Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

M. P., A. c/ Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) SA y otro s/ordinario

Comentado por Ernesto Eduardo Martorell: Protección al ahorrista. Derechos del consumidor y agravamiento de la responsabilidad del banquero profesional.

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “M. P., A. c/ INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado corresponde votar sucesivamente a los jueces Hernán Monclá y Ángel O. Sala. El doctor Miguel F. Bargalló no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (R.J.N. 109).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada el 21.06.23?

El juez Hernán Monclá dice:

I. La sentencia dictada el 21.06.23 hizo lugar a la demanda deducida por A. M. P. (h.) contra Industrial and Commercial Bank of China S.A. y Banco Santander Río S.A. y, en su mérito, condenó a éstos a abonar al actor la suma de: i. U$S6.086 con más intereses al 8% anual desde la mora acaecida el 29.11.19 hasta el efectivo pago, ii. la suma de $3.000.000 en concepto de daño moral y punitivo con valores a la fecha de dicho pronunciamiento, con más sus respectivos intereses en caso de incumplimiento.

Para resolver en el sentido indicado, el sentenciante comenzó por hacer una breve referencia de los hechos sub lite así: i. el Señor A. M. P. (h.) el 26.04.19 adquirió a través del Banco Santander Río Letras del Tesoro a vencer el 29.11.19 por la suma de U$S7.160, ii. en fecha 15.11.19 el Banco Santander Río cerró sus cuentas, notificándole que debía informarle al banco para transferir sus créditos y tenencias denunciando al ICBC, iii. llegado el día de pago de sus tenencias, se le depositó únicamente el 15% de su valor (U$S1.074) como si hubiesen tenencias “reperfiladas”, adeudándose la suma de U$S 6.086, iv. pese a lo reclamos pertinentes y ante la ausencia de soluciones es que demandó la restitución de la suma adeudada, más los intereses y daños y perjuicios.

En ese contexto, y en tanto no está negado y además resulta ampliamente probado que al actor se le adeuda el 85% del valor de los títulos públicos (Letes), por cuanto no le han sido restituidos, el quid de la cuestión pasa entonces por determinar si esa “desaparición” es responsabilidad de los bancos accionados, quienes pretenden exonerarse básicamente desviando la responsabilidad de uno a otro y también a Caja de Valores S.A., que no ha sido demandada en autos.

Precisado ello hizo una referencia a la legislación aplicable. Expuso que el decreto 340/1996 estableció un sistema para la emisión, colocación, negociación y liquidación de los instrumentos de endeudamiento público (IEP) destinado al mercado local que serán las letras del tesoro y bonos de mediano y largo plazo, de conformidad con lo establecido en el art. 57 incs. a y b y el art. 82 de la ley 24.156. Los títulos que así se emiten se ponen en custodia y registro de la “Central de Registro y Liquidación de Instrumentos de Deuda Pública, Regulación Monetaria y Fideicomisos Financieros” (CRyL). En dicho marco y ante la crisis financiera se creó mediante el DNU 596/2019 lo que se dispuso como “perfilamiento” que consistió en las obligaciones de pago correspondientes a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo individualizados en el Anexo que forma parte de la presente medida serán atendidas de la siguiente forma:

i. en las respectivas fechas de vencimiento previstas en los términos y condiciones se cancelará el 15% del monto adeudado a la respectiva fecha, ii. a los 90 días corridos del pago anterior, se pagará el 25% del monto adeudado a la fecha de pago previsto en el apartado anterior más el interés devengado sobe el saldo de dicho monto, neto del pago efectuado según el apartado 1., iii. el saldo remanente se cancelará a los 180 días corridos del pago previsto en el apartado primero. De dicha postergación se excluyó a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo identificados en el Anexo que da cuenta el art. 1º cuyos tenedores registrados al 31.07.19 en la Caja de Valores sean personas humanas que los conserven bajo su titularidad a la fecha de pago Asimismo, mediante el Decreto 609/2019 se aclaró que la postergación no alcanzará a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo identificados en el anexo del que da cuenta le art. 1º en los casos de que las tenencias: a) consten al 31.07.19 en sistemas de registro a través de las instituciones locales cuyas registraciones sean verificables por las autoridades competentes de contralor de la República Argentina y b) correspondan directa o indirectamente a personas humanas que las conserven bajo su autoridad a la fecha de pago y cuya trazabilidad pueda ser verificada por los citados organismos de control estatales.

Expone que la lectura de los decretos referenciados se advierte que las Letes que poseía el actor se encontraban excluidas del perfilamiento porque éste no alcanzaba a los tenedores de títulos representativos de deuda pública nacional en tanto fueran personas físicas y tenedores registrados al 31.07.2019 en la Caja de Valores y según la propia codemandada Santander Río el actor poseía los títulos en cuenta desde el 26.04.2019.

En ese contexto, consideró que corresponde responsabilizar al Banco Río por la ausencia en el registro en la Caja de Valores S.A. de los títulos de pertenencia del accionante, pues la sub cuenta comitente nro. 1307909 perteneciente a M. P. no poseía registros en dicho ente sino desde el 26.04.19. Es que concluyó que al tiempo de dictarse los decretos de “perfilamiento”, el banco codemandado no poseía las registraciones en regla, ni tampoco estar en condiciones de asegurar la “trazabilidad” y ello explicaría la misteriosa decisión de resolver la relación comercial sin justificación alguna para desligarse de responsabilidad.

A lo expuesto, adicionó la actitud que tuvo dicha codemandada durante el transcurso del proceso al no presentar la documentación requerida, lo que constituyó una presunción en su contra en los términos del art. 388 CPr.

Por otra parte, consideró como responsable de los hechos sub examine a la codemandada ISBC SAU en tanto que dicho ente no debió recibir títulos de deuda sin efectuar un pormenorizado análisis y así también brindar una adecuada información al cliente y advertirle de toda irregularidad que pueda existir. Así la alegada pero no probada gestión ante el organismo de pago (Caja de Valores S.A.), se traducen en una nula gestión que son elementos que habilitan a tener al ICBC por responsable frente al actor. Consideró por otra parte que dicho ente no dio ninguna explicación de la suerte de las Letras del Tesoro de propiedad del actor y que estaban bajo su custodia.

Consideró así antijurídica, por culposa, la conducta de las demandadas, la del Banco Santander Río S.A., por no registrar correctamente las letras y la del ICBC por no informar ni pagar tales títulos al actor.

Desde otro punto de vista, esto es, desde el estatuto del consumidor, consideró que existe responsabilidad de las demandadas. Ello así toda vez que a los pequeños inversionistas le son aplicables dichas normas, tal como ocurre en el sub examine. En ese orden, es que existió un daño resultante de la deficiente prestación del servicio y de la falta de información adecuada.

En cuanto a los rubros reclamados, hizo lugar a la suma de U$S6.086 en orden al valor de las letras en cuestión, con más intereses a la tasa del 8% anual desde la mora producida el 29.11.19 hasta el efectivo pago.

En cuanto al reclamo del actor por la suma de $76.441,08 en concepto de daño compensatorio parcial, sostuvo que aquél se cubre con el pago del capital adeudado y el moratorio con los intereses. En su caso si se considerara que lo que se pretendió es el reclamo por lucro cesante, tal petición deberá ser desestimada toda vez que no fue debidamente probado.

Por otra parte, hizo lugar al rubro daño moral por la suma de $1.000.000 y de daño punitivo en $2.000.000, sumas que fijó a la fecha del pronunciamiento y que devengarán intereses para el caso de incumplimiento de la condena, vencidos los diez días que se establecen en el presente y hasta el efectivo pago.

II. Apelaron ambas partes. El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. expresó agravios el 10.08.23. Santander Río S.A. hizo lo propio el 11.08.23, los que merecieron la réplica del actor el 28.08.23 . De su lado éste expresó agravios el 10.08.23, contestado por El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. el 29.08.23 y por el Banco Santander Río el 04.09.23.

El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. sostiene que no resulta de aplicación la ley de defensa del consumidor toda vez que el actor realizó una actividad con fines de lucro. Expone que su parte no puede resultar responsable por no haber advertido, investigado y analizado un supuesto fraude que el sentenciante impuso a la restante codemandada. Sostiene que quien rechazó el pago del 100% de las tenencias del actor fue la Caja de Valores producto de la conducta del Banco Santander Rio en tanto que no se pudo comprobar la trazabilidad de la operación en cuanto a que el valor estuviese depositado con fecha anterior a la que dispone la norma 31.07.19. Cuestiona porque se dispuso la condena en dólares, en tanto que el deudor podría liberarse abonando el equivalente en moneda de curso legal. Se agravia porque se hizo lugar al daño moral y punitivo y porque se impusieron las costas a su cargo.

El Banco Santander Río S.A. sostiene que la imputación resulta vaga, imprecisa e infundada en tanto quien debía proceder al pago era la caja de Valores. Precisa que el actor no probó que pasó con el 85% restantes de las letras. Se agravia por la procedencia de los rubros daño moral y punitivo, por la tasa de interés aplicada y la imposición de costas a su cargo. Expone que su parte no se encuentra obligada a abonar dólares sino pesos a la cotización del dólar oficial.

El actor al fundar su apelación pretende que sea elevada la suma fijada en concepto de daño punitivo.

III. En cuanto al agravio de El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. referente a que el actor no reviste la calidad de consumidor no puede tener favorable recepción. Ello así por cuanto si bien la doctrina y jurisprudencia a partir de la sanción de la ley 24.240 fueron quienes determinaron los requisitos para que un contrato de estas características quede amparado bajo su régimen tuitivo, lo cierto es que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1384 deja sentado que los contratos bancarios quedan comprendidos en las disposiciones previstas para los contratos de consumo.

Así a fin de establecer la aplicación de las disposiciones de los contratos de consumo se hace necesario establecer si el cliente es una persona física o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa bienes o servicios (bancarios) como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Es decir se ha de analizar cuál fue la “finalidad” en adquirir ese bien o servicio, es decir para consumo o cartera comercial (ver en este sentido comentario al art. 1384 y ss. en Código Civil y Comercial de la Nación. Tomo VII, Director Lorenzetti, Ricardo, Bs. As., Ed. Rubinzal- Culzoni, 2015, pág. 250 y ss.; asimismo, Incidencias del Código Civil y Comercial. Contratos Bancarios – Barreira Delfino, Eduardo, Bs. As., Ed. Hammurabi, 2015, págs. 99 y ss.).

En el sub examine se advierte que el actor fue un inversionista que adquirió dichos instrumentos como ahorro (de los extractos acompañados se advierte que no hacía de ello de una manera habitual), es decir, para su uso personal, a fin de salvaguardar el valor de su capital y en ese contexto es que debe ser considerado consumidor y la relación entre las partes debe ser analizada desde esa perspectiva.

En ese orden, el agravio de dicha parte en lo atinente a su responsabilidad no puede tener favorable recepción, es que la alegada culpa que imputó al Banco Santander Río no la exime de haber advertido e informado al actor lo referente al examen de los títulos que le fueran transferidos quince días antes de vencerse (ver documental). Por lo demás, tampoco controvirtió lo señalado por el sentenciante de grado en cuanto a que dicha demandada alegó pero no probó el haber realizado todas las gestiones necesarias ante el BCRA y la Caja de Valores S.A. (entidad de autoriza el pago de los instrumentos depositados) a fin de informar que las tenencias del actor se encontraban excluidas del “perfilamiento” y por tanto debían ser liquidadas a sus respectivos vencimientos (ver intercambio de e mails).

Véase que según lo informado en su contestación de oficio por la Caja de Valores el ICBC recibe la transferencia de los títulos de parte del Banco Santander Río S.A. (quien sin justificación alguna cerró la cuenta del actor) el 15.11.19, esto es, con quince días de anterioridad a que se venzan el 29.11.19.

Faltó, pues, lo que se ha dado en llamar la transparencia en el mercado, entendida ésta como la de transmitir y comunicar al inversionista información clara, objetiva, oportuna y detallada respecto de las operaciones relevantes en cuanto ello incide en los precios de los activos que se negocian y en las expectativas de los potenciales ahorristas.

Como señala Barreira Delfino en la obra antes citada: “…la transparencia debe signar no sólo la etapa previa a la contratación sino también la posterior a la celebración del acuerdo de voluntades acerca de la evolución de la operación concertada y sus eventuales viscisitudes. La transparencia hace a la competitividad del mercado configurando un valor funcional sistémico de intenso interés por parte del Banco Central como autoridad de aplicación del régimen legal de las entidades financieras y de la actividad consecuente…”.

El apelante tampoco logró controvertir adecuadamente los señalado por el sentenciante de grado en cuanto a que fue violentado el deber de información debido a favor del actor en cuanto a que no le indicó que el Banco Santander Río incumplió con los DNU 596 y 609/2019 en tanto las registraciones no eran verificables por las autoridades competentes de contralor de la República Argentina y por ello su trazabilidad no podía ser verificada por los organismos estatales.

En ese contrato de custodia de títulos ya regulado en el nuevo Código Civil y Comercial a partir del art. 1418 se advierte que la entidad bancaria no solo debe proveer a la guarda, gestionar el cobro de intereses y dividendos y reembolso del capital sino el de proveer a la tutela de los derechos inherentes a los títulos. Es decir, en el sub lite ambas codemandadas el Banco Santander Rio S.A. –vía acción– y el ICBC –vía omisión– no informaron, no reclamaron, no realizaron acciones diligentes que permitan constatar que el actor poseía los títulos en cuenta desde abril de 2019 y por tanto se encontraban excluidos de la normativa del “perfilamiento”. Se omitió pues llevar adelante una política activa de tutela de los derechos inherentes a los títulos.

Por todo lo expuesto, es que corresponde desestimar el agravio del ICBC en lo tocante a su responsabilidad.

IV. Tales conclusiones también han de predicarse respecto de la responsabilidad del Santander Río S.A. Es que el apelante basa su defensa en dos pilares. El primero es que era la Caja de Valores la responsable de su pago, mas no se hace cargo de lo que fue señalado en la sentencia en cuanto a que omitió efectuar ante dicho ente cualquier registración que diera cuenta que el actor poseía los títulos al 26.04.19, la cual recién fuera incluida a partir del 07.11.19. Dicha registración tardía fue la que dio origen a que los títulos del actor se encontraran indebidamente incluidos en el “perfilamiento”.

Por otra parte, cabe señalar que no es el demandante quien debe probar qué sucedió con los títulos sino que, ante lo reclamado, es dicha entidad bancaria quien debe probar una actitud diligente en su registración para que fueran oportunamente abonados, circunstancia de la cual adolece.

Véase que también conforme lo exige el art. 388 Cpr. fue declarada negligente respecto de la presentación de la prueba documental.

Por todo lo expuesto, es que corresponde desestimar este capítulo de la apelación.

Se confirma pues la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad de las demandadas.

V. Moneda de condena

Se agravian ambas codemandadas al señalar que el monto de condena no debe fijarse en dólares estadounidenses sino en pesos a la cotización del dólar oficial.

Al respecto cabe considerar que si bien el art. 765 del CCyCom. faculta al deudor a liberarse de la deuda dando el equivalente “en moneda de curso legal”. Este es un derecho que puede llegar a ser renunciado. Pues, esta Sala comparte la posición jurisprudencial que sostiene que el CCyCom: 765 es una norma supletoria por cuanto no resulta imperativa, ni es de orden público, ya que no habría inconveniente en que las partes pacten, como autoriza el art. 766 del mismo cuerpo legal, que el deudor deba entregar la cantidad correspondiente de la especie designada (conf. CNCiv, Sala F, “F, M.R c/ A, C.A y otros s/ consignación”, del 19.08.15, v. este Tribunal, “Cernadas de Viale Martha y otro c/ Medicus S.A. s/ ordinario”, del 29.8.17; íd. “Levi, Masri Isaac c/ Sitt, Isaac s/ Ejecutivo”, del 30.06.21).

En la especie se advierten dos circunstancias que permiten confirmar que la condena sea en dólares estadounidenses, ello por cuanto las demandadas son entidades financieras que per se no se encuentran imposibilitadas de adquirir en el mercado local las sumas a las que se las condenara y por otro lado, la razón o causa que llevó al actor a adquirir las Letras del Tesoro fue la de su pago en dólares (véase que el 15% de su valor fue abonado en dicha moneda), por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 766 CCyCom. en la especie el monto debe pagarse en dólares estadounidenses.

VI. Intereses

Su cuantía, es decir, en cuanto a que aquellos fueron impuestos al 8% anual fue cuestionada por el Santander Río S.A.

Al respecto cabe señalar que ésta ha de tener relación con las operaciones habidas en esa moneda, sin embargo el Banco Nación de la Argentina no otorga préstamos en dólares desde el año 2002 ni publica tasa activa en esa moneda. En ese marco y conforme a la situación económica actual, un nuevo estudio de la cuestión lleva a reducir la tasa que aplicaba esta Sala para este tipo de condenas (en dólares) a la de 6% anual sin capitalizar (ver esta Sala en “Savino de Bene Argentina c/ INC S.A. s/ ordinario”, del 20.08.23). En ese contexto, es que corresponde confirmar la sentencia de primera instancia respecto de este punto.

VII. Daño moral

Ambas codemandadas se agraviaron en cuanto se admitió su procedencia.

El daño moral goza de naturaleza resarcitoria (Busso, Eduardo B., Código Civil anotado, Ediar Soc. Anónima Editores, Buenos Aires, 1955, Tomo II, pág. 414; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil -Obligaciones-, Perrot, Buenos Aires, 1976, Tomo I, pág. 190; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 220 y sgtes.).

Quien reclama una indemnización por tal concepto, en principio, debe aportar la prueba de su existencia; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su cocontratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral o cuando la ley lo presuma o cuando el daño surja notorio de los propios hechos (v. CNCom., esta Sala, 2.12.2011, “Diegues, Andrea L. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro” y arg. nuevo art. 1744 del CCyC.).

No obstante, tampoco puede soslayarse la imposibilidad de aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, La Ley, 1990-A, pág. 654), por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias del hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo.

En el caso, al tratarse de un consumidor, las reglas antedichas deben ser más laxas. Es que, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso. Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC2013 (marzo), 133; v. asimismo CNCom., esta sala, 23.5.2014, “Esman, Sebastián c/ Ford Argentina S.A.”; ídem, Sala F, 29.11.2016, “Bovina, Giorgio c/ Peugeot Citroen y otros”).

Entendido el daño moral como aquellos padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria tal como la inquietud espiritual, resulta insoslayable que en el caso de marras la existencia del perjuicio encuentra su causa en la falta de información y en la aflicción por desigualdad sufrida.

Así, se configura lo que se ha dado en llamar prueba in re ipsa, es decir, aquella que surge inmediatamente de los hechos y cuya vinculación no está sujeta a cánones estrictos (CNCom., esta Sala, 28.8.2009, “Cecati, Rubén R. c/ Banco Bansud S.A.”, ídem, 19.6.2012, “Caneva, Elizabeth N. c/ Banco Sáenz S.A.”).

Es pues en ese contexto, que corresponde desestimar ambos recursos.

VIII. Daño punitivo

Dicho rubro fue objetado en cuanto a su procedencia por las demandadas y en cuanto a su cuantía por el actor.

La figura que aquí se analiza ha tenido recepción en el derecho argentino en el art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361), el cual ha sido redactado en forma laxa, pues dice que se pueden imponer daños punitivos “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor” sin reclamar “una actitud subjetiva relevante” ni exigir “la existencia del daño probado” (Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 640).

Sin embargo, la doctrina ha interpretado que el artículo debe ser leído en su conjunto y que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas también para evaluar previamente su procedencia (Edgardo S. López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, Abeledo Perrot Nro. 0003/013877, JA 2008-II-1198).

Ahora bien, retomando lo dispuesto por la normativa aplicable, resulta posible encontrar dos elementos a tener en cuenta al momento de graduar la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.

La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable” (López Herrera, ob. cit.). Y la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos, por lo que es posible entenderlo como la violación al deber de obrar de buena fe.

Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013).

Por su parte, tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ocupa del tema también se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito (culpa lucrativa) o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B-949; Nallar, Florencia, “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL, 2009-D-96; Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreira, Roberto, Ob. Cit., págs. 626/7; CNCom., esta Sala, 30.12.13, “Rodríguez, Liliana c/ PSA Peugeot”).

En el sub examine, se encuentran configurados los requisitos de procedencia del instituto en cuestión.

En efecto, a pesar de tratarse de entidades bancarias cuya concreción de operaciones como la que derivó en el conflicto de autos son moneda corriente, sus actuaciones resultaron particularmente desaprensivas y dañosas al violentar el principio de transparencia en el mercado, de información hacia el inversionista y al omitir efectuar concretas y oportunas actitudes a fin de que le sean abonados al actor a sus respectivos vencimientos las letras del tesoro que había adquirido.

Dado que aun pese a los múltiples reclamos las entidades encartadas se mantuvieron en su accionar, la mala fe surge aquí de sus propios actos.

Consecuentemente, y de acuerdo con lo previsto por el artículo 52 bis de la ley 24.240, corresponde confirmar la aplicación de una multa impuesta a las accionadas, así como la cuantía decidida en la instancia anterior.

Esto último en tanto que si bien medió recurso de apelación cuestionando su monto, aquél se aprecia razonable en relación con las circunstancias del caso y proporcional en cuanto al capital reclamado y posteriormente por el que fuera condenado.

Por todo lo expuesto, es que respecto de este punto corresponde confirmar la sentencia apelada.

IX. Costas

Habida cuenta la forma en que se decide en cuanto a que se confirmó la responsabilidad de ambas codemandadas, deviene inoficioso analizar el agravio de estas respecto de este punto.

X. Por ello, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide, sólo modificando el tema de intereses de conformidad con lo establecido en el considerando VI que se imponen en un 6% anual no capitalizable.

Con relación al recurso del actor, con costas. En cuanto al recurso de las demandadas con costas por resultar sustancialmente vencidas (cfr.art. 68 Cpr.).

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Ángel O. Sala, dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide, sólo modificando el tema de intereses de conformidad con lo establecido en el considerando VI que se imponen en un 6% anual no capitalizable. Con relación al recurso del actor, con costas. En cuanto al recurso de las demandadas con costas por resultar sustancialmente vencidas (cfr. art. 68 Cpr.). Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).

Nutri Home S.A. c. Redexir S.A. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 15 días de diciembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “NUTRI HOME S.A. c/ REDEXIR S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, registro nº 10055/2020, procedente del Juzgado Nº 19 del fuero (Secretaría Nº 37), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Garibotto, Vassallo, Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia

El primer sentenciante hizo lugar a la demanda que, por cobro de facturas, interpuso Nutri Home S.A. contra Redexir S.A. y la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina (OSUOMRA), a quienes condenó a pagar la suma de $ 2.969.510,95, con más intereses y las costas del litigio.

Para así decidir, tuvo en cuenta que: (i) las facturas fueron emitidas a nombre de Redexir S.A., empresa integrante de Buenos Aires Servicios de Salud Basa S.A. Unión Transitorias de Empresas, la cual se encarga del gerenciamiento del Sanatorio Regional Rosendo García que es propiedad de la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina codemandada; (ii) los receptores de los servicios prestados por la actora que surgen de las facturas son afiliados de la obra social mencionada; (iii) las facturas tienen sello de recepción de Redexir S.A.; (iv) del hecho nuevo denunciado por la actora surge que Redexir S.A. se ofreció a pagar ocho de las facturas reclamadas sin explicar ni demostrar porqué esos instrumentos serían válidos y los restantes, que cuentan con la misma estampa de recepción de su parte, no; (v) no acreditó que la firma inserta en la mayoría de esos documentos no le pertenezca; (vi) guardó silencio frente a las dos cartas documentos remitidas por la actora; y (vii) los testigos reconocieron el vínculo habido entre la actora y las demandadas.

Además, ponderó el a quo que el perito contador constató que los presupuestos que sustentan las facturas fueron emitidos a las demandadas y autorizados por éstas, como así también corroboró la registración de tales instrumentos y su falta de pago en los libros mercantiles llevados por la actora; empero, no pudo realizar el peritaje sobre los registros pertenecientes a Redexir S.A. por haber sido insuficientemente exhibidos, con lo cual el magistrado subsumió el caso en lo previsto en el art. 330, tercer párrafo, del Código Civil y Comercial.

Por otro lado, en cuanto a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina, señaló que en el caso medió un contrato de gerenciamiento médico entre aquélla y Buenos Aires Servicios de Salud Basa S.A. Unión Transitoria de Empresas, la cual estaba integrada, entre otros entes, por la codemandada Redexir S.A.; y luego de explicar los alcances de ese tipo contractual consideró que tal gerenciamiento no libera a la obra social gerenciada de satisfacer los honorarios profesionales por los servicios de asistencia prestados a sus afiliados, de modo que juzgó que también ella debe atender el pago de los importes adeudados.

En tales breves términos la sentencia fue pronunciada.

II. Los recursos

El veredicto fue recurrido por las demandadas.

La Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina expresó sus agravios en fsd. 978/980, que fueron respondidos por la demandante en fsd. 987/992.

Por su lado, Redexir S.A. presentó su memorial en fsd. 974/977, que fue contestado por la actora en fsd. 982/986.

Agravios de la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina

i. Se quejó de la interpretación que realizó el juez a quo acerca de la resolución 7/2004 al momento de tratar la defensa de falta de legitimación opuesta por su parte, y sostuvo que aquella normativa se encuentra desactualizada y dijo que su regulación, que asimila al contrato de gerenciamiento con la figura del mandato resulta superflua.

Señaló que de la resolución mencionada no surgen los alcances del mandato con o sin representación y aclaró que en ningún momento le otorgó un poder a Buenos Aires Servicios de Salud (Basa S.A. Unión Transitoria de Empresas) para que actuara en su nombre.

ii. Además, criticó la tasa de interés fijada por considerarla excesiva.

Agravios de Redexir S.A.

i. Se quejó por considerar errónea la ponderación (así lo dijo) sobre la existencia de deuda decidida por el sentenciante de grado.

Señaló que la actora nunca probó la entrega de los supuestos insumos nutricionales suministrados a los afiliados de la obra social que gerencia y cuyo pago reclama; hizo referencia a las declaraciones testimoniales y el carácter de dependientes de los testigos de la demandante; indicó que no se probó que las firmas que surgen de las facturas pertenezcan a personal de su parte, alegando que era carga de la accionante por haber sido desconocida tal documental; y postuló que del peritaje contable efectuado sobre sus libros luce registrado el periodo en el cual se habrían emitidos las facturas reclamadas, pero no hay registro de ninguna de ellas, explicando que fue por tal motivo que el experto guardó silencio sobre el asunto.

En tal marco, concluyó que la ponderación del juez a quo sobre la prueba producida es errónea y que la misma es insuficiente para admitir el reclamo tal como lo hizo.

ii. También, cuestionó la aplicación de la tasa activa de los réditos que acceden al capital de sentencia, y solicitó la aplicación del 6% de interés anual. Citó jurisprudencia.

iii. Por último, se agravió de la imposición de los gastos causídicos a su parte.

III. La solución

Ante todo, cabe señalar que en este estadio procesal no se encuentra controvertido el contrato de gerenciamiento médico anudado entre la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y Buenos Aires Servicios de Salud Basa S.A. Unión Transitoria de Empresas, de la cual la codemandada Redexir S.A. forma parte.

Sentado ello, adelanto que examinaré los agravios siguiendo el orden metodológico que considero más adecuado para brindar una mejor exposición, lo que implica intercalarlos e incluso tratarlos conjuntamente si fuese menester. Lo haré prestando atención a los aspectos que creo conducentes para la correcta composición de la litis, dejando de lado los que juzgo tangenciales y sin proyección decisoria (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970).

Asimismo, calificaré jurídicamente las pretensiones deducidas con abstracción de los fundamentos invocados, o aún en ausencia de los mismos, ya que ello también es propio de la función de juzgar (conf. CSJN, Fallos 324:2946; 26.8.2003; 326:3050; 329:4372; esta Sala, 8.6.2017, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”; íd., 9.5.2019, “Hojobar S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A.”; íd., 15.10.2019, “Añon, Adrián Ariel c/ Asus y otros”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 29.2.2022, “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. c/ Evaris S.A.”; íd., 6.9.2022, “Cáceres, Javier Humberto c/ Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A.”; íd., 9.2.2023, “Díaz, José Miguel y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 8.6.2023, “Muñiz Flores, Josefa c/ Banco Superviellle S.A.”, entre otros).

1. Del rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina

El contrato celebrado por una obra social con una gerenciadora de servicios médicos que tiene por objeto, básicamente, la tercerización de la atención médica de los afiliados de la obra social contratante quien, además aparece como delegante de la gestión burocrática y financiera de la cobertura (v. Romero, en “El contrato de gerenciamiento médico y la responsabilidad de la obra social”, publ. en LL 2003-A-410; mismo autor, en “Gerenciamiento médico y responsabilidad de la Obra Social: la consolidación de una línea jurisprudencial”, publ. en LL 2003-D-822), crea una relación de mandato según lo entiende una nutrida corriente de la doctrina judicial; doctrina que concuerda con el criterio de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación en los considerandos de la Resolución 7/2004 (Boletín Oficial del 4/1/2004), en cuanto expresa que la figura del gerenciamiento, si bien no encuentra definición en normativas de alcance general, es asimilable legalmente a la figura del mandato (v. Romero, en “El gerenciamiento médico en la consideración de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación -a propósito del reciente dictado de la Resolución 7/2004-”, publ. en ED 208-706).

En pocas palabras, la gerenciadora (administradora o prestadora) es una mandataria de la gerenciada (administrada), y las relaciones entre ambas partes se rigen, en lo pertinente y posible, por las normas legales que regulan el mandato (esta Sala, 11.2.2009, “Riomed S.A. c/ Magliarella, María Isabel y otros”; íd., 26.5.2009, “Sociedad Italiana de Beneficencia Buenos Aires c/ Prestaciones del Comahue Segur-Med S.A.”; íd., 10.5.2016, “Buenos Aires Servicios de Salud [BASA] S.A. c/Sindicato de Vendedores de Diarios y Revistas de la Capital Federal y Gran Buenos Aires”; íd., 17.10.2019, “Aglasc S.A. c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”).

De manera que el hecho de que las facturas que instrumentan las prestaciones brindadas hubieren sido dirigidas a la gerenciadora (como en la especie sucedió) no impide que también se encuentre obligada a su pago la obra social codemandada, en tanto tales instrumentos tienen su causa en la prestación de servicios médico-asistenciales a sus propios afiliados (arts. 3, 4, 5 y 6 de la ley 23.660).

Así lo juzgó la sentencia y, por cierto, la crítica que contra ese juzgamiento levantó la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina discurre por diverso carril y no pasa, entonces, de constituir un mero disenso, cuando según es conocido, disentir no es criticar (esta Sala, 12.4.2016,“Tetra Pak S.R.L. c/ Gemmo América S.A.”; íd., 23.8.2016, “Pfeiffer Romina Constanza y otros c/ Crucero Este S.A.”; íd., 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 24.11.2016, “Somnitz, Evelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”; íd., 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christián Oscar”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 3.3.2017, “Antonio, Néstor Adrián c/ Ausilio, Sebastián Rodrigo”; íd., 1.6.2017, “Dadón, Mario Raúl c/ HSBC Banck Argentina S.A.”; íd., 7.3.2017, “Scafuri, Pascual c/ Gastronomía Palermo S.R.L.”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 5.9.2017, “Cooperativa de vivienda crédito y consumo Credikot Ltda. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de propietarios Ecuador 906”; íd., 22.3.2018, “CTL S.A. s/ quiebra -Matías Alejandro Castillo- c/ Casanuova S.A.”; íd., 10.4.3028, Carloni, Alejandro Eusebio c/ A Campo Traviesa S.R.L.”; íd., 29.5.2018, “Verdena Holding Inc. c/ Capelli, Juan Carlos”; íd., 14.6.2018, “Torres del Libertador S.A. c/ Ascensores Guillemi Joaquín S.R.L.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 5.8.2021, “Rolando, Fabiana Lorena c/ Carballo Automotores S.A.”; íd., 8.2.2022, “Tuboforte S.A. c/ Construcciones, Infraestructura y Servicios S.A.”; cfr. Serantes Peña-Palma, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº. I, pág. 629; también y en esa misma línea Fenochietto-Arazi, en “Código procesal Civil y Comercial, comentado y concordado…”, Buenos Aires, 1983, tº. 1, pág. 835; Guasp, en “Derecho procesal civil”, 2º ed., Madrid, 1956, pág. 1427; Cúneo Libarona, en “La deserción de instancia por falta de expresión de agravios”, publ. en LL 1978-B-483; Podetti, en “Tratado de los recursos”, Buenos Aires, 1958, pág. 614; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 4º ed., Buenos Aires, 1975, pág. 445, nota 385; Colombo-Kiper, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado”, Buenos Aires, 2006, tº. II, pág. 441, nro. 4 y jurisprudencia allí citada).

Alcanzan, a mi juicio, estas consideraciones para proponer la desestimación del agravio de que trato porque, en síntesis, resulta que la quejosa, que se halla pasivamente legitimada para estar en juicio, no ha logrado enervar la solución que sobre este extremo adoptó la sentencia.

2. De la existencia de la deuda y mérito de la prueba

La codemandada Redexir S.A. centró sus agravios, principalmente, en la ausencia de prueba acerca del efectivo suministro del soporte nutricional domiciliario a los afiliados de la obra social cuyo pago se reclama. Además, cuestionó los elementos probatorios examinados por el sentenciante que le llevaron a decidir del modo en que lo hizo.

En mi criterio, no asiste razón a la recurrente.

i. Es sabido que el cobro del importe consignado en una factura comercial no depende formalmente de que tal documento hubiere sido previamente recibido por el deudor, pues de ser así con sólo negarse su recepción fácilmente se eludiría el pago del susodicho importe, aun así la eficacia probatoria del aludido papel de comercio con respecto a la existencia de un crédito en favor de quien lo emite depende, prácticamente, de la prueba, más o menos extensa, vinculada con su recepción y, en caso de no haber sido conformada, de que transcurrió el plazo legal para impugnarla (art. 1145 del Código Civil y Comercial; antes art. 474 del Código de Comercio; esta Sala, 12.9.2007, “Estancia Las Encadenadas c/ Agropecuaria Hispano Argentina S.A.”; íd., 22.5.2009, “Maderera Llavallol S.A. c/ Papeles Pre Impresos S.R.L.”; íd., 16.10.2009, “ABB S.A. c/ Nobleza Picardo S.A.”; íd., 8.6.2023, “Agencia France Presse c/ Alta Densidad S.A.).

No obstante, a pesar de demostrarse todo ello, el crédito no sería todavía indubitable: sucede que la presunción de la existencia de una “cuenta liquidada” según la letra con que fue concebido el art. 474 del derogado régimen legal mercantil o “aceptada en todo su contenido” conforme la redacción dada al art. 1145 del Código ahora vigente, es iuris tantum, calidad que permite desvirtuarla por prueba en contrario.

La doctrina, tanto clásica (con referencia al art. 474 del ordenamiento mercantil derogado) cuanto moderna (respecto de ése y del art. 1145 del Código de fondo vigente) explica que la presunción que deriva de las normas citadas no alcanza para probar la ejecución del contrato por parte de quien reclama la factura, extremo este último que, lógicamente, constituye un prius para hacer exigible la suma que se consigna en ella (cfr. Rivarola, en “Tratado de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1939, tº III, pág. 106, nro. 696; Tartufari, citado en la obra de Bolafio-Rocco-Vivante, “Derecho Comercial-De la venta y del reporto”, Buenos Aires, 1948, tº. 4, vol. 1, pág. 131, nro. 61; Malagarriga, en “Tratado elemental de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1962, tº. II, pág. 283; Segovia, en “Código de Comercio, comentado”, Buenos Aires, 1982, tº. II, pág. 31, nota 1712; Fernández-Gómez Leo, en “Tratado teórico práctico de Derecho Comercial”, Buenos Aires, 1986, tº. III-A, pág.432; Rouillón, en “Código de Comercio, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2005, tº. I., pág. 617, nros. 20 a 23 y sus citas; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. VI, pág. 390, nro. III.4; Heredia-Calvo Costa, en “Código Civil y Comercial, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2022, tº. IV, nro.VII págs. 884 y sig.).

Con sustento en esa doctrina, la jurisprudencia invariablemente resolvió que la presunción establecida en las normas mencionadas (art. 474 del derogado Código mercantil; art. 1145 del ordenamiento de fondo ahora vigente) crea una conjetura respecto de las consecuencias de hecho del silencio guardado por el destinatario de la factura, cuyos efectivos alcances son susceptibles de ser contradichos por evidencias que destruyan la suposición atribuida por la ley (esta Sala, 11.9.2002, “To Talk S.A. c/

Miniphone S.A.”; íd., 16.9.2002, “Artevisión S.A. c/ Distribuidora Belgrano Norte S.R.L.”; íd., 19.2.2014, “Digital Voice S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; íd., 9.6.2015, “Obra Social Bancaria Argentina s/ pedido de quiebra por Nossal S.A.”; íd., 12.10.2017, “Tecnologías Racionales S.A. c/ Procesadora Regional S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de Propietarios Ecuador 906”; íd., 11.12.2018, “Inside One S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A.”; íd., 8.6.2023, “Agencia France Presse c/ Alta Densidad S.A.”; también CNCom Sala A, 8.4.2008, “Rebollo, José c/ Transportadora Gas del Norte S.A.”; íd., 7.6.2012, “Compañía Distribuidora y Logística S.A. c/ Alimentos y Bebidas Cartellone S.A.”; Sala C, 19.8.2011, “América TV S.A. c/ Emprender Producciones S.A.”; íd., 31.5.2012, “Hi Tec Meter S.R.L. c/ Bingo Oro S.A.”; íd., 4.12.2012, “G.I. Logística S.A. c/ YPF S.A.”; íd., 24.9.2013, “Meyl S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A.”; íd., 30.10.2014, “Madelan S.A. c/ Beorlegui Javier Gustavo”; Sala F, 7.10.2010, “Prosegur S.A. c/ Obra Social del Personal Gráfico”; íd., 17.12.2015, “Asistir Medicina en su Hogar S.A. c/ Federación de Círculos Católicos de Obreros”).

Conjetura o, técnicamente, presunción iuris tantum que, como tal, provoca la inversión de la carga probatoria, colocando en cabeza de quien alega la falta de causa la demostración de tal circunstancia (cfr. Highton-Arean, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 2007, tº 7, pág. 288; Heredia-Calvo Costa, op. y loc. cit.; esta Sala, 29.11.2006, “Ernesto Ricardo Hornus S.A c/ Ingalfa”; íd., 12.12.2006, “Otis Argentina S.A. c/ Fundación Instituto de Neurología (FIDNEU)”; íd., 17.6.2019, “Sánchez Montilla, Ricardo Javier c/ Establecimiento Olivum S.A.”; íd., 16.9.2022, “Artevisión S.A. c/ Distribuidora Belgrano Norte S.R.L.”; íd., 19.10.2023, “Semm Acompañantes de Salud S.A. c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”; también CNCom Sala A, 8.4.2008, “Rebollo, José c/ Transportadora Gas del Norte S.A.”; íd., 7.6.2012, “Compañía Distribuidora y Logística S.A. c/ Alimentos y Bebidas Cartellone S.A.”; CNCom Sala C, 20.6.1997, “García, Osvaldo H, c/ Aguas Argentinas S.A.”; íd., 7.10.2010, “Prosegur S.A. c/ Obra Social del Personal Gráfico”; íd., 6.12.2012, “CG S.A. c/ Exxal Muros Cortinas S.A.”).

Es aquí donde fracasa la apelación.

Porque no existe en el expediente prueba alguna producida por la defensa que alcance para enervar los efectos derivados de la susodicha presunción.

ii. En efecto, véase que no ofreció producir prueba tendiente a demostrar la invocada falsedad del sello receptor puesto en cada una de las facturas de marras ni de las grafías consignada en la mayoría de ellas; tampoco ofertó la producción de prueba testimonial alguna para echar luz al asunto.

Asimismo, negó el suministro de los insumos médicos y la prestación de servicios a los afiliados de la obra social que gerenciaba –como parte de la unión transitoria de empresas a la que pertenece–, pero no aportó ningún elemento probatorio que acredite la veracidad de sus dichos, cuando, como dije anteriormente, fue su carga hacerlo.

Inclusive, por su actitud omisiva frente al pedido de documental en poder de las partes resultó apercibida en los términos del art. 388 del Código Procesal (v. fsd. 888).

Por otro lado, nunca puso a disposición del perito contable la totalidad de sus propios registros mercantiles a los efectos de la realización el peritaje encomendado. Así lo expuso el experto: “Durante el acto pericial sólo fueron exhibidos los dos libros obligatorios –el libro Inventario y Balances y el libro Diario– que son parte del sistema al que se refiere el CCC pero por sí mismos parecieran insuficientes para concebir al sistema integral de la contabilidad. Debido a que no me fuera exhibida la información solicitada, del atraso en las registraciones que surge por lo que va del año 2021 sin saber yo si existe contabilidad de soporte, y de la falta de exhibición de documentación de respaldo no puedo expedirme en cuanto a si los libros de REDEXIR S.A. están llevados en legal forma, por lo que solicito se me exima de hacerlo. Lo que sí puedo afirmar es que los libros exhibidos devienen insuficientes para poder responder a los cuestionarios periciales propuestos por las partes.” (fsd. 711/720, pericia contable, punto a).1., últimos tres párrafos). Repárese que ese dictamen pericial no mereció impugnación alguna ni de Redexir S.A. ni de la obra social demandada.

Alcanza con recordar que según la regla del art. 377 del Código Procesal la carga de la prueba actúa como un imperativo establecido en el propio interés de los litigantes; es una distribución que no se refiere al “poder de probar”, que lo tienen las dos partes, sino una distribución del “riesgo de no hacerlo”, no supone, por lo tanto, ningún derecho del adversario, y es por ello mismo que cada parte soporta la carga de probar los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende, de manera que si no lo hace pierde el pleito si de esa carga no satisfecha depende la suerte de la litis (esta Sala, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; íd., 3.11.2016, “Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”; íd., 14.2.2017, “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”; íd., 13.6.2017, “Charrúa, María Juana c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 16.5.2017, “Intellect Posware Solutions Group S.R.L. c/ Y.P.F. S.A.”; íd., 19.10.2017, “Actividad Médica S.A. c/ Well Being S.A.”; íd., 28.12.2017, “Toy Store S.A. c/ Prisma Medios de Pago S.A.”; íd., 23.6.2022, “Provincia Seguros S.A. c/ Maxiconsumo S.A.”; íd., 4.6.2023, “Solari, Nora Sandra c/ Halperín, Alejandro Andrés”).

Por último, cabe agregar que la circunstancia de que los testigos sean empleados de la actora no reviste obstáculo para que sus declaraciones sean recibidas, dada su intervención personal y directa en los hechos sobre los que versa la litis, lo cual les permite acceder a su efectivo conocimiento, y no supone, cual la recurrente afirmó que su “testimonio se encuentra completamente viciado” (sic, fsd. 974/977, primer agravio, de su memorial), más aún cuando ninguna impugnación de su parte medió al respecto. Pues, los dichos de los testigos en definitiva deben ser apreciados principalmente según la precisión, concordancia y motivos de sus relatos que le otorguen adecuada fuerza convictiva en razón del conocimiento que evidencien respecto de los hechos sobre los cuales versan sus declaraciones (art. 445 del Código Procesal).

iii. El escenario descripto, aunado a la falta de argumento idóneo de la apelante que permita revertir los elementos probatorios meritados y las conclusiones arribadas por el magistrado de grado, me convence de rechazar la queja que aquí trato.

Corolario de todo lo expuesto, es que propongo al acuerdo desestimar el primer agravio incoado por la codemandada Redexir S.A.

3. De la tasa de interés

Tanto la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina como Redexir S.A. se quejaron por la tasa de interés fijada que accede al capital de condena.

Adelanto que los agravios propuestos tampoco han de prosperar. Es que, en la actualidad, el art. 768 del Código Civil y Comercial establece tres criterios para determinar la tasa del interés: por acuerdo de partes, por lo que dispongan leyes especiales y, en subsidio, por las que fije el Banco Central de esta República. La aplicación de esta última pauta es la que la sentencia ha fijado, esta Alzada ha receptado y la que considero adecuada al caso.

Sobre este particular asunto, mi distinguido colega, Dr. Heredia, efectuó un profundo análisis en la causa “Sánchez, Daniela Nora c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, fallada el 5.12.2017, que creo oportuno reseñar: “II. Lo dispuesto por el art. 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación, solamente permite considerar como “consecuencia de las relaciones o situaciones jurídicas existentes”, en lo que hace a la tasa aplicable, a los intereses devengados a partir del 1/8/2015 (art. 1º, ley 27.077), pero no los accesorios corridos hasta esa fecha, cuya tasa debe entenderse fijada de acuerdo al art. 622 del Código Civil (art. 7, primer párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCom. Sala F, 12/5/2016, “Cervantes, Jorge O. c/ Caja de Seguro S.A. y otro s/ ordinario”)”.

“La anterior, empero, no es sino una distinción que, aunque necesaria, tiene un valor puramente conceptual pues tanto para el periodo anterior al 1/8/2015, como para el posterior, la tasa de interés aplicable no es sino la que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos comerciales a treinta días, por las razones que a continuación expongo”.

“III. No desconozco la interpretación postulada por distintos autores -serios y reconocidos todos- en el sentido de que el art. 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación, no permite a los jueces la fijación de la tasa moratoria, y que consiguientemente lo que corresponde aplicar son las tasas fijadas directamente por el Banco Central de la República Argentina (conf. Ossola, F., en la obra dirigida por Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe, 2015, t. V, ps. 141 y 144; Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 2015, t. I, p. 685), pues se ha querido que sea la autoridad monetaria, dentro de sus políticas sobre la materia, quien fije una tasa que puede tener importantes efectos macroeconómicos (conf. Márquez, J., Las obligaciones de dar sumas de dinero en el Código Civil y Comercial de la Nación, RCCCN, edición especial “XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Buenos Aires, setiembre 2015, p. 15, cap. IV, B, 2)”.

“Sin embargo, coincido con el criterio de que la previsión del artículo 768, inc. c, del Código Civil y Comercial de la Nación no implica la delegación al mencionado banco de la fijación de la tasa, sino que siempre será el juez el que la determinará, sin perjuicio de que las tasas fijadas por las reglamentaciones bancacentralistas sirvan como pauta que eventualmente puede ser utilizada por el magistrado en esa tarea”.

“Así lo concluyó específicamente el despacho de mayoría de la Comisión nº 2 “Obligaciones: obligaciones de dar dinero”, punto 20.1, aprobado en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 1 a 3 de octubre de 2015 (suscripto por los doctores Urruti, Bonino, González Zavala, Churruarín, Moia, Scotto Lavina, Rey, Márquez, Borda, Compiani, Azar, Bliss y Viale), coincidentemente con otras expresiones de la doctrina que específicamente reivindican la facultad de los jueces de fijar la tasa del interés moratorio tal cual lo permitía el art. 622 del Código Civil (conf. Pizarro, R., Clases de Obligaciones, en la obra colectiva dirigida por Rivera, J. y Medina, G., “Comentarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012”, Buenos Aires, 2012, p. 529, espec. p. 540 in fine)”.

“Es de observar, en tal sentido, que en una de las ponencias presentadas en las jornadas de derecho civil antes indicada se dijo -como razones fundantes del criterio indicado- que “…en la nota al artículo 622 del Código Civil…Vélez Sarsfield apuntaba a la índole variable que conlleva la materia de intereses, y la necesidad de corresponderse con la situación económica general del país: “porque el interés del dinero varía tan de continuo en la República, y porque es muy diferente el interés de los capitales en los diversos pueblos”. La regulación de las tasas por el Banco Central no ha venido obedeciendo a la realidad económica del país, sino a parámetros de la política financiera, lo cual ha traído aparejados atrasos en la fijación de tasas generales cuyo principal efecto ha sido la licuación de pasivos. A ello se añade la finalidad resarcitoria de los intereses moratorios. Ya Vélez Sarsfield advertía que su abstención de fijar una tasa legal se debía a que “Por lo demás, el interés del dinero en las obligaciones de que se trata, corresponde a los perjuicios e intereses que debía pagar el deudor moroso”. Esto último determina la necesaria apreciación judicial, pues es propio de la función jurisdiccional fijar la cuantía del resarcimiento (…). Por lo tanto, la inteligencia del art. 768 debe guardar coherencia con la finalidad resarcitoria de los intereses moratorios por los daños derivados del retardo imputable en el pago de una obligación dineraria. De allí que la remisión a las regulaciones del Banco Central depende de la tasa y tipo de interés que el Juez estime como más adecuado y ajustado a la índole del incumplimiento y de los daños que los intereses moratorios resarcen, a cuyo fin las reglamentaciones que dicte la autoridad bancaria deben ser tomadas como un marco de referencia indicativo, no ya determinante de la tasa aplicable. Ratifica esta inteligencia que proponemos de la norma, la facultad que se otorga a los jueces en el art. 771, por lo que en definitiva serán éstos quienes los establezcan conforme la práctica judicial que venimos teniendo…” (conf. Azar, A. y Ferreyra, M., Régimen de los intereses en el Código Civil y Comercial de la Nación: interpretación conforme a las finalidades de la ley y a eficacia de las normas, ponencia considerada por la Comisión nº 2)”.

“A la luz del entendimiento al que adhiero, juzgo que la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días (conf. CNCom. en pleno, 24/12/94, “SA La Razón S.A.”), que es obviamente fijada “…según las reglamentaciones el Banco Central…”, , y que esta alzada mercantil venía utilizando hasta el 1/8/2015 en que entró en vigor el Código Civil y Comercial de la Nación, es la que se debe seguir aplicando con posterioridad también a esa fecha, máxime si se piensa que la que se elija de conformidad con el citado art. 768, inc. c, nunca podría ser inferior ya que, ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño (arg. art. 1740 del mismo Código; CNCiv. Sala B, 6/8/2015, “Martínez, José E. c/ Varela, Osvaldo H.”)”.

Solución ésta de la que nada autoriza a separarse y que, entre otras, adoptó esta Sala en autos “Verlangieri, Stella Maris c/ Sancor Cooperativa de Seguros Limitada”, el 17.10.2019; en “Mombach, Néstor Fabián c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”, el 15.9.2022; y recientemente en la causa “Semm Acompañantes de Salud S.A. c/ Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”, el 19.10.2023.

Nada más considero necesario decir.

De las costas generadas en el litigio.

Por derivación de todo lo expuesto y por aplicación del criterio objetivo de la derrota en juicio regulado por el art. 68 del Código Procesal, el último agravio vertido por Redexir S.A. será desestimado.

Recordemos, con esto concluyo, que tal como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica y moderna, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, en “Principios de derecho procesal civil”, Madrid, 1925, tº. II, pág. 404; Alsina, en “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”, Buenos Aires, 1942, tº. II, pág. 472; Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1989, tº. 3, pág. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1971, tº. I, nº 315).

IV. La conclusión

Propongo, entonces, al acuerdo que estamos celebrando, (i) rechazar los recursos interpuestos por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y Redexir S.A.; y, por ende, (ii) confirmar la sentencia de grado en todo lo que juzgó. Con costas de Alzada a las demandadas, vencidas en la apelación.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, Gerardo G. Vassallo y Pablo D. Heredia adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(i) Rechazar los recursos interpuestos por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina y Redexir S.A.;

(ii) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que juzgó;

(iii) Imponer las costas de Alzada a las demandadas, vencidas en la apelación.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte digital junto con la documentación acompañada en soporte físico –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

Grupo Picasso S.R.L. c. P., H. L. M. y otros s/ordinario

En Buenos Aires, a 15 de diciembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “GRUPO PICASSO S.R.L. c/ P., H. L. M. Y OTROS s/ ORDINARIO” (registro nº 17.266/2011), procedente del JUZGADO Nº 1 del fuero (SECRETARÍA Nº 2), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) Grupo Picasso S.R.L., representada por su socio gerente A. M. S., e invocando la condición de constructora, financista y única habilitada para enajenar las unidades funcionales correspondientes a un edificio situado en la localidad de Caseros, Provincia de Buenos Aires, promovió la presente demanda por indemnización de daños y perjuicios contra el señor H. L. P. (socio de Grupo Picasso S.R.L. y titular de la inmobiliaria “H. P. Propiedades”), la señora G. R. A. (propietaria del terreno donde fue construido el referido edificio), el señor C. E. C. (cónyuge de la anterior) y el señor R. D. C. (arquitecto y director de obra de la construcción).

En concreto, la sociedad actora atribuyó a los demandados diversas conductas que, a su juicio, los responsabilizaba civilmente. Así, con relación a H. L. P., le imputó una conducta defraudatoria de los derechos que correspondían a Grupo Picasso S.R.L. como empresa encargada de la construcción y beneficiaria de la comercialización de las unidades funcionales del mencionado edificio, pues concretó, mediante diversos artificios, usurpaciones de venta sin rendición de cuenta alguna. De su lado, a los cónyuges G. R. A. y C. E. C. les reprochó que faltasen a su obligación “…dejarle en sus manos la Construcción y Enajenación, a cambio de la entrega de un número determinado de activos del inmueble…” y rendir cuentas, pese a haber conocido que la construcción y posterior comercialización de las unidades no era de incumbencia del señor P. a título personal, sino exclusivamente de Grupo Picasso S.R.L., obteniendo de ese modo un enriquecimiento sin causa. Y, en fin, respecto del señor R. D. C., por haber sido funcional, con su actuación y firma, a las actitudes de los restantes codemandados orientadas a la exclusión de Grupo Picasso S.A. del negocio inmobiliario de que se trataba.

Los perjuicios reclamados fueron: daño emergente; lucro cesante; pérdida de chance; daños derivados de la posible ejecución deficiente de la obra; e intereses (fs. 194/218).

2º) El fallo de primera instancia –dictado el 29/4/2022– acogió parcialmente la demanda de Grupo Picasso S.A. y, en consecuencia, condenó a H. L. P., G- R. A. y R. D. C. al pago de ciertas cantidades en él fijadas y de otras a determinar en la etapa de ejecución de sentencia, con más intereses y costas. En cambio, rechazó la demanda respecto del señor C. E. C., con costas a cargo de la demandante.

Para así concluir, examinó el pronunciamiento, en primer lugar, las excepciones de falta de legitimación pasiva que opusieron, por separado, los cónyuges G. R. A. y C. E. C. Al respecto, rechazó la opuesta por la señora A. ya que su legitimación para ser demandada surgía del hecho de haber firmado diversos boletos de compraventa a favor de adquirentes de unidades funcionales del edificio construido sobre el terreno de su propiedad, y de que era inverosímil que no supiera de la existencia de Grupo Picasso S.R.L., de su intervención como constructora y de su derecho la comercialización de las unidades funcionales. En cambio, acogió la excepción de falta de legitimación pasiva articulada por el señor C. E. C. al entender que ninguna responsabilidad podía serle atribuida por la circunstancia de haber prestado en los referidos boletos el asentimiento previsto por el art. 1277 del Código Civil de 1869.

Asimismo, el fallo entendió indisputable la responsabilidad civil del señor H. L. M. P. en razón de la condena penal que recibiera por comisión del delito de administración fraudulenta, más allá de no haber tampoco contestado la demanda de autos y, por ello, haber sido declarado rebelde.

En cuando al codemandado C., el pronunciamiento de la anterior instancia ponderó que su confesión ficta en los términos del art. 417 del Código Procesal, así como lo concluido a su respecto en la causa penal seguida contra H. L. P., constituían elementos de juicio bastantes para extraer la convicción de que había tomado partido en perjuicio de Grupo Picasso S.R.L. al permitir a este último un manejo discrecional de la operatoria.

Pasando al examen de los resarcimientos pedidos, la sentencia de primera instancia admitió parcialmente lo reclamado en concepto de daño emergente, íntegramente la pretensión referente al lucro cesante, pero negó la reparación de chance perdida en la obtención de una renta financiera e igualmente por su carácter incierto el rubro “perjuicios derivados de la posible ejecución deficiente de la obra”.

3º) Contra la reseñada decisión apelaron la parte actora, la codemandada G. R. A. y el codemandado R. D. C.

Grupo Picasso S.A. expresó sus agravios valiéndose de un memorial presentado el 2/11/2022, cuyo traslado fue resistido por G. R. A. y C. E. C. mediante escrito del 3/9/2023.

La señora A. fundó su recurso con un escrito presentado el día 2/11/2022, que mereció una respuesta de la sociedad actora incorporada al expediente digital el 14/11/2022.

El recurso de apelación del codemandado C. fue declarado desierto el día 17/8/2023 por no haber fundado su recurso en la ocasión prevista por el art. 259 del Código Procesal.

Se llamó autos para sentencia el 24/10/2023.

4º) Llegan los autos a conocimiento de esta alzada sin discusión acerca de que, como lo resolvió el fallo recurrido, los diferentes planteos de las partes deben ser decididos con arreglo al derecho privado en vigencia con anterioridad al 1/8/2015 en que comenzó a regir el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la ley 26.994 (art. 7, CCyC).

Por lo tanto, el presente voto hará referencia a dicho derecho privado anterior, sin perjuicio de citar en cuanto sea pertinente las normas concordantes del citado cuerpo legal hoy en vigor.

En otro orden de cosas, se aclara que los agravios serán examinados en su totalidad, pero sin sujeción al orden propuesto por las partes, respetando en cambio el que se considera más apropiado a los fines expositivos; que no hay queja respecto del rubro “perjuicios derivados de la posible ejecución deficiente de la obra”; y que la deserción del recurso articulado por el codemandado C. permite considerar firme la condena dictada en su contra en términos que, bien entendidos, implicaron afirmar su complicidad respecto del codemandado P. (art. 1081 del Código Civil de 1869).

5º) Por razones de orden lógico en la exposición, corresponde comenzar con el examen de la apelación de G. R. A. en cuanto controvierte el rechazo de la excepción de legitimación pasiva que opuso. Asimismo, simultáneamente será examinada la apelación de la actora referente al rechazo de la demanda respecto del cónyuge de aquella, señor C. E. C. Veamos.

(a) Cabe tener como indiscutido que la señora G. R. A. facilitó un terreno de su propiedad (véase la copia de la respectiva escritura de adquisición en fs. 171/172, reservadas) para que en él se construyera un edificio, a cambio de oportunamente recibir cuatro unidades funcionales y una cochera.

Así se inferirse de la lectura de las respectivas descripciones de hechos volcadas en los escritos constitutivos del proceso.

(b) Teniendo ello en cuenta, como primera aproximación, puede entonces decirse que ese indiscutido evento se corresponde, en sustancia, con una modalidad negocial bastante difundida en nuestro medio, según la cual el propietario de un terreno conviene con un tercero (generalmente una empresa constructora) el aporte de un inmueble para que se construya sobre él un edificio destinado a la división por el sistema de propiedad horizontal. Quien se vincula con el aportante del terreno se compromete, a su vez, a reunir las inversiones necesarias para la edificación y a entregarle oportunamente, en compensación, determinadas unidades del edificio. Para el aportante del terreno es una forma de obtener un beneficio superior al precio de venta del terreno que podría lograr en el mercado inmobiliario; y, para su cocontratante, es una manera de reducir las inversiones y de asegurar la colocación de las unidades (conf. Moreira, L., Contratos sobre departamentos en construcción, Buenos Aires, 1985, p. 21).

Suele denominarse al indicado negocio como “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”.

Pero la referencia a una “permuta” puede acaso ser cuestionable pues la obligación principal del constructor consiste en un “hacer” y no en el “dar” característico de la permuta. Por esta razón, un sector de la doctrina evita identificar el contrato con una permuta y se pronuncia por su carácter innominado o atípico, haciendo aplicables las normas relativas a la permuta respecto del dueño del terreno y las de la locación de obra para el constructor (conf. D’alessio, M., Teoría y técnica de los contratos, instrumentos públicos y privados II, Buenos Aires, 2015, p. 1588 y ss., Cerávolo, F., Transmisión de terreno a cambio de sectores de propiedad autónoma en edificio a construir sobre aquel, Revista del Notariado, nº 710, p. 494 y ss.; Acquarone, M. y Rodríguez Acquarone, P., Aplicaciones actuales de las normas del contrato de permuta, Revista del Notariado, nº 902, p. 225 y ss.).

Otro sector no propone, sin embargo, una objeción como la precedentemente reseñada pues afirma que se está en presencia de la obligación de intercambiar una cosa presente por una futura, lo cual no desnaturaliza la condición de “permuta” según la definición del art. 1485 del Código Civil de 1869 (actual art. 1172, CCyC), ya que es lícita la contratación sobre cosas futuras en la compraventa, cuyas normas son aplicables subsidiariamente a la permuta (arts. 1168, 1327 y 1492, cit. Cód. Civ.; actuales arts. 1007, 1131 y 1175, CCyC; conf. Hoz, M. de, Transferencia de inmueble por unidades a construir, Revista Notarial, La Plata, año 99, nº 915, p. 898 y ss.; Blanco Lara, R., Garbarino, E. y Gonzalía, M., Transferencia de inmuebles por unidades a construir, Revista del Notariado, nº 905, p. 83 y ss.; Cám. Apel. Civ. Com. Azul, Sala I, 28/8/2018, “Souto, Rubén José c/ Fernández, Carlos Matías s/ resolución contrato compraventa inmuebles”, expte. nº 1-63114-2018, citado por Stoppani, M., Acuerdo de transmisión de dominio de terreno a cambio de unidad a construir: ¿synallagma innominado?, en la obra coordinada por Velázquez Arroyo, L. y Adame Goddard, J., “Estudios de derecho romano y derecho civil desde una perspectiva histórica, comparativa y práctica”, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2022, p. 393).

Sin que sea necesario tomar partido por una u otra posición, a los fines del presente voto se seguirá identificando al negocio tratado en estas actuaciones como una “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”, máxime ponderando que incluso quienes participan de la idea de estar en presencia de un contrato innominado y atípico, admiten útil conservar el difundido nombre de “permuta” para esta figura, en razón de su tipicidad social y de que se trata del contrato más afín (conf. Sóligo Schuler, N., Boletos de permuta de inmuebles por unidades a construir, Revista del Notariado, nº 893, p. 253).

Aclarado lo anterior, interesa observar que la formulación técnica de tal negocio depende principalmente de la determinación de cuál de las partes será el propietario del inmueble durante la etapa de la construcción.

En tal sentido, pueden darse dos modalidades:

I. Esquema basado en la transferencia del dominio del terreno al constructor: en este caso, en virtud de la tradición efectuada en base a un título suficiente, el constructor adquiere el dominio del terreno, pero se trata de un dominio revocable ya que está sujeto a la condición resolutoria de que cumpla las obligaciones a su cargo, de suerte que si así no lo hiciere el transmitente puede recuperar el inmueble; y

II. Esquema basado en que el dominio del terreno permanezca en cabeza de quien lo aporta, hipótesis que, valga desde ya señalarlo, es la propia del caso de autos, toda vez que, en palabras del propio representante legal de la sociedad actora, la propiedad del terrero correspondía a la señora A. hasta la finalización de la obra (véase las expresiones del señor S., como particular damnificado querellante, en fs. 11 vta. y 222 de la causa nº 701/2013 “P., H. L. M. s/ estafa Grupo Picasso S.R.L.”, en trámite por ante el Juzgado en lo Correccional nº 3 de la localidad de San Martín, Provincia de Buenos Aires).

Pues bien, en cuanto aquí interesa destacar, cuando el dominio del terreno permanece en cabeza de quien lo aporta (hipótesis que es, como acaba de decirse, la del sub lite), la propiedad de lo edificado le corresponde a dicho aportante en virtud del principio de la accesión (art. 2315, Cód. Civ. de 1869 –actual art. 230, primer párrafo, CCyC–; Zannoni, E. y Kemelmajer de Carlucci, A., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2005, t. 10, ps. 73/74), lo cual determina para el constructor la asunción de un riesgo, cual es realizar la obra sobre inmueble ajeno, sin perjuicio de su derecho personal a que se le transfiera la propiedad del inmueble a la finalización de la obra, debiendo cumplir a esa fecha con la obligación de dividir horizontalmente el edificio y de efectuar la tradición del dominio horizontal de las unidades prometidas al otro contratante. Claro está, antes de ello, corrientemente se entrega la posesión del terreno al constructor desde la celebración del contrato, para que cumpla con la empresa constructiva (conf. Moreira, L., Boletos sobre terrenos a cambio de departamentos por construir, Revista del Notariado, nº 781, p. 277).

(c) Ahora bien, aunque indiscutida es la presencia de un contrato de las características precedentemente expuestas, lo controvertido es si ese contrato, que indudablemente tenía como parte a la señora A. en tanto propietaria del terreno, también reconocía como parte contractual a Grupo Picasso S.R.L. en la posición de empresa constructora.

Al respecto, Grupo Picasso S.R.L. ha afirmado que el negocio no tuvo como parte contractual al codemandado H. L. M. P. a título personal, sino que quien asumió ese papel fue dicha sociedad, la cual fue constituida por el mismo P. y por el señor A. M. S. para, precisamente, encargarse de la edificación y, además, para encabezar ulteriormente la comercialización de las unidades funcionales con la intermediación de la inmobiliaria “H. P. Propiedades” (fs. 195 vta. y ss.; véase el contrato de sociedad y las constancias de su inscripción a fs. 6/15).

Semejante escenario, empero, fue negado por la señora A. al oponer, por vía de excepción, su falta de legitimación pasiva afirmando específicamente que “…nunca autoricé al señor S. ni la supuesta sociedad que dice representar, para realizar ninguna gestión relacionada con la obra, toda vez que la misma estaba a cargo del señor P. …” (fs. 731 vta.).

En tales condiciones, negada por dicha codemandada su condición de cocontratante respecto de Grupo Picasso S.R.L., corría a cargo de esta última persona jurídica, como imperativo de su propio interés, acreditar la falsedad de esa negativa o, lo que es lo mismo decir, que la señora A. era efectivamente su contraparte en la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”.

Es que la carga de la prueba de la excepción de falta de legitimación para obrar no depende de la posición del actor o del demandado, sino de la situación que cada uno adquiere en el juicio conforme a los hechos; en consecuencia, la parte actora se halla habilitada para arrimar al juicio las pruebas tendientes a desvirtuar afirmaciones efectuadas por la parte demandada en el responde para fundar la defensa (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1994, t. 7, ps. 358/359), siendo por ello claro, en una situación como la examinada, que no correspondía a la accionada acreditar su carencia de legitimación pasiva, sino a la actora demostrar que aquella revestía la calidad vinculatoria que le imputaba (conf. Morello, A. y otros, Códigos Procesales de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1990, t. IV-B, ps. 260/261).

(d) Sobre el particular observo, ante todo, que el negocio de que se trata, no fue instrumentado por escrito y es tal informalidad la que, en primer lugar, conspira contra la posición defensiva de la sociedad actora frente a la excepción de falta de legitimación pasiva.

Por otra parte, no puedo dejar de destacar que el señor A. M. S. fue completamente contradictorio en cuanto a sus afirmaciones referentes a la condición de la señora A. como cocontratante de Grupo Picasso S.R.L. En efecto, en sede penal, al presentarse como querellante, el nombrado afirmó haber tomado contacto directo con los cónyuges demandados y que “…seguidamente acordamos con ellos la construcción por parte del Grupo Picasso S.R.L…” (fs. 11 vta. de la citada causa criminal nº 701/2013). En cambio, al proponer la presente demanda civil como representante de Grupo Picasso S.R.L., el señor S. ya no afirmó haber tenido contacto directo con la señora A. y su esposo, sino que sostuvo que el proyecto le “…fue presentado por el Sr. H. L. M. P. …” (fs. 194 vta.).

Al margen de lo anterior, inexistente un contrato escrito de “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir”, la calidad de contratante de la señora A. frente a Grupo Picasso S.R.L. ha pretendido ser demostrada por tal persona jurídica con fundamento en la suscripción que aquella hiciera –conjuntamente con su esposo– de ciertos boletos de compraventa de unidades funcionales (fs. 747 y vta.), así como a tenor de la presunción derivada del art. 388 del Código Procesal por haber los demandados omitido acompañarlos al sub lite.

Sin embargo, a mi modo de ver, nada de lo anterior es admisible.

(e) Comencemos por lo último.

En efecto, la parte actora ofreció al demandar como prueba documental en poder de terceros (rectius, en poder de una de las partes) que se intime al señor P., a la codemandada A. y a su cónyuge, para que acompañen la totalidad de los boletos de compraventa que suscribieron “…excluyendo a Grupo Picasso S.R.L…” en la venta de las unidades funcionales del edificio (fs. 209 vta.).

Tal ofrecimiento de prueba fue proveído favorablemente a fs. 1279, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 388 del Código Procesal y, en orden a su cumplimiento, seguido de la expresión “Notifíquese”.

Esta última manda jurisdiccional fue indicativa de que la correspondiente intimación debía cumplirse por cédula pues, como regla, basta como comprensiva de la voluntad judicial de exigir ese modo de notificación la enunciación “notifíquese” (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 398, nº 939, texto y jurisp. cit. en nota nº 5; Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 762 y sus citas; CNCom. Sala D, 3/4/2014, “Monsanto Argentina S.A. C/ Abel Anibal Bruno S.A. c/ ejecutivo”; CNCiv. Sala C, 27/9/1976, LL 1976-D, p. 590; CNCiv. Sala D, 30/8/1978, Rep. ED 13-618; CNCiv. Sala C, 24/6/1980, ED 89-661).

Sin embargo, no hay constancia de que la parte actora haya cursado la cédula respectiva, como tampoco de una notificación personal de codemandado alguno.

Al parecer, Grupo Picasso S.R.L. entendió que el requerimiento fue operativo con su sola postulación en la demanda (en tal sentido, en su cuarto agravio ante esta alzada dicha parte expresa que “…se intimó a los codemandados bajo apercibimiento de ley a acompañar en autos la totalidad de la documentación vinculada con el negocio que pudiera existir en su poder. Eso fue ofrecido en el escrito de demanda, en los términos del Art. 388 CPCCN, sin que ninguno de ellos diera cumplimiento con lo requerido, con lo cual, se tornó operativo el apercibimiento contenido en dicha norma…”). Sin embargo, es ello un claro error interpretativo de la parte actora al desentenderse de lo expresamente ordenado en fs. 1279.

Con lo que va dicho que, incumplida la notificación del apercibimiento en juego, no es posible extraer presunción alguna contra la demandada A. o contra su esposo en los términos del citado art. 388 de la ley de rito.

(f) Como se dijo, Grupo Picasso S.R.L. afirma que debe reconocerse como su cocontratante a la señora A. por haber suscripto, conjuntamente con su esposo, ciertos boletos de compraventa de unidades funcionales.

Al respecto, cabe recordar que al oponer la excepción de falta de legitimación y contestar la demanda, fue la propia codemandada A. la que reconoció haber suscripto cuatro boletos de compraventa, aclarando que ello fue “…por disposición del señor P. quien hizo las ventas, dejando constancia que nunca recibí sumas de dinero por tales ventas …” (fs. 734 vta., cap. 7).

Corresponde, pues, indagar cuál es, en el contexto de los restantes elementos de juicio reunidos, la significación jurídica de la suscripción por la señora A. (y por su esposo) de tales boletos y, en su caso, si ello puede ser entendido como demostrativo de que su cocontratante no fue el señor P., sino Grupo Picasso S.R.L. como esta última lo pretende.

(g) Aunque los referidos boletos no fueron incorporados al sub lite, obra copia de ellos en la causa penal nº 701/2013 (fs. 329/332 y complemento de fs. 333; fs. 335/338 y complementos de fs. 339 y 340; fs. 359/361).

La lectura de tales instrumentos, sin embargo, no permite constatar la presencia de una declaración de voluntad expresa o tácita de la señora A. (o de su esposo) en el sentido de reconocer a Grupo Picasso S.R.L. como su contraparte directa en la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir” y no, por caso, solamente como la empresa ejecutora de la obra por virtud de un encargo recibido al efecto del codemandado P. y con relación al cual era ajena la señora A. y su cónyuge. Aporta un dato concordante con tal impresión el hecho de que, frente a la solicitud de A. M. S. de que los citados cónyuges fueran penalmente citados en el carácter de imputados, se opuso a ello Ministerio Público Fiscal actuante en la referida causa nº 701/2013, bajo el argumento de que “…no se advierte participación de aquellos en la exclusión del negocio efectuado por P. …” y, teniendo indudablemente a la vista los referidos boletos, porque “…no se cuenta con documentos que acrediten los términos, condiciones y alcance de la asociación entre C. y A. y Grupo Picasso S.R.L. como para imputarles fraude en perjuicio de dicha sociedad…” (fs. 487 y 489 de la causa nº 701/2013).

(h) Todo parece indicar que tanto la señora A. (como su esposo) al firmar tales boletos de compraventa, antes que cómplices del señor P. en una maniobra en perjuicio de Grupo Picasso S.R.L., fueron también víctimas de dicho codemandado rebelde y condenado criminalmente.

Al respecto, cabe observar que, si bien en la sentencia que atribuyó al señor P. la comisión del delito de administración fraudulenta hubo una especial mención a los boletos firmados por la codemandada A. y por su esposo, lo cierto es que el decisorio no levantó sospecha alguna contra estos últimos sino que, por el contrario, los mencionó para señalar que actuaron “…a requerimiento…” de P. (véase en la sentencia condenatoria del 12/2/2016, los puntos 5 y 6 de la enumeración hecha al tratarse la primera y segunda cuestión, así como la valoración de la prueba; fs. 3 y 5 del legajo nº 619/3) y, acoto yo, evidentemente engañados por él.

En tal orden de ideas, además, la señora A., a diferencia de su adversaria en autos, siempre fue consistente en su versión de haber sido ajena a cualquier relación con Grupo Picasso S.R.L. En efecto, lo mismo que en autos, ya en sede penal declaró aquella como testigo que “… nosotros solo aportamos el terreno…”; y que P. “…se encargaba de construir y comercializar. Para nosotros P. hacía solo toda esa tarea, sin ninguna sociedad…” (fs. 254 vta., de la causa penal nº 701/2013).

Su esposo, valga señalarlo, prestó en sede penal un testimonio de análogo tenor (fs. 248/250, de la causa penal nº 701/2013), y es significativo señalar que en las audiencias testimoniales respectivas estuvieron presentes los apoderados del señor A. M. S., sin que ninguno repreguntase a los declarantes ni tachase de falsos sus dichos (fs. 250 y 255 vta., cit. causa nº 701/2013).

(i) A esta altura, no es ocioso señalar que fue el propio señor A. M. S. quien, en una presentación suya posterior a los referidos testimonios, reconoció en sede penal que el accionar de P. perjudicó notoriamente a la señora A. y su esposo, y que la confianza que estos últimos depositaron en aquél fue defraudada lo mismo que la suya (fs. 257 y vta. cit. causa nº 701/2013).

Es más: con relación a si la codemandada A. y su esposo conocían o no a Grupo Picasso S.R.L., el señor A. M. S. en la misma ocasión expresamente afirmó que “…P. les ocultó la existencia de Grupo Picasso S.R.L., lo cual parecería creíble, toda vez que C. y A. mostraron una total distancia y desconocimiento del devenir del negocio, el cual dejaron totalmente a la voluntad del imputado P. …” (fs. 259 vta., causa penal nº 701/2013).

Ciertamente, los posteriores dichos y escritos de A. M. S. en sede penal intentaron relativizar tales expresiones propias, pero evidentemente todo ello fue fútil para descartar la idea de que los cónyuges demandados fueron también víctimas del engaño de P., máxime ponderando las distintas decisiones adoptadas con posterioridad en sede penal –que se han reseñado– que desvincularon de responsabilidad a los citados cónyuges con relación a la defraudación cometida en perjuicio de Grupo Picasso S.R.L.

(j) En suma, la participación por la actora y su cónyuge en el otorgamiento de los apuntados boletos, más allá del carácter indeliberado o no que se le atribuya, resulta insuficiente para establecer que haya sido la primera (y no el codemandado P. ) la contraparte de Grupo Picasso S.R.L. en la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir” o, dicho de otro modo, que su responsabilidad civil estuviera comprometida por haber faltado a la obligación de dejar en manos de la actora la construcción y enajenación de las unidades funcionales, como esta última lo postuló en su demanda. Y mucho menos que tuvieran que rendir cuentas, como también se propuso al inicio.

Antes bien, ni siquiera esa participación en el otorgamiento de los aludidos boletos puede ser entendida como un acto de complicidad en la defraudación llevada a cabo por P. en perjuicio de la sociedad que integraba. Ello fue descartado en sede penal y debe serlo también en esta sede comercial pues en autos tampoco ha sido acreditada la colaboración indirecta que, como regla, califica a la complicidad (conf. Bueres, A. y Highton, E., Código Civl y normas complementarias – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2005, t. 3-A, p. 236; CNCom. Sala B, 16/2/1982, JA 1982-II, p. 433; CNCom. Sala D, 29/7/2009, “Gasulla, Eduardo y otro s/ Altos Los Polvorines S.A. y otros s/ sumario”).

(k) Me importa todavía señalar, en respuesta a los argumentos planteados por la actora en su escrito de contestación de agravios del 14/11/2022, lo siguiente: I) en esta sede comercial no es posible negar valor probatorio al documento del 30/10/2011 por el cual el codemandado P. descartó una relación contractual entre Grupo Picasso S.R.L. y la señora A. (o su esposo), cuando el mismo documento sí fue ponderado en sede penal como recognoscitivo de que la operación fue hecha “por su exclusiva cuenta y responsabilidad” (citada sentencia condenatoria del 12/2/2016, fs. 5 del legajo nº 619/3), ya que por el principio de indivisibilidad no puede asignársele a los varios reconocimientos efectuados en un documento valor de confesión extrajudicial en un caso, pero no en otro (conf. Devis Echandía, H., Teoría de la prueba judicial, Buenos Aires, 1976, t. 2, ps. 573/574); II) la circunstancia de que P. no haya tenido por sí capacidad económica o conocimiento científico para construir un edificio, no sirve de suyo para tener por acreditado que Grupo Picasso S.R.L. fuera cocontratante de la señora A. (o de su esposo) y no de dicho codemandado por cuyo encargo o permiso bien pudo haber la actora asumido, entre otros, el trámite de excepción a las normas del Código de Planeamiento Urbano, o aun colocado su cartel en el obrador; III) el silencio observado por la señora A. y su esposo a cartas documento remitidas por Grupo Picasso S.R.L. en las que se hacía referencia al papel jugado por tal persona jurídica en la construcción, tampoco alcanza para legitimar pasivamente a dichos codemandados pues, como lo tiene observado el tribunal, el silencio guardado frente a misivas no puede entenderse como una aceptación de lo que en ellas pudiera indicarse, máxime si proponen aseveraciones unilaterales del remitente que el destinatario no está obligado a rebatir (conf. CNCom. Sala D, 15/5/2007, causa nº 79.918/2003 “López Méndez, Osvaldo Horacio c/ Pallotti, Ricardo y otro”; íd. Sala D, 22/10/2007, causa nº 84.808 “Sirolli, Nélida Dora c/ Fernández Alberto y otro”; íd. Sala D, 4/2/2008, causa nº 19.994/2001 “Diseños y Construcciones S.A. c/ Banco Sudameris Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCiv. Sala K, 13/10/92, “Quintana de García, Tarsilia c/ Bordoli, Ida”, LL 1994-B, p. 312, con nota de Compagnucci de Caso, R., El silencio como manifestación omisiva de la voluntad; Méndez Sierra, E., El silencio frente a la buena fe y a los requerimientos privados, LL 1994-A, p. 670; etc.); y si bien lo anterior puede tener cuando lo que resulta de las misivas se encuentra corroborado por otras probanzas (conf. CNCom. Sala D, 2/9/2010, “La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. c/ Orrequia, Graciela Julia s/ ordinario”), el material probatorio colectado en la causa no permite lo propio; y IV) la confesión ficta de los recordados codemandados tampoco tiene el valor pretendido de legitimarlos pasivamente frente a la actora, toda vez que, como es sabido, dicha confesión no tiene un carácter absoluto y su eficacia se desvirtúa cuando hay elementos de juicio contrarios a ella (conf. Fassi, S., ob. cit., t. II, p. 369, nº 2422; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 8, p. 302).

(l) Lo expuesto hasta aquí conduce a revocar la sentencia apelada en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la señora A. y, a la vez, confirmar la absolución de la demanda dictada a favor del señor C. E. C., no sin antes dejar de señalar la coincidencia que se tiene con el fallo apelado en cuanto a que el asentimiento dado por este último codemandado –en los términos del art. 1277 del Código Civil de 1869– con ocasión del otorgamiento de los recordados boletos de compraventa, no lo convirtió en parte de acto de disposición alguno, ni dejó de ser por ello un tercero (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1986, t. 6, p. 173, nº 16).

6º) La anticipada suerte adversa de la demanda respecto del codemandado C. E. C. no se ve alterada, desde ya, por el tenor del tercer agravio de la parte actora.

Denuncia esta última que la sentencia apelada fue incongruente y arbitraria porque las razones que invocó para condenar al codemandado C. debieron también llevar a la condena del nombrado C.

A mi modo de ver, el fallo no fue incongruente, ni arbitrario.

(a) Afecta el principio de congruencia procesal la sentencia que decide: I) ultra petitum, otorgando al actor más de lo que pidió; II) citra petitum, dejando sin resolver pretensiones que deben ser objeto de fallo; o III) extra petitum, alterando o modificando, en aspectos esenciales, las pretensiones formuladas por las partes (conf. Colombo, C. y Kiper, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 191, nº 7).

Lo postulado en el agravio, empero, no se compadece con ninguna de las alternativas precedentemente descriptas.

Consiguientemente, no cabe hablar de sentencia incongruente.

(b) Y tampoco, así lo entiendo, de sentencia arbitraria.

Es que, en rigor, lo arbitrario es querer transpolar el negativo juicio de valor hecho respecto de la conducta de un codemandado (C.) a otro codemandado por actos diferentes (C.), bajo el argumento, supuestamente común a ambos, de haber tomado partido a favor del codemandado P. en el conflicto societario que este último mantenía con Grupo Picasso S.R.L.

A todo evento, la presencia de esta última conducta tampoco resulta comprobada respecto de C. E. C. por las circunstancias mencionadas por la recurrente en su memorial, toda vez que: I) habiendo entendido los cónyuges demandados que su vínculo contractual lo era exclusivamente con P., ninguna obligación tenía C. (o su esposa) de exigirle a aquél los documentos que acreditaban una actuación suya en nombre de Grupo Picasso S.R.L., pues para ellos esta persona jurídica era res inter alios; II) la significación jurídica que tuvo la firma de C. (y de su esposa) en diversos boletos de compraventa, ya fue examinada con anterioridad para destacar, precisamente, su condición de tercero; III) el carácter profesional y el hecho de que C. enga un nivel de preparación intelectual superior al promedio, no es razón apreciable para su condena, desde que se trata de juzgar objetivamente la implicancia de actos o conductas y no condiciones personales subjetivas; y IV) la exclusión de A. M. S. del obrador que, según lo declaró P., fue consensuada con C. (fs. 478 de la causa penal nº 619/3; la apelación cita por error a la foja 680 de tal causa), no propone argumento alguno desfavorable a este último pues bien puede ser entendida la indicada como una actitud suya congruente con el hecho de no haber reconocido como cocontratista de su esposa sino personal y exclusivamente al señor P. (véase en este sentido lo declarado por C. a fs. 250 de la causa penal nº 619/3).

7º) El segundo agravio de Grupo Picasso S.A., aunque expuesto respecto del codemandado C., resulta común a la cónyuge de este último y así cabe resolverlo.

En su mérito, pretende la actora una condena favorable fundada en la doctrina del enriquecimiento sin causa, perspectiva esta última que fue invocada en la demanda y que Grupo Picasso S.R.L. reitera respecto de A. el resistir su apelación (escrito del 14/11/2022), manteniéndola, como se dijo, especialmente respecto de C. en el segundo agravio del memorial presentado el día 3/11/2022.

Al respecto, lo que en sustancial síntesis se plantea es que, aun descartada toda responsabilidad contractual de A. o extracontractual de C., no podrían ellos enriquecerse merced al trabajo e inversión de un tercero como lo sería Grupo Picasso S.R.L., debiendo por tanto ser condenados al pago del valor de las unidades funcionales y cochera que quedarían en su patrimonio como producto de esa labor e inversión (fs. 202 vta., fs. 749 vta. y 753; segundo agravio citado in fine).

La acción por enriquecimiento incausado no procede cuando la ley otorga al empobrecido otros medios para ser indemnizado (conf. Alterini, A., Ameal, O. y López Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires, 2000, p. 745, nº 1768; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 203); y hete aquí que en el caso de autos se encuentra firme la sentencia de condena dictada contra los codemandados P. y C. por indemnización de daños sufridos por Grupo Picasso S.R.L., razón por la cual esta última cuenta con otra vía para la reparación que pretende por parte de quienes sí fueron sus legitimados pasivos. Sentando lo cual, no puede dejar de ser estimado que la condena perseguida respecto de los codemandados A. y C. bajo el pretexto de un enriquecimiento ilícito, no es más que un subterfugio para ampliar respecto de ellos una legitimación pasiva en el proceso de daños que no se ha tenido por existente en el ámbito de la responsabilidad contractual y/o extracontractual que se les endilgó.

Por otra parte, queda en claro que a tenor de la “permuta de inmueble por unidades funcionales a construir” los citados codemandados no han de quedarse con cuatro departamentos y una cochera sin transmisión alguna del terreno donde se asienta el edificio construido. Por el contrario, el plan de ejecución del negocio supone la transmisión del dominio de tal terreno, y esa transmisión es la causa de la adjudicación de tales departamentos y cochera a ellos, por lo cual de ninguna manera puede decirse que se enriquecen “sin causa”.

De lo que se trata, a todo evento, es también de observar que si las restantes unidades fueron vendidas sin recibir Grupo Picasso S.R.L. la contraprestación retributiva que esperaba por su trabajo e inversiones, ello es el resultado de la maniobra defraudatoria del codemandado P. tal como ha sido resuelto en sede penal y reconocido por este voto, pero no de la actuación de los cónyuges codemandados a quienes, lógicamente, no puede trasladárseles las consecuencias patrimoniales del ilícito cometido por aquel.

Así pues, el rechazo de la demanda respecto de los cónyuges codemandados resulta innegable incluso bajo la perspectiva de la doctrina del enriquecimiento incausado.

8º) Cuestiona la parte actora –dando ello lugar a su cuarto agravio– el rechazo de la reparación reclamada, como parte del daño emergente, en concepto de préstamos de capital de trabajo efectuados por los socios.

La sentencia recurrida desestimó el rubro por la falta de contabilización de los mutuos, lo cual es criticado por Grupo Picasso S.R.L. por entender que los aportes surgen de la documentación que acompañó con la demanda y que cabe tener por reconocida en función de la rebeldía de P. y de la confesión ficta de los codemandados, correspondiendo asimismo tener en cuenta la omisión de estos en acompañar la totalidad de la documentación vinculada al negocio que tuvieran en su poder, así como la razonabilidad de la existencia de tales aportes en función del trabajo desarrollado y las características del caso.

Juzgo que el agravio es inadmisible respecto del codemandado C., pero admisible respecto del señor P.

Tanto C. como P. fueron declarados rebeldes (fs. 782 y 774, respectivamente), aunque el memorial de la actora hace referencia, en este punto, solamente a la rebeldía del segundo.

Ahora bien, la mera rebeldía no determina la suerte favorable de la acción intentada (conf. Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 30; CNCom. Sala B, 23/2/1999, “Rodolfo Alonso Editor S.H. c/ Latinexport S.A. s/ ordinario”). La rebeldía, ciertamente, no conlleva ipso iure al acogimiento de la acción intentada, pues el tácito reconocimiento que la actitud omisiva del rebelde comporta no releva al tribunal de dictar sentencia “…según el mérito de la causa…”, tal como lo prescribe el art. 60 del Código Procesal (conf. CNCom. Sala A, 16/10/1985, “Guillermo Ameijeiras S.A. c/ La Vascongada S.A.”; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 3, ps. 41/42). Dicho con otras palabras, en ningún caso la rebeldía impone al juez una decisión favorable a las pretensiones de la parte actora, sino que lo autoriza para acceder a ellas sólo si fueran justas, debiendo el magistrado establecer los efectos jurídicos pertinentes con relación a las circunstancias particulares de la causa y demás elementos que obren en el proceso (conf. CNCom. Sala B, 24/04/81, “Argentina Televisora Color c/ Globopharm s/ ordinario”; íd., Sala D, 17/10/2012, “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ Fontana, Ernesto Luis s/ ordinario”; íd., 25/6/2015, “Colorantes Industriales Argentina S.A. c/ International Leather Group S.A. s/ ordinario”).

En tales condiciones, la rebeldía del codemandado C. no es bastante para condenarlo por el concepto de que se trata, menos con fundamento en su confesión ficta, pues lo atinente a la existencia o no de “préstamos destinados a capital de trabajo” efectuados por los socios de Grupo Picasso S.R.L. (tal el concepto que fue individualizado en fs. 204 vta.), no se refiere a un hecho personal suyo (conf. Morello, A. y otros, ob. cit., t. V-B, p. 92); y menos con fundamento en su silencio frente al requerimiento de acompañamiento de documentación en poder de terceros –rectius, en poder de las partes– que, ordenado a fs. 1279 bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 388 del Código Procesal, nunca fue notificado, como ya se ha visto.

Diferente es, en cambio, la situación del codemandado P. En efecto, a la rebeldía suya se sumó, posteriormente, su confesión ficta que, entre otros aspectos, sí aprehendía hechos que podían ser de su conocimiento personal. Y, en tal sentido, precisamente ese codemandado aceptó fictamente como un hecho cierto que Grupo Picasso S.R.L. recibió las cantidades de U$S 220.000 y $ 17.000 referidas en fs. 204 vta. como “prestamos” (fs. 1676, posiciones 9ª y 10ª).

Pues bien, tales fondos razonablemente fueron invertidos en la construcción del edificio por parte de Grupo Picasso S.R.L. pesando sobre esta última, lógicamente, la oportuna devolución de lo recibido e invertido con utilización de las cantidades que se cobraran en concepto de venta de las unidades funcionales a terceros. Empero, frustrado esto último por la defraudación atribuida al señor P. en sede penal (que, como lo dijo la sentencia que lo condenó criminalmente, incluyó el desvió de las sumas cobradas por ventas a su propio patrimonio), claro es que se produjo un daño emergente para la sociedad actora que, consiguientemente, debe mensurarse en la cantidad de divisas indicadas, pues esa es, precisamente, la medida de la exposición que tiene Grupo Picasso S.R.L. al eventual reclamo de reintegro de quienes concedieron los préstamos, entre ellos el propio P.

Con lo que va dicho, entonces, que respecto a H. L. P. debe ampliarse su condena al pago de U$S 237.000 o su equivalente en moneda de curso legal de acuerdo a lo previsto por el art. 765, CCyC.

9º) La demanda aprehendió también el resarcimiento de la “pérdida de chance” u oportunidades de inversión por parte de Grupo Picasso S.R.L. de las sumas correspondientes a ventas de las unidades funcionales, de no haber sido apropiadas por el codemandado P. (fs. 208/209).

Las oportunidades de negocios, se ha dicho, son verdaderos activos de la sociedad y, por ello, tiene el derecho de recuperarlas para sí o ser compensada por daños que pueda haber sufrido por privación de ellas (conf. Junyent Bas, F., Sociedad y empresa – Las reglas del buen gobierno, tendencias en orden a la sociedad informal, intervención y responsabilidad, acciones societarias y concursales, Buenos Aires, 2006, p. 38, nº 3.4.2). Por lo demás, parece adecuado pensar que la indemnización por la frustración de una oportunidad de negocio no puede ser justipreciada sino a título de chance perdida, pues el supuesto aprehende la certeza de que de no haber mediado el desvío podría la actora haber mantenido la esperanza de concretar la inversión, pero a la par la incertidumbre, definitiva ya, de si no habiéndose producido el desvío, hubiera obtenido dicha parte una ganancia (conf. CNCom. Sala D, 20/12/2016, “Vireyes Agropecuaria S.A. c/ Stein, Alberto y otros s/ordinario” y su cita de Zannoni, E., El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1982, ps. 50/51, nº 19).

Generalmente, la cuestión de la pérdida de oportunidades de negocios es examinada con relación a la responsabilidad de los administradores societarios por violación al deber de lealtad (conf. Llebot Majo, J., Los deberes de los administradores de la sociedad anónima, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1996, ps. 119/122, nº 6.5; Díaz Echegaray, J., Deberes y responsabilidades de los administradores de sociedades de capital, Thompson-Aranzadi, Navarra, 2006, ps. 169/174). Sin embargo, es claro que también la responsabilidad de un socio puede quedar comprometida cuando la pérdida de la oportunidad de un negocio beneficioso para la sociedad, la frustración de sus chances o razonables expectativas, es la consecuencia de una actuación suya como la descripta por el art. 54 de la ley 19.550 (conf. Manóvil, R., Grupos de sociedades en el derecho comparado, Buenos Aires, 1998, p. 685, nº 7.5.2, texto y nota nº 400).

La cuestión, valga aclararlo, debe ponderarse teniendo en consideración la presencia de un negocio presentado u ofrecido y su relación con el objeto social (conf. Dobson, J., Interés societario, Buenos Aires, 2010, p. 159, nº 37); y que la oportunidad hubiera entrado en el dominio de la actividad de la sociedad o que esta hubiera tenido un interés objetivamente relevante en ella, sea porque manifestó ya su interés en el negocio, sea porque recibió una propuesta contractual o está en negociaciones para la conclusión de un contrato (conf. Coutinho de Abreu, J., Responsabilidade civil dos administradores de sociedades, Almedina, Coimbra, 2010, p. 31; véase también: Pérez Carrillo, E., La administración de la sociedad anónima – obligaciones, responsabilidad y aseguramiento, Marcial Pons Ediciones, Madrid-Barcelona, 1999, p. 104, nota nº 114). Cabe insistir en lo último: para derivar del aprovechamiento una imputación se requiere que la oportunidad de negocio hubiera sido ofrecida a la sociedad o que la sociedad tuviera interés en la operación o inversión de que se trate. Es que cualquier otra oportunidad de negocio, aunque resulte conveniente para la consecución de los fines sociales, no constituye una “corporate opportunity”, es decir, una oportunidad de negocios para la sociedad (conf. CNCom. Sala D, 20/12/2016, “Vireyes Agropecuaria S.A. c/ Stein, Alberto y otros s/ordinario”).

Pues bien, por lo que toca al sub examine, la sociedad actora no identificó ningún negocio presentado u ofrecido que hubiera suscitado su interés, sino que aludió genéricamente a la pérdida de la oportunidad de “colocar a valores de mercado” en “inversiones a corto plazo en el mercado financiero”, v. gr. plazos fijos, las sumas correspondientes a ventas de unidades funcionales (fs. 206 vta.).

Pero, al lado de ello, como lo destacó el juez a quo sin recibir una crítica concreta ante esta alzada, la propia actora indicó en fs. 205 vta. que de haberse ingresado esas sumas a su patrimonio las habría orientado a la satisfacción de gastos y distribución de dividendos, extremo que descarta, entonces, por contradictorio, la pérdida de la oportunidad de inversión específicamente mencionada como sustento del reclamo.

En tal marco, parece juicioso confirmar lo decidido en la anterior instancia, máxime ponderando que ni aun a título de pérdida de “chance” son resarcibles los daños puramente eventuales, cuya producción depende de una condición aún no realizada y en sí de incierta realización (conf. CNCom. Sala D, 27/12/2012, “LC Acción Producciones S.A. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) s/ ordinario”).

Esto debe ser así, además, porque tampoco ha sido rebatida ante esta alzada la afirmación del juez a quo, concurrentemente orientada al rechazo del reclamo, de que el daño derivado de la privación de la percepción de las sumas referidas ha de considerarse atendido con la reparación del lucro cesante.

10º) Siguiendo un orden expositivo lógico, el agravio que toca considerar es el séptimo de la actora.

Sostiene dicha parte como errónea la decisión adoptada por el fallo de primera instancia en hacer correr los intereses correspondientes a todos los resarcimientos admitidos a partir de la fecha de interposición de la demanda, entendiendo que deben devengarse desde que cada perjuicio se produjo.

Ciertamente, resulta inaceptable la respuesta jurisdiccional de la sentencia apelada y mucho más bajo el pretexto de que al haber reclamado la actora “…el precio de esas unidades funcionales, su conducta ratificó la actuación del mencionado P. …” consintiendo “…un mandato tácito…” o, en su caso, una gestión de negocios que también luce ratificada.

Es que semejante fundamento del fallo pierde de vista que, en cuanto aquí interesa, no fue demandado en autos ningún precio, sino daños y perjuicios sufridos por la sociedad actora derivados de la actuación ilícita de uno de sus socios (P.) en complicidad con terceros, lo que coloca las cosas en el plano de la responsabilidad extracontractual (conf. Manovil, R. ob. cit., p. 686) y fuera de cualquier relación representativa o de gestión susceptible de ratificación.

Así las cosas, procede aplicar la solución general correspondiente a tal escenario, a saber, que los intereses corren desde que se produce cada perjuicio, solución ampliamente aceptada en el derecho anterior que es el aplicable al sub lite (véase por todos: Pizarro, R. y Vallespinos, C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, Buenos Aires, 2006, t. 1, p. 424, nº 2) y que actualmente es la recogida por el art. 1748, CCyC.

De tal suerte: I) los intereses sobre los gastos que fueron admitidos por al fallo apelado como resarcibles en concepto de daño emergente, deberán correr a la tasa bancaria fijada en dicho pronunciamiento a partir de la fecha de cada uno; II) los intereses correspondientes al lucro cesante admitido en la instancia anterior (U$S 546.400), por ser accesorios de un daño derivado de la defraudatoria comercialización de las unidades funcionales llevada a cabo por P., deben correr desde el 7/7/2010, fecha en que Grupo Picasso S.R.L. remitió a ese codemandado una carta documento reclamándole por la referida comercialización (fs. 30, reservada); y III) los intereses correspondientes al rubro –también calificado como daño emergente– relacionado a “préstamos de capital de trabajo” efectuados por los socios (rubro que este voto admite por un capital de U$S 237.000) deben correr a la tasa del 7% anual –que es la fijada con carácter firme para el lucro cesante fijado también en la citada divisa extranjera– con devengo a partir de la fecha en que quedó notificada la demanda respecto de P. (22/3/2012, fs. 766/767), ya que en ella cabe estimar producida la mora respectiva (arg. art. 886, CCyC).

Con tal alcance se admite el agravio.

11º) Las modificaciones que propone esta ponencia obligan a una adecuación del régimen de las costas adoptado en la instancia anterior (art. 279 del Código Procesal), aspecto que, además, es el concernido por el sexto agravio de la parte actora, y por el punto 5 del memorial presentado por la codemandada A.

Sobre el particular, juzgo adecuado resolver lo siguiente: I) Deben correr en el orden causado las expensas devengadas en las relaciones procesales “actora-A.” y “actora-C.”, habida cuenta que la participación de los cónyuges demandados –engañados por P.– en la suscripción de boletos, pudo hacer pensar a Grupo Picasso S.R.L. en la complicidad de ellos respecto de la maniobra defraudatoria investigada y sancionada en sede penal. En otras palabras, la distribución de las expensas se justicia en ambas relaciones procesales, porque la parte actora pudo creerse con derecho para demandar a los citados cónyuges (conf. Palacio, L., y Alvarado Velloso, A., ob. cit., t. 3, ps. 97/98; Fenochietto, E. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 284; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales – Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, ps. 67/68; etc.).

II) En cambio, no hay razón para alterar la decisión adoptada por el fallo apelado en lo concerniente a las costas devengadas en las relaciones procesales “actora-P.” y “actora-C.” habida cuenta, en ambos casos, del principio objetivo de la derrota (art. 68, primera parte, del Código Procesal).

12º) Con relación a las costas de alzada, corresponde establecer que en el recurso de la codemandada G. R. A., se distribuyan en el orden causado por idéntica razón a la expuesta en el considerando anterior respecto de la creencia que pudo asistir a la actora acerca de su derecho contra aquella; y en la apelación de Grupo Picasso S.R.L. también por su orden pues el recurso respectivo solo fue resistido por los cónyuges demandados cuya inocencia postula este voto (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

13º) Cierro el voto destacando que la absolución de la demanda que, de acuerdo a esta ponencia, corresponde a la señora G. A. A., torna de innecesaria consideración los agravios por ella expresados en los puntos 2, 3 y 4 de su memorial.

14º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por G. R. A. y la condenó; confirmar la absolución del codemandado C. E. C.; modificar el fallo con el efecto de ampliar la condena respecto del codemandado H. L. P. con el alcance definido en el considerando 8º; disponer que los intereses tengan devengo de acuerdo a lo explicitado en el considerando 10º; y que el régimen de las costas de primera y segunda instancia sea el indicado en los considerandos 11º y 12º.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

I. Revocar la sentencia de primera instancia en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por G. R. A. y la condenó;

II. Confirmar la absolución del codemandado C. E. C.;

III. Modificar el fallo con el efecto de ampliar la condena respecto del codemandado H. L. P. con el alcance definido en el considerando 8º del voto que abrió el acuerdo;

IV. Disponer que los intereses tengan devengo de acuerdo a lo explicitado en el considerando 10º del voto que abrió el acuerdo;

V. Establecer el régimen de las costas de primera y segunda instancia de acuerdo a lo indicado en los considerandos 11º y 12º del voto que abrió el acuerdo.

VI. Diferir la fijación de los emolumentos de segunda instancia para cuando esté determinada la base regulatoria y cuantificados los honorarios devengados en la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

S., L. V. c. Walmart Argentina S.R.L. (hoy Dorinka S.R.L.) y otros s/ ordinario

En Buenos Aires a los 13 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “S., L. V. C/ WALMART ARGENTINA SRL (HOY DORINKA SRL) Y OTROS S/ORDINARIO” EXPTE. Nº CIV 47600/2015 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de págs. 492/506?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

a. L. V. S. inició demanda (v. págs. 1/2 del primer cuerpo digitalizado) contra WALMART ARGENTINA S.R.L., CORDIAL CIA. FINANCIERA S.A. y CARDIFF SEGUROS S.A. y/o contra quienes resulten civilmente responsables, al solo efecto de interrumpir la prescripción y por incumplimiento de contrato por un monto indeterminado a estimar.

Relató que el siniestro que motiva la demanda se produjo como consecuencia del despido que sufrió el 4/10/2012 por la empresa Beraldi Citesa Transportes S.A.

Refirió que en aquel momento contaba con dos tarjetas de crédito que fueron emitidas por Walmart Servicios Financieros y Mastercard Servicios Financieros Walmart. Dijo que en ambas tarjetas pagaba mensualmente, en tiempo y forma, un seguro de desempleo y enfermedad.

Manifestó que el día 15/11/2012 presentó la documentación requerida ante las entidades emisoras de dichas tarjetas de crédito –recibos de sueldo, telegrama de despido, fotocopia de documento– a los efectos de que las aseguradoras se hicieran cargo del saldo pendiente. Apuntó que desde las oficinas de cobranza recibió múltiples reclamos por el pago del saldo de las tarjetas.

Señaló que a fs. 22 del expediente Nº 4004-1-662-13 se fijó una audiencia para el día 21/2/2013 donde se dejó indicado que la requerida “Cordial Cía. Financiera S.A.” pese a estar notificada no compareció. Además, dijo que a fs. 30 de aquel expediente se fijó una nueva audiencia para el día 27/3/2013 y que Cordial Cía. Financiera S.A. manifestó que habían cesado la gestión de cobro correspondiente y que ya habían remitido el telegrama de despido a la compañía aseguradora Cardif S.A.

Sostuvo que de fs. 38 surgía una nueva audiencia donde Cordial Cía. Financiera S.A. indicó que Cardif S.A. le solicitaba el acta de conciliación laboral o copia de inicio de la demanda laboral. Añadió que en fs. 40, en el marco de una nueva mediación, se dio cumplimiento con lo requerido a fs. 38 y se le comunicó a Cordial Cía Financiera S.A. que rectificara los datos del Veraz, informada en situación 3, estableciendo un plazo de 10 días. De su parte, Cardif S.A. hizo saber que solicitaba 10 días hábiles para traer una propuesta por escrito.

Subrayó que en fs. 51 se presentó un escrito informando que Cardif S.A. no presentó ninguna propuesta y que el plazo se encontraba vencido. De seguido, explicó que con fecha 24/10/2013 Cordial Cía. Financiera S.A. manifestó que estaba a la espera del dictamen de Cardif S.A ya que aquella es la empresa que debía efectuar la cobertura. Finalmente, refirió a que el 27/11/2013 se realizó la última audiencia y pese a estar notificada, Cardif S.A. no compareció.

Argumentó que pese a su reclamo no obtuvo respuesta alguna.

Reservó el derecho de ampliar las consideraciones de la responsabilidad de los aquí demandados.

b. En fs. 47/51 la actora amplió la demanda y cuantificó el reclamo en la suma de $200.000.

c. WALMART ARGENTINA S.R.L. opuso excepción de falta de legitimación pasiva y subsidiariamente contestó demanda (v. págs. 93/101 del primer cuerpo digitalizado).

En cumplimiento del imperativo procesal realizó una negativa de cada uno de los extremos fácticos y documentos invocados en el escrito inaugural con excepción de aquellos que expresamente reconoció.

Alegó que su parte no presta servicios financieros de ninguna clase, por lo cual no está legitimada pasivamente como sostuvo la parte actora.

Explicó que suscribió un acuerdo comercial con GE Compañía Financiera S.A. (actualmente Cordial Compañía Financiera S.A.) para que ofreciera servicios financieros. Agregó que los acuerdos a los que llegaban los eventuales consumidores y Cordial le resultaban ajenos ya que no participó en forma alguna en la operatoria.

Resaltó que la carga de la prueba de la responsabilidad civil estaba en cabeza de la actora. Reservó el derecho a citar a un tercero en los términos del art. 94 CPCC. Solicitó el rechazo en concepto de daño moral y ofreció prueba.

d. CORDIAL CÍA FINANCIERA S.A. opuso excepción de falta de

legitimación pasiva y subsidiariamente contesto demanda (v. págs. 119/121 del primer cuerpo digitalizado).

Explicó que no es una entidad aseguradora y que conforme surge del escrito de inicio de demanda, el reclamo obedecía a un supuesto incumplimiento de contrato de seguro que la actora tenía con la firma Cardif S.A., quien no respondió por la cobertura de despido. Manifestó que no resultaba parte de la relación contractual del seguro aludido y que por ello, no podía ser traída a juicio.

De otro lado, realizó una negativa de cada uno de los extremos fácticos y documentos invocados en el escrito inaugural con excepción de aquellos que expresamente reconoció.

Relató que la aseguradora citada no procedió a la cobertura del siniestro por despido laboral, por lo cual quedaron saldos insolutos de las tarjetas de créditos de la parte actora y que en consecuencia, aquella fue incorrectamente informada en la base de deudores, recibiendo intimaciones de pago de los saldos deudores. Señaló que la relación entre su parte y la actora se inició a raíz de la tarjeta de crédito MasterCard “Walmart” bajo la cuenta Nº 240030003, con la cual efectuó consumos que fueron oportunamente liquidados y no desconocidos por la actora.

Refirió a que Cordial Cía Financiera S.A. es una entidad regulada por el Banco Central de la República Argentina y que dentro de sus obligaciones se encuentra el deber de informar los tomadores de créditos y calificar dichas operaciones de acuerdo al cumplimiento que registren. En ese sentido, la Sra. S. revestía calidad de deudora morosa, lo cual motivó su inclusión en los registros respectivos.

Enfatizó que fue el propio incumplimiento de la actora que generó la información sobre su situación histórica y real y que toda entidad financiera tiene el deber de cumplir con las obligaciones que el BCRA impone. Asimismo, hizo saber que parte de su cartera fue cedida al Banco Comafi el 17/12/2013 y que dentro de esa cesión se encuentra la cuesta de la accionante, por lo que ya no es titular de dicho crédito. Tras ello, mencionó que debía de citarse como tercero a la citada institución bancaria.

De otro lado, remarcó que la actora había contratado un seguro de desempleo con la firma Cardif S.A. y que ante el despido, efectuó el reclamo del siniestro sin obtener respuesta. En ese sentido, destacó que no hubo responsabilidad de su parte.

Solicitó el rechazo del rubro en concepto de daño moral, ofreció prueba, pidió la citación del Banco Comafi en los términos del art. 94 CPCC.

e. CARDIF SEGUROS S.A. contestó demanda (v. págs. 168/176 del primer cuerpo digitalizado) y solicitó el rechazo con costas.

En cumplimiento del imperativo procesal realizó una negativa de cada uno de los extremos fácticos y documentos invocados en el escrito inaugural con excepción de aquellos que expresamente reconoció.

Refirió a que la entidad Cordial Cía Financiera S.A. contrató con ella un seguro de desempleo involuntario e incapacidad total y temporal para sus clientes titulares de tarjeta de crédito, bajo el número de póliza 68004/01.

Indicó que el “monto beneficio” para el caso de desempleo surgía claramente de las Condiciones Específicas de la Póliza: consumo del mes + saldo financiado + cargos del mes en curso por utilización de tarjeta + 6 cuotas a vencer al momento del desempleo mientras el asegurado continúe desempleado, hasta la suma máxima de $7.000 por persona.

Mencionó que la Sra. S. estaba asegurada por tal contrato y que aquel entró en vigencia el primer día del mes de noviembre de 2011.

Añadió que esa forma de contratación esta reglada por la Ley 17.418.

Explicó que la compañía aseguradora tiene un vínculo comercial con el tomador, que contrata el seguro de desempleo e invalidez total y permanente para sus clientes; y define con la aseguradora póliza, los riesgos a cubrir, la prima y la suma asegurada. Tras ello, concluyó que la Cía. Aseguradora es totalmente ajena a la relación entre el Tomador –Cordial Cía Financiera S.A.– y su cliente –Sra. S.–.

Finalmente, consideró que no estaban configurados los cuatro presupuestos de responsabilidad.

Solicitó el rechazo del monto reclamado y ofreció prueba.

f. BANCO COMAFI S.A. contestó la citación y opuso excepción de falta de legitimación pasiva (v. págs. 196/198 del primer cuerpo digitalizado).

Principalmente, argumentó que Cordial no acompañó ningún elemento probatorio que acredite la cesión alegada y la veracidad de sus dichos. De hecho, enfatizó que la cesión alegada no existía y que no hubo contrato ni relación comercial alguna.

Ofreció prueba documental.

II. La sentencia de primera instancia

La resolución del 15 de noviembre de 2022 rechazó las excepciones de falta de legitimación pasiva articuladas por Walmart Argentina S.A., Cordial Compañía Financiera S.A. y los planteos formulados por el Banco Comafi S.A.

De otro lado, admitió la acción y condenó de forma solidaria a Walmart Argentina, Cordial Compañía Financiera S.A. y Cardif Seguros S.A. a abonar la suma de $250.000 con costas. También, reguló honorarios.

Para decidir de tal manera, el magistrado de grado entendió que el objeto de la demanda debía circunscribirse a la cancelación de la deuda derivada del uso de la tarjeta de crédito y la eliminación en las bases de datos de información crediticia el registro de la deuda.

Consideró aplicable la Ley de Defensa del Consumidor. Analizó el expediente administrativo tramitado por ante la Dirección de la Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial de la Municipalidad de Avellaneda. Concluyó que en el expediente no se había cancelado el saldo derivado de la tarjeta de crédito, lo cual corroboró el perito contador en su informe.

Juzgó que la Sra. S. denunció oportunamente el siniestro a la tomadora y que la aseguradora aceptó el pago de la indemnización pero que abonó un importe mucho menor al asegurado. Además, explicó que si la actora presentó la documentación para liquidar el siniestro el 15/11/2012 debían de haberle dado una respuesta a su pedido –cuanto menos– el 1/1/2013. Y que, recién siete meses después (13/7/2013) la informaron incorrectamente como deudora morosa, por lo que no se advirtió ninguna justificación de la pasividad guardada por las entidades involucradas.

Añadió que la leyenda de “Walmart Servicios Financieros” pudo razonablemente generar creencia de que la tarjeta de crédito se encontraba respaldada por aquella. Para el caso de Cordial Compañía Financiera S.A., indicó que como tomadora debió de tomar los recaudos necesarios para agilizar la liquidación. Finalmente, precisó que hubo falta de información por parte de Cardif Seguros S.A. al usuario para una rápida liquidación del siniestro.

Respecto del tercero citado, Banco Comafi S.A., el magistrado de grado sostuvo que en su calidad de tercero no lo habilitaba a oponer excepciones como si se tratara de un demandado. Además, concluyó que no había elemento alguno que indique que el crédito que le reclamó la actora hubiera sido ulteriormente cedido a aquel.

Fijó la indemnización por daño moral en la suma de $250.000, la condena la impuso hacia todas las demandadas en virtud de lo dispuesto por el art. 40 LDC.

III. Los recursos

a. La parte codemandada Cordial Cía Financiera apeló en pág. 518 y su recurso fue concedido libremente en pág. 519. Su expresión de agravios de págs. 564/65 fue contestada en págs. 573/74.

La accionada cuestionó la aplicación de la Ley de Defensa al Consumidor al contrato de seguro, la responsabilidad endilgada a su parte, la admisión del daño moral y la imposición de costas.

b. La parte codemandada Dorinka S.R.L. (continuadora de Walmart Argentina S.R.L.) apeló en pág. 520 y su recurso fue concedido libremente en pág. 532. Su recurso fue declarado desierto en pág. 564.

c. La parte codemandada Cardif Seguros S.A. apeló en pág. 522 y su recurso fue concedido libremente en pág. 523. Su expresión de agravios de págs. 564/71 fue contestada en págs. 573/74.

Básicamente se quejó de la responsabilidad endilgada a su parte, la solidaridad impuesta y la procedencia del rubro indemnizatorio.

d. Los honorarios fueron apelados en pág. 518, pág. 520 y pág. 522.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las recurrentes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellos que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).

2. Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor

a. La codemandada Cardif Seguros S.A. cuestionó la aplicación de la norma protectoria de los consumidores porque consideró que el marco normativo que debía regir el vínculo era a la luz de la Ley de Seguros.

b. En mérito a los hechos que originaron la controversia, se impone colegir que nos encontramos inmersos en una típica relación de consumo, en tanto un particular aduce el incumplimiento de las obligaciones asumidas en el marco de un contrato de seguro, actividad que encuadra en el ámbito regulatorio de los arts. 1, 2 y 3 LDC.

En efecto, el presente entuerto debe encuadrarse dentro de la Ley de Defensa del Consumidor, habida cuenta que la misma es de orden público y debe ser aplicada cuando de los hechos alegados en los escritos de demanda y de contestación emerge una típica relación de consumo, y que no es ni más ni menos lo que sucede en autos.

Obsérvese que el propio art. 42 de la Constitución Nacional adopta la expresión “relación de consumo” para referirse a todas las circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios, inteligencia ésta que impide una interpretación en contrario.

En el caso, cabe puntualizar que la calidad de proveedor de la Aseguradora Cardif Seguros S.A. surge nítidamente porque es una empresa dedicada a la prestación de servicios de seguros (art. 2) y consecuentemente, se verifica entre todas las partes una típica relación de consumo regida por el sistema protectorio (art. 3 LDC).

De esta manera, las normas contempladas en la Ley de Seguros deberán necesariamente armonizarse, integrarse y complementarse con las normas de la Ley de Defensa del Consumidor. Por ello, la interpretación del contrato se realizará en el sentido más favorable al consumidor conforme dispone el art. 37 de la citada ley (conf. esta sala, “Berneri Raúl Daniel y otro c/Caja de Seguros SA s/Ordinario” del 18/09/2020 y “Generoso Celia Elizabeth c/ Caja de Seguros S.A s/ Ordinario”, Expte CIV Nº 91893/2015 del 19/5/2021).

Consecuentemente, el presente caso se encuentra regido por los microsistemas de seguros (ley 17.418) y del consumidor (ley 24.240).

Partiendo de tal premisa, procederé a tratar el agravio esbozado por la parte actora referido a la condena concedida por el juez de la anterior instancia, esto es, la suma por la cual procedió el reclamo.

3. Responsabilidad de las codemandadas Cardif Seguros S.A. y Cordial Compañía Financiera S.A.

a. Las recurrentes cuestionaron que se les hubiera atribuido responsabilidad en el caso. De su lado, Cardif Seguros S.A. negó haber incumplido con el deber de información a la actora. De otro lado, Cordial Compañía Financiera S.A. sostuvo que la obligación recaía sobre Cardif y que no cupo responsabilizarla por falta de cobertura en tiempo y forma.

b. El juez de grado explicó que del expediente administrativo tramitado surgía que:

i) El día 15/11/2012 la actora presentó la documentación necesaria para solicitar la cobertura del seguro de desempleo y enfermedad por el siniestro ocurrido (v. págs. 347/61 del segundo cuerpo digitalizado);

ii) En la audiencia celebrada el 27/3/2013, Cordial Cía Financiera reconoció que la Sra. S. tenía un saldo pendiente de pago de $4.377,75, que había cesado la gestión de cobro correspondiente y que había remitido el telegrama de despido a Cardif Seguros S.A. (v. pág. 357 del segundo cuerpo digitalizado);

iii) En la audiencia celebrada el 8/5/2013 Cordial Cía Financiera y Cardif Seguros S.A. solicitaron un plazo de diez días para rectificar los datos del Veraz y traer una propuesta por escrito (v. pág. 382 del segundo cuerpo digitalizado);

iv) El día 11/7/2013 Cordial Compañía Financiera hizo saber que había verificado en sus registros la información suministrada a Veraz y que aquella fue rectificada desde el 19/6/2013 (v. págs. 391/94 del segundo cuerpo digitalizado);

v) Del legajo administrativo surge que la autoridad refirió que la presentación anterior de Cordial implicaba que la deuda aún existía, por lo que dispuso fijar una nueva fecha para aclarar la cuestión. En esa oportunidad, Cordial expresó haber cumplido con la rectificación de datos requerida y que lo demás dependía de Cardif, y esta última, a su vez, pidió un plazo adicional para dar una respuesta (v. págs. 404 y 417).

c. Además, refirió a las conclusiones del informe efectuado por el perito contador (v. págs. 309/14 del segundo cuerpo digitalizado).

Puntualmente, el dictamen corroboró al igual que el expediente administrativo que la deuda no se encontraba cancelada. En efecto, verificó un saldo deudor por la suma de $4.377,75 al 30/5/2013 de la tarjeta MasterCard de Cordial Cía Financiera (v. respuesta “e” del informe, pág. 313).

De otro lado, en oportunidad de responder a observaciones presentadas por Cardif Seguros S.A., el experto contable indicó que la Sra. S. estaba amparado por la póliza Nº 68004/01, vigente desde el 1/11/2011 (v. respuesta “b” de los puntos de pericia de la parte actora del informe pericial Nº 2, págs. 334/35).

Detalló que el monto aseguradora se componía por “consumo del mes + saldo financiado + cargos del mes en curso por utilización de la tarjeta + 6 cuotas a vencer al momento del desempleo mientras el asegurado continúe desempleado, hasta la suma máxima de siete mil quinientos pesos –$7.500– por persona” y que la liquidación total del siniestro denunciado por parte Cardif Seguros S.A. de fecha 13/5/2014 fue por la suma de $505,45 a Cordial Cía. Financiera S.A. (v. informe pericial Nº 2, págs. 334/35 y 338).

En este contexto fáctico, coincido con el magistrado de la anterior instancia en cuanto sostuvo que hubo un obrar antijurídico de las demandadas.

Del análisis de los elementos probatorios arrimados a la causa se observa que la actora fue incorrectamente informada como deudora morosa a pesar de su obrar diligente. Tras ello, tampoco hubo explicación alguna por parte de las recurridas que justificara tal situación.

En una situación truncada como en la que se encontraban las partes, las aquí codemandadas debieron, cuanto menos, ajustar su obrar al estándar de profesionalidad que la ley requiere (arg. CCyCN, art. 1725). En efecto, no se puede apreciar la conducta de las accionante con los mismos parámetros aplicables a un neófito, pues por sus actividades debieron ajustarse a un estándar de responsabilidad agravada acorde a su carácter profesional en la operación comercial que desarrollan.

d. Sentado ello, estimo de suma utilidad efectuar ciertas precisiones conceptuales relativas al sistema de tarjeta de crédito y su funcionamiento.

Específicamente, en el caso, la relación analizada adicionó otro sujeto a la dinámica contractual. Es que se encuentra involucrada la aseguradora que debía cubrir el saldo deudor en base a lo establecido en la póliza emitida a favor de la Sra. S.

Sabido es que la operatoria multilateral y coordinada que supone la tarjeta de crédito importa la existencia de varios contratos coligados. Se trata, en efecto, de un sistema que ha dado en llamarse de “conexidad contractual”, cuyo funcionamiento requiere la concurrencia de varios contratos unidos en un mismo negocio (v. Diez Ormaechea, Roberto, “Responsabilidad del administrador del sistema de tarjeta de crédito”, LL 2007-A 907; Wayar, Ernesto, “Tarjeta de crédito y defensa del usuario”, Ed. Astrea, Bs. As., 2004, p. 22; Muguillo, Roberto, “Régimen de tarjetas de crédito. Ley 25.065”, Ed. Astrea, 2da. Edición, Bs. As., 2003, p. 31 y ss; Moeremans, Daniel, “Conexidad de contratos en el sistema de tarjeta de crédito”, LL 2000-B, 1068; Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos conexos-Grupos y Redes de contratos”, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 1999, p. 151, entre otros; idem, CNCom, Sala A, “Miller Jorge y otros c/ Visa Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, del 12/12/2003; idem, Sala B, “Hager enrique c/ Lloyds Bank s/ ordinario”, del 24/02/2006; idem, Sala C, “Ricale viajes SRL c/ Diners Club S.A. s/ ordinario”, del 25/09/2007; idem Sala E, “Churrascaría Spettus S.A. c/ American Express S.A. s/ ordinario”, del 5/03/08).

Como enseña el Dr. Lorenzetti: “En la conexidad hay un interés asociativo que se satisface a través de un negocio que requiere varios contratos unidos en sistema; la causa en estos supuestos vincula a sujetos que son parte de distintos contratos situándose fuera del contrato, pero dentro del sistema o red contractual; es una causa sistemática. Ello significa que hay una finalidad económico social que trasciende la individualidad de cada contrato y que constituye la razón de ser de su unión; si se desequilibra la misma se desequilibra todo el sistema y no un solo contrato” (Lorenzetti, Ricardo L., “Contrato modernos” ¿Conceptos modernos?, La Ley, 1996-E-851).

En el caso particular aquí planteado, si bien es perceptible la coexistencia de relaciones jurídicas entabladas por los distintos intervinientes; lo cierto es que ellas no pueden ser consideradas autónomamente. Ello impediría el funcionamiento correcto y el alcance de la finalidad perseguida por el sistema de tarjeta de crédito.

En este sentido, debe entenderse que cada una de las relaciones involucradas interactúan en forma trascendental por vía de sus efectos sobre las demás, generando la información y/o la prestación necesaria para viabilizar su existencia.

Por ello, en tal contexto la responsabilidad que le cupo a las demandadas resulta de la aplicación de los términos del artículo 40 LDC y es consecuencia directa de los diversos roles que ocuparon en el caso bajo examen.

e. En la LDC se halla previsto un sistema de garantías para las relaciones de consumo, que encuentra consagración definitiva en el art. 40 de la misma al establecer “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderá el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio… La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”. Es decir, establece una responsabilidad solidaria y objetiva.

En cuanto a la solidaridad se refiere, se ha señalado que, más allá de la enumeración legal que es simplemente enunciativa, debe interpretarse que la ley quiere responsabilizar a todas aquellas personas físicas o jurídicas que han participado en la concepción, creación y comercialización del servicio, y no sólo a quien lo provee en forma directa (cfr. Lorenzetti, R – Schötz, Gustavo, Defensa del consumidor, Cap. X “Contrato de ahorro previo”, por Wajntraub, J, P. 6, Pág. 268, Ed. 2003; CNCom, Sala D, 18.6.08, “Rusconi María, c/ Peugeot Citroen SA, s/ sumario”).

Por otro lado, sobre la responsabilidad objetiva se ha dicho que, el art. 40 de la ley 24.240 consagra un sistema de responsabilidad en el cual el factor de atribución es el vicio o riesgo de la cosa (o el vicio o riesgo del servicio prestado), de manera tal que la víctima sólo debe acreditar el daño sufrido y la relación de causalidad entre este último y la cosa (o servicio) en cuestión, prescindiendo de la prueba de la culpa del legitimado pasivo (conf. Farina, Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 453).

En otras palabras, para hacer jugar la responsabilidad indicada, el consumidor damnificado debe probar el defecto, el daño y la conexión causal entre el defecto y el daño (conf. Pizarro, D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, Buenos Aires, 2007, t. II, pp. 381/382).

De su lado, para exonerarse de esa responsabilidad, total o parcialmente, el presunto responsable debe probar “…que la causa del daño le ha sido ajena…” (art. 40 in fine de la ley 24.240), esto es, debe acreditar la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien no debe responder (no siendo terceros entre sí todos los que intervienen en la cadena de producción y comercialización), o el caso fortuito ajeno al producto o cosa que fracture la relación de causalidad (conf. CNCom. Sala C; 19.04.05, “Travetto, Oscar Horacio y otro c/ Sevel Argentina S.A.”, ED del 17.10.06, con nota de Sultani, A., Responsabilidad objetiva del fabricante de producto; Farina, J., ob. cit., p. 454; Ghersi, C. y otros, Derechos y responsabilidades de las empresas y consumidores, Buenos Aires, 1994, pp. 126/127; Pizarro, Ramón Daniel “Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa –Contractual y Extracontractual–”, T. II, págs. 384/385, editorial La Ley, Buenos Aires, 2007; esta Sala, 24.05.2011, “Lastra Héctor Avelino y otro c/ ABN AMRO BANK N.V. Suc. Argentina, s/ordinario”).

De tal manera, entonces el citado art. 40 extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la “cadena de comercialización” con motivo en una defectuosa prestación de un servicio, siendo el factor de atribución objetivo fundado su riesgo o vicio. La doctrina y la jurisprudencia coincide en que la disposición es aplicable al “sistema de tarjeta de crédito” (Sala D, 15/04/2021, “Moraes de Sousa, Elizete c. First Data Cono Sur S.R.L. y otro s/ Sumarísimo”, LA LEY 06/05/2021, Cita Online: AR/JUR/11115/2021, y sus citas: conf. Muguillo, R., Tarjeta de crédito, Buenos Aires, 2004, p. 165; Diez Ormaechea, R., Responsabilidad del administrador del sistema de tarjeta de crédito, LA LEY, del 16/01/2017; CNCom., Sala C, 21/05/1998, “Jaraguionis, Nefi c. Banco de Boston y otro”, LA LEY, 1998-F, 168).

Las accionadas pretendieron eximirse de sus responsabilidades argumentando ser o una mera aseguradora o una mera emisora de la tarjeta.

En efecto, las aquí demandadas intentaron liberarse de las consecuencias de sus actos, atribuyéndose la responsabilidad entre sí. En definitiva coincido con el magistrado de la anterior instancia cuanto concluyó que Cordial Compañía Financiera S.A. pretendió deslindar responsabilidad porque dijo que no resultaba ser una entidad aseguradora ni responsable por la falta de cumplimiento de la cobertura de un despido y Cardif Seguros S.A. refirió que no es una base de datos y que no se encargaba de comunicar ni publicar información.

No obstante, Cordial Compañía de Financiera S.A., como tomadora del seguro, debió tomar los recaudos necesarios para agilizar la liquidación del siniestro del seguro contratado y no lo hizo. Y, Cardif Seguros S.A., no ajustó su conducta al standard esperado ya que medió falta de información al usuario en cuanto a la documentación necesaria para la rápida liquidación del siniestro (v. págs. 19/20 de la sentencia de grado).

Así las cosas, ninguna duda cabe de la responsabilidad adjudicada a las recurrentes –Cardif Seguros S.A. y Cordial Cía Financiera S.A– por lo que sus agravios corresponden ser rechazados.

4. Daño moral

a. Las accionadas se quejaron de la admisión de este rubro en el grado.

b. Es sabido que el agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, “Katsikaris A. c/ La inmobiliaria Cía. De Seguros, s/ ord.”, 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom, Sala B, “Galán Teresa c/ Transportes Automotores Riachuelo SA, s/ sumario”, 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (Pizarro, Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86, pág. 6 y doctrina allí citada).

La indemnización del daño moral en el caso de incumplimiento contractual se encuentra regulada en el artículo 522 del Código Civil. Preciso es señalar en esta directriz, que su admisibilidad es facultativa para el Juez, toda vez que el precepto dice “podrá”, con lo cual se está significando que no le

impone al tribunal la necesidad de hacerlo.

El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de daño en materia contractual, tiende esencialmente a excluir de este ámbito las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. Guillermo A. Borda, “la reforma del 1968 al Código Civil”, p. 203; Ed. Perrot, Bs. As., 1971). Sin embargo esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (conf. CNCom., Sala C, “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A., s/ ord.”, 30.6.93; íd., “Miño Olga Beatriz, c/ Caja de Seguros SA, s/ ord.”, 29.05.07).

Resulta incuestionable que la conducta asumida por las demandadas repercutió indudablemente en los sentimientos de la recurrente, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debió atravesar la damnificada al ser incorrectamente calificada como deudora en la base del B.C.R.A. y replicada en “Veraz” al mes de julio 2013, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar de la demandante al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05.).

De tal manera, es ostensible que la accionante padeció alguna tribulación anímica con significación jurídica, a raíz del incumplimiento de las demandadas. Es que, habiendo cumplido con la denuncia del siniestro, presentado la documentación y las obligaciones que cabían a su parte, y debió de transitar este proceso judicial para conseguir una justa indemnización.

De modo que si como ocurrió en el caso, las defendidas incurrieron en incumplimientos, ejecutando deficientemente las prestaciones que tenían a su cargo, no adecuando su obrar al estándar de profesionalidad que les era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas de los usuarios de sus servicios, deben responder por los perjuicios a éstos irrogados.

En estas condiciones, las quejas vertidas por las codemandadas han de ser desestimadas.

5. Costas

Toda vez que los recursos de las codemandadas Cardif Seguros S.A. y Cordial Cía. Financiera S.A. fueron rechazados, las costas de esta instancia serán soportadas por las dos recurrentes vencidas.

Las costas de primera instancia se mantendrán en los términos fijados en la resolución de grado.

Recuerdo que la condena en costa al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

Por tanto, el vencimiento lleva consigo tal condena principio este resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom, Sala B, 28/3/89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12/10/89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11/10/11, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”; íd., 10/07/12, “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm SRL, s/ ordinario”, íd., 25/10/12, “Massa José Luis y Otro c/Standard Bank Argentina SA s/Amparo”, íd., 14/03/2013, “Mielke Daniel Alberto c/Grove Felipe Rolando y otro s/ordinario”).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar íntegramente los agravios de Cardif Seguros S.A. y Cordial Cía Financiera S.A. y b) imponer las costas de alzada a las codemandadas aquí vencidas (arg. art. cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Ernesto Lucchelli y Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar íntegramente los agravios de Cardif Seguros S.A. y Cordial Cía Financiera S.A. y b) imponer las costas de alzada a las codemandadas aquí vencidas (arg. art. cpr. 68).

II. Honorarios

1.a. Ponderando la labor profesional cumplida en la primera etapa del proceso durante el período regido por la ley 21.839 (t.o. 24.432) y el monto comprometido con sus intereses, se confirman -atento el sentido del recurso en diez mil ochocientos ($10.800) los honorarios a favor del letrado patrocinante de la actora, doctor J. C. A.

Asimismo, y estando apelados sólo por altos, se confirman en cuatro mil ochocientos pesos ($4.800) los emolumentos a favor del exletrado apoderado de Dorinka SRL (antes denominada Walt Mart Argentina SRL), doctor S. A.; en cuatro mil ochocientos pesos ($ 4.800) los del letrado apoderado de la codemandada Cordial Compañía Financiera S.A., doctor M. P.; y en cuatro mil ochocientos pesos ($ 4.800) los de la letrada apoderada de la codemandada Cardif Seguros S.A., doctora M. M. B. D. (conf. esta Sala “Kimei Cereales SA c/Complejo Alimenticio San Salvador S.A. s/ejecutivo”, del 7/6/2018) y ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 9, 19, 37 y 38).

1.b. En primer término, debe señalarse que con posterioridad a la regulación de primera instancia se modificó por Ac. CSJN 36/23 el valor de la unidad de medida arancelaria empleada en el grado. No obstante, a fin de mantener la unicidad de criterio en la valoración de las pautas regulatorias (las cuales podrían modificarse sustancialmente en virtud del incremento de la UMA) cabrá efectuar la revisión en esta sede bajo aquella equivalencia. Ello, ciertamente conllevará a que el monto en moneda de curso legal que se consigne en este auto resulte accidentalmente conteste con aquel parámetro al solo efecto de cumplir el prurito formal de la ley, pero no inhabilitará su necesaria actualización para el momento del cobro, el cual deberá hacerse con el valor vigente a dicho momento (art. 51 LA).

Dicho ello, por lo actuado en la segunda y tercera etapa del juicio bajo la ley 27.423, atento el sentido del recurso, se confirman en 3,30 UMA (equivalente a $34.320) los emolumentos a favor del letrado apoderado de la parte actora, doctor J. C. A.; y en 1 UMA (equivalente a $ 10.400) para cada una de las letradas de la misma parte, doctoras J. P. L. y M. S. L.

Asimismo, y atento el sentido de los recursos, se confirman en 1 UMA (equivalente a $10.400) los estipendios a favor de la letrada apoderada de la codemandada Dorinka SRL (antes denominada WalMart Argentina S.R.L., doctora Julia Devoto; en 0,50 UMA (equivalente a $5.200) los del letrado apoderado de la misma parte, doctor P. E. G.; en 1,60 UMA (equivalente a $16.640) los del letrado apoderado de la codemandada Cordial Compañía Financiera S.A., doctor M. P.; en 1,20 UMA (equivalente a $12.480) y en 0,80 UMA (equivalente a $8.320) los de las letradas apoderadas de la codemandada Cardif Seguros S.A., doctoras M. M. B. D. y F. L.; y en 2,80 UMA (equivalentes a $29.120) los del exletrado apoderado del tercero citado en garantía Banco Comafi S.A., doctor S. C.

Atento las pautas ut supra consideradas, se confirman –estando apelados sólo por altos– en 1,40 UMA (equivalente a $14.560) la remuneración a favor del perito contador, M. E. B. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 51 y Ac. CSJN 25/22).

2. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. e) del Anexo I del modif. Decreto 2536/15 y Dec. 725/2022 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/ Darex SA y otro s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se confirman –atento el sentido del recurso– en 9 UHOM (equivalente a $18.027) los estipendios a favor de la mediadora A. M. L.

3. Por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 1 UMA (equivalente a $30.562) los emolumentos a favor de la representación letrada de la accionante, doctor J. C. A. (art. 30 ley cit. Y AC. CSJN 36/23).

Por último, y en la medida que el Dr. Alfonso Devoto, no tuvo intervención en las presentes actuaciones corresponde dejar sin efecto el estipendio regulado a su favor.

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re:” Compañía General de Combustibles S.A. s/recurso de apelación” del 16/6/1993”.

La adición corresponderá previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Prosec. letrada: María J. Morón).

Dellacom S.A. c. Valtellina Sud América S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a 5 de diciembre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “DELLACOM S.A. contra VALTELLINA SUD AMÉRICA S.A. sobre ORDINARIO”, registro nº 7374/2017 procedente del JUZGADO Nº 17 del fuero (SECRETARÍA Nº 33), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia del 18.5.23 hizo lugar parcialmente a la demanda que dedujo Dellacom S.A. por cobro de facturas y resarcimiento de daños y perjuicios y condenó a Valtellina Sud América S.A. a pagarle a la primera, la suma de ochocientos noventa y tres mil doscientos dieciséis pesos con veintisiete centavos ($ 893.216,27), con más intereses y costas del proceso. Importe que fue conformado por la suma de $ 284.656,09 en concepto de facturas impagas; y la de $ 608.560,18, con causa en la restitución del fondo de reparo.

Al desarrollar los fundamentos de su decisión, el señor magistrado destacó que las partes estuvieron vinculadas por un subcontrato celebrado el 2.1.2015 mediante el cual la aquí demandada delegó a Dellacom S.A. la prestación de ciertas tareas, en las condiciones acordadas en el contrato madre que Valtellina había suscripto previamente con Telecom Argentina S.A.

Continuó luego con la descripción de la mecánica operativa en la que desenvolvió el mentado vínculo entre los hoy litigantes. Así explicó que: (*) Valtellina Sud América S.A. emitía certificados provisorios describiendo las tareas que su contrario debía efectuar (cláusula 3.1); (**) Dellacom S.A., llamado el “proveedor” del servicio, enviaba a Valtellina, también nominado como el “contratante”, a más tardar en dos días hábiles, un correo electrónico confirmando la recepción del “certificado provisorio” y asumiendo la tarea allí mencionada, o rechazando la misma, de manera fundada, por entender que tal requerimiento no cumplía los términos del acuerdo pactado (cláusula 3.2); (***) según fue estipulado, a partir del primer día hábil de aprobadas las tareas delegadas por el “cliente”, la demandada emitía un certificado de aceptación quedando habilitada la actora para emitir y presentar a la demandada facturas por un monto equivalente al 90% de los trabajos ejecutados, quedando el 10% restante derivado al tiempo de la recepción provisoria de la obra o a los 6 meses de finalización de la misma; en ambos casos las facturas serían abonadas a los 30 días desde la presentación de la obra, previa aceptación del contratante Valtellina Sud América S.A. (Anexo 1, cláusula 1); (****) fue dispuesto que para proceder a la aceptación u observación de las facturas, el contratante tenía 10 días hábiles desde su fecha de recepción quedando tácitamente aceptada si al vencimiento de dicho plazo no se formularon observaciones (Anexo 1, cláusula 2).

En punto a lo reseñado en el escrito de demanda, la sentencia destacó que la actora sostuvo que a partir del 30.10.2015, el normal desarrollo de la relación se vio afectada por un reproche que le efectuó la contraria mediante carta documento, en la cual la acusó de ofrecer sus servicios en forma directa al “cliente” (Telecom Argentina S.A.), conducta prohibida contractualmente.

Al describir la defensa ensayada por Valtellina refirió que la demandada sostuvo nada deber a su contraria pues el monto de las escasas facturas pendientes debían ser compensadas con las deudas que Dellacom mantenía con su parte, causadas estas en la restitución del precio de trabajos que calificó como defectuosos y en multas impuestas a la contratante pero que debían ser atendidas por la proveedora.

Así, aun cuando la demandada reconoció deber a la actora la suma de $ 284.656,14 con causa en el “subcontrato”, como contrapartida afirmó que Telecom le impuso una multa por $ 383.6601,09 que por contrato debía ser atendida por Dellacom, amén que la actora le adeudaba $ 382.134,48 por materiales de obras no restituidos por trabajos realizado a favor de Telecom y $ 221.964,58 por igual causa, pero en obras concretadas para Telefónica de Argentina S.A.

Agregó además que en procesos en trámite por ante la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, Valtellina fue condenada al pago de diversas sumas de dinero.

En estos casos como en el de las ya mencionadas multas, la demandada postuló que por el deber de indemnidad que había asumido Dellacom en el contrato, estos débitos debían ser atendidos por la actora. Y derivó de ello que aquellos importes debían ser compensados con la deuda reconocida por Valtellina, a los que debían sumarse las sanciones judiciales, siempre de quedar firme las sentencias condenatorias referidas.

Ingresando al estudio de la prueba, el señor Juez a quo concedió principal relevancia al dictamen contable. De tal estudio técnico destacó que mientras en los libros del actor el saldo de facturas impagas ascendía a $ 367.778,71 en los de la demandada la deuda era algo menor ($ 284.656,09). Precisó que tal discrepancia entre sendas contabilidades resultaba de la factura nº A 0002-00000137 del 8.10.2015, pues la actora no había contabilizado el pago parcial que el experto informó.

Por lo tanto, autorizó el progreso de la acción por este concepto hasta la suma reconocida contablemente por la demandada que, como fue dicho, alcanzaba a $ 284.656,09.

En punto al reclamo que la actora formuló con causa en presuntos adicionales que habría realizado por pedido de la demandada ($ 146.568,72), la sentencia lo rechazó por no haber sido acreditados tales trabajos, en tanto el perito dijo no haber localizado factura ni registraciones que acrediten su veracidad.

En cuanto al fondo de reparo, el señor Juez de grado señaló que el experto, al evacuar la impugnación deducida por la actora al dictamen inicial, precisó que en la contabilidad de la actora se registraba un crédito en favor de esa parte y por tal concepto de $ 608.560,18. Importe que el señor Juez a quo estimó real al no advertir en la demandada resistencia alguna a ese asiento contable; menos aún que hubiera aportado elementos de convicción que permitieran restar fuerza a dicha prueba.

La sentencia también desestimó la defensa de Valtellina en punto a que Dellacom habría ofrecido a la cliente cumplir tareas directamente en favor de Telecom, sin la intermediación de la demandada. En este punto concluyó que, frente a la negativa de la actora, la contraria no brindó precisiones sobre como habría ocurrido la oferta cuestionada ni produjo prueba que pudieran avalar sus dichos.

Rechazó también la pretensión de Dellacom de ser indemnizado por presuntos daños y perjuicios que dijo haber padecido. Ello por no haber producido prueba alguna que acredite los padecimientos denunciados.

Respecto de la compensación pretendida por Valtellina, bien que invocada como argumento defensivo, la sentencia concluyó no probados por la accionada los créditos que enunció para contraponer con los débitos acreditados. Así el fallo descartó la acreencia por materiales no devueltos como la derivada de las presuntas deudas por multas que Valtellina dijo, debían ser soportadas por Dellacom, pues quien las invocó no aportó prueba alguna de su existencia.

En cuanto a las sanciones judiciales, el señor Juez también las desechó, a pesar de las dos resoluciones acompañadas. Entendió que estas decisiones no probaron la causa de tales sanciones que permitan repetirlas de Dellacom; tampoco fue acompañada copia íntegra de las causas para de su estudio permitir evaluar la pertinencia del reclamo.

Como corolario de lo descripto, la sentencia ordenó el progreso de la acción por $ 893.216,27 ($ 284.656,09 + $ 608.560,18), con más intereses a tasa Banco Nación, desde la fecha de mora al vencimiento de cada factura y hasta el efectivo pago.

Por último, impuso las costas del proceso a la demandada por encontrarla sustancialmente vencida.

Contra dicha sentencia se alzaron ambas partes la actora.

La actora, a través de la sindicatura, fundó su recurso mediante presentación suscripta el 23.8.2023, la que fue contestada por Valtellina el 28.82023.

Sustancialmente la sindicatura actora se agravió del rechazo de la pretensión resarcitoria que integró la demanda de Dellacom, hoy en quiebra.

De su lado, el memorial de la demandada, que fue suscripto electrónicamente el 23.8.2023, desarrolló seis agravios, bien pueden ser conceptualmente agrupados en dos impugnaciones: (a) la primera referida a la representación procesal del letrado apoderado de la actora, en tanto continuó actuando en la causa en conocimiento que su mandante se encontraba en quiebra (1º y 6º agravios); y (b) la restante agrupación referida a una imputada errónea valoración de la prueba que habría concretado la sentencia, en particular respecto de la realidad de los créditos invocados por la demandada, la impertinencia de la acreencia reconocida en favor de la actora en punto a la restitución del fondo de reparo; y luego la pertinencia de la compensación pretendida por la aquí recurrente cuyo resultado sería la inexistencia del crédito reclamado por su contraria (2º, 3º, 4º y 5º agravios).

Esta presentación no fue respondida por la quiebra actora.

Por cuestiones de orden lógico, corresponde iniciar el estudio de sendas impugnaciones, por el recurso deducido por la demandada pues un eventual progreso de su ataque podría volver abstracto el tratamiento de la restante apelación.

II. La lectura de ambos memoriales de agravios presentados por las partes me permite precisar algunos aspectos de la litis inicial que en esta instancia aparecen indiscutidos.

Así, (i) cabe ratificar que las partes estuvieron vinculadas por un acuerdo de subcontratación celebrado el 2.1.15 en donde la demandada acordó con Dellacom S.A. la realización de ciertas tareas a concretarse conforme las condiciones acordadas con Telecom Argentina S.A. en el contrato que esta última suscribió con Valtellina; y (ii) que respecto de las facturas reclamadas la actora por un total de $ 1.200.623,23, sólo penden impagas (total o parcialmente) por la suma de $ 284.656,09. Ello pues esta específica decisión no fue materia de recurso por las partes.

Efectuada esta precisión cabe iniciar el estudio del recurso deducido por la parte demandada.

(a) Legitimación procesal de la accionante

Cuestionó la demandada la legitimación procesal del letrado apoderado de la actora de los actos posteriores al decreto de quiebra (30.11.19).

En especial, destacó que no se le dio intervención al síndico de la quiebra de Dellacom, tanto en este trámite como en el Beneficio de litigar sin gastos, proceso este último donde la Sala intervino y mediante resolución del 27.9.2022, expresamente encomendó al señor Juez a quo que, por el estado de falencia de la aquí actora, convoque al funcionario concursal a ejercer la representación de la quiebra. Y frente a esta omisión, tuvo por interpuesto el recurso de apelación que, contra la sentencia de grado, dedujo el letrado apoderado de la hoy fallida, ignorando nuevamente la situación jurídica de Dellacom.

En similares términos ya se había pronunciado la demandada, mediante escrito del 13.7.2023, al solicitar “aclaratoria” de la nota de elevación que, al describir los recursos deducidos, señaló que el articulado por la actora lo opuso el letrado apoderado de la hoy fallida y no el síndico designado. Si bien este escrito fue dirigido al magistrado de grado, en tanto la cuestión es reiterada y adquiere utilidad en el escrito de expresión de agravios, cabe concentrar el análisis al conocer en esta última presentación.

Conforme lo dispone el artículo 110 de la ley de concursos y quiebras, el fallido pierde, como regla general, la legitimación para actuar en los litigios en que se encuentran involucrados bienes desapoderados, sustituyéndolo el síndico en la titularidad de tal legitimación. Ello es así porque si bien la defensa propia en el proceso no es, por sí misma, un acto de disposición del derecho, los efectos de una defensa incompleta o mal llevada pueden ser prácticamente iguales a los de un acto de disposición (Heredia, P., Tratado exegético de derecho concursal, T. III, página 1055).

En este orden de ideas, si se trata de litigios ya iniciados, el síndico puede y aun debe, según sea el caso, continuarlo, asumiendo su trámite en el estado en que se encuentre, sin poder retrogradarlo, ni tampoco pretender suspensión de los términos procesales, ya que la declaración de quiebra no opera interrupción ni suspensión de la perención para ninguna de las partes. En su caso, es innecesario la fijación de un plazo para que el síndico asuma la representación del concurso en los juicios que versan sobre bienes desapoderados, pues la situación es asimilable a la que contemplan los art. 43 y 53 inc. 5º del código procesal (Heredia, P., obra y tomo citados, pág. 1061).

Es que una vez decretada la quiebra, el fallido es desplazado de las funciones de administración y disposición en relación a los bienes desapoderados. Y a partir de allí, el síndico se encuentra investido de legitimación suficiente para cumplir las funciones de administración, depositario y custodio de todos los bienes pertenecientes al quebrado, tarea que comenzará a cumplir desde su aceptación de cargo (Wetzel, F., en Manual de concursos y quiebras y otros procesos liquidatorios, director Pablo Frick, T. 1, página 416).

Va de suyo que cuando se trate de un litigio ya iniciado, puede excepcionalmente no continuarlo, pues cabe destacar que no actúa en representación del fallido, sino que lo hace en representación de la administración de la quiebra, y por una atribución de la ley (Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., Ley de Concursos y Quiebras, Comentada, Tomo II, página 97).

Síguese de lo dicho que, desde la sentencia de quiebra de Dellacom, suscripta el 30.12.2019, la fallida perdió legitimación procesal, por lo cual debió haberse convocado al síndico para representar a la fallida, pues es el único habilitado para dicha tarea.

Sin embargo, este principio no es absoluto, pues el fallido conserva cierta legitimación residual pues la propia ley de quiebras lo autoriza a “… solicitar medidas conservatorias judiciales hasta tanto el síndico se apersone, y realizar las extrajudiciales en omisión del síndico” (artículo 110 LCQ).

Principio que se encuentra sustancialmente en línea con las normas procesales comunes (art. 53, inc. 5 código procesal).

Y dentro de este ordenamiento general ha sido dicho que si bien, el deber de formular la denuncia de la cesación de la representación incumbe al apoderado, su incumplimiento voluntario no determina la nulidad de las actuaciones realizadas con posterioridad a la incapacidad, sino que genera otro tipo de consecuencias jurídicas (vgr. pérdida del derecho a percibir los honorarios correspondientes a esa actuación) (Palacio, Lino E. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado, T. II, Santa Fe, 1997, pág. 499/500).

Volviendo a la órbita concursal, cabe reparar que el artículo 110 ya citado sólo autoriza al fallido una actuación residual excepcional, que debe desarrollarse hasta tanto el síndico se apersone y limitado a solicitar medidas conservatorias.

Como se aprecia, siempre se trata de una legitimación que aparece en ausencia del síndico, pues si dicho órgano del concurso está en funciones, compete a él exclusivamente la facultad de solicitar y obtener las medidas de que se trata. (Heredia, Pablo D., obra y tomo citados, pág. 1070).

De las constancias de la causa se aprecia que desde el decreto de quiebra (30.12.2019) hasta que el síndico se presentó en este proceso (12.7.2023), el letrado apoderado de la actora presentó los siguientes escritos: 12.5.20 y 7.10.20 solicitó sentencia; 14.12.20 contestó el traslado dispuesto por el magistrado de grado como medida ordenatoria; 24.12.21, 3.5.22, 31.5.22, 29.8.22, 9.5.23 solicitó pronto despacho de la sentencia; y el 29.5.23 dedujo la apelación cuestionada.

Conforme una calificación amplia, podría sostenerse que todas las presentaciones descriptas han tenido por finalidad conservar los derechos de la hoy fallida. En definitiva, en ninguno de dichos actos procesales, el apoderado convencional dispuso de algún derecho de la actora.

No ignoro que el letrado de Dellacom incumplió con su deber de anoticiar tempestivamente a la sindicatura de la existencia de este juicio. Cuanto menos tal comunicación no fue siquiera invocada.

Sin embargo tal omisión no predica la nulidad de lo actuado, pues parece claro que su actuación no generó perjuicios a la quiebra, en tanto el síndico no presentó crítica alguna sobre el particular, y aprovechó el recurso deducido por el ex apoderado convencional, para ejercer lo que consideró derechos de la quiebra al sostener la apelación mediante la presentación de su escrito de expresión de agravios (arg. artículo 172 código procesal).

Va de suyo que de entender la demandada que la actividad judicial y extrajudicial del letrado le generó un perjuicio económico o, cuanto menos, un reproche ético, como lo infiere en el agravio sexto, podrá ejercer las acciones o denuncias que entienda pertinentes.

Lo dicho basta para desechar los agravios 1º y 6º.

(b) Monto de condena y compensación.

En cuatro insustanciales agravios (2º, 3º, 4º y 5º), la demandada efectuó un desarrollo argumental con el fin de cuestionar la valoración de la prueba plasmada en la sentencia que derivó en el rechazo del pago por compensación que articuló Valtellina como defensa sustantiva, y para condenarla a restituir a la actora el monto que identificó como fondo de reparo.

Es criterio de esta Sala adherir a un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el artículo 265 del código ritual, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional.

De allí entonces que la pauta de apreciación al respecto debe ser amplia, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, tal como ocurre en el sub lite donde el apelante no plantea otra cosa que una disconformidad con lo decidido en la anterior instancia.

Y es que no resulta legalmente viable discutir una decisión judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (esta Sala, 18.9.2008, “Abreu, Carlos A. c/ Ovoprot International S.A. y otro s/ ordinario”; id., 25.4.2007, “Aidenbaum, Enrique c/ Arcos Dorados S.A. s/ ordinario”; íd., 23.3.2010, “Akto S.A. c/ Gear S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 13.11.2012, “Sasson, Alberto Edmundo s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación de crédito por Algodonera San Nicolás S.A.”; íd., 26.6.2009, “Alturria, Alberto c/ Zillo, Guillermina Carmen s/ ejecutivo”; íd., 14.6.2010, “Acristal S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por Bankboston N.A.”; íd, 15.9.2008, “Boyadjian, Miguel A. c/ HSBC La Buenos Aires S.A. y otros s/ ordinario”; íd., 9.4.2012, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 26.5.2010, “Dragonetti de Baquero María E. contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”; entre muchos otros).

A la luz de lo dicho, la lectura del memorial presentado por Valtellina permite advertir la inexistencia de la crítica concreta y razonada que predica el artículo 265 del código procesal.

Dogmáticamente la recurrente afirmó que el magistrado de grado fue “groseramente” arbitrario al considerar la prueba y que su sentencia careció de fundamento. Sin embargo, no abonó tan desdoroso calificativo con elementos probatorios que así lo ratificaran.

Veamos:

En el inicio de su segundo agravio, la demandada alegó que existió cierta falta de equivalencia entre lo exigido en lo procedimental a su contrario y a su parte.

Para ello alegó cierto yerro en la incorporación de copias a la cédula de notificación del traslado de demanda, cuestión que sería imputable a su contrario y no al Juzgado; amén de carecer de trascendencia para la solución del litigio.

También cuestionó luego la decisión del señor Juez de grado de declarar la negligencia de su impugnación al peritaje contable pronunciamiento que, sin ingresar en el estudio de su pertinencia, no cercenó derecho alguno a la recurrente en tanto pudo reiterar sus objeciones al tiempo de alegar.

De seguido sostuvo, como cuestionamiento a la sentencia, que el fallo ninguna referencia hace al ataque formalizado en su alegato.

En aquella oportunidad la demandada afirmó que “los Estados Contables de la actora, cuya copia se acompaña a la pericia contable, son al 31/12/2016, mientras que a la fecha en la que se realizó la compulsa de los libros, debió exhibirse los estados contables al 31/12/2017, además de que en flagrante irregularidad los Estados Contables exhibidos no se encuentran insertas las firmas del presidente de Dellacom S.A., Sr. Alejandro Moldero, ni la debida certificación por parte del Consejo de Ciencias Económicas, como tampoco el correspondiente informe del auditor…”

Sin embargo, en nada explica como estas observaciones modificarían la solución plasmada en la sentencia recurrida ni el eventual yerro en sus conclusiones.

Amén de tan relevante omisión, cabe destacar que las facturas reclamadas por la actora datan del año 2013 al 2015, y las que se indican impagas en el peritaje son de 2015.

Pero debe recordarse, como elemento relevante para desechar la brumosa impugnación de la demandada, que para determinar las facturas y monto debido por Valtellina y condenarla a su pago, la sentencia sólo se apoyó en los registros contables de la misma demandada, al considerar tales constancias como un expreso reconocimiento de la titular de los libros de la deuda que allí asentó.

Esta particular elección probatoria descarta a la contabilidad de la actora como prueba relevante para fundar esta puntual condena. Derívase de ello que los eventuales vicios que pudieran advertirse en sus asientos, carecerían de trascendencia al no meritar los mismos a efecto de fundar la decisión en estudio.

Valtellina inicia lo que denomina tercer agravio haciendo una confusa referencia a disposiciones contractuales no identificadas, a efectos de concluir que la sentencia habría aplicado aquellas que favorecían a la actora y desechado las que beneficiaban a la aquí recurrente. Ello sin precisar, como dije, a qué disposiciones se refería, y en qué mejoraban indebidamente la posición de Dellacom, al punto de modificar lo decidido en el fallo en estudio.

De seguido, y con escasa claridad, se agravia de “…la estimación que el juzgador realiza respecto de los montos retenidos por Fondo de Reparo”. Pero, de seguido, vuelve a referirse a una supuesta desatención de las estipulaciones del contrato “…que hacen al derecho de VALTELLINA SUD AMERICA S.A. a retener pagos…” (página 8 del escrito de expresión de agravios); para de seguido transcribir la cláusula 32.1.

Y vuelve a reiterar que resulta para su parte “…agraviante que el señor Juez de Grado no haya valorado dicha estipulación”.

La lectura de la sentencia no permite arribar a tal conclusión. Es que no encuentro discutido por las partes, el derecho de la “contratante” (Valtellina) a retener un porcentaje de cada facturación para atender eventuales incumplimientos del “proveedor de servicios”. Lo que sí parece discutido es el derecho de Dellacom a recuperar los montos retenidos.

Es que frente a la resolución del contrato, dispuesta por la demandada, Valtellina debió acreditar los incumplimientos que justifiquen la retención parcial o total del fondo de reparo para corregir, sea por sí o mediante el concurso de terceros, de tratarse de trabajos defectuosos.

Sin embargo, por más que la recurrente sostuvo en esta expresión de agravios que los incumplimientos están “sobradamente probados”, tal afirmación es falaz. De hecho la recurrente en su memorial no indica cuales fueron los innominados incumplimientos y menos identifica la o las pruebas que abonarían su existencia.

Es más, tanto al impugnar el dictamen contable en fs. 1657 (incidencia que luego concluyó por negligencia de la demandada) ni al alegar y analizar la prueba de la contraria, controvirtió el procedimiento aplicado por el experto para mensurar el “fondo de reparo”, ni sus conclusiones (fs. 1658/1663) en punto al monto retenido que era adeudado por Valtellina Sud América S.A.; importe que fijó en ($ 608.560,18).

Tal omisión impide a la Sala su consideración (artículo 277 código procesal).

Es que no pueden ser sometidas a consideración del tribunal de apelación cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia de grado (Fallos 298:492), lo que determina que no pueda fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez a quo (cpr 277), ya que al decir de Chiovenda, “a la demanda nueva propuesta en apelación le faltaría el primer grado de jurisdicción” (citado por Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, T. II, pág. 114, b y jurisp. cit. en notas 5 y 6, 1999; Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal, T. IV, pág. 415; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T. V, pág. 267).

Pero amén de este óbice procesal, la recurrente ni siquiera desarrolló algún argumento que justifique mantener la retención sobre los fondos.

Y la mera cita de la cláusula de indemnidad es insuficiente para justificar la posición de la demandada si no se acredita justamente que su parte fue condenada o sancionada pecuniariamente con causa en obligaciones que la actora se obligó a atender individualmente.

Lo dicho basta para desestimar el tercer agravio.

En su cuarto agravio la demandada sostuvo que se violaron “los principios de preclusión y dispositivo”, pues al resolver la pertinencia de la compensación se tuvo en cuenta la respuesta a una tardía sustanciación de tal defensa que, en el parecer del señor Juez de grado, debía ser objeto de traslado a la actora a fin de evitar nulidades.

Es cierto que en fs. 1764 (actuaciones físicas), como en su expresión digital (4.12.2020), fue dispuesta en la instancia anterior sustanciar la particular defensa de compensación que fue deducida para ser conocida en la sentencia definitiva.

Esta decisión fue cuestionada por la demandada por vía de revocatoria y apelación en subsidio. La primera fue desestimada mientras que en punto a la restante fue negada su concesión.

Si bien disiento que la providencia ordenada inicialmente pueda ser calificada como una “medida para mejor proveer”, en tanto se trata de una medida destinada a sanear el proceso (artículo 34, 5 b código procesal), lo cierto es que esta decisión pasó en autoridad de cosa juzgada al no ocurrir en queja para atacar la denegatoria de la apelación subsidiaria. Ello impide reeditar la cuestión.

De su lado, la intervención del Dr. Axenfeld en representación de la fallida también fue objeto de tratamiento, bien que recién en este voto.

De todos modos no resulta, a mi juicio, relevante tal respuesta, amén que la necesidad del tardío traslado, pues lo que procedía es que la demandada acreditara la existencia de créditos y débitos mutuos, tarea que debió concretarse durante la etapa probatoria, consumida sustancialmente antes de ser dictada aquella medida ordenatoria.

Nuevamente al finalizar este capítulo, la recurrente vuelve a sostener que los incumplimientos de Dellacom “…se encuentran sobradamente acreditados”, afirmación que no supera el dogmatismo al no precisar cuáles son los elementos probatorios que apoyan tal aserto.

Al iniciar el desarrollo del quinto agravio la recurrente en tres párrafos sostuvo haber acompañado remitos que acreditan la entrega de materiales a Dellacom; también que se habría acreditado “…que existieron reclamos por realización defectuosa de las obras…”; y que fue probada la imposición de multas en actuaciones tramitadas en la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires.

Es cierto que la actora reconoció la autenticidad de los remitos acompañados por su contraria al contestar demanda (fs. 1513). Pero también lo es que el perito contador, al ser interrogado sobre la devolución de aquel material sostuvo que “…de los registros de la actora surgen como retirados los materiales que se indican en el Anexo que se Acompaña “Inventario de remitos por mercadería que se retiraron de Valtellina Sud América S.A. y su estado, inventario practicado al 14/06/2016” (fs. 1649 vta.).

Esta respuesta resulta poco clara pues podría derivarse de tal título que se trata de un inventario de la mercadería que retiró Dellacom del stock de Valtellina.

Sin embargo a poco que se revise el anexo que principia en fs. 1598 como luego el correspondiente a la mercadería “no devuelta de Telecom” (fs. 1624 y sgtes), que nadie menciona, resulta que en ambos casos aparecen devueltas en casi su totalidad. Apunto aquí que la demandada no produjo prueba que abone el valor de la mercadería pretendida y menos aún de los escasos remanentes (no consumidos ni devueltos) que aparecen en las planillas, lo cual impide concretar la pretendida compensación, si ella procediera.

Agrego aquí que de los emails incorporados (cuya autenticidad fue corroborada por el perito informático en fs. 1584/1585) ni en las misivas postales intercambiadas (verificadas en fs. 1662/1669 por el Correo Argentino) se intimó o hizo referencia a reclamo alguno por este concepto.

Tampoco aparece probada la existencia de reclamos por obras defectuosas que la demandada sostiene probada. En rigor en su expresión de agravios Valtellina dice que se encuentra acreditada con prueba documental autenticada por prueba pericial.

Pero no identifica las piezas que menciona, amén que no está acreditada la eventual reparación y sus costos que permitan sumarlo a la cuenta de la pretendida compensación.

Tampoco estimo probadas las multas presuntamente impuestas por la Justicia de CABA en tanto sólo se acompañaron dos resoluciones de dos causas diversas donde son rechazados sendos recursos de inconstitucionalidad, sin resultar de sus textos claramente la causa de tales procesos, y los alcances de las eventuales condenas como para poder deducir con razonable certeza, si tal decisión afecta contractualmente a Dellacom conforme la obligación de mantener indemne a la demandada.

Va de suyo que no acreditado crédito alguno en favor de Valtellina, la defensa de compensación (de ser jurídicamente pertinente darle tal carácter) no podría proceder.

Es que para que resulte aplicable, es presupuesto básico de la misma que ambas partes reúnan la calidad de acreedor y deudor recíprocamente.

En punto al modo como puede ser propuesta, dispone el artículo 928 del Código unificado que la compensación judicial (solicitada tácitamente por la demandada) puede ser deducida simultáneamente con las defensas relativas al crédito de la otra parte o, subsidiariamente, para el caso de que esas defensas no prosperen.

Así, con apoyo en lo dispuesto por el artículo que acaba de ser mencionado, autorizada doctrina “…estima que resulta necesaria la reconvención por parte del demandado para que pueda procederse a la compensación judicial, si los créditos son ilíquidos…”, aunque a la par de “…la opinión doctrinaria mayoritaria que establece que, cuando se trata de créditos líquidos y concurren los demás requisitos de la compensación legal el juez tiene facultades para declararla ya que, técnicamente, no se está en presencia de una compensación judicial sino de una de carácter legal” (Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial de la Nación, T. III, Buenos Aires, 2022, pág. 761).

Sin embargo, otros autores propician que “…basta con utilizar la compensación como una simple excepción sustantiva sin necesidad de proponer una reconvención” (Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, T. IV, página 557).

Pero cualquiera fuere la vía no ha sido demostrado en la causa que la demandada posea crédito que pueda ser contrapuesto a la deuda que reconoció mantener con la actora por facturas impagas. Ello justifica, sin más, el rechazo del recurso propuesto por la demandada.

III. Cabe ahora ingresar al estudio de la apelación deducida por la parte actora, hoy representada por la síndica que actúa en su quiebra.

De la lectura del escrito de demanda resulta que la actora mencionó por dos veces su pretensión resarcitoria: a) la primera vez al describir el objeto de su reclamo dijo demandar “…por incumplimiento contractual, daños y perjuicios por la suma de PESOS DOS MILLONES SETECIENTOS MIL SEISCIENTOS VEINTITRES CON VEINTITRES CENTAVOS” (la mayúscula es de su original). b) la restante al concluir el desarrollo de la demanda y previo a ofrecer prueba, se limitó a propiciar que sea admitida “…la indemnización de daños y perjuicios correspondientes que estimo en la suma de $ 1.500.000…”.

Como puede advertirse fácilmente, el escrito de demanda no ensayó ninguna descripción de los daños presuntamente padecidos por la actora; menos aún propuso alguna calificación que permita inferir la “especie” del daño.

Ahora la sindicatura, al fundar el recurso de su representada dijo que los daños y perjuicios cuyo resarcimiento persigue se correspondían con aquellos “…derivados de la rescisión del contrato en su calidad de subcontratista…”. Pero en el desarrollo del memorial, la sindicatura sostuvo, sin apoyatura fáctica o jurídica alguna, que la rescisión había provocado a Dellacom S.A. un “lucro cesante”, sin ensayar algún justificativo a su postulado.

Varias son las razones que confluyen en el rechazo de este recurso.

1) Como acabo de referir, al tiempo de demandar, Dellacom no identificó perjuicio alguno, lo cual vuelve impertinente que, en esta instancia, sea audible un ítem que no fue invocado en la instancia anterior (artículo 277).

2) La sentencia rechazó esta pretensión con base en la inexistencia de prueba que pudiera generar certeza sobre la existencia del daño y su magnitud.

Este mínimo fundamento no fue siquiera mencionado por la sindicatura al sustentar su recurso, lo cual permite desestimar el recurso en los términos del artículo 265 del código de rito.

3) Aún cuando fuera soslayado lo anterior, el reclamo tampoco prosperaría.

Sabido es que el lucro cesante consiste en la frustración de ganancias que el acreedor podía razonablemente esperar según las circunstancias generales o especiales del caso si el acto ilícito no hubiese sucedido (artículo 1069 código civil; hoy 1738 código civil y comercial). Se trata de las ganancias que verosímilmente se habrían logrado suponiendo que se hubieran mantenido las demás circunstancias necesarias (Orgaz, A., El daño resarcible, Buenos Aires, 1980, nº 6; Llambías, J.J., Tratado de derecho civil, Parte general, t. II, nº 1428).

Es que para que resulte indemnizable, el daño ha de ser cierto y no eventual, hipotético o conjetural pues, si se indemnizara y luego no se produjese, el damnificado meramente eventual se enriquecería sin causa a expensas del responsable; en otras palabras, debe haber certidumbre en cuanto a la existencia, presente o futura, del daño aunque no fuera determinable todavía su monto, toda vez que daño cierto es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad (Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I, nº 241; Orgaz, A., ob. cit., nº 28; Bustamante Alsina, J., Tratado general de la responsabilidad civil, 5ª ed., nº 324/326; Alterini, A. A., Ameal, O. y López Cabana, R., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Buenos Aires, 1995, nº 486; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, t. I, p. 219/224; etc.; CNCiv., Sala C, 17.5.2005, “G., J. M. c/ Gil, Nelio Omar”; TSJusticia Provincia de Córdoba, Sala Civil y Comercial, 6.9.1995, “Villalba, Juana F. c/ Consorcio de propietarios Edificio ‘Gaucho’”, LLC 1996, 790).

Es que es principio general que la prueba del daño incumbe al damnificado que pretende hacer valer la responsabilidad del deudor y por tanto, él debe aportar la demostración del hecho constitutivo del derecho cuyo reconocimiento pretende (Alsina H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, 1942, T. II, p. 192; Llambías J.J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, 310).

Es evidente entonces, que la presunción que esgrime la sindicatura para propiciar la modificación del fallo es claramente improcedente en el caso del lucro cesante. Requiere de un daño cierto que permita definir, cuanto menos con alguna certeza, el perjuicio económico que le ha generado a la luz de los negocios que no concretó por la actuación ilícita de su contraparte.

Lo expuesto basta para desestimar el presente recurso.

IV. Por todo ello, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando: rechazar el recurso de ambas partes y confirmar in totum la sentencia recurrida.

Propongo además, que las costas de esta Instancia sean distribuidas en el orden causado, por haber sido vencidos ambos recurrentes.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

V. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Rechazar el recurso de ambas partes y confirmar in totum la sentencia recurrida.

(b) Distribuir en el orden causado las costas de esta instancia, por haber sido vencidos ambos recurrentes.

(c) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.

(d) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital -a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico- al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Dellacom S.A. c. Valtellina Sud América S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a 5 de diciembre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “DELLACOM S.A. contra VALTELLINA SUD AMÉRICA S.A. sobre ORDINARIO”, registro nº 7374/2017 procedente del JUZGADO Nº 17 del fuero (SECRETARÍA Nº 33), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia del 18.5.23 hizo lugar parcialmente a la demanda que dedujo Dellacom S.A. por cobro de facturas y resarcimiento de daños y perjuicios y condenó a Valtellina Sud América S.A. a pagarle a la primera, la suma de ochocientos noventa y tres mil doscientos dieciséis pesos con veintisiete centavos ($ 893.216,27), con más intereses y costas del proceso.

Importe que fue conformado por la suma de $ 284.656,09 en concepto de impagas; y la de $ 608.560,18, con causa en la restitución del fondo de reparo.

Al desarrollar los fundamentos de su decisión, el señor magistrado destacó que las partes estuvieron vinculadas por un subcontrato celebrado el 2.1.2015 mediante el cual la aquí demandada delegó a Dellacom S.A. la prestación de ciertas tareas, en las condiciones acordadas en el contrato madre que Valtellina había suscripto previamente con Telecom Argentina S.A.

Continuó luego con la descripción de la mecánica operativa en la que desenvolvió el mentado vínculo entre los hoy litigantes. Así explicó que: (*) Valtellina Sud América S.A. emitía certificados provisorios describiendo las tareas que su contrario debía efectuar (cláusula 3.1); (**) Dellacom S.A., llamado el “proveedor” del servicio, enviaba a Valtellina, también nominado como el “contratante”, a más tardar en dos días hábiles, un correo electrónico confirmando la recepción del “certificado provisorio” y asumiendo la tarea allí mencionada, o rechazando la misma, de manera fundada, por entender que tal requerimiento no cumplía los términos del acuerdo pactado (cláusula 3.2); (***) según fue estipulado, a partir del primer día hábil de aprobadas las tareas delegadas por el “cliente”, la demandada emitía un certificado de aceptación quedando habilitada la actora para emitir y presentar a la demandada facturas por un monto equivalente al 90% de los trabajos ejecutados, quedando el 10% restante derivado al tiempo de la recepción provisoria de la obra o a los 6 meses de finalización de la misma; en ambos casos las facturas serían abonadas a los 30 días desde la presentación de la obra, previa aceptación del contratante Valtellina Sud América S.A. (Anexo 1, cláusula 1); (****) fue dispuesto que para proceder a la aceptación u observación de las facturas, el contratante tenía 10 días hábiles desde su fecha de recepción quedando tácitamente aceptada si al vencimiento de dicho plazo no se formularon observaciones (Anexo 1, cláusula 2).

En punto a lo reseñado en el escrito de demanda, la sentencia destacó que la actora sostuvo que a partir del 30.10.2015, el normal desarrollo de la relación se vio afectada por un reproche que le efectuó la contraria mediante carta documento, en la cual la acusó de ofrecer sus servicios en forma directa al “cliente” (Telecom Argentina S.A.), conducta prohibida contractualmente.

Al describir la defensa ensayada por Valtellina refirió que la demandada sostuvo nada deber a su contraria pues el monto de las escasas facturas pendientes debían ser compensadas con las deudas que Dellacom mantenía con su parte, causadas estas en la restitución del precio de trabajos que calificó como defectuosos y en multas impuestas a la contratante pero que debían ser atendidas por la proveedora.

Así, aun cuando la demandada reconoció deber a la actora la suma de $ 284.656,14 con causa en el “subcontrato”, como contrapartida afirmó que Telecom le impuso una multa por $ 383.6601,09 que por contrato debía ser atendida por Dellacom, amén que la actora le adeudaba $ 382.134,48 por materiales de obras no restituidos por trabajos realizado a favor de Telecom y $ 221.964,58 por igual causa, pero en obras concretadas para Telefónica de Argentina S.A.

Agregó además que en procesos en trámite por ante la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires, Valtellina fue condenada al pago de diversas sumas de dinero.

En estos casos como en el de las ya mencionadas multas, la demandada postuló que por el deber de indemnidad que había asumido Dellacom en el contrato, estos débitos debían ser atendidos por la actora. Y derivó de ello que aquellos importes debían ser compensados con la deuda reconocida por Valtellina, a los que debían sumarse las sanciones judiciales, siempre de quedar firme las sentencias condenatorias referidas.

Ingresando al estudio de la prueba, el señor Juez a quo concedió principal relevancia al dictamen contable. De tal estudio técnico destacó que mientras en los libros del actor el saldo de facturas impagas ascendía a $ 367.778,71 en los de la demandada la deuda era algo menor ($ 284.656,09). Precisó que tal discrepancia entre sendas contabilidades resultaba de la factura nº A 0002-00000137 del 8.10.2015, pues la actora no había contabilizado el pago parcial que el experto informó.

Por lo tanto, autorizó el progreso de la acción por este concepto hasta la suma reconocida contablemente por la demandada que, como fue dicho, alcanzaba a $ 284.656,09.

En punto al reclamo que la actora formuló con causa en presuntos adicionales que habría realizado por pedido de la demandada ($ 146.568,72), la sentencia lo rechazó por no haber sido acreditados tales trabajos, en tanto el perito dijo no haber localizado factura ni registraciones que acrediten su veracidad.

En cuanto al fondo de reparo, el señor Juez de grado señaló que el experto, al evacuar la impugnación deducida por la actora al dictamen inicial, precisó que en la contabilidad de la actora se registraba un crédito en favor de esa parte y por tal concepto de $ 608.560,18. Importe que el señor Juez a quo estimó real al no advertir en la demandada resistencia alguna a ese asiento contable; menos aún que hubiera aportado elementos de convicción que permitieran restar fuerza a dicha prueba.

La sentencia también desestimó la defensa de Valtellina en punto a que Dellacom habría ofrecido a la cliente cumplir tareas directamente en favor de Telecom, sin la intermediación de la demandada. En este punto concluyó que, frente a la negativa de la actora, la contraria no brindó precisiones sobre como habría ocurrido la oferta cuestionada ni produjo prueba que pudieran avalar sus dichos.

Rechazó también la pretensión de Dellacom de ser indemnizado por presuntos daños y perjuicios que dijo haber padecido. Ello por no haber producido prueba alguna que acredite los padecimientos denunciados. Respecto de la compensación pretendida por Valtellina, bien que invocada como argumento defensivo, la sentencia concluyó no probados por la accionada los créditos que enunció para contraponer con los débitos acreditados. Así el fallo descartó la acreencia por materiales no devueltos como la derivada de las presuntas deudas por multas que Valtellina dijo, debían ser soportadas por Dellacom, pues quien las invocó no aportó prueba alguna de su existencia.

En cuanto a las sanciones judiciales, el señor Juez también las desechó, a pesar de las dos resoluciones acompañadas. Entendió que estas decisiones no probaron la causa de tales sanciones que permitan repetirlas de Dellacom; tampoco fue acompañada copia íntegra de las causas para de su estudio permitir evaluar la pertinencia del reclamo.

Como corolario de lo descripto, la sentencia ordenó el progreso de la acción por $ 893.216,27 ($ 284.656,09 + $ 608.560,18), con más intereses a tasa Banco Nación, desde la fecha de mora al vencimiento de cada factura y hasta el efectivo pago.

Por último, impuso las costas del proceso a la demandada por encontrarla sustancialmente vencida. Contra dicha sentencia se alzaron ambas partes la actora.

La actora, a través de la sindicatura, fundó su recurso mediante presentación suscripta el 23.8.2023, la que fue contestada por Valtellina el 28.82023.

Sustancialmente la sindicatura actora se agravió del rechazo de la pretensión resarcitoria que integró la demanda de Dellacom, hoy en quiebra.

De su lado, el memorial de la demandada, que fue suscripto electrónicamente el 23.8.2023, desarrolló seis agravios, bien pueden ser conceptualmente agrupados en dos impugnaciones: (a) la primera referida a la representación procesal del letrado apoderado de la actora, en tanto continuó actuando en la causa en conocimiento que su mandante se encontraba en quiebra (1º y 6º agravios); y (b) la restante agrupación referida a una imputada errónea valoración de la prueba que habría concretado la sentencia, en particular respecto de la realidad de los créditos invocados por la demandada, la impertinencia de la acreencia reconocida en favor de la actora en punto a la restitución del fondo de reparo; y luego la pertinencia de la compensación pretendida por la aquí recurrente cuyo resultado sería la inexistencia del crédito reclamado por su contraria (2º, 3º, 4º y 5º agravios).

Esta presentación no fue respondida por la quiebra actora.

Por cuestiones de orden lógico, corresponde iniciar el estudio de sendas impugnaciones, por el recurso deducido por la demandada pues un eventual progreso de su ataque podría volver abstracto el tratamiento de la restante apelación.

II. La lectura de ambos memoriales de agravios presentados por las partes me permite precisar algunos aspectos de la litis inicial que en esta instancia aparecen indiscutidos.

Así, (i) cabe ratificar que las partes estuvieron vinculadas por un acuerdo de subcontratación celebrado el 2.1.15 en donde la demandada acordó con Dellacom S.A. la realización de ciertas tareas a concretarse conforme las condiciones acordadas con Telecom Argentina S.A. en el contrato que esta última suscribió con Valtellina; y (ii) que respecto de las facturas reclamadas la actora por un total de $ 1.200.623,23, sólo penden impagas (total o parcialmente) por la suma de $ 284.656,09. Ello pues esta específica decisión no fue materia de recurso por las partes.

Efectuada esta precisión cabe iniciar el estudio del recurso deducido por la parte demandada.

(a) Legitimación procesal de la accionante Cuestionó la demandada la legitimación procesal del letrado apoderado de la actora de los actos posteriores al decreto de quiebra (30.11.19).

En especial, destacó que no se le dio intervención al síndico de la quiebra de Dellacom, tanto en este trámite como en el Beneficio de litigar sin gastos, proceso este último donde la Sala intervino y mediante resolución del 27.9.2022, expresamente encomendó al señor Juez a quo que, por el estado de falencia de la aquí actora, convoque al funcionario concursal a ejercer la representación de la quiebra. Y frente a esta omisión, tuvo por interpuesto el recurso de apelación que, contra la sentencia de grado, dedujo el letrado apoderado de la hoy fallida, ignorando nuevamente la situación jurídica de Dellacom.

En similares términos ya se había pronunciado la demandada, mediante escrito del 13.7.2023, al solicitar “aclaratoria” de la nota de elevación que, al describir los recursos deducidos, señaló que el articulado por la actora lo opuso el letrado apoderado de la hoy fallida y no el síndico designado. Si bien este escrito fue dirigido al magistrado de grado, en tanto la cuestión es reiterada y adquiere utilidad en el escrito de expresión de agravios, cabe concentrar el análisis al conocer en esta última presentación.

Conforme lo dispone el artículo 110 de la ley de concursos y quiebras, el fallido pierde, como regla general, la legitimación para actuar en los litigios en que se encuentran involucrados bienes desapoderados, sustituyéndolo el síndico en la titularidad de tal legitimación. Ello es así porque si bien la defensa propia en el proceso no es, por sí misma, un acto de disposición del derecho, los efectos de una defensa incompleta o mal llevada pueden ser prácticamente iguales a los de un acto de disposición (Heredia, P., Tratado exegético de derecho concursal, T. III, página 1055).

En este orden de ideas, si se trata de litigios ya iniciados, el síndico puede y aun debe, según sea el caso, continuarlo, asumiendo su trámite en el estado en que se encuentre, sin poder retrogradarlo, ni tampoco pretender suspensión de los términos procesales, ya que la declaración de quiebra no opera interrupción ni suspensión de la perención para ninguna de las partes.

En su caso, es innecesario la fijación de un plazo para que el síndico asuma la representación del concurso en los juicios que versan sobre bienes desapoderados, pues la situación es asimilable a la que contemplan los art. 43 y 53 inc. 5º del código procesal (Heredia, P., obra y tomo citados, pág. 1061).

Es que una vez decretada la quiebra, el fallido es desplazado de las funciones de administración y disposición en relación a los bienes desapoderados. Y a partir de allí, el síndico se encuentra investido de legitimación suficiente para cumplir las funciones de administración, depositario y custodio de todos los bienes pertenecientes al quebrado, tarea que comenzará a cumplir desde su aceptación de cargo (Wetzel, F., en Manual de concursos y quiebras y otros procesos liquidatorios, director Pablo Frick, T. 1, página 416).

Va de suyo que cuando se trate de un litigio ya iniciado, puede excepcionalmente no continuarlo, pues cabe destacar que no actúa en representación del fallido, sino que lo hace en representación de la administración de la quiebra, y por una atribución de la ley (Junyent Bas, F. y Molina Sandoval, C., Ley de Concursos y Quiebras, Comentada, Tomo II, página 97).

Síguese de lo dicho que, desde la sentencia de quiebra de Dellacom, suscripta el 30.12.2019, la fallida perdió legitimación procesal, por lo cual debió haberse convocado al síndico para representar a la fallida, pues es el único habilitado para dicha tarea.

Sin embargo, este principio no es absoluto, pues el fallido conserva cierta legitimación residual pues la propia ley de quiebras lo autoriza a “… solicitar medidas conservatorias judiciales hasta tanto el síndico se apersone, y realizar las extrajudiciales en omisión del síndico” (artículo 110 LCQ).

Principio que se encuentra sustancialmente en línea con las normas procesales comunes (art. 53, inc. 5 código procesal).

Y dentro de este ordenamiento general ha sido dicho que si bien, el deber de formular la denuncia de la cesación de la representación incumbe al apoderado, su incumplimiento voluntario no determina la nulidad de las actuaciones realizadas con posterioridad a la incapacidad, sino que genera otro tipo de consecuencias jurídicas (v. gr. pérdida del derecho a percibir los honorarios correspondientes a esa actuación) (Palacio, Lino E. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado, T. II, Santa Fe, 1997, pág. 499/500).

Volviendo a la órbita concursal, cabe reparar que el artículo 110 ya citado sólo autoriza al fallido una actuación residual excepcional, que debe desarrollarse hasta tanto el síndico se apersone y limitado a solicitar medidas conservatorias.

Como se aprecia, siempre se trata de una legitimación que aparece en ausencia del síndico, pues si dicho órgano del concurso está en funciones, compete a él exclusivamente la facultad de solicitar y obtener las medidas de que se trata. (Heredia, Pablo D., obra y tomo citados, pág. 1070).

De las constancias de la causa se aprecia que desde el decreto de quiebra (30.12.2019) hasta que el síndico se presentó en este proceso (12.7.2023), el letrado apoderado de la actora presentó los siguientes escritos: 12.5.20 y 7.10.20 solicitó sentencia; 14.12.20 contestó el traslado dispuesto por el magistrado de grado como medida ordenatoria; 24.12.21, 3.5.22, 31.5.22, 29.8.22, 9.5.23 solicitó pronto despacho de la sentencia; y el 29.5.23 dedujo la apelación cuestionada.

Conforme una calificación amplia, podría sostenerse que todas las presentaciones descriptas han tenido por finalidad conservar los derechos de la hoy fallida. En definitiva, en ninguno de dichos actos procesales, el apoderado convencional dispuso de algún derecho de la actora.

No ignoro que el letrado de Dellacom incumplió con su deber de anoticiar tempestivamente a la sindicatura de la existencia de este juicio.

Cuanto menos tal comunicación no fue siquiera invocada.

Sin embargo tal omisión no predica la nulidad de lo actuado, pues parece claro que su actuación no generó perjuicios a la quiebra, en tanto el síndico no presentó crítica alguna sobre el particular, y aprovechó el recurso deducido por el ex apoderado convencional, para ejercer lo que consideró derechos de la quiebra al sostener la apelación mediante la presentación de su escrito de expresión de agravios (arg. artículo 172 código procesal).

Va de suyo que de entender la demandada que la actividad judicial y extrajudicial del letrado le generó un perjuicio económico o, cuanto menos, un reproche ético, como lo infiere en el agravio sexto, podrá ejercer las acciones o denuncias que entienda pertinentes.

Lo dicho basta para desechar los agravios 1º y 6º.

(b) Monto de condena y compensación. En cuatro insustanciales agravios (2º, 3º, 4º y 5º), la demandada efectuó un desarrollo argumental con el fin de cuestionar la valoración de la prueba plasmada en la sentencia que derivó en el rechazo del pago por compensación que articuló Valtellina como defensa sustantiva, y para condenarla a restituir a la actora el monto que identificó como fondo de reparo.

Es criterio de esta Sala adherir a un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el artículo 265 del código ritual, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la referida norma, con la garantía de la defensa en juicio de raigambre constitucional.

De allí entonces que la pauta de apreciación al respecto debe ser amplia, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto.

Pero también se ha dicho, en forma reiterada, que no obstante tal amplitud en la apreciación de la técnica recursiva, existe un mínimo por debajo del cual las consideraciones o quejas traídas carecen de entidad jurídica como agravios en el sentido que exige la ley de forma, tal como ocurre en el sub lite donde el apelante no plantea otra cosa que una disconformidad con lo decidido en la anterior instancia.

Y es que no resulta legalmente viable discutir una decisión judicial sin apoyar la oposición en basamento idóneo o sin dar razones jurídicas a un distinto punto de vista (esta Sala, 18.9.2008, “Abreu, Carlos A. c/ Ovoprot International S.A. y otro s/ ordinario”; id., 25.4.2007, “Aidenbaum, Enrique c/ Arcos Dorados S.A. s/ ordinario”; íd., 23.3.2010, “Akto S.A. c/ Gear S.A. y otro s/ ordinario”; íd., 13.11.2012, “Sasson, Alberto Edmundo s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación de crédito por Algodonera San Nicolás S.A.”; íd., 26.6.2009, “Alturria, Alberto c/ Zillo, Guillermina Carmen s/ ejecutivo”; íd., 14.6.2010, “Acristal S.A. s/ concurso preventivo s/ incidente de revisión promovido por Bankboston N.A.”; íd, 15.9.2008, “Boyadjian, Miguel A. c/ HSBC La Buenos Aires S.A. y otros s/ ordinario”; íd., 9.4.2012, “Castañón Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd., 26.5.2010, “Dragonetti de Baquero María E. contra Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”; entre muchos otros).

A la luz de lo dicho, la lectura del memorial presentado por Valtellina permite advertir la inexistencia de la crítica concreta y razonada que predica el artículo 265 del código procesal.

Dogmáticamente la recurrente afirmó que el magistrado de grado fue “groseramente” arbitrario al considerar la prueba y que su sentencia careció de fundamento. Sin embargo, no abonó tan desdoroso calificativo con elementos probatorios que así lo ratificaran.

Veamos:

En el inicio de su segundo agravio, la demandada alegó que existió cierta falta de equivalencia entre lo exigido en lo procedimental a su contrario y a su parte.

Para ello alegó cierto yerro en la incorporación de copias a la cédula de notificación del traslado de demanda, cuestión que sería imputable a su contrario y no al Juzgado; amén de carecer de trascendencia para la solución del litigio.

También cuestionó luego la decisión del señor Juez de grado de declarar la negligencia de su impugnación al peritaje contable pronunciamiento que, sin ingresar en el estudio de su pertinencia, no cercenó derecho alguno a la recurrente en tanto pudo reiterar sus objeciones al tiempo de alegar.

De seguido sostuvo, como cuestionamiento a la sentencia, que el fallo ninguna referencia hace al ataque formalizado en su alegato.

En aquella oportunidad la demandada afirmó que “los Estados Contables de la actora, cuya copia se acompaña a la pericia contable, son al 31/12/2016, mientras que a la fecha en la que se realizó la compulsa de los libros, debió exhibirse los estados contables al 31/12/2017, además de que en flagrante irregularidad los Estados Contables exhibidos no se encuentran insertas las firmas del presidente de Dellacom S.A., Sr. A. M., ni la debida certificación por parte del Consejo de Ciencias Económicas, como tampoco el correspondiente informe del auditor…”.

Sin embargo, en nada explica como estas observaciones modificarían la solución plasmada en la sentencia recurrida ni el eventual yerro en sus conclusiones.

Amén de tan relevante omisión, cabe destacar que las facturas reclamadas por la actora datan del año 2013 al 2015, y las que se indican impagas en el peritaje son de 2015.

Pero debe recordarse, como elemento relevante para desechar la brumosa impugnación de la demandada, que para determinar las facturas y monto debido por Valtellina y condenarla a su pago, la sentencia sólo se apoyó en los registros contables de la misma demandada, al considerar tales constancias como un expreso reconocimiento de la titular de los libros de la deuda que allí asentó.

Esta particular elección probatoria descarta a la contabilidad de la actora como prueba relevante para fundar esta puntual condena. Derívase de ello que los eventuales vicios que pudieran advertirse en sus asientos, carecerían de trascendencia al no meritar los mismos a efecto de fundar la decisión en estudio.

Valtellina inicia lo que denomina tercer agravio haciendo una confusa referencia a disposiciones contractuales no identificadas, a efectos de concluir que la sentencia habría aplicado aquellas que favorecían a la actora y desechado las que beneficiaban a la aquí recurrente. Ello sin precisar, como dije, a qué disposiciones se refería, y en qué mejoraban indebidamente la posición de Dellacom, al punto de modificar lo decidido en el fallo en estudio.

De seguido, y con escasa claridad, se agravia de “…la estimación que el juzgador realiza respecto de los montos retenidos por Fondo de Reparo”. Pero, de seguido, vuelve a referirse a una supuesta desatención de las estipulaciones del contrato “…que hacen al derecho de VALTELLINA SUD AMERICA S.A. a retener pagos…” (página 8 del escrito de expresión de agravios); para de seguido transcribir la cláusula 32.1.

Y vuelve a reiterar que resulta para su parte “…agraviante que el señor Juez de Grado no haya valorado dicha estipulación”.

La lectura de la sentencia no permite arribar a tal conclusión. Es que no encuentro discutido por las partes, el derecho de la “contratante” (Valtellina) a retener un porcentaje de cada facturación para atender eventuales incumplimientos del “proveedor de servicios”. Lo que sí parece discutido es el derecho de Dellacom a recuperar los montos retenidos. Es que frente a la resolución del contrato, dispuesta por la demandada, Valtellina debió acreditar los incumplimientos que justifiquen la retención parcial o total del fondo de reparo para corregir, sea por sí o mediante el concurso de terceros, de tratarse de trabajos defectuosos.

Sin embargo, por más que la recurrente sostuvo en esta expresión de agravios que los incumplimientos están “sobradamente probados”, tal afirmación es falaz. De hecho la recurrente en su memorial no indica cuales fueron los innominados incumplimientos y menos identifica la o las pruebas que abonarían su existencia.

Es más, tanto al impugnar el dictamen contable en fs. 1657 (incidencia que luego concluyó por negligencia de la demandada) ni al alegar y analizar la prueba de la contraria, controvirtió el procedimiento aplicado por el experto para mensurar el “fondo de reparo”, ni sus conclusiones (fs. 1658/1663) en punto al monto retenido que era adeudado por Valtellina Sud América S.A.; importe que fijó en ($ 608.560,18).

Tal omisión impide a la Sala su consideración (artículo 277 código procesal).

Es que no pueden ser sometidas a consideración del tribunal de apelación cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia de grado (Fallos 298:492), lo que determina que no pueda fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del juez a quo (cpr 277), ya que al decir de Chiovenda, “a la demanda nueva propuesta en apelación le faltaría el primer grado de jurisdicción” (citado por Fenochietto, Carlos, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, T. II, pág. 114, b y jurisp. cit. en notas 5 y 6, 1999; Alsina, Hugo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal, T. IV, pág. 415; Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T. V, pág. 267).

Pero amén de este óbice procesal, la recurrente ni siquiera desarrolló algún argumento que justifique mantener la retención sobre los fondos.

Y la mera cita de la cláusula de indemnidad es insuficiente para justificar la posición de la demandada si no se acredita justamente que su parte fue condenada o sancionada pecuniariamente con causa en obligaciones que la actora se obligó a atender individualmente.

Lo dicho basta para desestimar el tercer agravio.

En su cuarto agravio la demandada sostuvo que se violaron “los principios de preclusión y dispositivo”, pues al resolver la pertinencia de la compensación se tuvo en cuenta la respuesta a una tardía sustanciación de tal defensa que, en el parecer del señor Juez de grado, debía ser objeto de traslado a la actora a fin de evitar nulidades.

Es cierto que en fs. 1764 (actuaciones físicas), como en su expresión digital (4.12.2020), fue dispuesta en la instancia anterior sustanciar la particular defensa de compensación que fue deducida para ser conocida en la sentencia definitiva.

Esta decisión fue cuestionada por la demandada por vía de revocatoria y apelación en subsidio. La primera fue desestimada mientras que en punto a la restante fue negada su concesión.

Si bien disiento que la providencia ordenada inicialmente pueda ser calificada como una “medida para mejor proveer”, en tanto se trata de una medida destinada a sanear el proceso (artículo 34, 5 b código procesal), lo cierto es que esta decisión pasó en autoridad de cosa juzgada al no ocurrir en queja para atacar la denegatoria de la apelación subsidiaria. Ello impide reeditar la cuestión.

De su lado, la intervención del Dr. A. en representación de la fallida también fue objeto de tratamiento, bien que recién en este voto.

De todos modos no resulta, a mi juicio, relevante tal respuesta, amén que la necesidad del tardío traslado, pues lo que procedía es que la demandada acreditara la existencia de créditos y débitos mutuos, tarea que debió concretarse durante la etapa probatoria, consumida sustancialmente antes de ser dictada aquella medida ordenatoria.

Nuevamente al finalizar este capítulo, la recurrente vuelve a sostener que los incumplimientos de Dellacom “…se encuentran sobradamente acreditados”, afirmación que no supera el dogmatismo al no precisar cuáles son los elementos probatorios que apoyan tal aserto.

Al iniciar el desarrollo del quinto agravio la recurrente en tres párrafos sostuvo haber acompañado remitos que acreditan la entrega de materiales a Dellacom; también que se habría acreditado “…que existieron reclamos por realización defectuosa de las obras…”; y que fue probada la imposición de multas en actuaciones tramitadas en la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires.

Es cierto que la actora reconoció la autenticidad de los remitos acompañados por su contraria al contestar demanda (fs. 1513). Pero también lo es que el perito contador, al ser interrogado sobre la devolución de aquel material sostuvo que “…de los registros de la actora surgen como retirados los materiales que se indican en el Anexo que se Acompaña “Inventario de remitos por mercadería que se retiraron de Valtellina Sud América S.A. y su estado, inventario practicado al 14/06/2016” (fs. 1649 vta.).

Esta respuesta resulta poco clara pues podría derivarse de tal título que se trata de un inventario de la mercadería que retiró Dellacom del stock de Valtellina.

Sin embargo a poco que se revise el anexo que principia en fs. 1598 como luego el correspondiente a la mercadería “no devuelta de Telecom” (fs. 1624 y sgtes), que nadie menciona, resulta que en ambos casos aparecen devueltas en casi su totalidad. Apunto aquí que la demandada no produjo prueba que abone el valor de la mercadería pretendida y menos aún de los escasos remanentes (no consumidos ni devueltos) que aparecen en las planillas, lo cual impide concretar la pretendida compensación, si ella procediera.

Agrego aquí que de los emails incorporados (cuya autenticidad fue corroborada por el perito informático en fs. 1584/1585) ni en las misivas postales intercambiadas (verificadas en fs. 1662/1669 por el Correo Argentino) se intimó o hizo referencia a reclamo alguno por este concepto.

Tampoco aparece probada la existencia de reclamos por obras defectuosas que la demandada sostiene probada. En rigor en su expresión de agravios Valtellina dice que se encuentra acreditada con prueba documental autenticada por prueba pericial.

Pero no identifica las piezas que menciona, amén que no está acreditada la eventual reparación y sus costos que permitan sumarlo a la cuenta de la pretendida compensación.

Tampoco estimo probadas las multas presuntamente impuestas por la Justicia de CABA en tanto sólo se acompañaron dos resoluciones de dos causas diversas donde son rechazados sendos recursos de inconstitucionalidad, sin resultar de sus textos claramente la causa de tales procesos, y los alcances de las eventuales condenas como para poder deducir con razonable certeza, si tal decisión afecta contractualmente a Dellacom conforme la obligación de mantener indemne a la demandada.

Va de suyo que no acreditado crédito alguno en favor de Valtellina, la defensa de compensación (de ser jurídicamente pertinente darle tal carácter) no podría proceder.

Es que para que resulte aplicable, es presupuesto básico de la misma que ambas partes reúnan la calidad de acreedor y deudor recíprocamente.

En punto al modo como puede ser propuesta, dispone el artículo 928 del Código unificado que la compensación judicial (solicitada tácitamente por la demandada) puede ser deducida simultáneamente con las defensas relativas al crédito de la otra parte o, subsidiariamente, para el caso de que esas defensas no prosperen.

Así, con apoyo en lo dispuesto por el artículo que acaba de ser mencionado, autorizada doctrina “…estima que resulta necesaria la reconvención por parte del demandado para que pueda procederse a la compensación judicial, si los créditos son ilíquidos…”, aunque a la par de “…la opinión doctrinaria mayoritaria que establece que, cuando se trata de créditos líquidos y concurren los demás requisitos de la compensación legal el juez tiene facultades para declararla ya que, técnicamente, no se está en presencia de una compensación judicial sino de una de carácter legal” (Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial de la Nación, T. III, Buenos Aires, 2022, pág. 761).

Sin embargo, otros autores propician que “…basta con utilizar la compensación como una simple excepción sustantiva sin necesidad de proponer una reconvención” (Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, T. IV, página 557).

Pero cualquiera fuere la vía no ha sido demostrado en la causa que la demandada posea crédito que pueda ser contrapuesto a la deuda que reconoció mantener con la actora por facturas impagas. Ello justifica, sin más, el rechazo del recurso propuesto por la demandada.

III. Cabe ahora ingresar al estudio de la apelación deducida por la parte actora, hoy representada por la síndica que actúa en su quiebra.

De la lectura del escrito de demanda resulta que la actora mencionó por dos veces su pretensión resarcitoria: a) la primera vez al describir el objeto de su reclamo dijo demandar “…por incumplimiento contractual, daños y perjuicios por la suma de PESOS DOS MILLONES SETECIENTOS MIL SEISCIENTOS VEINTITRES CON VEINTITRES CENTAVOS” (la mayúscula es de su original). b) la restante al concluir el desarrollo de la demanda y previo a ofrecer prueba, se limitó a propiciar que sea admitida “…la indemnización de daños y perjuicios correspondientes que estimo en la suma de $ 1.500.000…”.

Como puede advertirse fácilmente, el escrito de demanda no ensayó ninguna descripción de los daños presuntamente padecidos por la actora; menos aún propuso alguna calificación que permita inferir la “especie” del daño.

Ahora la sindicatura, al fundar el recurso de su representada dijo que los daños y perjuicios cuyo resarcimiento persigue se correspondían con aquellos “…derivados de la rescisión del contrato en su calidad de subcontratista…”. Pero en el desarrollo del memorial, la sindicatura sostuvo, sin apoyatura fáctica o jurídica alguna, que la rescisión había provocado a Dellacom S.A. un “lucro cesante”, sin ensayar algún justificativo a su postulado.

Varias son las razones que confluyen en el rechazo de este recurso.

1) Como acabo de referir, al tiempo de demandar, Dellacom no identificó perjuicio alguno, lo cual vuelve impertinente que, en esta instancia, sea audible un ítem que no fue invocado en la instancia anterior (artículo 277).

2) La sentencia rechazó esta pretensión con base en la inexistencia de prueba que pudiera generar certeza sobre la existencia del daño y su magnitud.

Este mínimo fundamento no fue siquiera mencionado por la sindicatura al sustentar su recurso, lo cual permite desestimar el recurso en los términos del artículo 265 del código de rito.

3) Aun cuando fuera soslayado lo anterior, el reclamo tampoco prosperaría.

Sabido es que el lucro cesante consiste en la frustración de ganancias que el acreedor podía razonablemente esperar según las circunstancias generales o especiales del caso si el acto ilícito no hubiese sucedido (artículo 1069 código civil; hoy 1738 código civil y comercial).

Se trata de las ganancias que verosímilmente se habrían logrado suponiendo que se hubieran mantenido las demás circunstancias necesarias (Orgaz, A., El daño resarcible, Buenos Aires, 1980, nº 6; Llambías, J. J., Tratado de derecho civil, Parte general, t. II, nº 1428).

Es que para que resulte indemnizable, el daño ha de ser cierto y no eventual, hipotético o conjetural pues, si se indemnizara y luego no se produjese, el damnificado meramente eventual se enriquecería sin causa a expensas del responsable; en otras palabras, debe haber certidumbre en cuanto a la existencia, presente o futura, del daño aunque no fuera determinable todavía su monto, toda vez que daño cierto es el que se presenta como indudable o con un alto margen de probabilidad (Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I, nº 241; Orgaz, A., ob. cit., nº 28; Bustamante Alsina, J., Tratado general de la responsabilidad civil, 5ª ed., nº 324/326; Alterini, A. A., Ameal, O. y López Cabana, R., Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales, Buenos Aires, 1995, nº 486; Cazeaux, P. y Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, t. I, p. 219/224; etc.; CNCiv., Sala C, 17.5.2005, “G., J. M. c/ Gil, Nelio Omar”; TSJusticia Provincia de Córdoba, Sala Civil y Comercial, 6.9.1995, “Villalba, Juana F. c/ Consorcio de propietarios Edificio “Gaucho””, LLC 1996, 790).

Es que es principio general que la prueba del daño incumbe al damnificado que pretende hacer valer la responsabilidad del deudor y por tanto, él debe aportar la demostración del hecho constitutivo del derecho cuyo reconocimiento pretende (Alsina H., Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, 1942, T. II, p. 192; Llambías J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, 310).

Es evidente entonces, que la presunción que esgrime la sindicatura para propiciar la modificación del fallo es claramente improcedente en el caso del lucro cesante. Requiere de un daño cierto que permita definir, cuanto menos con alguna certeza, el perjuicio económico que le ha generado a la luz de los negocios que no concretó por la actuación ilícita de su contraparte.

Lo expuesto basta para desestimar el presente recurso.

IV. Por todo ello, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando: rechazar el recurso de ambas partes y confirmar in totum la sentencia recurrida.

Propongo además, que las costas de esta Instancia sean distribuidas en el orden causado, por haber sido vencidos ambos recurrentes.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

V. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Rechazar el recurso de ambas partes y confirmar in totum la sentencia recurrida.

(b) Distribuir en el orden causado las costas de esta instancia, por haber sido vencidos ambos recurrentes.

(c) Diferir la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior.

(d) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

S., L. F. c. Siker S.A. s/ ordinario

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 4 días del mes de octubre [sic] del año dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo para conocer los autos “S., L. F. contra SIKER SA sobre ORDINARIO” (expediente nro. COM 10281/2020), en relación con el cual resultó, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías nro. 5, nro. 4 y nro. 6. Dado que la vocalía nro. 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109, RJN).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez Nacional de Primera Instancia admitió parcialmente la demanda promovida por el señor L. F. S. contra Siker SA (en adelante, “Siker”), a quien condenó a pagar la suma de $ 545.500 más intereses. Asimismo, impuso las costas a la demandada (fs. 1213).

De modo preliminar, entendió consentido que el señor S. pagó la suma de $ 875.000 a Siker en concepto de precio por un automotor Nissan Versa Exclusive CVT MY 2020; que la entrega del automotor fue dificultada por las medidas de restricción que el Gobierno Nacional dispuso en razón de la pandemia de Covid-19; que el actor anuló la compra y la demandada le devolvió la suma total de $ 330.000.

En primer lugar, rechazó la excepción de pago interpuesta por Siker. Destacó que la demandada no acompañó un recibo emanado del acreedor con imputación precisa, clara y concreta. Consideró que los correos electrónicos incorporados al proceso –auténticos según la prueba pericial informática– acreditan que la facturación y entrega del automotor se retrasó por las medidas de restricción, y que la demandada le ofreció opciones al actor para concluir la operación. Juzgó que no está probado que el consumidor aceptó alguna de estas propuestas ni que las sumas devueltas cancelaron su crédito.

En segundo lugar, no hizo lugar a la defensa de Siker, según la cual el contrato entre las partes es un mandato de acuerdo con los términos contenidos en el instrumento titulado “Condiciones Generales para el Otorgamiento de Mandato por Reserva de Unidad, oferta de Compra y Gestión de Crédito”. Señaló que no fue acreditado que el señor S. firmó y conoció esas condiciones generales.

En tercer lugar, juzgó que no corresponde determinar si el vehículo no fue entregado a raíz de un caso fortuito o fuerza mayor puesto que el señor S. optó por cancelar la compraventa y peticionar la restitución de lo pagado. Afirmó que en su carácter de consumidor debe recibir lo mismo que pagó por el automotor, y que Siker es responsable en su carácter de integrante de la cadena de comercialización en los términos del artículo 40 de la ley nro. 24.240.

En ese marco, admitió el daño material por el valor de la unidad no entregada pero rechazó la pretensión de pago del valor actualizado. Sostuvo que la retrotracción de la situación al estado anterior de la compraventa obsta a esa petición, e implicaría un desequilibrio económico del contrato por configurar una indexación por variación de precios. Afirmó que la desvalorización monetaria encuentra solución en el pago de intereses. Determinó el rubro en cuestión en la suma de $ 545.500, resultante de la detracción de la suma de $ 330.000 que Siker devolvió al precio que pagó el señor S. Resolvió que esos dos montos devengan intereses según la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar, desde la fecha de mora fijada el 22.07.2020.

En cambio, desestimó la petición indemnizatoria por daño moral por considerar que el actor decidió libremente no comprar el automotor y recibir el dinero. Sostuvo que la frustración que sufrió se limita a no haber recibido el importe desembolsado, circunstancia solucionada en el reconocimiento de los intereses. Asimismo, rechazó la aplicación de una multa por daño punitivo puesto que entendió que no concurren los presupuestos del artículo 52 bis de la ley nro. 24.240.

II. El recurso

El señor S. apeló la sentencia a fojas 1214 y expresó sus agravios a fojas 1220/1226, los cuales no fueron contestados por Siker.

La señora Fiscal General de Cámara dictaminó a fojas 1229/1233.

Por un lado, el señor S. se quejó del rechazo de su petición de reintegro del valor de una unidad similar a la adquirida. Planteó que su pretensión consiste en el cumplimiento del contrato o la entrega de la suma de dinero necesaria para adquirir un vehículo similar. Negó reclamar la retrotracción de las cosas a la situación anterior. Destacó que la condena dictada en primera instancia alcanza para cubrir apenas el 35% del valor de mercado promedio actual del vehículo que compró.

Enfatizó que Siker se obligó a transferirle la unidad comprada a cambio del precio y que su conducta fue dolosa. Aseveró que las medidas dictadas a partir de la pandemia no obstaculizaron la entrega del vehículo. Afirmó que no rescindió el contrato y que la demandada decidió unilateralmente devolver parte del dinero abonado, a lo que no dio conformidad.

Por otro lado, se agravió del rechazo de los rubros daño moral y daño punitivo. Afirmó que no optó libremente por no comprar el automotor y recibir el dinero a cambio. Sostuvo que su frustración está conformada por el engaño que padeció, el aprovechamiento de su dinero sin causa, la falta de solución del problema, y la necesidad de iniciar el proceso. Finalmente, sostuvo que también están reunidos los requisitos de procedencia para la aplicación del daño punitivo.

III. La decisión

1. Para comenzar, está consentido que las partes celebraron un contrato para la adquisición de un automotor Nissan Versa Exclusive CVT MY 2020; que el señor S. pagó la suma de $ 875.000; que el automóvil no fue entregado; y que Siker le devolvió la suma total de $ 330.000 mediante transferencias iguales de $ 110.000 de fechas 4.09.2020, 9.09.2020 y 21.09.2020.

En cambio, las cuestiones principales en controversia son el alcance del daño emergente reclamado por el señor S. ante la falta de entrega del vehículo; así como la procedencia de un resarcimiento por daño moral y de la aplicación de una multa civil en concepto de daño punitivo.

2. A los fines de determinar el alcance del daño emergente, cabe precisar que, contrariamente a lo resuelto en la sentencia apelada, el actor no demandó la restitución de las sumas pagadas. En efecto, del escrito inicial surge el actor reclamó la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato por parte de Siker y, en cuanto aquí interesa, cuantificó este rubro en el equivalente del valor actual del automotor (fs. 168/186).

Asimismo, y también contrariamente a lo afirmado por el a quo, de la demanda y de las restantes actuaciones no surge que el actor haya rescindido el contrato de compraventa y optado libremente por la devolución de lo pagado frente a las contingencias derivadas de la pandemia Covid-19. En cambio, de las mencionadas constancias surge que el actor, si bien reconoció que la pandemia provocó una demora, sostuvo que la falta de entrega del vehículo y de la devolución del valor equivalente de la unidad comprada es una consecuencia del accionar doloso de la demandada.

Bajo este prisma, a fin de ponderar los alcances del daño emergente reclamado, corresponde analizar si el actor demostró la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad generadora de un deber de indemnizar. Al respecto, esta Sala tiene dicho que para ello deben concurrir cuatro presupuestos: (i) un incumplimiento objetivo o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato o a través de la violación del deber genérico de no dañar; (ii) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza objetivo o subjetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; (iii) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; y (iv) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño (expte. CIV nro. 78367/2017, “Vitaliano, Martín Alfredo c/ Prosegur Activa Argentina SA s/ ordinario”, 28.06.2022; expte. nro. 42850/2017, “Kraftwelt Argentina SRL c/ Prosegur SA s/ ordinario”, 10.11.2021).

3. A partir de lo anterior, se considera inicialmente si Siker incurrió en una conducta antijurídica.

Para comenzar, la calificación del vínculo entre las partes como compraventa está suficientemente acreditada. Siker le manifestó al señor S. por su correo electrónico del 10.03.2020 “felicitaciones por la compra de la unidad Nissan Versa Exclusive CVT MY 2020” y le indicó que iba a ser “atendido[…] para todo el proceso de facturación, patentamiento y entrega de su unidad NISSAN 0km” (fs. 70/76). La autenticidad de este correo electrónico está probada con la prueba pericial informática (fs. 398/769 y 1147/1148). En sentido concordante, la constancia de inscripción emitida por la Administración Federal de Ingresos Públicos refleja que la única actividad registrada de la demandada es “venta de autos, camionetas y utilitarios nuevos” (fs. 62/69).

En contraste, tal como entendió la sentencia de primera instancia –que no fue apelada en este aspecto–, la demandada no ofreció elementos de convicción que sostengan su planteo según el cual el vínculo entre las partes es un mandato. De hecho, esta parte incurrió en negligencia respecto de la producción de la prueba pericial caligráfica sobre el instrumento que aportó a ese efecto.

Ahora bien, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que existe compraventa cuando una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa; y la otra, a pagar un precio en dinero (art. 1123). De un lado, el vendedor debe transferir o hacer transmitir al comprador la propiedad de la cosa vendida, poner los instrumentos requeridos por los usos o las particularidades de la venta a disposición del comprador, y prestarle toda cooperación exigible para la transferencia dominial (arts. 1132 y 1137). Por otro, el comprador está obligado a pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos; recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato; y pagar los gastos de recibo y los demás posteriores a la venta (art. 1141).

En estos autos, está acreditado que el señor S. pagó el precio conforme surge de la solicitud de la unidad, el recibo y la factura de gestión comercial del 22.02.2020 y el comprobante de transferencia de fondos del 17.03.2020 (fs. 62/69). Así, probó haber cumplido su obligación contractual y que el precio fue recibido por la demandada (art. 1141, inc. a, CCCN). Por el contrario, Siker no le transfirió la propiedad de la cosa vendida al comprador (arts. 1132 y 1137, CCCN), lo cual es un hecho consentido.

Si bien la demandada negó que el actor hubiera pagado el precio de la unidad e, incluso, desconoció la celebración de una compraventa en las cartas documento del 29.07.2020 (fs. 62/69 e información brindada por Correo Argentino en el DEO nro. 2674814), esta comunicación contradice su manifestación, ya referida, de que el consumidor había comprado un automotor (cfr. correo electrónico del 10.03.2020 a fs. 70/76). También son inconsistentes con el monto indicado en el formulario de solicitud de la unidad, que ella misma aportó como prueba documental. De allí surge que la suma que el actor acreditó haber pagado figura como el total que le correspondía pagar (fs. 321/325), sin contar los gastos e impuestos.

Las propuestas que realizó Siker para resolver el conflicto el 10.08.2020 y 20.08.2020 (fs. 70/76) tampoco obstan la configuración de un incumplimiento contractual. En efecto, sus términos eran evidentemente perjudiciales para el consumidor.

En este sentido, a través del correo electrónico del 10.08.2020, la proveedora propuso (i) sustituir la unidad comprada por otro modelo nuevo o usado si el actor abonaba la diferencia entre el precio histórico que había pagado por la unidad comprada y el precio actualizado de la unidad sustituyente; o (ii) restituir el precio pagado en seis cuotas de $ 146.000, pagaderas en diciembre de 2020, y enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2021. Estos pagos totalizan la suma de $ 876.000, que representa prácticamente el precio histórico, sin intereses, que pagó el señor S. Luego, por su correo electrónico del 20.08.2020, ofreció restituir el monto abonado por el consumidor en tres cuotas de $ 292.000 pagaderas en diciembre de 2020, y enero y febrero de 2021, más un pago adicional de $ 100.000 por tiempo transcurrido en marzo de 2021. La autenticidad de estas comunicaciones está suficientemente acreditada con la prueba pericial informática (fs. 398/769 y 1147/1148).

Sin embargo, Siker no acreditó que el consumidor haya conformado ninguna de las propuestas mencionadas, que implicaban una modificación sustancial del contrato. Para más, en el contexto inflacionario existente al momento de los hechos, las condiciones reseñadas significaban, por un lado, un perjuicio patrimonial para el consumidor. A modo de referencia, se pondera que la mayor de las propuestas (es decir, $ 976.000 al 11.03.2021) resulta inferior al precio pago por el consumidor con su actualización a la misma fecha final según la tasa activa que este fuero aplica comúnmente ($ 1.210.823 a la misma fecha).

En suma, se encuentra acreditado que el señor S. y Siker contrataron la compraventa de un automotor, el consumidor pagó el precio y la proveedora no entregó la cosa comprada. Este defecto de prestación injustificado implica su incumplimiento del contrato, que era obligatorio para las partes (art. 959, CCN); y, por ende, constituye una conducta antijurídica.

4. Ahora bien, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que la atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos, y que el factor de atribución es la culpa en caso de ausencia de normativa (art. 1721, CCCN). Si bien la Ley de Defensa del Consumidor prevé un factor de atribución objetivo en ciertos supuestos (art. 40), no aplica al caso porque el daño del consumidor no resultó del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio en los hechos debatidos.

Entonces, se recuerda que la culpa es un factor subjetivo de atribución de responsabilidad, consistente en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Este concepto comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión (art. 1724, CCCN).

Además, se resalta que Siker es un comerciante profesional, condición que lo responsabiliza de manera especial pues su superioridad técnica conlleva su deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (arts. 1724 y 1725, CCCN). Esta circunstancia se agrava por el hecho de que ya había percibido la totalidad del precio del contrato del consumidor.

A partir de lo anterior, la conducta desarrollada por la demandada –en particular, la falta de entrega del vehículo– no se ajusta al nivel de diligencia exigible a su parte. En este sentido, se pondera su oposición al reclamo cuando existe desproporción entre, por un lado, el monto que Siker percibió por el automotor comprado y, por otro, la suma total que devolvió después de los reclamos del actor.

Por lo tanto, el factor de atribución subjetivo está suficientemente acreditado en este caso.

5. Llegado a este punto, se reconoce que la pandemia de Covid-19 y las restricciones dispuestas constituyen un hecho público y notorio con incidencia en la actividad automotriz y comercialización de automotores. De hecho, como se señaló anteriormente, esa circunstancia fue reconocida por el señor S. en su demanda. Sin embargo, como se expone a continuación, la relevancia jurídica de la incidencia de esta circunstancia sobre los hechos debatidos no reviste ese mismo carácter de público y notorio ni está acreditada ni invocada en este proceso.

El Código Civil y Comercial de la Nación establece que la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación producida por caso fortuito o fuerza mayor extingue la obligación sin responsabilidad (art. 955). Prevé igualmente que el deudor de una obligación queda eximido del cumplimiento y no es responsable si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado (art. 1732). Agrega que la existencia de esa imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la prohibición del ejercicio abusivo de los derechos; y que su prueba recae sobre quien la invoca (art. 1736).

Por el contrario, el mismo código distingue al concepto antecedente de la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación, que tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial o su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible (art. 956).

Esta Sala sostuvo reiteradamente que la invocación del caso fortuito o fuerza mayor como eximente de responsabilidad requiere que los hechos en cuestión sean imprevisibles (imprevisibilidad razonable, de acuerdo a las circunstancias del caso), inevitables (amén de ello irresistible para el deudor), inimputables (ajeno a la culpa del deudor o de las personas por las que debe responder) y actuales (en punto a afectar el cumplimiento de la obligación cuando esta es exigible); y tornen definitivamente imposible el cumplimiento de la prestación (expte. nro. 5239/2015, “Bardi, Jorge Sebastián c/ Travel Rock SA y otros s/ ordinario”, 28.09.2022; expte. nro. 28959/2016, “Hola Rental SA c/ Covimer SA s/ ordinario”, 31.05.2021).

Así, la configuración del caso fortuito o fuerza mayor requiere que exista un impedimento definitivo y absoluto del cumplimiento de la obligación. Sobre lo primero, se destacó en la doctrina que la imposibilidad definitiva libera al deudor mientras que la meramente transitoria sólo lo exime de los daños y perjuicios moratorios, manteniendo el vínculo obligacional. Así, el deudor está obligado a satisfacer la prestación debida inmediatamente después de la cesación del impedimento temporario que obstaba al cumplimiento (Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T. I, Buenos Aires, AbeledoPerrot, pág. 179). En cuanto a lo segundo, se aclaró que “[l]a imposibilidad absoluta de cumplimiento es la que afecta a cualquier persona, en tanto que la imposibilidad relativa se refiere a determinado deudor, pero que no habría sido un obstáculo para otro” (id., con cursiva en el original).

Sentado lo anterior, se destaca que Siker no invocó la pandemia como un eximente de responsabilidad relevante en su contestación de demanda. Por el contrario, se limitó a manifestar que “la industria automotriz ha sido una de las más perjudicadas por la Pandemia” y “la entrega de la unidad requerida por el actor se vio notablemente demorada”.

Esto resulta insuficiente para tener por planteada una imposibilidad absoluta y definitiva de cumplir sus obligaciones.

Aún más, se reitera que la demandada tampoco aportó elementos de convicción conducentes para acreditar cómo la pandemia obstó a que pudiera cumplir en los términos que requiere el instituto, es decir, absolutos y definitivos.

Por el contrario, de la prueba documental surge que la demandada manifestó que “después de la primera cuarentena todas las concesionarias oficiales sobrevendieron sus unidades, quedándose sin stock” y que ella carecía de prioridad ante la fabricante para la obtención de la unidad (cfr. correo electrónico del 3.07.2020 a fs. 70/76). A falta de otros elementos de convicción, esto conduce a entender que el obstáculo que la pudo haber afectado no es absoluto sino relativo.

Además, es un hecho público y notorio que la pandemia y las medidas públicas tendientes a su atención tampoco tuvieron consecuencias constantes en el tiempo de los hechos debatidos. Los mismos correos electrónicos aportados al proceso evidencian la reapertura de las actividades (fs. 70/76). Esto también lleva a considerar la ausencia de prueba para tener por acreditado el carácter permanente del eventual impedimento que haya podido afectar a la demandada.

Por lo expuesto, las consideraciones señaladas en este numeral impiden que se pueda tener a la pandemia y las medidas públicas tendientes a su atención como un factor eximente de la responsabilidad de la demandada.

6. Ahora bien, como se señaló anteriormente, el actor no demandó la restitución de las sumas pagadas sino la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del contrato por parte de Siker (fs. 168/186).

En este sentido, se destaca que tanto la ley nro. 24.240 (art. 10 bis, inc. c) como su Reglamentación (art. 7, inc. b) establecen que el consumidor tiene derecho al resarcimiento por los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del proveedor (CNCom, Sala A, “García, Pablo Daniel c/ Next Car SRL y otro s/ ordinario”, 13.11.2023; Sala C, “Koch, María Laura c/ Ideas Conceptos SA s/ ordinario”, 16.04.2019; Sala D, “Añon, Adrián Ariel c/ Asus y otros s/ ordinario”, 15.10.2019). También, el Código Civil y Comercial de la Nación prevé la reparación del daño por incumplimiento contractual (art. 1082).

Hay un daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva (art. 1737, CCCN). Su indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima (art. 1738, CCCN), concepto que abarca los derechos resultantes de los contratos, que integran el derecho de propiedad de los contratantes (art. 965, CCCN). A su vez, la Constitución Nacional declara a este derecho de propiedad como “inviolable” (art. 17) y garantiza su uso y goce (art. 14).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el término propiedad según los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional comprende “todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad”. Precisó que integra esta noción constitucional todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce (Fallos: 145:307, “Bordieu”; 330:3483, “Cuello”; 341:1485, “EN – Procuración del Tesoro Nacional c. (nulidad del laudo del 20-III-09)”; 344:3476, “Coihue SRL”; 345:1184, “Telefónica de Argentina SA”; 345:951, “Edenor SA”). En relación con este principio constitucional de la inviolabilidad de la propiedad, la Corte aseveró que protege “con igual fuerza y eficacia tanto los derechos emergentes de los contratos como los constituidos por el dominio o sus desmembraciones” (Fallos: 145:307, “Bordieu”). En otro precedente, aseveró que esta inviolabilidad no puede ser alterada por normas infraconstitucionales (Fallos: 318:445, “Servicio Nacional de Parques Nacionales”).

En el presente caso, el señor S. celebró un contrato de compraventa de un automotor, y cumplió su obligación principal, esto es, el pago del precio. A partir de ese contrato y del cumplimiento de su prestación, adquirió un derecho a obtener la entrega del automotor. La falta de entrega de ese bien vulneró el derecho de propiedad del consumidor; y esa lesión a un derecho –que, además, tiene la protección reforzada a los intereses económicos del artículo 42 de la Constitución Nacional– configura un daño, que debe ser resarcido por la proveedora.

El Código Civil y Comercial de la Nación prevé que la reparación del daño debe ser plena, y consiste en la restitución de la situación al estado anterior al hecho dañoso (art. 1740). Sobre esto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación afirmó que el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos es un “principio basal del sistema de reparación civil [que] encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)” (Fallos: 344:2256, “Grippo”).

Las normas del Código Civil y Comercial de la Nación y en la Ley de Defensa del Consumidor atinentes a la responsabilidad son reglamentarias del principio general de derecho alterum non laedere, consagrado en el artículo 19 de la Constitución Nacional. La violación de este deber de no dañar a otro genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (Fallos: 344:2256, “Grippo”; 327:3753, “Aquino”; 308:1118, “Gunther”; CNCom, esta Sala, expte. nro. 5551/2014, “Brea, María Laura c/ López, Néstor y otros s/ ordinario”, 1.08.2022). Se reitera: esta reparación no se logra si los daños subsisten en alguna medida, motivo por el cual la indemnización debe ser integral (Fallos: 335:2333, “Rodríguez Pereyra”).

Con anterioridad, la Corte Suprema sostuvo que “[e]l principio de la reparación justa e integral, admitido pacíficamente por la jurisprudencia, ha de entenderse en un sentido amplio de compensación justa e integral de manera que permita mantener la igualdad de las prestaciones conforme al verdadero valor que en su momento las partes convinieron y no una numérica equivalencia teórica” (Fallos: 295:973, “Fernández, Juan Vieytes de (sucesión)”).

En este sentido, la jurisprudencia del fuero señaló que “la reparación de los daños y perjuicios derivados de una resolución contractual se incluye todo lo necesario para dejar al acreedor en la situación patrimonial que habría tenido si no fuera por el hecho del deudor responsable […], es decir, lo que se busca es la recomposición del statu quo ante […] colocándose al no culpable –o no responsable– de la resolución en la situación patrimonial similar pero no peor a aquella que tenía antes de contratar” (“Añon, Adrián Ariel c/ Asus y otros s/ ordinario”, ya citado; doctrina “Koch, María Laura c/ Conceptos SA s/ ordinario”, ya citado).

Así también se ha expedido la doctrina nacional al afirmar que “[c]on la determinación de los daños y perjuicios se persigue la finalidad de colocar al acreedor en una situación patrimonial equivalente a la que tendría si la obligación se hubiera cumplido. De este modo se trata de remediar la inejecución del deudor, para que la conducta indebida de este no se traduzca en desmedro de los bienes del acreedor. En suma, la indemnización de daños y perjuicios desempeña una función de equilibrio o nivelación. El acreedor fundaba, en la satisfacción de la prestación debida, la legitima expectativa de obtener un determinado estado patrimonial. El incumplimiento del deudor ha frustrado esta perspectiva. Lógico es que el derecho la restablezca poniendo a cargo del deudor las compensaciones pecuniarias que sean suficientes para devolver al acreedor la situación patrimonial justamente esperada” (Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, T. I, Buenos Aires, AbeledoPerrot, p. 223, con cursiva en el original).

Para más, se recuerda que la Constitución Nacional establece que los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de sus intereses económicos en la relación de consumo (art. 42). En atención a esto, la Corte Suprema sostuvo reiteradamente que “los usuarios y consumidores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente decidió proteger de modo especial” (Fallos: 343:2255, “Vela”; 333:203, “Uriarte Martínez”; 331:819, “Ledesma”). Esta tutela especial reviste carácter de orden público (art. 65, LDC) y, asimismo, conlleva que las normas involucradas deben interpretarse conforme el principio de protección del consumidor (arts. 1094 y 1095, CCCN, art. 3, LDC).

Ahora bien, en este caso está acreditado que el resarcimiento dispuesto por la sentencia apelada no le permite al consumidor adquirir una unidad equivalente o similar a la que compró y pagó. Ello surge de la respuesta de la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina (fs. 1171) y de la prueba pericial contable (fs. 391/392). Hay que recordar entonces que la reparación integral no se logra si el resarcimiento se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende repararse (CSJN, Fallos: 344:2256, “Grippo”; 314:729, “Vargas”; 316:1949, “Maldonado”; 340:1038, “Ontiveros”) y, como consecuencia de ello, estos mismos daños subsisten en alguna medida tras el resarcimiento (Fallos: 335:2333, “Rodríguez Pereyra”).

Por ello, entiendo que corresponde condenar a Siker por la suma equivalente al precio del automotor que el señor S. compró, pagó y aquella no le entregó. Por el contrario, admitir un resarcimiento parcial importaría permitirle a la demandada que pueda aprovecharse de su propio incumplimiento (CNCom, Sala C, “Rages, Juan Marcelo c/ FCA Argentina SA s/ ordinario”, 9.08.2022), hipótesis que resulta extraña a cualquier concepto de justicia.

En suma, se admite el agravio expresado por el señor S. y se condena a Siker a pagarle, en concepto de daño emergente, la suma equivalente al precio de comercialización para el público consumidor de una unidad 0 kilómetro de marca Nissan modelo Versa Exclusive CVT MY a la fecha de efectivización del pago, sin incluir gastos e impuestos –pues estos estaban a cargo del consumidor, quien no acreditó haberlos pagado (fs. 62/69)– y con la previa detracción de la suma de $ 330.000 con los intereses correspondientes según la sentencia apelada. Este resarcimiento deberá pagarse en el plazo de diez días desde la fecha de la presente resolución; y no devengará intereses porque esta solución no implica un capital sobre el cual la demandada deba pagar réditos.

7. A continuación, corresponde considerar el cuestionamiento relativo al rechazo de la petición indemnizatoria de daño moral.

Sobre esto, la jurisprudencia del fuero reconoce la posibilidad de causar un daño moral en el marco de la ejecución de contratos relativos a automotores (CNCom, esta Sala, expte. nro. 4692/2019, “Padula, Marcelo Néstor c/ Sauma One San Isidro SA y otros s/ ordinario”; 12.04.2023; Sala A, “Lenarduzzi, Alejandro y otro c. Automóviles San Jorge SA s/ ordinario”, 7.12.2021; Sala D, “Carrazán, Walter Luis c/ Car One SA y otro s/ ordinario”, 1.06.2021).

El daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos (art. 1737, CCCN); y su reparación tiene un carácter resarcitorio en tanto la finalidad de la indemnización es compensar los efectos del agravio moral sufrido (arts. 1738 y 1740, CCCN).

Sobre el resarcimiento de este rubro en el marco contractual, se sostuvo que la apreciación debe ser efectuada con criterio restrictivo porque no es una reparación automática tendiente a resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos sino solamente determinados padecimientos espirituales que sea menester de acuerdo con la naturaleza del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. En este sentido, la carga de acreditar su existencia corresponde a quien lo reclama (art. 1744, CCCN; art. 377, CPCCN). Esta carga se justifica porque el daño moral se vincula con un desmedro extrapatrimonial o lesión en sentimientos personales no asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones propias de cualquier incumplimiento contractual. Por esta razón, se requiere que quien invoca el daño moral también acredite las circunstancias especiales a las que la ley condiciona la procedencia de su resarcimiento (“Lenarduzzi, Alejandro y otro c. Automoviles San Jorge S.A. s/ ordinario”, ya citado). De otra manera, la indemnización podría configurar un enriquecimiento indebido a favor del reclamante (“Padula, Marcelo Néstor c/ Sauma One San Isidro y otros SA s/ ordinario”, ya citado).

Sin embargo, la prueba directa de la existencia del daño moral es objetivamente difícil como consecuencia de la naturaleza interior de los bienes jurídicos en los que se produce (CNCom, esta Sala, “Alustiza, José María Bautista c/ Ford Argentina SCA y otros s/ ordinario”, 16.05.2016). En atención a ello, se considera que la razonable restricción en la valoración del daño moral no puede erigirse en un obstáculo insalvable para su reconocimiento cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y base sólida en los antecedentes de la causa.

Las circunstancias debatidas en este caso más el tiempo transcurrido desde el incumplimiento de la proveedora aparejaron razonablemente sinsabores, ansiedad y molestias al actor que trascienden a la normal adversidad que se verifica frente a contingencias ordinarias de la vida cotidiana. Por ello, cabe concluir que, efectivamente, el señor S. ha padecido un agravio moral que debe ser resarcido por Siker (CNCom, esta Sala, expte. nro. 55755/2008, “Fernández, Miguel Ángel c/ Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, 28.12.2021).

A los fines de cuantificar este daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no necesariamente tiene que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (CSJN, Fallos: 344:2256, “Grippo”; 323:3614, “Saber”; CNCom, esta Sala, expte. nro. 21143/2017, “Masip, Eduardo Alejandro c/ Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo SA s/ ordinario”, 6.06.2022). La evaluación del perjuicio moral es tarea delicada pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, Fallos: 334:376, “Baeza”; CNCom, esta Sala, expte. nro. 7790/2021, “Pobiegajlo, Nicolás Augusto José c/ Guini SA s/ sumarísimo”, 5.10.2023; expte. nro. 2067/2019, “Van Balen Blanken, Matthijs Gerard c/ Assist Card Argentina SA de Servicios s/ ordinario”, 26.09.2022).

No corresponde aplicar pautas matemáticas para determinar su cuantía sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa, ya que ésta depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes, factores que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (CNCom, esta Sala, expte. nro. 9976/2014, “Llanos, Andrea Laura c/ Fiat Auto SA de Ahorro P/F Det. y otro s/ ordinario”, 30.03.2022; “Pobiegajlo, Nicolás Augusto José c/ Guini SA s/ sumarísimo”, ya citado).

De esta manera, corresponde admitir el agravio y condenar a Siker por la suma de $ 600.000 en concepto de indemnización del daño moral (art. 165, CPCCN), la cual deberá pagarse al señor S. en el plazo de diez días desde la fecha de la presente resolución. Este monto devengará intereses a la tasa activa que el Banco de la Nación Argentina aplica en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días (CNCom, en pleno, “SA, La Razón s/ quiebra s/ incidente de pago de los profesionales”, 27.10.1994; art. 303, CPCCN), sin capitalizar, desde el 23.07.2020, fecha de recepción del requerimiento fehaciente del actor.

8. En cuanto al daño punitivo, advierto que está receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. El daño punitivo se erige en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, CN) en el marco del derecho de daños.

El daño punitivo regulado por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.

Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas (conf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 18º Sesión Ordinaria, Dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia, Fundamentos, párr. 15, 9.08.2006). En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.

La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (CNCom, esta Sala, expte. nro. 42014/2009 “Acuña, Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo” 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009B, p. 949).

En sentido similar, la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos –país que ha desarrollado una extendida práctica de condenas por daños punitivos– ha puntualizado que la imposición de esos daños tiene por finalidad la sanción y la disuasión (cfr. doctrina Suprema Corte de los Estados Unidos, “Pacific Mutual Life Insurance Company v. Haslip”, 499 U.S. 1 (1991), 4.03.1991; “BMW of North America, Inc. v. Ira Gore, Jr.”, 517 U.S. 559 (1996), 20.05.1996; “State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, et al”, 538 U.S. 408, 7.04.2003).

Tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional se destacó que esta sanción sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por (i) dolo o culpa grave del sancionado; (ii) obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito; o (iii) en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (CNCom, esta Sala, expte. nro. 33694/2006; “Spadavecchia, María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone SA s/ ordinario”, 19.11.2015). No todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se trata de casos de particular gravedad que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con este instituto es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

En el presente caso entiendo que no están reunidos los presupuestos para la aplicación de daños punitivos. En particular, no está acreditado que Siker haya actuado con dolo o culpa grave en la demora en la entrega del automóvil. En este sentido, está demostrado que las partes tuvieron diversos intercambios al efecto de resolver el conflicto, y que la proveedora realizó propuestas –sin perjuicio de lo manifestado anteriormente– y devolvió parcialmente el precio percibido. De esta manera, no se ha demostrado una desaprensión o desinterés grave por los derechos del consumidor, ni que haya desarrollado una conducta antijurídica con incidencia en un universo de sujetos indeterminados. Para más, se pondera que los derechos involucrados tienen una naturaleza estrictamente patrimonial.

Esto justifica el rechazo del agravio del recurrente.

9. El principio general en materia de costas es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria (art. 68, CPCCN). El juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente.

El hecho de que algún pedido indemnizatorio no fuese admitido no obsta a dicha conclusión, toda vez que, en los reclamos por daños y perjuicios –como ocurre en el presente caso–, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder motivó el pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom, esta Sala, expte. nro. 13187/2018, “Lagui, Leandro César c/ American Express Argentina SA y otro s/ ordinario”, 14.11.2022). Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias arrimadas cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota.

En consecuencia, propongo al Acuerdo imponer las costas de esta instancia a Siker en atención a su carácter de sustancialmente vencida, por aplicación del principio objetivo de la derrota.

IV. Conclusión

En razón de lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) admitir parcialmente el recurso del señor L. F. S.; (ii) modificar la sentencia en el sentido de condenar a Siker SA a pagar (ii.1) la suma equivalente al precio de comercialización para el público consumidor de una unidad 0 kilómetro de marca Nissan modelo Versa Exclusive CVT MY a la fecha de efectivización del pago, con la previa detracción de la suma de $ 330.000 con los intereses correspondientes según la sentencia apelada, en el plazo de diez días desde la fecha de la presente resolución; y (ii.2) la suma de $ 600.000 en concepto de indemnización del daño moral, con más intereses desde el 23.07.2020 a la tasa activa que el Banco de la Nación Argentina aplica en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar; e (iii) imponer las costas de esta instancia a la demandada.

He concluido.

Por compartir la solución arribada, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve (i) admitir parcialmente el recurso del señor L. F. S.; (ii) modificar la sentencia en el sentido de condenar a Siker SA a pagar (ii.1) la suma equivalente al precio de comercialización para el público consumidor de una unidad 0 kilómetro de marca Nissan modelo Versa Exclusive CVT MY a la fecha de efectivización del pago, con la previa detracción de la suma de $ 330.000 con los intereses correspondientes según la sentencia apelada, en el plazo de diez días desde la fecha de la presente resolución; y (ii.2) la suma de $ 600.000 en concepto de indemnización del daño moral, con más intereses desde el 23.07.2020 a la tasa activa que el Banco de la Nación Argentina aplica en sus operaciones de descuento de documentos a treinta días, sin capitalizar; e (iii) imponer las costas de esta instancia a la demandada.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme acordadas nros. 31/2011 y 38/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según lo dispuesto en el artículo 4 de su acordada nro. 15/2013. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana E. Milovich).

F., S. A. y otro c. Indesit Argentina S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 30 días de noviembre de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “F., S. A. Y OTRO c/ INDESIT ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 6436/2021, procedente del Juzgado nº 15 del fuero (Secretaría nº 30) en la cual, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Doctores Garibotto, Vassallo, Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia

Desestimada la excepción de falta de legitimación pasiva que interpuso Indesit Argentina S.A., el primer sentenciante tuvo por debidamente probado que un lavasecarropas de la marca Ariston fabricado por aquélla, en julio de 2018 fue adquirido en Bosán S.A. (Rodó) por la coactora S. A. F. y pagado con fondos de la codemandante Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., y que sin perjuicio de que ningún documento se aportó al expediente que informara el plazo de la garantía, basado en las órdenes de trabajo, en la pericia ingenieril y en el testimonio que analizó, consideró el a quo que el artefacto se encontraba garantizado cuando evidenció desperfectos de funcionamiento.

Con tal sustento, basado en lo dispuesto por el inc. b del art. 17 de la ley 24.240 condenó a Indesit Argentina S.A. (i) a reintegrar a la actora $ 350.000, con más intereses que mandó computar desde el 22.12.2022, fecha en que fue informado por el perito ingeniero el valor del bien en ese momento; (ii) a pagar $ 75.120 en concepto de “gastos de Laundry”, también con intereses, que ordenó calcular desde el 26.4.2021, data de inicio del juicio; y (iii) a sufragar $100.000 en concepto de resarcimiento del daño moral, con réditos a computarse desde el 5.11.2019, fecha ésta de realización del service nº 630108 y se informó del cambio del artefacto; y si bien (iv) no fijó multa alguna por daño punitivo por no haber sido demostrados los recaudos de admisibilidad requeridos por el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor; (v) impuso a la demandada el pago de las costas y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes en el litigio.

Tal es, en apretadísima síntesis, el contenido de la sentencia.

II. Los recursos

i. El veredicto fue resistido por ambas partes: S. A. F. y Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. incorporaron su memorial de apelación el 23 de agosto del año en curso, que tempestivamente respondió Indesit Argentina S.A. quien, un día antes expresó los agravios que la sentencia le causó, que también en tiempo propio contestaron aquéllas.

Agravios de la parte actora

(i) Cuestionó, por baja, la suma que por daño emergente y lucro cesante fijó la sentencia con base en lo dictaminado por el perito ingeniero.

Adujo que las marcas de los artefactos cuyo precio informó el experto son de rango inferior y de menor valor; sostuvo, por ende, que no son productos equiparables y, por esto, pidió que por daño emergente se ordene la restitución de lo que se pagó con más intereses, y por pérdida de la chance se mande pagar la diferencia entre lo abonado y el valor establecido a abril de 2021, que calculó en $ 270.000 cuya indexación desde esa fecha solicitó; o bien el valor de un lavasecarropas de la marca Samsung según surge del informe que adjuntó al memorial.

(ii) Aseveró ser muy baja, y por ello apeló, la suma que se asignó como resarcimiento del daño moral.

(iii) Se quejó del rechazo del daño punitivo.

(iv) Por último, por considerarla insuficiente, con base en la doctrina emergente del fallo plenario “Samudio”, solicitó que la tasa del interés que acrece a cada rubro se duplique.

Quejas de Indesit Argentina S.A.

(i) Dijo haber opuesto la excepción de falta de legitimación pasiva por cuanto en la pieza de inicio se demandó por incumplimiento contractual, cuando ningún contrato le ligó con las iniciantes; criticó, por esto, la sentencia que consideró que por haber brindado asistencia técnica la oposición de esa defensa contravino la doctrina de los propios actos; y afirmó que lo así juzgado “es erróneo por cuanto la prestación de la asistencia técnica se da en los términos de la ley 24.240 en cumplimiento de una garantía legal y no contractual” que, adujo, nunca desatendió.

(ii) Aseveró no haber discutido que el plazo de la garantía fue de 12 meses contados desde que el producto fue adquirido.

(iii) Se quejó de la manera con que se valoró la pericia ingenieril y las impugnaciones que de la misma experticia formuló su parte.

(iv) Otro tanto realizó en lo que se refiere al análisis del testimonio rendido por la señora N. B. F.

(v) Cuestionó, por excesivo, el monto que la sentencia asignó al rubro “Laundry”, y el dies a quo de los réditos que sobre ese capital mandó computar.

(vi) Criticó el veredicto que halló procedencia al rubro daño moral, la suma que para resarcirlo se fijó, y la fecha de inicio del cálculo de los intereses.

Tengo presente la totalidad de cuanto sobre estos asuntos invocaron ambas partes del juicio.

ii. Fueron también apelados los honorarios.

Y, asimismo, fue oída la señora Fiscal General ante esta alzada mercantil.

III. La solución

Adelanto que las quejas que fueron vertidas serán examinadas atendiendo exclusivamente a los aspectos de hecho y de derecho que entiendo directa e inmediatamente relacionados con las cuestiones esenciales y dirimentes que plantea el caso, y que descartaré para el análisis aquellos aspectos que considero irrelevantes para la correcta composición de la litis, lo cual no es sino expresión de un adecuado ejercicio de la función de juzgar ya que, como lo tiene reiteradamente dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces únicamente deben examinar aquello que estimen pertinente para una correcta decisión (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, 8.6.2017, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”).

Y de la misma manera aclaro que más allá del derecho sobre cuya base la parte actora demandó (aludió a normativa del viejo Código Civil ley 340; v. escrito de inicio, fs. 2/16, capítulo 3), dada la época de los hechos enjuiciados en autos corresponde examinar el caso de acuerdo a las normas contenidas en el Código Civil y Comercial que actualmente nos rige.

i. Dicho esto, examinaré ahora la procedencia de los cuatro primeros agravios que introdujo la defensa.

(i) El art. 40 de la ley 24.240 consagra un sistema de responsabilidad objetiva, entre otras situaciones, por defectos de fabricación (v. Farina, en “Defensa del consumidor y del usuario”, Buenos Aires, 2004, pág. 436 y sig., nros. 1 y 2; Chamatropulos, en “Estatuto del consumidor, comentado”, Buenos Aires, 2016, tº. II, pág. 77), en el que el factor de atribución es el vicio o riesgo de la cosa, de manera que para hacer efectiva esa responsabilidad objetiva el consumidor damnificado debe probar el defecto y el daño (v. Rouillón, en “Código de Comercio, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2005, tº. V, pág. 1200 y sig.; Pizarro, en “Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa”, Buenos Aires, 2007, tº. II, pág. 381 y sig.).

En esa línea lleva dicho esta Sala (v. entre otros, 22.3.2018, “Ruiz Martínez Esteban c/ Garbarino S.A.”; 3.5.2018, “Balembaum S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A.”; 15.8.2019, “Bandin, María Elena c/ Brenson Autos S.A.”; 28.5.2019, “Bernasconi, Diego Ariel c/ Volkswagen Argentina S.A.”; 17.6.2021, “Rechi, Verónica Edith c/ Novo Auto S.A.”) que el específico ámbito de actuación de la previsión contenida en el art. 40 de la ley 24.240 supone la presencia de un producto o servicio riesgoso o vicioso y que el consumidor ha sufrido un daño por ese defecto, siendo precisamente tal hipótesis la que justifica extender la legitimación pasiva a todos los sujetos que de un modo u otro participaron en la creación del riesgo u obtuvieron ventajas del producto o servicio (cfr. Picasso, en “La culpa de la víctima en las relaciones de consumo. Precisiones de la Corte Suprema”, LL 2008-C-562).

Con base en lo expuesto, concluyo que Indesit S.A. se halló pasivamente legitimada para ser demandada.

(ii) La segunda de las quejas que la nombrada expresó no es tal: aun siendo cierto que la sentencia puso en cabeza de Indesit S.A. la carga de demostrar que el plazo de la garantía legal había corrido (Considerando I.D, párrafo 3º), por cuanto ese asunto no mereció discusión en la litis (nunca controvirtió la defensa que el plazo a que me refiero fue de doce meses), la consideración a que aludo, aunque innecesaria, no pudo generar agravio.

(iii) Quedó demostrado, en vía pericial, que al ser utilizado en la función “centrifugado + desagüe”, el lavasecarropas de que tratamos exhibió un elevado nivel de ruido y vibración (pericia ingenieril, fs. 165/167, respuesta al punto 2 propuesto por la parte actora).

La pericia mecánica traduce a los jueces –legos en esa materia– en lenguaje inteligible, las vinculaciones de causa-efecto que puedan suceder entre acontecimientos probados; su apreciación corresponde a los magistrados, y aun cuando la experticia no tenga carácter vinculante para el juez, el apartamiento de sus conclusiones debe encontrar apoyo en razones serias, en fundamentos objetivamente demostrativos de que no se halla reñida con principios lógicos o máximas de experiencia; resulta preciso invocar razones fundadas las que, a su vez han de reposar sobre elementos de juicio al menos de igual jerarquía que los invocados por el experto, que permitan desvirtuar el informe (esta Sala, 1.11.2016, “Líberman, Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; íd., 11.4.2017, “Obrist, Sergio Marcelo c/ Fiat Auto Argentina S.A.”; íd., 23.5.2017, “Mut, Darío Javier c/ Dietrich S.A.”; íd., 15.8.2023, “Reynoso, Alejandro Gustavo c/ Omega Trans S.R.L.”; cfr. Devis Echandía, en “Teoría general de la prueba judicial”, Buenos Aires, 1981, tº. t. 2, págs. 336 y sig.; Fassi, en “Código Procesal Civil y Comercial”, Buenos Aires, 1980, tº. II, pág. 359, nro. 2600; también Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado…”, tº II, pág. 523, nros. 2 y 3).

Pues bien; más allá de que según las reglas de la sana crítica (477 y 386 del Código Procesal) hallo suficientemente fundado el peritaje analizado que aparece confeccionado por quien resulta ser idóneo en la materia de que se trata, la impugnación que contra lo dictaminado formuló la defensa (en fs. 173/174 entre otras cosas sostuvo que el experto no especificó “…qué se entiende por excesivo nivel de ruido y vibración…”, y reiteró en fs. 187) no alcanza, a mi juicio, para concluir de modo diverso: además de la respuesta que brindó el perito en la que aclaró no haber contado con un decibelímetro, no obstante lo cual mantuvo su original dictamen (en fs. 180/181), se une cuanto se desprende de las órdenes de reparación nros. 621789, 628844 y 630108, todas ellas emitidas por Oeste Service S.A. cuya autenticidad reconoció Indesit S.A. (contestación de demanda, fs. 45/53, capítulo III.6, tercer párrafo), en las que el técnico que revisó el artefacto aludió al ruido excesivo que emanaba al funcionar.

Con esa base instrumental y pericial, concluyo que el lavasecarropas fabricado por Indesit S.A. sí exhibió un defecto de fabricación, entendido como aquél que aparece de manera aislada en una o algunas unidades de una serie no obstante haber sido bien concebidas o diseñadas (esta Sala, 1.11.2016, “Liberman, Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; íd., 15.6.2023, “Coscarelli, Rocío Celeste c/ Gallo, Gabriel Fabián”, y doctrina y precedentes allí mencionados).

Cupo, pues, que para exonerarse de la objetiva responsabilidad que el art. 40 de la ley 24.240 pone en cabeza del fabricante –en el apartado (i) lo dije– Indesit S.A. demostrara “…que la causa del daño le ha sido ajena…”; o dicho de otro modo, que probara la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien no debe responder, o el caso fortuito ajeno al producto o cosa que fracture la relación de causalidad (cfr. Rouillón, op. y loc. cit., pág. 1206; Picasso-Vázquez Ferreyra, op. y loc. cit., Farina, op. cit., pág. 454; Ghersi y otros, en “Derechos y responsabilidades de las empresas y consumidores”, Buenos Aires, 1994, pág. 126 y sig.; Pizarro, op. y loc. cit., pág. 384; esta Sala, 18.2.2010, “Figueroa, Gonzalo Esteban c/ Fiat Auto Argentina S.A.”; íd., 27.8.2019, “Rosano, Valeria Alejandra c/ D’Arc Libertador S.A.”; íd., 19.11.2019, “Marcovecchio, Carolina c/ Seiseme S.A.”; íd., 26.5.2020, “Domínguez, Julián Cruz c/ Volkswagen Argentina S.A.”; íd., 23.5.2023, “García, Claudio Daniel c/ Volkswagen Argentina S.A.”).

Nada de esto fue hecho.

En tal escenario, alcanza con recordar que la carga procesal de probar es la actividad encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio interés del litigante, dado que el juez realiza, a expensas de los elementos probatorios aportados a la causa, la reconstrucción de los hechos invocados, descartando aquéllos que no hayan sido objeto de demostración en la medida necesaria.

La carga de la prueba es, entonces, una circunstancia de riesgo según la cual quien no prueba los hechos que invoca pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis; es una noción procesal que contiene la regla del juicio por la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando se encuentran en el proceso pruebas que le dan certeza sobre los hechos en los que debe fundamentar su decisión e, indirectamente, establece a cuál de las partes le interesa acreditar esos mismos hechos para evitarse consecuencias desfavorables (esta Sala, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; íd.,3.11.2016, “Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”; íd., 14.2.2017, “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”; íd., 13.6.2017, “Charrúa, María Juana c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 16.5.2017, “Intellect Posware Solutions Group S.R.L. c/ Y.P.F. S.A.”; íd., 19.10.2017, “Actividad Médica S.A. c/ Well Being S.A.”; íd., 28.12.2017, “Toy Store S.A. c/ Prisma Medios de Pago S.A.”; íd., 5.6.2018, “Altamirano Sergio Iván c/ Ford Argentina S.C.A.”; íd., 23.9.2021, “Estructuras y Servicios S.A. c/ Armic S.A.”; íd., 9.2.2023, “Díaz, José Miguel c/ Banco Itaú Buen Ayre”).

En mi opinión, entonces, debemos desestimar también este agravio.

(iv) Lo cual, de ser compartido por mis apreciados colegas, dota de credibilidad al testimonio vertido por la señora N. B. F., y autoriza la desestimación de la cuarta queja.

La testigo, que depuso en fs. 184, dijo ser empleada de la coactora S. F., aludió al “mucho ruido” que hacía el lavasecarropas y a las quejas que, en los vecinos, tal cosa provocó (respuesta a la 1º pregunta).

Este testimonio, que evalúo con apego a lo dispuesto por el art. 456 del ordenamiento de rito, no mereció impugnación de la defensa.

No es ocioso recordar que la fuerza probatoria de la declaración de un testigo aparece vinculada con la razón de sus dichos (art. 445 del Código Procesal) y, en particular, con las explicaciones que puede dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieron; que en la apreciación de la prueba testimonial el magistrado goza de amplia facultad: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente; que no procede excluir el mérito de la declaración testimonial única con base en el viejo aforismo testis unus-testis nullus desde que tal hacer se muestra injustificable, toda vez que seguir ese camino implicaría una limitación a la libre valoración, que es propia del juez, acerca de la credibilidad que le merece el testimonio; y que la circunstancia de que el testigo sea empleado de la accionante no es obstáculo para que su declaración sea recibida, dada su intervención personal y directa en los hechos sobre los que versa la litis, lo cual les permite acceder a su efectivo conocimiento (esta Sala, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; íd., 1.12.2016, “Clich, Horacio Ariel c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 6.12.2016, “Quantec Geoscience Argentina S.A. c/ Catgold S.A.”; íd., 25.4.2017, “Sibillano, Abel Horacio c/ Tenca, Adrián Marcelo”; íd., 9.11.2017, “Carcavallo, Hugo Raimundo c/ Mazard S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de Propietarios Ecuador 906”; íd., 7.8.2018, “Vilte, Aurelia Francisca c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd., 4.5.2021, “Echart, Verónica c/ Assist Card de Argentina S.A.” 4.5.2021; íd., 21.9.2021, “Nanders S.A. c/ IRSA Inversiones y Representaciones S.A.”; v. Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 2, pág. 446; Devis Echandía, op. cit., tº. 2, pág. 137; Morello, en “Pequeños grandes problemas en marco de la prueba”, ED. diario del 25.9.2002).

ii. Dejaré para después el análisis de las dos últimas quejas que levantó la defensa, y atenderé ahora el primero de los agravios que expresó la iniciante.

Cuando demandó, la parte pidió se condene a Indesit S.A. a restituir lo que había sufragado por la máquina de que tratamos; esto es, la suma de $ 27.990 con sus intereses (escrito de inicio, capítulo 5.2.1.) y en concepto de pérdida de la chance solicitó “…los sobreprecios que debe pagar por un lavasecarropas idéntico al que había adquirido…” (misma pieza, apartado 2) a cuyo fin incorporó un documento en el que, a esa data –abril de 2021– se valora un artefacto igual, en la suma de $ 270.000.

En conclusión, por ambos rubros solicitó $ 297.990, con más réditos.

La sentencia decidió cosa parcialmente diversa: sustentada en lo normado por el inc. b del art. 17 de la ley 24.240 mandó devolver a la actora el importe equivalente a la suma pagada, conforme el precio actual en plaza de la cosa (Considerando I.E. Daño emergente, 5º párrafo), y para cuantificar ambos rubros acudió a la pericia ingenieril que informó que el precio de un artefacto similar, porque el adquirido por la iniciante había dejado de fabricarse, a la fecha de ingreso del informe pericial –diciembre de 2022– montaba $ 350.000 (pericia, fs. 165/167, respuesta al punto 3º; y aclaración de fs. 180/181, con mención de las marcas Samsung, Philco y Whirlpool y modelos que el perito consideró similares).

En términos llanos: el precio de un lavasecarropas de la misma marca y prestaciones que el comprado por la parte iniciante, en abril de 2021 fue de $ 270.000; mientras que uno de similares prestaciones, aunque de diversa marca, en diciembre de 2022 ascendió a $ 350.000.

Sostuvo la quejosa que cuando el experto aclaró marcas y modelos sobre cuya base dictaminó acerca de lo que se le requirió “…se evidencia que son marcas de rango inferior a Ariston, que era la marca tope del mercado, y que son de características similares pero que tienen un valor menor” (memorial de agravios, apartado II, 2º oración).

Empero, no existe prueba de tal aseveración, y claro está que la documentación que, enderezada a la demostración de esa aserción ingresó la parte junto con el escrito de expresión de agravios es inconsiderable por este Tribunal, por no enmarcar en alguno de los supuestos previstos por el art. 260 del Código Procesal, en tanto no se trata de prueba que hubiere sido denegada o respecto de la que hubiere sido declarada su negligencia: juega en la especie el denominado principio de progresividad, que reconoce su fundamento en motivos de seguridad jurídica al impedir que el juicio se retrotraiga a etapas ya superadas (esta Sala, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.; íd., 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 22.6.2017, “Dispañal soc. de hecho c/ Cartonk S.R.L.”; íd., 26.4.2022, “GDF Cargas Congeladas S.R.L. c/ Aon Risk Services Argentina S.A.”; cfr. Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1992, tº. 6, págs. 364/365; Kielmanovich, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2006, tº. I, pág. 505).

Por último, es inaudible la solicitud de indexación de la suma asignada al rubro de que tratamos: suficiente es mencionar que el planteo de inconstitucionalidad que la parte actora formuló en la instancia de grado fue desestimado (sentencia, Considerando I.d.), y que tal decisión no mereció recurso (arg. art. 277 del Código Procesal; CSJN, Fallos 304:1482; 311:1907; 316:2132; 319:1606; 320:2690; 327:1532; cfr. Fennochietto-Arazi, en “Código procesal civil y comercial de la Nación, comentado y concordado…”, Buenos Aires, 1983, tº. 1, pág. 851, nº 1).

Dicho esto, en mi opinión no queda otro camino que confirmar la sentencia en lo que a este asunto se refiere, lo que implica, de suyo, desestimar la queja examinada.

iii. Ambas partes recurrieron el veredicto que halló procedencia a la acción resarcitoria del demérito moral, cuantificó la indemnización en la suma de $ 100.000 y mandó incrementarla con intereses desde el 5.11.2019, fecha de realización del service nro. 630108 de que fue objeto el lavasecarropas de marras: la parte actora afirmó ser exigua la suma fijada, mientras que la defensa criticó su admisión, su cuantificación y el dies a quo de los réditos que fue ordenado computar.

(i) No dudo que el producto defectuoso que se le proveyó, generó a la demandante S. F. padecimiento de índole espiritual: con sustento en el concepto de daño jurídico del art. 1737 del actual Código de fondo es factible concebir al daño no patrimonial (o moral o extrapatrimonial) como la lesión a los derechos e intereses lícitos no reprobados por la ley –entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares– que repercuten en la esfera extrapatrimonial de la persona; se vincula con el concepto de desmedro espiritual o lesión en los sentimientos personales, y su resarcimiento aparece destinado a compensar los padecimientos, molestias y angustias sufridas por la víctima de la iniuria en el plano espiritual, a consecuencia de un incumplimiento imputado al deudor (CSJN Fallos 308:1109; 320:536; 321:1117; 323:3614; 325:1156; esta Sala, 1.11.2016, “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; íd., 3.11.2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 3.11.2016, “Buen Día Discount S.R.L. c/ Bangliang Mao”; íd., 29.12.2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 4.4.2017, “Malaret, Carlos Mariano c/ Blaisten S.A.”; íd., 18.5.2017, “Teshima, Mariano c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 19.10.2017, “Stambule, Rubén c/ Caja de Seguros S.A.”; íd., 13.3.2018, “Rinaldi, Daniel Darío c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”; íd., 5.6.2018, “Altamirano, Sergio Iván c/ Ford Argentina S.C.A.”; íd., 7.6.2018, “González, José Alberto c/ Ford Credit Compañía Financiera S.A.”; íd., 14.8.2018,”Fernández, Laura c/ Galeno Argentina S.A.”; íd., 16.7.2020, “Di Gregorio, Nilda Mabel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd. 20.8.2020, “Foppiano, Miguel Ángel c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd. 30.8.2022, “Iturbide, Mónica Mabel c/ Prisma Medios de pago S.A.”; 8.6.2023, “Muñiz Flores, Josefa c/ Banco Supervielle S.A.”; cfr. Orgaz, en “El daño resarcible”, Buenos Aires, 1960, pág.143, nro. 11; Pizarro, en “Daño moral”, Córdoba, 1998, pág. 36; Lafaille, en “Derecho Civil-Tratado de las obligaciones”, Buenos Aires, 1947, vol. I. págs. 210 y sig.; Llambías, en “Compendio de Derecho Civil-Obligaciones”, Buenos Aires, 1974, págs. 108 y sig.; Brebbia, en “El daño moral” y en “Nuevo examen de la teoría de la reparación de los daños morales en el derecho positivo argentino”, ambos artículos publ. en “Estudios de Derecho Civil en homenaje a Héctor Lafaille”, Buenos Aires, 1962, desde pág. 151; mismo autor, en “El resarcimiento del daño moral después de la reforma del decreto ley 17.711”, publ. en ED 58-239).

Bien, a mi juicio, juzgó la sentencia que en casos como el presente nos hallamos ante una prueba in re ipsa, es decir, que surge inmediatamente de los hechos, que su vinculación no se encuentra sujeta a cánones estrictos, y que no es, por lo tanto, necesario aportar prueba directa sobre tal padecimiento (Bustamante Alsina, en “Equitativa reparación del daño no mensurable”, publ. en LL. 1990-A- 654; solución ahora receptada por el art. 1744 del Código Civil y Comercial de la Nación, que dispone que en cuanto a su prueba, “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o que surja notorio de los propios hechos”; Heredia-Calvo Costa, en “Código Civil y Comercial, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2022, tº. VII, pág. 100; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. VIII, pág. 514; esta Sala, 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3.11.2016, “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 13.6.2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 16.7.2020, “Di Gregorio, Nilda Mabel y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd. 20.8.2020, “Foppiano, Miguel Ángel c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd. 30.8.2022, “Iturbide, Mónica Mabel c/ Prisma Medios de pago S.A.”, entre otros).

Y si tal solución aún disconformara a la defensa, suficiente es analizar el inimpugnado testimonio vertido por M. A. P. en fs. 164 para formar convicción acerca de la procedencia del rubro (art. 456 del Código Procesal).

(ii) En lo que a la cuantificación del demérito se refiere, dado que la suma que se le asignó coincide con la que fue solicitada en la pieza de inicio (demanda, fs. 2/16, capítulo 5.4.), tal solución es insusceptible de generar agravio a quien solicitó el resarcimiento.

Y en lo que a la demandada concierne, alcanza con recordar que la crítica de un monto indemnizatorio por su excesividad requiere de un discurso sustentante de la proposición o, cuanto menos, de la expresión de la suma que hubiere correspondido fijar, pues sólo el análisis del argumento fundante del recurso o la comparación entre el monto criticado y el que según la quejosa hubiese correspondido en Derecho, permitirá comprobar el acusado exceso de la suma fijada.

Ergo, la falta de alguna expresión numérica y/o argumental suficiente al respecto implicó, por parte del Banco Supervielle S.A., el incumplimiento de la carga emergente del art. 265 del Código Procesal, puesto que esta norma requiere, para habilitar a la alzada a modificar el veredicto, el cuestionamiento “concreto y razonado” de lo impugnado.

A esta conclusión cabe arribar, porque no es alternativa “concreta” dirigida contra la sentencia que fijó la cifra resarcitoria la sola propuesta de reducirla o elevarla, desde que las modalidades expresivas utilizadas no oponen, contra las sumas determinadas en el pronunciamiento de grado, ninguna otra parangonable con aquéllas; y tampoco son “razonadas” por no proponer base argumental idónea que permita considerar un modo de cuantificación diverso del efectuado en la sentencia.

En tal dirección se pronunció la Corte Suprema Federal (Fallos 303:502) y esta Sala (1.11.2016, “Kuper, Néstor Daniel c/ Círculo de Suboficiales de Gendarmería Nacional”; 20.12.2016, “Da Costa, Adelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; 7.8.2018, “Vilte, Aurelia Francisca c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; 29.8.2019, “Bernardi, Ana Nélida c/ Centro Automotores S.A.”; 17.11.2020, “Beck, Ricardo S.A., Alberto c/ Nissan Argentina”; 18.5.2021, “Alitisz, Nicolás Jorge c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”; 1.6.2021, “Liberman, Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; 12.7.2022, “Luoni, Silvia Graciela c/ Europ Assistance Argentina S.A.”; íd., 10.11.2023, “Redelico, Guido Augusto c/ Banco Supervielle S.A.).

(iii) Por fin, no corresponde modificar la fecha de inicio del cómputo de los intereses, según así lo solicitó Indesit S.A.

Por un lado, porque en ningún lugar se dijo que la suma fue fijada a la fecha del veredicto (ya hemos visto que se asignó al rubro aquélla solicitada por la parte actora) y, por el otro, porque lejos de carecer de fundamentación, la sentencia indicó la razón que le llevó a juzgar de ese modo, lo cual deja vacuo el argumento sobre cuya base la defensa criticó la decisión y convierte a esa parte del recurso en un mero disenso, cuando es conocido que disentir no es criticar (esta Sala, 12.4.2016, “Tetra Pak S.R.L. c/ Gemmo América S.A.”; íd., 23.8.2016, “Pfeiffer Romina Constanza y otros c/ Crucero Este S.A.”; íd., 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 24.11.2016, “Somnitz, Evelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”; íd., 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christián Oscar”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 3.3.2017, “Antonio, Néstor Adrián c/ Ausilio, Sebastián Rodrigo”; íd., 1.6.2017, “Dadón, Mario Raúl c/ HSBC Banck Argentina S.A.”; íd., 7.3.2017, “Scafuri, Pascual c/ Gastronomía Palermo S.R.L.”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 5.9.2017, “Cooperativa de vivienda crédito y consumo Credikot Ltda. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de propietarios Ecuador 906”; íd., 22.3.2018, “CTL S.A. s/ quiebra –Matías Alejandro Castillo– c/ Casanuova S.A.”; íd., 10.4.3028, Carloni, Alejandro Eusebio c/ A Campo Traviesa S.R.L.”; íd., 29.5.2018, “Verdena Holding Inc. c/ Capelli, Juan Carlos”; íd., 14.6.2018, “Torres del Libertador S.A. c/ Ascensores Guillemi Joaquín S.R.L.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 5.8.2021, “Rolando, Fabiana Lorena c/ Carballo Automotores S.A.”; íd., 8.2.2022, “Tuboforte S.A. c/ Construcciones, Infraestructura y Servicios S.A.”; cfr. Serantes Peña-Palma, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº. I, pág. 629; también y en esa misma línea Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 1, pág. 835; Guasp, en “Derecho procesal civil”, 2º ed., Madrid, 1956, pág. 1427; Cúneo Libarona, en “La deserción de instancia por falta de expresión de agravios”, publ. en LL 1978-B-483; Podetti, en “Tratado de los recursos”, Buenos Aires, 1958, pág. 614; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 4º ed., Buenos Aires, 1975, pág. 445, nota 385; Colombo-Kiper, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado”, Buenos Aires, 2006, tº. II, pág. 441, nro. 4 y jurisprudencia allí citada).

iv. Agravió a Indesit S.A. la forma en que la sentencia cuantificó el rubro “gastos de laundry” ($ 75.120) y, asimismo, que los intereses que acceden a ese capital comenzaran a correr desde el 26.4.2021, fecha de interposición de la demanda.

(i) Sí lleva razón la demandada en lo que se refiere a la cuantificación del rubro: más allá de que resultó probado el costo del servicio de lavandería que coincide con el argumento fundante de la procedencia del rubro según se desprende de la demanda (v. nuevamente fs. 2/16, capítulo 5.2.3.), lo cierto es que si en la pieza inaugural de expediente fue pretendido un resarcimiento de $ 30.000, pues entonces es ésa la suma que debió asignarse al rubro en cuestión y no la que resultó del cálculo que se realizó en la sentencia que, por un lado carece de la menor precisión y, por el otro, arroja por resultado una suma notablemente superior a la pretendida por quien supo cuánto gastó en tal menester antes de demandar.

En pocas palabras, en cuanto a este asunto la sentencia falló ultra petita: recordemos que la congruencia procesal, de claros matices sustantivos, es garantía del debido proceso, la igualdad de defensa en juicio y la propiedad, al procurar que el juez no falle sobre algo diferente a lo pedido por las partes –extra petita– ni más allá –ultra petita– ni omitiendo cuestiones conducentes a la solución del litigio –citra petita– (esta Sala, 9.8.2003, “Daiana Management S.A. c/ Corbox S.A.”; íd., 4.6.2009, “Financiera Difra S.A. c/ Megatrans S.A.”; íd., 30.8.2010, “Rafael Herrera c/ Quebrachito Granos S.A.”; íd., 2.10.2018, “Harz Und Derivate A.G. c/ Akzo Nobel Coatings S.A.”; íd., 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”; íd., 3.9.2020, “Rossi, Adriana Mabel c/ Galeno Argentina S.A.”; íd., 19.5.2022, “Carbajal, Carla Jésica y otro c/ Mundo Pisos S.A.”; cfr. Devis Echandía, en “Teoría general del proceso”, Buenos Aires, 1997, pág. 434; Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 1, pág. 156, texto y nota nº 46).

(ii) Pero no lleva razón la misma quejosa en lo que se refiere a la fecha de inicio del cálculo de los intereses: no puede causar agravio que los réditos se computen desde la data de ingreso de la demanda, cuando el capital que conforma ese rubro ha sido sufragado antes, en diversas oportunidades.

En mi opinión, lo que cupo disponer (aunque por ausencia de recurso de la parte actora, lo que ahora diré es sólo explicativo) fue que los intereses se calcularan desde las fechas en que cada uno de los lavados fue sufragado, de manera que –insisto– lo que finalmente se decidió nunca pudo agraviar a la deudora de esos mismos gastos.

v. Se quejó la actora por haber sido rechazada su petición de multar a Indesit S.A. en los términos del art. 52 bis de la ley 24.240.

El daño punitivo como instituto halla sólido predicamento en el derecho anglosajón, donde se lo designa como “punitive damages”, o “exemplary damages”, o “non compensatory damages”, o “penal damages”, o “aggravated damages”, o también “additional damages”, aunque tal denominación es en cierta medida objetable, pues lo que se sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño en sí mismo.

Esta Sala ha destacado en varias ocasiones que la aplicación de la multa civil prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad que se manifiesta cuando el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos, que debe ser claramente demostrada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (v. entre muchos, 28.5.2015, “Chakarian Pablo Rubén c/ Peugeot Citroën Argentina S.A.”; íd., 20.12.2016, “Da Costa, Adelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; íd., 20.4.2017, “Páez, Mariano c/ Banco Santander S.A.”; íd., 18.5.2017 “Teshima, Mariano c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 3.4.2018, “Rulloni, Mario Alberto c/ Aglioletto S.A.”; íd., 3.8.2018, “Martínez, Pedro Eduardo c/ Gire S.A.”; íd., 29.8.2019, “Bernardi, Ana Nélida c/ Centro Automotores S.A.”; íd., 22.10.2019, “Callone, Ezequiel Edelmar c/ Novo Autos S.A.”; íd., 7.11.2019, “Tondi, Marina Alicia c/ Renault Argentina S.A.”; íd., 26.11.2019, “Strafacio, Edit Palmira c/ Interplán S.A.”; íd., 11.2.2020, “Piantoni, Lucas c/ Villaroel, Fernando”; íd., 16.6.2020, “Tévez, Porfidio c/ Fiat Auto S.A. de ahorro para fines determinados”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 17.6.2021, “Rechi, Verónica Edith c/ Novo Auto S.A.”; íd., 6.9.2022, “Cáceres, Javier Humberto c/ Industrial and Commercial Bank of China [Argentina]”; íd., 8.6.2023, “Muñiz Flores, Josefa c/ Banco Supervielle S.A.”; 10.11.2023, “Redelico, Guido Augusto c/ Banco Supervielle S.A.”; cfr. Stiglitz-Pizarro, en “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL 2009-B-949; Nallar, en “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL 2009-D-96; Brun, en “Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor”, DJ 2008-II-369; Furlotti, en “Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240”, LL Gran Cuyo 2010, octubre, pág. 819; Trigo Represas, en “La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor”, LL del 3/5/2010; Colombres, en “Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor”, LL 2008-E-1159; Picasso-Vázquez Ferreyra, en “Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada”, Buenos Aires, 2009, tº. I, pág. 625 y sus citas).

En ese orden de ideas, deben tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado, la naturaleza de la alteración sufrida, la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado, la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor, si se trata o no de hechos reiterados, la ganancia obtenida por el responsable, etc. (esta Sala en el caso “Chakarian” arriba citado; cfr. Molina Sandoval-Pizarro, en “Los daños punitivos en el derecho argentino”, DCCyE, año 1, nº 1, septiembre 2010, pág. 65, cap. VI; Picasso-Vázquez Ferreyra, op. cit., tº. I, pág. 627; Tinti-Roitman, en “Daño punitivo”, RDPC, tº. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], págs. 218/219; Ghersi-Weingarten, en “Tratado Jurisprudencial y Doctrinario-Defensa del Consumidor”, Buenos Aires, 2011, tº. I, pág. 638); todo ello apreciado con un criterio severo a fin de que la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor.

Y es, precisamente, la valoración de todo esto lo que me lleva a proponer la desestimación del agravio, porque más allá de que probadamente el artefacto que la parte actora adquirió fue defectuoso, fue brindado el servicio de asistencia técnica; y a esto se suma que no se advierte que Indesit S.A. hubiere desplegado una conducta dolosa, o incurrido en grave negligencia culpable.

Tal es mi opinión sobre este asunto.

vi. Tampoco procede, a mi juicio, el último de los agravios expresados por la iniciante.

Cuando demandó, la actora planteó la inconstitucionalidad de las normas impeditivas de la actualización monetaria (demanda, fs. 2/16, capítulo 8) y esa articulación –arriba lo dije– fue rechazada, sin que esa decisión concitara apelación.

Ahora, el planteo es distinto: invocación mediante de lo decidido en el fallo plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” dictado por la Cámara de Apelaciones en lo Civil el 20.4.2009, el demandante solicitó que el capital cuyo cobro demandó engrosara con intereses a calcularse según la doble tasa activa que utiliza el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días.

Tampoco, en mi criterio, debemos atender esta última queja.

Así lo propongo, porque la demanda no fue modificada: dado que el límite a partir del cual no es posible transformar, modificar o ampliar la demanda está dado por su notificación al demandado (art. 331 del ritual; v. Fassi-Maurino, en “Código Procesal Civil y Comercial comentado, anotado y concordado”, Buenos Aires, 2002, tº. 3, pág. 158) pues con ello lo que se busca es posibilitar que éste pueda responder a la totalidad de las pretensiones de la parte accionante y oponer en su caso las defensas que entienda le corresponden, so riesgo de colocar a Indesit S.A. en indefensión no procede estimar el recurso en lo que se refiere al cálculo de los intereses cuyo cobro, según recién vimos, fue demandado en términos diversos de los que ahora pretende la quejosa.

Pues el principio de congruencia que limitó la actuación del juez a quo en la sentencia de primera instancia, debe limitar también al tribunal ad quem en la sentencia de segunda instancia (v. Highton-Areán, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Buenos Aires, 2006, tº. 5, pág. 344): ocurre que el tribunal de alzada sólo puede emitir pronunciamiento con respecto a aquellas cuestiones alegadas en la instancia anterior, ya que una solución distinta importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis con el consiguiente menoscabo del derecho de defensa, de raigambre constitucional (cfr. Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 1, pág. 852; Morello, en “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación”, tº. 3, págs. 413/414, Buenos Aires-La Plata, 1988; esta Sala, 11.8.2009, “Systemscorp S.A. c/ Redwells S.A.”; íd., 9.9.2009, “Miño Jorge Gerardo c/ Puliser S.A.”; íd., 28.12.2009, “Pereyra María Elena c/ Royal & Sun Alliance Seguros Argentina S.A.”; íd., 22.12.2016, “Asociart Art. S.A. c/ Work & Service S.R.L.”; íd., 13.8.2019, “Grupo Mirage S.A. c/ Grupo Almar S.R.L.”; íd., 4.2.2020, “Interindumentaria S.R.L. [s/ quiebra] c/ Fábregas, Ernesto Emilio”).

vii. Si mis apreciados colegas comparten cuanto llevo dicho, resultará que en muy mínima medida progresará el recurso que interpuso la defensa, y se rechazará in totum la apelación de la parte actora.

No obstante, siendo la aquí tratada una demanda indemnizatoria en mi criterio es la parte demandada quien debe soportar las costas de alzada.

Sucede que en los reclamos por daños y perjuicios, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del demandante hayan progresado parcialmente en relación con la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (esta Sala, 3.11.2016, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 3.11.2016, “De Paoli, María Cristina c/Banco de la Provincia de Buenos Aires”; íd., 20.12.2016, “Da Costa, Avelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 29.12.2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”; íd., 13.6.2017, “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”; íd., 7.8.2018 “Vilte, Aurelia Francisca c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 28.3.2019, “Monachesi, Carlos Alberto c/ CTI Compañía de Teléfonos del Interior S.A.”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 1.6.2021, “Liberman, Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; íd., 14.3.2023, “Suárez, Norberto Enrique c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Limitada”; íd., 21.11.2023, “Smirlian, Gabriel c/ NS3 Internet S.A.”).

IV. La solución

Propongo, entonces, al acuerdo: (i) desestimar el recurso que introdujo la parte actora; (ii) estimar parcialmente aquél interpuesto por la demandada; (iii) modificar la sentencia sólo en lo que se refiere al monto asignado al rubro “gastos de laundry”, que se reduce a la suma de $ 30.000; (iv) confirmar el pronunciamiento de grado en lo restante de lo que juzgó; (v) imponer las costas de alzada a cargo de la demandada.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Gerardo G. Vassallo y Pablo D. Heredia adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(i) desestimar el recurso que introdujo la parte actora;

(ii) estimar parcialmente aquél interpuesto por la demandada;

(iii) modificar la sentencia sólo en lo que se refiere al monto asignado al rubro “gastos de laundry”, que se reduce a la suma de $ 30.000;

(iv) confirmar el pronunciamiento de grado en lo restante de lo que juzgó; y

(v) imponer las costas de alzada a cargo de la demandada.

(vi) En mérito a la naturaleza, importancia y extensión de las tareas desarrolladas, las etapas procesales efectivamente cumplidas, y con base en el monto económico comprometido, elévase el honorario regulado a 10,84 UMA, equivalentes a la fecha a $ 275.043,32 (doscientos setenta y cinco mil cuarenta y tres pesos con treinta y dos centavos), para la letrada en causa propia y en representación de Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., S. A. F.

Contemplando el mínimo arancelario previsto en la ley de la materia, elévase el emolumento regulado a 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para la perito contadora, S. U.

Confírmase el estipendio fijado en 4 UMA, equivalentes a la fecha a $ 101.492 (ciento un mil cuatrocientos noventa y dos), para la letrada patrocinante de la parte actora, R. F. F.

Por estar apelados solo por altos, confírmanse los honorarios regulados en 5 UMA, equivalentes a la fecha a $ 126.865 (pesos ciento veintiséis mil ochocientos sesenta y cinco), para el letrado apoderado de la demandada, A. R.; y en 2,85 UMA, equivalentes a la fecha a $ 72.313,05 (setenta y dos mil trescientos trece pesos con cinco centavos), para el perito mecánico, C. J. R. (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 29, 51, y 61 de la ley 27.423; y Resolución SGA 2722/23).

Por la labor desempañada ante esta Alzada, fíjase el emolumento en 5,19 UMA, equivalentes a la fecha a $ 131.685,87 (ciento treinta y un mil seiscientos ochenta y cinco pesos con ochenta y siete centavos), para la letrada en causa propia y en representación de Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., S. A. F. (arts. 30 y 51 de la ley 27.423; y Resolución SGA 2722/23).

Finalmente, se aclara que para establecer la retribución del mediador habrá de seguirse el criterio expresado por esta Sala en las causas “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario” (resolución del 20/10/2022); “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario” (sentencia del 29/9/2022) y “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario” (decisorio del 27/9/2022); esto es, considerar que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios; lo que significa que esa unidad de medida debe ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional, pero que la retribución será fijada únicamente en moneda de curso legal.

Sentado ello, y en atención a las pautas del decreto 2536/15, el monto involucrado en el caso, redúcese el honorario regulado a $ 35.520 (pesos treinta y cinco mil quinientos veinte) para la mediadora, J. D. C. R.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Juan R. Garibotto. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

Prato Leynaud, Javier Osvaldo c/ Assist Card Argentina S.A. de Servicios y otro s/ordinario

Excma. Cámara:

1. En su resolución de fecha 28/6/2023, el juez de primera instancia dispuso que el actor debía presentar la traducción de la documentación acompañada en idioma extranjero.

2. Contra la mentada resolución, el actor opuso recurso de reposición con apelación en subsidio en fecha 7/7/2023.

En su recurso, planteó el accionante que contaba con el beneficio de gratuidad previsto en el art. 53 de la LDC, el cual había sido interpretado en su forma más amplia por la Cámara del fuero en el plenario "Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella SA s/ Sumarísimo" y, en tal sentido, imponerle a su parte el alto costo de las traducciones a partir de una estricta interpretación del art. 123 del CPCCN, implicaría acotar de facto el alcance del beneficio, atentando contra el espíritu de la LDC.

Solicitó el recurrente que se designe un perito traductor en autos, a los fines de que realice la traducción en cuestión, con su pertinente regulación de honorarios integrada en las costas del proceso.

3. Elevadas que han sido las actuaciones, el día 23/10/2023 se corrió vista mediante cédula electrónica a esta Fiscalía.

4. Gratuidad. Finalidad de la norma.

Debo precisar, en primer punto, que el beneficio de gratuidad dispuesto por el art. 53 de la LDC, comprende tanto la eximición del pago de la tasa de justicia, como así también de los gastos y costas que pudiere irrogar el desarrollo del proceso, ello hasta tanto la franquicia no fuera desvirtuada por el incidente de solvencia que pudiera promover el proveedor demandado.

La doctrina plenaria sentada en los autos "Hambo, Debora Raquel c/ CMR Falabella SA s/ Sumarísimo” (Expte. Nº S. 757/2018) del 21/12/21 determinó que el beneficio de justicia gratuita que dispone el artículo 53 de la LDC, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuera condenado a satisfacerlas total o parcialmente.

Como se ha dicho en el plenario en cuestión, la finalidad del beneficio de justicia gratuita es posibilitar al consumidor el acceso a los tribunales, disminuyendo las barreras que obsten a un reclamo efectivo, que no están dadas únicamente por la pertenencia de los consumidores a una condición humilde o de escasos recursos, toda vez que, sin la gratuidad, solo los consumidores con poder adquisitivo podrían acceder al sistema de protección, ya que recurrir al beneficio de litigar sin gastos implica un proceso con costos implícitos.

En pos de aquello, la imposición de los elevados costos que supondría una traducción de la documental agregada por el actor en autos atentaría contra el propio espíritu del beneficio de gratuidad y la contracara de ello, que la medida se hubiera dispuesto bajo apercibimiento de tener por no presentada en autos a la documental en cuestión, implicaría sin lugar a dudas un perjuicio insubsanable para el consumidor.

De tal modo, y máxime teniendo en consideración que en los procesos en los que se encuentran en debate derechos de los usuarios y consumidores se aplica la carga dinámica de la prueba, encuentro razonable a la solución propuesta por el recurrente, respecto a que se designe un perito traductor en el expediente, al momento de ser producida la prueba de autos, cuyos honorarios quedarían a cuenta de las costas del proceso.

5. Conforme las consideraciones previamente reseñadas, esta Fiscalía propicia hacer lugar al recurso opuesto por el actor, siendo revocada la resolución en crisis.

6. Reserva de caso federal.

Para el caso de que se dicte una sentencia que afecte el derecho constitucional de acceso a la jurisdicción y defensa en juicio de los consumidores, formulo planteo de cuestión federal y la reserva de ocurrir ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por vía extraordinaria.

7. Dejó así contestada la vista conferida.

Buenos Aires, noviembre 6 de 2023. – Gabriela Fernanda Boquin.

Buenos Aires, 23 de noviembre de 2023.

Y Vistos

1. Viene apelada en subsidio la decisión del 07.07.23 que rechazo la revocatoria articulada respecto a lo decidido el 28.06.23 (v. fs. 56).

El memorial se tuvo por presentado el 05.07.23 (v. fs. 54/55).

El Ministerio Público Fiscal tuvo intervención en fs. 60/61.

2. El art. 123 del Cpr establece que “Cuando se presentaren documentos en idioma extranjero, deberá acompañarse su traducción realizada por traductor público matriculado”.

Ahora bien, pretende la accionante designar en la etapa de prueba un perito con el fin de traducir la totalidad de la documental adjuntada en el Anexo 5 y 7 de la demanda en idioma extranjero al considerar que la acción tiene como origen una relación de consumo y en tal carácter goza del beneficio de justicia gratuita (Ley 24.240 LDC) .

El presente proceso involucra derechos del consumidor (conf. Art 1,53 y cc, ley 24240; art 42 CN), con lo cual corresponde aplicar el beneficio de gratuidad que le asiste.

Es que, la finalidad del beneficio de justicia gratuito es posibilitar al consumidor el acceso a los tribunales disminuyendo las barreras que obsten a un reclamo efectivo, que no están dadas únicamente por la pertenencia de los consumidores a una condición humilde o de escasos recursos. El consumidor está en una posición de debilidad, en principio, porque posee menos información –pues en las más de las veces el costo de adquirirla es mayor al costo del producto– y también puede estar en una situación de inferioridad o asimetría en relación a la cuantía de su reclamo y los gastos fijos mínimos que pueden insumir la defensa de su derecho.

Basados en esta innegable finalidad de protección de la ley, ordenada a promover el amplio y efectivo ejercicio de los derechos que asisten a los consumidores y usuarios, la doctrina plenaria sentada en el los autos “Hambo, Debora raquel c/CMR Falabella SA s/ Sumarísimo” del 21.12.21, determinó que el beneficio de justicia gratuita que dispone el art. 53 de la LDC, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso sin fuera condenado a satisfacerlas total o parcialmente.

Síguese de ello, que la vigencia efectiva del derecho constitucional a instar la jurisdicción, no puede cercenarse por carecer el requirente de recursos económicos.

En tal entendimiento, y en tanto la asunción de los mentados gastos podría importar una denegación al acceso al sistema de protección de los consumidores, no se advierte inconveniente para que la traducción pueda realizarse en la etapa de prueba correspondiente, cuyos honorarios quedarían a cuenta de las costas del proceso, tal como sostiene el Ministerio Público Fiscal cuyos argumentos se comparten.

3. En virtud de lo expuesto precedentemente, se resuelve: revocar la decisión cuestionada con el alcance aquí indicado. Las costas en esta instancia se impondrán por su orden, atento el estado inicial de las actuaciones y la particular cuestión decidida con el alcance sentado en el precedente de esa Sala del 25/9/2014, “Zenobio,Marcela Alejandra s/pedido de quiebra por Delucchi Martin C“.

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Eugenia Soto).

A., Á. A. c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/ordinario

Buenos Aires, 17 de noviembre de 2023.

Y Vistos:

Habida cuenta que el sub lite se encuadra en el supuesto de “demanda rechazada”; de ello, se ha dicho que no existe diferencia alguna en los valores en juego según que la pretensión deducida en la demanda prospere o sea rechazada, ya que, a esos efectos, la misma trascendencia tiene el reconocimiento de un derecho incorporado al patrimonio del interesado como la admisión de que no existe el supuesto derecho (CSJN, “Resinas Naturales S.A.I.C. y C. c/ Yacimientos Petrolíferos Fiscales”, 07/06/2005; “Luján Gómez, Humberto c/ Sucesores de Américo Santiago Benini y otros”, T. 308, P. 2123).

De otro lado, no sólo debe tomarse la pretensión de la actora en forma íntegra, sino que, en un juicio donde se reclamó el cobro de una suma de dinero con más sus intereses, también corresponde computar el monto de tales intereses como integrante de la base regulatoria (esta CNCom, en pleno, en los autos: “Banco del Buen Ayre SA c/ J. Texeira Méndez SA s/ ord. s/ inc. de honorarios por Bindi Gustavo” (LL 1995-A-330 ED 161-183 JA 1.3.95), de fecha: 29/12 /1994; en igual sentido: ídem, Sala E, 2.3.95, “Henke, Oscar c/ Klia SA”; íd. íd., 6.4.95, “Aftalion, Marcelo c/ Omint SA”; íd. íd. 17.3.95, “Passera de Bernard c/ Salas”; Sala E, 10.10.95, “Gavial SA c/ Sosa Montepagnano, A. s/ inc. Med. Caut.”).

Dicho ello, conforme el monto comprometido en la presente litis, y meritando la labor profesional desarrollada por su eficacia, extensión y calidad, se elevan a trescientos mil pesos los honorarios regulados en la resolución de fd. 403 a favor del Dr. Jorge Emilio Gerardo (arts. 6, 7, 9, 19, 37 y 38 de la ley 21.839, modif. por la ley 24.432).

Por otro lado, en lo referente a las labores cumplidas bajo la vigencia de la Ley 27.423, meritando la labor profesional desarrollada por su eficacia, extensión y calidad, se elevan ciento cincuenta mil pesos –equivalentes a 12,02 UMA, conforme el valor establecido en la resolución apelada–, a cien mil pesos –equivalentes a 8,01 UMA– y a cien mil pesos –equivalentes a 8,01 UMA– los emolumentos establecidos en la resolución de fd. 403 a favor del Dr. Jorge Emilio Gerardo, del perito médico Rodolfo Aquiles Cacioni y de la perito psicóloga Beatriz Helena Gresia, respectivamente. Estando solo apelados por altos, se confirman en treinta y siete mil cuatrocientos treinta y siete pesos –equivalentes a 3 UMA– los emolumentos fijados en la resolución apelada a favor de la perito contadora Susana Analía De Paola (arts. 16, 20, 21, 29, y 51 Ley 27.423).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a los beneficiarios. Oportunamente devuélvanse virtualmente las actuaciones a la instancia anterior.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.865, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – María Elsa Uzal. – Héctor Osvaldo Chomer (Prosec.: Valeria C. Pereyra).