Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

K., J. S. c. La Cabaña S.A. y O. s/daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)

Comentado por José María Torres Traba: Límites a los fallos plenarios frente a la doctrina de la Corte Suprema.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 29 días del mes de marzo de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos “K. J. S. C/LA CABAÑA S.A. Y O. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC.TRÁN. C/LES. O MUERTE)” respecto de la sentencia dicada el 19 de septiembre de 2022, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por J. S. K. contra La Cabaña S.A., J. E. U. y Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros. En consecuencia, los condenó a pagar a la actora la suma total de $2.493.000 –comprensiva de $1.648.000 por incapacidad física sobreviniente y gastos médicos futuros, $90.000 por tratamiento psicológico, $700.000 por daño no patrimonial, $40.000 por gastos de farmacia, radiografías y asistencia médica y $15.000 por gastos de traslado– con más los intereses establecidos en el considerando X del fallo.

Asimismo, declaró inoponible a la actora la franquicia invocada por la compañía de seguros e impuso las costas del proceso a los vencidos.

Contra el referido pronunciamiento se alzan la empresa de transporte demandada y la citada en garantía. La primera expresó agravios el día 28 de diciembre de 2022 y la aseguradora con fecha 26 de diciembre del mismo año. Los traslados respectivos merecieron las réplicas de la accionante mediante la presentación realizada el día 13 de febrero de 2023.

II. Las apelantes ciñen sus agravios a la procedencia de las indemnizaciones por tratamientos futuros, gastos de asistenciales y de traslado, y por considerar excesivas las partidas otorgadas en concepto de incapacidad sobreviniente y daño moral. También se quejan de lo decidido en materia de intereses.

Finalmente, la citada en garantía critica lo resuelto respecto de la inoponibilidad de la franquicia.

III. En primer lugar, es preciso señalar que no se atenderá el pedido de deserción de los recursos de apelación interpuestos, formulado por la parte actora, puesto que la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las expresiones de agravios en tanto reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales. Ello, claro está, sin perjuicio de lo que se decida con relación a cada agravio en particular.

IV. Los daños:

a. Incapacidad sobreviniente y tratamientos futuros:

El juez de grado no reconoció suma alguna en concepto de incapacidad psíquica. Ello con sustento en las conclusiones de la perita psicóloga designada de oficio, quien indicó que la superación del cuadro que presentó la actora (Trastorno adaptativo con estado de ánimo depresivo) era posible mediante el abordaje terapéutico (v. pericia de fecha 17/6/2021). Admitió, entonces, una partida de $90.000 para afrontar su costo por las 30 sesiones indicadas.

De manera que la desestimación de las quejas de los apelantes dirigidas a cuestionar tanto la procedencia como la cuantía por el que habría prosperado el daño psíquico, como las esbozadas en torno a la duplicidad de la indemnización, se impone.

En cambio, el juzgador indemnizó la incapacidad física sobreviniente con la suma de $1.000.000. Asimismo, fijó la cantidad de $600.000 para afrontar el costo de la cirugía de columna indicada por el perito médico traumatólogo y la de $48.000 por el tratamiento fisiokinésico.

Los apelantes se agravian de ello. Cuestionan el porcentaje de incapacidad física estimado en el informe pericial de la especialidad y afirman que se trata de una fractura consolidada, que no afectó el canal y de la que no han quedado secuelas neurológicas. Además, sostienen que no se ha contemplado que existen alteraciones degenerativas propias de la actora, donde la genética y la edad, juegan un rol fundamental.

Critican, además y con iguales razones, la procedencia y partidas otorgadas para afrontar los tratamientos futuros.

En este último aspecto, la demandada señala que el experto no ha indicado la necesidad de practicar una cirugía a la actora, sino que habló de una probabilidad, opinión que no mantuvo al rectificar el informe primario.

En el caso de autos se encuentra probado que la actora sufrió un accidente por el que fue atendida, en un primer momento, en la Guardia del Hospital Vélez Sarsfield y luego en la guardia del Hospital Italiano. Fue diagnosticada con traumatismo lumbosacro y fractura del cuerpo vertebral de LII. Se le indicaron analgésicos, reposo por tres meses y colocación de faja lumbar, con alta el mismo día del accidente (v. contestaciones de oficio de fecha 1/2/2021).

El perito médico traumatólogo designado de oficio, Dr. J. A. C., luego de revisar a la actora y con base en el resultado de estudios complementarios, concluyó que la signo sintomatología actual (limitación de la movilidad activa de la columna dorsolumbar) es secuelar al accidente sufrido, la que la incapacita, según el baremo allí indicado, en un 40% de modo parcial y permanente. Consideró como altamente probable la indicación de una cirugía de la columna con un costo aproximado, al mes de agosto de 2021, de $600.000, debiendo permanecer en tratamiento fisiokinésico durante 6 meses, con un costo aproximado de $48.000 (v. pericia de fecha 25/8/2021).

Las conclusiones de la pericia médica fueron impugnadas únicamente por la citada en garantía (23/11/2021).

Ahora bien, valoradas las observaciones formuladas al dictamen pericial –reiteradas ahora en las quejas–, en lo referido a la probabilidad de una cirugía, lo cierto es que el experto en el apartado “conclusiones médico legales” fue preciso al señalar que: “habiendo transcurrido más de 5 años de la fecha del accidente…la valoración de las alteraciones generadoras de incapacidad…se encuentran consolidadas y debe considerarse Tipo: Permanente, Grado parcial y Carácter: Definitivo.”

Con todo, cabe destacar que aquel resulta meramente indicativo para el Tribunal y que la cuantificación del daño dependerá de las limitaciones concretas que las secuelas ocasionen en la vida laboral y de relación de la damnificada.

A los fines de establecer la cuantía del rubro en análisis, es necesario tener presente que, desde un punto de vista genérico, la incapacidad puede definirse como “la inhabilidad o impedimento, o bien, la dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1996, t. 2a, p. 343).

Sabido es que el resarcimiento por incapacidad sobreviniente tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que aquella tiene con relación a todas las esferas de la personalidad de la víctima, o sea, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (CNCiv, Sala M, causas libres n° 503.511 del 06/09/2010, n° 546.289 del 09/12/2010, entre otras).

Por otro lado, la incapacidad no sólo cuenta desde el punto de vista laboral, sino también respecto de las actividades vitales en general, tanto en la vida de relación como personal (CNCiv., Sala M, 9/11/92, causa 087318, sum. 0002366; CSJN, Fallos: 308:1109; 312:2412; 315: 2834; 322:2002).

En suma, esta partida –que supone necesariamente la existencia de secuelas físicas o psíquicas de carácter permanente o irreversible– comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica, es decir, todas las consecuencias que afecten la personalidad íntegramente considerada.

Sobre este aspecto, la doctrina consolidada de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el reconoce su neminem laedere, fuente en el art. 19 de la Constitución Nacional. De este se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN, “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); Ghünter”, (Fallos 308:111); “Aquino” (Fallos 327:3753)).

Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo art. 1740 expresamente indica que la indemnización debe ser plena, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Suprema Corte, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51, CCCN).

Por lo tanto, ya sea que se entienda que la fijación del indemnizatorio quantum es una de las consecuencias jurídicas no consolidadas a la que se aplicaría el art. 1746, del CCCN –y, por consiguiente, alguna de las fórmulas matemáticas– o bien se recurra a la doctrina de la Corte a que se hace mención, la solución no habría de modificarse.

En este sentido, aun cuando la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgieron como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (Acciarri, H., “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, diario La Ley del Código 15/7/2015, p. 1), no puede dejar de señalarse que existen otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso.

Se trata, en definitiva, de las denominadas particularidades de cada situación específica que, en muchísimos casos, no son susceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas dentro de rígidos esquemas aritméticos (SCBA, “P. c. Cardozo, Martiniano B. s/ daños y perjuicios”, del 11/2/2015, LLBA 2015 (julio), 651).

Por ello, me parece razonable, en el caso, tomar a consideración, como un elemento más a ponderar, las pautas objetivas arrimadas, complementadas y enriquecidas con los restantes elementos vitales que surgen acreditados y que han sido detallados por el Sr. Juez de grado en su decisorio.

Ahora bien, en orden a los concretos agravios de los recurrentes, se señala que no resiste el menor análisis los argumentos de los apelantes en el sentido que existen alteraciones degenerativas propias de la actora, por genética y edad, pues no hay razón médica alguna que justifique trasladar el costo de la reparación de los daños que han sido causalmente atribuidos a los accionados y por cuyas consecuencias deben responder.

Por estas razones, considerando las circunstancias particulares de la actora detalladas en la sentencia de grado (62 años al momento del accidente, viuda y jubilada/pensionada) y las que resultan del beneficio de litigar sin gastos; estimo que la partida indemnizatoria otorgada por el Sr. Magistrado de grado para resarcir la incapacidad sobreviniente –física– resulta adecuada, por lo que propondré al Acuerdo confirmarla.

Estimo también que igual temperamento corresponde adoptar en relación a la partida destinada al tratamiento fisiokinésico, pues su admisión no se contradice con la constatación de incapacidad física, en la medida que el citado tratamiento, aunque no pueda mitigar el daño ya consolidado, podría contribuir a evitar su agravamiento.

En lo relativo al monto reconocido por este concepto, no resulta elevado si se tiene en cuenta que al dictar la sentencia de grado se han tenido en cuenta los valores sugeridos por el perito psicólogo en su informe que data del mes de agosto de 2021. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el art. 165 del ritual, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido en la sentencia.

Finalmente, en lo relativo a la partida reconocida para afrontar el costo de una futura cirugía, por tratarse de secuelas consolidadas, se considera admisible la queja; de manera que propicio se revoque este aspecto de la sentencia, dejando sin efecto la admisión de la partida de que se trata.

b. Gastos de atención médica y de traslados:

El Sr. Juez reconoció a quo por estos conceptos las sumas de $40.000 y 15.000, respectivamente.

La demandada y la citada en garantía consideran el rubro reclamado como improcedente en tanto no se produjo prueba dirigida a acreditarlos.

En cuanto a las razones esgrimidas, se recuerda que la jurisprudencia en la que se enrola esta Sala ha decidido que no es necesario acreditar mediante comprobantes los gastos farmacéuticos y de traslado cuando la gravedad de las lesiones autoriza a presumir que se han debido realizar (esta Sala, octubre 17/1993, L. 111.531; íd., octubre 7-993, L. 11.534; id. mayo 9/2005, L. 404.524; íd. noviembre 1-2005, L.424.716; íd. junio 2013, L. 617.694).

Tales erogaciones se presumen en orden a la entidad de los hechos acreditados, aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social que, de ordinario, no cubren la totalidad de los gastos en que incurren los pacientes (CNCiv., Sala A, 27/12/2011, “Morteyru, Juan Alberto y otro c/ Juan, Gustavo Gabriel y otros s/ Daños y perjuicios”, RCyS 2012-VI, 251).

De igual modo, resultan presumibles los gastos de traslados durante el lapso que demanda el restablecimiento, por lo que resulta procedente el pago de una suma que cubra la utilización de distintos medios de transporte, aunque no se acredite fehacientemente su monto.

En función de ello, de las características del caso y de lo dispuesto por el art. 165 del Código Procesal, las partidas resultan procedentes y sus montos se estiman adecuados; por lo que propondré a mis colegas confirmar también este punto del decisorio apelado.

c. Daño moral:

En la anterior instancia se fijó la suma de $700.000 en concepto de daño moral.

Los apelantes cuestionan el quantum de esta partida indemnizatoria por no adecuarse a las reales afecciones sufridas por la parte actora. La empresa de transporte arguye además que se ha violado el principio de congruencia al otorgarse una indemnización mayor a la pretendida en la demanda.

Sobre este último punto, no resulta admisible el argumento porque la quejosa omite considerar que el monto estimado por la actora lo ha sido con la expresa salvedad de la suma que en más o en menos resulte de las medidas de prueba, lo que habilita al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida (conf. CNCiv., esta Sala, libres nº 56345 del 24/7/20, n° 83702 del 25/8/20, nº 44013 del 2/9/20, n° 23540 del 21/9/20, nº 94328 del 30/12/20, nº 81136 del 23/2/21, entre otros).

Por lo demás, se estima prudente recordar que el daño moral importa, en definitiva, una alteración o modificación disvaliosa del espíritu (Mosset Iturraspe, Jorge “El daño moral” Responsabilidad por Daños, V, Rubinzal-Culzoni Ed.) o más explícitamente, una “modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial”. Así surge de la recomendación que el autor citado, junto a Stiglitz, Pizarro y Zavala de González, entre otros, hiciera en las II Jornadas de San Juan (1984).

Cuando concurren ilicitud y lesiones físicas, el daño moral se presume “in re ipsa” sin que sea necesario que el sujeto acredite mediante prueba directa el sufrimiento en el plano de los sentimientos, afectos y estado anímico que le ha causado el hecho dañoso (Llambías, Jorge J., Código Civil Anotado, t. II#B, pág. 329; esta Cámara, Sala B, in re “Díaz Héctor Rafael c/ Aranda Miguel Ángel y otros s/daños y perjuicios”, EXP. N° 89653/2009).

Asimismo, la entidad del sufrimiento causado, no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (CSJN, Fallos: 321:1117; 323:3614 y 325:1156, entre otros).

Por tales razones, considerando la edad de la actora, la entidad de las lesiones sufridas y las demás condiciones personales resultantes del beneficio de litigar sin gastos, propondré al Acuerdo confirmar también la cuantía por el rubro en estudio (art. 165 CPCC).

V. Oponibilidad de la franquicia

En el pronunciamiento recurrido se decidió declarar inoponible respecto de la actora, la franquicia invocada por la citada en garantía, en virtud de lo dispuesto en la doctrina obligatoria que resulta del plenario del fuero en los autos “Obarrio” y “Gauna”.

La citada en garantía se agravia por cuanto afirma que la doctrina plenaria citada por el Sr. Juez de grado ha sido descalificada por el Máximo Tribunal de la Nación. Asimismo, señala que la franquicia cuestionada ha sido aprobada por Resolución Nro. 25.429/97, de la Superintendencia de Seguros de la Nación.

Ahora bien, tal como he votado en pronunciamientos anteriores, la cuestión acerca de la oponibilidad de la franquicia como límite de cobertura al damnificado (sea transportado o no), fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad asegurada (Res. Nro. 25.429/97), planteada por la citada en garantía, debe decidirse sin sujetarse a la doctrina establecida por el fallo plenario de esta Cámara, dictado en los autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A.” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A.”, con fecha 13 de diciembre de 2006, pues frente a su descalificación por la Corte Suprema de Justicia de la Nación debe considerarse insubsistente y seguirse, en consecuencia, el criterio que resulta de los precedentes del Alto Tribunal.

En efecto, la doctrina de Corte Federal sobre los alcances de las obligaciones asumidas por el asegurador en el caso de caso de seguros de responsabilidad es consistente con una jurisprudencia consolidada que, a la hora de decidir la responsabilidad del asegurador frente a cualquier tercero, considera que el respeto a la ley de seguros exige atenerse a los términos del contrato (ver Fallos: 319:3489, 322:653, entre otros).

De este modo, los precedentes de la Corte Suprema en la materia revelan que en distintas situaciones ha hecho prevalecer frente al tercero damnificado los límites o topes de cobertura pactados entre el tomador del seguro y su asegurador.

En esta línea, se inscriben los pronunciamientos anteriores al fallo plenario recién aludido (Fallos: 329/3054; 329:3488, entre otros) y también los posteriores (Fallos: 330:3483; 334:988; 339:561; 341:648, entre otros) en los que la Corte siempre descalificó decisiones que consideró que se apartaban de la solución legal prevista para el caso (art. 118, ley 17.418).

Ello resulta con claridad del dictamen de la Procuradora sustituta al que el tribunal remitió en la causa “Villarreal”, donde afirmó que la cámara al entender inoponible la franquicia “prescindió de lo dispuesto en la Ley N° 17.418 que específicamente establece que la sentencia de condena contra el responsable civil será ejecutable contra el asegurador “en la medida del seguro” (art. 118, tercer párrafo) y de la normativa dicada por la Superintendencia de Seguros de la Nación que prevé como cobertura básica del seguro de responsabilidad civil de vehículos destinados al transporte público de pasajeros una franquicia de $40.000.- (Res. N°25.429/97, Anexo II, cláusula 4), sustentando dicha solución en la mera afirmación dogmática de que ese descubierto viola lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley de Transporte. Aquí es necesario precisar que el artículo 68 si bien impone la obligación de asegurar todo automotor, acoplado o semiacoplado deja a salvo la estipulación de las condiciones del contrato a lo que fije la autoridad en materia de aseguradora”.

Esta doctrina, cabe aclarar, no se ha visto modificada por nuevos argumentos introducidos en sentencias de segunda instancia, la nulidad de la cláusula que estipulaba la franquicia (Fallos: 336:242) o la aplicación al caso de la ley de Defensa del Consumidor, según la modificación de la ley 26.361, que fueron considerados insuficientes para modificar el criterio respecto del alcance de tal estipulación contractual (CSJN, “Calderón, Andrea Fabiana y otros c/ Marchesi”, Luis Esteban y otros del 21/02/13, C. 375.XLVIII.REX).

El Alto Tribunal ha declarado que, si bien sus sentencias sólo deciden en los procesos concretos que le son sometidos, y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a aquéllos, por cuanto por disposición de la Constitución Nacional y de la correspondiente ley reglamentaria, la Corte tiene autoridad definitiva para la justicia de la República -art. 100 (ahora 116) de la Constitución Nacional y art. 14 de la ley 48 (Fallos: 312:2007, entre otros). Esta postura es sostenida por prestigiosa doctrina (Sagües, Néstor; “Eficacia vinculante de o no vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, E.D. 93-890 y Bianchi, Alberto B.; “Control de Constitucionalidad”, Abaco 2002, t. 1, p. 358).

En este sentido, teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha descalificado por arbitrariedad (cuestión federal no típica) la interpretación del derecho realizada en las sentencias que, apartándose de su doctrina, declararon la inoponibilidad de la franquicia al damnificado, “no existen mayores razones para que los tribunales … no brinden a la doctrina que emana de esos fallos el mismo tratamiento que a los dictados en cuestiones federales típicas, es decir, la obligatoriedad de su seguimiento si se trata de doctrina consolidada. Ello así porque en tales casos, conforme a lo expuesto, la Corte lisa y llanamente está diciendo que tal interpretación es contraria a la Constitución” (Ibarlucía, Emilio; “Efectos de la descalificación por arbitrariedad de la doctrina de un fallo plenario por la Corte Suprema”, La Ley 2007-E, 1165, Cita online: AR/DOC/2715/2007).

El criterio expuesto, a mi modo de ver, no se contradice con el principio establecido en el art. 303 del Cód. Procesal, pues la obligatoriedad de los plenarios encuentra su excepción en los supuestos en que contraviniere una doctrina fijada por la Corte como última intérprete de la Constitución Nacional. En efecto, sostener lo contrario podría significar atribuir al tribunal en pleno una interpretación general obligatoria de orden constitucional que resulta ajena a sus atribuciones naturales.

Conforme a ello, aunque el art. 303 del Código Procesal establece que la doctrina de los plenarios queda sin efecto mediante una nueva sentencia plenaria -y esto resulta conveniente para preservar la seguridad jurídica-; el mismo fundamento lleva a apartarse de su obligatoriedad cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado tal interpretación arbitraria y, por ende, inconstitucional.

Por ello, propongo al Acuerdo modificar la sentencia apelada en cuanto decide declarar inoponible al damnificado la franquicia –como límite de cobertura– establecida en la póliza de seguro y hacer extensiva la condena a la citada en garantía en la medida del seguro, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 118 de la ley 17.418.

VI. Finalmente, el sentenciante de grado decidió que los intereses se liquiden a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde que se produjo cada perjuicio objeto de reparación (conf. plenario “Gómez Esteban v. Empresa de Transportes”) y hasta el efectivo pago.

La demandada y la citada en garantía critican tal decisión y solicitan que se aplique desde la fecha de ocurrencia del hecho por el que la actora reclama en autos, un interés puro hasta el efectivo pago. Ello, con fundamento en que los perjuicios han sido cuantificados a valores actuales al momento de la sentencia de grado.

Por otro lado, la demandada se queja por cuanto se aplicaron intereses desde la fecha del hecho, para las partidas indemnizatorias reconocidas para afrontar la realización de los tratamientos futuros.

En estos puntos, los agravios de las apelantes deben ser admitidos.

Por lo primero, porque si a los rubros indemnizatorios –que se cuantificaron a valores actuales al dictado de la sentencia de grado– se les aplicara desde la fecha del accidente una tasa activa como la indicada precedentemente, se configuraría un enriquecimiento indebido por parte de la actora, en los términos explicitados en el plenario antes aludido, debido a que aquélla tiene un componente destinado a compensar la pérdida del valor de la moneda.

De este modo, entiendo que en las obligaciones de valor necesariamente se impone aplicar dos tasas diferentes: una desde que la obligación se hizo exigible hasta que se determinó el valor de la prestación, y otra desde este último momento hasta su pago, la cual se aplicará conforme el sistema nominalista dispuesto en los artículos 765 y siguientes del CCCN (ver Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo V, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 771/773).

Por lo tanto, corresponde disponer que los accesorios relativos al capital reconocido por incapacidad sobreviniente, daño moral y gastos por atención médica y de traslados, sean liquidados desde que se generó cada perjuicio objeto de la reparación a la tasa pura del 8% anual hasta la fecha en que fueron justipreciados y desde allí en adelante y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera de préstamos nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (plenario “Samudio”).

Ello, con excepción de las partidas reconocidas para afrontar el tratamiento psicoterapéutico y fisiokinésico, pues tratándose de un daño futuro, los intereses no pueden ser computados sino desde la fecha que fija la sentencia de primera instancia para el pago de dicha indemnización. Es una consecuencia lógica del carácter futuro del perjuicio (que no deja de ser tal por el hecho de que se lo valore y cuantifique anticipadamente al dictarse sentencia) y de la naturaleza moratoria que tiene dicho interés (Pizarro, Ramón Daniel, “Los intereses en el Código Civil y Comercial”, en La Ley 31/07/2017, 1).

VII. En suma, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propicio modificar la sentencia apelada en lo que decide respecto de la indemnización en concepto de gastos por cirugía futura, la que se deja sin efecto, la tasa de interés aplicable y el alcance de la franquicia invocada por la citada en garantía, conforme a los lineamientos señalados en los considerandos IVa, V y VI de la presente; confirmándola en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios.

En atención al modo en que han sido resueltos los recursos, propongo que las costas de Alzada sean impuestas en un 60% a los demandados y a la aseguradora citada en garantía y el 40% restante a la parte actora (arts. 68 y 69, del Cód. Procesal).

Así voto.

El Dr. Converset dijo:

Adhiero al voto de mi distinguido colega de Sala, Dr. Trípoli, salvo en lo referente a la oponibilidad de la franquicia y cómputo de intereses.

En cuanto a la primera cuestión, comparto los argumentos exhibidos en la doctrina plenaria asentada en los autos: “Obarrio, María Pía c. Microómnibus Norte S.A. y otro s/ “, en la daños y perjuicios que se estableció que en los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura –fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme Resolución n° 25.429/97– no es oponible al damnificado (sea transportado o no). Con relación a las decisiones que emanan de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en esta materia y que, en algún supuesto, aparece como contradictoria con los plenarios referidos, debo señalar que no es descalificable la sentencia fundada en un plenario cuya doctrina es contradictoria a la jurisprudencia de la Corte en la materia.

A pesar de la autoridad de que están investidos y el respeto que merecen los precedentes de la Corte, en cuanto tribunal supremo de la Nación toda, y las razones de economía procesal, certeza y seguridad jurídica que aconsejan la conveniencia de tender a la uniformidad de la jurisprudencia, en la medida de lo prudente y dentro de la ineludible variedad de las circunstancias de tiempo y lugar, ha de reconocerse que los precedentes de la Corte carecen de fuerza general legalmente vinculante para los tribunales locales. El hecho de que dichos tribunales y los nacionales de la Capital Federal puedan apartarse fundadamente de aquellos precedentes no es, pues, a pesar de algunos inconvenientes que de ello pudieran derivar, sino una consecuencia necesaria del sistema federal adoptado en la Carta Magna, es precisamente en virtud de la superior autoridad de que la Corte está institucionalmente investida que le compete el deber de reconocer y hacer respetar el poder jurisdiccional que la misma Constitución ha otorgado a los tribunales inferiores, en tanto lo ejerzan razonablemente y dentro de la esfera de sus respectivas competencias, aunque sus decisiones en materias que le son propias no concuerden con precedentes de la Corte (CSJN, Fallos 304:1459; Díaz Solimine, Omar Luis, director de la obra Teoría y práctica del Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral, La Ley, tomo II, pág. 232).

Por otro lado, en lo relativo a los intereses de condena, ha sido mi criterio como Juez de primera instancia –y aún hoy sigue siéndolo–, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta efectivo pago, conforme a la simple tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”.

En efecto, entiendo que, en la actual situación económica, la mencionada tasa compensa adecuadamente la privación de uso del capital; por lo que propongo confirmar este aspecto del pronunciamiento.

El Dr. Díaz Solimine dijo:

En atención a la forma en que se expidieron los colegas que me precedieron, adhiero a lo decidido por el Dr. Trípoli, a excepción de lo relativo a la tasa de intereses aplicable y oponibilidad de la franquicia, cuestiones en las me pliego a la disidencia realizada por el Dr. Converset.

Y Vistos: que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, por mayoría, se resuelve: I) Modificar la sentencia de grado únicamente en lo que decide respecto de la procedencia de la partida reconocida para solventar los gastos de una cirugía futura, aspecto que se revoca; confirmándola en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y de agravios.

II) Imponer las costas de Alzada a la demandada y a la aseguradora citada en garantía en razón de haber sido sustancialmente vencidas (art. 68, primer párrafo, del CPCCN).

III) Ante todo, cabe señalar que toda vez que los trabajos profesionales fueron desarrollados en parte durante la vigencia de la ley 21.839 –es decir antes de la entrada en vigencia de la ley 27.423 (B.O. 22/12/17)– y otra parte después que entró en vigor la ley 27.423, y considerando que la observación del PEN efectuada al art. 64 y otros concordantes de dicha ley (ver Dec. 1077/17 del 21/12/17) invita al análisis de cada caso concreto, para evitar la afectación del normal funcionamiento de la administración de justicia y el ejercicio de la abogacía, la Sala examinará las actuaciones desarrolladas por cada uno de los profesionales de acuerdo a la ley vigente en que cada trabajo fue efectuado (conf. Art. 7°, Cód. Civil y Comercial). En consecuencia, en atención al mérito, valor, extensión y complejidad de las tareas realizadas, etapas cumplidas, proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de los profesionales del derecho, monto en juego y lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 10,11, 19, 37 y 38 de la ley 21.839 modif. por la ley 24.432, arts. 1, 3, 16, 20, 21, 22, 24, 29, 30, 51, 54 y 57 de la ley 27.423, arts. 279 y 478 del Código Procesal, se regulan los honorarios del Dr. P. A. S. en la suma de $190.000 por las tareas realizadas bajo la vigencia de la ley 21.839- y la de 61,2 UMAs ($763.714,8) por las efectuadas al amparo de la ley 27.423; los del Dr. A. M. A. en 1 UMA ($12.479) y los de la Dra. M. R. C. y los del Dr. L. S. V., en la suma de $185.000 y la cantidad de 28 UMAs ($349.412) para cada uno de ellos. De igual modo se fijan los honorarios del perito médico traumatólogo J. A. C. y los de la perito psicóloga G. C. en la cantidad de 17 UMAs ($212.143) para cada uno de ellos. De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C: Anexo III, art.1° del decreto 1467/2011 reglamentario de la ley 26.589 con la modificación establecida en el decreto 2536/2015, Anexo I, art. 2, G –vigente a la fecha de la regulación apelada– se fijan los honorarios de la mediadora Dra. Ma. F. L. en la suma de $66.772,75 (39,04 UHOM), en tanto deriva de expresa disposición legal.

Por la labor en Alzada, se regulan los honorarios del Dr. P. A. S. en 24 UMAs ($299.496) y los de los Dres. M. R. C. y L. S. V. en 13 UMAs ($162.227) cada uno de ellos, los que deberán abonarse en el plazo de diez días (cfr. arts. 30 y 54 de la ley 27.423).

IV) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Pablo Trípoli (en disidencia parcial). – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine.

P., E. E. F. c. S., J. M. s/ cobro de sumas de dinero

Comentado por Roque J. Caivano: El acuerdo arbitral contenido en una estipulación a favor de terceros y el efecto negativo del principio kompetenz-kompetenz.

Buenos Aires, 28 de marzo de 2023

Autos y Vistos:

I. Vienen los autos a conocimiento de este Tribunal a fin de resolver la apelación interpuesta por el demandado (fs. 188), contra la resolución de fs. 184. Fundado el recurso (fs. 190/193), la parte actora lo replicó (fs. 195/196).

Asimismo, cabe decidir la apelación subsidiaria que opuso la parte actora (fs. 153) contra el proveído de fs. 144. Fundado el recurso (fs. 153) no medió sustanciación con la contraria (arg. arts. 38 ter y 240, segundo párrafo del CPCCN).

II. El accionado opuso excepción de incompetencia sustentado ello en que la litis debe someterse a arbitraje. Sostuvo que en la cláusula quinta de la escritura de donación que sirve de base para la pretensión de la actora, los contratantes acordaron que “…cualquier controversia originada en la interpretación de la cláusula anterior (cuarta) referida al reajuste del cargo o su pauta de actualización deberá ser sometida a la decisión del Contador R. O. F…”.

La resolución impugnada desestimó la excepción.

III. Se queja y sostiene que no observó la sentenciante que la propia actora reconoció en la demanda la existencia de la cláusula arbitral y que ella se encuentra inserta en el documento que es la base de su reclamo. Refiere que su razonamiento encuentra sustento en lo establecido por el art. 264 del CCCN.

Afirma que no se advirtió la vigencia del art. 1650 del CCCN, específicamente aplicable al acuerdo de arbitraje y que alcanza a los terceros no suscriptores del contrato. Esa disposición refiere que el acuerdo de arbitraje puede estar incluido en un contrato independiente y constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula integra el acuerdo.

Agrega que el art. 1028 del CCCN establece en su primer párrafo que el promitente puede oponer al tercero todas las defensas del contrato básico.

Concluye con que debió de estarse a la literalidad de los términos utilizados en la cláusula cuarta de la donación y a la conducta de las partes, no invocando esa cláusula como inoponible y violando el principio de buena fe (Arts. 9 y 961 C.C.C.N.) y la protección de la confianza (Art. 1067 C.C.C.N.) pues se opone a la vigencia de una cláusula inserta en el documento que ella misma pretende ejecutar.

IV. La actora señora E. E. F. P. demanda al señor J. M. S. por el pago de una suma de dinero, en razón de una deuda que se habría originado en su favor por el incumplimiento del cargo asumido por el accionado en un contrato de donación (confr. fs. 2/4).

Al contestar la demanda, el señor S. sostuvo que las partes pactaron la jurisdicción arbitral y formula la nulidad de la cláusula cuarta de la donación con cargo, la cual determina el ajuste de la suma establecida (confr. fs. 143/147, esp. punto 3 y donación con cargo fs. 5/14, esp. págs. 2/5).

La doctrina caracteriza el compromiso arbitral y/o a cláusula compromisoria en sí misma, como un contrato que se encuentra sujeto, como tal, a los requisitos de validez que, en cuanto al consentimiento, a la capacidad, al objeto y a la causa exige el Código Civil y Comercial de la Nación. Por tanto, su contenido se halla exclusivamente librado a la voluntad de las partes, quienes pueden pactar la jurisdicción arbitral respecto de todos los casos litigiosos que se planteen como consecuencia de la relación sustancial que las vincula o limitarla a los aspectos específicos que se refieran a esa relación. De todas maneras, sin embargo, dado que la obligación de comprometer contenida en la cláusula compromisoria implica una renuncia al principio general del sometimiento de los conflictos a los jueces naturales, corresponde interpretar el alcance de aquélla con criterio restrictivo (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Segunda Edición, Tº IX, pág. 41, § 1402, Ed. Lexis Nexis, año 2003).

De este modo, no puede soslayarse que el juicio arbitral importa el sometimiento de un litigio a la decisión de árbitros designados convencionalmente, sustrayéndolo de la jurisdicción estatal. Es una facultad de excepción que la ley confiere bajo determinadas condiciones, pues siendo la regla que los juicios se sustancien y decidan a través de los órganos en quienes el Estado delegó la administración de justicia (jueces naturales de la causa), la competencia arbitral es de excepción y las convenciones contractuales que someten los conflictos a ese procedimiento deben ser interpretadas con especial prudencia y carácter restrictivo. En virtud de este carácter extraordinario es que no cabe hacer extensiva la jurisdicción arbitral a aspectos que no se encuentren contemplados en las normas que habilitan su intervención (CSJN, 08-05-07, “Techint Compañía Técnica Internacional SACEeI c. Empresa Nuclear Argentina de Centrales Eléctricas de Liquidación y Nucleoeléctrica Argentina SA”; en igual sentido: CNCom, Sala A, 11-10-11, “Esparrica Mario Roberto c. Famiq SA s. ordinario”; íd., Sala B, “Klein Santiago Esteban c/Melton S.A. s/ordinario”, del 29-12-04; en igual sentido, Sala E, “N.L. S.A. C/Bull Argentina S.A. s/sum.”, del 31-05-90; íd. Sala C, “Zumpf Gustavo c/Tucumán 300 S.R.L. s/sum.”, del 04-09-92). Ello pues y especialmente en tanto debe haber un acto voluntario para someter a arbitraje a determinada cuestión, por lo que, de no surgir expresamente no puede presumirse.

En la cláusula cuarta de la donación se establece el cargo para el donatario, pautándose, en detalle, la modalidad de reajuste.

Seguidamente, en la cláusula quinta, refirieron que “…cualquier controversia originada en la cláusula anterior (cuarta), referida al reajuste del cargo o a su pauta de actualización debía ser sometida a la del Contador Dn. R. O. F. … y para el supuesto que el mismo no pudiere desempeñar su cometido se designa… al Contador J. C. P.”. Por ende, la posibilidad de someter a arbitraje fue solo para el supuesto de diferencias por los ajustes.

A su vez, en el mismo instrumento, donante y donatario consensuaron que “…para resolver cualquier cuestión judicial o extrajudicial derivada de la interpretación o aplicación del presente contrato las partes… deciden someterse a la decisión de la Justicia Nacional de la Capital Federal…” (confr. cláusula novena).

Advertimos así que los contratantes otorgaron poder al árbitro designado solo para lo referido en la cláusula cuarta. Se previó la designación de un experto contable en la cláusula arbitral para dirimir cualquier diferencia que pudiere producirse sobre aspectos aritméticos de los reajustes pactados. Por lo que en vista a los términos y alcances de la pretensión esgrimida en el escrito de postulación, es dable inferir que el reclamo de la accionante no se subsume a una simple cuestión de interpretación del reajuste, por lo que no está sujeto a arbitraje.

Por otro lado, el accionado invoca la nulidad de la citada cláusula cuarta sosteniendo que se estaría violando el orden público, por lo que habría una contradicción en su argumentación que pretende aplicar una cláusula que, por otro motivo, la estima nula.

Se concluye así que se torna operativa la cláusula novena del contrato, que amerita la intervención de esta jurisdicción a efectos de dirimir las cuestiones traídas a la litis, ello más allá de la suerte que corran los reclamos esgrimidos sobre la nulidad articulada. Por tal motivo, cabe desestimar el agravio en estudio.

V.1. Resta tratar la apelación articulada en subsidio contra la providencia suscripta por la señora Secretaria del Juzgado (confr. fs. 144 ), que la señora Jueza de la anterior Instancia confirmó, en los términos del art. 38 ter del CPCCN.

No obstante lo que sostiene la norma citada en torno a la inapelabilidad de lo decidido, habida cuenta que la cuestión introducida se vincula a un tema de naturaleza cautelar y podría configurarse gravamen de orden federal habremos de analizar el planteo.

2. Luego de interpuesta la demanda y antes de correr traslado, la accionante presentó escrito refiriendo que el demandado, unilateralmente, habría decidido incumplir el cargo en forma total. A raíz de ello, solicitó la traba de embargo por $400.000, más una suma presupuestada para intereses y costas, sobre una cuenta bancaria que se encontraría a nombre del accionado (confr. fs. 128/129).

Se le requirió que aclare los términos de su petición (confr. fs. 142) y la accionante manifestó que el reclamo de $ 4.758.296 solicitado en el escrito inicial obedece a las diferencias entre lo que venía pagando el donatario y lo debido. Afirma que al haberse dejado de pagar ese cargo, lo que es su sustento de vida, se vio obligada a peticionar el embargo (confr. fs. 143).

A ello proveyó la señora Secretaria: “… Siendo lo manifestado un nuevo incumplimiento por parte del demandado, peticiónese conforme a derecho (art 365 CPCC)…” y ese auto es lo que recurre la accionante (confr. fs. 144 y fs. 153).

Cabe observar que los cánones que se han dejado de pagar y que la actora pretende que se sumen al monto inicialmente reclamado se originan en la misma obligación, por lo que, acorde menciona el art. 331 del Código Procesal, es factible ampliar la cuantía de lo reclamado si antes de la sentencia vencieren nuevos plazos o cuotas de la misma obligación, lo que es el caso de autos. Lo dicho lleva a revocar la decisión impugnada.

3. Se advierte en este estadio que en la instancia se omitió tratar la procedencia de la petición cautelar solicitada por la legitimada activa.

En razón de lo expuesto y con sustento en lo establecido por el art. 278 del CPCCN, se procede seguidamente a su abordaje.

Si bien el dictado de medidas cautelares no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, pesa sobre quien la solicita la carga de acreditar “prima facie” la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, puesto que resulta exigible que se evidencien las razones que las justifican. Es así que el derecho debe ser verosímil por cuanto la procedencia de las medidas precautorias importa un gravamen que no debe ser impuesto sin que medien motivos serios que lo justifique (conf. Fenochietto, Carlos Eduardo, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Astrea, año 2001, T. 1, pág. 715; CSJN, mayo 28-.99, LL 1999-B-510).

La naturaleza y finalidad de la institución cautelar, así como el criterio amplio de admisión que se postula actualmente, han llevado a la revisión de la antigua jurisprudencia que desestimaba, en todos los casos, las medidas precautorias en procesos de daños y perjuicios por considerar que el crédito cuyo aseguramiento era perseguido, dependía de la previa sentencia que lo reconociese y declarase exigible. Como consecuencia de ello, se ha sostenido que, de darse los requisitos de viabilidad propios de toda medida cautelar, sería procedente decretarlas (conf. de Lázzari, Eduardo Néstor, “Medidas cautelares”. T.1, págs. 270/5 y jurisprudencia allí citada; esta Sala K, autos “P., M. A. c/ T., R.A. s/ art. 250 C.P.C. s/ incidente de familia” del 21/5/2009; íd., íd., autos “B., R.C. c/ W.H.SA s/ medidas precautorias del 5/10/2009; íd., íd., “C.., R. F. c/ G., A. s/ art. 250 C.P.C.” del 16/3/2010).

En este sentido, si bien la fundabilidad de la pretensión cautelar no puede depender de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el principal, es exigible, –al menos– uno periférico encaminado a obtener una convicción de probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado, que conforme mínimamente la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por la actora, en base a un razonable cálculo de probabilidades sobre la certeza del derecho que se pretende asegurar (conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”., t. VIII, págs. 32/33, nro. 1223, CNCiv., Sala A, R. 197.831 del 18/11/1996, íd., íd., R. 508.922 del 13/6/2008, esta Sala “P., J.O. y otro c/ M., M. E. s/ Medidas precautorias del 31/8/09, íd. “E., L. I. c/ J., C. J. I. s/ medidas precautorias”, del 14/11/2022, entre otros).

Respecto del peligro en la demora, se entiende este presupuesto como la posible frustración de los derechos del pretendiente que puede darse como consecuencia del dictado de pronunciamientos inoficiosos o de imposible cumplimiento (conf. CNCiv., sala G, LL 1986-E-70, entre otros).

En el caso, habremos de considerar que el día 8 de agosto de 2022, la accionante refirió que desde hacía un mes había dejado de percibir la suma de dinero que le correspondería recibir del donatario.

Además, la prueba documental consistente en la donación con cargo y los resúmenes bancarios dan cuenta de los depósitos recibidos. Por su parte, ante le intimación que formuló la señora Jueza de grado, el demandado acompañó un recibo de transferencia a favor de la parte actora cuya última cuota abonada, habría sido en junio de 2022 por un importe de $400.000 (confr. fs. 5/14, esp. pág. 2/5, fs. 128/129, fs. 130/138, fs. 143, fs. 164).

De este modo, valoradas las constancias referidas dentro del estricto marco provisional que corresponde a las medidas cautelares, consideramos que se encuentran acreditados prima facie los requisitos que tornan viable la medida, sin que ello importe abrir juicio respecto de las cuestiones de fondo que, oportunamente, corresponda tratar.

Respecto del requisito de la contracautela, su función es mantener la igualdad de las partes en el proceso y es un medio que sirve para garantizar los eventuales daños que pudiera ocasionar quien solicita la medida sin derecho o con exceso. Sirve como medio para asegurar preventivamente el eventual crédito de resarcimiento de aquellos daños que podrían resultar de la ejecución de la medida cautelar si en definitiva se revela infundada (conf. Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos…”. T. II-C, págs. 563 y 565).

En este caso, se aprecia que la actora tiene 87 años cumplidos (fs. 5/14, esp. fs. 6 y 7). Tal edad la incluye en un sector de la sociedad identificado como un adulto mayor o anciano o integrante del grupo señalado como la tercera edad, que recibieron reconocimiento y protección especial tanto en la Constitución de la Nación (artículo 75 inc. 23) como en otras cartas provinciales (v.gr. artículo 36 inc. 6, Const. Prov. de Buenos Aires), al igual que en Tratados internacionales (v.gr. Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – Protocolo de San Salvador, artículo 17, “Protección a los ancianos”).

Ese mismo grupo de personas son beneficiarios de las Reglas de Brasilia, al referenciarse como personas en situación de vulnerabilidad, la cual puede estar provocada, entre otras razones, por la edad (artículo 4 de las Reglas referidas). Así, se aclaró que “El envejecimiento también puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando la persona adulta mayor encuentre especiales dificultades, atendiendo a sus capacidades funcionales, para ejercitar sus derechos ante el sistema de justicia” (apartado seis).

Teniendo en cuenta ese especial contexto, en el que se encuadra la demandada por su edad, que el presente litigio se refiere al reclamo de una suma de dinero que la misma menciona que necesita para vivir, al igual que la actora cuenta con un beneficio de litigar sin gastos en trámite, se la exime de la contracautela (art. 200, CPCCN).

Es que para facilitar el acceso a la justicia, con carácter general y de absoluta relevancia cuando se trata de reclamos efectuados por quienes se encuentran en esta situación excepcional, se puede remover un obstáculo económico o de otra índole, al relevar de la contracautela.

Tal como se lee de la Exposición de Motivos de las Reglas de Brasilia “El sistema judicial se debe configurar, y se está configurando, como un instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho. Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta con carácter general a todos los ámbitos de la política pública, es aún mayor cuando se trata de personas en condición de vulnerabilidad dado que éstas encuentran obstáculos mayores para su ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo una actuación más intensa para vencer, eliminar o mitigar dichas limitaciones. De esta manera, el propio sistema de justicia puede contribuir de forma importante a la reducción de las desigualdades sociales, favoreciendo la cohesión social”.

Es así que en el Capítulo I, Sección primera, segundo párrafo del segundo apartado dice que “… Los servidores y operadores del sistema de justicia otorgarán a las personas en condición de vulnerabilidad un trato adecuado a sus circunstancias singulares”.

La misma Corte de la Nación consideró prudente adherir a las Reglas de Brasilia cuando ellas fueran procedentes, como guía de los asuntos a los que se refiere (CSJN, Acordada 5/2009, del 24-II-2009).

VI. Por tales consideraciones, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar la resolución de fs. 184, con costas al demandado (arg. art. 68, primer párrafo del CPCCN); 2) Revocar el proveído de fs. 144 y ordenar que se trabe embargo preventivo por la suma de $400.000 sobre la cuenta del BANCO BBVA ARGENTINA S.A., que se denuncia y siempre que la misma su único titular sea el accionado, señor J. M. S., las que deberán transferirse a una cuenta a nombre de autos y a la orden del Juzgado de origen. Costas por su orden toda vez que no medió contradictor por la cuestión tratada (arg. art. 68, segundo párrafo del CPCCN).

Regístrese de conformidad con lo establecido con los arts. 1 de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN; a tal fin, notifíquese a las partes por Secretaría. Cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por los arts. 164, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido. Se deja constancia que la Vocalía Nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).

E., I. D. c. T.B.A. y otros s/daños y perjuicios – ordinario

En Buenos Aires, a 23 días del mes de marzo de 2023, hallándose reunidos los señores jueces integrantes de la Sala “H” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a los efectos de dictar sentencia en los autos: “E. I. D. C/ T.B.A. y otros S/ daños y perjuicios – ordinario”, y habiendo acordado seguir en la deliberación y votado el orden de sorteo de estudio, el Dr. Fajre dijo:

I. La sentencia obrante a fs. 619/631 de fecha 29 de octubre de 2019, rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada CNRT, con costas y acogió favorablemente la demanda promovida por I. D. E. contra Trenes de Buenos Aires S.A. y contra la Comisión Nacional de Regulación del Transporte, a quienes se condenó –en forma concurrente– a abonarle a la actora la suma de $335.000, más intereses y costas del juicio.

La sentencia fue apelada por la parte actora quien expresó sus quejas con fecha 22 de noviembre de 2022, sin que merecieran respuesta de su contraria.

II. Ante todo debo señalar que, en cuanto al encuadre jurídico que habrá de regir esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvo lugar el accidente, habré de coincidir con mi colega de la instancia de grado en cuanto a que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente, sin perjuicio de señalar, claro está, que a idéntica solución se arribaría aplicando al caso las normas pertinentes de este último cuerpo legal.

Según sostuvo la parte actora en su escrito de inicio, el día 14 de abril de 2004, aproximadamente las 16.30 hs, su hijo, quien fuera en vida G. A. P., de 22 años sufrió un accidente. Indicó que el infortunio se suscitó entre las estaciones Carupá y Tigre del Ramal de Ferrocarril Mitre, siendo su concesionaria Trenes de Buenos Aires S.A. y que ese día el joven se retiró de la casa de su otra hija –V. P., quien se domicilia en la Ciudad de Tigre– en horas de la mañana para ir a trabajar a un recreo del delta. Relató que durante la tarde comenzó a preocuparse por no tener noticias de su hijo.

Luego de varios días sin saber nada de él radicó la denuncia por averiguación de paradero con fecha 21 de abril de 2004 en la comisaría de Pacheco, dado que el occiso vivía en dicha zona. En el marco de la denuncia realizada tomó conocimiento de la existencia de la causa IPP nº 63796 caratulada “P. G. A. s/ muerte por astricción ferroviaria”.

Alegó que la empresa concesionaria del servicio de trenes fue sin duda la responsable del fallecimiento del joven dado que fue atropellado por la formación ferroviaria nro. 3127 con dirección Retiro-Tigre, mientras se encontraba en camino hacia el domicilio de la reclamante. Destacó que conforme surge de la causa penal, y se encuentra acreditado con fotografías tomadas en el lugar de los hechos, en ese tramo entre los paso a niveles de las calles Maraboto y Chacabuco, el vallado de alambre que divide la zona de las vías con las arterias laterales se encuentra caído. Independientemente de ello, existe un lugar de paso peatonal habilitado, puesto que los vallados se cortan en un poste que los sostiene, dejando una abertura de unos setenta centímetros de ancho para el paso de los peatones.

Por su parte, la codemandada Trenes de Buenos Aires S.A. sostuvo que en el lugar descripto por la reclamante en su demanda se encuentra en perfecto estado de conservación el cerco perimetral que rodea la zona de las vías y, que a 300 metros existía un paso a nivel perfectamente habilitado sobre la progresiva ferroviaria km. 28 palo 4 y otro a 150 metros sobre la progresiva ferroviaria km. 28 palo 10, es decir que a pocos metros del lugar existían puntos perfectamente habilitados para el paso. En base a ello entendió que el Sr. P. no cruzaba la zona de las vías sino que circulaba dentro de ella, cuestión prohibida para los peatones. Detalló que se trata de un lugar poblado y urbanizado, por ende negó la afirmación de su contraria acerca que no existía visibilidad hacia ambos lados de la vía.

Manifestó que tomó conocimiento del accidente a través del personal de conducción del tren 3127 y en tal sentido indicó que a las 16.51 horas del día del hecho, R. C. informó que al circular por el paso a nivel Rocha accionó la bocina en forma reiterada y a la altura del km. 28 palo 8 se sintió un fuerte golpe, se aplicó freno de emergencia, con luces de poder a pleno. Allí se observó una persona de sexo masculino que se encontraba dentro de la zona de vía, quedando su cuerpo entre ambos rieles. Inmediatamente el personal dio cursó aviso radial a las autoridades competentes de la empresa, quienes pusieron en marcha un dispositivo de emergencia, dando urgente aviso a los bomberos y policía.

Señaló que analizados los elementos a efectos de reconstruir lo sucedido necesariamente ha de reconocerse que el tren 3127 no “embistió” al Sr. P. sino que éste colisionó contra la formación en una presumible actitud suicida que devino exitosa.

Al contestar la demanda, la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (C.N.R.T.) sostuvo que el día del hecho, el joven P. se encontraría deambulando por la zona de las vías, circunstancia que queda corroborada por la documentación fotográfica del lugar del hecho acompañada por la actora. Indicó que el hecho se produjo por exclusiva culpa de la víctima quien cruzó las vías del ferrocarril por un lugar prohibido de suma y extrema peligrosidad.

III. Seguidamente, trataré las quejas de la actora en relación a la atribución de responsabilidad que dispuso el Sr. juez de grado en un 60% a la víctima y el 40% restante a cargo de las demandadas.

Para así decidir, el Sr. Magistrado sostuvo que conforme ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un caso análogo refiriéndose a la responsabilidad objetiva y al deber de seguridad para con los usuarios del servicio de ferrocarriles que los aspectos señalados no impiden aceptar que la víctima haya sido también imprudente…., pero es menester precisar en qué medida las circunstancias que determinaron el accidente pudieron ser evitadas si se hubiese observado la conducta apropiada, pues la responsabilidad sólo puede surgir de la adecuada valoración del reproche de las conductas en orden a la previsibilidad de sus consecuencias (arts. 512 y 902 del Cód. Civil, Fallos: 311:1227…)” (conf. CSJN, Fecha: 05/07/1994; Partes: Viera, Mario R. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos; Publicado en: La Ley Online). Manifestó que la víctima del infortunio debía saber que pretendía cruzar las vías, accediendo por un lugar prohibido, en forma inadecuada, sin respetar el mínimo margen de seguridad (lo hacía por delante del tren, a escasa distancia, conforme a lo informado en la pericia mecánica. Por ello, el mismo –conforme al fallo citado– hubo de tener en vista –previsiblemente– las consecuencias de su obrar desacertado; incidiendo así su conducta, causalmente en la generación del lamentable infortunio. En consecuencia, tal como emerge de lo reseñado hasta el momento considero que se configura –en la especie–, el “hecho de la víctima”, por su obrar imprudente en los términos del art. 512 del C. Civil, como fractura –parcial– del nexo de causalidad. En efecto, el accionar antijurídico de la víctima, en conjunción con el hecho del demandado (referido a la violación de su deber de seguridad), resulta causa adecuada parcial para la generación de los daños que ahora reclaman sus sucesores y ello aliviará –en parte– la responsabilidad del accionado en los términos del art. 1113, segundo párrafo in fine del Código Civil, en orden a la influencia causal de su obrar en la producción del daño. Este último deberá responder –entonces– por los daños cuya reparación persigue la parte actora; pero atendiendo a la incidencia del hecho de la víctima en el resultado dañoso corresponderá endilgarle a ésta el 60% de la responsabilidad y el 40% restante, al demandado. Por ello, la parte accionada, en su condición de guardián del convoy involucrado en el accidente y en virtud de lo previsto en el párrafo aludido del art. 1113 del C. Civil, deberá responder pero sólo por el 40% de los daños admitidos.

La reclamante se agravia por ello. Considera que el paso por la zona de las vías estaba contemplado por la empresa. En tal sentido esgrime que no es que la víctima haya cruzado por un lugar prohibido, sino que éstos son conocidos por la empresa concesionaria del servicio dado que existen, son públicos y notorios. Agrega que conforme surge de las fotografías acompañadas, alguien debió haber realizado el paso intencionalmente, ya que se encuentra entre dos postes, por lo que vuelve a inferir que se encuentra contemplado a tal fin. Destaca que el estado general de las vías era sucio, con pastizales y plantas crecidas, sin ninguna señalización en los mal llamados pasos clandestinos. Cuestiona la convicción que tuvo el anterior sentenciante respecto de la intención suicida de su hijo y por último considera contradictoria la sentencia apelada al establecer la responsabilidad concurrente, sin perjuicio de dejar pasos abiertos permitidos con el agravante que no contaban con señalización alguna (lumínica, auditiva, etc.).

IV. En un accidente en la zona de vías, es indudable que el tren en circulación constituye un claro ejemplo de cosa riesgosa por su forma de utilización.

De ahí que no se encuentre discutido en el caso que el régimen aplicable en materia de accidentes ferroviarios sea el previsto por el art. 1113, párr. 2º, parte 2ª del Cód. Civil. Siendo el factor de atribución objetivo y a tenor de dicha norma, en cuanto regula la responsabilidad por los daños causados por el riesgo o vicio de las cosas, queda consagrada una presunción de responsabilidad que pesa sobre la empresa ferroviaria y la consiguiente inversión del “onus probandi”, de modo que para liberarse total o parcialmente de responsabilidad, deberá demostrar el hecho de la víctima o el hecho de un tercero por el que no debe responder, por lo que el damnificado sólo debe probar la ocurrencia del hecho ilícito, los daños sufridos y la relación de causalidad entre ese hecho y los perjuicios experimentados.

Ahora bien, el peatón del accidente ferroviario presenta ciertas particularidades respecto del transeúnte del accidente de tránsito ordinario, por cuanto se enfrenta con una cosa generadora de riesgos de singulares características, por su porte, la velocidad que se le imprime, por el lugar que recorre, etc. De ahí la corrección de no evaluar su conducta con los mismos parámetros de nivelación del transeúnte de las calles (Conf. Sagarna, Fernando Alfredo, “Responsabilidad civil del ferrocarril por daños causados al peatón”, LL, 1998-F, 1181).

Claramente, quien tiene que ingresar en la calzada para arribar a la acera de enfrente, o a un camino para llegar al sector contrario, debe sin duda adoptar importantes precauciones, mayores o menores, según existan o no semáforos en el cruce, sabe o debe saber que no puede hacerlo cuando la luz roja se lo impide, que no debe atravesar la calzada en diagonal y menos aún, corriendo, y si no hay semáforos, que debe cerciorarse de la inexistencia de la proximidad de vehículos valiéndose de sus sentidos, especialmente, el de la visión.

Por el contrario, cuando una persona debe trasponer las vías, la prudencia debe extremarse, ante todo, respetando las señales instauradas por el ferrocarril y, si no las hay o funcionan deficientemente, debe recurrir ante todo a su instinto de conservación, lo que desgraciadamente no siempre sucede y este caso es un claro ejemplo de ello.

Además, no sólo está obligado a acatar las advertencias de la empresa ferroviaria, sino que jamás debe intentar trasponer las vías fuera de los pasos a nivel especialmente habilitados, aunque por fuerza de la costumbre, como en el caso, la propia víctima y otros tantos vecinos del lugar suelan hacerlo por pasos denominados clandestinos.

Como es sabido, el paso de los trenes genera un peligro de modalidades distintas que el derivado del tránsito automotor, ya que a diferencia de éste, el ámbito de circulación de aquéllos se halla limitado por las vías sobre las cuales se desplazan, y el área riesgosa queda circunscripta a ese lugar y a sus adyacencias inmediatas. Por lo tanto, carecen de aptitud para eludir un obstáculo imprevisto, y su capacidad de frenado es mucho menor, en virtud de la magnitud de su masa, lo que aumenta, por consiguiente, la distancia que debe recorrer antes de detenerse.

Estas características de los ferrocarriles, que no pueden ser ignoradas por nadie –y mucho menos por un adulto–, imponen un acrecentado grado de prudencia a los peatones que cruzan las vías inclusive por un paso a nivel, puesto que de antemano saben de la imposibilidad de maniobra y de la dificultad de frenado de los convoyes ferroviarios, y si se introducen en la delimitada zona de peligro, lo hacen asumiendo el riesgo con plena conciencia del mismo.

En síntesis, toda persona que se propone trasponer un paso a nivel debe adoptar todas las precauciones necesarias para prevenir el riesgo que ese hecho representa, respetando siempre la preeminencia del ferrocarril (Conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, t. 5, p. 556; Llambías J. J. Obligaciones, t. IV-B, p. 223).

En efecto, el Decreto 747/88, reglamentario de la ley 2.873, texto según ley 22.647, establece que son cruces ferroviales los existentes entre caminos o calles públicas y los ferrocarriles nacionales, actualmente, los ferrocarriles dados en concesión. A su vez, esos cruces ferroviales pueden consistir en pasos a nivel y pasos peatonales: Los primeros pueden construirse a nivel de las vías férreas o a distinto nivel, de manera tal que el camino o calle pase debajo o sobre las vías férreas; los segundos son los cruces que permiten únicamente el tránsito de peatones en relación a las vías férreas.

El art. 414 del Reglamento General de Ferrocarriles establece que se encuentra prohibido transitar por la vía y en las estaciones deberá limitarse el tránsito al lugar destinado a los pasajeros.

Técnicamente, un paso a nivel se define como un punto de cruce común entre la vía férrea y un camino, carretera o calle al mismo nivel. No todos son iguales, pues según la importancia del tránsito de vehículos o peatones que soporten y los sistemas de protección de que dispongan, se distinguen varios tipos: protegidos con personal, con barreras completas o semibarreras automáticas al paso del tren o comandadas desde la estación más próxima, mediante señales luminosas y acústicas automáticas, a través de señales verticales y pasos situados en caminos particulares. Esta información se completa con la destinada para el maquinista de las locomotoras, que cuenta con indicadores en la vía; está obligado a usar las señales acústicas y no puede superar determinadas velocidades.

Sin embargo, en el caso, considero no solo se trata de cruzar por donde no se debe, sino de hacerlo cuando no se debe.

Me explico.

El porte de una locomotora diesel junto al ruido de su funcionamiento puede ser advertido a sesenta metros en horario diurno. En base a ello es fácil es concluir que es imposible no escuchar el sonido provocado por la aproximación de la locomotora, cuando no se padece ninguna deficiencia auditiva, lo que precisamente ocurre en el caso, por lo que sin lugar a dudas G. A. P., debió haber extremado su precaución antes de efectuar el cruce, o, en su caso, no cruzar por un lugar que de por sí es de alto riesgo.

Esta sala, en su anterior composición, en un caso similar al presente con el voto preopinante de mi distinguida colega, la Dra. Liliana E. Abreut de Begher in re “M. C., L. c/ Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emerge y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, Expte. 116.362/2008, del 22 de abril de 2014, sostuvo que “… puede afirmarse que la conducta desplegada por la víctima incidió causalmente en la producción del hecho porque al emprender el cruce de una vía ferroviaria por un lugar no habilitado, no hizo más que poner en riesgo su vida. Esta conclusión revela que el accidente se produjo, en alguna medida, a causa de una conducta de J. B. M. y, por lo tanto, con eficacia para desvirtuar parcialmente la presunción prevista en el artículo 1113 del Código Civil”.

Quien intenta cruzar un paso a nivel debe adoptar todas las precauciones necesarias para prevenir el riesgo, ya que su sola presencia indica el peligro en el cruce. Se trata de un mecanismo de prudencia que comprende tanto a los peatones como a los vehículos que deben respetar la preeminencia del ferrocarril (Mosset Iturraspe, Responsabilidad por Daños T. II-B, p. 73, nº 214; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, Anotado y Concordado, T. 5, p. 556; Smith, Juan Carlos, “Límites lógicos del riesgo creado” en LL, 1981-B, 969, esp. p. 977).

No existen dudas en cuanto a que quien fuera en vida G. A. P. transgredió la normativa que dispone la prohibición de transitar por la zona de vías (art. 414 del Reglamento General de Ferrocarriles y Resolución SETOP 7/81), ya que el accidente tuvo lugar en un paso no habilitado (clandestino).

Sin embargo, la empresa tiene el deber de adoptar precauciones mínimas a los fines de evitar este tipo de eventos, instalando un alambrado perimetral o regularizando el paso a nivel clandestino, cuando no puede ignorar que en la zona es usual que los lugareños traspongan las vías arriesgando su vida.

Desde esta perspectiva, debo señalar que la circunstancia de que el paso peatonal fuese de uso habitual para los vecinos del lugar hace recaer un importante grado de culpa sobre la empresa ferroviaria conforme surge de las declaraciones testimoniales de fs. 490/491 y fs. 549/550, que ha aceptado el cruce de las vías en condiciones por demás precarias, sin adoptar los recaudos indispensables para alertar acerca del peligro mediante la colocación de carteles indicadores de prohibición o, en su caso, utilizando sistemas sonoros o lumínicos que protejan la integridad de los transeúntes o, directamente, realizando un cerramiento de la zona.

Lo que exime de responsabilidad es el hecho de la víctima. El hecho –aun no culposo– de la víctima puede romper el nexo de causalidad o incidir en él y eximir total o parcial del deber de reparar (cfr. Kiper, Claudio M., Proceso de Daños, T. II, pág. 173, ed. La Ley, Buenos Aires, 2008) y para que tenga virtualidad como eximente de responsabilidad, no debe ser imputable a la acción u omisión del demandado (Conf. Pizarro, Daniel, “Causalidad adecuada y factores extraños”, en el libro en homenaje a Mosset Iturraspe, “Derecho de daños”, p. 286).

Por lo tanto, si la concurrencia aparece entre el hecho de la víctima y el riesgo, como en este caso, el juez deberá establecer el grado de participación de cada factor de atribución en la producción del daño y distribuir proporcionalmente la indemnización (conf. Bustamante Alsina, Jorge, ob. cit., pág. 411).

En ese contexto, a mi modo de ver, el porcentaje de responsabilidad debe adecuarse a la circunstancia de que ese paso clandestino es conocido por los vecinos del lugar.

Desde esta perspectiva, y siguiendo la línea argumental del fallo de esta sala citado precedentemente, considero que corresponde confirmar la sentencia apelada en respecto de la responsabilidad atribuida como así también en cuanto a los porcentajes establecidos.

V. Seguidamente trataré los agravios deducidos respecto de las partidas indemnizatorias otorgadas en la sentencia de grado, sobre las que deberá aplicarse la proporción determinada precedentemente.

a. Valor vida

La sentencia de grado fijó la suma de $72.000 por este concepto.

La parte actora se agravia al respecto por entender que el monto otorgado es ínfimo en relación al daño producido; a tal fin practicó la liquidación del monto total a la tasa de interés fijada y considera que el resultado que arroja el cálculo es excesivamente reducido.

Al respecto diré que la vida humana no tiene valor económico por sí misma, sino en consideración a lo que produce o puede producir. Por lo tanto, cuando nos encontramos en presencia de la muerte de la víctima, lo que debe resarcirse son los efectos económicos producidos en los damnificados por su fallecimiento, puesto que ellos fueron perjudicados por la falta o disminución de los bienes que proveía la víctima.

Debo señalar que esta indemnización contiene ambas pretensiones, a saber, valor vida y pérdida de chance, pues cuando se trata de indemnizar la pérdida de la vida, lo que se indemniza es la “chance” o probabilidad de que en el futuro los damnificados puedan recibir apoyo del fallecido, tanto en lo material y económico como en los cuidados personales y apoyo espiritual, y si bien esa pérdida constituye una zona gris, intermedia o límite entre el daño cierto o incierto, debe reconocerse que, especialmente con relación a las familias de recursos modestos esa posibilidad encierra una fuerte dosis de probabilidad” (esta cámara, Sala G, 12/06/2006, DJ, 2007-1-107). En estos conceptos claramente se encuentran contenidos los de asistencia y cooperación económica a que los reclamantes hacen referencia dentro de esta partida.

En este orden de ideas, diré que la denominada pérdida de chance constituye un rubro sujeto a un alto grado de incertidumbre, ya que en definitiva resulta imposible establecer con precisión si la persona que alega el perjuicio, habría obtenido o no ciertas ventajas o evitado o no ciertas pérdidas, de no haber mediado el comportamiento antijurídico atribuido a otro sujeto. De todos modos, el daño puede ser resarcible, según el mayor o menor grado de probabilidad de que llegara a acontecer, aunque fuerza es aclarar que lo que habrá de resarcirse no será la totalidad de la pérdida sufrida o la ganancia dejada de percibir, pues el juez debe apreciar la proporción de ese valor que en concreto representa la frustración de la chance (Conf. Highton, Elena, “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas desde la óptica de los jueces civiles (Justicia Nacional Civil)”, Revista de Derecho de Daños, Nº II, pág. 58).

Se configura, cuando por la comisión de un acto ilícito, la víctima se ve privada de obtener un beneficio probable futuro o evitar un perjuicio probable. La certidumbre en la existencia del daño surge de la “oportunidad”, esto es, la circunstancia cierta que torna indemnizable el perjuicio ocasionado por la pérdida de chance es que la probabilidad existía, y fue perdida por el hecho de un tercero (Bustamente Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, págs. 173, 178/179).

Se ha sostenido que la pérdida de una oportunidad o “chance” constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había posibilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades (Trigo Represas, Félix A., Reparación de daños por mala praxis médica, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1995, pág. 241).

La pérdida de chance no puede identificarse con el lucro cesante, sino que lo resarcible es esa chance, la que debe ser apreciada judicialmente, según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta (Conf. esta cámara, Sala D, 10-9-92, Jurisprudencia de la CNAC, Isis, Sum. Nº 0008460). No se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo resarcible es la “chance” misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido (CNCom., sala E, 07/10/2005, Díaz, Gisela T. c. Banco Río de la Plata, LL, 10/01/2006, 3).

En síntesis, para ser indemnizable, debe tener probabilidad suficiente, debiendo valorarse y ponderarse en cada caso en particular, precisamente, de acuerdo con el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, desde que el daño resarcible debe ser cierto y no eventual o hipotético.

También es necesario poner de resalto que el art. 1084 del Código Civil dispone que asiste a la viuda e hijos del muerto, en caso de homicidio, el derecho de reclamar del responsable todo lo que fuere necesario para su subsistencia. Agrega la segunda parte del art. 1085 que esa indemnización sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviviente y por los herederos necesarios del muerto, siempre que no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo.

Estas dos normas constituyen una excepción al principio de que todo aquel que invoca un daño, debe probarlo, ya que la ley presume un daño cierto respecto de esos damnificados indirectos, consistente en la privación que experimentan de lo que les es necesario para la subsistencia.

Se ha sostenido que crean un régimen de excepción a favor de las personas a quienes acuerda la indemnización, atento el muy estrecho vínculo que los une a la víctima del hecho ilícito, respecto a quienes la ley presume la existencia de un perjuicio cierto, cuya cuantía deja librada a la prudencia de los jueces (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, t. 4, pág. 246 y sgtes.).

Por otro lado, es sabido que la muerte de un hijo importa para los padres la frustración de una legítima esperanza de ayuda económica, es decir, de una chance cierta de ser apoyados en el futuro, en la vejez o en la edad madura, cuando las posibilidades de autoabastecimiento decrecen y los aportes económicos de los hijos se hacen necesarios, máxime cuando se trata de personas de muy humilde condición socioeconómica (Conf. esta cámara, Sala M, 3-5-89, LA LEY, 1990-A, 655; íd., Sala I, 25-9-89, LA LEY, 1990-E, 550, 38.159-S; íd. Sala K, 07/07/2004, DJ 2004-2, 1211; íd. Sala D, 12/04/2002, LA LEY, 2002-E, 592).

También se ha dicho que si la situación económica del grupo familiar es de recursos medianos, es razonable admitir que el hijo muerto significó para la familia la pérdida real y cierta de un elemento que podría esperarse contribuyera con sus aportes; es decir, la frustración de una chance en cuanto a sus posibilidades futuras (Conf. CNCivil, Sala C, 16-6-83, ED, 105-256; íd. Sala B, 25/06/1997, LA LEY, 1998-A, 37).

Asimismo, para mensurar el monto final en caso de muerte de un hijo, corresponde evaluarse que aquél debía sufragar sus gastos propios, y que el aporte a la familia habría de reducirse al casarse o constituir la propia, lo que sucede de ordinario entre los 25 y 30 años según el curso natural de las cosas (arts. 901, 906, Cód. Civil), por lo cual la asistencia actual y la chance de asistencia futura conllevan una detracción de la referida asistencia material (arts. 1066, 1083, 1084, 1089 y concs., Cód. Civil) (Conf. C. Civ. Com. Azul, sala II, 28/03/2000, LLBA, 2000-1047).

Es decir que para determinar la indemnización que corresponde a los padres por muerte de sus hijos no procede tener en cuenta el tiempo de sobrevida de la víctima, sino el de los beneficiarios de la indemnización. Asimismo, la indemnización debe contemplar las contingencias corrientes en la vida de todo ser humano, en particular, que la víctima podría contraer matrimonio y tener hijos, circunstancias que disminuirán su ayuda económica (Conf. esta cámara, Sala E, 31/08/1995, LA LEY, 1996-D, 290).

Dadas las particularidades que presente este reclamo, y en función de lo antes explicado, entiendo que no han de aplicarse fórmulas matemáticas sino que se deben considerar y relacionar las diversas variables relevantes de cada caso en particular, tanto en relación con la víctima –capacidad productiva, cultura, edad, estado físico e intelectual, profesión, ingresos, laboriosidad, posición económica y social, expectativa de vida–, como con los damnificados, tales el grado de parentesco, asistencia recibida, cultura, edad, educación, condición económica y social, entre otras (Conf. CSJN, 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa H. M. y otros c. Provincia de Entre Ríos”, DJ, 2007-1-236).

Así, estimo que con lo relatado por los testigos en el expediente sobre beneficio de litigar sin gastos nro. 26024/2006/1, que tengo a la vista (fs. 4/5), quedó demostrado que I. D. E., de estado civil viuda, analfabeta, vive junto a su nieto y en algunas temporadas con su hijo que tiene problemas de salud –en algunas ocasiones permanece internado o con sus hermanos– y que tiene otros familiares. En cuanto a su situación económica destacaron que es mala, que en distintas oportunidades se dedica al lavado de ropa para ganar dinero y que trabaja como empleada del servicio doméstico, aunque es jubilada. En cuanto a su situación habitacional manifestaron que vive en una casa de chapa y troncos, que el piso es de tierra y no tiene cocina, el baño se encuentra separado de la casa y no cuenta con servicio de agua, gas ni luz. De la lectura del peritaje psicológico surge que quien en vida fuera Gustavo Ariel Paredes “…estaba al lado mío y hacía changas y nos arreglábamos…” (sic fs. 474 vta.); de la presentación inicial surge que el occiso trabajaba los fines de semana haciendo “changas” en los recreos del Delta de Tigre, Provincia de Buenos Aires y ocasionalmente durante la semana limpiando lugares de recreo, ayudando a los turistas, como jardinero y hacía arreglos en las casas de las personas que conocían. Sentado ello, considerando los pocos elementos con los que se cuenta en esta causa, atento a las facultades que me confiere el art. 165 del Código Procesal, estimo que el monto otorgado por esta partida es reducido, por lo que corresponde elevarlo a la suma de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000).

b. Daño moral

El anterior sentenciante otorgó la suma de $52.000.

La parte actora se agravia por entender que la suma es reducida.

Sentado ello, y de conformidad con los términos del art. 1078 del Código Civil, considero que se trata de un daño resarcible, que no tiene por objeto sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar el damnificado como consecuencia del accidente, intentando compensarlos. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los dolores, sufrimientos, molestias, angustias, incertidumbres o temores padecidos por la víctima, pues sólo ella puede saber cuánto sufrió.

Por ello se ha sostenido que para estimar pecuniariamente la reparación del daño moral falta toda unidad de medida, pues los bienes espirituales no son mensurables en dinero. Sin embargo, al reconocerse una indemnización por este concepto, no se pone un precio al dolor o a los sentimientos, sino que se trata de suministrar una compensación a quien ha sido injustamente herido en sus afecciones íntimas (Conf. Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, pág. 187; Brebbia, Roberto, “El daño moral”, Nº 116; Mosset Iturraspe, Jorge, “Reparación del dolor: solución jurídica y de equidad”, en L.L. l978-D-648).

Así las cosas, diré que la determinación del daño moral no se halla sujeta a parámetros objetivos, pues las aflicciones se producen en el ámbito espiritual del damnificado, por lo que su valoración debe efectuarse según la cautelosa discrecionalidad del juzgador ceñido a considerar la situación personal de aquélla (arts. 163, inc. 5º, 165, 386, 456, 477 y concs., Cód. Procesal Civil y Comercial; arts. 1078, 1083 y concs., Cód. Civil) (conf. esta sala, 18/10/2002, Suraniti, Juan S. c. Ranz, Mónica A. y otro, DJ 2003-1, 247; íd. 07/11/2007, Conti, María Elvira c. Autopistas del Sol S.A. y otro s/daños y perjuicios, La Ley Online, íd. “Mora de Zabala, Ana c. Lucero, Alberto s/daños y perjuicios”, 18/07/2008, ED Digital, (23/09/2008, nro. 18251; íd. “Martínez, Adriana Edith c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, 23/06/2008, ED Digital, (04/09/2008, nro. 04/09/2008).

Además, la indemnización por este concepto tiene carácter autónomo y no tiene por qué guardar proporción con los daños materiales (conf. Sala G, 01/03/2000, Zalazar, Mario A. c. Transporte Metropolitanos General Roca S. A.).

Ahora bien, es indiscutible que la muerte de un ser querido causa siempre un profundo dolor, angustia, desconsuelo, máxime en el caso de un padre o de una pareja, que pierde la vida abruptamente y como consecuencia de un hecho ilícito. Pero entiendo que el dolor es aún mayor cuando se trata de un hijo. Creo que, posiblemente, no exista un dolor más grande que la pérdida de un hijo.

Por todo ello, estimo que debe otorgarse a la reclamante la suma de $ 900.000 por este concepto, lo que así habré de proponer al acuerdo (art. 165 CPCCN), de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000).

c. Daño psicológico

En la sentencia apelada se otorgó la suma de $211.000 por tal concepto.

La reclamante se queja por entender que la suma es reducida en atención al porcentaje de incapacidad establecido y el tratamiento psicológico que deberá afrontar.

Se ha sostenido que el resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica (Conf. Esta cámara, Sala C, 15/09/2003, LA LEY 02/09/2004, 7).

El daño, en sentido jurídico, no se identifica con la lesión a un bien (las cosas, el cuerpo, la salud, etc.), sino, en todo caso, con la lesión a un interés lícito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (Calvo Costa, Carlos A., Daño resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 97).

Así las cosas, estimo que el daño psíquico de los actores constituye un perjuicio independiente del moral, en tanto produce una disminución en la capacidad del sujeto para realizar actividades patrimonialmente valorables. Es esta merma, que resulta en una disminución patrimonial, lo que en definitiva constituye el daño resarcible y debe ser reparado en forma independiente del daño moral, por lo que el agravio sobre el punto recibirá acogida favorable. Así es que procederé al tratamiento del reclamo por esta partida indemnizatoria.

Sentado ello, he de señalar que sabido es que cuando se trata de una incapacidad provocada por lesiones (físicas o psíquicas), el daño emergente no puede medirse sólo en función de la ineptitud laboral, sino que ello también debe ser ponderado a partir de toda la vida de relación de la víctima, en consideración a sus condiciones personales, como el sexo, la edad y el estado civil, entre otras.

En ese orden de ideas, se decidió que la indemnización por incapacidad sobreviniente procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no sólo en su faz netamente laboral o productiva, sino en toda su vida de relación y, por ello, no pueden establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenerse a circunstancias de hecho, variables en cada caso particular pues, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta sala, 01/08/2003, LA LEY 03/09/2004, 7).

En consecuencia, para su valoración no existen pautas fijas, pues para su determinación debe considerarse la persona en su integridad, con su multiforme actividad, debiendo computarse y repararse económicamente todas las facultades propias en la amplia gama de su personalidad en su vida en relación (esta sala, 23/03/2004, LA LEY 2004-C, 1029). Deben ponderarse en concreto las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias particulares, el sexo, las condiciones socioeconómicas, la actividad laboral anterior y la real incidencia de las lesiones en su actividad actual (esta cámara, Sala J, 03/12/2004, LA LEY 2005-B, 258).

Sin embargo, para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto a los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos, como así tampoco es aceptable fijar fórmulas matemáticas que de manera abstracta y genérica establezcan el valor de cada punto de incapacidad, sino que es menester compulsar la efectiva medida en que dicha mengua psíquica –en el caso que nos ocupa– ha repercutido patrimonialmente en la situación particular del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material o en la configuración de un perjuicio (esta cámara, Sala A, 12/08/2004, Lavezzini, Rubén D. c. Ciudad de Buenos Aires, Sup. Adm 2004 (noviembre), 74, La Ley on line).

En función es estos parámetros analizaré las pruebas producidas.

A fs. 474/483 luce agregado el informe pericial psicológico realizado por la Licenciada M. A. G. a la reclamante. De su lectura surge que la profesional detectó en la reclamante una situación grave conflictiva que la invade, manifestándose una desorganización del aparato psíquico y se ve afectada por la severa perturbación del funcionamiento yoico. La vivencia de castración instalada a nivel de su psiquismo (aniquilamiento narcisístico por fallecimiento de su “hijo sano”) le provocan un quantum de tensión y confusión donde la situación traumática no puede ser elaborada y por lo tanto es repetida en actos motores (tendencia a accidentes) o en el discurso verbal (referencias constantes a la muerte). Se producen entonces formas de autoagresión (inhibición, aislamiento, depresión) y formas de heteroagresión (cambios de humor, ansiedad), infirió un monto de ansiedad intenso, que incide en la producción generando fallos de los mecanismos más frecuentes y severos, expresivos de la personalidad menos integrada.

Estableció que padece un cuadro de Depresión reactiva de Código 2.6.9 –severa–, por lo que le otorgó una incapacidad del 30% conforme el Baremo para Daño Neurológico y Psíquico de Castex y Silva.

La codemandada Trenes de Buenos Aires S.A. impugnó el informe a fs. 487/488 en cuanto a que no se habrían acompañado los tests psicodiagnósticos ni protocolos administrativos de los test administrados. Sostuvo que por los antecedentes de la vida de la persona peritada es fácil considerar que el hecho de autos es uno más en la cadena de hechos dramáticos como los que relató entre sus antecedentes personales, a lo que deba agregarse que no existe una descripción del tipo de estructura de base.

Lucen acompañados por la experta a fs. 495/499 los tests administrados a la accionante.

A fs. 501 obra agregada la contestación del traslado de la impugnación efectuada por la profesional, oportunidad en que señaló que durante el proceso psicodiagnóstico no se encontraban presentes los consultores psicólogos de la impugnante y ratificó su informe.

Dispone el art. 477 del Código Procesal, que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

A ello agrego que peritos y jueces tienen que desempeñar papeles diferentes y bien definidos: uno esencialmente técnico y limitado; el otro, superlativamente variado, porque el juez tiene un dominio propio, el de la aplicación del Derecho y está profesionalmente preparado para ello. Mas se ve constantemente requerido para juzgar cuestiones de simple hecho, que no siempre resultan fáciles y para las cuales puede carecer por completo de preparación; queda abandonado entonces a sus conocimientos generales, a su experiencia de la vida, a su conciencia y, dentro de lo posible, a su buen sentido común (Conf. Areán Beatriz, Juicio por accidentes de tránsito, T. 3, pág. 903).

Es cierto que según nutrida jurisprudencia señaló que para cuantificar la magnitud del perjuicio, no debe asignársele un valor absoluto a los porcentajes de incapacidad establecidos por los peritos, pero no lo es menos que es menester compulsar la efectiva medida en que dicha mengua física y psíquica ha repercutido patrimonialmente en la situación particular del lesionado, tanto sea en la disminución de sus aptitudes para el trabajo, como en otros aspectos, de su vida que, de manera indirecta, le han impuesto limitaciones en su vida social y la forma en que esto afectó sus perspectivas de evolución material o en la configuración de un perjuicio (esta cámara, Sala A, 12/08/2004, Lavezzini, Rubén D. c. Ciudad de Buenos Aires, Sup. Adm. 2004 (noviembre), 74, La Ley on line).

Las conclusiones del perito deben ser convincentes, como consecuencia lógica de sus fundamentos y motivaciones, de modo que el juez, si al apreciar el dictamen entiende que presenta conclusiones poco claras y carentes de sustento, no podrá otorgarle la eficacia probatoria indispensable para formar convicción sobre los hechos controvertidos (Conf. Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba”, pág. 196).

A partir de ello, he de señalar que el dictamen aparece como sólidamente fundado frente a las observaciones de la codemandada, por lo que estaré a sus conclusiones.

Desde esta perspectiva, advierto que la actora es una mujer cuyas condiciones personales he mencionado en el apartado a. Valor Vida, cuyas secuelas desde el plano psicológico resultantes del accidente de autos en el que su hijo perdiera la vida, a mi modo de ver revisten una importancia tal, que ameritan rever el importe indemnizatorio otorgado en la instancia de grado, por lo que atendiendo, además, a sus características personales que fueron apuntadas, estimo que la suma reconocida para indemnizar este rubro es insuficiente, por lo que propondré al acuerdo que se las eleve a la de $1.500.000 (art. 165 CPCCN) de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000).

VI. En la sentencia apelada se estableció que los intereses deberán calcularse desde la fecha indicada en cada rubro a una tasa del 8% anual y hasta la fecha del dictado de la sentencia apelada y, a partir de allí deberá calcularse a la tasa activa prevista en el plenario Samudio.

La reclamante solicita en sus agravios la aplicación de la tasa activa del Banco de la Nación Argentina hasta el 1 de agosto de 2015 y a partir de allí la doble tasa activa hasta el efectivo pago.

Esta Sala propició en numerosos antecedentes la aplicación del “doble de la tasa activa” (“Olivieri, Andrea Verónica c/ Amarilla Luis y otros s/ Daños y Perjuicios” del 23/2/2023; “Delheye, Beltrán c/ Plaquin, Romina Anabella y otros s/ Daños y Perjuicios” del 7/12/2022; “Noval Armando Rafael c/ Transportes Automotores Riachuelo S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios del 6/2/2020; “Schiavone Gustavo Damián c/ Giménez Huelmo Laura y otros s/ Daños y Perjuicios”, del 29/8/2019; entre muchos otros).

Ello, entre otros motivos, para incentivar el cumplimiento a deudores morosos, evitar la prolongación de los juicios, y para compensar la devaluación de la moneda.

Sin embargo, ante el reciente dictado de la sentencia en el caso “García Javier Omar c/ UGOFE S.A. y otros s/ Daños y Perjuicios” nº 51.158/2007/1/RH1, de fecha 7/3/2023, en la que se revoca el criterio mencionado, corresponde adecuar la resolución del tema a la postura jurídica allí asentada.

Si bien los fallos de la Corte Suprema de Justicia no resultan vinculantes para los Tribunales inferiores en grado, lo cierto es que mantener nuestra postura puede generar demoras innecesarias y prolongadas en el trámite del proceso.

Razones de economía procesal y de seguridad jurídica aconsejan no hacer transitar a las partes por una vía recursiva extraordinaria que, a estar a la referida doctrina, puede culminar en una nueva revocación de la tasa de interés que oportunamente sea fijada por esta Sala.

En consecuencia, si bien el Tribunal no comparte el criterio sustentado por la Corte Suprema en los autos mencionados, a fin de evitar un dispendio jurisdiccional inútil, corresponde aceptar la postura jurídica que emerge del mencionado fallo, dejar de aplicar la “doble tasa activa” en lo sucesivo y revocar el cómputo de los intereses para fijar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina para todos los rubros desde el hecho y hasta el efectivo pago.

VII. Ahora bien, de acuerdo al modo en que propondré que se decida la litis, las costas de alzada deben imponerse a la parte condenada en proporción al porcentaje de responsabilidad atribuido, pues la regla por la cual aquéllas integran el resarcimiento, debe dejarse de lado cuando la demanda es parcialmente admitida por atribución de responsabilidad concurrente (art. 68 del Código Procesal).

VIII. Por todo lo expuesto, de ser compartido mi criterio, propongo al acuerdo de mis distinguidos colegas, I. a) que se modifique la sentencia apelada en el sentido que: se eleven las partidas otorgadas a la actora en concepto de valor vida, daño moral y daño psicológico a las sumas de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000); $900.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000) y $1.500.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000) respectivamente y la tasa de interés se calcule conforme lo establecido en el considerando VI; b) se la confirme en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios, con costas a las condenadas de ambas instancias en los términos del considerando VII.

El Dr. Kiper y la Dra. Abreut de Begher, por las consideraciones expuestas por el Dr. Fajre, adhieren al voto que antecede.

Y Visto: lo deliberado y las conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: I. Modificar la sentencia apelada en el sentido de elevar las partidas otorgadas a la actora en concepto de valor vida, daño moral y daño psicológico a las sumas de $3.600.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($1.440.000); $900.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($360.000) y $1.500.000 de cuyo importe las demandadas deben cargar con el 40% ($600.000) respectivamente y calcular la tasa de interés conforme lo establecido en el considerando VI; confirmarla en todo lo demás que decide y ha sido materia de apelación y agravios, con costas a las condenadas de ambas instancias en los términos del considerando VII. II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Código Procesal, corresponde dejar sin efecto las regulaciones efectuadas en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento.

A tenor del criterio que mantiene esta Sala, los recursos de apelación se resolverán por aplicación de la ley vigente al comienzo de la prestación del servicio cuya retribución es motivo de apelación (cfr. esta Sala, 06/06/2018, “Urgel, Paola Carolina de la Merced c/New 1817 S.A. s/daños y perjuicios”, Expte. 34.870/2014, a cuya íntegra lectura se remite en homenaje a la brevedad), esto es, la ley.

En este sentido, nuestro más Alto Tribunal ha resuelto que “… en el caso de los trabajos profesionales el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza, más allá de la época en que se practique la regulación (Fallos: 321:146; 328:1381; 329:1066, 3148, entre muchos otros). Por ello, el nuevo régimen legal no es aplicable a los procesos fenecidos o en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7º del dec. 1077/2017, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y doctrina de Fallos: 268:352; 318:445 –en especial considerando 7º–; 318:1887; 319:1479; 323:2577; 331:1123, entre otros)…” (CSJN, 04-09-2018, “Establecimientos Las Marías S.A.C.I.F.A. c/Misiones, Provincia de s/acción declarativa”, cons. 3º; íd. esta Sala, 27/09/2018, “Pugliese, Paola Daniela c/Chouri, Liliana Beatriz y otro s/daños y perjuicios”).

Bajo tales parámetros se concluye que las tres etapas del proceso se encuentran regidas por la ley 21.839.

En lo que se refiere específicamente al monto de la retribución, habrá de ponderarse el objeto de las presentes actuaciones, el interés económicamente comprometido comprensivo de capital e intereses, la naturaleza del proceso, su resultado, etapas cumplidas y el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por los arts. 1, 6, 7, 9, 19, 33, 37, 38 y cctes. de la ley 21.839 –t.o. ley 24.432–.

En consecuencia, se regulan los honorarios del Dr. M. P., por su actuación en las tres etapas del proceso en carácter de letrado patrocinante de la parte actora, en la suma de dos millones trescientos mil pesos ($2.300.000). Asimismo, se fijan los honorarios del Dr. R. D. G. en la suma de veinte mil pesos ($20.000) por su actuación en la audiencia preliminar, en igual carácter.

En cuanto a los ex letrados apoderados de TRENES DE BUENOS AIRES S.A, se regulan los honorarios del Dr. M. L. en la suma de seiscientos ochenta y cinco mil pesos ($685.000) y los del Dr. W. A. I. en la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), por sus respectivas actuaciones en la primera etapa del proceso. Asimismo, por sus actuaciones en la segunda etapa se regulan los honorarios del Dr. N. U. T. en la suma de cuatrocientos ochenta y cinco mil pesos ($485.000), los de la Dra. J. A. L. en la suma de ciento veinticinco mil pesos ($125.000) y los de la Dra. M. d. C. C. en ciento veinticinco mil pesos ($125.000).

Por otro lado, respecto de los letrados apoderados de la demandada COMISIÓN NACIONAL DE REGULACIÓN DEL TRANSPORTE (C.N.R.T.), se regulan los honorarios del Dr. M. C. C. por su actuación en la primera etapa en la suma de setecientos cuarenta mil pesos ($740.000). Por sus actuaciones en la segunda etapa del proceso, se regulan los emolumentos del Dr. T. B. en la suma de trescientos cuarenta mil pesos ($340.000), los del Dr. D. S. en la suma de doscientos mil pesos ($200.000) y los del Dr. C. M. D. en la suma de doscientos mil pesos ($200.000). Finalmente, se regulan los honorarios de la Dra. M. B. P., por su actuación en la tercera etapa, en la suma de setecientos cuarenta mil pesos ($740.000).

Respecto de los honorarios de los peritos se tendrá en cuenta el interés económico comprometido, la entidad de las cuestiones sometidas a sus respectivos dictámenes, el mérito de la labor profesional apreciado por su calidad y extensión, así como lo previsto por el art. 478 del CPCCN.

En consecuencia, se regulan los honorarios de la Lic. M. A. G. en la suma de setecientos setenta y cuatro mil pesos ($774.000) y los del Ing. R. D. en la suma de setecientos setenta y cuatro mil pesos ($774.000).

Por la actuación cumplida ante esta Alzada, que culminara con el dictado del presente pronunciamiento, los honorarios se regularán bajo las disposiciones de la ley 27.423 por ser la vigente al momento que se desarrolló la tarea profesional, aplicándose a tales efectos, lo previsto por los arts. 16, 30 y ccs. del Arancel.

Bajo tales parámetros, se establece el honorario del Dr. M. P. en la suma de setecientos sesenta y cinco mil pesos ($765.000) que equivalen a 61,30 UMA (Ac. 3/2023 de la CSJN). Regístrese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública, dependiente de la CSJN (Conf. AC. 15/13), notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper. – Liliana Abreut de Begher.

D., J. A. s/sucesión ab intestato

Buenos Aires, 22 de marzo de 2023.

Y Vistos; Y Considerando:

I. Las actuaciones fueron remitidas a este Tribunal con motivo de la apelación interpuesta por la cesionaria X S L el 19 de diciembre de 2022, contra el pronunciamiento del día 22 de noviembre de 2022, que desestimó el planteo de prescripción que oportunamente dedujeran respecto de los honorarios del Dr. J. F. D’A.

El memorial fue presentado el 26 de diciembre de 2022 y no fue replicado.

Cuestiona la apelante que el magistrado de grado de grado no haya considerado que la culminación del proceso sucesorio se produce con el auto de inscripción respectivo, en tanto en dicho momento culmina la tercera etapa del juicio voluntario. Invoca así que a partir de la resolución del 10 de octubre de 2001, mediante el cual se ordenó inscribir la declaratoria de herederos en relación al bien de la calle Formosa, comenzó a computarse el plazo de prescripción para que el doctor J F D’A solicite su regulación de honorarios. Alega que el letrado omitió toda gestión procesal al respecto dejando transcurrir más de 20 años para recién ahora formular su tardía oposición a la inscripción registral. Se agravia asimismo de la imposición de las costas y solicita que en caso de confirmarse la decisión apelada sean distribuidas en el orden causado, dado que ante el extenso lapso transcurrido su parte tuvo motivos suficientes para plantear la prescripción de los honorarios.

II. Como cuestión preliminar, cabe poner de resalto que la prescripción es una institución de orden público que responde a la necesidad social de no mantener pendientes las relaciones jurídicas indefinidamente, poner fin a la indecisión de los derechos y consolidar las situaciones creadas por el transcurso del tiempo, disipando entonces las incertidumbres” (Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Dir. Highton, Elena I. – Arean, Beatriz A., 1ra. ed., Buenos Aires, Hammurabi, 2006 T6, p. 603).

Como tal, es una excepción que se funda en el hecho de que quien entabla la acción o pretensión ha dejado durante un cierto tiempo de intentarla o de ejercer el derecho al cual ella se refiere (Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: comentado y anotado, 7ma. Ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, TII, p. 958).

A los fines de resolver el presente recurso, interesa señalar que la norma de derecho transitorio en materia de prescripción prevista por el art. 2537 del Código Civil y Comercial de la Nación, establece como regla general que los plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior.

De ahí que resulte aplicable lo dispuesto en el inc. 1) del art. 4032 del Código Civil, en cuanto dispone que los honorarios de abogados y procuradores, se rigen por la prescripción bienal siempre que correspondan a trabajos judiciales y que no hayan sido regulados judicialmente (esta Sala, expte. 35271/2003 en autos “L., M. J. c/ M., E. s/ Filiación” del 14/3/2019, entre otros).

Según lo disponía dicho artículo, el referido plazo debía computarse desde que feneció el pleito, por sentencia o transacción –a lo que cabe asimilar el desistimiento o la caducidad de instancia–, o desde la cesación de los poderes del procurador.

Empero, por lo pronto, cabe referir que tal regla no es absoluta puesto que, en determinados casos, no cabe iniciar el cómputo del plazo de prescripción si el estado del proceso no permite la fijación de los honorarios.

En este sentido, “pleito fenecido” en el léxico del art. 4032 del código civil se refiere al agotamiento de los trabajos encaminados a conseguir el objeto práctico del juicio o la ejecución de lo dispuesto judicialmente (Pesaresi, Guillermo M., “Tratado de la prescripción liberatoria”, Dir. López Herrera, Edgardo, p. 921, ed. Abeledo Perrot).

Al respecto, a diferencia de lo postulado en el memorial, se ha sostenido que, en el supuesto del juicio sucesorio, se computa el plazo desde que se hubieren practicado las inscripciones registrales pertinentes –y no solo ordenado– por ser esa la última actuación que corresponde realizar al letrado. A su vez, para configurar el caso del abogado o procurador que cesa de intervenir, el plazo se cuenta desde la notificación de la revocación del poder o del patrocinio, pues solo a partir de entonces quedará expedita la vía para ejercer la acción de cuya prescripción se opone (CNCiv., Sala C, expte. nro. 26083/2005 autos “Bertolo, Carlos Alberto s/ Sucesión Ab Intestato” del 23-6-2022).

III. De acuerdo con las constancias del proceso, la presente sucesión fue iniciada con el patrocinio del Dr. J. F. D’ A. quien tuvo intervención a lo largo de todas las etapas del proceso, siendo su última actuación la del 15 de octubre de 2011 en la que solicitó el préstamo del expediente en virtud de la inscripción por tracto abreviado ordenada el día 10 del mismo mes y año.

No se advierte –y tampoco ha sido invocado– que el profesional se hubiera apartado del proceso, por lo que resulta correcta la apreciación del anterior magistrado en cuanto a que cabe presumir que aquél continuó con dicha labor hasta la presentación de la cesionaria con nuevo patrocinio letrado del 1 de agosto de 2022. A su vez, no surge de proceso que la orden de inscripción del inmueble sito en la calle Formosa se halle cumplida.

En este escenario, este Tribunal estima correcta la conclusión arribada en el pronunciamiento apelado en tanto al no encontrarse culminado el proceso cuando el profesional pidió la regulación de sus honorarios, ni haber sido desvinculado, la prescripción no se encontraba en curso.

La solución propuesta, es la que mejor se conjuga con el criterio restrictivo de interpretación que debe regir en la materia, al optar por el régimen más favorable al acreedor y a la conservación de los actos y negocios jurídicos, considerado principio general del derecho (conf. Jorge Joaquín LLambías; “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, tomo III, págs. 226/227; Abeledo Perrot; Bs. As.; 2012).

Por las consideraciones expuestas, los agravios serán desestimados.

IV. Es claro que la imposición de costas a la parte vencida no reviste el carácter de un principio absoluto, sino que es susceptible de la excepción que consagra el párrafo segundo del art. 68 del Código Procesal. De ello se sigue que el sistema que rige nuestro ordenamiento en materia de costas es el del principio objetivo de la derrota atenuado (Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio M., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Ed. La Ley, 2006, tomo I, pág. 489; asimismo, ver esta sala 21/8/2007 in re “V., S.A. c/ S.P., A.O. s/ régimen de visitas”, R. 479.219; expte. nro. 25.085/2013 “Vila, Liliana Marisa Nelly c/ Estévez Roberto Julio s/ Daños y Perjuicios” del 31-5-2018).

Desde esta perspectiva, si bien todo apartamiento del criterio objetivo, dada su naturaleza excepcional, debe ser interpretado con carácter restrictivo (CSJN, 16/3/1999, LL 2000-A, 623; Fallos 311:464, entre muchos otros), es cierto también que a tenor de lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 68 mencionado se confiere a los jueces un adecuado margen de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso en particular. Por ejemplo, cuando la resolución versa sobre cuestiones jurídicas complicadas o dudosas o pueda considerarse que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado (conf. Highton-Areán, “Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación”, T. 2, p. 66; Jorge L. Kielmanovich, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, T. I, p. 121/122).

Tal situación es la que se aprecia configurada en la especie, teniendo en cuenta que pese a no darse los supuestos para que la prescripción operara, el extensísimo tiempo transcurrido desde la última actividad en el proceso pudo motivar la petición desestimada, lo cual justifica la imposición de costas por su orden dispuesta en la causa.

V. Las costas de esta instancia se imponen en el orden causado por idénticas razones (conf. art. 68, segundo párrafo del CPCC).

VI. En consecuencia, el Tribunal resuelve: I. Confirmar la resolución del 22 de noviembre de 2022 en cuanto dese­chó el planteo de prescripción del pedido de regulación de honorarios del Dr. J. F. D’A. II. Modificarla para distribuir las costas de la incidencia en el orden causado, al igual que las costas de Alzada. Regístrese y notifíquese. Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. 15/2013 y 24/2013 CSJN) y devuélvase. – Claudio Marcelo Kiper. – José Benito Fajre. – Liliana Edith Abreut de Begher.

F., A. F. c. G., G. E. s/fijación de compensación económica – arts. 441 y 442 CCCN.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 22 días del mes de marzo del 2023, hallándose reunidas las Señoras Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados “F., A. F. c/ G., G. E. s/FIJACION DE COMPENSACION ECONOMICA – ARTS. 441 Y 442 CCCN”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I- Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la parte actora (19 de octubre de 2022) y por la demandada (19 de octubre de 2022) contra la sentencia de primera instancia (12 de octubre de 2022). La señora A. F. F. expresó agravios (31 de octubre de 2022) y el señor G. E. G. hizo lo propio (28 de octubre de 2022). A su turno, ambas partes litigantes los replicaron (8 y 6 de noviembre, respectivamente). Luego, se llamó a autos para sentencia (17 de febrero de 2023).

II- Antecedentes

La señora A. F. F. promovió las presentes actuaciones a los fines de obtener una compensación económica en los términos de los artículos 441, 442 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación, en virtud del matrimonio de treinta y dos años con el señor G. E. G., hasta el divorcio declarado el 11 de septiembre de 2018.

Sostuvo que se casó con el demandado en dos oportunidades: por primera vez el 25 de enero de 1985 hasta el divorcio de fecha 3 de marzo de 2005 y, luego, contrajo nuevas nupcias el 26 de enero del 2006 hasta la disolución dictada el 11 de septiembre de 2018. De dicha unión nacieron dos hijas, hoy mayores de edad.

Afirmó que la separación de hecho se produjo el 26 de septiembre de 2017 cuando dejó el hogar conyugal con solo algunas pertenencias por padecer situaciones de violencia de parte del emplazado. Indicó que hoy alquila un inmueble con la ayuda de sus hijas ya que no tiene vivienda propia.

Señaló que persigue mediante el presente proceso la compensación por el perjuicio económico que le generó el divorcio, dada la cantidad de años que trabajó con el demandado en el emprendimiento conyugal de publicidad “GyG”. Manifestó que en la actualidad se encuentra desocupada y sin la capacitación indispensable para ingresar al mercado laboral por carecer de formación terciaria o universitaria.

Adujo que su situación se agrava por su condición etaria que prácticamente la excluye del mercado y que ni siquiera está en condiciones de jubilarse, ya que sólo se le hicieron aportes al demandado por consejo del contador de la empresa que poseían. Agregó que el señor G. trabajaba en relación de dependencia en la empresa “Industrias Mayas”.

Estimó que le corresponde una compensación de U$S50.000 o lo que resulte de las probanzas de autos.

Finalmente, ofreció prueba y requirió se haga lugar a la demanda, con costas.

A su turno, el 20 de marzo de 2019, se presentó el señor G. E. G. y contestó demanda. Reconoció la unión matrimonial con la actora, la fecha de la separación de hecho, el posterior divorcio y el nacimiento de sus dos hijas, hoy mayores de edad. Sin embargo, negó los hechos de violencia, señalando que fue la señora F. quien en forma inesperada se retiró del hogar conyugal llevándose ropa, pertenencias y retirando la totalidad del dinero existente en el “Banco BBVA Francés”.

Negó que la actora tenga derecho a realizar el reclamo de autos ya que no existe ventaja económica de su persona a su respecto, pues sus ingresos consisten solo en el producido del micro emprendimiento denominado “GyG Producciones Publicitarias”. Sostuvo que la señora F. era profesora con Master avanzado de Yoga, título que le permitía tener actividad personal y propia, no habiendo perdido desde la unión matrimonial posibilidad alguna para su desarrollo, ya que dichos estudios se realizaron desde el año 2005 en adelante.

También alegó que la señora F. tiene un micro emprendimiento de tejidos al crochet de muñecos y de otro tipo con el nombre “El divino botón” con ventas en Mercado Libre. Por su parte, negó trabajar en relación de dependencia en “ Industrias Maya”.

Acompañó prueba documental, ofreció prueba y pidió el rechazo de la demanda.

Sustanciada la causa, se dictó el pronunciamiento sobre el mérito (12 de octubre de 2022).

III- La sentencia

La jueza de grado hizo lugar a la pretensión y condenó al señor G. E. G. a abonarle a la señora A. F. F. la suma de $6.000.000 en concepto de compensación económica. A su vez, previó que dicho monto pueda pagarse en cuarenta cuotas iguales, mensuales y consecutivas de $150.000 cada una, en cuyo caso, cada cuota se actualizará conforme el índice de precios del consumidor que publica INDEC. Finalmente, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes e impuso las costas al demandado vencido.

IV- Los agravios

La parte actora ataca la suma concedida en concepto de compensación económica por insuficiente.

Afirma que la magistrada de grado reconoció el perjuicio económico sufrido por la ruptura matrimonial ya que durante la vigencia de esa unión trabajaba con el demandado en su PyME “GyG Producciones”, sin que se le abonara sueldo alguno ni se le efectuaran aportes jubilatorios.

Además, entiende que también se debe tener en cuenta que mientras desarrollaba su actividad comercial con el demandado, crio a sus dos hijas y realizó las tareas del hogar.

Solicita que se eleve la suma reconocida a $15.000.000 y cuestiona que se autorice al demandado a abonar esa suma en rentas mensuales.

A su turno, el accionado se agravia de la fijación de una compensación económica a favor de la actora y, en subsidio, de su monto.

Alega que se tuvo como fecha del matrimonio de ambas partes el día 25 de febrero de 1985 cuando se divorciaron el 3 de marzo de 2005, por lo que –en rigor– su segundo comenzó el 26 de enero de 2006 hasta el nuevo divorcio dictado el 11 de septiembre de 2018. Por ello, alega que el período de matrimonio que estimarse es de 12 años y no el anterior que se encuentra prescripto.

Cuestiona que se considere una presunción en su contra (cfr. art. 388, CPCC) que la pericial contable no pudiera determinar las utilidades de la empresa “GyG Producciones” desde 1998 cuando la misma no es una empresa, sino una marca, conforme lo informó el INPI. Es por ello que, dice, no tiene obligación legal de llevar libros ni registros de ninguna i?ndole, sino que sólo los contribuyentes se limitan a facturar y recibir facturas que luego se registra a través de la página de A.F.I.P.

En cuanto a la capacitación laboral, señala que la legitimada activa tiene un master en Yoga y que da clases sin facturar legalmente. Lo mismo sucede, aduce, con su emprendimiento de confección de muñecos. Entiende que no puede considerarse que esté imposibilitada de trabajar por lo que no se lo puede condenar por la actitud pasiva de aquélla en hacerlo y que, además, la propia actora reconoció que daba clases de yoga y realizaba tareas de limpieza.

Asimismo, considera que una cuestión netamente económica fue derivada por la jueza de grado a una cuestión de género cuando no hay inferioridad de condiciones de legitimidad ni poder puesto que la actora siempre tuvo toda la libertad de hacer, estudiar y trabajar, a diferencia de lo que –sostiene– le sucedió a él.

Finalmente, se agravia del monto de condena que entiende antojadizo y sin parámetro alguno.

V- Ley aplicable

La presente contienda cabe dirimirla acorde las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto era el ordenamiento jurídico vigente al momento del cese del matrimonio, ocurrido el 11 de septiembre de 2018, hecho en el cual son contestes ambas partes (art. 7, CCCN).

VI- Compensación económica

1. La sentenciante reconoció a la señora F. la suma de $6.000.000 en concepto de compensación económica. Asimismo, previó que dicho monto se pueda abonar en 40 cuotas iguales mensuales y consecutivas de $150.000 cada una. La reclamante se queja del valor admitido por insuficiente. Por su parte, el accionado se agravia de la procedencia del reclamo y, en subsidio, de su cuantía por elevada.

El Código Civil y Comercial de la Nación dispone que el cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir –cuando su fuente es una relación matrimonial– en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez (art. 441, cód. cit.).

La citada directiva rige para los casos en los cuales uno de los cónyuges posterga su realización profesional o laboral en pos de la vida familiar y, al tener que reinsertarse en la sociedad para ganar su sustento, ve afectadas las chances para rehacer su vida e iniciar o retomar su carrera profesional, comercial o universitaria.

Aun cuando muchos matrimonios eligen de común acuerdo esa forma de vivir, no cabe admitir que uno de sus integrantes se beneficie –por haber tenido un desarrollo personal que permitió solventar los gastos de la familia– y el otro se vea postergado. Este derecho es absolutamente independiente de la conducta de las partes durante la unión, pues basta que sea objetivamente comprobable la situación referida (conf. Bermejo, Silvia Patricia, “La compensación económica en el juicio de divorcio”, en “Revista de Derecho Procesal – Los contratos y el negocio procesal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2017, pág. 214/215).

En el mismo sentido, el artículo 442 del Código Civil y Comercial prevé, de forma enunciativa, una serie de pautas a tener en cuenta para determinar la procedencia y monto de la compensación económica: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar.

Cabe señalar que al referir al estado patrimonial de los ex cónyuges la norma no alude a un aspecto cuantitativo sino a un estudio cualitativo de su situación personal. No se ciñe a determinar cuál es el activo y el pasivo con el que contaban al iniciar el matrimonio y con posterioridad al cese, sino que la investigación debe ser más amplia e incluir la capacitación laboral que posee cada uno de ellos, con la consecuente potencialidad para generar recursos y para conservarlos (conf. Herrera, Marisa, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dir. por Lorenzetti, Ricardo Luis, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2015, Tomo 2, pág. 768; esta sala en “S., M. C. c/G., E. I. s/fijación de compensación arts. 524, 525 CCCN, expte. nº 73737/2016, resolución del 15 de julio de 2021).

No se busca equilibrar los patrimonios y la situación de quienes integraron la unión, sino de valorar los roles y circunstancias acaecidas durante la vida en común, con las respectivas adquisiciones y capacitaciones desarrolladas por ambos, a los fines de determinar si la ruptura provocó o no un notorio desequilibrio de uno a costa del otro. Lo equitativo y razonable no es la búsqueda de una nivelación o igualación patrimonial entre las partes, sino la recomposición del correspondiente a uno de ellos por el empobrecimiento –por la frustración o postergación del crecimiento propio, pérdida de chances u oportunidades– relacionado con el enriquecimiento del otro durante la convivencia. No se trata de algo abstracto sino de un análisis concreto, consistente en la evolución y roles de cada uno de ellos durante la vigencia del vínculo (Solari, Néstor, “Algunas cuestiones sobre la compensación económica”, Rev. Cód. Civ. y Com., 3-III-2017, pág. 57; La Ley, nº 18/1272017, pág.1).

La comprobación de las circunstancias fácticas alegadas por las partes es la base tanto para determinar la admisión de la compensación como para, en su caso, establecer el monto.

En tal sentido, tres son los requisitos para la procedencia de la compensación económica: 1) el desequilibrio económico manifiesto, 2) el empeoramiento de la situación del cónyuge o conviviente que reclama y 3) la causa adecuada en la convivencia y su ruptura.

2. En base a estos lineamientos es que corresponde analizar la prueba producida, junto con las constancias que resultan de los expedientes conexos para evaluar si existe la mentada disparidad económica resultante, con asiento en las circunstancias mencionadas, aspecto cuestionado por el emplazado.

De forma preliminar, cabe precisar que, de lo expuesto por cada litigante en sus respectivos escritos de inicio (2 de noviembre de 2018 y 20 de marzo de 2019), coinciden en que contrajeron nupcias dos veces: la primera, el 25 de enero de 1985 hasta el 3 de marzo de 2005 (ver sentencia de divorcio del expte. “F., A. F. c/ G., G. E. s/ divorcio art. 214, inc. 2 del Código Civil”) y, la segunda, desde el 26 de enero de 2006, se separaron de hecho el día 29 de septiembre de 2017 y se dictó sentencia de divorcio el 11 de septiembre de 2018 (v. expte “F., A. F. c/ G., G. E. s/ divorcio”, nº74348/2018). De ese vínculo nacieron Daniela Cecilia y Natalia Florencia, ambas mayores de edad al día de la fecha.

Sin embargo, discrepan en que el escenario a la ruptura haya importado un desequilibrio económico en desmedro de la actora que, por encontrar su causa adecuada en el matrimonio y su cese, según ella esgrime, le otorgue un derecho a una compensación en los términos de los artículos 441 y 442 del Código Civil y Comercial de la Nación.

El demandado apelante refiere que en la sentencia atacada se afirmó que “…las partes estuvieron unidas en matrimonio –con alguna intermitencia– desde el 25 de enero del año 1985, conforme surge de la partida agregada a fs. 106. Asimismo, a tenor de lo que se desprende del expediente conexo nº76667/2017, su divorcio fue decretado con fecha 11 de septiembre de 2018 (fs. 24)”. De allí, el recurrente infiere que el período que se tomó para valorar cuánto tiempo estuvieron unidos en matrimonio fue desde el año 1985, cuando, a su entender debiera contemplarse desde el último –de 12 años de duración–, es decir, desde el año 2006. Por otro lado, la actora considera que la suma debe elevarse en vista a la cantidad de años que han estado casados, en lo que computa a los dos matrimonios.

Se aprecia de la lectura de la sentencia de primera instancia, con profusa cita doctrinaria y jurisprudencia, que no se precisó, para la resolución de este litigio, si tomó los años de duración de ambos matrimonios –entre las mismas partes– para fijar la compensación. Si bien refirió el caso de un precedente que así lo estimó y citó también doctrina que aplicó una operación matemática que contemplaba esa variante, no precisó que esa fuera una pauta empleada. Aunque, como menciona el accionado, es correcto que cuando se refirió a los hechos del caso empleó a la palabra “intermitencia”, como antes se describió, como si hubieran estado unidos en matrimonio desde 1985 hasta su divorcio el 11 de septiembre de 2018. Empero, en tanto los años de matrimonio puede ser una variable a considerar, se precisará este aspecto.

Como se describió, los señores F. y G. se divorciaron la primera vez el 3 de marzo de 2005, mediante sentencia judicial dictada en los autos “F., A. F. c/ G., G. E. s/ divorcio” (nº4288/2005), que fue debidamente notificada a las partes e inscripta en el Registro Civil. Al presentar el escrito de solicitud del divorcio, denunciaron que no había bienes para liquidar (punto V del escrito de fs.18/20). Diez meses después, contrajeron nuevas nupcias que se extendieron hasta el divorcio dictado el 11 de septiembre de 2018 (expte. nº76667/17).

Diversos caminos nos llevan a considerar que los años de las primeras nupcias no deben computarse. Por un lado, el reclamo de la compensación económica se admitió por el Código Civil y Comercial de la Nación, en el cual, acorde su artículo 441, está sujeto a un plazo de caducidad de seis meses posteriores al divorcio. De tal manera, la vigencia temporal de esa unión –nacida y finalizada durante la vigencia del Código de Vélez– sella la suerte adversa para así tomarlo.

Por otro lado, cuando se dicta el divorcio, es necesario un nuevo matrimonio para que la relación entre los ex cónyuges quede alcanzada por los efectos propios de esa relación jurídica. Incluso, la mera reconciliación, posterior a una sentencia de disolución del vínculo, no tiene efecto entre los ex cónyuges si no se vuelven a casar (ant. art. 244, CC).

Por último, estimar un matrimonio anterior entre las partes para otorgar derechos nacidos con el Código posterior tornaría vigente a una ley aun antes de su sanción, lo que se encuentra, como regla, vedado (arts. 3, CC y 7, CCCN).

Por consiguiente, a los fines del cálculo del valor de la compensación económica, el matrimonio a considerar es el que se celebró el 26 de enero de 2006 y finalizó con la sentencia del 11 de septiembre de 2018 (fs. 24, expediente conexo nº 76667/2017).

3. Otro de los agravios del demandado recurrente es que la sentencia en crisis incurrió en lo que él identificó como “un favoritismo hacia una de las partes”. En tanto esta objeción se relaciona con la forma en la cual se han interpretado los hechos deberá aclararse previamente.

Todas las personas sin distinción tienen derecho a la libertad y a la seguridad individual (arts. 75, inc. 22, Const. Nac.; 7 inc. 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Derechos que debieron de reforzarse en vista a quienes por su situación requieren de medidas especiales. Así, en lo que respecta a la protección de la mujer, la CEDAW (Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer) –aprobada por ley 23.179 y contenida en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna federal– en su artículo 4, inciso primero, obliga a los Estados a adoptar medidas especiales encaminadas a eliminar el desequilibrio fáctico entre hombres y mujeres, a los fines de garantizar una igualdad real por sobre una meramente formal.

A ese contexto legal se agrega la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, 1994, aprobada por ley 24.632), la cual plasma la obligación de los Estados de garantizar a las mujeres, sin discriminación, el goce de todos sus derechos. Al hablarse de una vida libre de violencia, su art. 6 incluye, entre otros, al derecho de la mujer a ser libre de toda forma de discriminación (art. 6 inc. “a”). Es que esta última es un modo también de violencia, quizás más silencioso y, por ende, invisible a ciertos ojos, pero igual de excluyente.

Ese es el espíritu que guía, entre otros instrumentos, a la ley 26.485 de “Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las mujeres en los Ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, la cual, además de indicar que es de orden público y detallar en su texto las políticas gubernamentales, precisa como su objeto el promover y garantizar la eliminación de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida (art. 2, inc. “a”, ley cit.); el derecho de las mujeres a una vida sin violencia (ídem, inc. “b”); así como las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos (ídem., inc. “c”).

Es punto de encuentro de los instrumentos mencionados, al igual que de otros que comulgan con igual objetivo, modificar los patrones socioculturales de conducta con miras a alcanzar la eliminación de prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole construidas sobre la idea de superioridad o inferioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres (conf. art. 5, inc. “a” de la CEDAW citada; Pellegrini, María Victoria, “Compensación económica: caducidad, violencia y perspectiva de género”, LA LEY 13/10/2020, 6, Cita Online: AR/DOC/3301/2020, esta Sala en “F., A. F. c/ G., G. E. s/ fijación de compensación económica arts. 441 Y 442 CCCN” del 22 de diciembre de 2021).

Uno de esos modelos –a superar en la medida que sea perjudicial para una de las partes– es el que ha llevado a que las mujeres se ocupen de los quehaceres domésticos y que sea el hombre quien trabaje fuera de la casa. Esas elecciones responden a arquetipos culturales, innatos a toda comunidad, que atraviesan al obrar y definen el comportamiento de sus integrantes. Es natural que existan distintas formas de organizaciones familiares, una de las cuales es aquélla en la que uno de los cónyuges se ocupa del cuidado de los hijos, mientras que el o la restante se dedica a un trabajo externo al hogar para procurar ingresos. Es por ello que la ruptura de esas uniones –más allá de su naturaleza, si matrimonio o unión convivencial– afecta de distinta forma a sus integrantes, tanto desde la futura trayectoria individual como de la familiar, en especial cuando uno o una se ha dedicado a la familia y otro u otra sólo ha trabajado fuera del hogar. Es usual en nuestra sociedad y en esta época histórica, si bien se aprecia que ha cambiado, que sean las mujeres quienes se consagran al cuidado de la familia y que el hombre sea el proveedor, lo que hace que ante el quiebre de la relación afectiva, muchas mujeres deban buscar un trabajo por primera vez (la “activación económica”) o, también, cuando tienen uno, deben extender la jornada o buscar otra labor. Es en esa nueva realidad que la edad de la mujer incide en su inserción laboral (ver “Informe sobre Género y Derechos Humanos. Vigencia y respeto de los derechos de las mujeres en Argentina (2005-2008)”, Equipo Latinoamericano de Justicia y Género, Capítulo 7 “Familias y autonomía de las mujeres”, por Natalia Gherardi y Carla Zibecchi, con la colaboración de Josefina Durán y Natalia Garavano; Editorial Biblos, 2009, pág. 421y sigts.).

Las actividades de cuidado nacidas en el ámbito doméstico tienen características que afectan su visibilidad y reconocimiento social, pues al ser un trabajo no remunerado se confunde con carencia de valor, en tanto se basa en relaciones afectivas, de parentesco y que pertenecen al terreno de lo privado, en los que el resto de la sociedad no se involucra (Luz María Galindo Vilchis, Guadalupe García Gutiérrez y Paula Rivera Hernández, “El trabajo de cuidado en los hogares: ¿un trabajo sólo de mujeres?” Gobierno de Mexico e Instituto Nacional de las Mujeres, cuaderno de trabajo 59, Septiembre, 2015).

Esos cuidados comprenden todas las actividades que hacen a la cotidianeidad de las personas y a su completo bienestar. Es por ello que abarca ya sea el ocuparse de la casa y bienes domésticos, del cuidado y aseo personal, de la ayuda escolar, la dedicación a las relaciones sociales y el apoyo espiritual o contención a los miembros de la familia. De allí su función prioritaria tanto para el desarrollo personal, como, por ende, de la sociedad. Ese desempeño que implica tiempo y dedicación, limita la autonomía de las mujeres, lo que lleva a su necesidad de abordaje desde las políticas públicas. Por esta razón, los Estados miembros de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe –CEPAL–, reunidos en la Conferencia Regional sobre la Mujer de América Latina y el Caribe, acordaron una Agenda Regional de Género destinada a garantizar los derechos de las mujeres, avanzar hacia la concreción de su autonomía y generar las bases para construir sociedades con igualdad (ver L. Scuro, C. Alemany y R. Coello Cremades –coords.–, El financiamiento de los sistemas y políticas de cuidados en América Latina y el Caribe: aportes para una recuperación sostenible con igualdad de género –LC/TS.2022/134–, Santiago, Comisión Económica para América Latina y el Caribe -CEPAL-/Entidad de las Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las Mujeres, ONU-Mujeres, 2022).

Es ese el sentido que persigue la inclusión de la compensación económica como derecho sustancial, en tanto pretende superar las asimetrías nacidas de años de determinada forma familiar al tiempo de ocurrir una separación.

Cabe agregar que el derecho procesal no es ciego a ellas, sino que es justamente el medio para concretar las leyes sustantivas destinadas a superar esas desigualdades con fuente en modelos culturales de familia, nacidas del consenso expreso o implícito de sus miembros, pero que al tiempo de la conclusión de la unión inciden en el futuro individual de cada uno, con abierto desmedro para uno de ellos.

De tal manera, el derecho procesal se alinea a esa innovación, en tanto pretende evitar que esa asimetría se traslade al desarrollo de la litis. Es por ello que alcanza tanto, a modo de ejemplo, a las medidas cautelares, a las diligencias preliminares, a la interpretación de los hechos, al entendimiento del derecho, a la fundamentación de las decisiones y a la ejecución ante la falta del acatamiento voluntario a los pronunciamientos judiciales.

En síntesis, la incorporación al Código sustancial de la posibilidad de esta suerte de reclamos, no crea una desigualdad, sino que visibiliza el derecho a una acción nacida de una nueva concientización que debe enfrentar cada integrante de una pareja al quebrarse la unión.

No se trata más que de subsanar el daño individual producto de elecciones que hicieron las parejas –aun cuando fueren consensuadas– que, de no repararse, terminarían siendo discriminatorias y excluyentes de ciertos derechos.

El cuestionamiento que el accionado expone en su recurso, demuestra su dificultad para apreciar las consecuencias de haber elegido un sistema de familia con derivaciones perjudiciales para sólo uno de ellos al tiempo del divorcio. Es que aun cuando cada persona tiene la libertad de elegir qué vida desea para sí, incluso esa dinámica tradicional en la cual hay un integrante proveedor y otro ocupado del hogar, se debe ser consciente de las derivaciones de esa elección sobre el proyecto de vida individual, el cual resurge y se prioriza cuando debe cada esposo continuar su vida luego del divorcio, por lo cual no puede perjudicar sólo a uno de ellos. La renuncia que uno de los miembros de la pareja haya hecho en pos del desarrollo del restante, durante los años de matrimonio y con clara incidencia en su futuro, no podría permitirle a quien se benefició desentenderse de ese renunciamiento con el cual se vio favorecido.

En síntesis, resolver con perspectiva de género no implica un favoritismo a una de las partes, sino que impone a los operadores de justicia el deber de no perder de vista esa desigualdad histórica en la que se han encontrado en la sociedad las mujeres. En tanto, como se ha dicho muchas veces, la ley por sí sola no cambia la condición social, sino que ayuda a esa transformación (v.gr., ver Catharine MacKinnon, “Feminismo inmodificado. Discurso sobre la vida y el derecho”, Siglo XXI editores, Colección derecho y política, Argentina, 2014, pág. 48), es que se impone atender a la realidad social al tiempo de decidir.

A mayor abundamiento, cabe agregar una última reflexión, con el sentido de dar respuesta a los agravios vertidos. Si bien en los últimos años los hombres han tenido más responsabilidad en los trabajos no pagos de cuidado, las mujeres aun realizan de dos a diez veces más ese tipo de tareas que los hombres (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos –OECD, 2019–, "How can promoting shared responsibility within the household address women’s unpaid care work?", in Enabling Women’s Economic Empowerment: New Approaches to Unpaid Care Work in Developing Countries, OECD Publishing, Paris, https://doi.org/10.1787/fe9b8510-en.). Por consiguiente, se debe hacer una interpretación evolutiva del derecho y lo que hoy se aprecia como que es una elección de la mujer que trabajó en su casa, si fuera a la inversa y se tratara del hombre quien se dedicó a los hijos y la mujer quien trabajara fuera del hogar para proveer el sustento del grupo, también tendría derecho a esta compensación. Incluso, cabe agregar, no se trata de una división por sexo, el cual tampoco es correcto que se vea en términos binarios, aunque así, por las características del caso, se imponga en estas actuaciones. Como corolario, lo que hoy se aprecia como una perspectiva de género, en el futuro se podría ver como desde la perspectiva de roles.

De todas maneras, de la prueba producida, se advierte que la distribución de roles entre las partes, es que ha sido la señora F. la dedicada a las labores domésticas y el señor G. el proveedor de los ingresos para la familia (arts. 377, 386, CPCC)

4. Se impone analizar la evidencia producida desde el horizonte mencionado. En lo que respecta a la actividad profesional desplegada por el señor G., las partes son contestes en cuanto a que es dueño de un emprendimiento de publicidad denominado “GyG Producciones”. Conforme surge de la contestación de oficio del Instituto Nacional de Propiedad Intelectual, del 30 de septiembre de 2021, la marca fue registrada por el demandado (v. presentación del 5 de mayo de 2000).

Al tratar de determinar la facturación del emprendimiento, se designó perito contadora (cfr. resolución de esta Sala de fecha 22 de diciembre de 2021). En su dictamen, la experta, al responder prácticamente todos los puntos de pericia, indicó que no pudo recabar información pues no se le exhibió la documentación necesaria. La magistrada de grado lo consideró como una presunción en contra del demandado en virtud de lo prescripto por el artículo 388 del Código Procesal, en el entendimiento de que el demandado “se negó a colaborar con la experta y exhibir la documentación y libros correspondientes”.

El señor G. en sus agravios, sostiene que no puede calificarse su actitud como obstructiva, reprochable o intencional pues “GyG Producciones” no es una empresa sino una marca y, como tal, no se encuentra obligada legalmente a llevar libros ni registros contables. Sin embargo, esa argumentación soslaya el hecho de que todas las personas con una actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial, agropecuario o de servicios están obligadas a llevar contabilidad (art. 320, CCCN). Incluso, aun cuando “GyG Producciones” sea una marca, no le resta entidad a la apreciación de la señora jueza de la instancia sobre el obrar del accionado en poder colaborar en la tarea que debe llevar adelante la perito.

Por ello, independientemente de la forma en que se lleven esos registros contables, lo cierto es que era el demandado quien debía aportarlos a la experta para su análisis o remitir a la base electrónica pertinente, para que la perito realice su dictamen.

Por otro lado, “Industrias Maya S.R.L.” informó que el señor G. era proveedor externo y ocasional de esa empresa, de artículos de soldadura plástica. El alcance económico del vínculo entre ambos no fue probado acabadamente; mientras la actora sostuvo que “trabajaba bajo relación de dependencia” para esa firma (fs. 9 vta.), el demandado insiste en sus agravios que “solamente le hizo cuatro o cinco trabajos de manufactura, lo cual no puede ser considerado como un ingreso habitual y permanente y de consideración económica” (v. escrito del 28 de octubre de 2022). No obstante, aun cuando esa relación de dependencia no se probó, lo cierto es que existió un vínculo entre el señor G. con “Industrias Maya S.R.L.” referido a la actividad propia del accionado y que le implicó un ingreso (art. 388, CPCCN). La mera referencia a la cantidad de trabajos realizados o al tipo de vínculo no incide en descartar que esa relación existió (art. 386, CPCC).

Únicamente se acreditó que el señor G. estaba registrado en el padrón de la AFIP como contribuyente cuya actividad principal era la “fabricación de lápices, lapiceras, bolígrafos, sellos y artículos similares para oficinas y artistas” como autónomo desde el 1 de mayo de 1993 (v. contestación del Sintys de fs. 148 del expediente digital). Además, la AFIP informó el 11 de agosto de 2021 que el demandado presentaba una deuda con la entidad recaudatoria de $177.755,53 en concepto de autónomos y adjuntó detalle de la facturación electrónica emitida desde 2016 a 2021 (2016: importe total $241.610,49; 2017: $238.580,93; 2018: $159.426,21; 2019: $272.610,56; 2020: $328.313,41; 2021: $319.108,70). Por consiguiente, tampoco puede afirmarse que el desarrollo personal del señor G. le permita desenvolverse profesionalmente en forma holgada (art. 386, CPCC).

Por otro lado, en lo relativo a la titularidad de bienes, los ex cónyuges refieren que durante el matrimonio vivieron en un inmueble propio del demandado –Pasaje Martín Pescador 2224 de esta ciudad– y en la audiencia celebrada en esta causa, para la liquidación del matrimonio reconocieron como bienes gananciales: (i) el automóvil Ford Eco Sport dominio INY 913; (ii) la moto Kymco Grand dink modelo 2013 y (iii) la embarcación Marsopa 21. Dichos bienes acordaron distribuirlos por partes iguales y su ejecución tramitó en el incidente nº1 “F., A. F. c/ G., G. E. s/ incidente” (nº74348/18/1). De todas maneras, el patrimonio no es decisivo para definir la procedencia y, en tal caso, la cuantificación de la compensación económica, pues la naturaleza de este derecho, acorde se refirió antes, no se vincula con la comunidad de bienes, sino con el reconocimiento por la dedicación que una de las partes le dio a la vida en común durante el matrimonio postergando su realización personal.

En lo que respecta a la actividad laboral de la señora F., surge de la causa que durante el año 2006 se recibió de profesora de yoga en el Instituto Privado de Educación Física y cuenta también con un Master en esa actividad (v. contestación de oficio del 31 de julio de 2022).

Pero, mientras que la actora refirió que durante el matrimonio trabajó junto a quien era su marido en la firma “GyG Producciones” sin salario ni aportes, el demandado negó tal circunstancia y adujo que “la accionante hacia cursos y desarrollaba tareas inherentes al yoga, mientras el suscripto hacia tareas referentes al microemprendimiento GyG Producciones”. Ahora bien, no obstante que se encuentra acreditada la formación de la actora en la disciplina del yoga –lo que, además, no discuten las partes– no se ha probado que le haya permitido un ingreso económico. Nótese que la única prueba que arrimó el demandado al respecto es la captura de pantalla de una supuesta página de Facebook donde la señora F. publicitaba sus servicios como profesora de yoga. Esa página –según allí surge–, contaba con 54 seguidores y 4 publicaciones, lo que –aun de tener por acreditado que daba clases de yoga durante la vigencia del matrimonio– no se probó la entidad ni relevancia económica que esa actividad proyectó en la vida conyugal. Lo mismo sucede con el emprendimiento de venta de muñecos que el señor G. alegó que ella tendría.

Sin embargo, se observa de la historia clínica del Hospital Alvear agregada en el expediente “F., A. F. c/ G., G. E. s/ denuncia por violencia familiar” (nº64063/99) que en la entrevista de orientación efectuada en el año 1999, el señor G. manifestó que la señora F. “trabaja conmigo” (v. fs. 28), lo que también relató la actora en el Cuerpo Médico Forense donde explicó que “ambos trabajaban en la empresa de su marido” (fs. 14). Y si bien este expediente no fue ofrecido como prueba por las partes, ambos partes intervinieron en ese proceso y, además, consintieron el pedido de la causa que en forma oficiosa realizó el Tribunal (v. proveído del 22 de noviembre de 2022).

Por lo que de los extremos reconocidos y la prueba producida y antes mencionada emerge que existe un desequilibro económico entre los ex cónyuges –si se coteja la situación de la señora al inicio del matrimonio y la existente a su ruptura, en forma comparativa con el desarrollo laboral individual del exesposo–.

En base a la valoración de la prueba en su conjunto, puede colegirse que la familia subsistió económicamente por los ingresos que generaba el micro emprendimiento del demandado “GyG Producciones”, en el cuál también trabajó la actora, aunque no se haya precisado cuánto tiempo (art. 386, CPCC).

Basta con observar que una vez disuelto el vínculo matrimonial el demandado continúo explotando esa actividad y viviendo en el mismo domicilio que era sede del hogar conyugal, mientras que la actora debió alquilar un inmueble y –según sus dichos, que no discute el demandado– realizar tareas de limpieza y dar “alguna clase de yoga” (fs. 55).

Así pues, de los indicios que se extraen de las pruebas producidas, considero que se pudo acreditar que las partes optaron por un esquema en el cual el legitimado pasivo se dedicaba a producir los ingresos y la accionante, además de asistirlo en esa labor, realizaba las tareas del hogar y se ocupaba de las hijas. Elegida esta dinámica, lo propio es que el provecho del empleo de uno, a lo largo de los años, lo beneficie a él mismo en su desarrollo profesional, comercial o laboral, lo que durante la vida familiar era de ayuda para todo el grupo, pero que, luego del divorcio, es indefectible que esa mayor capacidad quede en él y no en su ex cónyuge. Por ello, si bien el señor G. siempre ha trabajado, la señora F. lo ayudó, en forma directa –por que colaboró en su actividad– o indirecta –en tanto se ocupó de la casa y de las hijas–, contribuyendo a su posicionamiento laboral, mientras que, por otro lado, el proyecto individual de la señora F. se limitó a una tarea que si bien fue relevante para el funcionamiento de la familia, deberá de reacomodarse, para autoabastecerse en el futuro, ya habiendo pasado la mitad de su vida.

Por consiguiente, en vista a lo antes descripto, a que la reclamante cuenta con un oficio –profesora de yoga–, que tiene aproximadamente 56 años, a que las hijas en común ya son mayores de edad, al crecimiento laboral del accionado durante los años de matrimonio –desde 2006 hasta el divorcio dictado el 11 de septiembre de 2018–, justifican la admisión de una compensación económica a favor de la señora F. y aportan a su cuantificación (art. 422, CCCN). En definitiva, se reitera, ha quedado demostrado el desequilibrio económico manifiesto entre los ex esposos, el empeoramiento de la situación de la reclamante y la dedicación de ella, con casi exclusividad al hogar, a ayudar a su exesposo en su actividad y al cuidado de las hijas.

Sin embargo, en vista al movimiento comercial de la actividad del señor G. no surge que haya tenido ganancias que revelen un desempeño con grandes ingresos, en especial en vista a la deuda que mantienen con la AFIP. Es por ello que propongo al Acuerdo disminuir la suma reconocida en concepto de compensación económica a favor de la señora F. a la de $5.000.000, por lo que la disconformidad de la actora sobre este monto que solicita se eleve no se sostiene en prueba producida en la causa (arts. 377, 386, COCC).

Por otro lado, en lo que se refiere a su pago en cuotas, lo que la legitimada activa también critica, no ha de admitirse. La posibilidad de así hacerlo, previsto en el art. 441 del CCCN, permite a la parte cumplir con esa condena sin perjudicar a la acreedora, en tanto se ha resuelto que de optar por esa alternativa, esa suma se actualice.

Por los fundamentos expuestos, se mantiene la posibilidad de su pago en cuotas –40 cuotas de $125.000–, con las mismas modalidades indicadas en la sentencia de grado (arts. 330, 356 inc. 1, 165, 386, 477, CPCC).

VII- Por las consideraciones y razones expuestas, si mi voto es compartido, postulo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la suma admitida, la que se postula sea de $5.000.000 y, por ende, las cuotas sean de $125.000 cada una; 2) Confirmarla en todo lo que fuera motivo de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de Alzada por su orden, en vista a los vencimientos parciales y mutuos (art. 68, segundo párrafo, CPCCN); 4) Diferir la regulación de honorarios para una vez que aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279, CPCC).

La Dra. Beatriz A. Verón por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la suma admitida, la que prospera por $5.000.000 y, por ende, las cuotas son de $125.000 cada una; 2) Confirmarla en todo lo que fuera motivo de recurso y agravio; 3) Imponer las costas de Alzada por su orden, en vista a los vencimientos parciales y mutuos (art. 68, segundo párrafo, CPCCN); 4) Diferir la regulación de honorarios para una vez que aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279, CPCC).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el artículo 1º de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN. La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado. Se deja constancia que la Vocalía nº32 se encuentra vacante. – Silvia Patricia Bermejo. – Beatriz Alicia Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).

D., J. A. s/sucesión ab intestato

A., M. c. Comunicaciones Grupo Tres S.R.L. Revista Veintidós y otros s/interrupción de prescripción y A., M. c. T., D. C. y otro s/daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintiún días del mes de marzo de dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “A. M. c/ COMUNICACIONES GRUPO TRES SRL REVISTA VEINTIDÓS Y OTROS S / INTERRUPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN – EXPTE. Nº 90.939 / 2.001 y A. M. c / T., D. C. Y OTRO S / DAÑOS Y PERJUICIOS – EXPTE Nº 90.941/ 2.001”, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra. Paola Mariana Guisado.

A la cuestión planteada el Doctor Rodríguez dijo:

I. La sentencia apelada rechazó la demanda interpuesta por el actor en ambos expedientes acumulados, caratulados “Armagno Matías c/Comunicación grupo Tres SRL Revista Veintidós s/ Daños y perjuicios” (Expte. Nro. 90.939/2001) y “A. M. c/ T. D. C. s/Daños y perjuicios” (Expte. Nro. 90.941/2001), con costas al actor, vencido.

Contra dicho pronunciamiento se alza el accionante, quien expresó sus agravios en formato digital, los que fueron respondidos por la misma vía por AMÉRICA T.V. S.A emplazada en ambos expedientes, por la parte demandada y T4F ENTRETENIMIENTOS ARGENTINA S.A., accionada en el expediente 90.941/2001.

De acuerdo al art. 7 del nuevo Código, la normativa aplicable es aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho. Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, razón por la cual el recurso será juzgado en base al Código de Vélez Sarsfield (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).

II. Los casos como el sometido a juzgamiento encierran conflictos que involucran derechos que, como la libertad de expresión y el honor, además de tener una alta significación social, encuentran protección en el máximo nivel del ordenamiento jurídico, razón por la cual, en muchas ocasiones son motivo de importantes decisiones de nuestro Más Alto Tribunal, último intérprete de la Constitución Nacional.

En ella, la libertad de publicar ideas por la prensa tiene una fuerte protección, condensada en dos normas que existían antes de la reforma de 1994, y que permanecen luego de la misma tal como habían sido concebidas: los arts. 14 y 32. El primero, reconoce a todos los habitantes el derecho de publicar ideas por la prensa sin censura previa; la otra, prohíbe al Congreso de la Nación el dictado de leyes que restrinjan la libertad de prensa.

Esta normativa constitucional guarda plena armonía con lo dispuesto en los pactos internacionales sobre derechos humanos incorporados a nuestro sistema con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, art. 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 13, de la Convención Americana de Derechos Humanos, y art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En todos ellos sobrevuela la misma idea: ausencia de controles previos –esto es, prohibición de censura previa, en cualquiera de sus manifestaciones– y responsabilidad ulterior del medio que publica informaciones falsas, inexactas o agraviantes.

El derecho al honor, goza también de rango constitucional (art. 33 de la Constitución Nacional, art. V, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y art. 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Ha sido definido por De Cupis como “la dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma”. La definición abarca tanto el llamado honor objetivo, que es la valoración que otros hacen de la personalidad ético-social de un sujeto, como el subjetivo, representado por la autovaloración o aprecio por la propia dignidad.

La consideración social, el respeto y aprecio de terceros, unido al sentimiento o conciencia de la propia dignidad son elementos expuestos a la ofensa y requieren de la tutela del ordenamiento (Cifuentes, “derechos personalísimos”, pp. 456/7).

El art. 1089 del ordenamiento civil manda a reparar los daños causados por calumnias e injurias de cualquier especie. La primera de las figuras mencionadas no aparece definida en el orden civil, por lo que corresponde acudir al Código Penal que define este delito como la falsa atribución de un delito doloso o una conducta criminal dolosa aunque sea indeterminada (art. 109). En tanto que la injuria es toda ofensa al honor que no llegue a ser calumnia “se comete injuria cuando se deshonra, se desacredita o menosprecia a otro por medio de palabras, escritos, etc…siempre que no se incurra en calumnia” (Belluscio-Zannoni: “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, t. 5, pág. 246).

Se ha decidido en torno a esta temática que “El derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión, tiene un lugar eminente que obliga a particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (CSJN: Fallos 119:231, 155:57, 167:121, 269:189, considerando 4º, 269:195, considerando 5º). La función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional) (CSJN Fallos 308:789 considerando 5º).

Puede advertirse, ya desde estas decisiones, la particular preocupación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por encontrar una regulación adecuada cuando estos derechos que se hallan en permanente tensión entran en conflicto. Por ello, ha ido delineando diversos estándares tendientes a compatibilizar esos intereses contrapuestos, a la luz de los cuales corresponde resolver los “casos” (ver CNCiv., Sala A, L. 577.838 “Z.L.I. c/ Editorial sarmiento S.A. s/ ds y ps.”, del 27/12/2011).

El primero de los mencionados estándares está constituido por la doctrina “Campillay”, que proclama la irresponsabilidadad de los medios de prensa cuando se adoptan determinados recaudos, a la hora de difundir una información que pueda rozar la reputación de las personas: a) propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la fuente pertinente, o b) utilizar un tiempo de verbo potencial o c) dejar en reserva la identidad de las personas presuntamente implicadas en el hecho ilícito (Fallos: 308”789, considerando 7, “Campillay”). Basta la adopción de solo uno de estos recaudos, sin que sea menester, para lograr la eximición de responsabilidad, la observancia de todos ellos en forma acumulativa.

Puede decirse entonces que la primera posibilidad con la que cuenta el medio de prensa para eximirse de responsabilidad es indicar la fuente de la noticia. Es decir, la fuente tiene que estar individualizada, sin que baste con efectuar una referencia vaga o genérica sin precisarla con claridad. Además, debe reproducirse en forma objetiva, plena y veraz, y existir exactitud entre lo expresado por la fuente y lo informado por el medio, pues la ausencia de fidelidad obsta a la aplicación de la doctrina (Pizarro, Ramón D., “Responsabilidad de los medios de prensa – acerca de la denominada doctrina Campillay, LL 1998-D, 1306).

Tampoco se aplica si, en cambio, el medio de difusión no se limita a reproducir la especie noticiosa, agregándole a la misma otras consideraciones valorativas o frases asertivas que impliquen la inclusión de imputaciones hechas propias por el diario o medio televisivo. Si el medio hace “suyas” las declaraciones de otro y les agrega nuevos contenidos, no puede invocar la eximición de responsabilidad que surge de la mencionada doctrina de la Corte (conf. Trigo Represas – López Mesa: ¨Tratado de la responsabilidad civil¨, t. VI, p. 41). Se debe tratar de una fuente identificable y una transcripción fiel o idéntica de lo manifestado por aquella (CSJN, Fallos: 317:1448, 321:2848, entre otros), ya que el objetivo es que el lector no atribuya el contenido de la noticia al medio a través del cual la ha recibido, sino a la causa específica que la ha generado (CSJN, Fallos 316:2416).

En lo que hace a la doctrina de la real malicia (“actual malice”), otro de los estándares a los que vengo haciendo referencia, sentada por primera vez por la Corte Suprema de Estados Unidos de América en el caso “New York Times c/ Sullivan” (376 U.S. 254, de 1964), consiste en que la indemnización de los daños y perjuicios por la difusión de noticias inexactas o agraviantes sólo procede cuando el afectado demuestra el daño y el conocimiento por parte del medio de la falsedad de lo informado, algo similar al dolo en nuestro sistema, o que en la ocasión éste actuó con indiferente desconsideración acerca de si era o no falso (“with knowledge that it was false or with reckless disregard of whether it was false or not”), lo cual es asimilado por algunos a la culpa grave, y por otros al dolo eventual (LexisNexis Argentina On Line /Doctrina: Artículos/D/DERECHOS Y GARANTÍAS/07. Libertad de expresión y libertad de prensa: Pizarro, Ramón D: La doctrina de la real malicia en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. El caso “Dora Gesualdi).

De acuerdo con esta teoría, a diferencia de lo que acontece con los particulares, a quienes en principio, les basta con acreditar una negligencia simple para que proceda la reparación, los funcionarios públicos y las figuras o personajes públicos afectados en su honor por noticias inexactas o agraviantes, deben probar que la información fue efectuada a sabiendas de su falsedad o con total despreocupación acerca de esas circunstancias. Quedan también incluidos en el ámbito de la citada doctrina, siempre tratándose de noticias de interés público, el supuesto en que el sujeto supuestamente afectado, no obstante ser un particular, decide libremente intervenir.

Cuando ha adquirido notoriedad suficiente para encontrarse involucrado voluntariamente en la cuestión de que trata la información.

Los fundamentos de dicha doctrina radican en la necesidad de brindar adecuada tutela a la libertad de expresión, a partir de una interpretación amplia y flexible de los textos constitucionales, que permitan crear un espacio donde aquélla pueda desplegarse. Dentro de este orden de ideas se sostiene que los simples particulares son más “débiles” que los funcionarios públicos y también que las figuras o personajes públicos (v. g. futbolistas, artistas, escritores, políticos, etcétera), ya que estos últimos tienen siempre la posibilidad de acceder fácilmente a los medios de comunicación social para defenderse.

En este contexto, cabe concordar que, al menos como principio, toda información se legitima cuando es verdadera. Pero, aunque ella es un valor supremo en la información, el hallazgo de la verdad absoluta o exacta es muchas veces imposible. Pretender que la verdad coincida con la necesidad de verificar y, en su caso, probar que se trata de una verdad absoluta condicionaría la difusión de la información y, de rondón, podría implicar la exclusión del derecho de informar cuando no exista la posibilidad de probar la verdad de los hechos. De ahí que aun cuando ella es un límite interno del derecho de informar, de carácter objetivo, tal límite se conjuga con la referencia subjetiva, esto es, la actitud del informador hacia la verdad, de manera que le sea dado probar que ha tratado de encontrar la verdad de los hechos, de manera diligente y razonable, agotando las fuentes disponibles, con insistencia suficiente, para que un profesional honesto pueda llegar a la razonable convicción de que lo que publica es verdad (conf. Zannoni – Bízcro: “Responsabilidad de los medios de prensa”, págs. 66/7).

En materia de noticias inexactas, entendidas como aquellas que no concuerdan con la verdad, se ha hecho la distinción entre noticias falsas y erróneas. La información es falsa cuando ella es engañosa, fingida, simulada para dar al hecho una apariencia distinta de la realidad. La información es errónea cuando ella es el resultado de un concepto equivocado, que en la mente del informante difiere de la realidad. La noticia falsa es dada conscientemente, es decir, con el deliberado fin de engañar: el informador obra con dolo o mala fe. En cambio, la información que se da por error consiste en un acto no consciente, que no se quiere, se siente ni se piensa. Por eso, la información falsa genera responsabilidad penal y civil, mientras que la información errónea no generará responsabilidad civil si el error fuese excusable, esto es, si ubiese empleado los debidos cuidados, diligencia y atención para evitarlo (ver Bustamante Alsina, Jorge: “Responsabilidad civil de los órganos de prensa por informaciones inexactas”, L.L. 1989-B-287”).

Explicado ello, de conformidad con el análisis dispensado al caso por el colega de grado, cabe precisar también que es requisito de la responsabilidad civil del denunciante, frente a la acusación calumniosa prevista en el art. 1090 del Código Civil: a) Una denuncia o acusación ante la autoridad competente de un delito de acción pública; b) La inexactitud de la imputación; c) Daño sufrido por el sujeto pasivo de la denuncia y derivado causalmente con ésta; d) Un factor subjetivo de atribución contra el denunciante (Zavala de González, Matilde “Resarcimiento de Daños” –Daños a las Personas–, Editorial Hammurabi, Tº 2.c pág. 384). Con relación a este último requisito, si bien la norma se refiere al conocimiento de la falsedad de la imputación e intención de dañar (dolo: art. 1072 del Código Civil), corresponde aclarar que, en ausencia de éste, el caso debe analizarse desde la óptica del art. 1109, si de las pruebas surge que la conducta es imputable a título de culpa (art. 512 del CC).

Es que, aunque no se acredite que el denunciante o querellante conocía la falsedad de su denuncia, bien pudo actuar con ligereza o negligencia, lo que entraña la noción de culpa, criterio que está avalado por la doctrina (Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 350, nº 852; Cifuentes, Santos, “Derechos Personalísimos, pág. 467; Parellada, Carlos A. “Responsabilidad emergente de la denuncia calumniosa o negligente”, en J.A. 1979-III, pág. 656 y sgtes.; Pecach, Roberto, “Responsabilidad civil por denuncias o querellas precipitadas e imprudentes”, J.A. 65 pág. 110 y sig.).

En esta línea, es suficiente que el damnificado acredite que el querellante o denunciante –según el caso– obró imprudentemente, con ligereza y precipitación, actitud que se configura cuando el agente procedió sin la debida diligencia, meditación y previsión acerca de la existencia del delito o de quien pudiera resultar el verdadero autor, y de ese modo puso en movimiento la jurisdicción penal del Estado, sin haber tenido causa fundada para hacerlo (Pecach, Roberto, op. cit., pág. 115).

En definitiva, para hacer nacer la obligación de reparar los daños, es suficiente que el autor de la denuncia o querella haya procedido con culpa o negligencia al efectuar la imputación, por aplicación del art. 1109 del Código Civil, que obliga a quien por una acción de este tipo ocasiona un daño a otro a indemnizar el perjuicio.

La responsabilidad también puede emerger de actos procesales puestos en movimiento sin adoptar las medidas de precaución que aconsejan la prudencia y el respeto a la personalidad ajena (Borda, Guillermo “Tratado, Obligaciones”, T. II, p. 271; Llambías, Jorge J., “Tratado, Obligaciones”, T. IV A, p. 142, nº 2390 y “Código Civil Anotado”, T. II B, p. 376, nº 6; Salvat Acuña Anzorena, “Fuentes de las obligaciones”, T. IV, p. 118, nº2770; Bustamante Alsina, Jorge “Teoría de la Responsabilidad Civil, p. 263; Colombo, Carlos “Responsabilidad Civil derivada de querella o denuncia calumniosa”, LA LEY, 58-983; Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio Zannoni, “Código Civil”, vol. 5, p. 255, nº 6; Perellada, “Responsabilidad emergente de la denuncia calumniosa o negligente”, J.A., 1979 III 687).

El parámetro para medir la ligereza está dado por el quebrantamiento de los deberes de un buen padre de familia, que desemboca en un proceder irreflexivo (Couture, Eduardo, Vocabulario Jurídico, Montevideo 1960). De allí puede derivarse que conducirse con la debida diligencia es decir con prudencia y adecuada ponderación de los hechos, es una conducta exigible a la hora de imputar delitos frente a cualquier persona que como tal goza del derecho personalísimo de preservar su honra y reputación. Esto es inherente al respeto debido a la persona humana y no medir las consecuencias que provoca una denuncia penal, es actuar desaprensivamente (C.N.C, Sala F, “Jares, Guillermo c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 20/ 11/ 03).

No obstante, desde otra óptica, también debe señalarse que calificada doctrina considera que la culpa debe ser grave en virtud de la necesidad y conveniencia de preservar el interés social en aras de la investigación y represión de los delitos penales (Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio – Zannoni: “Código Civil…”, t. 5, p. 255), aporía que por cierto genera una evidente tensión entre la necesidad social y la protección del honor (Loutaunau, Roberto: “El delito civil de acusación calumniosa”, en “Revista de derecho privado y comunitario”, 2006 – 2 “Honor, imagen e intimidad”, Rubinsal Culzoni Editores, p. 212).

En esta misma línea el Código Civil y Comercial de la Nación lo reguló en el art. 1771, al limitar la responsabilidad del denunciante o querellante al caso en que se probara la inexistencia de razones justificables para creer que el damnificado estaba implicado (CNCiv., Sala, in re “M. de C. N. V. y otro c/ Edesur S.A. s/ds. y ps.”, del 24 de noviembre de 2015).

Dicho lo cual, en lo que hace a la real malicia, concuerdo con lo que reflexiona el juez de la anterior instancia, cuando precisa que “… la función organizativa a la que estaba abocado el actor en el acto del 17 de octubre de 1.999 (de que da cuenta alguno de los testimonios prestados en la causa penal reseñados precedentemente) y su carácter de “puntero político” del partido justicialista en la zona de Lomas de Zamora, no controvertido por el actor frente a la nota periodística de la Revista Veintidós, permiten en el caso la aplicación de la doctrina de la Real Malicia”.

Y como se sostiene en el pronunciamiento recurrido “…es criterio de la Corte aceptar una protección menor del honor a las figuras públicas o personas que voluntariamente se involucran en asuntos de interés público, porque ellas tienen un mayor poder de acceso a los medios periodísticos para replicar las afirmaciones que consideren agraviantes”. “Tan es así, que el actor, a días de sucedido el hecho, accede a hacer su descargo en el noticiero que conducían en ese momento los periodistas N. I. y M. G., como se observa en el video acompañado por el propio actor”.

Explicado ello, es cierto lo que sostiene el actor en punto a que en la causa penal… que se iniciara a raíz de los disturbios del 18 de octubre de 1999, la única persona procesada fue J. M. T. S., con los avatares procesales descritos en los agravios que a la postre culminaran con la probation aludida por el accionante, sin que en esa causa se emitiera decisión alguna que involucrara al accionante.

Sin embargo, no debe soslayarse el análisis que el juez de grado realiza de la prueba testimonial volcada en ese expediente. Así, se lee que “…a fs. 112 / 114 de esa causa, S. D. C., periodista que estaba con T. en el momento de la agresión, individualiza a dos de los tres agresores: J. M. T. y M. A. (de este último dice que era parte de la organización y era el encargado de dejar libres las salidas del acto). Señala que estos dos sujetos arengaron al resto de militantes que estaban en el micro, arengándolos a que bajaran de él para amedrentar al periodista. –Dice que T. le pega a T. desde atrás y los otros pegaban patadas.– Refiere que A. al momento de la agresión presentaba una camisa escocesa y luego se puso un saco azul con cuello en v para despistar.- Dice que A. es rubio, de tez clara, flaco y alto, que se acuerda bien de su vestimenta por cuanto le impidió trabajar por orden de T.…”.

Luego en la sentencia se cita: “A fs. 123 / 124 F. C. E. periodista y productor, dice que al volverse del micro luego de intentar calmar –infructuosamente– a sus ocupantes, tres sujetos le quisieron pegar o amagaron a ello. Señala a T. como el agresor de T. e identifica a A. como otro de los sujetos que se encontraba en esa primera línea, quien intentó agredir a un camarógrafo. Dice que A. sale en el video y T. no–!.

También refiere: “A fs. 157 / 158 declara como testigo H. C., camarógrafo quien también identifica a A. como en la primera línea del grupo agresor, quien “se le parara delante del dicente…con un sweater azul con escote en v, …el cual sale filmado en el video”.

Por último, sin perjuicio de la rectificación que el testigo S. realiza con posterioridad, bien descrita en la sentencia apelada, el juez destaca, en derredor del tema testimonial: “Similares relatos formulan los testigos F., H., S. y M., aunque sin mencionar o identificar al A.”.

En relación a la apreciación de la prueba testifical, lo relevante es el grado de credibilidad de los dichos en orden a las circunstancias personales de los testigos, razón de ser de su conocimiento, interés en el asunto y coherencia, requisitos que, de no concurrir total o parcialmente, autoriza alegar sobre la idoneidad del declarante (conf. Falcón, Enrique M.: “Código procesal Civil y comercial de la nación, Comentado, Anotado y concordado”, t. 2, p. 186).

La fuerza probatoria del testimonio, de acuerdo con Mittermaier, tiene por origen la presunción de que el que lo presta ha podido observar exactamente y querido declarar la verdad: para el juez todo consiste en que la presunción de que se trata aparezca fuerte o débil en la causa (Mittermaier: “Tratado de la prueba en materia criminal”, p. 339).

Analizados con sujeción a las pautas que delinea el art. 456 del Código Procesal, aunque con rigurosidad, por la relación que vincula a los nombrados C., C. y C. con el periodista demandado, a diferencia de lo que se postula en los agravios, considero que los testimonios en cuestión superan ese test y lucen ajustados a la verdad, si se aprecia que son en sí mismos claros, dan adecuadas razones de sus dichos, guardan coherencia entre sí y no resultan contradichos por los restantes elementos de juicio que la causa ofrece. Todo lo cual impide su tacha o descalificación como lo pretende el actor.

Siendo así, aunque no resultara afectado por las decisiones emitidas en la citada causa penal, ello no permite descartar sin más alguna participación del actor en los episodios de violencia.

En este sentido, concuerdo con el colega de grado que la prueba testimonial es suficiente para ubicar al accionante en el lugar de los hechos como componente del grupo que también integraba el nombrado T., de donde en definitiva provino la agresión que lesionara al periodista.

Emplazados en esas circunstancias de persona, tiempo y lugar, si por hipótesis se descartara toda agresión del demandante, es claro que por parte del periodista, en un episodio violento como el que le tocara vivir, con golpes incluso propinados desde atrás, tuvo razones suficientes para errar en la individualización del autor del grupo que finalmente lo lastimara o lesionara. De rondón, la circunstancia de que en el video en cuestión individualizara al demandante como uno de los que lo había agredido, como también se destaca en la nota periodística “La punta del ovillo” de la revista Veintidós, así como la descripción que hace en la causa penal (ver en especial fs. 22/3), es insuficiente para comprometer su responsabilidad, de conformidad con el régimen jurídico aplicable, precedentemente descrito, ya que ello no puede ser atribuido a su conducta dolosa ni a una culpa grave, puesto que no se advierte en el contexto descrito, una manifiesta desconsideración del periodista por los derechos del accionante o por la verdad o falsedad del hecho. Al contrario, mediaron razones que pudieron inducir al reportero a creer que el damnificado estaba implicado en el accionar agresivo del que fuera víctima. De ahí que, analizada la conducta de T. a la luz de lo que dispone el art. 1090 del Código Civil citado y la explicada interpretación que de ese precepto se ha desarrollado, o bajo los parámetros de la descrita teoría de la real malicia, ninguna responsabilidad cabe endilgarle en los hechos aquí debatidos.

Respecto de los otros medios periodísticos, en la sentencia apelada se indica que “… siempre citan la fuente: “T.” por lo que al cumplir con uno de los recaudos previstos en la doctrina que emerge de ese fallo señero, quedan exculpados al dar la información”.

Añade, con reflexiones que comparto: “Por otra parte, en cuanto a la nota publicada en la Revista Veintidós, el actor se siente agraviado por la frase del título: “A. es el rubio al que T. señala en el video, acusándolo de ser uno de los agresores “. Repito, el artículo cita la fuente “T.” dice que este periodista acusó a A. de ser uno de los agresores.- No hay, entonces noticia inexacta o agraviante”.

Incluso, es importante resaltar que en la mencionada noticia gráfica, renglón seguido se aclara que el que fue severamente reprendido por la repercusión de la agresión a T., en el comando de campaña de D. fue J. M., en clara referencia a T. Todo lo cual permite tener por comprendida la conducta en el marco del estándar “Campillay” descrito, sin que los agravios muestren argumentos suficientes para conmover esta interpretación. El medio se limitó a describir fielmente lo que dijo la fuente que cita, en este caso el nombrado periodista, con esta última aclaración en el texto, por lo que constituiría un exceso exigirle que para dar la noticia, debiera esperar a las resultas de una causa penal cuya investigación giraba fundamentalmente en torno al nombrado T. Lo que por otra parte, reitero, es insuficiente para descartar que el accionante participara también de las agresiones. En suma, entiendo, con el juez de grado, que el resto de los medios encuentran amparo en el mencionado estándar, ya que la actividad que desplegaron se mueve dentro de esos parámetros que impiden conectar la responsabilidad que les imputa al accionante.

Como bien lo precisa el Sr. Magistrado: “Lo manifestado en el resto de la nota (que el actor vendría a ser una especie de “fuerza de choque” o de “puntero político” en Lomas de Zamora y que sería “ñoqui” en la Unidad Ejecutora de los Ferrocarriles Provinciales) que si podría dar lugar a un análisis diferente, no es cuestionado en ningún momento por el A.- El solo demanda a la Revista porque reproduce la acusación de T.”.

En lo que hace al derecho a la imagen, explicó correctamente el juez de grado –que el artículo 31 de la ley 11.723 de Propiedad Intelectual dispone que “el retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma…– Pero a continuación establece que es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.

Luego de ello, el pronunciamiento recurrido hace notar, que de acuerdo con el art. 53 del nuevo Código Civil y Comercial que se refiere al derecho a la imagen dice que para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga es necesario su consentimiento excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.

En el caso, es claro que el hecho de que el evento ya hubiera finalizado cuando la imagen del actor fue captada o utilizada, carece de todo asidero para conmover lo que en derredor de este tema se concluye en la fundada sentencia apelada, cuando con corrección se indica que el supuesto queda emplazado en las excepciones de los incisos a) y c). Esto, por la sencilla razón que ya no era el evento político lo que concitaba la atención del periodismo, sino cubrir o informar sobre los disturbios que se produjeron en la desconcentración, inmediatamente después del acto del 17 de octubre de 1999, en las primeras horas del 18 de dicho mes y año. Todo lo cual involucra un indudable interés público o general, por tratarse de hechos violentos perpetrados contra el periodista y personal de los medios de prensa, por quienes, desde distintos roles, integraban la facción política que por entonces pretendía acceder al poder.

Por lo expuesto, propongo rechazar íntegramente los agravios del actor y confirmar la fundada sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido motivo de infundadas quejas. Con costas de alzada al demandante, que resultó vencido (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: rechazar íntegramente los agravios del actor y confirmar la fundada sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido motivo de infundadas quejas, con costas de alzada al demandante.

Liminarmente, corresponde señalar que este colegiado ya ha tenido oportunidad de exponer –por mayoría– los argumentos que sostienen la aplicación de la nueva norma arancelaria a todos los asuntos en que no hubiera regulación de honorarios al tiempo de la modificación legislativa (conf. esta Sala, “Díaz Galaxia, Jésica y otro c. Coria Sebastián E. y otros s. Daños y perjuicios”, expte. nº 46276/2013, del 04/04/2018, ver aquí).

De manera tal que se procederá conforme las disposiciones de la ley 27.423.

Así, para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en la instancia de grado, respecto de la actuación profesional desarrollado en estos actuados y a su turno los regulados es su acumulado caratulado, “A., M. c/ T., D.” (nro. 90.941/2001), cabe ponderar las constancias de estos autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, los montos reclamados con más sus intereses, las etapas cumplidas, el resultado obtenido y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 21, 22, 29, 54, 58 y concordantes de la ley de arancel 27.423.

Sobre la base de esas premisas, los honorarios regulados en conjunto a los Dres. L. P. C., C. A. C. y B. I. G. en la cantidad de cero con cincuenta y siete UMA (0,57) que representan a la fecha la suma de siete mil pesos ($7.000), no resultan elevados, por lo que se los confirma.

Asimismo, por no resultar elevados los honorarios regulados en forma conjunta a los Dres. P. R. D. I., I. M., M. E. y G. A. R. V. en la cantidad de cero con veinticinco UMA (0,25) que representan a hoy la suma de tres mil pesos ($3.000), se los confirma.

Por no resultar elevados los honorarios regulados en conjunto a los Dres. G. D. R. y G. C. D. en la cantidad de cero con veinticinco UMA (0,25) que representan al día de hoy la suma de tres mil pesos ($3.000), se los confirma como así también, se confirman por no resultar elevados los honorarios regulados al Dr. M. C. L. en la cantidad de cero con diecisiete UMA (0,17) que representan a la fecha la suma de dos mil pesos ($2.000).

Por resultar reducidos los honorarios regulados y discriminados a los Dres. A. L. G. E. y T. P. V., se los eleva a las cantidades de uno con sesenta y un UMA (1,61) que representa a hoy la suma de veinte mil pesos ($20.000) y siete con veintidós UMA (7,22) que representan a la fecha la suma de noventa mil pesos ($90.000) respectivamente y por no resultar elevados los honorarios regulados a los Dres. Á. J. F. en la cantidad de cero con veinticinco UMA (0,25) que representan a hoy la suma de tres mil pesos ($3.000) y A. T. S. E. en la cantidad de cero con cero cinco UMA (0,05) que representan al día de hoy la suma de seiscientos pesos ($600), se los confirma.

Por no resultar elevados los honorarios en conjunto a la dirección letrada de Comunicación Grupo Tres S.A., Dres. C. N. P. y R. A. P. C. en la cantidad de cero con cincuenta y siete UMA (0,57) que representan al día de hoy la suma de siete mil pesos ($7.000), se los confirma. Asimismo, se confirman los honorarios regulados al Dr. M. G. F. en la cantidad de cero con veinticinco UMA (0,25) que representan a hoy la suma de tres mil pesos ($3.000) y por resultar reducidos los honorarios regulados a la Dra. M. de los Á. G., se los eleva a la cantidad de cinco con sesenta y un UMA (5,61) que representan a la fecha la suma de setenta mil pesos ($70.000).

Por no resultar reducidos los honorarios regulados en forma conjunta a los Dres. E. V. y M. F. P. en la cantidad de uno con cero cinco UMA (1,05) que representa a la fecha la suma de trece mil pesos ($13.000), se los confirma.

Por no resultar elevados los honorarios regulados en forma conjunta a los Dres. F. A. A. C. y C. J. C. en la cantidad de cero con cincuenta y siete UMA (0,57) que representan al día de la fecha la suma de siete mil pesos ($7.000), por lo que se los confirma.

Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto e), art. 2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, los honorarios fijados a la mediadora Dra. B. J. C. no resultan elevados, por lo que se los confirma.

Difiérase el conocimiento en los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios practicada en forma conjunta –hasta tanto sean discriminados–, a favor de la dirección letrada de la parte actora Dres. H. R. C. y C. A. M., toda vez que solo el último nombrado apeló dicha regulación por reducidos.

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios del Dr. T. P. V. cuatro con noventa y siete UMA (4,97) equivalentes a hoy a la suma de sesenta y dos mil pesos ($62.000).

Corresponde asimismo conocer los recursos señalados respecto de la actuación profesional desarrollada en los autos “A., M. c/ T., D.” (nro. 90.941/2001), atendiendo las pautas ut supra señaladas cabe decir que, por no resultar elevados los honorarios regulados a favor de la dirección letrada de la parte actora, en conjunto, Dres. H. R. C. y C. A. M. en la cantidad de uno con setenta y siete UMA (1,77) que representan a hoy la suma de veintidós mil pesos ($22.000), se los confirma.

Por no resultar elevados los honorarios regulados a la representación letrada de la parte codemandada América TV., en conjunto a los Dres. L. P. C., C. A. C. y B. I. G. en la cantidad de uno con quince UMA (1,15) que representan a la fecha la suma de catorce mil pesos ($14.000), se los confirma. Asimismo, por no resultar elevados los honorarios regulados en forma conjunta a los Dres. P. R. D. I., F. L. P., I. M., M. E. y G. A. R. V. en la cantidad de cero con cuarenta y un UMA (0,41) que representan al día de hoy la suma de cinco mil pesos ($5.000).

Por no resultar elevados los honorarios elevados a los Dres. G. D. R. y G. C. D., en conjunto, en la cantidad de cero con cuarenta y un UMA (0,41) que representan al día de hoy la suma de cinco mil pesos ($5.000), se los confirma como así también, se confirman por no resultar elevados los honorarios regulados al Dr. M. C. L. en la cantidad de cero con cuarenta y un UMA (0,41) que representan a la fecha la suma de cinco mil pesos ($5.000).

Por no resultar elevados los honorarios regulados en forma conjunta a los Dres. A. L. G. E., Á. J. F. y T. P, V. en la cantidad de dos con diecisiete UMA (2,17) que representa a hoy la suma de veintisiete mil pesos ($27.000), se los confirma.

Por resultar reducidos los honorarios regulados en conjunto a los Dres. L. Ch. y M. F. C., apoderados de la codemandada Cuatro Cabezas S.A., se los eleva a la cantidad de veinticuatro con cuatro UMA (24,04) que representan la suma de pesos trescientos mil ($300.000).

Por no resultar reducidos los honorarios regulados a los Dres. L. A. S. en la cantidad de dos con cuarenta y un UMA (2,41) que representan a la fecha la suma de treinta mil pesos ($30.000) y F. A. A. C. en la cantidad de dos con cuarenta y un UMA (2,41) que representan al día de la fecha la suma de treinta mil pesos ($30.000), se los confirma.

Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto e), art.2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, los honorarios fijados a la mediadora Dra. B. J. C. no resultan elevados, por lo que se los confirma.

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art. 30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios de los Dres. F. A. A. C., L. Ch. y T. P. V. en la cantidad de seis con cincuenta y ocho UMA (6,58) equivalentes a hoy a la suma de ochenta y dos mil pesos ($82.000) para cada uno de ellos.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan P. Rodríguez. – Paola M. Guisado (Sec.: Ezequiel Sobrino Reig).

M., D. c. Metrogas S.A. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de marzo de 2023 reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “M., D. c/ METROGAS SA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia corriente en formato digital, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Converset y Díaz Solimine.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

I. Antecedentes de la causa

1. Se presentó la Sra. D. M., promoviendo formal demanda contra Metrogas SA, en razón de los daños y perjuicios que dijo haber sufrido en sus oficinas comerciales el 7 de abril de 2016.

Manifestó que, el día indicado y siendo aproximadamente las 11 hs, se encontraba dentro de la oficina comercial perteneciente a Metrogas SA, ubicada en Bartolomé Mitre …, de esta ciudad.

Indicó que comenzó a descender por las escaleras existentes dentro de la sede para dirigirse al subsuelo del lugar, donde se encuentra el sector de atención al cliente a fin de efectuar una consulta.

Señaló que, llegando a los últimos tres escalones, debido a la falta total de luz tanto artificial como natural en las escaleras y en el subsuelo (las luminarias allí existentes no funcionaban) y siendo muy defectuosa la iluminación en la planta baja (sólo funcionaba una de las cuatro luminarias), cayó rodando por las escaleras hasta desplomarse en el suelo, golpeándose fuertemente toda su humanidad.

Dijo que debió ser asistida por personal de la sucursal, quienes solicitaron una ambulancia de la firma Paramedic, la cual la trasladó al hospital Argerich, donde recibió la asistencia médica que sus lesiones requerían, para luego ser derivada a la Clínica Cruz Celeste donde quedó internada.

Al comparecer al proceso la emplazada Metrogas SA, negó los hechos invocados en la demanda. No obstante, expuso que, de haberse producido el hecho, obedeció a la imprudencia y negligencia de la propia víctima, quien trastabilló en la escalera, pero no debido a un desperfecto de ésta, sino porque evidentemente perdió la estabilidad.

Al evacuar la citación en garantía, Nación Seguros SA reconoce la existencia de un contrato de seguro celebrado con la emplazada mediante póliza 9649/0 con una franquicia a cargo del asegurado de USD 50.000 por acontecimiento. Tocante al fondo de la cuestión, adhirió a la defensa ensayada por la emplazada.

2. La anterior magistrada, luego de reseñar los antecedentes, tuvo por acreditado: 1) que la Sra. M., el 7.4.2016, sufrió una caída en las escaleras que se dirigen al subsuelo de la oficina comercial de “Metrogas” sita en Bartolomé Mitre … de esta ciudad; 2) que la caída le provocó lesiones de consideración por las que tuvo que ser derivada en ambulancia al hospital Argerich, para luego ser trasladada por su obra social a la Clínica Cruz Celeste.

Tras encuadrar la conflictiva en el art. 42 de la CN y la normativa consagrada en la Ley nro. 24.240, señaló que, tratándose la escalera de una cosa inerte, la víctima tenía que probar la configuración del riesgo o vicio de la cosa, ya que ésta deviene activa y operante del daño en razón del vicio que presenta.

Sobre el punto, explicó la a quo a la actora que no le bastaba con probar que sufrió un daño mientras se encontraba en las instalaciones de la demandada, para hacer nacer su responsabilidad, sino que debía acreditar que la causa del daño era imputable a esta última, por haber incumplido su deber de resguardar la integridad de los usuarios.

Valoró el plexo probatorio y concluyó en que la actora fracasó en su intento de acreditar que la caída se debió a la falta de iluminación y/u oscuridad del lugar, es decir, la existencia del vicio que refiere como causa eficiente del siniestro.

Así fue que desestimó la demanda interpuesta, imponiéndole las costas del proceso a la actora vencida.

3. Contra dicho pronunciamiento se alza la accionante, quien expresó agravios que fueron replicados por su adversaria. Ambas presentaciones obran en soporte digital.

En virtud de lo actuado, las presentes actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

II. Del rechazo de la acción

1. En sus agravios la accionante se queja de que la anterior juzgadora haya rechazado la demanda, valorando en forma arbitraria la prueba rendida en autos.

Alega que se encuentra probada la configuración del riesgo o el vicio de la cosa. Reitera la impugnación formulada al peritaje técnico producido en la instancia anterior, señalando que sus apreciaciones sobre el establecimiento de la emplazada, distan de las existentes a la fecha de ocurrido el hecho. Reprocha que no se haya valorado el testimonio del Sr. A., quien se expidió sobre las condiciones de la escalera. En lo que concierne a la relación causal, afirma que se encuentra cumplida, si se repara en que entró al local estando sana y salió fracturada y retirada en ambulancia. Por último, rezonga que en la instancia anterior se haya invertido el curso del razonamiento y se haya puesto en cabeza de la accionante la prueba de la culpa de la demandada, quien no acreditó eximente alguna de responsabilidad.

2. En primer término, es menester señalar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (Fallos CSJN: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 276:132, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

Tal como se pusiera de relieve, ha quedado debidamente acreditado en autos, que la demandante se encontraba en las oficinas comerciales de la accionada al momento de sufrir una caída en las escaleras, así como la existencia de ciertos daños producidos en tal ocasión por las que tuvo que ser derivada en ambulancia al hospital Argerich.

De ello dan cuenta: a) la concurrencia al lugar por el servicio de ambulancia “Paramedic”; b) el libro de novedades correspondiente a la oficina del centro de “Metrogas”; c) la denuncia de siniestro exhibida a la perito contadora por Nación Servicios SA.

Sentadas tales premisas, disiento con la solución adoptada en la instancia anterior. Adhiero con el marco normativo utilizado, pero no comparto la interpretación propuesta y las decisivas implicancias que ello tiene en los presupuestos sustanciales y la carga probatoria exigida para el reconocimiento jurisdiccional del reclamo.

El caso, como bien señala el fallo apelado, se inscribe en el contexto de una relación de consumo, de manera que la solución del litigio debe buscarse en la obligación de seguridad que dimana, de forma expresa, de los arts. 42 de la Constitución Nacional y 5 de la ley 24.240.

El propio art. 42 de la Constitución Nacional adopta esta expresión de “relación de consumo” para evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visión más amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios.

En este contexto, el que transita por sus instalaciones es, en definitiva, un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240; y la empresa es un típico proveedor de servicios: al consumidor o usuario le son aplicables los principios “in dubio pro consumidor”, el deber de información, de seguridad y demás pautas de la Constitución Nacional y los arts. 5, 6, y 40 de la ley 24.240.

En concreto, la ley 24.240 pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado, que consiste en evitar que el usuario o consumidor sufra daños en el marco de la relación de consumo.

Probada la relación de consumo y el daño ocurrido dentro de su ámbito, la presunción será que se ha visto incumplida en su totalidad la obligación de seguridad impuesta constitucional y legalmente (esta Sala, “Baigorria, Martha c/ TEBA S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, del 21 de mayo de 2014; con cita de Cám. 3ª de Ap. Civ. Com., Minas, de Paz y Trib. de Mendoza, “H., M. c. Supermercados Libertad”, 26/08/2008, LLO. AR/JUR/7880/2008).

Por lo demás, la aludida obligación de seguridad es de resultado, de manera que la sola existencia de un daño sufrido en el ámbito de la relación de consumo alcanza para tener por configurado su incumplimiento, sin que sea imperioso acreditar cuál fue la cosa generadora del perjuicio y qué características tenía (Cfr. CNCiv., Sala A, “Waibsnader, Eduardo Basilio c. Metrovías S.A. s. daños y perjuicios”, 27/12/2012).

Es en el supuesto de que el daño resultare “del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio” que la legitimación pasiva se amplía a todos los sujetos que han intervenido en la cadena de producción y comercialización del producto o servicio, quienes responderán objetivamente y en forma concurrente, sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponder una vez indemnizada la víctima.

De tal modo “ningún rol juega en la especie el art. 40 de la ley 24.240 desde que no se trata en este caso de intentar extender la responsabilidad a otros sujetos distintos del prestador directo del servicio, y por ello mismo resultaba irrelevante determinar si el daño sufrido por el actor fue producido por el riesgo o vicio de alguna cosa, o del servicio mismo” (CNCiv, Sala “A”, voto del Dr. Picasso en los autos E.L.M. c/ Metrovías S.A. s/ Daños y perjuicios, del 18.8.2015 “Sumario Nº 25456 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

De manera que, comprobado que los daños sufridos por la actora acaecieron durante el –iter negocial–, correspondía a la emplazada demostrar que el hecho dañoso ocurrió por causas ajenas a su actividad, circunstancia que no resulta acreditada por la emplazada, si se repara que no ha producido prueba alguna que permita acreditar sus genéricas afirmaciones respecto a que la caída obedeció a la culpa de la víctima, quien, según alegó, “perdió la estabilidad, que a su edad seguramente está aminorada” (fs. 49).

En tal sentido destaco que, curiosamente, la accionada desistió del único testigo Sr. M. (presentación digital del 15.12.2020). Recuerdo que la circunstancia de que la obligación sea de tipo objetivo impone un análisis restrictivo de la causal exculpatoria, que en el caso luce huérfana de respaldo.

Reitero que, en toda relación jurídica entre un consumidor y un proveedor, este último asume un deber de seguridad objetivo frente a aquél. Por tal razón, tratándose de una obligación ‘de resultado’ de la que deriva la responsabilidad ‘objetiva’ del proveedor, no cabe indagar si procede o no atribuirle algún tipo de imputación ‘subjetiva’, esto es, si adoptó las previsiones necesarias para evitar todo perjuicio a la aquí actora.

Bajo tales premisas, exigir a la parte actora la carga de probar la anormalidad de la cosa inerte (la falta y/o escasa iluminación del lugar en la escalera), implica en sí la prueba de la negligencia en que incurriera la emplazada a la vez que faculta a eximirse a la accionada probando su diligencia, extremo que subvierte el régimen tuitivo y objetivo prescripto por el estatuto consumeril.

No se me escapa que la actora subsumió la plataforma fáctica, en la normativa prevista por la ley 24.240 a la vez que imputó responsabilidad a la emplazada como guardián de la cosa riesgosa (fs. 7/8 punto b). Empero, sabido es que la calificación jurídica efectuada por los litigantes no resulta vinculante para el juez a quien corresponde, en todos los casos, “decir el derecho” (iuris dictio o jurisdicción) de conformidad con la atribución iura curia novit.

En consecuencia, encontrándose probada la relación de consumo, así como que los daños sufridos por la Sra. M. se produjeron dentro de su ámbito, y siendo que la demandada no probó eximente alguno, corresponde reputarla responsable, pues incumplió con la obligación de seguridad a su cargo consistente en garantizar a los consumidores que a raíz de su prestación no sufrirán daño alguno.

3. En base a todos los fundamentos expuestos, corresponde revocar la sentencia y hacer lugar a la demanda entablada por la actora contra Metrogas SA.

En virtud de lo normado en el art. 279 del Código Procesal, cabe adecuar la condena en costas e imponer las de ambas instancias a la vencida, pues no hay mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Cód. Procesal).

III. Extensión a la citada en garantía

1. Al evacuar la citación en garantía, Nación Seguros SA reconoció la existencia de cobertura por responsabilidad civil, instrumentada bajo póliza nro. 9649/0 con una franquicia a cargo del asegurado de U$$ 50.000 por acontecimiento (fs. 115 vta.).

La parte actora (fs. 134/139) desconoció la mentada limitación y peticionó la nulidad de la franquicia, en tanto, según alegó, tal limitación desnaturaliza la obligación principal de la parte predisponente de reparar el daño causado a las víctimas (punto II). En subsidio, solicitó se declare su inoponibilidad (punto III).

Al replicar el traslado, la citada en garantía adujo que la póliza en cuestión no se trata de un seguro obligatorio, en tanto todas las cláusulas y sus condiciones particulares fueron estipuladas específicamente para cubrir los riesgos de las actividades de la contratante como distribuidora de gas natural. Agregó que la actora es un tercero ajeno al contrato y no participó de su realización. Concluyó la aseguradora en que, si se la obligara a responder aún por el monto de la franquicia, se le estaría imponiendo una obligación no emergente del contrato, desequilibrando el sinalagma contractual y haciendo más onerosa su obligación.

La perito contadora ratificó en su informe, la existencia de tales limitaciones (presentación digital 7.12.2021).

2. Señalaré de modo preliminar que los antecedentes jurisprudenciales citados por ambas partes en apoyo de su postura remiten a una plataforma fáctica inaplicable al caso. De tal manera, no resultaba aplicable al caso la doctrina que emana de los fallos plenarios dictados por esta Excma. Cámara “Obarrio” y “Gauna”, por no tratarse de daños causados a terceros con vehículos afectados al transporte públicos de pasajeros.

La franquicia convenida entre asegurador y asegurado no puede interpretarse de igual modo en un seguro contratado voluntariamente cono acontece en el presente, que cuando se trata del seguro obligatorio impuesto por el art. 68 de la ley 24.449, que motivara el dictado de la citada doctrina plenaria por este Tribunal.

Ello es así porque en los casos en que la ley establece la contratación de un seguro de manera obligatoria, es dable entender que se le asigna una finalidad distinta (protección de los damnificados en los recurrentes accidentes de tránsito) a aquella puramente económica que puede encontrarse en un seguro de responsabilidad civil voluntario (dirigida a los daños que sufre el asegurado en su patrimonio).

Por lo demás siquiera ha sido esbozado por la actora que en el caso concreto exista un estado de insolvencia de Metrogas SA que pudiera justificar sus propios argumentos.

De allí que la Sra. M., en su condición de tercero ajeno a su realización, si desea invocar el contrato de seguro para percibir su crédito, deberá circunscribirse a sus términos. En consecuencia, debe estarse a la oponibilidad de las cláusulas del seguro, ya que este es el principio general que rige la materia.

3. En mérito de lo expuesto, la condena dispuesta contra Metrogas SA, habrá de hacerse extensiva –en la medida del contrato de seguro– a Nación Seguros SA conforme art. 118 de la ley 17.418.

IV. De los daños.

Nexo de causalidad

a) Acreditada la antijuridicidad del acto, impone la lógica de la responsabilidad civil que se analicen los daños que se dicen padecidos y su nexo de causalidad con el hecho ilícito en cuestión, premisa insoslayable a los fines de determinar la extensión de sus consecuencias jurídicas, por lo que cabe señalar que sólo habré de indemnizar los debidamente probados y que resulten ciertos y no la mera posibilidad o hipótesis de daño.

Por otro lado, también hay que tener en cuenta que el monto estimado por el actor no marca el límite de la pretensión y conceder más de lo pedido no importa incongruencia por ultra petita, ya que la utilización, como ha ocurrido en el caso de la fórmula “y/o lo que en más o en menos surja de las probanzas de autos” (fs. 4 vta.) habilita al magistrado a estimar el quantum indemnizatorio en atención a la índole de la afección sufrida, pues no se encuentra obligado por la suma requerida tanto para el caso de que aquélla resulte ser mayor o menor a la reconocida (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres nº 56345 del 24/7/20, nº 83702 del 25/8/20, nº 44013 del 2/9/20, nº 23540 del 21/9/20, nº 94328 del 30/12/20, nº 81136 del 23/2/21, entre muchos otros).

b) Ahora, tal como lo sostuvo en su voto el Dr. Lorenzetti del 2 de septiembre de 2021 (CIV 80458/2006/1/RH1 G., G. O.; C. P. A. y otros c/ C., E. O. y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte), el principio de la reparación plena, en virtud de las diversas funciones que desempeña actualmente el sistema de la responsabilidad civil, esto es la función preventiva, la resarcitoria y la sancionatoria, se debe cumplir con dos estándares que conviene destacarlos.

Por un lado, y en virtud de las diversas características de los derechos que pueden ser lesionados (v.gr. patrimonial, extrapatrimonial, de incidencia colectiva), la reparación –lato sensu– del daño debe procurar una “tutela efectiva” mediante el otorgamiento de un remedio apropiado no solo a la naturaleza del derecho afectado, sino además, a la concreta situación en la que este se encuentra en virtud de la lesión (v.gr. Fallos: 239:459, “Siri”; Fallos: 241:291, “Kot”; Fallos: 320:1633, “Camacho Acosta”; Fallos: 315:1492, “Ekmekdjian”; Fallos: 331:1622, “Mendoza”; Fallos: 332:111, “Halabi”; Fallos: 337:1361, “Kersich”, entre otros).

En segundo lugar, cuando por las circunstancias del caso, la reparación del daño tiene que ceñirse al otorgamiento de una indemnización sustitutiva del bien jurídico lesionado, es preciso que el quantum que se establezca para tal fin, ostente una extensión congruente y acorde con la entidad del perjuicio acreditado (doctrina de Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º; 335:2333, considerando 20; Fallos: 340:1038, voto del juez Lorenzetti, considerando 5º, entre otros).

Así, siguiendo estos argumentos, analizaré los rubros reclamados.

1. Incapacidad sobreviniente y tratamientos futuros

i. Veamos. Quedó acreditado en la causa que como consecuencia del hecho denunciado la actora fue trasladada en ambulancia por intermedio del servicio provisto por Paramedic al Hospital Argerich, para luego ser trasladada por su obra social a la Clínica Cruz Celeste (fs. 276/285 y 291/293).

Como diagnóstico presuntivo efectuado por personal del móvil nro. 23, se consignó traumatismo de cadera (fs. 272). En el hospital Argerich recibió atención médica y luego fue derivada a la clínica Cruz Celeste donde quedó internada. Posteriormente, fue intervenida por reemplazo total de cadera izquierda en el Sanatorio Dupuytren el 20.5.2016, con prótesis estable y buena resolución (fs. 196).

Se anotó en la pericia que, al examen físico, la actora presenta limitación en la movilidad pasiva de cadera izquierda con marcha disbásica. Se dejó constancia también que presente cicatriz en borde lateral muslo proximal de 18 cm, hipopigmentada y dolorosa a la palpación (fs. 197).

Consignó el auxiliar que la actora no puede subir ni bajar escaleras, así como tampoco bajar el cordón de la escalera, ya que eso le provoca dolor (fs. 197). Asimismo, refrió que no presenta secuelas neurológicas, ni resulta necesario que se someta a una nueva intervención quirúrgica (fs. 198).

Tras analizar los estudios complementarios (RMN, RX y ecografía, todas de cadera izquierda), la perito actuante en la causa, Dra. N. M., concluyó que la actora presenta una incapacidad del 30% conforme baremo de los Dres. Altube y Rinaldi (fs. 198). Asimismo, recomendó que la actora continúe con tratamiento kinésico, con un costo por sesión de $600.

ii. El informe fue impugnado por los emplazados (fs. 213) a fin de que la auxiliar fundamente el porcentaje asignado, en tanto, según su entender, sería del 20%. Al evacuar el traslado, la Dra. M. ratificó sus conclusiones (fs. 239).

Corresponde señalar que el dictamen se encuentra debidamente fundado en tanto las lesiones constatadas encuentran sustento en el examen físico y estudios complementarios, correlacionados con la atención médica brindada por el hospital Argerich, Clínica Cruz Celeste y Sanatorio Dupuytren.

Ello así, en la medida que no advierto que se hayan demostrado errores que autoricen a desmerecer el informe y atento que sus conclusiones resultan robustecidas por el apoyo de otros elementos probatorios –constancias de atención médica y RMN que permiten correlacionar el incidente con las secuelas detectas–, admito el dictamen pericial referido en los términos del art. 477 del CPCC. Máxime cuando la impugnación no se encuentra sustentada por consultor técnico de parte.

iii. El daño psíquico reposa predominantemente en la subjetividad de la persona, trasciende en actitudes y comportamientos, y a veces tiene también manifestaciones somáticas. La lesión psíquica implica un desequilibrio patológico, diagnosticable por la ciencia médica, que se traduce en disturbios que disminuyen en la persona, sus aptitudes laborales e inciden en su vida de relación.

El mismo debe ser considerado una especie del daño patrimonial, que produce un menoscabo a la integridad psicofísica de la persona y a su estructura vital; que importa una merma o disminución de su capacidad psíquica. Para que ésta sea indemnizable en forma independiente del daño moral, debe ser consecuencia del accidente por el que se reclama y ser coherente con éste, además de configurarse en forma permanente.

En este sentido, como ya he sostenido en otros fallos, configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que este sea indemnizado independientemente del moral, debe producirse como consecuencia del siniestro de autos y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico. En conclusión, que muestre una modificación definitiva en la personalidad que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste que permita que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad psicofísica y no simplemente una sintomatología que sólo aparezca como una modificación disvaliosa del espíritu, o de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral.

De los elementos probatorios obrantes en autos, encuentro pertinente tratar la pericia psicológica (fs. 164/167).

Allí, luego de efectuar la entrevista con la actora, la perito médica psiquiatra A. M. A. (fs. 165/167) refirió que observó en la Sra. M.: ideas de desvalorización y prejuicio a nivel de pensamiento, una disminución en la esfera de la voluntad y un ánimo desviado hacia el polo del displacer en la esfera afectiva.

Explicó la experta que la actora presenta un trastorno por estrés postraumático, con un problema fóbico a las escaleras y a la calle, por el riesgo de otra caída.

Concluyó que la actora ostenta una incapacidad psíquica del 15% conforme baremo de los Dres. Castex y Silva.

Estimó a su vez aconsejable que el actor realizara un tratamiento psicoterapéutico focalizado a los efectos de elaborar el estado psíquico y evitar que la incapacidad se cronifique, con un costo de $800 por sesión y una duración de un año.

iv. Los emplazados cuestionaron las conclusiones arribadas (fs. 174/175). La auxiliar ratificó su informe (fs. 34).

El juez tiene la plena facultad de establecer el valor probatorio de la pericia y estimar la fuerza probatoria no es otra cosa que verificar los juicios de la experta mediante un análisis lógico-gnoselógico de este fenómeno que se denomina peritaje y del seno del cual surgen los juicios que constituyen el dictamen. La fuerza probatoria del dictamen pericial debe ser apreciada por el juez en concordancia con las leyes de la sana lógica y demás pruebas.

Bajo tales premisas, no encuentro motivos para apartarme de las conclusiones de la auxiliar, por lo que habré de estar a la incapacidad estimada en el dictamen.

v. En casos como el presente, en que la actora tenía 67 años edad al momento del siniestro, considero que no resulta adecuada ni justa la utilización de fórmulas matemáticas para la cuantificación del presente rubro.

Cabe destacar la utilidad que el empleo de fórmulas matemáticas ofrece como pauta comparativa u orientativa a los fines de la cuantificación del daño, sin embargo, una aplicación obligatoria y en términos absolutos de esos esquemas matemáticos se manifiestan insuficientes para dar respuestas razonables y justas. Por ello, en casos como el aquí traído a estudio es el arbitrio judicial al que remite el art. 165 del CPCC, el que, con prudencia y moderación, debe intervenir para definir una cuantía que se ajuste a las circunstancias de persona, tiempo y lugar.

En definitiva, para determinar el quantum indemnizatorio de este rubro consideraré los siguientes datos: 1) que el accidente acaeció cuando la actora tenía 67 años de edad, por lo que –en el caso particular– tomaré en cuenta un lapso adicional de 13 años – tomando en 80 años el límite máximo–; 2) que las actividades no remuneradas pero económicamente mensurables realizadas por la demandante deben evaluarse en la suma de $37.524,96 mensuales, que equivale al haber mínimo jubilatorio (Res. 133/2022 Anses), 3) una tasa de descuento del 4% anual, equivalente a la ganancia pura que se podría obtener de una inversión a largo plazo, y 4) que la incapacidad estimada en este caso es de 45 %.

En este contexto, el art. 1746 prevé la reparación de dos clases diversas de incapacidad: la resultante de una disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas (incapacidad laboral), y la que deriva de la repercusión de esa disminución en las “actividades económicamente valorables” (incapacidad vital). Esta última no se refiere a la producción de rentas, sino a “las actividades de la vida social que son económicamente mensurables, tales como las tareas domésticas” (Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., Instituciones de Derecho privado. Obligaciones, ob. cit., t. 4, p. 328). Como ejemplo de este tipo de tareas, se han enumerado las siguientes: limpiar, cocinar, lavar la ropa, arreglar los desperfectos del hogar, cortar el césped, hacer las compras en el supermercado, llevar y traer a los niños del colegio, ir al banco, pagar impuestos y servicios, y administrar la economía doméstica (González Zavala, Rodolfo M., “Incapacidad vital”, Semanario Jurídico, Número 40 aniversario, p. 110 y ss.).

Respecto de ello, para indemnizar lo referente a las actividades económicamente valorables –que ya he denominado anteriormente como “incapacidad vital”–, “corresponde encontrar el costo de sustitución, el ‘precio sombra’ de esas actividades para las cuales, cuando se realizan, no se percibe dinero, pero sí hay que pagarlo si no podemos hacerlas y debemos contratarlas de terceros. Se trata, en síntesis, del costo de servicios tales como limpieza y cuidado, transporte, mantenimiento, etcétera, que la víctima realizaba para sí y su grupo de personas significativas, y que ahora deberá sustituir por contrataciones ordinarias de mercado, total o parcialmente” (Acciarri, Hugo, Cuantificación de incapacidades desde la vigencia del Código Civil y Comercial, en “Revista de Derecho de Daños”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2021-1, ps. 42/44).

De tal forma, reitero, la edad actora nunca puede impedir que este rubro indemnizatorio proceda con sujeción a las pautas de reparación integral, pues el mismo comprende tanto las consecuencias patrimoniales de la incapacidad en lo concerniente a la disminución de sus ingresos, como también aquellas que hacen a su vida de relación.

Sobre el punto destaco que, debido a su limitación física, la actora vio menguada su posibilidad de desarrollar activamente su actividad laboral, tal como se desprende del dictamen psicológico. Por lo demás no debe perderse de vista la proyección de tal incapacidad sobre su personalidad integral y la incidencia en la vida de relación y su seguridad personal.

vi. De tal forma y teniendo en cuenta que las consecuencias físicas y psíquicas detalladas sin dudas complejizaron el cuadro de vida de referencia, por lo que propiciaré al Acuerdo conceder a la actora por incapacidad sobreviniente (física y psíquica) la suma de $2.100.000.

Tocante al tratamiento kinésico y psicológico, corresponde tener presente que se tendrá en cuenta el valor aproximado de una sesión a la época de la sentencia de primera instancia, no solo porque se los va a considerar como un gasto futuro, sino también porque los jueces tenemos que tener en cuenta las circunstancias actuales en las que, día a día, vivimos en la sociedad. Por ello considero prudente otorgar la suma de $75.000 por tratamiento psicológico –conforme monto reclamado en la demanda– y la de $45.000 por tratamiento kinésico.

En lo atinente a la partida por cirugía futura, advierto que la perito informó que no resulta necesaria. En función de ello y atendiendo lo normado por el art. 377 del ordenamiento procesal, no queda sino desestimar el reclamo impetrado por este rubro.

2. Gastos de asistencia médica y traslados

i. En el presente reclamo cabe aplicar un concepto amplio, y no exigirle necesariamente al reclamante la prueba acabada de la existencia y extensión del perjuicio que invoca. En este sentido la jurisprudencia ha entendido que en estos gastos no se requiere prueba de las erogaciones, toda vez que los mismos pueden presumirse cuando de acuerdo a la índole de las lesiones se infiere que la víctima debió realizar.

Así se estima procedente el reintegro de este tipo de erogaciones si se determina que son consecuencia del hecho ilícito. Y ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente el respectivo pago, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (Converset Juan Manuel, Incidencias del Código Civil y Comercial. Procesos Civiles, ed. Hammurabi, pág. 164, 2015).

Lo mismo acontece cuando el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos, aun cuando cuente con cobertura de alguna obra social o medicina prepaga, o cuando se encuentre amparado por una Aseguradora de Riesgos de Trabajo, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas (ob. cit.).

En síntesis, la prueba de los gastos farmacéuticos, radiografías, asistencia médica no debe exigirse con un criterio riguroso, y el juez se halla facultado a fijarlos razonablemente. Lógicamente se han de fijar siempre que haya una relación lógica con las lesiones que contribuyeron a curar.

En la especie resulta que la mayoría de las prestaciones médicas recibidas por la actora fueron sufragadas por su cobertura médica Swiss Medical (fs. 271). Tampoco se han acompañado facturas y/o tickets a fin de conocer el total los montos sufragados por medicamentos y/o para su desplazamiento. Tal indeterminación, perjudicará a la parte actora, pues se encontraba a su cargo la demostración de tal extremo y no la ha hecho (art. 377 del CPCC).

ii. Por todo lo expuesto; la información concreta que se desprende de las constancias médicas, antes referenciadas, los datos de conocimiento general, el criterio jurisprudencial previsto en el art. 165, tercer párrafo del Código Procesal, propiciaré justipreciar el ítem resarcitorio en la suma de $15.000.

3. Daño moral

i. El daño moral –en su concepto genérico– importa la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y en general toda clase de padecimientos insusceptibles de apreciación pecuniaria (cfr. Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, nº 557).

Se caracteriza como el que no menoscaba el patrimonio pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley. Este particular daño –de naturaleza extrapatrimonial– no supone la existencia de un propósito determinado o malicia en el autor del hecho ilícito, resultando en consecuencia indiferente que provenga de dolo o culpa.

Se da cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado (CNCiv, Sala E Servin, Daniel Aníbal c. Alonso, Hugo Omar y otros del 13/03/2008) provocando una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial (CNCiv, Sala L, B., F. J. c. Empresa de Transporte Tte. Gral. Roca S.A. y otros del 31/03/2008).

Para fijar su cuantía, corresponde considerar, entre otras circunstancias, la gravedad de la culpa, las condiciones personales del autor del hecho y las de la víctima, así como la extensión de los daños materiales, si existieren, factores todos que quedan librados a la prudente apreciación judicial (conf. CNCiv, Sala E en c. 49.115 del 10/8/89; íd. en c. 61.197 del 5/2/90; íd. cc. 59.284 del 21/2/90, 61.903 del 12/3/90, 56.566 del 28/2/90, 67.464 del 22/6/90, CNCiv, Sala J, c. 67.533/98, de agosto del 2000, Sala F 30/08/2007; CNCiv, Sala L, 31/03/2008; Sala E, 13/03/2008 entre muchos otros).

Sin desconocer que se han desarrollado en la doctrina varias teorías en torno a la manera de reparar el daño moral (la teoría del solatium del derecho alemán, la teoría de la superación, etc.), es indudable que en el derecho argentino el art. 1741 del Código Civil y Comercial determina con un evidente sentido normativo el estándar de cuantificación de la indemnización, al disponer que: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”. Es decir, se pretende a través de su reparación que la víctima del daño pueda procurarse placeres compensatorios. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al referirse a la cuantificación del daño moral, ha sostenido al respecto que “no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido” (CSJN, 10/08/2017, “Ontiveros, Stella Maris c. Prevención ART SA y otros s/ accidente – inc. y cas.”, voto del Dr. Lorenzetti, Fallos 340:103; en similar sentido, Fallos: 334:376).

Es indudable que la indemnización de las “satisfacciones sustitutivas y compensatorias” por daño moral a las que se refiere el citado art. 1741 constituyen las gratificaciones, gozos, regocijos, deleites, contentamientos o placeres que mitiga no compensan el padecimiento de la víctima procurando revertir el estado de displacer vivencial y restaurar el bienestar emocional afectado, y por ende, su fundamento jurídico se sustenta en los siguientes parámetros: 1) el daño moral tiene naturaleza satisfactiva y compensatoria; 2) el dinero es el medio para obtener esa satisfacción sustitutiva; 3) las gratificaciones sustitutivas se procuran mediante los bienes o experiencias emocionales o sociales compensatorias de dicho displacer existencial (Galdós, Jorge M., El precio del bienestar emocional. La indemnización por daño moral, Rubinzal-Culzoni online, cita: RC D 743/2021).

En virtud de ello, teniendo en cuenta las consideraciones vertidas precedentemente; las constancias y circunstancias aludidas a lo largo de las presentes actuaciones; las lesiones y sufrimientos padecidos por el accionante, particularmente las secuelas originadas por el siniestro, y de atención médica brindadas luego del accidente –que incluyó internación y posterior intervención quirúrgica–; la existencia de cicatrices señaladas por la perito médica y el criterio jurisprudencial previsto en el art. 165, tercer párrafo del Código Procesal, propondré al Acuerdo otorgar la suma de $1.200.000.

V. Intereses

Ha sido mi criterio como Juez de primera instancia, y aún hoy sigue siéndolo, disponer que los intereses sobre las indemnizaciones otorgadas sean computados desde fecha del evento y hasta efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”.

Por lo demás, estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido.

El Dr. Picasso, en los autos “Rolón Fabián David c/ Sargento Cabral S.A. s/daños y perjuicios”, del 27/08/2021, entre otros, sostuvo que “… lo cierto es que, aun si se considerara que la fijación de ciertos montos a valores actuales importa una indexación del crédito, no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor. La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño”.

En efecto, “…una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art. 18 de la Constitución Nacional” (CNCiv., Sala H, “Fragoso c/ Construred S.A. s/ daños y perjuicios” del 22 de abril 03).

En estas circunstancias y en el contexto económico vigente, de inestabilidad económica y constante deterioro del poder adquisitivo de la moneda, entiendo que una tasa distinta compromete el principio de reparación plena del daño (art. 1740 CCC). A ello se le añade que, a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial, la libertad de los jueces para determinar la tasa de interés no puede exorbitar el límite establecido por el art. 768 inc. c) del Cód. Civil y Comercial, pues los réditos deben ser fijados “según las reglamentaciones del Banco Central”. Y la interpretación de lo expuesto en la letra de la ley, la facultad para determinar los intereses moratorios, –en los casos en que no exista acuerdo de partes ni ley especial que los establezca–, los jueces deben de elegir entre las opciones proporcionadas por el Banco Central, aquella tasa que sea más apropiada al caso particular. Y es justamente la tasa fijada en la doctrina plenaria –que es obligatoria para este fuero en razón de lo previsto por el art. 303 del Código Procesal y en el art. 3º de la ley 27.500– pues no se aparta de lo dispuesto por el referido art. 768, inc. c del CCyC. Por tanto, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, se aplicará al presente caso desde el hecho y hasta el efectivo pago (arg. art. 1748 CCyC), la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Ello con excepción de los rubros tratamiento psicológico y kinésico, ya que por tratarse de gastos futuros –como fuera precisado anteriormente–, devengarán intereses a la mentada tasa desde la fecha de la sentencia de grado.

VI. Conclusión

En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por D. M. contra Metrogas SA, quien deberá abonarle la suma de $3.435.000 –con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución. Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal). 2) La condena se hace extensiva contra la citada en garantía Nación SA, en la medida del seguro y conforme los términos del art. 118 de la ley 17.418.

El Dr. Díaz Solimine dijo que adhiere al voto que antecede por análogas consideraciones.

El Dr. Trípoli no participa el acuerdo por encontrarse recusado.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por D. M. contra Metrogas SA, quien deberá abonarle la suma de $3.435.000 –con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución. Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal). 2) La condena se hace extensiva contra la citada en garantía Nación SA, en la medida del seguro y conforme los términos del art. 118 de la ley 17.418. 3) En atención al mérito, valor e importancia de las tareas, monto en juego y de conformidad con los arts. 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51, 59 y cc. de la ley 27.423 y arts. 279 y 478 del Código Procesal, se regulan los honorarios a favor del Dr. O. S. D. en 253,5 UMAs ($3.163.426,5); los de la Dra. M. S. R. en 10 UMAs ($124.790); los de la Dra. L. A. N. en 242 UMAs ($3.019.918); los del Dr. G. J. P. en 8,5 UMAs ($106.071,5).

De igual modo, se fijan los honorarios de la perito médica Dra. A. M. A.; los de la perito psicóloga N. T. M.; los de la perito contadora M. V. T. y los del ingeniero O. C. F. en la cantidad de 60 UMAs ($748.740) para cada uno de ellos.

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C: Anexo III, del decreto 1467/2011 reglamentario de la ley 26.589 con la modificación establecida en el decreto 2536/2015 Anexo 1, art. 2, D) –vigente a la fecha de la regulación– se establece la retribución fijada a favor de la mediadora Dra. S. T. S. en 120 UHOM ($205.200), en tanto ella deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se regulan los honorarios de la Dr. O. S. D., en 106 UMAs ($1.322.774) y los de la Dra. L. A. N., en 75,15 UMAs ($937.796,85), los que deberán abonarse en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27.423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

G., J. C. c. M., B. M. y otro s/homologación

Comentado por Lucas Bellotti y Juan Martín Scarramberg: De filiaciones, jueces y Estado de derecho.

Buenos Aires, 20 de marzo de 2023.

Vistos y Considerando:

I. Viene la causa a conocimiento de la sala con motivo de la apelación concedida al Ministerio Público Fiscal contra el resolutorio de fs. 33/34.

II. i) Este proceso fue promovido por J. C. G., B. M. M. y M. B. D. V. para que se homologue el acuerdo celebrado el 9 de junio de 2022 en el marco de la mediación caratulada “G. c/ M. y otra s/ Acción de paternidad – Impugnación de paternidad – Fijación de cuota alimentaria”.

La cláusula primera de dicho pacto refiere que J. C. G. y B. M. M. oportunamente mantuvieron sendas relaciones con M. B. D. V., madre de S. V. (nac. 14/2/2013); que la niña vive desde 2019 con B. M., quien además tiene el cuidado personal de hecho desde hace aproximadamente siete años cuando la progenitora la habría dejado a su cargo, manteniendo ésta el vínculo con aquella sólo a través de “visitas”, y que en el contexto de la mediación las partes se avinieron a realizar un ADN que arrojó una probabilidad de paternidad de J. C. G. del 99,99 %.

En la cláusula segunda las partes acordaron adicionar al nombre de S. el apellido G. y mantener la filiación respecto de la progenitora y de B. M. M. (v. acta de reconocimiento del 18/10/2018), es decir, convinieron la triple filiación.

Los siguientes apartados aluden a tratamientos terapéuticos de la niña, cuidado personal, régimen de comunicación y alimentos.

Llegado el caso a la jurisdicción, tanto el Defensor de Menores como la Fiscal ante la primera instancia se opusieron al acuerdo sobre la base de las previsiones de los arts. 558 y 578 del Código Civil y Comercial y la noción de orden público. No obstante, la jueza de grado declaró de oficio la inconstitucionalidad de la primera de las normas mencionadas y homologó el acuerdo en cuestión, emplazando como padre de la niña a J. C. G. sin desplazar las otras filiaciones.

El fallo fue apelado por la Fiscal y el recurso sostenido por su par ante esta instancia a fs. 39/46. Sus fundamentos fueron contestados por B. M. M. y M. B. D. V. a fs. 40/49, por derecho propio y en representación de la menor de edad.

La cuestión se integra con el dictamen de la Defensora de Cámara que se incorpora con la presente al registro informático, quien –en sintonía con el Fiscal– propicia la revocación del decisorio, con sustento principalmente en el quebramiento del orden público.

ii) El estudio del caso no puede sino comenzar –como lo hizo el Fiscal de Cámara– con el señalamiento de ciertos aspectos que se erigen como obstaculizadores de la decisión apelada.

Se advierte, ante todo, que nos encontramos frente a un acuerdo celebrado entre particulares que tiene por objeto la disposición de derechos indisponibles. He aquí la primera valla para la procedencia de la pretensión homologatoria, en la medida que no resulta procedente que las partes hayan convenido por sobre normas de orden público. Así lo establecen de manera expresa los arts. 12 y 1644 del Código Civil y Comercial, con hincapié de este último en la prohibición de transigir los derechos sobre relaciones de familia o el estado de las personas.

Por otro lado, según expusieron los presentantes, el estudio genético de ADN fue realizado en forma privada a su requerimiento, sin intervención jurisdiccional (ni comprobación posterior), con lo cual como regla no podría servir de base para la determinación de la filiación como fue propuesta y luego receptada en la instancia de grado.

De todos modos, se estima prudente avanzar con el estudio del caso con el fin de lograr a un abordaje integral de la cuestión, teniendo en miras dar una respuesta jurisdiccional acorde a las circunstancias (art. 706, CCyCN).

Si bien el Fiscal consignó un tercer elemento impeditivo, relativo al nombre de la niña, consideramos que en el caso sería una derivación consecuente de la decisión tomada; el “justo motivo” exigido por el art. 69 y cc. del CCyCN estaría dado, precisamente, en los términos del fallo recurrido, por el reconocimiento previo del emplazamiento filiatorio de quien se rotula como padre biológico.

iii) El art. 558 del Código Civil y Comercial dispone que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por medio de técnicas de reproducción asistida o por adopción y concluye de manera inequívoca: “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.

Así, como precisó el Fiscal de Cámara, el nuevo Código Civil y Comercial, siguiendo la línea legislativa de la gran mayoría de los países (cf. Herrera, Marisa, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, dir. Herrera – Caramelo – Picasso, ed. SAIJ – Infojus, 2015, pág. 281), mantuvo el principio general de doble vínculo filial, en tanto ninguna persona puede tener más de dos vínculos de esa índole. Vale decir, hubo una expresa intención de dejar en claro, más aún que en la legislación anterior, esta circunstancia (cf. Basset, Úrsula; Galli Fiant María Magdalena; González, Eliana; Pereda, María del Rosario; Santi, Ana Carolina y Sojo, Agustín, en “Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético”, Dir. Alterini, Jorge Horario, ed. La Ley, 3ª actualizada y ampliada, tº III, pág. 533).

En concordancia con la norma aludida, el art. 578 del mismo código dispone la consecuencia de aquella regla general del doble vínculo filial al disponer que si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida se debe ejercer previa o simultáneamente la acción de impugnación.

Ahora bien, el art. 2 del ordenamiento de fondo prevé que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos, así como los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

Por su lado, la Corte Suprema ha propiciado también su interpretación según el sentido propio de su letra, sin violentar su sentido específico (conf. CSJN, fallos 295:376), de manera que aun cuando no cabe atenerse rigurosamente a las palabras de la ley, tampoco es factible prescindir de ellas, toda vez que el elemento gramatical posee un destacado valor como principio mismo de la interpretación (cf. Rivera, Julio César, “Instituciones del Derecho Civil – Parte General”, ed. Abeledo – Perrot, 1994, tº I, pág. 179 y ss., y sus citas; CNCiv., esta sala, expte. nº 75124/2018 del 10/10/2019).

En ese piso de marcha puede afirmarse que las normas en cuestión no arrojan dudas en torno a su interpretación puesto que la letra es clara, con independencia de si estrictamente encuadra o no en la situación fáctica planteada.

Los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que lo reglamentan, siempre que ellas sean razonables, se adecúen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad (cf. art. 14 CN; CSJN, fallos 311:1176, entre otros). El límite de la reglamentación es la razonabilidad: siendo las leyes razonables no son susceptibles de impugnación constitucional; así no es pasible de tacha constitucional en tanto no se aparte manifiestamente del texto constitucional o consagre una iniquidad manifiesta (cf. CSJN, fallos 283:98; 314:1376; 315:1376, 320:875, entre otros).

La jueza de grado sostuvo que el contenido de la norma debe interpretarse en conjunto con el plexo interno e internacional.

Ciertamente debe hacerse de esa manera, mas esa mirada no conduce necesariamente a la solución que dispuso, en la medida que una visión integral de las normas de fondo, tal como fueron dictadas, permite soluciones diversas. Es que si bien el art. 558 del CCyC sienta el principio general del doble vínculo filial, el propio cuerpo normativo establece otras variantes para receptar las diversas realidades familiares que no puede constituir sino una excepción a dicha regla, tendiente a resguardar la máxima directriz en los procesos de aquélla índole: el interés superior del niño, niña o adolescente (cf. CNCiv., Sala J, expte. nº 55713/2020, 4/8/2020).

En ese sentido cabe ponderar que el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Es decir, que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, la judicatura debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito (CSJN, fallos 330:642; ley 26.061, art. 3; art. 706, inc. c, CCyCN).

Pues bien, aquí no se aprecia un conflicto entre los derechos de la niña por los que se debe velar y la disposición contenida en el citado art. 558 del código de fondo. La norma se inserta en el sistema legal interno, que a su vez contiene otras disposiciones que, por aplicación directa o analógica (art. 2, CCyCN), podría dar respuesta al cuadro fáctico planteado, por caso, acudiendo por la vía de la adopción (art. 619 y cc. CCyCN), que de alguna manera flexibiliza la regla del límite del doble vínculo filial, con fundamento, precisamente, en la socioafectividad.

Sin embargo, esa búsqueda de la solución más conveniente no puede implicar un subterfugio que conduzca a decidir por fuera de sistema preestablecido, siendo necesario, en su caso, un abordaje legislativo que trasciende la voluntad de los justiciables y de la judicatura interviniente, en función de las disposiciones de orden público involucradas.

El ingente papel que en la interpretación y sistematización de las normas infraconstitucionales incumbe a los jueces, no llega hasta la facultad de instituir la ley misma, siendo la misión más delicada de la justicia la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le incumben a los otros poderes, por lo cual el principio de división tripartito no consiente a los magistrados la potestad de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto del caso con el pretexto de desacierto o injusticia (cf. CSJN, fallos: 338:488; 319:2617; 317:1505; 316:2732, 314:1849, entre otros).

Indubitablemente, el ordenamiento jurídico de nuestro país limita los vínculos filiatorios a dos, no tres ni más, solo dos. De manera que por el cambio de paradigma que implicaría la aceptación de un número mayor y por las múltiples implicancias que conllevaría, lo pretendido merece un amplio debate que excede el ámbito previsto por la Constitución Nacional para el órgano jurisdiccional, propio de la esfera legislativa.

En decir, el objeto del acuerdo que se trajo a la jurisdicción para su homologación se contrapone a lo dispuesto expresamente por la ley. No caben dudas de que -como dijo la jueza- es obligación del Estado resguardar los derechos esenciales en juego y que dentro de ellos se encuentra el consabido interés de la niña Sofía, pero ello en modo alguno puede conducir a contradecir el orden público, cuando –como se dijo– el propio sistema podría ofrecer otras salidas razonables y asimilables para el caso planteado.

La declaración de inconstitucionalidad de un precepto normativo constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ello sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio, a la que cabe acudir en primer lugar (CSJN, fallos 342:685; 341:1675; 430:1581, entre otros).

Por otro lado, en modo alguno puede perderse de vista que sólo han pasado algunos años desde la sanción y posterior entrada en vigencia del Código Civil y Comercial. De esa manera, el principio de la presunción de constitucionalidad de las leyes queda reforzado cuando se trata de una norma de reciente sanción legislativa o que ha sido implícitamente ratificada por el legislador, órgano máximo de la representación popular. Algunos autores sostienen que deben seguirse distintos parámetros al respecto. Así, no es lo mismo una ley antigua, que se mantiene por inercia y que no ha sido objeto de discusión en tiempos próximos, que una ley nueva, recientemente debatida y aprobada (cf. CNCiv., Sala J, expte. nº 76.833/2018, 14/6/2022 y sus citas).

Bajo esa óptica, difícilmente pueda sostenerse –como se pretende en la réplica al memorial– que la inconstitucionalidad debe mantenerse en función de que la norma no se condice con la realidad de esta familia o bien que el Estado debe respetar y abstenerse de cualquier intromisión en su proyecto de vida o personal. No se verifica intromisión sino un sistema recientemente sancionado y ampliamente debatido antes de su implementación que, en todo caso, debería replantearse en el ámbito natural, el legislativo.

El máximo tribunal ha reconocido que la división de poderes como un principio fundamental de nuestro sistema político y que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional, de ahí que un avance de este poder menoscabando las facultades de los demás poderes revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (arg. CSJN, fallos: 341:1511; 329:1675; 328:3573; 326:2004; 321:1187, entre otros).

El nuevo ordenamiento, fruto de un arduo debate jurídico/académico, avanzó e innovó en la regulación del derecho filial, haciendo foco en las proyecciones de las técnicas de reproducción humana asistida, incorporando (el código velezano contemplaba solo dos) una nueva figura como fuente de la filiación. Sin embargo, como quedó expuesto, mantuvo el principio de doble vínculo filial haciéndolo de manera expresa como no lo hacía el código derogado.

Bajo ese escenario, se ha dicho que sustraerse al principio binario sobre el cual se edifica el sistema jurídico filial en todas sus fuentes es un salto cualitativo, de fuerte impacto social y psicológico, por lo que resultaría difícil de aceptar y construir. De mínima, se considera que una modificación legal de tal envergadura debería ir acompañada de un estudio exhaustivo, en el que la perspectiva jurídica no sea la única presente. En otras palabras, debería comprometer una amplia indagación de tinte interdisciplinario (cf. Herrera, Marisa – Lamm Eleonora, en “Tratado de Derecho de Familia”, dir. Kemelmajer de Carlucci – Herrera – Lloveras, ed. Rubinzal-Culzoni, 2017, tº II, pág. 453).

No se omiten en este estudio ciertos precedentes y opiniones doctrinarias que, como lo hace el fallo apelado, admiten la triple filiación a partir de la noción de “socioafectividad” (v. en especial, Herrera, Marisa – De la Torre, Natalia, “Socioafectividad como criterio fundante para el reconocimiento de la triple filiación en Argentina. A 7 años del Código Civil y Comercial de la Nación: ¿Regulación o eliminación de la prohibición?”, La Ley 11/10/2022, cita on line AR/DOC/2923/2022), ni obviamente se desconoce la dinámica en la que las partes peticionarias dijeron se encuentran insertas ni mucho menos la relación de afecto que pudieren prodigar a la niña y esta hacia ellas. Sin embargo, como ya quedó sustentando, el valladar se encuentra en la ley, en un sistema recientemente erigido, que del mismo modo que adaptó, actualizó y amplió diversas instituciones del derecho de familia a la vida de nuestra sociedad en el siglo XXI, en el supuesto puntual de la filiación persistió en la dualidad y la restringió de modo explícito.

iv) Conforme se desprende de los documentos digitales que se incorporan al sistema informático con la presente, la niña S. V. así como M. B. D. V., B. M. y J. G. fueron entrevistados en el mes de diciembre pasado en el ámbito de la Defensoría de Menores e Incapaces de esta Cámara (que propicia la revocación de la sentencia), interviniendo su titular y el equipo interdisciplinario a su cargo. En ese contexto, en las actas correspondientes se asentaron algunos detalles de la historia de vida de S. y de las personas adultas involucradas que no fueron volcadas en el acuerdo de mediación ni surgen del material aportado con el pedido de homologación. Antes de concluir la audiencia del 5 de diciembre, se dejó asentada la posición de B. M. y J. G.: “lo único que desean es el bien para la niña Sofía y entre ellos mantienen un buen vínculo en pos de aquella. En este sentido aclaran que no les importa la calificación jurídica del vínculo, si se trata de filiación o de adopción”.

Por cierto, con relación al instituto de la adopción se expidió con anterioridad el Fiscal del Cámara en el apartado “7” de su exposición, explayándose sobre dicho instituto “para el caso que configuración de la realidad familiar asumida –o a asumir eventualmente– por los presentantes, lo admitiese…”.

En ese contexto, debe decirse que dicha figura no sólo reafirma la improcedencia del decreto de inconstitucionalidad, sino que además se podría presentar como una alternativa legal y plausible para las partes en la dinámica familiar que han exhibido (cf. art. 621 y cc., CCyCN).

En definitiva, la inconstitucionalidad decretada será revocada y, en tanto lo pretendido no registra correlato con las normas de orden público de aplicación, la pretensión desestimada.

III. En definitiva, de conformidad con lo dictaminado por la Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, el Tribunal resuelve: hacer lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y, en consecuencia, revocar el pronunciamiento apelado y desestimar la homologación pretendida. Las costas se imponen en el orden causado en virtud del carácter del apelante. Regístrese; notifíquese por Secretaría a las partes y a la Defensora y el Fiscal de Cámara en sus respectivos domicilios electrónicos; publíquese y devuélvase. La vocalía nº 19 no interviene por encontrarse vacante (art. 109, RJN). – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares.

D. S., M. A. y otros c. CRT Emprendimientos S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios

Buenos Aires, 10 de marzo de 2023

Vistos y Considerando:

I. La parte actora apeló la resolución de foja 330, mediante la cual la jueza de grado, tuvo por inexistentes las presentaciones efectuadas el 02/02/2022, 25/02/2022, 14/03/2022, 17/03/2022, 12/05/2022, 23/05/2022, 06/09/2022, 12/09/2022 y 11/10/2022, imponiendo las costas a la vencida.

El memorial de agravios fue agregado a fojas 333/336 y su traslado fue contestado a fojas 338/340.

II. En el caso, la parte demandada articuló –a fojas 280/282– la nulidad de todo lo actuado a partir del 25 de febrero de 2022, con sustento en que las firmas insertas en las presentaciones del 25/02/2022, 23/05/2022 y 11/10/2022 no fueron suscriptas de manera ológrafa por los accionantes.

A su vez, allí también planteó que en los escritos del 02/02/2022, 14/03/2022, 17/03/2022, 12/05/2022, 06/09/2022 y 12/09/2022, los doctores … [sic] invocaron el carácter de letrados apoderados de la parte actora, y no acreditaron la personería.

Corrido traslado, fue contestado por la parte actora a fojas 320/323, donde manifestaron que han estado en conocimiento del contenido de la totalidad de los escritos presentados en las actuaciones, habiendo firmado previamente y en forma ológrafa un ejemplar de cada uno de ellos.

A foja 324 –previo a resolver– se intimó a los accionantes a que acompañen los escritos en formato papel que correspondan a los digitalizados del 25/02/2022, 23/05/2022 y 11/10/2022; lo que fue cumplido, a tenor de lo que resulta de foja 327.

Bajo tal contexto, se dictó la resolución ahora objeto de recurso, donde la magistrada para decidir como lo hizo consideró que (i) no concuerdan y se aprecian diferencias entre las grafías de las firmas obrantes en los escritos digitales del 25/02/2022, 23/05/2022 y 11/10/2022, con aquellas que surgen de las presentaciones en formato papel (ver aquí digitalización); y también que (ii) no se acreditó la personería invocada –por los profesionales mencionados más arriba– en la presentaciones del 02/02/2022, 14/03/2022, 17/03/2022, 12/05/2022, 06/09/2022 y 12/09/2022; concluyendo que (iii) tales circunstancias privan de todo efecto procesal a esas presentaciones, lo que conduce a calificarlas de inexistentes y cuyas derivaciones importa que carezca de toda posibilidad de producir efectos jurídicos y por ende, no resultan susceptibles de convalidación, confirmación o saneamiento.

Frente a ello, los apelantes postulan que los escritos reseñados (i) más allá de la defectuosa o desprolija presentación, pueden ser ratificados por los interesados y producir los efectos legales pertinentes; y (ii) fueron consentidos por la contraria y por la jueza como directora del proceso. Luego señalan, que (iii) no hay norma alguna que predique que el escrito judicial que carece de firma debe ser tratado como acto inexistente y que en el supuesto de autos, los escritos se encuentran firmados por los letrados y/o las partes.

Cuestionan –además– que (iv) se haya decretado la inexistencia del acto y no la nulidad; y por otro lado, aluden a (v) la extemporaneidad del requerimiento efectuado por la parte demandada.

III. A propósito de las cuestiones formuladas a modo de agravio, se pone de resalto que pese a que la resolución versó sobre la inexistencia de las presentaciones referidas más arriba; lo cierto es que la lectura del memorial, deja en claro que los apelantes hicieron caso omiso de los fundamentos allí expuestos e insistieron en la postura ya asumida al momento de contestar el traslado del planteo de fojas 280/282.

Nótese que la crítica traída a estudio reedita cuestiones atinentes a la nulidad procesal del acto jurídico que fueron ya superadas en el análisis efectuado en la decisión alcanza en la instancia anterior.

Al respecto, basta con señalar que lo postulado como agravio (iv) alude expresamente a que no se haya decretado la nulidad, sin aportar una crítica razonada y concreta para otorgar solvencia a esa postura (artículos 265 y 266 del Código Procesal), frente a los sólidos argumentos desarrollados en la decisión apelada.

De esta manera, deviene relevante puntualizar que la inexistencia se presenta cuando faltan los elementos esenciales del acto jurídico, aquellos elementos sin los cuales, el acto no nace a la vida jurídica; en cambio, la nulidad presupone la existencia del acto, aun cuando sea de manera imperfecta.

De ahí, que lo resuelto se funda en que la falta de firma de las partes impidió que se concrete la presentación judicial y por ello, decretó su inexistencia.

Se coincide con esa conclusión, pues la firma del litigante que actu?a por derecho propio es requisito formal indispensable para la validez de ciertos escritos, y debe ser aute?ntica, es decir, emanar del propio interesado, condicio?n esta que no puede quedar librada a sus manifestaciones posteriores (conforme, Colombo, Carlos-Kiper, Claudio, “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n Anotado y Comentado”, La Ley, Tomo I, pa?g. 708).

Por ser asi?, como regla, debe reputarse inexistente el escrito que carece de la firma de la parte o de su apoderado –situacio?n asimilable a la de la falsedad de la firma– debiendo procederse al desglose de la presentacio?n donde obre la asignatura falsa (conforme, Kielmanovich, Jorge L., “Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n Comentado y Anotado”, Abeledo Perrot, Tomo I, pa?g. 207).

En en ese orden de ideas, careciendo el escrito de la firma de la parte, tal presentacio?n no constituye un acto juri?dico atribuible a aquella, y por ende, no resulta susceptible de convalidacio?n, confirmacio?n o saneamiento –a lo que cabe agregar aun cuando el interesado la reconozca como propia– circunstancia que puede ser declarada, incluso de oficio y en cualquier tiempo (CNCiv., Sala H, expediente nº 101.000/2005, “A. R. E. c. M. R. s. Régimen de Visitas” del 7 de abril de 2017; íd., íd., expediente nº 88405/2021, “Crisalle, Marisa c. Proto, María Natalia y otros s. escrituración” del 8 de noviembre de 2022, entre otros).

Es más, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha efectuado distintas aplicaciones de esta categoría, que este colegiado estima deben seguirse cuando –como en el caso– el escrito carece de firma de parte. Así, en un supuesto –que se trataba de la interposición de una queja que carecía de firma de su presentante–, la Corte señaló que constituía un acto procesal inexistente que no era susceptible de convalidación posterior (CSJN, “Telecom Argentina S.A. – Telecom Personal S.A. c. Municipalidad de General Güemes s. acción meramente declarativa de derecho [recurso de hecho]”, del 25/8/2015, La Ley Online cita AR/JUR/28139/2015). En el mismo sentido, declaró de oficio la inexistencia de una sentencia por falta de la firma del juez y la nulidad de todas las actuaciones producidas con posterioridad (CSJN, “Comuna de Hughes c. Transporte Automotores Cheva”, del 08/05/2007, La Ley Online cita AR/JUR/4815/2007).

En tales términos, ya en respuesta a lo articulado como agravio (iv) huelga referir que la falta de firma de la parte en los escritos indicados más arriba, conducen a tenerlos por inexistentes dado que no son susceptibles de subsanación o saneamiento posterior, por cuanto al carecer de la suscripción de quien peticiona, no se conformó acto alguno respecto del cual pueda predicarse su nulidad.

En otras palabras, el escrito judicial sin firma de la parte que interviene con asistencia letrada de patrocinante, no conforma un acto viciado que de lugar a la nulidad; sino, que lo que provoca es que no se produzca el acto, lo que deriva en su inexistencia.

Bajo tal óptica, pierden entidad las demás críticas ensayadas con solo reparar que la declaración de inexistencia de un acto no se encuentra sujeta a plazo procesal alguno, por lo cual la extemporaneidad a la que se alude como agravio (v) no se consolida en el supuesto de autos.

Igual es la situación que se suscita en relación a las quejas enmarcadas en el acápite II como (i) y (ii), dado que –se insiste– la falta de firma de quienes peticionan provoca que no se genere acto alguno susceptible de ratificación o que pueda ser consentido por persona alguna, por la simple razón que no existe objeto sobre el cual se puedan aplicar tales acciones.

Ya para cerrar la cuestión, y tocante a la crítica indicada bajo apartado (iii) cabe precisar que respecto a los escritos del 25/02/2022, 23/05/2022 y 11/10/2022, la Acordada 31/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su Anexo II, inciso 5), definió los extremos sobre los que se sustenta la digitalización, estableciendo que “cuando la parte actué con patrocinio letrado, este deberá realizar las presentaciones en soporte exclusivamente digital, incorporando el escrito con su firma electrónica, en el marco de lo dispuesto en la acordada 4/2020, de igual manera y a los mismos fines que lo dispuesto en el inciso anterior, suscriptos previamente de manera ológrafa por el patrocinado. El presentante la reservará y conservará en su poder y custodia debiendo presentarla bajo su responsabilidad a solicitud del tribunal”.

En la especie, ya se procedió en ese sentido y el cotejo de las firmas puestas en las piezas digitales frente a las obrantes en formato papel, derivó en la solución ahora atacada, cuando la ratificación propuesta por los apelantes no se encuentra contemplada en la Acordada, que remite la cuestión a la responsabilidad de los profesionales intervinientes.

Es que la finalidad de la Acordada 31/2020 es –en definitiva– poder acreditar la voluntad del presentante de peticionar en el sentido que el escrito indica, situación que en el caso no se pudo acreditar a partir de las diferencias advertidas con los escritos en papel aportados a tal fin.

En lo concerniente a los escritos del 02/02/2022, 14/03/2022, 17/03/2022, 12/05/2022, 06/09/2022 y 12/09/2022, no se cumplió con la firma de la parte y no se invocó la situación de excepción prevista en el artículo 48 del Código Procesal para tal supuesto, por lo cual cabe atribuir idéntica suerte que la alcanzada por las presentaciones analizadas bajo la órbita de la Acordada 31/2020, en cuanto a que devienen inexistentes y por lo tanto no resultan susceptibles de convalidación alguna.

En consecuencia, por coincidir con los motivos y claros fundamentos que llevaron a concluir en la inexistencia de las presentaciones del 02/02/2022, 25/02/2022, 14/03/2022, 17/03/2022, 12/05/2022, 23/05/2022, 06/09/2022, 12/09/2022 y 11/10/2022, corresponde la desestimación del recurso interpuesto por la parte actora.

IV. Por lo hasta aquí apuntado, se resuelve: confirmar en todo cuanto decide y fue motivo de agravio la resolución dictada a foja 330, con costas de alzada a cargo de la parte actora vencida (artículos 68 y 69 del Código Procesal).

La vocalía número 27 se encuentra vacante. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez.