la parte actora en la suma de pesos ciento viente mil ($ 120.000) por su actuación hasta su renuncia de fs. 183.

Los del Dr. A. F., letrado patrocinante de la parte demandada, en la suma de pesos ciento setenta mil ($ 170.000), por su actuación en la primera etapa del proceso, y en la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000) –13,39 UMA s/Ac. 09/23 CSJN– por las tareas realizadas en la segunda etapa del proceso.

Los del Dr. L. A. C., letrado apoderado de la citada en garantía, en la suma de pesos doscientos treinta mil ($ 230.000), por su actuación en la primera etapa del proceso y en la suma de pesos quinientos sesenta mil ($ 560.000) –37,50 UMA s/Ac. 09/23 CSJN–, por las tareas realizadas en la segunda y tercera etapa del proceso.

V. En cuanto a los honorarios de los peritos, se tendrá en consideración el monto del proceso conforme lo decidido precedentemente, la entidad de las cuestiones sometidas a sus dictámenes, mérito, calidad y extensión de las tareas, incidencia en la decisión final del litigio y proporcionalidad que debe guardar con los estipendios regulados a favor de los profesionales que actuaron durante toda la tramitación de la causa (art. 478 del CPCC).

Bajo tales pautas se fijan los emolumentos de los peritos: psicóloga Lic. J. R. y médico Dr. C. H. M. en la suma de pesos doscientos cuarenta dos mil ($ 240.000) –16,07 UMA s/ Ac. 09/23 CSJN–, para cada uno de ellos. Respecto del mediador, Dr. M. R. G., este Tribunal entiende, que debe aplicarse la normativa vigente al momento de la regulación (cfr. autos “Brascon, Martha Grizet Clementina c. Almafuerte S.A. s/ds. y ps.”, del 25/10/2013, Exp. 6618/2007, en igual sentido, “Olivera, Sabrina Victoria c/ Suárez, Matías Daniel y otro s/daños y perjuicios”, del 1/03/2016, Exp. 9.288/2015, ambos de esta Sala).

En consecuencia, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Decreto 107/23, Anexo I, art. 2°, inc. g) –según valor UHOM desde el 1/04/23–, se establece el honorario en la suma de pesos setenta y nueve mil ochocientos noventa ($79.890).

VI. Por la actuación cumplida ante esta alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional.

En razón de ello, se regulan los honorarios del Dr. A. M. B. en la suma de pesos doscientos cuarenta mil ($ 240.000), equivalente a la cantidad de 16,07 UMA. Los del Dr. A. F. en la suma de pesos ciento quince mil ($ 115.000), equivalente a la cantidad de 7,70 UMA. Los del Dr. L. A. C. en la suma de pesos doscientos cuarenta y cinco mil ($ 245.000), equivalente a la cantidad de 16,40 UMA (Art. 30, ley 27.423 y valor de UMA conforme Ac. 09/2023 de la CSJN).

Se aclara que únicamente se hace referencia a la cantidad de UMA correspondientes en el caso en que resulta aplicable la nueva ley.

Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (conf. Ac. 15/13), notifíquese y, oportunamente, archívese. – Liliana E. Abreut de Begher. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper.

C., M. A. y Otro c. CINCOVIAL S.A. s/daños y perjuicios y su acumulado C., A. D. y Otro c. CINCOVIAL S.A. s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “C. M. A. Y OTRO c/ CINCOVIAL S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” y su acumulado “C., A. D. Y OTRO c/ CINCOVIAL S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 469/496 del Expte. Nº 61263/2013, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia apelada

Cerca de las 2.20 del 3 de febrero de 2013, en la ruta nacional 9, a la altura del km 99 de la localidad de Zárate, provincia de Buenos Aires, D. O. G. al mando de su Peugeot 206 … y M. A. C., como acompañante, sufrieron daños al entrar su vehículo en contacto con un animal porcino; como también lo hicieron en su intento por evadirlo A. D. C. que conducía su Volkswagen Polo … y N. A., que viajaba a su lado.

Los nombrados promovieron sendos juicios en los que la jueza tuvo por demostrado el suceso y dictó una sentencia única de condena contra Cincovial S.A., con extensión a Testimonio Compañía de Seguros S.A. en los términos del art. 118 de la ley 17.418, por el pago de $ 608.996 y $ 574.600 para los dos primeros y $ 25.900 y $ 532.700 para los últimos respectivamente.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por los actores, la demandada y la citada en garantía en “C.” (Expte. Nº 61263/2013) y por los reclamantes y la demandada en “Cam.” (Expte. Nº 95801/2013).

En el memorial presentado a fs. 521/528 por la parte actora en “C.”, respondido a fs. 579/583, se cuestiona lo establecido por incapacidad y daño moral.

La demandada en el citado expediente, en su escrito de fs. 541/558, contestado a fs. 584/587, se agravia de la atribución de responsabilidad y de la admisión de la incapacidad, el daño moral, el daño emergente y la privación de uso.

Su aseguradora, en su presentación de fs. 535/540, replicada a fs. 588/593, se queja también de lo decidido en cuanto a responsabilidad, daños materiales, incapacidad, daño moral, daños materiales, gastos, intereses e invoca la aplicación del art. 505 del Código Civil bajo el título de “costas”.

Por su parte, los actores en “Cam.” al fundar su recurso a fs. 529/533, con respuesta a fs. 594/599, cuestionan lo determinado por daño material y la desetimación del daño moral del coactor, la privación de uso y el alquiler de vivienda.

Mientras que la empresa allí demandada expresó agravios a fs. 560/577, rebatidos a fs. 601/606, y reclama la modificación de lo establecido en cuanto a responsabilidad y la procedencia de los rubros admitidos en concepto de daños al rodado, incapacidad, daño moral de la coactora y gastos.

III. Ley aplicable

Aclaro, ante todo, que en razón de la fecha en la que tuvieron lugar los hechos fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.

IV. Responsabilidad

Los usuarios cuentan con el importante sistema de protección de derechos que ofrece la ley 24.240(1). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y sus usuarios es calificado como una relación de consumo en el derecho vigente, que tiene sustento en el art. 33 de la Constitución Nacional y a partir de la reforma de 1994, la referencia expresa se halla en el art. 42 de la norma fundamental(2).

Desde esta perspectiva, resultan aplicables al caso, entre otros, los arts. 4, 5 y 40 de la ley 24.240. El primero establece que quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos; el segundo dispone que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios; en tanto que el tercero prescribe que la responsabilidad del proveedor es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan y sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

Como consecuencia de lo expuesto, el concesionario indudablemente se encontraba obligado a prestar al usuario del corredor vial detallada, eficaz y suficiente información y seguridad respecto de los peligros para su integridad física en condiciones previsibles y normales de uso(3).

Este abordaje del vínculo entre la empresa concesionaria y el usuario desde la perspectiva de la relación de consumo también ha sido adoptado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires(4): además se ha visto reforzada con la normativa introducida en el Código Civil y Comercial de la Nación a partir del art. 1092.

Una segunda línea argumental -también transitada por la Corte en el citado precedente- radica en la calificación contractual del vínculo existente entre concesionario y usuario y en sostener que el primero no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio que importa que hay una obligación nuclear del contrato, constituido por la prestación encaminada al mantenimiento de la autopista en todos sus aspectos y también deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198 del Código Civil y arts. 961, 1061 y 1063 del Código Civil y Comercial de la Nación), entre los que existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención a los concretos riesgos existentes, en tanto resultan previsibles.

Adujo la Corte que el supuesto particular de accidentes ocurridos con ocasión del paso de animales por autopistas concesionadas, es claramente previsible para un prestador de servicios concesionados. La ocurrencia de accidentes anteriores del mismo tipo, constituyen datos que un prestador racional y razonable no puede ignorar. Es el prestador del servicio quien está en mejor posición para recolectar información sobre la circulación de los animales y sus riesgos, y, por el contrario, el usuario es quien está en una posición desventajosa para obtener esos datos, lo que sólo podría hacer a un altísimo costo. Es claro entonces que la carga de autoinformación y el deber de transmitirla al usuario de modo oportuno y eficaz, pesa sobre el prestador del servicio. El deber de información al usuario requiere una notificación frente a casos concretos. Esta carga de autoinformación importa también el deber de adoptar medidas concretas frente a riesgos reales de modo preventivo. En este caso puede constatarse fácilmente que, asimismo, es el prestador del servicio quien está en mejor posición para tomar medidas de prevención genéricas al menor costo. La carga indemnizatoria puede ser mejor distribuida por el prestador, tanto disminuyendo los accidentes, como contratando un seguro.

Concluyó que la falta de un adecuado ejercicio del deber de previsión y de disponer lo necesario para evitar accidentes en los términos y circunstancias indicados, compromete la responsabilidad de la concesionaria.

Desde una tercera perspectiva, encuadrada en la órbita extracontractual entiendo que también cabría concluir que los concesionarios viales no debían resultar completamente ajenos a la adopción de medidas encaminadas a prevenir accidentes como el que motiva estas actuaciones.

Tal como he señalado en expte. nº 81772/2016 del 28/9/21, en el contrato de concesión se prevé que la concesionaria adoptará las medidas necesarias para asegurar la adecuada fluidez del tránsito en todo momento, de acuerdo a las características de cada calzada (art. 10.2); contratará seguro de responsabilidad civil contra cualquier daño, pérdida o lesión que pudiere sobrevenir a bienes o personas a causa de cualquier acción relacionada con el cumplimiento del objeto de la operación de la concesión, en forma tal de mantener a cubierto a … terceros, (art. 15.1.1.a); la concesionaria será responsable, ante el concedente y los terceros por la correcta administración de los bienes afectados a la concesión, así como por todas las obligaciones y riesgos inherentes a su operación, administración, mantenimiento, adquisición y construcción (art. 16.13); la concesionaria deberá hacerse cargo de cualquier acción que se ejerza contra el concedente por actos y hechos acaecidos con posterioridad a la toma de posesión, en virtud de la responsabilidad extracontractual del Estado Nacional, fundada en la potestad para la concesión de la obra, así como también del pago de las indemnizaciones que ello diere lugar; como asimismo las que surgieren como daños causados a terceros o sus bienes, como consecuencia en ambos casos del obrar de la concesionaria o de las responsabilidades carácter de concesionaria (art. 16.14).

A su vez, el Reglamento de Explotación dispone que en la zona de camino no podrán existir animales sueltos (art. 24); la concesionaria está obligada al mantenimiento, reparación y conservación del corredor vial en condiciones de utilización, de manera de responder a exigencias que garanticen la seguridad vial y la comodidad de usuario, debiendo suprimir las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los mismos de acuerdo a lo establecido en el contrato de concesión (art. 25); es deber de la concesionaria velar por la seguridad vial de los usuarios (art. 28)(5).

Por todo lo dicho, sea que haga pie en la relación de consumo, en la contractual o en la extracontractual, las tres líneas argumentales convergentes en el caso indican la existencia de una obligación de seguridad y señalamiento en cabeza de la empresa concesionaria.

Este deber de seguridad y de información, en razón de lo previsto en los citados arts. 4 y 5 de la ley 24.240, normas imperativas, no admite interpretaciones mezquinas como las que pretenden las demandada y aseguradora recurrentes.

Por tratarse de responsabilidad objetiva la atribuida, al deudor le corresponde acreditar la configuración de un hecho ajeno, de la víctima o de un tercero por el que no debe responder o la de un caso fortuito. Tal caso fortuito, como se sabe, es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse (cf. art. 514 del Código Civil; ver art. 1733 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Ahora bien, aun cuando la demandada ha negado categóricamente el hecho (fs. 66/94 de “C.” y fs. 77/112 de “Cam.”), coincido con la jueza en cuanto a que se encuentra suficientemente probado que en la fecha y lugar indicados los vehículos de los demandantes chocaron con un animal porcino.

En este sentido, no puedo soslayar que la misma aseguradora acompañó a fs. 189/193 del expediente “Cam.” la denuncia de siniestro efectuada por la demandada por accidente ocurrido en la ruta 9 el 3 de febrero de 2013 a las 2.19 en sentido “ascendente” y km 100,100.

De allí se desprende el “tipo de accidente”: con un animal y objeto en la calzada; la presencia de dos vehículos involucrados, las buenas condiciones climáticas existentes y que ambos rodados “embisten porcino en calzada” que fue removido por OSMV.

Asimismo, el testigo de fs. 245 de la citada causa señaló que en el día y lugar mencionados habían divisado “un bulto, algo en la traza” por lo que se desvió a la banquina “y ahí fue donde el siguiente auto chocó contra eso”; con la posterior aclaración de que se trataba de un animal. Mientras que quien declaró seguidamente a fs. 246 lo hizo en términos similares.

Como suele ocurrir en este tipo de procesos, la prueba del factor eximente alegado depende de la valoración de los testigos aportados por los litigantes.

En este punto es oportuno recordar que el art. 456 del Código Procesal dispone que el juez ha de apreciar, según las reglas de la sana crítica (art. 386 del citado cuerpo legal), las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones. Como así también que esas reglas son las de la lógica, la experiencia y el sentido común, que constituyen el soporte del correcto entendimiento judicial(6), que no ha de prescindir del curso natural y ordinario de las relaciones humanas(7).

Tales declaraciones, por otra parte, han de ser integradas y armonizadas con otras constancias de la causa, efectuando un examen completo de los distintos medios probatorios, lo cual tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso(8).

Al respecto, destaco también que el perito ingeniero señaló en su informe de fs. 342/343 de “C.” que “seguramente la actora por una posible reacción instintiva del conductor, habrá realizado con su automóvil una maniobra de esquive del animal que se cruzó imprevistamente en el camino” y que según las constancias adunadas, los daños sufridos por su rodado “habrían sido provocados por el impacto contra un elemento blando como el cuerpo de un cerdo de gran tamaño”.

Como ha señalado esta sala en muchas oportunidades, la eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).

A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(9).

Las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba pero para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(10). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(11), que es lo que ocurre en el caso en tanto a fs. 375 de “C.” se tuvo por perdido el derecho de la demandada de hacer valer su impugnación.

Por otra parte, se ha dicho que no parece que las medidas para asegurar la adecuada fluidez del tránsito o el mantenimiento de la autopista puedan reducirse al mantenimiento de calzadas y banquinas o a la colocación de cercos y cámaras o a la oferta de servicios auxiliares al usuario o a la presencia de móviles de seguridad con frecuencias de paso por un mismo punto de una hora aproximadamente, pues está claro que la concesionaria es la deudora de una obligación de seguridad respecto de los usuarios y sus bienes(12).

Aun cuando la demandada argumentase que la aparición del cerdo sobre la calzada configuraría un hecho que previsto, no pudo ser evitado, pongo de relieve que pesa sobre su parte la carga de probar la ruptura del nexo causal(13).

Sin perjuicio de que hubiera tomado una serie de medidas de seguridad y prevención y cumplido con la cantidad estipulada de unidades de seguridad vial, postes de S.O.S. y límite de velocidad permitida; como con la contratación de servicios de emergencias mecánica, remolques y grúas de despeje y el adecuado estado de conservación de la ruta del cual dio cuenta el peritaje de ingeniería invocado, es evidente que han devenido insuficientes.

Resulta difícil comprender que las autoridades de la concesionaria no intenten abordar decididamente la problemática de este fenómeno cuya frecuencia permite inferir la proliferación de juicios a lo que ha dado lugar(14).

La concesionaria parece no advertir que en virtud de la responsabilidad objetiva estaba a su cargo la demostración del hecho o culpa de la víctima o de un tercero por el que no debía responder.

En modo alguno se demostró que los conductores hubieran omitido cumplir con “las previsiones necesarias” para conducir o perdido “el total dominio de su rodado” o superado la velocidad máxima prevista por la Ley Nacional de Tránisto Nº 24.449; sobre todo si se advierte que tal como la propia empresa demandada menciona en su memorial, el perito ingeniero mecánico no logró determinarlo.

Como he dicho, por tratarse de una responsabilidad objetiva, frente a tales afirmaciones, la carga de la eventual culpa de quienes guiaban los vehículos pesaba sobre la propia demandada.

Es un hecho conocido para cualquiera que utilice la autopista explotada por la empresa recurrente que no es extraño divisar animales sueltos o recientemente arrollados sobre la calzada. Basta con observar la denuncia de siniestro ya mencionada para deducir que en tan solo quince días se registraron cinco accidentes por animales en la calzada a lo que se añaden otros cuatro por “obj. en calzada” (ver fs. 189/193 del expediente “Cam.”).

De su lado, la responsabilidad del dueño o guardador por los daños que provoque un animal, regulada por el art. 1124 del Código Civil (ver arts. 1759 y 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación), no es exclusiva ni excluyente de la de distinta índole y causa que puede caberle a las concesionarias viales por el incumplimiento de sus propios deberes; regla tanto más aplicable en casos como el presente, en los que no se ha individualizado al dueño o guardián del animal y, por tanto, no se lo ha traído a juicio, situación que excluye todo pronunciamiento sobre la eventual responsabilidad del dueño o guardián(15).

A mayor abundar, el deponente ya citado de fs. 245 de “Cam.” dijo incluso que “en el lugar había poca iluminación”, y en esa línea de marcha el perito ingeniero expresó a fs. 343 de “C.” que “las luminarias eran inexistentes”.

Mal pueden alegar las recurrentes que se trata de un hecho que previsto, no pudo ser evitado, cuando no ha acreditado haber cumplido con su deber de información y seguridad y ni siquiera ha demostrado adecuadamente haber tomado todas las medidas adecuadas al respecto, pues no ha acreditado la existencia de información preventiva al tiempo del suceso, ni el patrullaje constante con periodicidad suficiente, ni la adopción de otro tipo de disposiciones de seguridad especialmente destinadas a prevenir siniestros como el que origina este pleito, ni se han presentado estudios sobre esa problemática que avalen sus asertos y revelen una seria preocupación por evitarlos, sobremanera si se repara en que la empresa es quien se encuentra en una situación de desproporcionada superioridad frente al usuario como para encarar su realización(16).

Como ha expresado esta sala en expte. nº 4246/2012/CA1, del 8/11/18, la demandada debe responder en razón de la deficiente prestación del servicio toda vez que pesa sobre dicha parte la vigilancia permanente de rutas, remoción inmediata de estorbos y elementos extraños, control ininterrumpido de la conducción y toda medida tendiente a resguardar la seguridad, medio ambiente y la correcta circulación de los caminos(17), obligaciones éstas que forman parte de la adecuada prestación del deber de seguridad, incumplido en el caso.

No debe olvidarse que, como bien se ha destacado, las defensas vinculadas a las dificultades de adoptar medidas de previsión y de evitación en concreto se basan en una concepción que lleva a transferir la carga de la investigación acerca de dichos costos desde la empresa explotadora del corredor vial hacia la víctima y los jueces(18).

A mayor abundar, recuerdo que se ha dicho que la presencia de animales sueltos es inherente al riesgo de explotación y es por ello que se responde. El monitoreo mediante equipo y personal especializado respecto a la presencia de animales sueltos en una autopista de tránsito ligero y fluido no es una obligación imposible, sino un riesgo previsible inherente a la circulación de vehículos(19).

Por lo expuesto, propongo confirmar la responsabilidad atribuida en el pronunciamiento.

V. Los daños

En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(20).

Para cuantificar las partidas, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema(21); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias)(22).

a. Incapacidad

Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la integridad, cuenta con soporte constitucional.

El derecho a la salud está reconocido en los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver asimismo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). Y el derecho a la integridad física está contemplado en el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Esta sala reiteradamente ha sostenido que el daño carece de autonomía indemnizatoria pues, en tanto daño patrimonial indirecto, integra el de incapacidad y en cuanto a aspecto extrapatrimonial, el daño moral. Es que en realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos –incapacidad– o daño extrapatrimonial -moral(23).

En tal orden de ideas la Corte Suprema ha postulado que aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro compensatorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral(24).

Si los menoscabos psíquicos generan incapacidad, como se ha verificado en esta causa, han de ser reparados por este concepto, sin perjuicio de su repercusión valuable al resarcir el daño moral.

Tal como lo ha expresado el máximo tribunal federal en múltiples oportunidades, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida(25).

El día del accidente, los damnificados en “C.” fueron atendidos en el Sanatorio de Corporación Médica de Gral. San Martín S.A. (fs. 196/215 y fs. 242/251).

El perito médico expresó en su dictamen de fs. 300/317 del citado expediente que el coactor padecía de moderada contractura de los músculos paravertebrales cervicales y resultaba portador de una cervicobraquialgia bilateral post traumática con limitación funcional columnaria con un 5 % de incapacidad; mientras que la requirente presentaba movilidad de columna cervical limitada en grados máximos de excursión articular y moderada contractura de los músculos paravertebrales cervicales, lo que la hacía portadora de una cervicalgia post traumática con limitación funcional de la columna con un 5 % de incapacidad.

Agregó que ambos habían padecido una incapacidad transitoria y absoluta durante un período aproximado de 10 días posteriores al accidente.

En el aspecto psicológico, sobre la base de los psicodiagnósticos reservados, explicó que el primero mantenía cambios moderadamente significativos y displacenteros (ansiedad y fobias), con un cuadro sindromático compatible con un Stress Post Traumático en grado leve con componente fóbico y un 5 % de incapacidad.

Por su parte, dijo que la segunda también presentaba cambios moderadamente significativos y displacenteros (ansiedad y fobias) respecto de la conducta habitual en los medios en que se desenvolvía, con alteraciones importantes como consecuencia de lo vivido y sufrido, modificaciones caracterológicas y una “visión recurrente de imágenes vistas durante el accidente”; todo lo cual le generaba un cuadro compatible con Stress Post Traumático en grado leve con componente fóbico y la incapacitaba en un 5 %.

De su lado, en “Cam.”, el perito médico designado de oficio señaló en su informe de fs. 359/367 que la reclamante presentaba una lumbociatalgia a predominio derecho con presencia de lesión discal, con latigazo lumbar, con una incapacidad física del 10 % por lumbalgia (dolor, contractura y lesión discal) sin haber presentado síntomas relacionados con el evento a nivel psíquico.

Estimo que corresponde asignarle valor probatorio al peritaje en función de lo dicho precedentemente sobre su ponderación (ver ap. IV) y teniendo en cuenta que en “Cam.” no rebatido en esta instancia y que en “C.” tampoco fue cuestionado, sin perjuicio de aclarar que contrariamente a lo señalado en el memorial por los actores la incapacidad psíquica fue ponderada en la sentencia y que el monto consignado en la expresión de agravios de la aseguradora en favor de la coactora se corresponde con el sueldo mensual ponderado por la jueza pero no con lo otorgado por este concepto.

Pongo de relieve, al efectuar la estimación del tópico por incapacidad, que como éste tiene por fin compensar la genérica disminución de aptitudes patrimoniales tanto en el aspecto laboral o profesional como en las áreas social, familiar y educacional, debe acordársele un capital que, invertido razonablemente, produzca una renta –a una tasa de descuento pura– destinada a agotarse junto con el principal al término del plazo en que razonablemente pudo haber continuado desarrollando actividades de tal índole(26).

Por ello, como regla, ha de tomarse en consideración la disminución de la aptitud del demandante para realizar actividades productivas hasta la edad jubilatoria y las económicamente valorables hasta la de expectativa de vida(27) según fuentes del INDEC(28) o hasta la edad efectivamente alcanzada.

En razón de todo lo dicho, habida cuenta las condiciones personales de los damnificados a la fecha del hecho:

-D. O. G., de 33 años, con una hija, empleado en una empresa de envases, con ingresos acreditados, domiciliado con la coactora en el partido de 3 de febrero, provincia de Buenos Aires;

-M. A. C., de 31 años, con una hija, instrumentadora quirúrgica empleada en una maternidad, con ingresos acreditados; y

-N. A., de 34 años, casada, con dos hijas, empleada en casas particulares sin ingresos acreditados por lo que tomaré como pauta el salario mínimo, vital y móvil, domiciliada en la localidad de Don Torcuato, provincia de Buenos Aires; (fs. 23/41 y 308/317 del Expte. nº 61263/13; fs. 41/46 y 52/56 del incidente de beneficio de litigar sin gastos Nº 62340/13; fs. 359/367 del Expte. nº 95801/13 y fs. 4/9 del incidente de beneficio de litigar sin gastos Nº 95801/13/1), estimo que cabe confirmar los $ 400.000, 380.000 y 350.000 fijados respectivamente para cada uno.

b. Daño moral

En lo atinente a la reparación del daño moral –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos del demandante y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida por el actor, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste(29).

En consecuencia, valorando lo requerido, lo usualmente establecido por esta sala en casos similares, las mencionadas condiciones personales y sociales de los reclamantes, la existencia de un padecimiento espiritual provocado por el accidente, y las secuelas ya descriptas, el monto reclamado en “C.” propongo confirmar los $ 180.000 establecidos en la sentencia para cada uno de los requirentes; en tanto teniendo en cuenta lo requerido en “Cam.” a fs. 31 vta./32, la existencia de unpadecimiento espiritual que cabe presumir en virtud del accidente, la declaración testimonial de fs. 247, las condiciones personales del coactor, casado, con dos hijas, obrero metalúrgico (fs. 4/9 y 41/49 del incidente de beneficio de litigar sin gastos Nº 95801/13/1) y las ya señaladas de la coactora, postulo establecer la suma de $ 40.000 s para cada uno de los reclamantes, a calcular con tasa activa desde el suceso (ap. VI).

c. Gastos

Se ha dicho reiteradamente que los gastos médicos y farmacéuticos deben ser admitidos, aun cuando no estén acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, si las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales desembolsos, pues aunque la víctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado(30). Bien entendido que el resarcimiento solo deberá cubrir la parte no abarcada por la gratuidad(31).

Respecto de los gastos de traslado es también razonable pensar, por las lesiones sufridas, que fueron necesarios. Aunque no estén acreditados en forma cierta, por cuanto no suelen lograrse comprobantes que permitan una fehaciente demostración, ello no es óbice para su procedencia(32).

En tal sentido el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, del que cabe tomar nota aun cuando no se hallaba vigente al tiempo de los sucesos que originaron este pleito, prescribe que se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.

Bajo tales premisas, en atención a las visitas a los profesionales médicos, gastos de farmacia, asistencia médica y de traslado a los que tuvo que someterse, estimo que en “C.” cabe confirmar los $ 5.000 para cada actor establecidos en concepto de gastos de traslado y disminuir al monto reclamado de $ 3.000 para cada uno por gastos de asistencia médica y de farmacia (fs. 32 vta/33); mientras que postulo también la confirmación de lo determinado en “Cam.” (art. 165 del Código Procesal).

d. Daños materiales

Con relación a la partida denominada daños materiales, la jueza estableció en el expediente “C.” la suma de $ 8.096 por repuestos y $ 6.300 en concepto de mano de obra sobre la base del presupuesto acompañado en la demanda y respecto del cual su emisora dio cuenta de su autenticidad a fs. 232/237.

De allí que en tanto el monto establecido aparece suficientemente fundado (art. 386 del Código Procesal), propongo la desestimación de las quejas al respecto; máxime teniendo en cuenta que contrariamente a lo sostenido por la aseguradora recurrente, la magistrada no ha tomado como sustento las conclusiones arribadas en el peritaje mecánico.

Por su parte, en “Cam.”, el experto estimó en el informe de fs. 203/206 sobre la base de las fotografías acompañadas a fs. 20/25 (ver fs. 129 bis) y el presupuesto efectuado a la fecha de su confección en la suma de $ 27.854 y la sentencia estableció $ 25.900 por esta partida.

Este dictamen, que ya no es cuestionado en esta instancia aparece suficientemente fundado como para sostener en él la decisión a adoptarse (cf. arts. 386 y 477 del Código Procesal). De allí que estimo prudente admitir los agravios vertidos por los actores y fijar los $ 27.854 por esta partida, a la par que desestimar los invocados por la demandada que sólo se queja de su procedencia por no haber sido probado.

e. Privación de uso

Esta sala ha sostenido que la privación del uso de importa siempre un perjuicio que es posible presumir, en la medida que el rodado constituye para el damnificado un bien de capital del que se ve privado por causas que no le son imputables. Esta imposibilidad de utilizarlo basta para demostrar el daño, porque en general no se tiene un vehículo sino para usarlo y la indisponibilidad es índice suficiente de la necesidad de reemplazarlo, salvo prueba en contrario que debe suministrar el demandado(33).

En “C.” la concesionaria demandada se agravia de la procedencia de esta partida que fue rechazada por la sentencia por lo que no advierto gravamen al respecto.

Mientras que en “Cam.” si bien el perito ingeniero no informó el tiempo de reparación del vehículo porque no le fue requerido, no puedo desconocer que en razón de los importantes daños acreditados –que se indemnizan en la pertinente partida– es dable inferir que el automotor no pudo ser utilizado durante el tiempo de las reparaciones.

De allí que, en función de lo previsto en el art. 165 del Código Procesal postulo establecer $ 1.500 para esta partida a la fecha del hecho.

f. Alquiler de vivienda

En “Cam.”, la jueza desestimó el presente ítem por haber sido estimado únicamente en la liquidación formulada en la demanda sin más fundamento.

Sin embargo, aun cuanto no en un acápite separado los demandantes relatan en el escrito de inicio el alquiler frustrado por el accidente a fs. 32. A lo que debe sumarse el testimonio de la locadora de fs. 247 y los correspondientes recibos, todo lo cual me induce a proponer admitir esta partida por el importe de $ 15.000 al tiempo del suceso.

VI. Intereses

Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).

Ya sea que se presuma que el acreedor ha debido acudir al circuito financiero –formal o informal– a fin de obtener lo que su deudor no le ha entregado a tiempo, interpretando entonces que se trata del costo de sustitución del capital adeudado, o que se entienda que debe reponerse la utilidad que podría haber obtenido el reclamante de haber dado en préstamo tal capital, como réditos dejados de percibir, la llamada tasa activa es la que se encuentra en mejores condiciones de reparar el perjuicio generado por el incumplimiento (ver nuestro voto con la Dra. Areán al tercer interrogante del mencionado plenario Samudio).

En el caso, la sentencia decidió que debían liquidarse a la tasa activa cartera del Banco de la Nación Argento desde la fecha de la mora o el perjuicio y hasta su efectivo pago, con excepción de los atinentes a los daños al rodado en el expediente “Cam.” que fueron establecidos desde el peritaje y respecto de los cuales no hay agravio específico.

Los agravios de la citada en garantía han de ser desestimados ya que no se advierte que los montos determinados en el pronunciamiento lo hayan sido a valores actuales, por lo que no se configura la salvedad prevista en la respuesta al cuarto interrogante del aludido fallo plenario “Samudio”.

La decisión que postulo no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, ha de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso”(34).

VII. Conclusión

En mérito de lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para establecer en “C.” $ 3.000 para cada actor por gastos de asistencia médica y de farmacia; en “Cam.” $ 27.854 por daños materiales, $ 1.500 por privación de uso, $ 15.000 por alquiler frustrado y $ 40.000 para cada uno de los actores por daño moral; y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas de esta instancia a la parte demandada por la naturaleza del reclamo y por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada para establecer en “C.” $ 3.000 para cada actor por gastos de asistencia médica y de farmacia; en “Cam.” $ 27.854 por daños materiales, $ 1.500 por privación de uso, $ 15.000 por alquiler frustrado y $ 40.000 para cada uno de los actores por daño moral; y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas de esta instancia a la parte demandada.

II. Al referirse a los trabajos profesionales el supremo tribunal federal ha decidido con fundamento constitucional, que el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza más allá de la época en que se practique la regulación (criterio mantenido en los autos “Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Pcia. de s/ acción declarativa”, del 4/9/2018, y “All, Jorge Emilio y otro s/ sucesión ab-intestato”, del 26/4/2022). En consecuencia, adviértase que no resulta aplicable la ley 27.423 a los honorarios devengados por tareas realizadas con anterioridad a su vigencia, a los procesos en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7 del Dec. 1077/17, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y Fallos 268:352; 318:445 –en especial considerando 7º–; 318:1887; 319:1479; 323-2577; 331:1123, entre otros).

1) Expte. 61263/2013 (“C.”)

En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso y a lo establecido por los arts. 6, 7, 9, 10, 14, 19, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 y los arts. 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, 30, 51, 52, 54, 56 y conc. ley 27.423 (Ac. 3/23 CSJN).

En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido y etapas cumplidas se fijan los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. H. R. R., en la suma de pesos Ochocientos Mil ($ 800.000) por tres etapas y contemplando su actuación en el beneficio de litigar sin gastos; los de las letradas de la misma parte, Dras. C. M. Sc. (por la audiencia preliminar) y G. R. (por la audiencia testimonial) en la suma de pesos Veinticinco Mil ($ 25.000) y Quince Mil ($ 15.000) respectivamente; los del letrado apoderado de la demandada, Dr. M. R. Y. V., en la suma de pesos Cuatrocientos Mil ($ 400.000) por tres etapas; los del letrada/o de la misma parte, Dr. L. B. (por la audiencia preliminar y la audiencia testimonial) en la suma de pesos Treinta y Cinco Mil ($ 35.000); los del letrado apoderado de la citada en garantía, Dr. A. P. C. P. A., en la suma de pesos Cuarenta Mil ($ 40.000) por tres etapas; y los de la letrada apoderada de la misma parte, Dra. L. A. R. (por la audiencia testimonial), en la suma de pesos Quince Mil ($ 15.000).

Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios del Dr. R. en 19,68 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Noventa y Cuatro Mil ($ 294.000)–; los del Dr. Y. V. en 10,71 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Sesenta Mil ($160.000)– y los del Dr. P. A. en 10,71 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Sesenta Mil ($ 160.000)– conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y arts. 21 y conc. de la ley 27.423 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios de los peritos contadora G. M. C., en la suma de pesos Ciento Cuarenta Mil ($ 140.000), médico C. A. P., en la suma de Ciento Cuarenta Mil ($ 140.000) e ingeniero J. A. P., en la suma de pesos Ciento Cuarenta Mil ($ 140.000).

Se establecen los honorarios del mediador Dr. C. A. S. en 27,50 UHOM que equivalen a la suma de pesos Setenta y Seis Mil Ciento Noventa y Seis ($ 76.196) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15.

2) Expte. 95801/2013 (“Cam.”)

En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido, etapas cumplidas y contemplando se fijan los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. R. O. U. en la suma de pesos Trescientos Mil ($ 300.000) por las dos primeras etapas y en 13,72 UMA –equivalente a la suma de pesos Doscientos Cinco Mil ($ 205.000)– por la tercera etapa y contemplando su actuación en el beneficio de litigar sin gastos; los del letrado apoderado de la demandada, Dr. M. R. Y. V., en la suma de pesos Doscientos Mil ($ 200.000) por las dos primeras etapas y en 14,59 UMA –equivalente a la suma de pesos Doscientos Dieciocho Mil ($ 218.000)– por la tercera etapa; los de la letrada de la misma parte, Dra. K. S. F. (por la audiencia preliminar), en la suma de pesos Quince Mil ($ 15.000); los de la letrada apoderada de la aseguradora, Dra. A. M. L., por la primera etapa y su intervención en la segunda, en la suma de pesos Ciento Cuarenta Mil ($ 140.000); los del letrado apoderado de la misma parte, por su intervención en la segunda etapa, en la suma de pesos Cuarenta y Cinco Mil ($ 45.000) y en 14,59 UMA –equivalente a la suma de pesos Doscientos Dieciocho Mil ($ 218.000)– por la tercera etapa; y los de la letrada de la misma parte, Dra. L. A. R. (por la audiencia testimonial), en la suma de pesos Diez Mil ($10.000).

Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios del Dr. U. en 11,85 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Setenta y Siete Mil ($ 177.000)– y los del Dr. Y. V. en 9,71 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Cuarenta y Cinco Mil ($ 145.000)– conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y arts. 21 y conc. de la ley 27.423 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios de los peritos médica C. G. G., en la suma de pesos Noventa Mil ($ 90.000) y del perito ingeniero C. A. M., en la suma de pesos Noventa Mil ($ 90.000).

Se establecen los honorarios de la mediadora Dra. L. O. M. en 20 UHOM que equivalen a la suma de pesos Cincuenta y Cinco Mil Cuatrocientos ($ 55.400) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15.

En cuanto a lo señalado por la aseguradora, respecto del tope del art. 505 del Código Civil (hoy art. 730 CCCN), es sabido que los autos regulatorios resuelven únicamente sobre el monto de los honorarios devengados por los trabajos realizados, pero nada fijan sobre el derecho a esos honorarios, ni nada anticipan sobre la procedencia y forma de su cobro por lo que el planteo resulta prematuro (C.N.Civ., esta Sala H.619.591, del 23/4/13 y expte. nº 86.283/06, del 23/12/13, entre otros).

III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898).

IV. Agréguese copia certificada de la presente en el Expte. Nº 95801/2013.

V. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal.

Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse.- .- La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN).– Carlos A. Carranza Casares.– Gastón M. Polo Olivera.

(1) Mi voto en L.473.124, del 27/6/07.

(2) Fallos: 329:4944.

(3) Rouillon, Adolfo A., Código de Comercio, Ed. La Ley, Bs. As., 2006, t. V, p. 1113 y sus citas; Pizarro, Ramón D., “Responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje en un reciente fallo de la Corte Suprema”, en La Ley, 2006-B, p. 449; Galdós, Jorge M. “Peaje y ley de defensa del consumidor”, en Jurisprudencia Argentina, 2000-I, p. 186.

(4) Casos “Castro” y “Bissio” del 22/12/08 y 22/4/09, respectivamente, en LLBA 2009, agosto, 715 y por numerosas salas de este Tribunal (cf. sala A, L. 469.308, del 23/4/07 y L. 458.943, del 2/5/07; sala D, L. 451.021, del 27/11/06; sala E, L. 478.504, del 17/9/07; sala H, L. 451.000, del 28/12/06 y L. 470.747, del 21/3/07; sala K, L. 457.005, del 27/12/06 y sala M, L. 428.280, del 6/7/06).

(5) C.N.Civ., esta sala, en expte. citado 81772/2016 del 28/9/21.

(6) Fallos: 316:1877; 321:2990; 335:729.

(7) Fallos: 316:247; 321:1596; 325:450.

(8) Fallos: 320:726; 322:1325; 323:1989; 325:1616; 326:2211.

(9) Fallos: 331:2109.

(10) Fallos: 321:2118.

(11) Fallos: 329:5157.

(12) C.N.Civ., esta sala, expte. 101886/2012, del 7/9/20.

(13) Fallos: 321:3519; C.N.Civ., esta sala, L.468.763, del 16/2/07 y sus citas.

(14) C.N.Civ., sala D, “Licata, Víctor Leonardo y otro c. Servicios Viales S.A.”, del 05/07/2010, Cita: TR LALEY AR/JUR/41323/2010; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “Bucca, Ana M. v. Servicios Viales S.A.”, del 03/03/2010, Cita: TR LALEY 70066528; C.N.Civ., sala A, “Mazzoni, Guido Emilio c. Vial 3 S.A.”, del 24/02/2010, Cita: TR LALEY AR/JUR/1465/2010; C.N.Civ., sala H, Molina, Gustavo Juan y otro c. Servicios Viales S.A.”, del 28/12/2006, Cita: TR LALEY AR/JUR/11601/2006.

(15) C.N.Civ., esta sala, expte. 28.522/09, del 30/12/15.

(16) C.N.Civ., esta sala, expte.28522/2009 del 30/12/15; ídem, expte. 92088/16 del 6/11/2019.

(17) Rinessi, Antonio J., “La desprotección de los usuarios viales”, Rev. De derecho de Daños, nro. 3, Accidentes de Tránsito”-III-Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1998, pág. 111 y ss.; C.N.Civ., sala K, del 30-6-2010, “Amus, Pedro v. Autopistas del Sol S.A”, la Ley Online.

(18) C.N.Civ., sala E, L. 508.901, del 24/9/08.

(19) C.N.Civ. sala L, L. 541.933 del 24/02/10.

(20) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(21) Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11.

(22) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras.

(23) Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, 2a.ed., pp. 157/166 y sus múltiples referencias; esta sala, L. 163.509, del 6/6/95; L. 169.841, del 20/7/95; L. 205.632, del 26/11/96; L. 219.296, del 2/7/97 y L. 521.482, del 21/4/09, entre muchos otros concordantes.

(24) Fallos: 326:847.

(25) Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315: 2834; 316: 2774; 318:1715; 320: 1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:874.

(26) C.N.Civ., esta sala, L.169.841, del 20/7/95; L. 492.653, del 12/12/07; L. 462.383, del 6/3/07 y L. 491.804, del 14/12/07; CIV/1339/2009/CA1, del 28/9/15; cf. Fallos: 318:1598 y art. 1083 del Código Civil aplicable en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho generador de la deuda y arts. 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(27) Fallos: 331:570.

(28) Instituto Nacional de Estadística y Censos [Argentina]. Centro Latinoamericano de Demografía [Santiago de Chile]. Estimaciones y proyecciones de población: Total del país: 1950-2015. (Serie Análisis Demográfico, n. 30). Buenos Aires: INDEC, 2004.

(29) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(30) C.N.Civ., esta sala, L. 497.770 y 497.771, del 4/12/08; L. 530.337, del 14/8/09, y L. 558.746, del 26/11/10, entre muchos otros.

(31) C.N.Civ., esta Sala, L. 504.149, del 25/8/08; L. 526.164, del 15/5/09; L. 550.300, del 8/7/10, entre otros.

(32) C.N.Civ., esta sala, L. 476.356, del 31/8/07.

(33) Zavala de González, Daños a los automotores, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 122.

(34) Fundamentos del Anteproyecto, C.N.Civ., esta sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.

G., C. del V. c. G. R., J. E. s/nulidad de testamento

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 31 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “G., C. D. V. c/G. R., J. E. S/ NULIDAD DE TESTAMENTO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 22 de octubre de 2021, apeló la parte demandada, quien expresó agravios a fs.588/591.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo ha sido evacuado por la parte actora con la presentación que luce agregada digitalmente en autos.

El Sr. Fiscal de Cámara presentó su dictamen a fs. 606/617.

Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs. 619 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El pronunciamiento de grado hizo lugar a la demanda interpuesta por C. del V. G. contra J. E. G. R. y en consecuencia, tuvo por revocado el testamento otorgado por L. C. G. el 4 de octubre de 2007. Impuso las costas del proceso al accionado vencido (art. 68 del CPCCN); difirió la regulación de los honorarios profesionales para el momento procesal oportuno y ordenó se libre oficio al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires para que tome conocimiento de esa decisión.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) El demandado se queja en una primera aproximación al afirmar que el Sr. Juez de grado decidió en forma arbitraria admitir la demanda, haciendo prevaler su subjetividad en el desarrollo y valoración de la prueba rendida.

Asevera que el anterior magistrado no tuvo en consideración, ni valoró la prueba que fuera recolectada en los autos.

Asegura que existe un testamento valido otorgado por la Sra. G., quien obró con intención, discernimiento y libertad el 4 de octubre de 2007 al otorgar voluntariamente el testamento por acto público, el cual no fue revocado.

Hace referencia a la prueba que asegura avala su postura.

Concluye, en definitiva, que debe rechazarse la demanda de nulidad de testamento, en tanto no se encuentran acreditadas las causales invocadas para declarar su nulidad.

En su virtud, requiere se dicte nuevo pronunciamiento en el que se rechace la pretensión requerida originalmente, con costas a la contraria.

IV. El caso

a) A fs. 136 se presentó la Sra. C. G. iniciando demanda contra J. E. G. R. por la nulidad del testamento otorgado por su media hermana L G.

Indicó que su hermana L. G. falleció en esta ciudad el 16 de mayo de 2013 cuando tenía 65 años, siendo de estado civil soltera, no dejando descendencia alguna.

Denunció que el padre de la causante había tenido otros 3 hijos producto de diferentes uniones; X., X. X.

Añadió que, desde muy joven, su hermana sufrió distintos trastornos psiquiátricos y no se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales, siendo inhabilitada judicialmente en los términos del antiguo art. 152 bis del Código Civil mediante resolución de fecha 29 de marzo de 2000, dictada por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 92 en el expediente nº 514/1998, caratulado “G. L. C. s/ inhabilitación”, cuya decisión duró hasta que falleció.

Aseguró que la causante padecía un cuadro general de esquizofrenia, debiendo ser internada al menos cuatro veces a una edad muy temprana (18 años) con un diagnóstico coincidente de “trastorno esquizoafectivo” y su caso estaba comprendido dentro de las previsiones del inc. 2º del art. 152 bis del Código Civil. Agregó, además, que en el último tiempo padeció una maculopatía que derivó en una ceguera casi total, al punto que se comunicaba con sus enfermeros escribiendo en un cuaderno sin prácticamente ver lo que escribía.

Estableció que con fecha 29 de marzo de 2000, fue designado curador definitivo de su hermana el demandado J. G. R., primo de la causante e hijo de un hermano de su padre y el día 4 de octubre de 2007 la causante le otorgó un testamento por instrumento público instituyéndolo heredero universal, hecho que jamás fue denunciado en el juicio de inhabilitación.

Explicó que en el juicio de inhabilitación, en el periodo de tiempo periférico al momento de otorgarse el testamento, lucen dos exámenes efectuados a la causante por el Cuerpo Médico Forense, uno de fecha anterior y otro posterior al momento de la celebración del testamento (octubre de 2007). El primero de ellos fue realizado el 14 de septiembre de 2006 y el segundo se remonta al 10 de octubre de 2008. Ambos informes concluyen que la causante padecía de trastorno esquizofrénico y que tal estado es compatible con una enfermedad mental en el sentido establecido en el art. 152 bis inc. 2º del Código Civil. El segundo examen confirma que la enfermedad mental de la causante no había sufrido alteraciones luego de producido el primero (septiembre de 2006), por lo que a la fecha del otorgamiento del testamento (octubre de 2007), la fallecida presentaba el cuadro psiquiátrico descripto.

b) A fs. 230 compareció el Sr. J. G. R. oponiendo excepción de prescripción y negando los hechos relatados en la demanda.

Refirió que la causante carecía de relación con su madrastra ni con sus medio hermanos, por lo que decidió que sus bienes quedarán para su primo quien se ocupaba de ella especialmente en las épocas malas y que siempre la trató con respeto y cariño.

Aseguró que la testadora era una persona que estaba inhabilitada por el art. 152 bis y estaba compensada con medicación y con tratamiento ambulatorio sin ser necesaria su internación.

Afirmó que el testamento público otorgado por la causante cumplió con los requisitos exigidos por la ley y ha sido fiel expresión de la voluntad de la testadora en aquel momento. La causante estaba inhabilitada para disponer libremente de sus bienes por actos inter vivos. Para todo el resto de sus actos, la testadora era plenamente capaz, básicamente porque su problema era una esquizofrenia residual, compensada mediante medicamentos y tratamiento psiquiátrico. Adujó que sólo se la inhabilitó en los términos del art. 152 bis. del Cód. Civil, lo que recién sucedió el 29 de marzo de 2000, luego de dos años de estudios interdisciplinarios y entrevistas con varias juntas médicas.

En virtud de dichas consideraciones, requirió el rechazo de la presente acción.

V. La solución

a) Conforme lo dispuesto por el art. 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación y lo sostenido por el artículo 3283 del Código Civil vigente a la fecha del deceso del causante (16-5-2013), el presente caso será analizado bajo las directivas del Código de Vélez; ello sin perjuicio de indicar que la normativa actual tiene su correspondencia con la anterior.

Resulta meollo de la cuestión desentrañar si el causante estaba o no gozando de su perfecta razón al tiempo de otorgar el testamento objeto de litis; por ende, es ineludible precisar el contenido que le damos a ese concepto.

El testamento es un acto jurídico que se ajusta a la definición del art.944 del C. Civil y como tal, debe ser la expresión de la voluntad esclarecida y libre del testador (conf. Rébora, Derecho de las sucesiones, T. II, part. 474, pág. 250; Aubry y Rau, Cours de droit civil francais, d’apres l’ouvrage de C S Zacharie, 3era.edición, T. V, apart. 654, pág. 465).

Asentaba el art. 3615 que “Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón”. Y, agregaba el art. 3616 que “La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones”.

Esta última, contenía una presunción iuris tantum, que colocaba la carga de la prueba en quien sostenga lo contrario.

Este concepto no tenía antecedentes directos en nuestro Derecho, aun cuando se reconoce vinculado con el art. 901 del Código de Napoleón que habla de “sano de espíritu” y el Proyecto Español de 1851 –que expresa que los locos o dementes no pueden testar, salvo en intervalos lúcidos–, concepto reemplazado por Vélez Sarsfield por el de la “perfecta razón” del art. 3615.

Una parte de la doctrina establecía un criterio muy riguroso como parámetro –v. gr. especial discernimiento para testar– mientras que otra entendía que es el mismo que se necesita para todos los actos jurídicos (ver LLAMBÍAS Jorge, Tratado de Derecho Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 18ª ed., Parte General, T I, pág. 456 y sgtes.; LAFAILLE, Héctor, Curso de Derecho Civil. Sucesiones, Biblioteca jurídica argentina, 1933, T. II, págs. 201/2).

Lo importante es poder establecer que las disposiciones testamentarias deben ser el resultado de una voluntad libre y consciente. Pues, los vicios del consentimiento que anulan los actos jurídicos anulan también los testamentos (MEDINA Graciela, Nulidad de Testamento, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, 40 y sgtes.).

Podemos decir, entonces, que al exigir la norma una “perfecta razón”, se hacía alusión a un estado completamente normal y sano, que no se da cuando una enfermedad u otra causa lo privan de su completo estado de razón (conf. FASSI, Santiago “Tratado de los testamentos”, Ed. Astrea, 1970, Vol. I, pág. 70; LLERENA, Baldomero “Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino”, T. IX, pág. 575; Borda, Guillermo “Tratado de Derecho Civil Argentino. Sucesiones”, ed. 2008, T. II, nº 1068).

Recuérdese que la falta de discernimiento acarreaba la nulidad del testamento, ya que el acto sería anulable si ha sido otorgado bajo la influencia exterior que configure los vicios de violencia, dolo o captación, o motivación interna errónea o desviada hacia fines ilegales, antisociales o carentes de seriedad (conf. Fassi, opus cit., pág. 69).

Es cierto que se exige un mayor rigor que en los actos entre vivos, debido a que se faculta a la persona para apartarse del orden normal de la sucesión mortis causae –según lo establecía la ley de fondo–, por lo que debe ser inequívoco y convincente que la “de cujus” estuvo en condiciones de reemplazar con su perfecta razón la voluntad de la ley (conf. nota al art. 3615, 1er.párrafo; esta Sala con otra composición, “A., R. M c/ Sovietto, Lidia” del 21/5/1996, ver La Ley 1997-E-1013; ídem Sala F, Libre 238145 , del 20-08-98, “Melluso, Vicente c/ Russo, María Elena s/ Nulidad de testamento”, del voto en disidencia de la Dra. Elena Highton; en elDial.com – AE1059).

Ahora bien, aclárese también que la comprobación del estado mental del testador se puede realizar por todo género de pruebas.

Por último, la falta de perfecta razón puede ser probada por testigos, a pesar de que el escribano en el testamento hubiese indicado que él era “hábil” y tenía “perfecta razón”. Los notarios no tienen por misión comprobar auténticamente el estado mental de los otorgantes, por cuanto sus enunciaciones valederas son únicamente las relativas a la sustancia del acto y las solemnidades prescriptas por la ley (nota art.3616 C. Civil).

b) Aclarado ello, me abocaré a llevar a cabo el análisis de la presente causa (conf. art. 377 CPCCN).

Primeramente, debo destacar, que no ha sido cuestionado por ante esta alzada que “…la causante se hallaba en condiciones de testar y que se demostró la necesaria perfecta razón a ese momento, por lo que el testamento es plenamente válido…” (la negrita me pertenece), por lo que entiendo no corresponde referirme al conocimiento de ello.

Igualmente, entiendo ajustado a derecho el pronunciamiento de grado en cuanto al análisis de esta cuestión por lo que también la habría de confirmar en caso de haber sido motivo de agravio y apelación.

Lo que sí se encuentra cuestionado y debatido por ante esta alzada, es sí el testamento impugnado fue realmente la última voluntad de la Sra. L. G., y en caso negativo, sí existió algún tipo de ineficacia prevista por la ley.

El término “ineficacia” tiene un sentido genérico dentro del cual están comprendidos todos aquellos casos en los cuales el testamento no llega a producir efectos jurídicos, cualquiera que fuera la causa. Tanto el derogado código velezano, como el actual código civil y comercial, regulan la ineficacia testamentaria en tres supuestos: nulidad, revocación y caducidad.

El Sr. juez de grado tuvo en consideración para hacer lugar a la presente acción la siguiente prueba –a la cual otorgó la eficacia como manifestación de última voluntad– : a) Carta documento de fs. 1003, donde surge que la Sra. L. G. le envía a su curador J. G. R. el 29 de febrero de 2012 comunicándole que a partir de esa fecha le revocaba todo poder concedido a él; b) Carta documento de fs. 1004, de donde se desprende que el 29 de febrero de 2012 la de cujus le revocaba toda donación, cesión o cualquier tipo de acto jurídico a título gratuito al demandado; c) Carta documento de fs. 1005, donde 3 de abril de 2012 lo intimaba a realizar la rendición de cuentas de los fondos depositados en el Banco de la Nación Argentina a plazo fijo a su nombre desde julio de 2010 por retroactivos de su pensión; d) Presentación del 14 de mayo de 2012, se presentó L. G. con patrocinio letrado acompañando dos cartas documento, pidiendo la remoción de su curador y que se la rehabilite por las razones que expuso en las fs. 1029/1030 del proceso de inhabilitación.

De esta manera, el a quo sostuvo que la causante, mediante un acto exteriorizado (las misivas) en el cual volcó su voluntad, revocó un acto jurídico a título gratuito (el testamento) a favor de su primo y curador J. E. G. R. Adelanto que disiento con la solución brindada por mi distinguido colega de grado.

c) En relación a ello, resulta conveniente –ahora– rememorar que el art. 3607 del derogado código civil define al testamento como el acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte, destacándose como sus principales características ser solemne, formal y revocable.

Así, debe ser otorgado con las solemnidades legales que el código determina para cada tipología, de acuerdo a las formas en él previstas (art. 3622), es decir ológrafo, por acto público y cerrado –esta última eliminada en el nuevo código civil y comercial– y revocable hasta el momento de la muerte (art. 3824).

Y este es, precisamente, el punto determinante del análisis que nos ocupa: la revocación testamentaria.

Según Llambías, la revocación es un modo de disolución de los actos jurídicos, por el cual el autor o una de las partes retrae su voluntad, dejando sin efecto el contenido del acto o la transmisión de algún derecho (LLAMBÍAS, Jorge “Tratado de derecho Civil. Parte general”, 4ª ed., II, nº 2086).

En especial sentido, la revocación del testamento puede ser clasificada, de acuerdo con el modo, en expresa y tácita y en función al contenido, en total o parcial. Siguiendo a Maffía, la revocación puede provenir de una manifestación de voluntad expresa o presunta. La primera se dará cuando el testador otorgue nuevo un testamento, expresando que revoca el anterior, y la segunda cuando el causante contraiga matrimonio, cancele o destruya el testamento ológrafo o rompa el pliego del testamento cerrado. (MAFFÍA, Jorge O. “Tratado de las sucesiones” T II, pág. 1221, ed. Lexis Nexis, 2010).

Sentado ello, como puede observarse de las constancias de autos ya citadas y no controvertidas, surge que la causante en octubre de 2007 manifestó, mediante testamento por acto público, su voluntad de testar.

Luego, entre febrero y abril de 2012 a partir de sendas Cartas Documento enviadas por la testadora al aquí demandado (ver fs. 1003/1005), el magistrado de grado entendió que de dicho intercambio epistolar surgía la intención de la causante de revocar su voluntad expresada en el testamento anterior.

Sin embargo, y si bien –como sostiene el a quo– pueda interpretarse que la relación entre L. G. y su primo J. G. R. “se había roto” y que la relación entre ambos ya no era la misma, no puedo dejar pasar por alto que la revocación expresa tiene lugar cuando el testador dice expressis verbis, en un acto revestido de las formas testamentarias, que revoca otro anterior y debe estar contenida en un testamento posterior, siendo inválida cualquier manifestación revocatoria formulada en instrumento público o privado que no tenga forma testamentaria. (FASSI, Santiago “Tratado de los testamentos”, Ed. Astrea, 1970, Vol. II, nro. 1390 y sgtes.).

Llegado a este punto, debo señalar que el art. 3827 del Código Civil disponía que “el testamento no puede ser revocado si no por otro testamento posterior, hecho en alguna de las formas autorizadas por este código” como asimismo que el acto revocatorio debe ser completo, en cuanto la forma, como testamento (conf. CNCiv., LL,81-199; JA, 1956-II- 476).

Acorde con tal criterio, se decidió, incluso, que era ineficaz la declaración de revocar un testamento hecha ante un notario con arreglo a las prescripciones ordinarias, si no se llenaron los requisitos del testamento por acto público y que una simple declaración verbal, aún hecha ante testigos, no podría anular la declaración de voluntad manifestada en las formas del testamento (conf. CNCiv, Sala “A”, 8/6/71 en autos “L., C. F. c/ D. U., ED, 37-821, voto del Dr. Llambías).

Respecto a esta norma, la doctrina ha señalado que la claridad del texto es suficiente. Sólo un testamento válido, según las propias normas del código, puede revocar uno anterior. En consecuencia, si el realizado con tal fin es nulo, o destruido o cancelado, el primer testamento subsiste (GOYENA COPELLO, Héctor R. “Tratado del derecho de sucesión”, ed. Fedye, Bs. As., 1974, T. II págs. 371/373).

Es que el mencionado artículo no hace otra cosa que reiterar el principio del art. 3629 del Código Civil y es consecuencia de lo dispuesto en el art. 3632 del mismo ordenamiento en cuanto a que las últimas voluntades no puede ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las formas testamentarias.

A mayor abundamiento, dicho criterio ha sido recepcionado de manera similar en el art. 2512 del actualmente vigente código civil y comercial, toda vez que dicha revocación debe estar contenida en un testamento posterior siendo inválida cualquier manifestación revocatoria formulada en instrumento público o privado que no tenga forma testamentaria (FERRER, Francisco A. M. “Tratado de Sucesiones” Tomo IV, pág. 944, Rubinzal Culzoni, 2023).

A partir de lo expuesto, teniendo en cuenta que conforme el art. 3827 del Código Civil, el testamento no puede ser revocado si no por otro testamento hecho en alguna de las formas autorizadas por el mismo código, corresponde concluir que las cartas documento enviadas por L. C. G. al beneficiario no han constituido medios idóneos para revocar de forma expresa, ni tampoco de forma tácita, el testamento otorgado el 04/10/2007.

Más aún, de haber tenido esa indubitable intención, podría haberlo revocado con la simple redacción de un testamento ológrafo. Es que habiendo plasmado la revocación en alguna de las formas que autoriza el código, surtirá efectos aun cuando no sea la misma empleada en el acto testamentario anterior. Ello implica que un testamento por acto público puede ser revocado por uno ológrafo y viceversa, etc., incluso el acto revocatorio no necesita contener, para su eficacia, nuevas disposiciones testamentarias ya que puede limitar su contenido al solo propósito de revocar el testamento anterior. (MEDINA, Graciela y ROLLERI, Gabriel “Derecho de las Sucesiones”, pág. 825, Abeledo Perrot, Bs. As., 2017).

En virtud de todo ello, y tal como lo destacara el Sr. Fiscal de Cámara en su muy bien fundado dictamen, se justifica la procedencia de las presentes quejas y, por consiguiente, la revocación de la sentencia recurrida rechazando la presente demanda. Así lo propongo al acuerdo.

VI. Costas

Las costas devengadas en ambas instancias serán impuestas a la parte actora vencida y por no hallar mérito para apartarme del principio general de la derrota (art. 68 del CPCCN).

VII. Conclusión

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte demandada, y en su virtud, revocar la sentencia de grado, rechazándose la demanda presentada en su totalidad; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68 del CPCC); 3) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte demandada, y en su virtud, revocar la sentencia de grado, rechazándose la demanda presentada en su totalidad; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68 del CPCC); 3) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

M., C. A. y otros c. T. R., O. y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “M. C. A. Y OTROS c/ T. R. O. Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 1105, aclarada a fs. 1108, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia apelada

Cerca de las 20.30 del 21 de agosto de 2006, en el inmueble ubicado en la calle Luis Viale … de esta ciudad tuvo lugar un incendio producto de una explosión, a raíz del cual los inquilinos del departamento 1, C. A. M. –por sí y en representación de sus hijas R. y A. (entonces menor) C. M.–, y del departamento 3, F. O. P., V. E. B. y S. B. P., promovieron este juicio.

La sentencia de fs. 1105, aclarada a fs. 1108, rechazó el reclamo dirigido contra las propietarias de las viviendas, O. T. R., D. V. C. y M. J. C., y admitió la demanda contra Metrogas S.A. y Edesur S.A., empresas prestadoras de los servicios de gas y electricidad respectivamente, a quienes condenó al pago de $ 77.450, $ 150.000 (que deberán ser depositados en una cuenta a nombre de autos), $ 130.000, $ 47.000, $ 117.600 y $ 60.000 respectivamente, más intereses y costas.

A la par, excluyó a las aseguradoras, La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A., Mapfre Argentina de Seguros S.A. y Generali Argentina Compañía de Seguros S.A., en virtud de que el importe por el que prosperó resulta menor al establecido en las franquicias pactadas.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por los actores, Edesur S.A.; Metrogas S.A. y las aseguradoras La Meridional y Mapfre; y la Defensoría de Menores e Incapaces.

Los primeros, en su memorial de fs. 1187/1204, respondido a fs. 1223/1232 y fs. 1221/1222, se agravian del rechazo de la demanda con las propietarias del inmueble, de lo decidido en torno a las franquicias opuestas por las aseguradoras, a incapacidad, tratamiento psicoteraopéutico, daño moral, daños materiales, gastos de farmacia y honorarios médicos y gastos por mudanza.

La segunda, en su memorial de fs. 1212/1219, contestado a fs. 1244/1248, fs. 1234/1243 y fs. 1252/1255, cuestiona la atribución de responsabilidad y lo asignado por daño moral, daño material y tratamiento psicoterapéutico.

Las últimas, en su presentación de fs. 1206/1211, replicada a fs. 1234/1243 y fs. 1252/1255, se quejan de la tasa de interés fijada.

La Defensora de Cámara, en su dictamen de fs. 1252/1255 con respuesta a fs. 1257/1262, fs. 1265 y fs. 1266, mantiene el recurso de su par de la anterior instancia y objeta lo resuelto en torno al rechazo de la demanda contra la totalidad de los demandados, las franquicias y el daño psicológico y moral de su representada.

III. Ley aplicable

IV. Responsabilidad

a. Las empresas prestadoras de servicios

No es objeto de controversia que en la fecha y finca mencionadas se produjo un incendio producto de una explosión (fs. 27 y ss. de las fotocopias certificadas de la causa penal).

Tampoco existe discusión acerca de la distancia entre las instalaciones objeto del siniestro (servicios de gas y energía eléctrica).

Según surge del informe de la Superintendencia Federal de Bomberos de fs. 62 y 124 y vta. de las actuaciones s/ art. 186 inc. 1 del Código Penal “era del orden de los 14 cm” en violación del punto 11.1.8 de la norma GE-N1-136:1990 que dispone que la tubería deberá quedar como mínimo a 0,30 m de distancia en todo sentido de cualquier obstáculo permanente que se encontrare al efectuar el zanjeo: postes, columnas, bases de hormigón, tuberías de agua, cloacas, líneas telefónicas y eléctricas (hasta una tensión de 1 KV) y para líneas eléctricas con tensiones superiores deberá intercalar una pantalla protectora o, en su defecto, respetar una distancia mínima de 0,50 m (fs. 415/416).

La Empresa Distribuidora Sur S.A. expresa que “la perforación del caño de energía se habrá generado por la transmisión de calor proveniente de un cable” y agrega que ello “no se hubiese producido si la empresa Metrogas hubiese respetado el espacio reglamentario que debe existir entre ambos conductos”, motivo por el cual cuestiona la atribución de responsabilidad que le fue asignada en la sentencia.

Veamos.

Es cierto que el cable de distribución de energía instalado en mayo de 1982 fue preexistente al caño de polietileno de conducción de gas natural colocado en el año 1997 (fs. 41, 43, 67 y 121 de la causa penal; fs. 151/153 del presente; fs. 579 vta./580 del expte. Nº 113023/2008; y fs. 400 del expte. Nº 79159/2007).

De todos modos, no puedo soslayar que conforme se desprende del informe de fs. 124/125 de la causa penal, se produjo “un desperfecto en la línea eléctrica”. En efecto, frente a la pregunta sobre la causal de la explosión del conducto eléctrico la respuesta fue que “se pudo verificar los efectos correspondientes a la consunción de la cañería de gas, en coincidencia con la producción de una oquedad en el empalme de la instalación eléctrica, llevando esto a concluir la producción de un fenómeno térmico proveniente del empalme eléctrico, que por acción de las formas de propagación del calor afectó a la cañería de gas, produciendo, como ya se mencionara, la perforación de la misma, permitiendo así la evasión del gas”, sin que lograra definirse el aspecto puntualmente la causa.

En sentido coincidente, el perito ingeniero designado de oficio señaló en su dictamen de fs. 804/808 (ver asimismo fs. 576/580 del expte. Nº 113023/2008 y fs. 676/680 del expte. Nº 79159/2007) que “la probable mecánica del siniestro” pudo haber sucedido por “el sobrecalentamiento en el empalme del cable de distribución eléctrica que se encontraba enterrado en la vereda del domicilio”. Agregó que: “como consecuencia de dicho sobrecalentamiento se habría originado un cortocircuito en el conductor eléctrico que habría producido un arco eléctrico originando una oquedad en el lateral de la aislación del empalme de dicho cable. Por el efecto térmico del arco eléctrico, se habría producido una perforación en el caño de polietileno de distribución de gas natural, el que se encontraba separado a catorce (14) centímetros del conductor eléctrico”.

Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(2). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(3), que es lo que ocurre en el caso en el que el que el informe no fue impugnado por la empresa apelante.

Asimismo, la propia empresa Edesur S.A. informó a fs. 435 del expte. Nº 113023/2008 que en el día y dirección ya señalados se había realizado “una reparación de cable de Baja Tensión que consta de 8 mts 3×240/120, 2 empalmes rectos y una conexión intermedia”.

Por su parte, el testigo presencial de fs. 439 de la mentada causa que trabajaba en el local contiguo a la vivienda declaró: “hubo una fuerte alta y baja tensión, las luces se apagaron y encendieron, después de ese hecho yo salí a la puerta y las luces de la vía pública también se encendían y se apagaban”; en concordancia con el deponente de fs. 441/442 del expte. Nº 79159/2007 que también mencionó que “primero bajaba y subía la tensión de la casa”.

En este punto es oportuno recordar que el art. 456 del Código Procesal dispone que el juez ha de apreciar, según las reglas de la sana crítica (art. 386 del citado cuerpo legal), las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones. Como así también que esas reglas son las de la lógica, la experiencia y el sentido común, que constituyen el soporte del correcto entendimiento judicial(4), que no ha de prescindir del curso natural y ordinario de las relaciones humanas(5).

No puedo soslayar, entonces, que los perjuicios comprobados fueron generados por una convergencia de factores: el sobrecalentamiento en el cable de energía eléctrica, por un lado, y la colocación de los caños de gas en contravención a la distancia reglamentaria prevista por la normativa citada, por el otro (cf. art. 901 a 906 del Código Civil), a la que se suma la aplicación al caso de los arts. 5, 6 y 40 de la ley 24.240 no cuestionada por la apelante.

En la línea argumental de la experticia, ninguno de los dos órdenes hubiera bastado por sí solo para provocar el incendio. Ambos han concurrido causalmente para ocasionarlo. Y a falta de prueba que señale una distribución diferente ha de suponerse la concausa en partes iguales.

Aun así, y a fin de dar acabada respuesta a las críticas ensayadas por la empresa recurrente, destaco también que el art. 16 de la ley Nº 24.065 sobre “Régimen de la energía eléctrica” establece que los generadores, transportistas, distribuidores y usuarios de electricidad están obligados a operar y mantener sus instalaciones y equipos en forma que no constituyan peligro alguno para la seguridad pública, y a cumplir con los reglamentos y resoluciones que el ente emita a tal efecto. Dichas instalaciones y equipos estarán sujetos a la inspección, revisación y pruebas que periódicamente realizará el ente, el que tendrá, asimismo, facultades para ordenar la suspensión del servicio, la reparación o reemplazo de instalaciones y equipos, o cualquier otra medida tendiente a proteger la seguridad pública.

En este sentido, se ha dicho que la responsabilidad de la empresa prestataria de energía eléctrica no solo emana del carácter de propietaria de las instalaciones sino de la obligación de supervisión que es propia de su actividad, lo que obliga a ejercer una razonable vigilancia de las condiciones en que el servicio público se presta, para evitar consecuencias dañosas(7). E incluso puntualizó el citado tribunal que existe una obligación de supervisión que es propia de esa actividad y está contemplada en el inc. k) del art. 56 de la ley 24.065 que integra el marco energético nacional(8).

En el fuero civil se ha seguido esta corriente jurisprudencial atinente a la supervisión de la actividad por parte de las distribuidoras de electricidad(9).

Con mayor especificidad se ha dicho que, más allá de la discrepancia existente acerca de la propiedad o cuidado y mantenimiento del cableado, la responsabilidad de la prestataria del servicio eléctrico –propietaria del fluido– no sólo deriva de su eventual carácter de dueña de las instalaciones, sino también de la obligación de su supervisión que resulta inherente a su actividad, lo cual le exige ejercer una razonable y concienzuda vigilancia de las condiciones en que el servicio se proporciona para evitar consecuencias dañosas a terceros(10).

Todo lo cual me induce a desestimar las quejas de la empresa demandada.

b. Las propietarias de los departamentos

En cuanto a la responsabilidad atiente a las propietarias de los departamentos, entre quienes se encuentra la locadora que suscribió el contrato, los actores sostienen que tenían la obligación de tomar todos los recaudos para asegurar el uso y goce de sus inquilinos, que la clausura se había prolongado por treinta días, que la dueña se “tomó su tiempo para lograr que se rehabilitara el servicio de gas y realizar nuevas instalaciones en el inmueble” y que “a pesar de que luego del mes volvieron a la propiedad, las consecuencias de los hechos y de la deficiencia en las instalaciones las continuaron padeciendo”.

Sobre el punto, el art. 1514 del Código Civil dispone que el locador está obligado a entregar la cosa al locatario en buen estado de reparación para ser propia al uso para el cual ha sido contratada, salvo si conviniesen que se entregase en el estado en que se hallara.

El art. 1516 del Código Civil prescribe que la obligación de mantener la cosa en buen estado, consiste en hacer las reparaciones que exigiera el deterioro de la cosa, por caso fortuito o de fuerza mayor, o el que causara la calidad de la propia cosa, vicio o defecto de ella, cualquiera fuera, o el que proviniera del efecto natural del uso o goce estipulado, o el que sucediera por culpa del locador, sus agentes o dependientes.

Mientras que el art. 1525 del Código Civil expresa que el locador responde por los vicios o defectos graves de la cosa arrendada que impidieran el uso de ella, aunque él no los hubiere conocido, o hubiesen sobrevenido en el curso de la locación, y el locatario podrá pedir la disminución del precio, o la rescisión del contrato, salvo si hubiese conocido los vicios o defectos de la cosa.

Como dije, el incendio generado por la explosión no es un hecho controvertido.

Ahora bien, el ya mencionado peritaje de ingeniería de fs. 804/808 no ha dado lugar a dudas en cuanto a que el cable de distribución eléctrica que había presentado el sobrecalentamiento “se encontraba enterrado en la vereda del domicilio de la calle Luis Viale”.

El experto explicó también que el fluido gaseoso que escapaba por la perforación del caño ya mencionada “habría ingresado en forma subterránea a través de los conductos pluviales y cloacales a las propiedades de la calle Luis Viale” y que “la mezcla explosiva de gas natural con aire se habría puesto en contacto con la llama del piloto del termotanque instalado en el patio del departamento del contrafrente”.

Todo ello se condice con las citadas declaraciones testimoniales de las cuales se desprende que el incidente no había comenzado en el interior del inmueble.

Por su parte, es posible presumir que en el caso los departamentos fueron entregados en condiciones aptas para servir al uso y goce, “en perfecto estado de aseo y conservación” (fs. 3/4 y fs. 5/6 – cláusula cuarta de los contratos). Máxime teniendo en cuenta que la coactora del departamento 1 declaró a fs. 11 del expediente penal que residía desde hacía tres años en él.

Y si bien el perito pudo ingresar solamente al departamento del primer piso, ha corroborado que “la instalación de los artefactos de gas se encontraba al momento de la pericia (28/02/2013) cumpliendo la normativa vigente” (ver asimismo contestación de fs. 923).

Advierto además que después de un inconveniente de tal envergadura, el plazo referido en la demanda (fs. 72 vta. y 73) donde se expresa que luego del mes volvieron a la propiedad, aunque no sin padecer las deficiencias por la condición instalaciones, no parece exceder lo razonable. Destaco también que conforme surge de la declaración del oficial de policía fs. 50 de la causa s/186 inc. 1 del Código Penal, así como de las actas de fs. 51, 52 y 53 de las señaladas actuaciones, la entrega de los inmuebles se consumó el 6 de septiembre del 2006.

Tampoco existe prueba directa acerca de la extensión que insumieron las tareas de reparación (art. 377 del Código Procesal).

Estimo entonces que la demanda contra las propietarias no debe progresar, pues no se encuentra acreditado que hubieran incumplido con su deber de mantener el inmueble en las condiciones adecuadas para su destino como tampoco se ha probado la prolongada demora imputada para la realización de los arreglos pertinentes en virtud de los deterioros generados a raíz del incendio.

De allí que propongo también desestimar los agravios vertidos al respecto por la parte actora.

Por todo ello, estimo que cabe confirmar la responsabilidad establecida en la sentencia apelada.

V. Los daños

En relación con cuantificación de las partidas, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema(11); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias)(12).

a. Incapacidad

Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la integridad, cuenta con soporte constitucional.

Si los menoscabos psíquicos generan incapacidad, como se ha verificado en esta causa, han de ser reparados por este concepto, sin perjuicio de su repercusión valuable al resarcir el daño moral. Tal como lo ha expresado el máximo tribunal federal en múltiples oportunidades, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida(16).

La perita psicóloga designada de oficio expresó en su dictamen de fs. 601/611 que R. C. M. padecía de Síndrome de Rett y que el incendio había impactado en ella provocando un cambio de ánimo y ansiedad y un retroceso en el proceso de aprendizaje, todo lo cual le había generado síndrome por Stress Postraumático de carácter moderado con una incapacidad del 10 % (ver asimismo fs. 518).

Por su parte, señaló que A. C. M. exhibía sentimientos de angustia y temor frente a lo sucedido, así como “el rechazo a volver a esa casa una vez que su madre así lo decidió y el miedo a la oscuridad y a que se repita un acontecimiento similar”, lo que le había provocado una incapacidad del 5 %.

Mientras que V. E. B. refería con angustia y ansiedad lo ocurrido, gran temor a que un episodio similar se repitiera así como ataques de pánico. La experta indicó que el episodio la había afectado “siendo los ataques de pánico padecidos hasta la actualidad una respuesta (concausal) al mismo”, con una Neurosis de Angustia de tipo moderada que le ocasionaba una incapacidad del 20 %.

Pondero la eficacia probatoria del dictamen desde la perspectiva que he aludido más arriba (IV.a) y tomando en consideración que las impugnaciones de fs. 649 y 651, 679/682 y 713/723 han sido ampliamente respondidas a fs. 815/819 y 842, sin que los impugnantes se hagan cargo en esta instancia de estas contestaciones.

Veamos.

Con relación a la primera el juez desestimó el reclamo por este concepto en virtud de la ausencia de incapacidad física decretada a fs. 886/887; en igual sentido rechazó el daño psíquico solicitado por la segunda nombrada con fundamento en la escasa incapacidad detectada sin repercusión en su esfera patrimonial y por encontrarse en proceso de constitución de su psiquismo; así como también el requerido por la tercera en virtud de no haber reducido “su capacidad de trabajo”.

Ahora bien, no comparto la solución del juez al desestimar esta partida, desde que, como he recordado, la incapacidad psíquica es independiente de la física y puede darse sin esta última como ha verificado la perita. Además, el menoscabo detectado es de índole permanente y debe ser indemnizado aun cuando la persona damnificada continúe ejerciendo una tarea remunerada (doctrina del actual art. 1746 CCCN).

De todas formas, en virtud de la invocada concausalidad respecto de la última de las nombradas y a falta de prueba que señale una distribución diferente ha de suponerse la mitad de la incapacidad establecida.

Pongo de relieve, al efectuar la estimación del tópico por incapacidad, que como éste tiene por fin compensar la genérica disminución de aptitudes patrimoniales tanto en el aspecto laboral o profesional como en las áreas social, familiar y educacional, debe acordársele un capital que, invertido razonablemente, produzca una renta –a una tasa de descuento pura- destinada a agotarse junto con el principal al término del plazo en que razonablemente pudo haber continuado desarrollando actividades de tal índole(17).

Por ello, como regla, ha de tomarse en consideración la disminución de la aptitud del demandante para realizar actividades productivas hasta la edad jubilatoria y las económicamente valorables hasta la de expectativa de vida(18) según fuentes del INDEC(19) o hasta la edad efectivamente alcanzada.

En razón de todo lo dicho, habida cuenta las condiciones personales de los damnificados a la fecha del hecho: R. C. M. (de 9 años de edad, domiciliada con su madre y su hermana en esta ciudad, A. C. M. (de 13 años de edad, domiciliada con su madre y su hermana en esta ciudad y V. E. V. (de 35 años de edad, empleada en relación de dependencia, domiciliada con su cónyuge y su hija en esta ciudad) –fs. 11, 496 y 601/611 del presente y fs. 5 del incidente de beneficio de litigar sin gastos– estimo que cabe establecer por incapacidad psíquica la suma de $ 20.000 para la primera, $ 18.000 para la segunda y $ 40.000 para la tercera nombrada.

b. Tratamiento psicoterapéutico

La partida atinente al tratamiento psicoterapéutico, se dirige a resarcir un aspecto diferente de la incapacidad acreditada. La señalada necesidad de la terapia apunta, obviamente, a los aspectos reversibles de las afecciones, como así también a los paliativos de las secuelas no modificables y a la prevención de ulteriores deterioros(20).

Así lo ha expresado la perita al estimar un tratamiento psicoterapéutico de un año de duración a razón de una sesión semanal para A. (fs. 606) y de dos años de duración con una frecuencia semanal para V. (fs. 611).

Con relación R., en virtud de la asistencia especializada que recibía, no aconsejó sumarle otro tratamiento (fs. 604 vta.).

Sentado ello y sobre la base de lo decidido por la sala como costo de cada sesión, el derecho del damnificado de elegir razonablemente ser tratado por el profesional que mayor confianza le merezca a través de su obra social o bien en forma particular(21), propongo establecer la suma de $ 48.000 para la A. y elevar lo fijado para V. a la suma de $ 96.000 a valores al tiempo de la sentencia apelada.

c. Daño moral

La reparación del daño moral –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este(22).

A su vez, se ha destacado que si bien son insuficientes a estos efectos los desagrados o molestias que pueda haber sentido el damnificado por meros daños materiales a un objeto, pues en este supuesto el resarcimiento material agota el crédito, la vida en el hogar se deteriora ante la irrupción en la paz de la vivienda, en el caso, por un incendio y sus secuelas(23).

En consecuencia, valorando lo usualmente establecido por esta sala en casos similares, las condiciones personales y sociales de los demandantes R. y A. C. M. y V. E. B. ya mencionadas, así como las de C. A. M. (de 36 años, separada de hecho, con dos hijas, diseñadora gráfica, domiciliada en esta ciudad), F. O. P. (de 35 años, casado con una hija, empleado en relación de dependencia, domiciliado en esta ciudad) y S. B. P. (de 7 años, estudiante, domiciliada con sus padres en esta ciudad) –fs. 601/611– y la existencia de un padecimiento espiritual que cabe presumir provocado por el incendio, estimo que cabe establecer la suma reclamada de $ 50.000 para cada una de las habitantes del departamento 1; la de $ 30.000 para el inquilino del departamento 2, $ 40.000 para su cónyuge y $ 50.000 para su hija, virtud del principio de congruencia, derivado del derecho de defensa (cf. arts. 34, inc. 4 y 163, inc.6 del Código Procesal) especialmente aplicable a esta partida(24), a calcular con tasa activa desde el suceso (ap. VII).

d. Daños materiales

Por la presente partida la inquilina del departamento 1 reclama la suma de $ 2.480 por los daños generados en el toldo del patio ($ 350), lavarropas ($ 1.980) y dos bicicletas ($ 150 cada una).

A su vez, el inquilino del departamento 3 requiere la suma de $ 12.000 en virtud de los daños a microondas, televisor, home-DVD-video-equipo de audio, computadora con impresora y scanner, teléfono inalámbrico, microondas, multiprocesadora, lavarropas, vestimenta y heladera.

Acompañaron para ello un presupuesto por lavarropas (fs. 28) y variados tickets (fs. 41/57). Sin embargo, la documental fue desconocida por la contraria a fs. 104, 132, 157 vta., 253 vta. y 285 vta. (ver también adhesiones de fs. 190/193, 239/242) y sin perjuicio de haber ofrecido prueba informativa a fin de dar cuenta de su autenticidad (fs. 79 vta.), ella no se ha cumplido.

Por su parte, el perito ingeniero indicó en su informe de fs. 804/808 que al momento del siniestro se habían producido daños en el lavadero del departamento 1 y rotura y rajadura de vidrios de la ventana y toldo de chapa en el departamento 3.

Agregó que se observaba de las fotografías glosadas a fs. 29/35 que una bicicleta y un lavarropas, se veían afectados por deflagración del gas natural (ver también declaración testimonial de fs. 510) y que no había podido revisar los electrodomésticos reclamados por los inquilinos del departamento 3.

Por ello, sin perjuicio de la falta de prueba concreta a fin de acreditar los daños, teniendo en cuenta que por las características del suceso y las particularidades de la causa cabe suponer que los bienes de los departamentos debieron sufrir deterioros, estimo que corresponde confirmar los importes determinados en el pronunciamiento que surgen como una correcta aplicación de las facultades discrecionales otorgadas por la ley ritual (art. 165, Código Procesal).

e. Gastos por mudanza

En igual sentido, teniendo en cuenta, además, la ausencia de fundamentación concreta (art. 165 del Código Procesal) y lo que surge de las constancias de fs. 8/9 y las declaraciones testimoniales de fs. 510, 511, 512 y 513, propicio confirmar los $ 7.000 establecidos en el fallo (art. 165, Código Procesal).

f. Gastos de farmacia y honorarios médicos

Se ha dicho reiteradamente que los gastos médicos y farmacéuticos deben ser admitidos, aun cuando no estén acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, si las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales desembolsos, pues aunque la víctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado(25). Bien entendido que el resarcimiento solo deberá cubrir la parte no abarcada por la gratuidad(26).

Bajo tales premisas, en atención a lo que surge de las constancias de atención respecto de las inquilinas del departamento 3 en el Hospital General de Agudos Dr. T. Álvarez de fs. 966/974 y los gastos de farmacia y asistencia médica a los que debieron someterse, estimo que cabe establecer la suma de $ 1.500 para C. M. por lo desembolsado para sí y sus hijas; y confirmar el rechazo de esta partida solicitada por F. P. y V. B.

VI. Franquicia

En relación con el planteo formulado por la parte demandante respecto del límite de la cobertura –introducido por las aseguradoras a fs. 190 vta., 239 vta. y 253 vta.– no puede soslayarse que la Corte Suprema ha señalado que el contrato de seguro rige la relación jurídica entre los otorgantes (arts. 1137 y 1197 del Código Civil) y los damnificados revisten la condición de terceros frente a los mismos porque no participaron de su realización, por lo que si desean invocarlo deben circunscribirse a sus términos (arts. 1195 y 1199 del Código Civil(27)).

Y ha añadido que la función social que debe cumplir el seguro no implica, empero, que deban repararse todos los daños producidos al tercero victima sin consideración a las pautas del contrato que se invoca(28).

Tales consideraciones me inducen a postular el rechazo de los agravios de la parte actora, en especial si se repara en que el acordado no era un seguro legalmente obligatorio.

VII. Intereses

En relación con la tasa de interés a aplicar en autos, la sentencia decidió que debían liquidarse en la forma establecida por el plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, del 11 de noviembre de 2008, sin que se advierta que los montos fijados para el daño moral como para las restantes partidas admitidas lo hayan sido a valores actuales, por lo que postulo el rechazo de las quejas formuladas al respecto.

A su vez, estableció que los réditos atinentes al tratamiento psicoterapéutico correrán desde la sentencia de grado.

Sin perjuicio de ello, en lo atinente a los fijados como moratorios, los agravios de las apelantes por la doble imposición de la tasa activa desde el cumplimiento del plazo de condena que ha fijado el pronunciamiento, a mi juicio, han de ser atendidas.

No resulta procedente tal tasa, a mi juicio, por no haber sido reclamada en su oportunidad y por no configurarse una situación que la amerite.

Las demandantes no lo requirieron (fs. 22), por lo que se le estaría dando más de lo que ha pedido, sin que hubieran habido hechos posteriores a la sentencia que lo justificasen, en contra de lo previsto en el art. 277 del Código Procesal(29).

Por otra parte, entiendo que tal determinación por duplicado excedería la finalidad perseguida con la fijación de intereses moratorios (ver la doctrina del señalado fallo plenario) e importaría una suerte de astreintes sin que fueran precedidas por la resistencia del deudor al cumplimiento de una manda judicial. Ello sin perjuicio de lo que corresponda decidir en la etapa de ejecución de sentencia en caso de su falta de acatamiento(30).

De igual modo, destaco que recientemente la Corte Suprema descalificó una sentencia de esta cámara que establecía la doble tasa activa de interés(31).

VIII. Conclusión

En mérito de lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para establecer para R. C. M. $ 20.000 por incapacidad y $ 50.000 por daño moral, para A. C. M. $ 18.000 por incapacidad, $ 48.000 por tratamiento y $ 50.000 por daño moral, para V. E. B. $ 40.000 por incapacidad, $ 96.000 por tratamiento y $ 40.000 por daño moral, para C. A. M. $ 50.000 por daño moral y $ 1.500 por gastos de farmacia y atención médica, para S. B. P. $ 50.000 por daño moral, para F. O. P. $ 30.000 por daño moral, los intereses conforme el apartado VII y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos, con costas de esta instancia a la parte demandada por la naturaleza del reclamo y por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares. Con lo que terminó el acto.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada para establecer para R. C. M. $ 20.000 por incapacidad y $ 50.000 por daño moral, para A. C. M. $ 18.000 por incapacidad, $ 48.000 por tratamiento y $ 50.000 por daño moral, para V. E. B. $ 40.000 por incapacidad, $ 96.000 por tratamiento y $ 40.000 por daño moral, para C. A. M. $ 50.000 por daño moral y $ 1.500 por gastos de farmacia y atención médica, para S. B. P. $ 50.000 por daño moral, para F. O. P. $ 30.000 por daño moral, los intereses conforme el apartado VII y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos, con costas de esta instancia a la parte demandada; haciéndose saber que tal como dispuso la sentencia los montos de condena correspondientes a la primera nombrada deberán ser depositados en el plazo de 10 días corridos en una cuenta abierta en el Banco de la Nación Argentina –Sucursal Tribunales– a la orden del juzgado y como de pertenencia a estas actuaciones. II. Los honorarios se fijarán una vez establecidos los de la instancia de grado. III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898). IV. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes y a la Defensora de Menores e Incapaces de Cámara en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse. La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.

(1) Fallos: 331:2109.

(2) Fallos: 321:2118.

(3) Fallos: 329:5157.

(4) Fallos: 316:1877; 321:2990; 335:729.

(5) Fallos: 316:247; 321:1596; 325:450.

(6) Fallos: 320:726; 322:1325; 323:1989; 325:1616; 326:2211.

(7) Fallos: 315:689; 326:4495.

(8) Fallos: 326:1673.

(9) C.N.Civ., sala A, L. 370.687, del 31/5/04, elDial AA2183; íd., sala K, “A., L. S. c/ Edesur”, del 7/7/04, elDial AA22B9; íd., sala L, “Aparicio, Oscar c/ Edenor S.A.”, del 25/4/06, en La Ley Online; íd., sala C, L. 449.734, del 112/3/07, elDial AA40C6.

(10) C.N.Civ., sala E, “González, Miguel Ángel c/ Edesur S.A.”, del 26/2/10 y sus citas.

(11) Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11.

(12) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras.

(13) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(14) Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, 2a.ed., p. 157/166 y sus múltiples referencias; esta sala, L. 163.509, del 6/6/95; L. 169.841, del 20/7/95; L. 205.632, del 26/11/96; L. 219.296, del 2/7/97 y L. 521.482, del 21/4/09, entre muchos otros concordantes.

(15) Fallos: 326:847.

(16) Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315: 2834; 316: 2774; 318:1715; 320: 1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:874.

(17) C.N.Civ., esta sala, L.169.841, del 20/7/95; L. 492.653, del 12/12/07; L. 462.383, del 6/3/07 y L. 491.804, del 14/12/07; CIV/1339/2009/CA1, del 28/9/15; cf. Fallos: 318:1598 y art. 1083 del Código Civil aplicable en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho generador de la deuda y arts. 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(18) Fallos: 331:570.

(19) Instituto Nacional de Estadística y Censos [Argentina]. Centro Latinoamericano de Demografía [Santiago de Chile]. Estimaciones y proyecciones de población: Total del país: 1950-2015. (Serie Análisis Demográfico, n. 30). Buenos Aires: INDEC, 2004.

(20) C.N.Civ., esta sala L. 450.661, del 13/3/97; L. 471.881, del 22/5/07 y L. 560.294, del 6/10/10, entre otros.

(21) C.N.Civ. esta sala 606.817 del 20/11/12; íd. sala H, L. 57.882 del 9/3/90; íd. sala K, L.47.467 del 27/3/90; íd. sala I, L. 81.258 del 8/3/91; íd. sala F, L. 109.351 del 29/9/92; íd. sala C, L. 111.746 del 20/10/92 y L. 178.672 del 28/12/95 y sala A, L. 322.227 del 13/2/02.

(22) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(23) CNCiv., esta sala, L. 513.357 del 23/02/09 y sus citas.

(24) Fallos: 311:2019; 317:1333; 327:3560.

(25) C.N.Civ., esta sala, L. 497.770 y 497.771, del 4/12/08; L. 530.337, del 14/8/09, y L. 558.746, del 26/11/10, entre muchos otros.

(26) C.N.Civ., esta Sala, L. 504.149, del 25/8/08; L. 526.164, del 15/5/09; L. 550.300, del 8/7/10, entre otros.

(27) Voto del juez Lorenzetti en la causa “Cuello” y Fallos: 330:3483).

(28) “Buffoni, Osvaldo Omar vs. Castro, Ramiro Martín s/ Daños y perjuicios”, del 8/4/14, en RC J 2270/14; “Flores, Lorena Romina c/ Giménez, Marcelino Osvaldo y otro s/daños y perjuicios” del 6/06/17, Fallos: 340:765.

(29) C.N.Civ., sala E, “Pintos c/ González”, del 27/4/15; ídem, sala G, en CIV/13494/2009/CA1 del 25/8/2015; CIV/7558/2012/CA1 del 13/10/2015 y CIV/85.324/2010/CA1 del 20/9/17.

(30) Ver mi voto en esta sala, expte. 99.538/13, del 23/5/18 y expte. 85.724, del 7/6/18, entre otros.

(31) CSJN en “García, Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y perjuicios” nº51.158/2007/1/RH1, del 7/3/2023.

(32) C.N.Civ., esta sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.

B., M. E. c. G., L. E. s/daños y perjuicios-ordinario

Comentado por Rubén H. Compagnucci de Caso: Responsabilidad del abogado. Caducidad de la instancia, pérdida de chance y daño moral contractual.

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 18 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B” para conocer los recursos interpuestos en los autos caratulados: “B, M E c/G L E s/ daños y perjuicios-ordinario” (EXP N°30.922/2014), respecto de la sentencia de fecha 27 de abril de 2022 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Dr. ROBERTO PARRILLI – Dra. LORENA FERNANDA MAGGIO – Dr. CLAUDIO RAMOS FEIJÓO.

A la cuestión planteada el Dr. Parrilli, dijo:

I. M E B demandó a la abogada L E G pretendiendo el resarcimiento de los daños que dijo haber sufrido a causa de la mala praxis que le atribuyera a dicha profesional por no haber impulsado el procedimiento en el expediente: “B de B M e. c/ Htal. Militar Campo de Mayo y otros s/daños y perjuicios” en trámite por ante el Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n.7, secretaria n. 13 de la Ciudad de Buenos Aires, donde reclamara daños y perjuicios, derivados de una mala praxis médica que dijo haber sufrido al ser intervenida quirúrgicamente en el Hospital Militar de Campo de Mayo.

Explicó que debido a inactividad procesal de la demandada se decretó la caducidad de la instancia en el referido expediente y, de ese modo, se la privó de percibir “una justa indemnización”. Añadió que, en diversas oportunidades, requirió a la demandada que le informara sobre el estado del referido juicio, sin obtener respuesta y que, mediante carta documento, le exigió que rindiera cuentas de lo actuado con resultado negativo Por otra parte, dijo haber denunciado a su ex abogada ante el Colegio Público de Abogados de Capital Federal, a causa de lo cual el Tribunal de Disciplina de esa entidad multó a la referida, en decisión que luego fue conformada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Reclamó como rubros indemnizatorios derivados de la mala praxis profesional que atribuyera a la demanda la pérdida de chance de obtener la indemnización reclamada en el expediente de mala praxis médica; daño psicológico y moral.

La abogada L E G negó los hechos expuestos en la demanda y sostuvo que fue la inacción de la actora la que frustro el reclamo de mala praxis médica pues, al momento de decretarse la caducidad de la instancia, la acción derivada de la alegada mala praxis médica no se encontraba prescripta y la actora podría haberla iniciado de nuevo, cosa que no hizo y, en cambio, “se embarcó en este litigio”.

II. En la sentencia recurrida, la Sra. Jueza de la anterior instancia encuadró el caso en el ámbito de la responsabilidad contractual; examinó los presupuestos para la procedencia de la pretensión de daños articulada y, con base en las constancias del expediente “B de B M E. c/ Htal. Militar Campo de Mayo y otros s/daños y perjuicios” (Expte. 6408/05) que tramitara por ante el Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 7, Secretaría Nº13 y en lo actuado por el Colegio Público de Abogados de Capital Federal a raíz de la denuncia que formulara contra la demandada (expte. Nº48060/2012), consideró probada la responsabilidad atribuida a la abogada G ya que esta no aportó prueba alguna que justificara la ausencia de impulso de la instancia en el expediente mencionado en primer término, donde actuara como patrocinante M E B y que culminó con la resolución del 29-4-2008 que decretó la caducidad de instancia e intimó a la actora a pagar la tasa de justicia, resolución esta última que la aquí demandada no comunicó a la aquí actora, ni fue recurrida.

Con base en lo anterior, la Sra. Jueza hizo lugar a la demanda, aunque en forma parcial, pues consideró –apoyándose en las conclusiones del perito médico designado de oficio, que descartara la existencia de la supuesta mala praxis médica que originara el proceso caduco– que no se había probado la pérdida de chance de cobrar una indemnización que aquí se pretende.

III. Ambas partes se agraviaron de la sentencia, la demandada en el escrito presentado en el sistema lex 100 el día 13 de septiembre de 2002 (ver aquí) contestado por la actora el día 28 del mismo mes y año (ver aquí) y la antes nombrada en su presentación del día 28 de septiembre de 2022 contestada por la demandada el día 13 de octubre de 2022.

IV. Antes de entrar en el examen de los agravios expuestos, debo recordar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso.(1) Tampoco es obligación del juzgador referir en la decisión todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto(2).

Por otra parte, no está en discusión, como lo aclarara la Sra. Jueza, que este caso “debido a la fecha en la que sucedieron los hechos y tuvo lugar la actuación profesional aludida en el escrito de inicio” debe juzgarse conforme a la normativa del Código Civil, texto según decreto ley 17.711 (cfr. art. 7 del CCyC).

V. Como cuestionó la condena, comenzaré por examinar los agravios que expusiera la demandada porque si estos prosperasen, los demás se tornarían abstractos.

Sustancialmente, la abogada G sostuvo que la sentencia recurrida violó la congruencia “pues se apartó de las pretensiones deducidas”. En tal sentido, explicó que la actora “no pidió en el objeto procesal el juzgamiento de su actuación” en el expediente “B de B M E. c/ Hospital Militar Campo de Mayo y otros s/daños y perjuicios” (Expte.6408/05) que tramitara por ante el Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 7, Secretaría Nº 13, sino que “basó el reclamo en la mala praxis médica que dijo haber padecido, y por ende, solicitó la pérdida de chance y como consecuencia daño moral y psicológico, que según afirmó, se vieron frustrados en el juicio indicado, dando por cierto que medió responsabilidad galena”.

A partir de esa premisa, razonó que si el juez descartó –con base en el dictamen pericial médico realizado en este expediente– que la actora hubiera sufrido mala praxis médica y rechazó el reclamo por pérdida de chance no podía, como lo hizo, “reconocer una indemnización por incapacidad psíquica y daño moral” ya que “el origen de todos los daños reclamados en la demanda, reconocen como causa eficiente, única y excluyente, la mala praxis médica”.

Con esa misma línea argumental cuestionó las conclusiones del dictamen que presentara la perito psicóloga designada de oficio y los porcentajes de incapacidad afirmando, sustancialmente, que dicha experta habría incurrido en contradicciones sobre el grado de incapacidad informado y basado la existencia de la lesión psicológica en la existencia de una mala praxis médica que no existió.

En suma, se agravió de la condena porque “el daño moral y el daño psicológico son derivaciones inescindibles del daño médico, siendo este último el tronco del cual nacen los otros infortunios; al no estar acreditado el tronco, menos aún puede justificarse la existencia de los demás déficits; daños que la Señora Juez dio por acreditados de manera errónea y, respetuosamente, infundada” y calificó la sentencia de arbitraria.

Por último, sin perjuicio de insistir con que debía revocarse la condena, sostuvo que, en caso de confirmarse, debía aplicarse “analógicamente el apartado 1) del art. 478 C.P.C.C” y ser eximida de pagar honorarios a los peritos intervinientes ya que el dictamen pericial médico no constituyó un “elemento de convicción para el resultado del pleito” y en cuanto a la pericia psicológica, si bien la sentencia hizo mérito de sus conclusiones debían ponderarse las impugnaciones que realizara a la misma.

Cuando la recurrente afirma que la Sra. Juez violó la congruencia pues la actora “no pidió en el objeto procesal el juzgamiento de su actuación” y la demanda se sustentó en la mala praxis médica que dijo haber sufrido se equivoca y, por consiguiente, las consecuencias que extrae de esa aseveración, en punto a que “el origen de todos los daños reclamados en la demanda, reconocen como causa eficiente, única y excluyente, la mala praxis médica”, deben rechazarse.

Digo lo anterior porque surge de la lectura de la demanda que lo que se atribuyó a la demandada no fue una mala praxis médica, sino el incumplimiento de sus obligaciones contractuales como abogada patrocinante, en razón de la caducidad de la instancia decretada en el expediente donde patrocinara a la actora y la omisión de informar a esta última sobre su actuación (ver además f. 13).

De manera que los daños, cuyo resarcimiento se le reclaman, se derivan de ese incumplimiento contractual (arts.1107, 1143, 512, 520, 522 y 902 del CC) no de la mala praxis médica que dijo haber sufrido la actora en el expediente perimido.

Es cierto que si no se aportaron pruebas que permitan vislumbrar una mala praxis médica no puede reconocerse el resarcimiento por pérdida de la chance que se reclamara y así lo explicaré más adelante, pero de la improcedencia de ese rubro de la cuenta indemnizatoria no se sigue, necesariamente, la inexistencia del daño psicológico y moral reclamados, sin perjuicio, claro está, que esta situación incida sobre la cuantía de aquéllos o que se subsuma uno en el otro.

En suma, al afirmar la demandada que la causa eficiente de todos los daños reclamados reside en la “mala praxis médica” incurre en un sofisma de premisa falsa o “a priori” del cual extrae conclusiones también erróneas, tergiversando la causa petendi que no es otra que el incumplimiento contractual en el que incurriera, inequívocamente probado con las constancias documentales ya referidas y explícitamente expuesto en la sentencia, mediante consideraciones que la recurrente no se ocupa de rebatir debidamente (art. 265 del CPCCN) y que dan suficiente sustento a la condena.

Lo expuesto me lleva a proponer al Acuerdo que se rechace este segmento de los agravios de la demandada, sin perjuicio de subsumir en este caso el daño psicológico dentro del moral por las razones que explicaré más adelante, donde también me ocuparé de rebatir los cuestionamientos de la demandada a las conclusiones del dictamen pericial presentado por la psicóloga designada de oficio.

En cuanto al agravio vinculado a la arbitrariedad de la sentencia se rebate con lo ya explicado.

Por último, no puede la recurrente pretender que se la exima de pagar los honorarios de los peritos médico y psicóloga cuando ha sido sustancialmente vencida en el proceso y, por consiguiente, debe cargar con las costas dentro de las cuales se encuentran dichos honorarios, máxime cuando participó activamente en ambas pericias, respecto de las cuales hizo mérito la sentencia recurrida. Cabe pues rechazar este pretendido agravio lo que así propongo al Acuerdo (arts. 277, 68, 77 y 478 del CPCCN).

VI. Descartados los agravios de la demandada, pasaré ahora a examinar los expuestos por la actora, quien se agravió del rechazo de la indemnización que reclamara por pérdida de la chance.

Como sustento de ese agravio la recurrente cuestionó la fuerza probatoria del dictamen pericial médico y sus conclusiones las cuales minimizó al afirmar que el objetivo de producir esa pericia fue “obtener el posible valor económico del pleito perdido por la mala praxis de la demandada, y así, tener un parámetro para valorar la chance” pero no probar “la existencia misma de la chance” que, según afirmó, se encontraba reconocida por el obrar de la propia demandada al aceptar patrocinarla en el juicio cuya instancia perimió.

Por otra parte, sostuvo que la Sra. Jueza incurrió “en un error al conceptuar que no había posibilidad de indemnización, partiendo de la premisa que una pericia médica no determinó la existencia de mala praxis” pues otros peritos médicos podrían dictaminar en sentido diverso y otros jueces podrían interpretar de modo diferente las conclusiones periciales.

De igual modo expresó que existían otras pruebas como testigos, confesional de los médicos actuantes, etc., que podrían revertir total o parcialmente las conclusiones de la pericia médica y que por otro lado existen otros modos de terminación del proceso, como allanamiento, transacción o conciliación que otorgarían la chance reclamada. Hizo referencia a la actitud evasiva de la demandada con posterioridad a la declaración de caducidad de la instancia.

Finalmente se agravió por los bajos montos reconocidos para resarcir los daños psicológico y moral, afirmando que las sumas en cuestión “no permitirán cumplir el cometido de paliar los daños sufridos y vividos, pretéritos, presentes y futuros, a raíz de la inactividad de la Dra. G y de su posición evasiva, de ocultamiento de los hechos, de desatención a su cliente, de silencio ante sus requerimientos y del intento de transferencia de responsabilidades a la actora misma”.

Antes de entrar en la consideración de los agravios del actor creo necesario precisar que por pérdida de chance debe entenderse “todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero (sea o no contratante con aquél), generando, de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja patrimonial. Ello significa que lo reparable no es el beneficio esperado sino la probabilidad pérdida, probabilidad que es tal en cuanto se basa en otro conocimiento cierto. Por consiguiente, si lo que se indemniza es la pérdida de una ‘chance’, en cuanto daño actual resarcible, su valoración se hace en sí misma y no en relación al eventual beneficio frustrado, y cuyo quantum variará según que la probabilidad haya sido más o menos grande, teniendo cuidado de conceder reparación a perjuicios hipotéticos o eventuales, esto es vagos o muy generales”(3).

En igual sentido, ha dicho la Corte Federal que aún cuando la chance es indemnizable, la indemnización debe reparar un interés actual del interesado, que no existe cuando quien se pretende damnificado no llega a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida.(4)

Sentado lo anterior, debo decir que, contrariamente a lo que sostiene la actora, del simple hecho que la demandada aceptara patrocinarla en los autos: “B de B M E. c/Hospital Militar Campo de Mayo y otros s/daños y perjuicios”, (Expte. 6408/05) que tramitara por ante el Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 7, Secretaría Nº 13 no puede inferirse que, efectivamente, contara con chances serias de llegar a un resultado favorable en ese proceso, menos si al asumir la demandada requirió fotocopias del expediente para realizar un examen detenido y “enderezar correctamente la demanda” y ni siquiera se encontraba agregada la historia clínica de la aquí actora (ver f.57/62).

Pero, además, para considerar si existía o no probabilidad hay que aplicar criterios objetivos según lo que normalmente suele suceder y no apreciaciones subjetivas de lo que hipotéticamente podría acontecer y que se desvanecen como las expectativas de “La Lechera” de Jean La Fontaine al tropezar y romperse su cántaro(5).

Es cierto como dice la letrada que podría eventualmente condenarse sin pruebas, si mediara un allanamiento a la pretensión, pero no es lo que suele suceder. Normalmente, nadie se allana a una demanda cuando la actora no aporta pruebas o se producen pruebas desfavorables a la pretensión del demandante y aunque el demandado pueda reconocer todos los hechos y acordar pago en esas condiciones, no es lo que suele suceder, sino una eventualidad bastante remota, máxime si se repara que la actora demandaba al Hospital Militar.

Entonces, no debemos confundir el daño futuro con el eventual, ya que mientras en aquél existe una gran probabilidad de concreción –que lo torna indemnizable– en el segundo –que sólo es conjetural–, de ocurrencia muy problemática(6) se descarta el resarcimiento, pues la falta de producción del perjuicio convertiría en enriquecimiento sin causa a lo obtenido por el presunto damnificado. El daño futuro es cierto; el eventual no lo es.

En esa línea de razonamiento y en punto a determinar si la aquí actora contaba con probabilidad suficiente de obtener un resarcimiento en el proceso perimido, ha dicho esta Sala, con voto del Dr. Ramos Feijóo que “la determinación de la seriedad de las oportunidades perdidas debe realizarse a partir de lo que se ha llamado un “juicio sobre el juicio”, es decir una evaluación a la luz de las constancias documentales del expediente perimido o de la acción frustrada, de cuál era la situación en él de los derechos del actor y cuál su verdadera posibilidad de éxito en la litis”(7) y aquí, realizando esa evaluación sobre las constancias del juicio perimido, la solución no puede ser otra que el rechazo de la pretendida pérdida de la chance.

Digo esto, no solamente porque en el escrito de demanda, que dio origen al expediente perimido, no se indicaron cuáles eran las pruebas sobre las cuales apoyaba la actora su pretensión de obtener una indemnización por mala praxis, (algo que podría soslayarse ponderando que se inició al solo efecto de interrumpir la prescripción), sino porque ninguna de esas pruebas, a las que refiere la recurrente en la expresión de agravios, fueron ofrecidas en este proceso. Más aún, ni siquiera se mencionaron por lo que mal puede afirmarse que se puedan “revertir total o parcialmente las conclusiones de la pericia médica” con supuestas pruebas que no sabemos con precisión cuales serían.

Por otra parte, y esto parece central, ni en aquélla incompleta demanda ni al iniciar este juicio se mencionó quiénes fueron los médicos que incurrieron en la mala praxis médica y cuáles eran las conductas que se les atribuían. Nada se explicó ni se probó.

En ese marco de orfandad e imprecisión sobre cuáles eran las conductas configurativas de la alegada mala praxis médica, pierden toda relevancia los cuestionamientos que la actora realiza a las conclusiones del perito médico designado de oficio con independencia que no están respaldados por dictamen de un consultor.

Claro que otros peritos podrían haber dictaminado de otra manera y que el expediente donde se demandó la mala praxis podría haber concluido de otro modo, incluso se podría haber llegado a un acuerdo judicial o extrajudicial, pero esas son solamente especulaciones sin respaldo alguno porque, insisto, ni siquiera sabemos el nombre de los médicos a quienes se atribuye la mala praxis, ni se ha explicado como aquélla se habría producido (ver la demanda “al sólo efecto de interrumpir prescripción” agregada a f. 7 del expediente 6408/05).

Finalmente, no puedo dejar de observar que en la demanda antes referida donde solamente se identificaron como demandadas el Hospital Militar Campo de Mayo y el Instituto de Obra Social del Ejército (IOSE) al cual la actora dijo ser afiliada la actora expuso que la primera cirugía –de las siete que se le practicaron– se realizó en aquel hospital el día 11 de septiembre de 2002, de manera que para el día 4 de mayo de 2010, cuando la aquí demandante se presentó a denunciar a la letrada demandada ante el Colegio Público de Abogados de Capital Federal (ver f. 1 vta. de la causa disciplinaria n. 25.690) la acción por mala praxis médica todavía no había prescripto (art. 4023 del CC) y la actora contó con la posibilidad de iniciarla nuevamente pese a la caducidad producida en el expediente donde intervino la aquí demandada, ello más allá que aquélla ni siquiera se lo sugirió ni comunicó cuando se produjo la caducidad.

Por lo expuesto propongo al Acuerdo confirmar el rechazo del reclamo que realizara la actora por pérdida de chance.

VII. Expuesto lo anterior, cabe ahora examinar los agravios de ambas partes respecto de la procedencia y cuantía de la incapacidad psíquica reconocida y el daño moral.

En cuanto a los agravios de la demandada respecto a la procedencia de la indemnización por daño psicológico debo decir que asiste razón a la recurrente cuando critica la decisión de la Sra. Jueza de adoptar un porcentaje de incapacidad del 30 %, no solo porque ese porcentaje informado al f.1242/1243 del sistema lex 100 (ver aquí) diez días después fue reducido por la misma experta a un total del 20 % (ver aquí), sino que ese punto de pericia fue introducido extemporáneamente por el apoderado de la actora como se señalara por la aquí recurrente a f. 1234/1236 del sistema lex (ver aquí), mediante impugnación, cuya consideración se difirió por el juzgado para la sentencia.

Si a esa falta de precisión sobre cual resultaría el porcentaje de incapacidad que señala la recurrente, le sumamos que en las conclusiones iniciales de su dictamen la perito psicóloga al referir al nexo causal entre los cuadros de “depresión mayor moderada de características crónicas y fobia específica a la sangre, operaciones y situaciones médicas” que presentaba la actora (ver respuesta 1ª del dictamen agregado a fs. 100/106 del soporte papel) los ligó exclusivamente “tanto a la primera operación, como de las consiguientes para arreglar el problema del intestino (ver respuesta 4ª del dictamen referido), considero que no puede condenarse a la demandada a afrontar el pago de una incapacidad psíquica cuyo grado y vinculación con el incumplimiento contractual no aparece debidamente probada, ello sin perjuicio de que proponer al Acuerdo que lo expresado por la experta al contestar los pedidos de aclaraciones que le formularan por las partes, en punto a que “la pérdida del juicio, representa para la actora, otro evento más que incremente y recrudece los síntomas de depresión” y es un daño concausal “que deja más expuesto al sujeto a su depresión” sea ponderado seguidamente al considerar la existencia del daño moral y su cuantía.

En consecuencia, propongo al Acuerdo rechazar los agravios de la actora, que nada argumenta para incrementar las sumas reconocidas, y admitir, con el alcance indicado, los agravios de la demandada.

VIII. Como ya lo adelantara, la sola circunstancia de que se rechazara el rubro indemnizatorio “pérdida de chance” no conlleva que deba hacerse lo propio con los restantes daños y, en este caso, con el daño moral.

En ese sentido, a lo ya explicado y para rebatir el insistente argumento de la demandada de vincular el daño moral al rechazo de la pérdida de chance, debo agregar que, en caso análogo al que aquí se resuelve, la Sala a la par que desestimó la perdida de la chance reclamada reconoció la indemnización por daño moral, argumentando que si bien en materia contractual “la cuestión del daño moral debe observarse desde una perspectiva diferente en la que juega la libre apreciación del magistrado, de forma tal que no procede automáticamente ante cualquier incumplimiento. Sin embargo, la referida directiva no conlleva a estimar ese rubro excepcional y a exigir en todos los casos la cabal prueba de la lesión espiritual… Es que, más allá de la prueba que haya o no colectado el actor, dicho daño podrá ser presumido por el juez atendiendo a la naturaleza del incumplimiento contractual y la situación por la que atravesó el afectado por dicho motivo” y concluyendo se afirmó que resultaba muy probable que “la conducta inadecuada del profesional emplazado – vale decir su mala praxis profesional que originó la caducidad de la instancia” le hubiera generado al demandante “angustias y padecimientos que con seguridad superaron las meras molestias e incomodidades que nos provoca a todos la vida cotidiana” para concluir sosteniendo que era de suponer que el allí actor –como cliente– “depositó en el letrado toda su confianza y expectativas que terminaron por ser defraudadas de un modo injusto” (cfr. voto del Dr. Mizrahi al cual adhiriera el Dr. Ramos Feijóo in re “Otegui Carlos A v. Lafuente, José M” del 24-11-2010, publicado en TR La Ley 70067218).

Con base en esas consideraciones, que entiendo aplicables al presente, lo ya señalado al examinar la lesión psicológica sobre los efectos coadyuvantes que tuvo en el cuadro depresivo de la actora el resultado adverso del juicio que había emprendido y los demás argumentos expuestos en la sentencia recurrida al examinar la procedencia de esta partida, que no han sido rebatidos por la demandada, considero que cabe incrementar esta partida hasta la suma de $ 400.000 –pesos cuatrocientos mil–. Quiero decir que no cierro los ojos a la difícil situación de salud que atravesara la actora pero entiendo que el daño moral no puede ser una sanción, ni cargar sobre las espaldas de la abogada demandada consecuencias que no le son imputables como las derivadas de una mala praxis médica que no se vislumbra y una chance conjetural, no alcanzando, la angustia causada por la demora en obtener un resultado y la circunstancia de tener que afrontar el pago de la tasa de justicia y multa en el proceso caduco para reconocer una suma mayor a la aquí reconocida.

Por las consideraciones expuestas, propongo al Acuerdo: 1) modificar la sentencia recurrida en la forma que surge de los considerandos por lo que se deja sin efecto la indemnización autónoma del daño psicológico; 2) incrementar la suma reconocida por daño moral hasta la suma de $ 400.000 –pesos cuatrocientos mil– 3) confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y ha sido objeto de agravios y 4) imponer las costas de Alzada a la demandada que resulta vencida al no existir mérito para apartarnos del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 69 del CPCCN); 5) En cuanto al recurso de apelación contra la regulación de honorarios que ha interpuesto el apoderado de la actora en representación de esta última en el punto VI del escrito de expresión de agravios resulta extemporáneo 6) respecto del interpuesto por el letrado en el escrito de fecha 3 de mayo de 2022 (ver aquí), será examinado con los restantes una vez que en la anterior instancia se practique liquidación de intereses y se apruebe la misma (art. 279 del CPCCN).

Así lo voto.

La Dra. Maggio y el Dr. Ramos Feijóo, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Parrilli, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) modificar la sentencia recurrida en la forma que surge de los considerandos por lo que se deja sin efecto la indemnización autónoma del daño psicológico; 2) incrementar la suma reconocida por daño moral hasta la suma de $ 400.000 –pesos cuatrocientos mil– 3) confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás que decide y ha sido objeto de agravios y 4) imponer las costas de Alzada a la demandada que resulta vencida al no existir mérito para apartarnos del principio objetivo de la derrota (arts. 68 y 69 del CPCCN); 5) En cuanto al recurso de apelación contra la regulación de honorarios que ha interpuesto el apoderado de la actora en representación de esta última en el punto VI del escrito de expresión de agravios resulta extemporáneo 6) respecto del interpuesto por el letrado en el escrito de fecha 3 de mayo de 2022 (ver aquí), será examinado con los restantes una vez que en la anterior instancia se practique liquidación de intereses y se apruebe la misma (art. 279 del CPCCN).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Roberto Parrilli. – Lorena F. Maggio. – Claudio Ramos Feijóo.

(1) Ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros.

(2) Ver art. 386, in fine, del CPCCN; CSJN, “Fallos”: 274:115; 265:252.

(3) Cfr. Mayo, Jorge “La pérdida de la ‘chance’ como daño resarcible”. Publicado en: La Ley 1989-B, 102.

(4) Cfr. Fallos 317:181.

(5) Ver esta Sala, voto del Dr. Claudio Ramos Feijóo in re “A. A. Asesores Legales c/ Aerolíneas Argentinas s/cobro de sumas de dinero” de mayo de 2021.

(6) Ver Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil argentino, Obligaciones”, t. 1, Bs. As., 1967, p. 267.

(7) Cfr. “Bonetti, Miguel Ángel c. Perelman, Liliana Graciela y otro s/ daños y perjuicios – resp. prof. abogados del 12/05/2017 publ. en TR LALEY AR/JUR/37582/2017, con cita de Trigo Represas, F. A. López Mesa, M.J., “Tratado de la Responsabilidad Civil”, T. II, LA LEY, Buenos Aires 2004, pág. 540/1 y sus citas.

A., N. E. y Otro c. Peugeot Citroën Argentina S.A. y Otro s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés, en acuerdo la Sra. jueza y los Sres. jueces de la Sala “E” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “A., N. E. y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A y otro s/ Daños y Perjuicios” (Expte. 26.989/2017), respecto de la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2021, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sra. jueza de cámara y Sr. juez de cámara: DRA. MARISA SANDRA SORINI – DR. JOSÉ BENITO FAJRE – RICARDO LI ROSI.

La Sra. jueza de Cámara, Dra. Marisa Sandra Sorini, dijo:

I. La sentencia de fecha 17 de noviembre de 2021 hizo lugar a la demanda interpuesta por N. E. A. y A. R. I. contra Peugeot Citroën Argentina S.A. y, en consecuencia, condenó a esta última a abonar a los actores: a) A N. E. A. la suma de $ 3.290.000 y b) a A. R. I. la suma de $ 2.167.000. Ello con más sus intereses y costas. Asimismo, hizo extensiva la demanda a Zurich Compañía Argentina de Seguros S.A., en la medida del seguro.

Contra este pronunciamiento, se alzaron la compañía de seguros citada en garantía y la empresa demandada (ver presentaciones electrónicas de fechas 19 de noviembre de 2021 y 24 de noviembre de 2021), las que expresaron agravios en forma electrónica los días 12 de octubre de 2022 (Peugeot Citroën Argentina S.A) y uno de noviembre de 2022 (Zurich Compañía de Seguros S.A).

Por su parte, los demandantes apelaron el día 24 de noviembre de 2021, sin embargo, con fecha 25 de noviembre de 2022 su recurso fue declarado desierto por ausencia de fundamentación.

Corrido el traslado de ley, las críticas presentadas fueron contestadas por los actores los días uno de noviembre de 2022 y 11 de noviembre de 2022.

II. Se impone recordar que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. Y en este sentido, el contenido de la impugnación debe consistir en una fundamentación de cada uno de los agravios que se tengan contra las partes del fallo que se consideren equivocadas. Es decir, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426).

Desde esta perspectiva, considero que las quejas de la empresa demandada y de su aseguradora ante esta alzada lejos se encuentran de cumplir, aunque sea mínimamente, con los requisitos antes referidos. Me explico.

En efecto, he de resaltar que el sentenciante de grado para decidir como lo hizo, tuvo en consideración las siguientes circunstancias: a) Que la controversia se ciñó a determinar si existió un defecto en los medios de seguridad con los que cuenta el automotor Peugeot 308, GTI 200 CV –en particular, el sistema de airbags–, que produjo, o al menos participó, en la producción del desenlace fatal; b) que en el caso, estimó que resulta de aplicación en el caso el régimen tuitivo del consumidor y, en particular, la responsabilidad por productos y servicios viciosos o riesgosos a los que alude el art. 40 de la ley nro. 24.240; c) que en esta clase de pleitos, en los que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la prueba pericial adquiere singular trascendencia; d) que el perito desinsaculado de oficio señaló que con motivo del accidente de marras: i) el vehículo conducido por la víctima fue sometido a fuerzas transversales (delanteras y laterales), y las de mayor magnitud son las que actuaron sobre el lateral izquierdo; ii) que se activaron los airbags laterales y de cortina ubicados en el sector derecho del automóvil, y lo mismo debió haber ocurrido con los del lado izquierdo, aunque no sucedió de esa manera; iii) que también que el cinturón de seguridad del lado derecho fue tensado por accionamiento del dispositivo pirotécnico, mientras que el delantero izquierdo no lo fue; iv) que no fue posible verificar el kilometraje del rodado; v) que el estado del vehículo es acorde con su destrucción total; vi) que la causa del siniestro no puede determinarse; vii) que quienes viajaban en el rodado tenían colocado el cinturón de seguridad, pero los del acompañante se pretensaron, actuando en conjunto con los airbags laterales y de cortina, mientras que los del conductor no fueron disparados, al igual que sus airbags laterales y de cortina; viii) que si el conductor no habría tenido colocado el cinturón de seguridad, habría salido despedido del rodado en alguno de los tantos impactos, desplazamientos, giros, derrapes y vuelcos sufridos por el rodado Peugeot; e) que luego de realizar un análisis detallado de las impugnaciones realizadas a la pericia por parte de los emplazados y de la respuesta brindada por el experto, concluyó que corresponde dar preeminencia a los dichos del experto por sobre los fundamentos expuestos por la parte demandada y su consultor técnico y resaltó que los cuestionamientos que se le formularon a los dichos del experto se vincularon, principalmente, con la data del evento frente a la realización de la pericia, los que han sido desvirtuados con solvencia por el profesional, quien explicó con claridad meridiana las razones por las cuales no existe discrepancia alguna entre sus dichos y los datos obrantes en la causa penal labrada con motivo del hecho, conclusión que se desprende también de las constancias labradas en la sede punitiva; f) que los dichos de los testigos E. M. y D. no controvirtieron las conclusiones del experto; g) que del análisis de la prueba encontró demostrado el vicio que ostentaba el producto, consistente en la falta de activación de los airbags laterales o “cortina” del lado izquierdo del rodado Peugeot 308 en el cual viajaba el Sr. F. I.; h) que arribó a esa conclusión por los fundamentos expuestos por el experto, quien señaló que existió suficiente estímulo para que se activara el sistema de protección pasiva del rodado del lado izquierdo, al igual de lo que ocurrió con las defensas situadas en el lado del acompañante, y los airbags delanteros; i) que existieron elementos en la causa que resultaron determinantes para tener por demostrado el nexo causal adecuado entre el defecto del producto y el daño sufrido por la víctima; j) que en cuanto a la “culpa” de la víctima a la que hicieron referencia los emplazados, quienes esgrimieron que Franco Idígoras se quedó dormido, circulaba a excesiva velocidad, estaba retornando de un local bailable en el que había permanecido toda la noche y provenía de esta ciudad, por lo que circulaba sin haber descansado debidamente, solo pudo acreditarse debidamente el exceso de velocidad; k) que resulta claro que no se demostró que el hecho de que el vehículo circulara a exceso de velocidad guarde una relación de causalidad adecuada con el suceso que aquí se analiza, ni que siquiera consista esto en una concausa; l) que por el contrario, es claro que no resultó posible determinar en este proceso, ni tampoco en la causa penal labrada, cuál fue la razón que dio inicio al accidente, más allá de que haya sido el rodado piloteado por el Sr. I. el primer interviniente, al colisionar contra el guardarrail de la autopista; m) que del laboratorio químico no pudo detectarse la presencia de alcohol etílico en la sangre de la víctima, ni de otras sustancias tóxicas; n) que el solo hecho de retornar de un local bailable a la madrugada no es elemento suficiente para presumir que el Sr. I. no estaba en condiciones de conducir el automotor, y menos aún que su estado haya actuado como concausa de la producción del resultado dañoso; o) que en el ámbito propio del régimen tuitivo del consumidor no basta el mero hecho del damnificado para que se exonere el proveedor de su deber de responder; p) que para la construcción del standard ideal de comparación debe tenerse en cuenta la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran los consumidores y usuarios; q) que, en consecuencia, no pudo acreditarse la eximente invocada por la demandada.

Por todo lo expuesto, el Sr. magistrado de grado, concluyó: “encontrándose acreditado en autos el defecto del producto (consistente en la falta de despliegue oportuno del airbag lateral del rodado en el que viajaba la víctima) y el daño sufrido por el Sr. I., y toda vez que la parte demandada no ha acreditado ninguna eximente que la exima de responsabilidad, corresponde admitir la demanda incoada por los actores, y condenar a la demandada a indemnizar el daño padecido por los demandantes en razón del hecho ilícito”.

Ahora bien, el apelante en su escrito de expresión de agravios no se hizo cargo de ninguno de estos argumentos desarrollados en la sentencia en crisis, y solo se limitó a realizar una transcripción textual de la demanda y del alegato presentados oportunamente, en los cuales se limita a reiterar postulados ya esgrimidos y tratados en sentencia apelada.

Solo a mayor abundamiento, creo oportuno poner de resalto que en cuanto a la denegación en la instancia liminar de la prueba dirigida al Instituto nacional de Tecnología Industrial (I.N.T.I) sobre el sistema de airbag del vehículo Peugeot, a la que la recurrente consideró como la única “prueba científica” y a la que hizo referencia en reiteradas oportunidades en su escrito de expresión de agravios, bien podría esta parte ante esta alzada haber realizado el replanteo de prueba pertinente en los términos de los arts. 260 inc. 2 y 264, lo que en la especie no aconteció.

Es que se ha sostenido reiteradamente que el escrito que se limita a trascribir piezas procesales anteriores no satisface la exigencia del art. 265 del Código Procesal, porque en realidad ello no conforma una crítica de la sentencia, sino la reiteración de fundamentos de la demanda o del alegato, que han sido desestimados en la sentencia (Fassi, Santiago C. – Yáñez, César D., Código Procesal Comentado, Anotado y Concordado, Astrea, Buenos Aires, 1989, t. 2, p. 484; Palacio Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. V, p. 265; Alsina Hugo, Derecho Procesal, Ediar, Buenos Aires, 1961, t. IV, p. 390; CNCivil, sala A, en causas nº 98.531 del 13-2-92; nº 123.149 del 10-5-93; nº 100.752 del 27-9-93; nº 202.583 del 15-11-96; Expte. nº 49.634/2016 del 10-05-2019, etc.).

Nótese de este modo que la carga dispuesta por el art. 265 del Código Procesal no se suple haciendo referencia a planteos que ya fueron introducidos oportunamente y analizados en la sentencia en crisis.

Por otro lado, en lo que respecta a los intereses que fueron establecidos por el anterior sentenciante en el considerando VII de su sentencia, los apelantes se limitaron a señalar en ciertos apartados de su expresión de agravios que se establecieron montos actualizados y se fijaron intereses desde la fecha del hecho hasta el efectivo pago (v.gr. ptos. II c), IV f) y IV h.2 del escrito de expresión de agravios), sin embargo, nada más dijeron al respecto.

En este orden de ideas, he de puntualizar que “criticar” es muy distinto a “disentir”. La crítica debe significar un ataque directo y pertinente a la fundamentación, tratando de demostrar los errores fácticos y jurídicos que éste pudiere contener. En cambio, disentir es meramente exponer que no se está de acuerdo con la sentencia (CNCiv. Sala A, en expte. nº 74.386/17 de fecha 11/12/19).

En suma, no hay dudas que cualquier pretensión recursiva que bajo la apariencia de una expresión de agravios se acote a manifestar un mero desacuerdo con lo resuelto por el magistrado de la instancia de origen, sin señalar cuáles son los errores que contiene el fallo, o el motivo por el que considera que es injusto o contrario a derecho aquello que fue resuelto, de modo alguno constituye una crítica concreta y razonada en los términos dispuesto por la normativa.

Por estos fundamentos, propongo declarar la deserción de estos agravios de Peugeot Argentina S.A y de su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A y, en consecuencia, rechazarlos por ausencia de crítica concreta y razonada (arg. art. 265 del Código Procesal), debiendo confirmarse en estos aspectos la sentencia recurrida.

III. Establecido lo anterior, corresponde entonces abocarme al tratamiento de los agravios en torno a las partidas indemnizatorias otorgadas en la instancia de grado.

Ahora bien, antes de ingresar al estudio de cada rubro en particular, creo pertinente poner de resalto en cuanto a las quejas de los emplazados apelantes en torno a la violación al principio de congruencia y al otorgamiento de sumas extra petita por parte del Sr. juez de grado, que los demandantes al momento de cuantificar los daños y realizar la liquidación pertinente, señalaron luego de establecer la suma final: “y/o lo que en más o en menos resulte de las probanzas de autos” (ver fs. 45), por lo que, sin perjuicio de que en los ítems “daño moral”, “daño psicológico” y “tratamiento psicológico”, los demandantes no aclararon esta cuestión de modo pormenorizado, lo cierto es que luego de realizar la cuantificación final, sí lo hicieron.

Por lo expuesto, pese al esfuerzo argumentativo desarrollado por los quejosos, estas quejas no habrán de prosperar.

a) Incapacidad sobreviniente (daño psicológico)

El Sr. juez de grado otorgó por esta partida la suma de $ 1.250.000 para N. A. y la de $ 397.000 para A. I., lo que genera los agravios de los emplazados, que se quejan por la procedencia de este rubro, y de modo subsidiario, por su monto, el que estiman excesivo y solicitan su reducción.

Conforme lo señala una nutrida jurisprudencia, todo daño inferido a la persona, ya sea físico o psíquico, corresponde apreciarlo en lo que representa como alteración y afectación de la salud y ponderar su incidencia o repercusión sobre la vida de relación de la víctima. Es decir que, guardando relación de causalidad adecuada con el hecho, el daño psíquico sufrido no ha de escindirse de la incapacidad por aquel generada, estableciéndose el quantum de este resarcimiento y apreciándose la incapacidad total sobreviniente.

En lo atinente a la incapacidad psicológica padecida por N. A., a fs. 914/933 se acompañó la pericia psicológica realizada por la perito designada en autos, Lic. M. A., , quien –en lo medular– luego de la realización de una batería de test, cuyas conclusiones se encuentran detalladas en el informe de referencia, al que por razones de brevedad me dirijo, y del análisis de la situación personal de la actora, las condición psíquica en que se encuentra, sus vida de relación y goce personal, concluyó que la demandante presenta una incapacidad psicofísica integral como consecuencia del hecho, por reacción vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva, que estimó en un 20% de la T.O.

Por otro lado, en lo que atañe a las secuelas de A. I., la experta de autos, luego de seguir el mismo procedimiento que le fue realizado a la progenitora, indicó en su informe de fs. 938/955 que el peritado afronta una incapacidad psíquica parcial y permanente del 15% de la T.O por haber sufrido una alteración vivencial anormal neurótica con manifestación depresiva.

En este estadio, debe recordarse que los peritos tienen por misión asesorar al magistrado sobre cuestiones técnicas que no son de su conocimiento específico. Por ello, si bien no se trata de una prueba legal, su opinión es el fruto del examen objetivo de las circunstancias de hecho a la luz de la formación científica inherente a su especialidad. De ahí que el juez, por lo general profano en la cuestión técnica que debe dirimir, sólo puede y debe apartarse del asesoramiento pericial cuando éste adolezca de deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de las circunstancias de hecho, o por fallas lógicas en el desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación (CNEspCivCom., Sala II, “Mudarra, M. c/Barella, Carlos J. s/sum”, 27/12/81).

No se me escapa que respecto de estos informes periciales a fs. 986/988, 989/992 las emplazadas impugnaron la pericia y le solicitaron explicaciones a la experta. Sin embargo, a fs. 992/1002 y 1016/1018 la experta dio respuesta en forma detenida y precisa a cada una de las objeciones realizadas.

Expuesto lo que antecede, toda vez que resultan fundados los informes periciales y asimismo, teniendo en consideración que los pedidos de impugnación y explicaciones se presentan como una mera apreciación subjetiva, carente de relevancia técnica, considero que no se han opuesto a las conclusiones periciales razones o argumentos con la entidad suficiente que permitan apartarme de estas, le otorgo pleno valor probatorio (art. 477, Código Procesal).

En este estadio, he de destacar que ante la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en especial del art. 1746, resulta necesario recordar en primer término que nuestro la Corte de Justicia Nacional tiene dicho en numerosos precedentes que el derecho a la reparación integral tiene raigambre constitucional (Fallos 308:1118, 308:1109, entre otros).

Se ha dicho expresamente que la reparación del daño injustamente sufrido –que deriva del principio alterum non laedere– tiene, en nuestro sistema, raíz constitucional, sea que se lo considere como un derecho autónomo (argum. art. 33, C.N.), o emplazado en el art. 19 C.N. (“Santa Coloma”, “Gunther” y “Luján”), o como derecho inferido de la garantía de propiedad (arts. 14, 17 y concs.; “Motor Once”; cfr. Pizarro, Ramón D.; La Corte consolida la jerarquía constitucional del derecho a la reparación (primeras reflexiones en torno a un fallo trascendente y a sus posibles proyecciones futuras), Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo I, 01/01/2007, p. 529).

En suma, independientemente del método de cuantificación de los daños que utilice el magistrado, la indemnización debe siempre revestir el carácter de integral, por las conclusiones antes mencionadas.

Específicamente sobre el método propugnado por la normativa vigente, esta establece expresamente que “en caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.

La doctrina y la jurisprudencia han desarrollado diferentes fórmulas matemáticas para la determinación de las indemnizaciones previstas por el articulado (cfr., CNCiv., Sala A, 22/08/2012, voto del Dr. Picasso, entre muchos otros, y referenciado por Rivera, Julio C.; Medina, Graciela (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. IV, pp. 1087 y ss; las citadas en Pizarro, Ramón; Vallespinos, Carlos; Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 320 y ss.; o Acciarri, Hugo A.; Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código, LA LEY 15/07/2015, donde se establecen variaciones probables del ingreso).

En definitiva, entendiendo que los porcentajes de incapacidad fijados por la perito psicóloga (20% para la Sra. A. y 15% para el Sr. I.) son meros orientadores para la sentenciante, quien en definitiva debe convencerse de la índole de las secuelas que afectan al reclamante y sopesar la real incidencia que éstas podrán tener en todos los aspectos que hacen al vivir de ese damnificado (conf. CNCiv., Sala M, “Lesme, Enciso Antonio Esteban c/Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A. s/Daños y perjuicios”, del 5/02/01).

Por lo expuesto, a fin de determinar la cuantía de la presente partida indemnizatoria, siguiendo los lineamientos del art. 1746 del CCyC, habré de considerar: las circunstancias personales de los demandantes, su edad (coactora 53 años al momento del hecho y coactor 64 años al momento del hecho); los porcentajes de incapacidad psicológica informados por la perito designada en autos; y que conforme surge del escrito de inicio, de la pericia psicológica y del incidente sobre beneficio de litigar sin gastos que en este acto tengo a la vista, la Sra. A. se desempeñaba como instrumentadora quirúrgica en el Hospital Naval y percibía una suma de $ 20.476,5 al mes de mayo del año 2018 y que el Sr. I. era desempleado y que no se acreditaron ingresos fehacientes, por lo que tendré en cuenta el salario mínimo vital y móvil a la fecha del hecho y sus variaciones al presente, estimo prudente confirmar las sumas otorgadas en la instancia de grado para estos rubros (art. 165 del Código Procesal).

b) Tratamiento psicológico

El Sr. juez de la instancia de origen cuantificó este ítem en la suma de $ 40.000 para N. A. y en la de $ 20.000 para A. I., lo que suscita las quejas de los apelantes, que estiman este monto elevado y requieren su reducción.

La perito designada en autos respecto de N. A., señaló que la demandante debe realizar un tratamiento por el periodo de un año con una periodicidad de una sesión semanal.

Además, la experta estimó el importe de cada sesión en la suma de $ 700.

Por otro lado, en lo que atañe al tratamiento indicado para el Sr. I., indicó que el damnificado precisa llevar adelante un tratamiento psicológico por el término de seis meses con una frecuencia de una sesión semanal. También estimó el costo de la sesión en la suma de $ 700.

Huelga recordar, que tal como lo puntualicé en el acápite que precede, la pericia psicológica, sin perjuicio de haber sido objeto de pedido de explicaciones e impugnaciones, no se expusieron elementos de convicción suficientes que contradigan las conclusiones de la experta, por lo que goza de pleno valor probatorio (art. 477 Código Procesal).

Por lo expuesto, en virtud de la opinión pericial referenciada en forma precedente, considero que resulta equitativo confirmar las sumas otorgadas para los demandantes en la instancia de grado para este rubro indemnizatorio (art. 165 del Código Procesal).

c) Valor vida

El Sr. juez de la instancia de grado otorgó por esta partida la suma de $ 1.200.000 para N. A. y la de $ 950.000 para A. I., lo que suscita las quejas de la empresa demandada y de su aseguradora, quienes se quejan por la procedencia de este parcial ya que estiman que el sentenciante de grado falló ultra petita, y de modo subsidiario, por el monto otorgado, el que consideran excesivo y solicitan su reducción.

En el caso, los demandantes manifestaron que su hijo F. se desempeñaba como Oficial principal en la policía, trabajo en el que poseía una ascendente carrera, con vistas a poder efectuar aún mayores ascensos y que contribuía a la manutención tanto de su madre como de su padre (enfermera y desempleado, respectivamente).

Al respecto, el art. 1745 inc. c), indica en su parte pertinente: “En caso de muerte, la indemnización debe consistir en: c. la pérdida de chance de ayuda futura como consecuencia de la muerte de los hijos”.

El CCC, al igual de lo que ocurría con los arts. 1084 y 1085 del Código Civil de Vélez Sarsfield, establece los componentes del daño material en caso de fallecimiento del damnificado, el que se suele denominar “valor vida”.

Nadie puede discutir que la vida humana, así como las aptitudes de la inteligencia y del espíritu, representan un valor económico en cuanto son instrumentos de adquisición de ventajas económicas. La vida es potencialmente la fuente de ingresos económicos y de ventajas patrimoniales susceptibles de formar un capital productivo, pero esa vida no está en el comercio, vale por losfrutos que esa actividad produce. La privación de los beneficios actuales o futuros que la vida de la persona reportaba a otros seres que gozaban o podrían gozar de aquéllos, constituye un daño cierto y así se mide el valor económico de la vida de la víctima por los bienes económicos que el extinto producía. No está de más puntualizar que, ni la ley ni los pronunciamientos judiciales, han atribuido un valor a la vida humana independientemente de la consideración de los daños sufridos por su pérdida (Bustamante Alsina, “El valor económico de la vida humana y la reparación del daño patrimonial causado por homicidio”, E.D. 124-647).

Sin embargo, el llamado valor vida no es en sí mismo un valor económico o susceptible de apreciación pecuniaria. Se tiene derecho a la vida, o mejor aún a vivir (conf. Cifuentes, “Los derechos personalísimos”, Bs.As., 1974 pág.180/181) y existe una protección legal a este derecho, la que se efectúa en diversos planos: constitucional, penal, civil. Es éste un derecho personalísimo esencial.

En definitiva, en autos, no es la vida lo que está en juego, pues, lamentablemente la vida de F. es irrecuperable. El objeto de este juicio es un bien patrimonial. Se trata entonces, de medir económicamente el perjuicio que ocasionó a los actores la irrevocable pérdida de su hijo.

Así, Abrevaya explica que la indemnización, desde el punto de vista económico y para los progenitores por la muerte del hijo, estará constituida por la “chance” malograda de futura asistencia en su ancianidad o para el caso de enfermedad, además de otras prestaciones concretas que sean fehacientemente demostradas (cfr. Abrevaya, Alejandra; El daño y su cuantificación judicial; p. 322, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011).

En autos, sin perjuicio de las manifestaciones de los demandantes en su escrito de inicio, no se ha acreditado certeramente que F. D. I. aportase económicamente a sus padres al momento de su fallecimiento, por lo cual la indemnización procederá únicamente como la pérdida de la chance de contar con su sostén, apoyo y colaboración material, en la ancianidad y ante los problemas que la vida puede presentar (cfr. Zavala de González, Matilde, en Bueres [dir.]; Highton [coord.]; Código Civil y normas complementarias, t. 3A, p. 271, Buenos Aires, Hammurabi, 2005).

A fin de la cuantificación del rubro, debe recordarse que “lo que debe resarcirse o compensar es el daño futuro cierto que corresponde a la esperanza, con contenido económico, que constituye para sus progenitores la vida de un hijo muerto. Vale decir, la pérdida o frustración, para ellos, de la chance u oportunidad de que, en el futuro, de vivir el hijo, se hubiera concretado una posibilidad de ayuda o sostén económico a brindar por éste. El daño actual y cierto, es la pérdida de esa esperanza o expectativa de futuro que, como tal, existía en el patrimonio de los actores y se extinguió con la muerte de su hijo” (SCBuenosAires, 27/12/06, S., B. E. y otro c. Salyco Ingeniería Hidrocinética S.A. y otra. Indemnización por accidente de trabajo).

En consecuencia, ponderando la edad de la víctima al momento del fallecimiento (32 años), que se desempeñaba como oficial principal en la Policía bonaerense (ver fs. 908) y teniendo en cuenta que al mes de octubre del año 2016 percibía la suma de $ 18.361 (ver fs. 842), así como las condiciones personales de sus padres (la ocupación de la Sra. Albarracín en el Hospital Naval como instrumentadora quirúrgica, mientras que el Sr. I. era desempleado), y edad de estos al momento del hecho (53 años en el caso de la madre y 64 años en el caso del padre), estimo prudente confirmar la cuantía otorgada en la instancia de grado (art. 165 del Código Procesal).

d) Daño extrapatrimonial (daño moral)

El Sr. juez de la instancia de origen otorgó por este rubro las sumas de $ 800.000 para cada uno de los progenitores. Los apelantes se alzan por la cuantía de este rubro, el que estiman es elevado y solicitan su disminución.

El daño moral ha sido certeramente definido como: “una minoración en la subjetividad de la persona, derivada de la lesión a un interés no patrimonial. O, con mayor precisión, una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial” (Pizarro, Ramón D., Daño moral.

Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las diversas ramas del derecho, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 31).

En lo que atañe a su prueba, en virtud de lo normado por el art. 377 del Código Procesal, se encuentra en cabeza del pretensor la acreditación de su existencia y magnitud, aunque, en atención a las características de esta especial clase de perjuicios, sea muy difícil producir prueba directa en ese sentido, lo que otorga gran valor a las presunciones (Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa valuación del daño no mensurable”, LL, 1990-A-655).

En el caso, no puede discutirse que como consecuencia del fallecimiento de su hijo, los demandantes N. A. y A. I. han sufrido daño moral. Es que es indiscutible que la muerte de un ser querido causa siempre un profundo dolor, angustia y desconsuelo, máxime en el caso de un padre o de una pareja, que pierde la vida abruptamente y como consecuencia de un hecho ilícito.

Pero entiendo que el dolor es aún mayor cuando se trata de un hijo.

Creo que, posiblemente, no exista un dolor más grande que la pérdida de un hijo (esta Sala, in re “Martínez, Néstor Sergio y otros c. Ferrari, Alicia Noemí Mónica y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia de fecha 18/8/2022).

En cuanto a la cuantificación de este perjuicio, dispone el art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

De este modo, el Código Civil y Comercial adopta el criterio que ya había hecho suyo la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Dijo, en efecto, ese alto tribunal: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

Ahora bien, en atención a los sufrimientos padecidos por los demandantes como consecuencia del fallecimiento de su hijo y teniendo como parámetro que las sumas que aquí se otorgan deben procurar satisfacciones compensatorias y sustitutivas a las víctimas que las ayuden a sobrellevar el daño moral padecido, estimo equitativo confirmar las sumas otorgada para este rubro en la instancia liminar (art. 165 del Código Procesal).

IV. En atención al modo en que se resuelve el presente, no encuentro mérito para apartarme del principio general de la derrota establecido en el art. 68 del Código Procesal, por lo que estimo que las costas de primera instancia y de esta alzada deberán ser soportadas por Peugeot Argentina S.A y su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.

V. En suma, para el caso de que mi voto sea compartido, propongo al Acuerdo rechazar las quejas de las emplazadas apelantes y, en consecuencia: 1) confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fue materia de apelación y de agravios, y 2) imponer las costas de primera instancia y de alzada a Peugeot Argentina S.A y su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A (art. 68 del Código Procesal). Así lo voto.

A la cuestión propuesta, el Dr. Fajre dijo:

El Dr. Fajre por análogas razones a las aducidas por la Dra. Sorini, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fue materia de apelación y de agravios, y 2) imponer las costas de primera instancia y de alzada a Peugeot Argentina S.A y su aseguradora Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A (art. 68 del Código Procesal).

Diferir la regulación de honorarios de alzada hasta tanto se haga lo propio en la instancia de origen.

Se hace saber que el Dr. Ricardo Li Rosi no suscribe la presente por hallarse en goce de licencia (art. 109 RJN).

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente, publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013). Fecho, devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre.

O., A. c. Telefónica de Argentina S.A. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “O., A. v. TELEFÓNICA de ARGENTINA S.A. s/ DAÑOS y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I. Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 20 de diciembre del año 2021 apeló la parte actora, quien expresó agravios a fs. 438/450.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo ha sido contestado con la presentación que se encuentra agregada en autos a fs. 452/455.

Con el consentimiento del llamado de autos de fs. 463 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II. La sentencia

El pronunciamiento de la anterior instancia rechazó la demanda presentada por la parte actora, con costas a la accionante vencida (conf. art. 68 CPCCN).

Por último, se procedió a realizar la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes.

III. Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

b) La demandante esboza sus quejas por encontrarse disconforme con que se haya desestimado la acción presentada por su parte.

En su extensa presentación, aduce que su parte ha acreditado los presupuestos que la normativa aplicable al caso de marras le exigían a los efectos de obtener una indemnización favorable a su pretensión.

Destaca que el Sr. Juez de grado se apartó de la prueba producida sin sustento alguno y de manera algo subjetiva.

Alega que, de acuerdo con lo supra descripto, los hechos ocurrieron como lo denunció el escrito inicial. Enfatiza que los mismos quedaron holgadamente acreditados en autos tanto con las constancias labradas en sede represiva como las presentadas por ante este fuero.

En virtud de todo ello, requiere se revoque la sentencia de grado en cuanto rechazó la acción perpetrada, y en consecuencia, se haga lugar a la demanda intentada en todas sus partes, con costas a la contraria.

IV. Responsabilidad

a) Resulta necesario recordar que la parte actora denunció en el escrito inaugural que el 21 de marzo de 2015, aproximadamente a las 16.30 h., mientras caminaba por la avenida Federico Lacroze, de CABA, luego de haber cruzado la calle Fraga, al subir a la vereda, tropezó con la tapa levantada de una caja perteneciente a la demandada, cayendo seguidamente al piso y lesionándose seriamente.

Rememoró las circunstancias que la llevaron a concurrir de urgencia a la guardia médica del sanatorio denunciado y los daños padecidos como consecuencia de esa poco afortunada caída.

La demandada y citada en garantía, por su lado, negaron la ocurrencia del accidente mismo, entre otras cosas, por lo que requirieron el rechazo de la presente acción, con costas.

b) De manera preliminar, entiendo necesario destacar que procederé a analizar los agravios, destacando que por imperio del art. 7 del nuevo Código, la normativa aplicable sería aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho (21-3-15). Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, razón por la cual el caso será juzgado en base al Código de Vélez Sarsfield, (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).

c) En este orden de ideas, es sabido es que el art. 1113, segunda parte in fine del Cód. Civil incorporó al ordenamiento normativo como fuente de responsabilidad, el riesgo creado. Cuando el daño se produce por el riesgo o vicio de la cosa, o sea cuando aquél se origina en virtud de que ha actuado una cosa que presenta riesgo o vicio, la responsabilidad está a cargo del dueño y el guardián de la cosa que generó el daño, que solo pueden eximirse probando que no existió o que se interrumpió la relación causal entre el hecho de la cosa y el daño causado.

Cuando se accionaba por el art. 1113, 2a. parte in fine del Código Civil, correspondía a la parte actora demostrar cuatro presupuestos básicos: 1) La existencia del daño; 2) El carácter riesgoso o vicioso de la cosa individualizándola concretamente y objetivando su riesgo o vicio; 3) Que el perjuicio obedece al riesgo o vicio de la cosa y 4), Que el demandado es dueño guardián de la cosa. En este sentido, cada dueño y cada guardián deben afrontar los daños causados a otro, salvo que demuestren la concurrencia de alguna excepción legalmente prevista.

Aceptada la teoría del riesgo, o de la llamada responsabilidad objetiva, cabe advertir que el dueño de la cosa sólo se exime de responsabilidad total o parcialmente acreditando la culpa de la víctima.

Es decir, que no es a la actora, sino a la demandada a quien le incumbe alegar la responsabilidad total o parcial de la víctima como eximente de la suya (CSJN • 16/06/1988 • Bonadero Alberdi de Inaudi, Martha A. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos • LA LEY 1988-E, 431).

Estimo oportuno señalar que, por tratarse de un caso de responsabilidad objetiva, es la parte demandada quien debía acercar a la causa toda la prueba conducente a los fines de exonerarse de su deber de reparar el perjuicio, acreditando que el daño acaeció por el hecho de la víctima, de un tercero por quien no deba responder o bien por el “casus” genérico previsto en los arts. 512 y 513 del CCiv. A ello se suma que el riesgo de las cosas al que se refiere el segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil no alude necesariamente a las condiciones de la cosa misma que es inerte y normalmente no peligrosa –en el caso, una tapa metálica sobre la vereda–, sino a una calidad accidental que podría derivarse por ejemplo de su deficiente construcción o mal estado de conservación (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E • 20/02/2008 • Gil de Tsalpakian, Nélida Sara c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otro • DJ 20/08/2008, 1069 – JA 2008-II, 64).

Planteada así la cuestión debemos analizar las pruebas arrimadas a la causa de conformidad con las reglas de la sana crítica, en virtud de lo establecido por el art. 386 del Código Procesal, a fin de formar convicción acerca de cómo se han desarrollado los acontecimientos que motivaran esta litis.

d) En primer término corresponde analizar si la caída de la Sra. A. O. en el día y el lugar señalado en la demanda se encuentra acreditada en autos.

Resultan relevantes las constancias de atención médica en el Sanatorio Colegiales el mismo día del acontecimiento (21-3-15) y de donde se desprende que la accionante ingresó a las 16:52 a la guardia de dicho nosocomio por haber sufrido fractura de codo (v. fs. 193 como también fs. 4 de la causa penal que se encuentra digitalizada en el sistema informático del PJN).

No resulta ocioso recordar –tampoco– que el día 7 de abril de aquel año personal policial concurrió al lugar de los hechos –como consecuencia de la denuncia practicada por la actora– y constató el faltante de una tapa metálica de la empresa “Telefónica”, hallándose perimetrada con maderas y cinta de peligro alrededor de la misma (véase en ese sentido las fotografías agregadas en aquellos autos por el cabo 1º M. H. D. a fs. 15/17 y de donde se desprende también la cercanía de la tapa de la empresa demandada con el cordón de la ochava).

Luego a fs. 237 y en esta sede brindó su declaración testimonial la Sra. E. O. B.

La deponente sostuvo que “… Eran de las 16/15 hs y yo salía de la Chacarita, caminando crucé corrientes por Lacroze, seguí por Lacroze, mano derecha cruzo Forest y veo de frente que viene un muchacho una chica y un chiquito de la mano del padre, cruzando la calle Fraga, veo algo que pasa más rápido y presté atención, me acerco a la esquina y la veo a la chica ésta tirada en la esquina de Fraga y Lacroze, el sr. Y el chiquito siguieron caminando. A la que vi volar fue a la joven. – La chica lloraba y se tomaba un brazo, decía me “duele”. Me tropecé. Con una tapa. La tapa estaba en la vereda. – La tapa era grande rectangular y dividida en tres. La joven me señalaba el lugar. – La parte del medio de la tapa estaba levantada. Le dije a su pareja que llamara un taxi, y le di mis datos. Le dí mi celular. – Era un día normal se veía bien. Llegó un taxi se subieron los 3 y se fueron. Habré estado 10 o 15 minutos, cuando el taxi se fue, yo me retiré. La tapa estaba en el medio de la vereda, entre el cordón y la edificación. – La Sra. se tomaba el brazo izquierdo y lloraba por el dolor. – de 3) a 5) Se remite. – 1 rep…………….si vio en ese lugar alguna otra tapa similar cont: No. Era la única tapa…”.

Entiendo prudente destacar a esta altura que no encuentro contradicción entre lo narrado por la parte actora en la denuncia penal, lo que se desprende de las fotografías adjuntadas por personal policial en sede represiva y el testimonio brindado en sede civil por la atestiguarte ut supra referida.

En su virtud, no encuentro mérito alguno para descartar o descalificar el mentado testimonio.

Debe recordarse, en ese sentido, que en la apreciación de la prueba testimonial lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos en orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia.

Por ello, en el caso me resulta convincente y veraz los dichos de la testigo reseñada con los que se acredita la ocurrencia del accidente, es decir, la caída de la actora en el lugar indicado en el libelo inicial y debido al mal estado de la tapa perteneciente a la empresa demandada (conf. art. 456 CPCCN).

No podemos olvidarnos tampoco, que de las fotografías adjuntadas se evidencia de manera simple y acabada el estado de deterioro de la triple tapa metálica colocada en la acera en el lugar donde ocurriera el accidente, aunque las mismas hayan sido tomadas posteriormente. También son concordantes con los detalles que diera la actora y la testigo sobre el lugar del hecho.

e) Siendo así las cosas, y encontrándose entonces acreditada la ocurrencia del suceso en virtud del cual se reclama, es decir, la caída que la actora padeció, la relación de causalidad entre el hecho y el daño –ya analizados–, la atención médica minutos después de ocurrido los hechos en una clínica situada a 8 cuadras y no habiendo la demandada ni su aseguradora abonado ninguna causal de exoneración de responsabilidad que la normativa aplicable al caso le permitían esgrimir, no caben dudas que corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto desestimó la presente acción, y en consecuencia, condenar a la empresa demandada “Telefónica de Argentina Sociedad Anónima” a abonar a la actora las sumas que se desprendan luego de analizar los daños sufridos y acreditados por la parte actora como consecuencia directa del siniestro de autos, lo que así propicio al acuerdo.

V. Partidas indemnizatorias

a) Incapacidad sobreviniente (Física, psíquica y tratamiento psicoterapéutico)

La pericial médica estuvo a cargo del especialista designado de oficio, Dr. C. S. C.

Luego de haber realizado los estudios de rutina pertinentes, el experto concluyó que la actora padeció un accidente con un mecanismo idóneo para producir las lesiones que presenta, presentando secuelas físicas en relación al infortunio.

Aseguró que esta incapacidad guarda, de modo verosímil, relación causal con el accidente que originara los presentes autos.

Finalizó al discriminar de manera parcial y luego total el detrimento físico que actualmente sufre la demandante: Fractura de epicóndilo humeral, 2.00%; Material de osteosíntesis, 1.00%, por Limitación funcional de codo izquierdo le corresponde un 4.00%; por cicatriz de 10 cm hipocrómica, levemente hipertrófica (Cicatrices y/o injertos de 6 a 10 cm de superficie o extensión, sin adherencias, ni alteraciones tróficas, 4.00%, formando todas ellas un total de Total 11.00% de la T.O de manera parcial y permanente.

En cuanto al plano psicológico se refiere, la Licenciada N. L. T. afirmó que la siniestrada padece de una incapacidad del 8% que puede remitir si continúa con el tratamiento y puede trabajar los puntos relativos al hecho de marras.

Aclaró que en referencia al Baremo de Castex y Silva podemos encuadrar el caso como Desarrollo Reactivo de grado leve con un 8% de incapacidad atribuible en un 3 % al hecho de Litis y 5% a su desequilibrio previo.

Sin perjuicio de ello, agregó que “…está en un proceso de elaboración del trauma vivido y de sus otras preocupaciones ya que se encuentra bajo tratamiento psicoterapéutico que debe continuar. Si se tratara solamente de una terapia con objetivos limitados su duración sería de 3 o 4 meses con una frecuencia semanal y un costo de $500 la sesión. En el contexto del tratamiento que está llevando a cabo no puede precisarse tiempo de duración…”.

Si bien dichas conclusiones fueron impugnadas, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados lograron conmover los sólidos fundamentos esgrimidos por los profesionales intervinientes, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Considero importante recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

La indemnización por incapacidad sobreviniente –que debe estimarse sobre la base de un daño cierto– procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, págs. 63 y 64). Así, entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág. 343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).

Por ello la reparación comprende, no solo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada. En general, se entiende que hay incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, p. 343).

En tal sentido coincido con la jurisprudencia que sostiene que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido.

Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, actualmente denominado de “reparación plena” (conf. art.1740 CCC) –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)– importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art.1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado. Por otro lado, se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial –especialmente me refiero al art. 1746–, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Para utilizar criterios matemáticos, debemos ponderar los ingresos de la víctima –acreditados en el expediente–, las tareas desarrolladas al momento del hecho, cuales se vio impedido de seguir realizándolas y las posibilidades de ingresos futuros, suma final que invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener una renta mensual equivalentes a los ingresos frustrados por el ilícito, de manera que el capital de condena se agote al final del periodo de vida económica activa del damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, 1993, T. 2a, pág. 523).

Sin embargo, si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág. 2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T. 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T. 2a, pág. 504).

Por ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación rígida de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para un resarcimiento pleno.

De allí que en materia civil y a los fines de su valoración, no puedan establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular. Al tratarse de una reparación integral, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica.

Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales no constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.

Por lo expuesto, teniendo en consideración las características personales de la actora, de 23 años de edad al momento del accidente, soltera, estudios secundarios completos, empleada, como así también las particularidades que presentó el hecho acaecido, estimo ajustado a derecho conceder la suma de $ 1.200.000 bajo el presente concepto (conf. art. 165 CPCCN).

Entiendo, por otro lado, prudente hacer lugar a un monto para hacer frente al tratamiento psicológico recomendado, por lo que propicio al acuerdo el otorgamiento de la suma de $ 8.000 (conf. art. 165 CPCCN).

b) Gastos varios

Desde antiguo se ha entendido que los gastos en los que incurre quien sufre un ilícito no necesitan de una acabada prueba documental y, además, se presume que quien ha sufrido lesiones que requirieron tratamiento médico realiza gastos extraordinarios en concepto de medicamentos y traslados. No obsta a tal solución que los damnificados fueran atendidos en hospitales públicos, ya que también en estos supuestos debe afrontar ciertos pagos que le ocasionan un detrimento patrimonial.

Respecto de los gastos de traslados es razonable pensar, por las lesiones sufridas, que el actor debió por un tiempo movilizarse en vehículos apropiados. Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCivil sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S. A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida. (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX, 145 y RCyS 2013-VIII, 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

Respecto a los gastos médicos y de farmacia entiendo que ellos constituyen una consecuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art. 165 de la ley ritual (Sala “H”, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

En consecuencia de todo ello, entiendo procedente la concesión del presente ítem por la suma de $ 10.000, lo que así propongo al acuerdo (conf. art. 165 CPCCN).

c) Daño moral

El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf. Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 172).

Respecto de la prueba del daño moral, se ha dicho que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgador sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros.

Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p. 229).

Así las cosas, teniendo en consideración las características personales de la víctima que di cuenta al tratar el ítem anterior, que debió someterse a una intervención quirúrgica y el daño estético que le generó de por vida, por lo que propongo al acuerdo reconocimiento hasta la suma de $ 600.000(conf. art. 165 CPCCN).

VI. Tasa de interés

Corresponde recordar que “los intereses correspondientes a indemnizaciones derivadas de delitos o cuasidelitos se liquidarán desde el día en que se produce cada perjuicio objeto de la reparación” (Gómez Esteban c/Empresa Nacional de Transporte”).

En este sentido cabe destacar que la deuda de responsabilidad –cuyo incumplimiento constituye la fuente de los intereses– es previa con relación a la resolución jurisdiccional que la reconoce.

Los daños cuya reparación se persigue por medio de esta acción judicial se han producido en forma coetánea con el hecho ilícito motivo de la litis, entonces la obligación del responsable de volver las cosas a su estado anterior y de indemnizar los restantes perjuicios sufridos ha nacido a partir del momento en que tuvo lugar el obrar antijurídico.

En efecto, a poco que se observe que los intereses tienen por finalidad compensar al acreedor la indisponibilidad del uso de su capital, se advierte que si este es debido desde el momento en que se produjo el daño (o lo que es lo mismo, desde que el damnificado se hallaba habilitado a reclamarlo), no existe motivo alguno para computar aquellos en forma diferente.

En lo atinente a la tasa de interés aplicable cabe señalar que de conformidad con la doctrina establecida por la Cámara en pleno en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” en los acuerdos del 14 de octubre y 11 de noviembre de 2008 y la inteligencia atribuida a esa doctrina por esta Sala en el Expediente Nº 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte. Nº 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 768, comparto el criterio mantenido en cuanto a que los intereses se computen desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.

Así lo propongo al acuerdo.

VII. Excepción de falta de legitimación pasiva Boston Cía. Arg. de Seguros

A fs. 63/73 compareció “Boston Compañía Argentina de Seguros SA”, contestando demandada y oponiendo excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto –afirmó que– la accionada no se encontraba allí asegurada por el riesgo que se le reclamó.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo fue evacuado a f. 77 por la accionante.

El anterior magistrado difirió su conocimiento para el momento de dictar un pronunciamiento definitivo (v.fs. 81), defensa que no fuera tratada –en definitiva– debido al modo en que se decidió resolver por ante la anterior instancia.

Siendo, así las cosas, corresponde recordar que de conformidad con lo dispuesto por el art. 46 párrafo 1 de la Ley 17.418, dentro de los tres días de haber tomado conocimiento de la producción del siniestro, el tomador o derechohabiente en su caso, debe comunicarlo al asegurador.

El asegurado está obligado a suministrar a aquel, a su pedido, la información necesaria para verificar el siniestro o la extensión de la prestación a su cargo y a permitirle las indagaciones necesarias a tal fin (2º párrafo del artículo citado). Como consecuencia de esta facultad, el asegurador puede requerir al asegurado prueba instrumental, en cuanto sea razonable que éste la suministre y puede examinar las actuaciones administrativas o judiciales motivadas o relacionadas con la investigación del siniestro.

Por su parte, el art. 56 dispone: “El asegurador debe pronunciarse acerca del derecho del asegurado dentro de los 30 días de recibida la información complementaria prevista en los párrs. 2º y 3º del art. 46. La omisión de pronunciarse importa aceptación”.

En el caso, la aseguradora alegó en la carta documento agregada a fs. 62 que “…no existe contrato de Seguro vigente a la fecha del evento que ampare el rodado mencionado. En consecuencia, procedemos formalmente al rechazo y declinación de toda responsabilidad derivada del evento denunciado…”.

Es decir, denunció la inexistencia de seguro a su respecto.

Debo destacar –ahora– que según constancias de autos (v.fs. 2), Boston Compañía de seguros se anotició sobre la existencia del siniestro que diera, en definitiva, origen a estas actuaciones con fecha 14-10-15 cuando se realizó la correspondiente mediación prejudicial obligatoria entre la actora, Telefónica de Argentina S.A y la empresa de seguros.

Entonces, a poco que se repare que la carta documento remitida a la empresa encartada y donde se rechaza y declina la toda responsabilidad es de fecha 01/03/17, resulta evidente que la misma resulta ampliamente extemporánea.

Es por ello que, a mi entender, al haber guardado absoluto silencio desde el momento de la mediación y dentro de los treinta días subsiguientes implícitamente estaba aceptando la existencia de cobertura vigente, sin perjuicio de lo que en definitiva planteo en sede judicial.

En virtud de todo ello, corresponde rechazar la defensa de falta de legitimación interpuesta por la empresa de seguros, y en su virtud, hacer extensiva la condena a la citada en garantía “Boston Compañía Argentina de Seguros SA” (en la medida del seguro –conf . art. 118 ley 17.418–), con costas de a ambas instancias por la presente defensa a su cargo exclusivamente. (conf. art.68 CPCCN).

VIII. Costas

Las costas de ambas instancias deben ser soportadas la demandada y citada en garantía vencida, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo (conf. art. 68 CPCCN).

IX. Colofón

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi opinión, propicio al Acuerdo: a) Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la Sra. A. O. contra la empresa Telefónica de Argentina S.A y la compañía aseguradora “Boston Compañía Argentina de Seguros S:A”, en los términos del art. 118 ley 17.418,y condenarlos al pago del monto de $ 1.818.000 a favor de la accionante dentro del término de 10 días de notificadas de la presente, con más los intereses a liquidarse desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.; b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y su citada en garantía, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo. (art.68 CPCCN); c) Se regulen los honorarios de los profesionales intervinientes.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, Tribunal resuelve: a) Revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios interpuesta por la Sra. A. O. contra la empresa Telefónica de Argentina S.A y la compañía aseguradora “Boston Compañía Argentina de Seguros S:A”, en los términos del art. 118 ley 17.418,y condenarlos al pago del monto de $1.818.000 a favor de la accionante dentro del término de 10 días de notificadas de la presente, con más los intereses a liquidarse desde la fecha del hecho dañoso acaecido y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual a treinta días del Banco Nación Argentina, ello con excepción a los que se deberán devengar respecto del tratamiento psicológico a realizar, los cuales por tratarse de gastos futuros tendrán que liquidarse a partir del presente pronunciamiento judicial.; b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada y su citada en garantía, con excepción a las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por la empresa de seguros, las que estarán exclusivamente a su cargo. (art.68 CPCCN).

Teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 14, 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 inc. a), b) y c) y 51 de la ley 27.423 y la Acordada Nº 25/2022 CSJN, se adecuan los regulados en la sentencia del 20 de diciembre de 2021, fijándose los correspondientes a (…).

G. O. S. y otro c. C. M. S. s/nulidad de escritura/instrumento

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 15 días del mes de mayo del 2023, hallándose reunidas las Señoras Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en el recurso de apelación interpuesto por una de las partes en los autos caratulados “G. O. S. Y OTRO c/C. M. S. s/NULIDAD DE ESCRITURA/INSTRUMENTO”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la señora jueza Dra. Beatriz Alicia Verón dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora (6 de mayo de 2022) contra la sentencia de primera instancia (29 de abril de 2022). Oportunamente, lo fundó (20 de octubre de 2022) y la demandada replicó (20 de diciembre de 2022). A continuación, se llamó autos para sentencia (6 de febrero de 2023).

II. Los antecedentes del caso

La señora S. G. O., por derecho propio, promovió demanda por nulidad de testamento contra la señora M. S. C. (fs. 10/16 vta. y 30 y vta.).

Adujo ser sobrina del señor O. A. O., hermano de su madre. Indicó que, tras el deceso de su tío ocurrido el 29 de enero de 2011, la señora C. inició un proceso sucesorio (nº 8506/2011), invocando el carácter de beneficiaria en virtud de un testamento ológrafo.

Precisó que tal instrumento no fue redactado ni firmado por el señor O. y no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 3639 del Código Civil.

Fundó en derecho, ofreció prueba y peticionó se haga lugar a la demanda, con costas.

A su turno, la señora M. S. C. replicó el emplazamiento. Realizó una negativa de ciertos hechos expuestos en la demanda (fs. 255/259).

Luego, manifestó que el testamento en cuestión fue debidamente convalidado tanto en lo sustancial como en lo formal en la sucesión testamentaria.

Relató que el señor O. fue su compañero de vida y que convivieron por más de treinta y nueve años. Alegó que ello quedó acreditado mediante el certificado de convivencia obtenido por el causante el 21 de septiembre de 2010.

Adicionó que el señor O. le otorgó un poder general amplio de administración y disposición el 20 de febrero de 2006, lo que demuestra el grado de confianza.

Por último, fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó se desestime la acción, con costas.

Ulteriormente, la legitimada pasiva denunció como hecho nuevo la conclusión de la causa penal caratulada “C., M. S. y otros s/estafa procesal” (nº 34147/2012). Expuso que todos los imputados –incluida la señora C.– fueron sobreseídos por haberse demostrado la autenticidad del testamento en cuestión. Acompañó copias del dictamen emitido por el Ministerio Público Fiscal y de la resolución adoptada en primera y segunda instancia. Asimismo, pidió se requirieran las actuaciones lo que se admitió ad effectum videndi, (fs. 332 y vta. y 333). Del hecho nuevo se dio traslado a la reclamante, quien replicó y manifestó que la decisión adoptada en el expediente criminal no se encontraba firme por haber interpuesto recurso extraordinario federal (fs. 333 y 357/358 vta.). Oportunamente, se hizo lugar al hecho nuevo (fs. 429/430).

A su vez, la señora S. L. G. O. –hermana de la actora– se presentó en los términos del artículo 90, inciso 2, del Código Procesal, en carácter de sobrina del señor O., y adhirió de forma íntegra al planteo de la accionante (fs. 359, 363 y 371/376). Luego, desistió de la acción y del derecho, lo que se admitió (fs. 453 y vta. y 454/455 vta.).

Posteriormente, se dictó como medida para mejor proveer la remisión de los autos a la División de Scopometría de la Policía Federal Argentina (fs. 965/966).

Cumplida la medida, se dictó sentencia (29 de abril de 2022).

III. La sentencia

La jueza de grado rechazó la demanda interpuesta por la señora S. G. O., con costas. Difirió la regulación de los honorarios profesionales hasta tanto exista en autos base regulatoria firme (29 de abril de 2022).

IV. Los agravios

La parte accionante, por apoderado, peticiona se revoque el decisorio de grado (20 de octubre de 2022).

Sostiene que el fallo fue dictado sin un estudio suficiente de las constancias de autos. Manifiesta que se enunciaron los resultados de tres pericias caligráficas no coincidentes entre sí, que no tuvieron a la vista los mismos documentos indubitados.

Alega que se ignoraron sus impugnaciones y las de su consultora técnica, al igual que la distintas fechas y las diferencias existentes entre los documentos utilizados como base para dictaminar. Invoca que las firmas tienen claras divergencias apreciables a simple vista.

Indica que, para resolver una disputa de la importancia de la de estos autos, resulta insuficiente que dos de las pericias coincidan en su resultado. Continúa que no se tomó en cuenta que una de ellas fue efectuada en una causa penal y que la otra no basta para aclarar los interrogantes del caso. Expresa que se desechó, sin explicar las razones, la experticia realizada por la perito calígrafa designada en estos obrados.

Luego, realiza una clasificación de la documentación obrante en autos para efectuar el cotejo con el testamento. Ubica en un primer grupo –al que denomina “A”– a documentos con firmas del causante que alude no coinciden visiblemente con la del testamento. A continuación, reseña que otro grupo, al que titula “B”, se compone de instrumentos cuyas firmas difieren claramente de las anteriores. Remata que ninguna de las pericias advierte y explica tales diferencias.

Especifica los documentos ponderados en cada experticia –efectuadas en el expediente civil y en el penal–. En cuanto a la pericia realizada en la causa penal, alega que la profesional basó sus conclusiones en un instrumento muy antiguo (treinta y ocho años anterior al testamento). Adiciona que fue efectuada en otro expediente y con un fin diferente. Remata que la perito Galperín es la única que examinó varias firmas y eligió documentos de fechas más cercanas al testamento.

En adición, señala que la carga de la prueba recaía sobre la accionada. Ello en tanto, según afirma, la regla general en nuestro sistema sucesorio es el parentesco y el testamento es una excepción. Agrega que ello se facilita cuando el testamento es realizado por acto público, pero no así cuando es ológrafo. En su defecto, apunta que la carga de acreditar la validez del testamento es, por lo menos, común de las partes.

Por otra parte, critica que la jueza de grado haya tenido por acreditada la supuesta larga convivencia entre el causante y la beneficiaria y haya fundado la validez del testamento en ese argumento. Indica que las deposiciones de los testigos I., A. y N. no fueron válidas pues se vio impedida de impugnar las respuestas. En subsidio, refiere que sus dichos son intrascendentes y enuncia los motivos de su crítica.

Agrega que resulta contradictorio que el causante, si deseaba que la accionada fuera su heredera, haya optado después de testar por un sistema que no acuerda derechos hereditarios como es la información sumaria de convivencia.

Por los motivos expuestos, peticiona se revoque la sentencia apelada y se haga lugar a la demanda, con costas.

V. Ley aplicable

Atento la entrada en vigor del Código Civil y Comercial (ley 26.994 y su modificatoria ley 27.077), teniendo en cuenta que se cuestiona la validez de un testamento presuntamente otorgado por el señor O., quien falleció el 29 de enero de 2011, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil. Ello pues deviene aplicable la ley vigente al tiempo de su muerte (arts. 3 y 3.612, CC; 7 CCCN; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 166 y 167).

VI. Nulidad del testamento

1. A la fecha de la muerte del causante, el Código Civil explicaba que el testamento era un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone de todo o parte de sus bienes para después de su muerte (art. 3607, CC). En la redacción del Código Civil y Comercial de la Nación se precisa que el testamento es el acto que emite una persona humana, de carácter personalísimo, de última voluntad, esencialmente revocable, para disponer de todos o parte de sus bienes para después de la muerte o incluir disposiciones extrapatrimoniales (art. 2462).

En cuanto al testamento ológrafo, se exige que, para ser válido en cuanto a sus formas, sea escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. Es que el testamento es un acto escrito y solemne, lo que implica que la omisión de alguna de sus formalidades –escritura de puño y letra del testador, fecha y firma de aquél– deriva en la nulidad del acto (art. 3639, CC).

2. En el caso, la sentenciante de grado, tras ponderar las conclusiones de la experticia caligráfica producida en sede penal –del Cuerpo de Calígrafos Oficiales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– y las efectuadas en el marco de este proceso –por la perito calígrafa designada de oficio y la División de Scopometría de la Policía Federal Argentina– consideró acreditado que el testamento fue efectuado de puño y letra por el señor O. En consecuencia, desestimó la demanda. La reclamante, por los fundamentos reseñados precedentemente en este voto, rebate tal decisión.

3. Cabe señalar que la actora, en virtud de los mismos hechos que denunció en los presentes obrados –impulsados el 23 de mayo de 2012–, efectuó una denuncia en sede penal el 6 de septiembre de 2012. En virtud de ello, se formó la causa penal caratulada “C., M. S. y otros s/estafa procesal” (nº 34147/2012) que tramitó ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional nº 5, Secretaría nº 116, que para este acto tengo a la vista. Allí, la señora G. indicó que, mediante una maniobra fraudulenta, la señora C. se instituyó como heredera testamentaria del señor O. A. O. –tío de la denunciante–. Afirmó que para ello utilizó un testamento ológrafo falso datado del 30 de marzo del 2000 (fs. 1/3, esp. fs. 1 y vta., causa penal cit.).

Además, denunció a la doctora Medina, letrada de la señora C. Adujo que asistió a la nombrada en la apertura del proceso testamentario de su tío, logrando que el testamento sea aprobado judicialmente. Aseveró que ambas conocían la existencia de herederas legítimas no forzosas (ella y su hermana, sobrinas del causante) y ocultaron tal información (fs. 1/3, esp. fs. 1 vta., causa penal cit.).

En adición, la señora G. planteó que, para la concreción del fraude, las indicadas habrían contado con la colaboración de los señores Z., E., H. y S., quienes –según sus dichos– declararon falsamente al reconocer la letra y firma inserta en el testamento ológrafo atribuido al señor O. En base a ello, solicitó ser tenida por querellante (fs. 1/3, esp. fs. 2 y vta., causa penal cit.).

Con posterioridad, la señora G. ratificó su denuncia ante el Ministerio Público Fiscal, oportunidad en la que manifestó haber promovido la presente acción civil de nulidad, pero aclaró, ante la pregunta de la Fiscalía, que no se había realiza[do] aún la pericia caligráfica (acta del 30 de octubre de 2012; fs. 49/50 vta., causa penal cit.).

Ulteriormente, se ordenó en el expediente penal la realización de una experticia caligráfica a los fines de determinar si se identificaba la participación escritural de las señoras C. o M. o del señor O. en el contenido, la firma y la aclaración obrante en el testamento ológrafo. A tal efecto, se precisó debían considerarse las firmas obrantes en la historia clínica del “Hospital Italiano” –del señor O. y la señora C.–; en el expediente sucesorio del señor O. –de las señoras C. y M.–; y en los respectivos legajos obrantes en la Policía Federal Argentina (11 de julio de 2013; fs. 111, causa penal cit.).

Luego, la señora C. se presentó en la causa penal y solicitó que la pericia caligráfica se circunscribiera al presente proceso civil de nulidad. Pidió que la experticia de la causa penal se limite a analizar la potencial intervención de su parte o de la señora M. En subsidio, requirió se tuviera en cuenta, para realizar el cotejo, la documental indubitada que acompañó al contestar demanda en este expediente y aportó otros instrumentos (fs. 124/125 vta. y 139 y vta., causa penal cit.).

Ante ello, la querellante requirió se desestime su pedido y cuestionó el carácter de indubitable de los instrumentos aportados por la denunciada (fs. 135/138, causa penal cit.). El fiscal interviniente ordenó que se ponderaran los documentos aportados por la señora C., pero en carácter de dubitables. Así, dispuso la remisión de la causa penal, los expedientes recibidos ad effectum videndi y la documentación adjunta al Cuerpo de Calígrafos Oficiales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (21 de agosto de 2013; fs. 140, causa penal cit.).

Oportunamente, se acompañó a los obrados criminales el peritaje caligráfico (fs. 141 a 185, causa penal cit.). La perito oficial Mabel Noemí Marum y el perito de parte Fernando Romay –por la señora C.– coincidieron en que: “Habiendo examinado las constancias gráficas que integran el testamento, se verifica que en el presente caso la firma dubitada posee elementos homólogos de cotejo con el texto cuestionado. Al practicarse el cotejo entre ambos términos ha resultado posible establecer la intervención de un único puño escritor en la confección del testamento de mención, es decir, texto y firma constituyen una unidad gráfica que muestran a través de su desarrollo velocidad y espontaneidad de ejecución, y armonía y soltura en los desplazamientos curvos que integran en escritura cursiva el cuerpo del documento y la firma” (fs. 141 a 185, esp. fs. 178 vta./179, causa penal cit.).

Continuaron que “El texto y la firma dubitados que integran el testamento que nos ocupa presentan importantes semejanzas de forma y de fondo con el material auténtico de O. A. O., las cuales, por su cantidad y relevancia técnica, permiten aunarlos como procedentes del mismo puño escritor. Tanto la signatura como los textos se desarrollan dentro de las mismas pautas de escritura que lo indubitable, constatándose en el aspecto general semejanzas en las construcciones de sus grafismos, puntos de arranque y escapes, amplitud y ubicación de curvaturas, proporciones entre sus constitutivos, línea base de escritura e inclinación –en el caso de la firma–, levantes del implemento escritor, enlaces, velocidad de trazado y pulsación” (las mayúsculas pertenecen al original; fs. 141 a 185, esp. fs. 179 y vta., causa penal cit.).

Asimismo, aclararon que “…se detecta que la dubitada encuentra mayor cantidad de correspondencias gráficas con las indubitadas que le resultan más contemporáneas, sin perjuicio de ello, las constancias gráficas aportadas como indubitables han permitido a los suscriptos estudiar la evolución gráfica de su autor a través del tiempo, constatándose elementos de escritura que aparecen en el año 1954 y se han mantenido constantes hasta el año 2007. De acuerdo al estudio practicado de la historia gráfica de O. A. O., técnicamente resulta posible ubicar temporalmente la firma dubitada en la fecha que lleva el testamento” (fs. 141 a 185, esp. fs. 179 vta., causa penal cit.).

Además, apuntaron que “…para el cotejo se han descartado los textos ofrecidos como base de comparación que completan en escritura tipo imprenta las solicitudes del legajo policial de fecha 26 de agosto de 1964, 15 de marzo de 2002, 7 de diciembre de 1992 y 22 de marzo de 1979 por no haber resultado técnicamente posible aunarlos con las firmas de O. A. O. ni con las inscripciones que obran en la solicitud de fecha diciembre de 1968 que técnicamente han podido vincularse entre sí caligráficamente. Es decir, lo dubitado muestra la misma habilidad en el manejo del implemento escritor que el material auténtico perteneciente a O. A. O., reflejando los mismos gestos de gráficos que caracterizan la individualidad caligráfica del nombrado” (las mayúsculas pertenecen al original; fs. 141 a 185, esp. fs. 180, causa penal cit.).

Así, concluyeron que “…el texto manuscrito dubitados que integran el testamento reservado en Secretaría han sido realizados por el puño escritor de O. A. O., y, en consecuencia, no pertenecen al puño y letra de S. A. M. y/o M. S. C.” (las mayúsculas pertenecen al original; fs. 141 a 185, esp. fs. 180 vta., causa penal cit.). Luego, especificaron que tanto la firma como el texto pertenecen al puño y letra del señor O. (fs. 141 a 185, esp. fs. 183, causa penal cit.).

En adición, los tres expertos –la oficial y los de ambas partes– coincidieron en que “Expuesto el documento a la luz de Wood, iluminación e instrumental óptico de aumento adecuados, no se determinan borrados químicos ni desprendimiento de las fibras del papel por abrasión. El color amarillento que posee el papel se debe a su envejecimiento…Para realizar el análisis físico de la tinta empleada para la realización del texto y de la firma, se expuso el documento al video espectro comparador (VSC 5000), no surgiendo diferencias en su tonalidad que técnicamente indiquen que alguna parte del documento haya sido confeccionada por diferente elemento escritor…” (fs. 141 a 185, esp. fs. 180 vta., causa penal cit.).

También apuntaron, en conjunto, que “No resulta técnicamente posible establecer el tiempo que la firma y los textos manuscritos dubitados llevan sobre el papel. Examinados con lupa binocular estereoscópica los entrecruzamientos o toques de trazos existentes entre los grafismos que componen la fecha y el renglón siguiente a los fines de determinar si la fecha fue confeccionada con anterioridad o posterioridad al texto que le continúa, tratándose de tintas grasas no se establecen en dichos sectores alteraciones físicas que permitan concluir el orden de prelación entre ellos. Asimismo se informa que del análisis del texto que integra el cuerpo del testamento no surgen alteraciones en la inclinación, tamaño de los grafismos, desplazamientos laterales o línea base de escritura, que técnicamente indiquen que la fecha que lleva el documento fue confeccionada con posterioridad al resto del documento” (fs. 141 a 185, esp. fs. 181, causa penal cit.).

Luego, el perito de parte –por la querellante–, el señor Guillermo Francisco Latour, alegó, en cuanto a la identidad gráfica del texto del testamento, que “Estudiados que fueran los manuscritos aportados en las fichas personales de la Policía Federal Argentina, resultando éstos los únicos elementos manuscritos ‘base’ de comparación obtenidos a fin de cotejar el texto obrante en el testamento fechado el 30 de marzo de 2000, es que el suscripto manifiesta que los mismos no resultan suficientes a fin de arribar a una conclusión categórica respecto a la participación o no, del Sr. O. A. O. en la confección de dicho manuscrito” (el resaltado pertenece al original; fs. 141 a 185, esp. fs. 182, causa penal cit.).

Incorporada la experticia a la causa penal, la señora G. denunció irregularidades en los documentos utilizados como base para el cotejo, por lo que requirió se remueva a la perito oficial y se realice un nuevo dictamen, tomando en cuenta la documental que, a su criterio, resultaba indubitada. También pidió que se forme un cuerpo de escritura para verificar si la mano ejecutoria del testamento y de las fichas personales del señor O. utilizadas para el análisis correspondía a la señora C. o a la señora M. (fs. 204/206 vta., 221/226 vta. y 245/246, causa penal cit.).

Por su parte, la fiscalía convocó a la perito oficial, la calígrafa Marum, a prestar declaración testimonial (fs. 248, causa penal cit.). En dicha audiencia, a la que asistió el letrado de la querellante, la experta adujo que para realizar el estudio encomendado tomó “…todo el material remitido, había un original de una historia clínica y las constancias de Policía Federal respecto de todas las personas involucradas en el objeto de la pericia. Utilicé toda la documentación para analizar el texto y firma dubitada. Esto fue así porque los textos de policía federal en principio no son indubitables. Para hacerlos indubitables, hay que determinar que se corresponden con la firma o con otros elementos indubitables, es decir hay que autenticarlos. De hecho hay formularios de la policía federal correspondientes al causante O. que se han descartado para en cotejo, en cuanto al texto del llenado. Como la firma es siempre indubitable, para autenticar el texto, se coteja ese texto con la firma. Lo mismo se hizo con las constancias de historia clínica del hospital italiano, ya que no todas las firmas de dicho documento eran de O. O., solo se tomaron las que efectivamente eran indubitables. O sea, las que han podido aunarse o hacer corresponder con aquellas de Policía. De todas maneras, con relación a las firmas no hubo disidencia entre todos los peritos actuantes” (las mayúsculas pertenecen al original; fs. 252/255, esp. fs. 252 y vta., causa penal cit.).

Luego, aclaró que los textos los formularios de la Policía Federal Argentina en múltiples ocasiones son confeccionados por otras personas, lo que no sucede con la firma. Explicó que “En los casos que fueron descartados, como era evidente que la letra no correspondía con la firma de O., se descartaron” (fs. 252/255, esp. fs. 253, causa penal cit.).

Consultada la perito para que diga por qué razón sólo se tomó dicho material y si ello podría afectar las conclusiones del estudio, respondió que “…TODO lo que vino remitido con la causa a peritos calígrafos se vio en su totalidad…Además…consulté los legajos de policía federal. No se consultaron los expedientes civiles ya que la documentación remitida a estudio fue suficiente como para arribar a las conclusiones expresadas. Lo cual fue compartido también por el perito Romay y, como dijera anteriormente, con relación a la firma, por el perito Latour. Asimismo, al perito Latour, si bien le resultaron insuficientes los materiales para determinar fehacientemente la autoría del texto que componía el testamento, tampoco indicó en su disidencia que se consultara otro material ni tampoco hizo un análisis de la correspondencia entre el texto y la firma del testamento”. Además, explicó cómo se suscitan las experticias y señaló que, cuando los peritos de parte consideran insuficiente el material tomado por el perito oficial, lo expresan por escrito y la causa vuelve al juzgado o fiscalía a fin de que se expidan al respecto. Explicó que ello no sucedió en el caso y que “…para los tres peritos la firma era auténtica” (la mayúscula pertenece al original; fs. 252/255, esp. fs. 252 vta./253, causa penal cit.).

Asimismo, preguntada para indicar cómo pudo concluir que el texto del testamento correspondía al señor O., la profesional desarrolló que “…contaba con un formulario de PFA con el cual se pudo ratificar la conclusión…Esto se pudo comprobar de dos maneras. Primero porque, si no hubiera tenido el formulario, se hubiera arribado a la conclusión de autenticidad a través de la firma…[lo que ocurre] cuando hay elementos homólogos, concordantes y de relevancia técnica entre el texto y la firma. Esto pasa por ejemplo con las firmas que tienen grafismos legibles y que hacen posible cotejarlo con textos. En el caso que nos ocupa, aparece el mismo nombre de quien firma en el texto, lo que permite determinar que el texto y la firma de dicho documento son una unidad gráfica…Dicho de manera rudimentaria, al no ser la firma un garabato ilegible, sino un nombre bastante claro, se puede cotejar con el texto, ya que tiene los mismos grafismos tanto la firma como el texto. En segundo lugar, también se arribó a la misma conclusión, se pudo efectuar el cotejo entre el texto del testamento y el del formulario utilizado como base de cotejo, de los que surgen las analogías apuntadas en el informe…” (fs. 252/255, esp. fs. 253 vta., causa penal cit.).

Requerida por la querella para precisar cuál fue la documental que se tomó como indubitada para realizar el cotejo, la experta reiteró que se utilizaron las firmas de los legajos de la Policía Federal Argentina “…que son auténticas y son muchas, como así también las firmas de la historia clínica del hospital italiano oportunamente aportadas. Con las características que presentan esas firmas, se puede establecer que el texto del testamento corresponde a esa misma persona…”. Preguntada por el letrado de la parte querellante acerca de si la circunstancia de que el texto y la firma correspondieran a la misma persona implicaba que pertenecían al señor O., pese a la discrepancia en cuanto al material indubitado, la perito contestó: “…como a mí no me genera ninguna duda el indubitable considerado en cuanto a las firmas, una vez efectuado el cotejo, puedo decir sin dudas que decir una cosa y otra es lo mismo” (fs. 252/255, esp. fs. 253 vta./254, causa penal cit.). También agregó que la aclaración con nombre y número de documento puesta debajo de la firma del testamento correspondía al mismo puño escritor (fs. 252/255, esp. fs. 255).

Por las manifestaciones de la experta, la querellante requirió se declare la nulidad de la pericia (fs. 256 y vta., causa penal cit.). Además, denunció como hecho nuevo que la señora C., en el marco del expediente sucesorio de una de las hermanas del causante –es decir, tía de la presentante– (autos “O. A. N. s/sucesión ab-intestato”), pidió se incluyera en la declaratoria de herederos al señor O. A. O. y acusó ser su única y universal heredera, sin informar la existencia de una controversia al respecto, lo que adujo importó un nuevo obrar delictivo (fs. 259 a 266, causa penal cit.).

Por su parte, el Ministerio Público Fiscal, en base a la prueba reseñada, pidió se dicte el sobreseimiento de los señores C., M., Z., E., H. y S. En ese contexto, indicó: “Las suspicacias introducidas en los numerosos escritos presentados por la querella, resultan infundadas y no se ha presentado en el sumario prueba alguna que permita sospechar de la idoneidad, transparencia y profesionalidad de los técnicos designados para el estudio practicado…Las contundentes y razonables explicaciones vertidas por la Perito Marum no dejan lugar a dudas. Por otra parte, el perito propuesto por la querella también compartió la mayor parte de las conclusiones del estudio encomendado, y de las que no acompañó, no explicó técnicamente los motivos. Por todas estas razones, entiendo que la reedición del peritaje caligráfico no resulta ni pertinente ni útil. Estas circunstancias me llevan a solicitar la desvinculación definitiva de este proceso tanto de la imputada C. como de M.” (fs. 267/270, esp. fs. 268, causa penal cit.).

Oportunamente, el juez de instrucción resolvió sobreseer a los señores C., M., Z., E., H. y S. –conforme los artículos 334 y 336, inciso 2, del Código Procesal Penal– con relación a la presunta falsificación del testamento y falsedad de testimonio. Además, se expidió con respecto a la denuncia de la querella sobre la conducta asumida por la señora C. en el marco de los autos “O. A. N. s/sucesión ab-intestato” –sucesorio de una de las hermanas del causante– y la sobreseyó en los términos del artículo 336, inciso 3, del Código Procesal Penal (22 de mayo de 2014; fs. 276/279, causa penal cit.).

El sentenciante destacó que los tres especialistas –la perito oficial y los dos de parte– coincidieron en que la firma que ostenta el testamento pertenece al señor O. y no a la señora C. o a la señora M. Además, recalcó que “…los constantes cuestionamientos que se advierten por parte de la querellante, en modo alguno resultan viables atento la contundencia del informe pericial…Pretende la acusadora particular reeditar una cuestión que ya ha sido objeto de estudio por parte de especialistas que concluyeron en que la firma obrante en el testamento con el que ella disiente, fue estampada por el hoy fallecido O. O. La utilización de nuevo material indubitable no debería modificar la conclusión a la que se arribara, teniendo en cuenta que los peritos no consideraron necesario contar con mayor documentación para llevar a cabo su tarea. Por el contrario, les resultó suficiente la que tuvieron a la vista para concluir del modo en que lo hicieron, incluido el perito propuesto por la querella en relación a la firma del causante” (fs. 276/279, esp. fs. 277 vta., causa penal cit.).

En lo atinente a la insuficiencia del material invocada por el perito Latour (por la querella) con respecto al texto del testamento, adujo que “…éste no expresó las razones de sus dichos, los que se contraponen con los de la perito oficial y aquel propuesto por la defensa…Su desacuerdo luce como una mera fórmula para negarse a la confección de un estudio que pudiera resultar contrario a los intereses de quien lo propusiera…” (fs. 276/279, esp. fs. 277 vta./278, causa penal cit.).

En cuanto a la omisión de denunciarla a ella y a su hermana como potenciales herederas en los juicios civiles, el magistrado resaltó que eran parientes colaterales y, por ende, herederas no forzosas. Así, concluyó que no medió ilícito alguno. Específicamente en lo atinente a los autos “O., A. N. s/sucesión ab-intestato” (sucesorio de una de las hermanas del señor O.), precisó que el pedido de ampliación de la declaratoria de herederos a favor del señor O. no resultó contrario a derecho, ello con independencia del carácter que se atribuyera la presentante (fs. 276/279, esp. fs. 278 vta., causa penal cit.).

Finalmente, el juez penal concluyó que “…las explicaciones brindadas por la Perito Oficial Marum echan por tierra los planteos de la querella. Así entonces, considero que se encuentra acreditada en autos la autenticidad del documento cuestionado…” (fs. 276/279, esp. fs. 278, causa penal cit.).

La señora G. apeló la resolución (fs. 287/293 vta., causa penal cit.). La Sala 7 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, por idénticos argumentos a los invocados en la instancia anterior, confirmó el decisorio (4 de noviembre de 2014; fs. 328/329, causa penal cit.). Ante ello, la querellante interpuso recurso de casación, el que fue rechazado por el mismo tribunal, en el entendimiento de que la recurrente pretendía una nueva inspección en la instancia extraordinaria respecto de cuestiones ya tratadas al tiempo de resolver, por la mera discrepancia con el modo en el que se valoraron los hechos (resolución del 23 de diciembre de 2014; fs. 332/346, 348 y vta. y 352 y vta., causa penal cit.).

Contra dicha resolución, la señora G. interpuso recurso de queja por casación denegada (incidente penal nº 34147/2012/1/RH1, que para este acto tengo a la vista). Aquél fue desestimado por la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal. Allí los jueces intervinientes recalcaron que la recurrente pretendió introducir por tercera vez los mismos agravios que fueron desestimados en las instancias anteriores (7 de septiembre de 2015; fs. 60/61, incidente penal cit.). Frente a ello, la querellante interpuso recurso extraordinario federal y el tribunal mencionado lo declaró inadmisible (resolución del 9 de mayo de 2016; fs. 99/100, incidente penal cit.).

Con posterioridad, la señora G. presentó un recurso de revisión por cosa juzgada írrita y aportó un nuevo informe caligráfico, realizado por un perito de parte (fs. 9/14 vta., incidente penal nº 34147/2012/2/RH3, los cuales se encuentran agregados a la causa penal principal). La sala de turno de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional lo declaró inadmisible (17 de marzo de 2017; fs. 16, incidente penal cit.). Contra dicho decisorio, la querellante interpuso recurso extraordinario federal (fs. 3/21 vta., incidente penal nº 34147/2012/2/1), el que también fue desestimado (fs. 33, incidente penal cit.).

Por último, la parte accionada informó en las presentes actuaciones civiles que la señora G. había interpuesto recurso de queja frente a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien la denegó el 31 de mayo de 2016 (fs. 824 a 826 vta.). Además, acompañó copia de un decisorio adoptado por el máximo tribunal el 26 de diciembre de 2018, mediante el cual desestimó un recurso de reposición (en los autos “G. O., S. s/incidente de recurso extraordinario”, nº 34147/2012/2/1/RH4). Tales constancias fueron agregadas al expediente y se tuvo presente lo informado (fs. 827).

En oportunidad de alegar, la actora reconoció haber presentado un recurso de revisión por cosa juzgada írrita ante la Corte Suprema Justicia de la Nación en el marco de los obrados penales y aseveró fue rechazado el 26 de diciembre de 2018 “…conforme notificación con cédula electrónica, glosada en autos…por la demandada” (fs. 951/963 vta., esp. fs. 953 vta.).

En síntesis, lo decidido en la causa penal adquirió carácter de cosa juzgada.

4. Conforme lo reseñado, en sede criminal se dictó el sobreseimiento de la señora C. con sustento en los artículos 334 y 336, incisos 2 y 3, del Código Procesal Penal de la Nación (vigente al tiempo del dictado de la sentencia y antes de su derogación por la ley 27.063). Esto es porque el hecho investigado no se cometió –falsificación del testamento– y por no encuadrar el acontecimiento investigado en una figura legal –omisión de denunciar a los potenciales herederas en el marco de los distintos procesos sucesorios en los que intervino la aquí demandada–.

Como es sabido, la sentencia penal condenatoria o absolutoria hace cosa juzgada en lo que respecta a la determinación de los hechos, al igual que el sobreseimiento cuando no hubo elevación a juicio y se llega a las conclusiones antes mencionadas –no comisión del hecho o que no encuadre en una figura legal– (arts. 334, 336, incisos 2 y 3, CPPN). Lo dicho alcanza no solamente al hecho principal sino también a las circunstancias en que se cometió y que fueron meritadas por el juez de la causa. Y ello es así porque debe evitarse el escándalo jurídico que se produciría si distintos jueces, cualquiera sea el fuero, arribaran a pronunciamientos contradictorios (arg. arts. 1102, 1103, CC; doct. SCBA, C 98848, sent. del 3-XII-2008; Ac. 85461, sent. del 18-XI-2003; Ac 72490, sent. del 13-IX-2000; Ac. 65895, sent. del 6-VII-1999; esta Sala en autos “Van Opstal, Héctor Raúl c/Meneses Trujillo, Wilber s/daños y perjuicios”, nº 61429/2016, sent. del 1-VIII-2022).

En consecuencia, las consideraciones que los magistrados penales efectuaron con relación a los acontecimientos aquí debatidos no pueden ser discutidas en esta sede. En tal sentido, se definió en la causa criminal que el testamento fue otorgado, tanto en su cuerpo como en su firma y aclaración, por el señor O.

Ante el sobreseimiento, el juez civil debe evaluar los hechos delimitados en sede penal a la luz de la normativa y principios propios de su órbita. Sin embargo, ello no importa una revisión de lo ya decidido –y firme– en el ámbito criminal, sino un análisis, con el mismo alcance de lo ponderado en sede penal, pero en base a la legislación civil.

En el caso, la circunstancia de que en el expediente criminal se haya concluido, no sólo que la señora C. no falsificó el testamento en cuestión, sino que aquél fue suscripto de puño y letra por el señor O., impide que en estos autos civiles, por las razones antes esgrimidas, pueda tomarse una decisión que lo contraríe. No se trata, meramente, de una cuestión probatoria –cuestionamiento que esgrime la actora– sino del alcance de una resolución judicial firme que, advertida por el juez que resolverá sobre cuestiones vinculadas, no puede ignorar.

Lo dicho implica que la prueba producida en este expediente tendiente a verificar tal extremo –la autoría del texto y la firma del testamento– no podría contradecir los hechos que se tuvieron por acreditados en otro pronunciamiento judicial, en el que también participó quien ahora los controvierte. Incluso aunque su producción, originariamente, se haya podido justificar en la coexistencia simultánea de ambos juicios –civil y penal– lo cierto es que, al tiempo de dictar la presente, el decisorio criminal se encuentra firme. Es así que los agravios de la accionante vinculados con la apreciación de la prueba (especialmente en lo relativo a la documentación ponderada en cada experticia) deben ser desestimados.

A mayor abundamiento, la reseña efectuada de la causa penal evidencia que la actora replicó en estos obrados civiles los mismos cuestionamientos que, de forma reiterada y ante múltiples instancias, invocó en sede penal, con resultado adverso. La emplazante no puede pretender que este expediente constituya una nueva etapa de tratamiento de cuestiones que ya fueron resueltas en los autos penales.

Finalmente, se agrega que la sentenciante de grado juzgó que no se produjo prueba que demuestre una potencial captación de la voluntad del causante, conforme las alegaciones realizadas en la demanda, aspecto sobre el que no medió agravio, por lo que no corresponde su tratamiento (art. 271, CPCCN).

En síntesis, en virtud de la decisión firme adoptada en sede penal y los alcances de la misma en cuanto a la correspondencia del testamento con la escritura y firma del señor O., se impone confirmar el rechazo de la acción (arg. arts. 1102, 1103, CC). En virtud de la forma en la que se decide, los restantes agravios de la actora devienen abstractos.

Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo confirmar la decisión de grado (arg. arts. 1102, 1103 CCCN, CC; 386, CPCCN).

VII. Por las consideraciones vertidas, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de recurso y agravio; 2) Imponer las costas de Alzada a la actora, en su carácter de vencida (art. 68, CPCCN); 3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

La señora jueza Dra. Silvia Patricia Bermejo, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Verón, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de recurso y agravio; 2) Imponer las costas de Alzada a la actora, en su carácter de vencida (art. 68, CPCCN); 3) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.

Regístrese de conformidad con lo establecido con los artículos 1 de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la CSJN 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado. Se deja constancia de que la Vocalía nº 32 se encuentra vacante. – Beatriz A. Verón. – Silvia P. Bermejo (Sec.: Adrián E. Marturet).

C., S. A. c. H., P. M. s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 15 de mayo de dos mil veintitrés, encontrándose reunidos en Acuerdo las Señoras Juezas de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “C., S. A. c/ H., P. M. s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo, la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el día 3/02/23, apeló la parte actora en virtud de los agravios vertidos el día 13/03/23, cuyo traslado fue contestado en fecha 23/03/23; y el demandado, en virtud de los agravios vertidos el 12/03/23, replicados el día 28/03/23.

II. En la instancia anterior se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por S. A. C. contra P. M. H., por la suma de $880.389, con más intereses y costas del juicio.

Según lo expresado en la demanda, la actora se desempeñaba como despachante auxiliar en Health Services Argentina S.A. desde abril del año 2016; y en mayo de 2017, el demandado comenzó a acosarla con diversas acciones; entre ellas pasarle cerca, tocarle la oreja y sentarse en su silla, invitándola a que ella lo hiciera sobre él. Pero, sobre todo la accionante destacó dos hechos particulares. Uno de ellos ocurrido en el mes de septiembre de 2017, cuando H. la encerró en la cocina de la oficina, la tomó de la cintura e intentó besarla en la boca, sin su consentimiento. El otro sucedió en la mañana del 31 de octubre de 2017, cuando el demandado la saludó con un beso en la boca, también sin su consentimiento. La actora manifestó haber informado esta circunstancia a G. S., supervisora de Health Services Argentina S.A.

El día 1 de noviembre de 2017 se contactó con la jefa del sector en el que H. prestaba tareas, y el 3 de noviembre de 2017 el Departamento de Recursos Humanos procedió a tomar declaración de los hechos a cinco compañeras de trabajo. Agregó que ese día mantuvo una reunión con P. M. d. O. –jefe general de la empresa– y que éste le solicitó que no realizara la denuncia ante el sindicato, expresando que se haría cargo de la situación con el objetivo de no impedir o dificultar el ascenso del demandado, que estaba proyectado en forma previa a estos acontecimientos. Tras ello, ascendieron a H. y lo trasladaron a otra sede de la empresa.

Al contestar demanda, el Sr. H. manifestó que trabajaba desde el año 1996 en la firma Emergencias SA (International Health Services Argentina SA), y que su conducta es intachable. Que nunca tuvo faltas, ni sanciones y que actualmente se desempeña como despachador “B”. Relató que la Sra. C. ingresó a la empresa en el año 2016, en el área “central de contacto – sector despacho”, y en que en aquella época él colaboraba con la capacitación inicial de los ingresantes, entre las cuales se encontraba la actora.

Agregó que, desde el año 2016 hasta mayo de 2017 su hermana le prestaba un automóvil para ir a trabajar y que siempre transportaba compañeros de trabajo, entre los cuales se encontraba C., quien al finalizar la jornada laboral lo esperaba al lado del automóvil para que la acercara de vuelta a su domicilio. Señaló que muchas mañanas le pedía que la pasara a buscar para llevarla al trabajo, pero que C. no refirió nada respecto a su conducta durante los viajes, ni denunció situaciones de acoso fuera del ámbito laboral. Expresó que la rutina laboral dentro de la empresa lo llevó a relacionarse con C. por más de un año, período durante el cual nunca tuvieron alguna discusión ni altercado, hasta que un día debió llamarle la atención por cuanto ella y otra compañera hacían comentarios en voz elevado, molestando al resto de los presentes. Dice que les pidió que bajaran la voz, y que C. se molestó respondiendo con gritos e insultos, motivo por el cual él informó esa situación a la supervisora (A. A.).

Aclaró que tras ese episodio trabajaron un tiempo más en el área sin problema alguno. Afirmó que el acoso laboral no existió y que, luego de la denuncia realizada por la actora, sus compañeros le expresaron que C. era fabuladora y que siempre hablaba con doble sentido. Manifestó que la actora pretendió fabricar un acoso laboral creyendo que él tenía un cargo de supervisor que nunca tuvo, para invocar una causa de despido indirecto y así cobrar una indemnización.

Destacó que la actora no haya denunciado su conducta mientras viajaban en el automóvil o cualquier otra conducta fuera del trabajo.

III. El juez de grado consideró configurada una situación de violencia de orden sexual (art. 4 ley 26.485) e hizo lugar parcialmente a la demanda por la suma de $80.000 en concepto de incapacidad psíquica sobreviniente y $800.389 por daño moral. Ambas partidas fijadas a valores “actuales”.

La parte actora se agravió respecto de los montos establecidos en concepto de incapacidad psíquica sobreviniente y daño moral; y por el rechazo de lo reclamado en concepto de gastos farmacéuticos.

Los agravios vertidos en esta instancia por el demandado atañen a la atribución de responsabilidad, la admisión de las partidas indemnizatorias otorgadas y los montos de condena.

IV. Por una cuestión de orden metodológico, analizaré en primer término las quejas vinculadas a la responsabilidad introducida por las accionadas.

Atento a las críticas planteadas por las partes debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedado trabada la relación procesal (Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

En el caso, tendré en cuenta la normativa vigente al momento en que sucedieron los hechos para analizar la responsabilidad y sus efectos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CC y C; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni).

Y debe recordarse que, aunque al interponer la demanda la parte actora no haya invocado expresamente la aplicación de la ley 26.485, encuentro acertada la aplicación de esa ley por parte del juez interviniente. Nada impide que el juez emplace la cuestión conforme a derecho, en virtud del principio “iura novit curia”, cuando –como en el caso– el encuadre normativo no altera la “causa petendi” (conf. Chiovenda, G. “Principios del derecho procesal civil”, Revista de derecho privado, Madrid 1922, t. 1, pág. 328; Morello, A. M. “Responsabilidad aquiliana o contractual”, J.A. V-122; Palacio, L. E. “La estimación provisoria de los daños y perjuicios en la demanda”, J.A. 1959-IV-163; CNCiv., esta Sala, ED. 78-422, fallo 23.095 in re “Costa de Starevich c/ MCBA”; íd., Sala C, LA LEY, 133-850; citado en Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil, sala A, “Martino, Gabriela Cristina y otro c. Braido, Ana Elena”, del 28/12/2007).

En efecto, aunque la actora promovió la acción imputando “hostigamiento” al accionado, la conducta atribuida se encuentra comprendida en la legislación citada y aplicada por el magistrado.

Hay “violencia laboral” si se observa un comportamiento hostil o degradante en el entorno laboral, susceptible de ocasionar daños (físicos, psíquicos, morales) al trabajador o trabajadora al cual están dirigidos. Incluye tanto la agresión física (violencia física), como el acoso psicológico o moral (mobbing), el ambiente laboral hostil (violencia ambiental), el acoso por razón de género y el acoso sexual, en sus distintas expresiones o manifestaciones (Castagnino, Laura Cristina, en Marisa Herrera – Silvia E. Fernández – Natalia de la Torres –Dras. Grales–, Carolina A. Videtta –Coord. Gral.–, “Tratado de Géneros, Derechos y Justicia. Derecho del Trabajo”, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, año 2022, pág. 225).

La violencia laboral no sólo involucra derechos y obligaciones de índole laboral (la igualdad de oportunidades en el empleo, el deber de seguridad personal, el derecho a un ambiente sano de trabajo) sino que transgrede elementales principios y garantías de raigambre constitucional (la dignidad del ser humano, el derecho a la salud, al honor, a la igualdad, la libertad, la intimidad, garantizados por la Constitución Nacional y diversos pactos y tratados internacionales de jerarquía constitucional –Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, entre otros– art. 75, inc. 22, CN); se trata pues, de la afectación de Derechos fundamentales de la persona (en tanto tal) en el tiempo o lugar de trabajo, por lo que procede la reparación autónoma de los daños y perjuicios ocasionados (op. cit. pág. 226).

La ley 26.485, que encuentra sustento en pactos internacionales de derechos humanos, como la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) o la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará” (art. 75, inc. 22 CN), tiene por objeto “promover y garantizar”: la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida; el derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia; las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos, entre otros objetivos (art. 2º).

El artículo 4º de la ley define a la “violencia contra las mujeres” como “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal”. Entre los tipos comprendidos, el artículo 5º alude a la violencia física, psicológica, sexual, económica y simbólica. Y el artículo 6º, inciso c, define a la “violencia laboral contra las mujeres” como “aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo”. Incluye la discriminación en materia de remuneración y “el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral”. La persona damnificada no sólo tiene derecho a la tutela judicial pronta y efectiva (gratuidad de las actuaciones, asistencia jurídica, derecho a ser oída, protección judicial urgente y preventiva, amplitud probatoria, entre otros, arts. 61 y ss.); sino además “podrá reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las normas comunes que rigen en la materia” (art. 34, ley citada) (op. cit. págs. 227 y 228).

Puntualmente en lo que atañe al caso en concreto que nos ocupa, viene al caso transcribir un pasaje más de la obra citada precedentemente:

Acoso sexual es todo comportamiento (físico, verbal o de otra índole) de carácter sexual, no consentido por la persona a quien está dirigido, que atenta contra su libertad personal, dignidad, salud, intimidad, entre otros derechos esenciales. Incluye desde comentarios, bromas, o insinuaciones de índole sexual, ofensivas o no deseadas, hasta roces, gestos, objetos, imágenes, presiones o asaltos sexuales. En el ámbito del trabajo, puede provenir de uno o varios superiores (vertical), de uno o varios compañeros (horizontal), e incluso ir acompañado de algún otro de acoso o violencia o abuso de poder, que coloca a la víctima en situación de inferioridad y afecta injustificadamente su derecho a un ambiente sano de trabajo y a una vida libre de violencia. El acoso sexual en el trabajo es una especie de “violencia laboral”, concretamente de “violencia laboral por razón de género”, pues afecta preponderantemente a las personas en razón de su sexo o género.

Así lo ha entendido la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) (aprobada por ley 24.632) que incluye el “acoso sexual en el lugar de trabajo” como forma de “violencia contra la mujer” (art. 2º). También la Recomendación General Nº 19 de la CEDAW (Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer) del 29 de enero de 1992, que sostiene que la igualdad en el empleo puede verse seriamente perjudicada cuando se somete a las mujeres a violencia dirigida concretamente a ellas, por su condición de tales, por ejemplo “el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo”. En igual sentido se expidieron la Comunidad Europea y la Organización Internacional del Trabajo, la que en diversos informes calificó el acoso sexual como “una forma de discriminación por motivo de sexo” y como “violencia de género” (art. 1.1.b, Convenio 190) (op. cit. págs. 228 y 229) (la negrilla me pertenece).

Las mujeres históricamente sufrieron violencia por el hecho de ser mujeres, por lo que actualmente poseen el derecho absoluto a vivir libre de todo tipo de conductas abusivas de poder, que obstaculizan, obstruyen o niegan el “normal y pleno desarrollo personal del que está sujeto a ese tipo de violencia” (CNACiv. Sala M, in re “Q. C., E. S. c/ T., B. s/ DENUNCIA POR VIOLENCIA FAMILIAR”, 15/07/22).

La citada ley 26.485 de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, representa un cambio de paradigma, sostenido por toda una normativa que aborda la temática de la violencia de género desde una perspectiva más amplia de la que existía en la legislación nacional. En su art. 4º identifica y define a la violencia contra las mujeres y en su art 5º describe los diversos tipos de violencia ejercidos contra una mujer como la Física, Psicológica, sexual, Económica y Patrimonial y finalmente Política (…) En su art. 35 habilita a la parte damnificada a reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios sufridos, según las normas comunes que rigen la materia.

El Código Civil y Comercial regula el tema en los arts. 1716, 1717 y 1737 que establece que “hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva y, en el art. 1726 regula la obligación de repararlo una vez determinada la relación de causalidad con el accionar del demandado (CNACiv. Sala D, in re “P.S.S. c/ B.C.F. s/ Daños y perjuicios”, 02/09/21).

El día 3/04/18 la Sra. C efectuó una denuncia contra el Sr. H. ante la Comisaría nº 37 de esta Ciudad (ratificada el día 18/04/18), la cual luego se radicó en la Fiscalía Penal, Contravencional y de faltas nº 1 de la Ciudad de Buenos Aires. Tal denuncia fue motivada por el hecho ocurrido el día 31/10/17, aproximadamente a las 11:00 hs., cuando la denunciante se encontraba en la zona de despacho del edificio Emergencias S.A., sito en Av. San Martín …, 1er piso de esta Ciudad, y el denunciado la sorprendió en su escritorio dándole un beso en la boca, sin su consentimiento. En la denuncia la Sra. C dejó asentado que no la realizó antes porque en la empresa le solicitaron que no la formulara.

En tales actuados se agregó el informe de fecha 24/11/17, con el cual concluyó el sumario interno que se realizó en la empresa, con motivo de las manifestaciones recibidas por parte de la Sra. C. respecto del comportamiento del Sr. H.

Allí se reseñó que el día 6 de noviembre de 2017 el Sr. D. L. informó al área de Recursos Humanos que la Srta. S. C., empleada del Sector de Despacho, Gerencia Operativa, realizó una denuncia informal por ante su Supervisora G. R. S., contra un compañero de Trabajo, P. M. H. –Legajo 6684–, manifestando haber tenido que tolerar ciertas conductas incómodas por parte del Sr. P. H. y concretamente denunció el hecho ocurrido el día 31 de octubre de 2017 entre las 09:00 y 12:00 hs., cuando la denunciante, según refirió, tenía dolor de cabeza y la apoyó sobre el escritorio unos 10 minutos y, en ese momento le tocaron el hombro y sin darle tiempo a levantar la cabeza por completo, el denunciado la besó en la boca.

Dada la gravedad de las manifestaciones vertidas, se suspendió al Sr. H. desde el día 6/11/17 hasta el 24/11/17 y se le solicitó a la denunciante que realizara un descargo por escrito, el cual efectuó el día 8/11/17, donde relató lo sucedido el día 31/10/17 y destacó varias otras situaciones en que debió pedirle expresamente al denunciado detuviera su comportamiento.

Tras ello declararon algunos empleados. E. M. B. S. desconoció las situaciones denunciadas, pero manifestó que un día vio a C. llorando, y ante su pregunta le dijo que era porque P. le había contestado mal. N. M. declaró que las situaciones descriptas por S. son ciertas, dado que ella presenció varias y otras las conoce por la denunciante. “Pude ver desde abrazos y masajes (S. en su puesto de trabajo realizando sus tareas y P. cuando llegaba iba directo a ella) hasta un saludo que terminó siendo un “pico” del cual S. se quejó (ya que venía soportando diariamente estos episodios) y P. se rió, tomando la situación como una burla o un juego. P. siempre fue muy amable ya sea conmigo o con mis otras compañeras, también respetuoso, pero con S. fueron varios los momentos en que la situación era incómoda e inapropiada” (ANEXO IV).

J. M. Q. manifestó que conoce el tema a través de lo que le cuenta una amiga, que a su vez es amiga de C. “Sí puedo decir que a mi compañera la vi angustiada/enojada por lo que S. le contaba y fue ella quien le insistió para que S. cuente lo que sucedía. Mi amiga me contó que S. le dijo que P. intentó darle un beso en la boca al saludarla, que hubo situaciones en la cocina donde la quiso besar de prepo también, que la “apoyaba” en el sentido físico y también querer darle beso corriéndole la cara cuando él pasaba a saludar a todos en el sector, cuando la iba a saludar a ella la quería besar en la boca. También me contó de masajes y audios que él le mandó pero no los vi ni escuché” (ANEXO V).

Luego declaró, quien expuso que J. G. conoce los hechos a través de los dichos de una compañera de trabajo, aunque recordó en su declaración que en algunas ocasiones escuchó a S. pidiéndole a P. que por favor parara, lo que ella creía que era parte de su trato habitual (como un juego).

G. C. manifestó que presenció el hecho del día 31/10/17 y comentó algunas otras situaciones que presenció. “Comenzamos a tener más confianza, y comenzó a contarme situaciones incómodas con P., que ya no eran en tono de broma, por el contrario ya era muy incómodo para ella. Evidentemente el interés de él iba más allá de una amistad. Pasaban los días y ya era habitual escucharla que le decía “cortala P. cada vez que él la saludaba; siempre tenía algo para decirle o insinuarle. Un día me incomodó hasta a mí, y le dije irónicamente “qué te pasa P., está todo mal en tu casa con tu mujer” me respondió “está todo bien” y pasó … A fines de agosto S. me contó que estando en la cocina él ingresa y aprovechando que no había nadie más, intentó besarla por la fuerza. Anteriormente la había invitado a un lugar más “cómodo” después de la guardia. El 31/10 entre las 10 y las 12 hs. S. se sentía mal y apoyó la cabeza en el Box, él se acercó a saludarla, se agachó y la besó, ella reaccionó rápidamente, le dijo “qué haces P.” él evadió la situación, cambió de tema y se fue. S. se alteró mucho, la noté muy nerviosa y angustiada. Salió al patio, regresó peor de como se había ido, y fue cuando decidió dar fin a esta situación hablando con nuestra supervisora” (ANEXO VII).

G. C. expuso que nunca vio entre los implicados algo más que una relación de amistad. Declaró ser amiga de P. H. y que éste le contó que había sido denunciado por acoso sexual por parte de S. Manifestó que considera al demandado incapaz de “hacer algo como lo que está involucrado” (ANEXO VIII).

El sumario concluyó con el cambio de sector, puesto y de base del denunciado.

En las actuaciones penales, se informó que de la compulsa de las filmaciones aportadas por Emergencias S.A. surge quien pareciera ser el imputado (Sr. H.) entra al salón y saluda uno por uno a los empleados en sus boxes de trabajo; sin embargo al saludar a quien sería la damnificada (se deduce que es ella por cómo describió que se encontraba –recostada sobre su escritorio–) el ángulo de la cámara no llega a captar dónde el imputado efectuó el beso, si en la mejilla o en la boca.

Finalmente, citado que fue el imputado se negó a declarar y propuso la aplicación del instituto de suspensión del juicio a prueba (probation), ofreciendo ciertas pautas de conducta por el término de 10 meses, entre las cuales se encuentra la asistencia al curso de Conversaciones de Género y Cultura dictado por la Subsecretaría de Derechos Humanos; el abstenerse de tomar contacto y/o acercarse a menos de 300 metros de S. C., incluyendo el contacto por cualquier medio, exceptuando las circunstancias laborales ineludibles, donde deberá existir solo un trato cordial circunscripto a temas del trabajo. Tal propuesta fue aceptada por la Fiscalía.

Debe recordarse que, las constancias del expediente penal tienen valor probatorio pleno en el juicio civil si, como en el caso, fue ofrecido como prueba por ambas partes sin reservas (Galdós, Jorge Mario, L.L. 1993-B, 1025).

Por otra parte, el acto de solicitar la suspensión de juicio a prueba –art. 76 bis del Código Penal– no puede ser invocado por la víctima para eximirse de probar en el proceso civil los presupuestos de la obligación de reparar. No existe cosa juzgada penal con efectos en el proceso civil y por ello el juez de esta sede puede valorar el conjunto de las constancias para determinar la existencia de un ilícito civil. Es decir, el sometimiento al instituto de la probation por parte del imputado no es un indicio automático de responsabilidad civil; los tribunales civiles tienen amplia facultad para juzgar la existencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil, y el contenido de la causa penal tendrá la función de prueba documental en este proceso (CNACiv. Sala J, in re “S., A. J. c/ D. P. S., T. M. s/ daños y perjuicios”, 03/10/22).

En este orden de ideas, cabe también reseñar las declaraciones de las testigos brindadas en la órbita de este proceso civil, y que se encuentran a disposición en formato digital en el sistema informático. Ello sin perjuicio de que de tales declaraciones se desprenden hechos similares a los relatados en el marco de los actuados reseñados precedentemente.

A. A., quien se desempeñaba como supervisora del sector, relató que H. transmitía a los ingresantes los procedimientos de la empresa. Que la oficina de C. se encontraba en una de las primeras islas y se ve cuando uno ingresaba al sector despacho. Manifestó que el día del hecho no percibió nada raro en la oficina y que se enteró del problema en una fiesta, tiempo después.

G. C. declaró en un sentido similar a lo que expuso en el sumario. Manifestó que ese día estaban trabajando y S. se sentía mal, le dolía la cabeza. Ella, que se sentaba al lado, le dijo que descansara un ratito la vista y mientras tanto la cubría con los llamados telefónicos. S. se apoyó en el box, y la testigo vio que ingresó P. que fue a saludar, y cuando fue a saludarla a S, quien estaba recostada, con los ojos cerrados, se agachó y le dio un beso en la boca. “Y bueno, ella reaccionó mal, obviamente”. Preguntaba que fue por el juez si vio el hecho, respondió que “sí, estaba yo al lado”. S. en el momento le reprochó por qué lo había hecho, le agarró un ataque de nervios, pero como se puso así la testigo le digo que bajara un ratito a tomar aire. Preguntada acerca de si pudo ver otras situaciones que pudieran configurar hostigamiento, manifestó que S. le había contado que le mandaba mensajes, que un día la apretó en la cocina, que la quiso besar en la cocina. “Yo escuchaba que le decía “P. P.…cortala, cortala”; y señaló que H. le decía piropos y otras cosas, y que C. le decía “cortala, cortala”. Incluso manifestó que una vez le preguntó a P por qué actuaba así con ella, y el Sr. H. no le contestó.

C. G. A. relató que ese día S había llegado con dolor de cabeza, estaba recostada, al lado estaba C, y en ese momento P saludó a todo el mundo y se quedó atrás del lugar de S.; la agarró para atrás, “tipo” para saludarla, se quedó ahí un rato, pero no escuchó de qué hablaban. Ella estaba pendiente por el malestar de S. y porque ya le había contado algunas situaciones incómodas que habían pasado con P.; vio que no se iba del lugar y que en un momento se agachó, “eso fue todo lo que vi”. A los 5 ó 10 minutos S. le dijo de ir a fumar un cigarrillo: “amiga necesito hablar, necesito bajar a fumar un pucho”. Relató que estaba pálida, temblaba y estaba por llorar. Allí le contó que le había dado un beso en la boca, pese a que ella le estaba diciendo que no la molestara, que la dejara tranquila, que se fuera; y se puso muy mal, porque ya venía con otras situaciones de acoso por parte de él, mensajes de texto, en la cocina la encerró, le decía cosas; entonces ella le dijo “tenés que hablar, tenés que hablar”. G. B. C. declaró conocer a la Sra. C., porque trabajaban en el mismo lugar; y que no recordaba que puesto tenía H. Aclaró que no estaban con ellas en ese sector.

El juez hizo hincapié en la credibilidad de los testimonios reseñados, y que más allá de algunas discordancias intrascendentes, todas coinciden en el hecho que nos ocupa.

Debe recordarse que el juez debe apreciar la prueba testimonial según las reglas de la sana crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones de los testigos; es así, que la fuerza probatoria de un testigo está vinculada con la razón de sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran (Conf. CNEspCivCom, Sala I, “A., H. c/Microómnibus Norte S.A. s/sumario”, 30/6/82).

En el caso, los dichos de las testigos contienen, no solo coherentes relatos de los hechos, sino que además, no ofrecen contradicciones de importancia y son coincidentes con las declaraciones que prestaran en sede penal y en el sumario administrativo. Todo ello, refuerza su eficacia probatoria, ya que no se advierte que con sus declaraciones quieran favorecer indebidamente la posición de la parte actora, o de la demandada.

Entiendo que las declaraciones testimoniales tomadas en autos, incorporadas en formato digital al Sistema LEX100, reseñadas anteriormente y en la sentencia de grado, acreditan y prueban el relato de la actora respecto del hecho ocurrido el día 31 de octubre de 2017, aproximadamente a las 11:00 hs.; y también a las conductas desplegadas por el demandado con anterioridad a tal episodio, que en su conjunto componen el actuar civilmente reprochable al accionado.

El hecho puntual del día 31/10/17, en todo caso, fue el desenlace de un comportamiento violento y hostigante sostenido en el tiempo, que debe analizarse indudablemente desde la perspectiva de género. Ello, sin perjuicio que la actora haya utilizado la palabra “hostigamiento”, en lugar de la expresión “acoso sexual” u “hostigamiento sexual”, pues se encuentran vinculados entre sí ineludiblemente, y es tarea del juez o jueza aplicar debidamente la norma que corresponda a los hechos narrados; en este caso, la ley 26.485 y los tratados y normativas de jerarquía constitucional, incorporados a través del art. 75 inc. 22 de la CN, referidos puntualmente al inicio de este capítulo.

Tal conducta abusiva, ultrajante para la víctima, se produjo además, en un contexto de superioridad laboral, pues el demandado era capacitador de las ingresantes a la empresa; sometiéndola a prácticas que menoscabaron la dignidad de la reclamante, generándole un daño.

Por ello, tal como lo entendió el magistrado, en función de las normas, doctrina y jurisprudencia citada, así como el principio de reparación integral aplicable al caso, corresponde hacer lugar al resarcimiento civil reclamado cuya responsabilidad se atribuye al demandado H. Así, propongo la confirmación del fallo en este aspecto.

VI. [sic] Tratada entonces la cuestión referente a la responsabilidad, me expediré a continuación sobre los diferentes rubros indemnizatorios cuestionados.

a) El juez fijó para la accionante en concepto de tratamiento psicológico la suma de ochenta mil pesos ($80.000) y rechazó el reclamo por daño psíquico. Al respecto se agraviaron la parte actora, solicitando la admisión de la partida desestimada; y el accionado, quien requirió el rechazo de todo el ítem.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir.: Trigo Represas, F. – Benavente, M., Ed. La Ley, 2014, T. III, pág. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc. 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G., G. O.; C. P. A. y otros c/ C., E. O. s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con éste y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

La perita psicóloga designada de oficio dictaminó el día 08/07/21.

Indicó que la Srta. C. refirió que a partir del incidente de marras no pudo volver a conseguir un trabajo estable en Argentina ya que debido al entorno laboral (definido por la misma como hostil) y el cambio de tareas, luego de su licencia psiquiátrica se consideró despedida, lo cual en ese momento derivó que debiera regresar con su marido a casa de su madre, dejando el departamento al cual se habían mudado solos.

En la entrevista relató todos los episodios vividos señalados por la actora en la órbita de su trabajo, en los que el demandado la hostigaba sexualmente que fueron descriptos precedentemente, mencionando que al demandado lo ascendieron y cambiaron de edificio, y que a ella los supervisores dejaron de saludarla, excepto una supervisora que se acercó a hablarle comprensivamente. Relató que desde aquel entonces comenzó a sentir ataques de ansiedad. Por ejemplo, debía bajarse antes de un colectivo porque le faltaba el aire, problemas para conciliar el sueño y ataques de pánico.

Dijo que aquella manifestó haber concurrido a unas pocas sesiones psicoterapéuticas propiciadas por la ART, que la ayudaron mucho, hasta que le dieron de baja a dicho tratamiento por razones que desconoce.

La perita concluyó que los sucesos narrados en autos han tenido para la subjetividad de la peritada, suficiente entidad para evidenciar lo que encuadra en la figura de daño psíquico, lo cual, a la luz del baremo para valorar la incapacidad psíquica de los Dres. Altube y Rinaldi, se denomina Trastorno de Ansiedad Generalizada de grado leve, que importa una incapacidad psíquica –parcial y permanente– del 8%.

Se recomendó la realización de un tratamiento psicoterapéutico de al menos 6 meses de duración, con frecuencia semanal, a un costo aproximado de $1.500 cada sesión.

Las accionadas cuestionaron el informe a través de la presentación del consultor técnico de fecha 2/08/21.

Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, entiendo que el dictamen resulta técnicamente fundado y concordante con los serios padecimientos denunciados por la actora. En consecuencia, no cabe más que aceptar las conclusiones de la experta.

De modo que acreditado el daño psíquico sufrido por el cual reclamó la accionante, sin perjuicio de las indemnizaciones fijadas para los gastos del tratamiento psicológico sugerido para evitar que el daño se agrave y para mejorar la calidad de vida de la víctima, se hará lugar a la partida.

En lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC, que brinda parámetros indiciarios, y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas psíquicas producidas, teniendo en cuenta que al momento del hecho la actora, era casada, vivía con su esposo, tenía estudios secundarios completos, y trabajaba como empleada, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo fijar la partida por incapacidad psíquica sobreviniente en la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000) a valores de la sentencia apelada, y confirmar la establecida para tratamiento psicológico, a valores al tiempo de la pericia.

b) El juez de grado fijó la indemnización por daño moral en la suma de pesos ochocientos mil trescientos ochenta y nueve ($800.389). Sobre esto se agraviaron las partes.

Este ítem considera los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, un perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener un objeto puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

Admitidos los daños descritos precedentemente a la reclamante, se encuentra justificada la procedencia de la indemnización del daño moral. En supuestos como el de autos, en el que se atribuyen conductas de hostigamiento y acoso sexual en el ámbito laboral, generando daños permanentes y transitorios, el daño moral surge “in re ipsa”.

En este sentido, la afectación a la actora como consecuencia de los hechos analizados, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona, y que deben ser resarcidas. La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultadas para computar las particularidades de cada caso.

En virtud de estos parámetros, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, así como a lo que en más o menos surge de la prueba, propongo al acuerdo confirmar la partida fijada a valores de la sentencia apelada.

c) El juez desestimó la partida reclamada en concepto de gastos médicos, farmacéuticos y de traslados. Al respecto se agravió la parte actora. Para la procedencia de esta partida no es preciso la prueba directa y exhaustiva de los mismos, sino que basta con que resulten acordes a los daños acreditados, y coherentes con los hechos denunciados. Consecuentemente en función de lo dispuesto por el art. 165 del Cód. Procesal, entiendo equitativo fijar la partida en la suma de quince mil pesos ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada.

VI. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) modificar parcialmente la sentencia; fijar la partida para daño psíquico, en la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000) y confirmar la de tratamiento psicológico, ambos a valores actuales de la sentencia apelada; 2) fijar la partida para gastos médicos, farmacéuticos y de traslados, en la suma de quince mil pesos ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada; 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; 4) Imponer las costas de alzada al accionado, que resulta sustancialmente vencido (art. 68 del Cód. Procesal).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido. La Vocalía nº 34 se encuentra vacante.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) modificar parcialmente la sentencia; fijar la partida para daño psíquico, en la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000) y confirmar la de tratamiento psicológico, ambos a valores actuales de la sentencia apelada; 2) fijar la partida para gastos médicos, farmacéuticos y de traslados, en la suma de quince mil pesos ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada; 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; 4) Imponer las costas de alzada al accionado, que resulta sustancialmente vencido (art. 68 del Cód. Procesal).

Se difiere la adecuación de honorarios de primera instancia y la regulación de los correspondientes por la actuación en la alzada, para una vez que y exista liquidación definitiva aprobada.

La Vocalía nº 34 se encuentra vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: Manuel J. Pereira).

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil