Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad – cobro de pesos.

Comentado por Carlos Francisco Reyes: El federalismo de concertación y la Constitución Nacional. Régimen de Coparticipación Federal de Impuestos.

Buenos Aires, 21 de diciembre de 2022

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires promueve demanda contra el Estado Nacional con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la ley 27.606, sancionada el 10 de diciembre de 2020, en tanto –según afirma– lesiona y viola el carácter concertado o convencional de la transferencia de facultades y funciones de seguridad de la Nación a la Ciudad Autónoma (CABA) en materias no federales, así como el coeficiente de coparticipación que le corresponde, todo lo cual habría quedado consentido con anterioridad generando derechos a su favor.

Solicita que se condene al Estado Nacional a pagarle la suma equivalente a los fondos retenidos por aquel sobre sus ingresos en concepto de coparticipación de impuestos, de conformidad con el artículo 75, inciso 2º, de la Constitución Nacional y el decreto 257/2018 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, con más los intereses desde el 10 de septiembre de 2020 hasta su efectivo pago.

Sostiene que la presente acción guarda conexidad con la del expediente CSJ 1141/2020 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ ordinario – decreto 735/PEN/2020”, que también tramita ante la instancia originaria del Tribunal y en el que se cuestiona la validez del decreto 735/2020, claro antecedente, según la actora, de la ley 27.606. Por tal razón, pide que se resuelvan de manera conjunta las medidas cautelares solicitadas en ambos procesos.

Como fundamento de su pretensión, la actora aduce que la ley 27.606 genera una disminución en los fondos coparticipados que le corresponden a la CABA, lo cual, además de un perjuicio financiero, es una vulneración de la autonomía constitucional de la Ciudad Autónoma y resquebraja la situación de igualdad en que deben estar todos los actores del federalismo. Al respecto, puntualiza que solamente la declaración de inconstitucionalidad de la ley 27.606 permitirá la plena coparticipación de las sumas indebidamente detraídas. En segundo lugar, alega que la ley 27.606 violenta los términos del acuerdo de transferencia de competencias, firme, consentido y en vías de ejecución, lesionando así los derechos constitucionales de la Ciudad Autónoma y modificando lo convenido sin que exista consentimiento de la jurisdicción afectada.

Según la actora, la actuación del Estado Nacional es una trasgresión a la Constitución Nacional, artículos 122, 123 y 129 (autonomía de la Ciudad); artículo 75, inciso 2º, párrafo 5 (carácter bilateral de las transferencias de competencias y recursos); y artículo 5º (garantía federal sobre competencias naturales de la Ciudad Autónoma).

Relata que, en virtud del derecho constitucional de la Ciudad a contar con su propio coeficiente de coparticipación, en el año 2003 se llegó a un primer convenio que lo fijó en el 1,40% del monto total recaudado según el artículo 2º de la ley 23.548, porcentaje que fue posteriormente consagrado en la ley 1008 de la Ciudad de Buenos Aires y en el decreto nacional 705/2003, dictado el 26 de marzo de 2003.

Destaca que el 5 de enero de 2016 la Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional suscribieron un convenio por el cual la Ciudad asumía la función de seguridad pública en materias no federales, al tiempo que la Nación le transfería la totalidad del personal, organismos, funciones, competencias, servicios y bienes que se encontraban afectados hasta ese momento a la prestación de dicho servicio. Según se dice en la demanda, en virtud del citado convenio, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso aumentar el coeficiente de coparticipación de la Ciudad y fijarlo en el 3,75% sobre el monto recaudado de acuerdo con el artículo 2º de la ley 23.548 (decreto 194/2016, del 18 de enero de 2016). Poco después, fue dictado el decreto 399/2016, cuyo artículo 2º declara que la diferencia entre el nivel de transferencias a la Ciudad establecido en el decreto 705/2003 (1,4%) y el dispuesto en el decreto 194/2016 (3,75%) sería destinada a “consolidar la organización y funcionamiento institucional de las funciones de seguridad pública en todas las materias no federales ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. En el año 2017, la Ciudad prestó su conformidad a que el porcentaje fuera reducido al 3,5% al suscribirse el Consenso Fiscal de fecha 16 de noviembre de 2017 (ratificado por la ley nacional 27.429 y la resolución 441 de la legislatura de la Ciudad Autónoma). Dicha reducción se concretó al dictarse el decreto 257/2018, cuyos fundamentos aluden a “los montos comprometidos para consolidar la organización y funcionamiento institucional de la seguridad pública en materias no federales ejercidas en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme lo dispuesto en los decretos 194/2016 y 399/2016”.

La actora señala que los sucesivos coeficientes asignados a la Ciudad Autónoma, sea el 1,4%, el 3,75% o, finalmente, el 3,5% fueron siempre establecidos mediante el “inevitable acuerdo de la CABA con el Estado Nacional y goza [sic] además de ratificación legislativa”. Esta concertación entre la Nación y la CABA, afirma la demandante, se vio interrumpida al dictarse el decreto 735/2020, del 9 de septiembre de 2020, que redujo de manera unilateral el coeficiente a 2,32%. Por último, fue sancionada la ley 27.606 que lo redujo nuevamente y lo fijó en el 1,4%.

Con carácter de medida cautelar requiere de esta Corte que (I) ordene la inmediata suspensión de los efectos de la ley 27.606 y que el Estado Nacional se abstenga, hasta el dictado de la sentencia definitiva y firme, de llevar a cabo cualquier acto que altere el coeficiente de coparticipación de la CABA o disminuya los recursos correspondientes a la transferencia de competencias aquí discutida y (II) disponga la recomposición de los fondos que deben ingresar al tesoro de la Ciudad Autónoma conforme al porcentaje de coparticipación del 3,5%, así como la restitución de los fondos ilegítimamente retraídos por aplicación de las normas cuestionadas, con más los intereses legales devengados hasta su efectiva percepción por la Ciudad Autónoma.

Explica que, luego dictarse el decreto 735/2020, se vio en la necesidad de reformular su presupuesto para el ejercicio 2021 a fin de incorporar una reducción de gastos por $ 32.193.000.000 y un incremento de recursos por $ 19.600.000.000. Más tarde, al sancionarse la ley 27.606, debió proyectar una pérdida adicional por la suma de $ 13.290.048.744. Para incrementar los recursos propios necesarios para afrontar los gastos en seguridad se resolvió el aumento del 1% en la alícuota del impuesto sobre los ingresos brutos que alcanza al sector financiero. Puntualizó que la suspensión y ralentización de obras públicas producto de la readecuación presupuestaria ha afectado las obras en la red de subterráneos, el traslado de la cárcel de Devoto, la construcción de 52 kilómetros de túneles del Plan Hidráulico, la compra de 8.000 cámaras de seguridad, de 700 patrulleros y de 200 motos, entre otros gastos. Estas medidas restrictivas, adoptadas como paliativo del déficit generado por las normas nacionales que impugna, han generado –según sostiene– un fuerte impacto negativo en la prestación de servicios esenciales al ciudadano.

2º) Que el Estado Nacional, al comparecer en la causa, solicita el rechazo de la demanda. En la misma presentación, plantea reconvención con el objeto de que se condene a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a devolver lo percibido en exceso durante la vigencia de los decretos 194/2016, 399/2016 y 257/2018 y, subsidiariamente, para el caso de que el Tribunal considerase que tales decretos no podían ser revocados unilateralmente por la administración, promueve acción de lesividad a fin de que se declare judicialmente su nulidad.

Sostiene que la transferencia de los servicios de seguridad no federales de la Nación a la Ciudad de Buenos Aires debe hacerse en el marco del artículo 75, inciso 2º, párrafo quinto de la Constitución Nacional. Por ello resulta impropio realizar la reasignación de recursos correspondientes a los servicios transferidos por la vía de reconocer a la CABA un mayor porcentaje en la coparticipación federal de impuestos, cuestión esta que se encuentra regida por otras disposiciones del mismo artículo 75, inciso 2º, en particular las contenidas en los párrafos segundo, tercero y cuarto.

Considera que tanto el decreto 735/2020 como la ley 27.606 son válidos, pues no se han configurado a su respecto arbitrariedad, falta de razonabilidad o inconstitucionalidad manifiesta, como lo pretende la actora. Niega que se haya afectado el porcentaje de coparticipación que históricamente ha correspondido a la Ciudad de Buenos Aires, puesto que la ley 27.606, finalmente, lo ha fijado en el 1,4% del total de impuestos recaudados, tal como lo había establecido el decreto 705 del año 2003. En lo que respecta a los porcentajes mayores otorgados por los decretos 194/2016 y 257/2018, aduce que se trata de aumentos carentes de todo fundamento. En sentido contrario a los fundamentos de la demanda, afirma que el Estado Nacional cuenta con facultades para dejar sin efecto los decretos 194/2016, 399/2016 y 257/2018 porque así resulta del artículo 8º de la ley 23.548 y porque es una práctica constante y aceptada la fijación unilateral por el Estado Nacional del porcentaje de coparticipación que corresponde a la CABA. Niega que las sumas entregadas a la Ciudad de Buenos Aires entre 2016 y 2020 lo hayan sido en cumplimiento de convenios con el Estado Nacional. Sostiene que el decreto 735/2020 y la posterior ley 27.606 responden a estudios y análisis previos que demuestran cuál es el costo real del servicio de seguridad en la Ciudad de Buenos Aires en el año 2016, debidamente actualizado.

En el Capítulo VII de su presentación el Estado Nacional funda la pretensión de que se condene a la Ciudad de Buenos Aires a restituirle los importes percibidos en exceso bajo los decretos 194/2016, 399/2016 y 257/2018. Considera que estos decretos solo buscaron favorecer a la Ciudad de Buenos Aires por afinidad político-partidaria, pero sin contar con respaldo jurídico, presupuestario o económico. Fue su nulidad absoluta lo que motivó la derogación dispuesta en el decreto 735/2020 y por ello entiende que corresponde la restitución de los importes cobrados indebidamente por la actora. Con carácter subsidiario y para el caso de que el Tribunal considere que el Poder Ejecutivo no podía derogar mediante el decreto 735/2020 los decretos precitados, o de que en la causa se dicte cualquier decisión por la cual ellos recobren su vigencia, plantea, con carácter de reconvención, acción de lesividad, a fin de que los decretos 194/2016, 399/2016 y 257/2018 sean declarados nulos de nulidad absoluta. Como fundamento, explica que se trata de actos que exhiben vicios graves en la causa, el objeto, la motivación y la finalidad, todo lo cual determina su nulidad absoluta. Una vez declarada judicialmente la invalidez, reclama la restitución de los importes percibidos en virtud de los decretos impugnados, con más los intereses correspondientes.

En lo que respecta a la medida cautelar, contesta que no resulta procedente contra una norma dictada por el Congreso en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 75, inciso 2º, quinto párrafo e inciso 8º de la Constitución. Agrega que, en tanto la acción promovida es claramente inadmisible, la medida cautelar no puede ser lógica ni jurídicamente procedente. Por otra parte, argumenta que una medida como la solicitada afectaría la nueva asignación de los recursos que se incorporaron al Tesoro nacional a raíz de la adecuación de las transferencias a la Ciudad de Buenos Aires, circunstancia que revela el carácter innovativo de lo requerido como cautelar. Según la demandada, la Ciudad de Buenos Aires no ha demostrado que sufriría un daño irreparable o que se podría frustrar la ejecución de la sentencia a dictarse. Tampoco media, según el Estado Nacional, verosimilitud en el derecho invocado por la actora, pues la ley 27.606 ha sido sancionada con sujeción a las atribuciones otorgadas al Congreso por el artículo 75, inciso 2º, quinto párrafo e inciso 8º de la Constitución. Concluye que el pedido precautorio importaría la ejecución anticipada de una hipotética sentencia definitiva y produciría daños irreversibles al interés público.

3º) Que, después de haberse llevado a cabo la audiencia de conciliación convocada en la causa y de haber transcurrido los plazos otorgados por el Tribunal a fin de que las partes contemplaran la posibilidad de llegar a un acuerdo que pusiera fin a la controversia, se reanudó el curso del proceso.

A continuación, la parte actora procedió a contestar las pretensiones introducidas por el Estado Nacional en su reconvención. Se opone a la pretensión de que se la condene a devolver lo percibido durante la vigencia de los decretos 194/2016, 399/2016 y 257/2018, los cuales, a su entender, son actos válidos dictados en cumplimiento de acuerdos entre el Estado Nacional y la Ciudad de Buenos Aires. Agrega que su derogación por el decreto 735/2020 no se encuentra justificada y viola la idea de estabilidad y de seguridad jurídica, al tiempo que retrotrae el avance de la autonomía de la Ciudad tardíamente iniciado. Sin perjuicio de ello, opone la defensa de prescripción parcial. Sostiene que, al tratarse de una obligación que nace periódicamente, corresponde aplicar el artículo 2562, inciso c, del Código Civil y Comercial de la Nación que fija un plazo de dos años. En consecuencia, considera operada la prescripción para todas las transferencias recibidas por la Ciudad de Buenos Aires entre el 1º de enero de 2016 y el 28 de septiembre de 2019, para lo cual toma en cuenta el día 28 de septiembre de 2021 como la fecha en que Estado Nacional exteriorizó su voluntad de repetir las sumas presuntamente percibidas en exceso. A continuación, expuso los argumentos en virtud de los cuales sostiene que los decretos 194/2016, 399/2016 y 257/2018 son válidos y no presentan ninguno de los vicios que le adjudica la parte demandada en la acción de lesividad introducida en su reconvención. Con carácter subsidiario, niega haber recibido sumas en exceso de los gastos netos de transferencia de los servicios de seguridad. Expresa que, contrariamente a lo afirmado por el Estado Nacional, durante el período 2016/2019 recibió un total de $ 126.167 millones y los gastos de seguridad incurridos fueron de $136.554 millones, lo cual determina un faltante de recursos.

4º) Que, sin perjuicio de la debida sustanciación de la defensa de prescripción opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y de los demás actos correspondientes a la siguiente etapa del proceso, la causa ha quedado en condiciones de resolver sobre la procedencia de la medida cautelar requerida.

La máxima relevancia de las decisiones que debe tomar esta Corte para conducir el proceso y para decidir la controversia, así como la circunstancia singular de que las partes a esta altura del proceso han tenido amplia posibilidad de exponer sus argumentos en defensa de las posiciones que han asumido en el pleito, son razones que imponen la necesidad de explicar con detenimiento el contexto normativo en el cual habrá de insertarse la presente resolución.

5º) Que debe ponerse de resalto, como señalamiento preliminar, que la posición asumida por cada una de las partes y los argumentos volcados por ellas en su defensa apelan tanto a las normas sobre la coparticipación de impuestos nacionales (ley 23.548 y artículo 75, inciso 2º, párrafos 2, 3, 4 de la Constitución Nacional) como a las que reglan la transferencia de competencias y servicios entre la Nación y las provincias o la Ciudad de Buenos Aires (artículo 75, inciso 2º, párrafo quinto y artículo 6º de la ley 24.588 y disposiciones concordantes).

En tal sentido, desde los primeros sistemas de coparticipación de impuestos, en la década de 1940, se incluyó siempre una regla para determinar la cuota correspondiente a la Ciudad de Buenos Aires, la que por entonces era un municipio. De acuerdo con la versión antes vigente de la Constitución Nacional, el gobierno de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, mientras fuera la Capital de la República, correspondía a las autoridades de la Nación. El Congreso actuaba como legislador exclusivo en su territorio (artículo 67, inciso 27 de la Constitución 1853-1860) y el presidente ejercía como “Jefe inmediato y local de la Capital de la Nación” (artículo 86, inciso 3º, ibídem). En ejercicio de esa autoridad, la Nación dictó sucesivos regímenes organizando el funcionamiento del municipio, el último de los cuales fue la ley de facto 19.987, del año 1972, la que rigió hasta el 1º de octubre de 1996, fecha en que fue sancionada la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (cfr. artículo 16 de la Ley que Garantiza los Intereses del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires, 24.588, B.O. 30 de noviembre de 1995).

La ley de facto 19.987 establecía la creación de un Concejo Deliberante al que se le reconocían facultades legislativas (Capítulos 2º, 3º y 5º de la ley 19.987). Además, establecía que el Presidente de la Nación era quien designaba al Intendente Municipal, en el cual se delegaba el ejercicio del poder ejecutivo local (cfr. ley 19.987, Capítulo 7º). Los recursos que servían para financiar el funcionamiento del municipio también se encontraban previstos en la ley orgánica (artículo 106 de la ley 19.987) y entre ellos se mencionaba expresamente la participación que le correspondería en los impuestos nacionales a los réditos y a las ventas y en el impuesto a los hipódromos (artículo 106, inciso n) que en esa época no estaban sujetos a un régimen único de coparticipación.

El 21 de marzo de 1973 se dictó la ley de facto 20.221 en la cual se estableció un “sistema único para distribuir todos los impuestos nacionales coparticipados”. En su artículo 8º, disponía:

Art. 8º.- La Nación, de la parte que le corresponde conforme a esta ley, entregará a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires una participación equivalente al uno y ocho décimos por ciento (1,8%) del monto recaudado a distribuir y al Territorio Nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sud de dos décimos por ciento (0,2%) del mismo monto. Además, la Nación asume, en lo que resulte aplicable, las obligaciones previstas en los incisos b), c), d), e) y f) del artículo 9º, por sí y con respecto a los organismos administrativos y municipales de su jurisdicción, sean o no autárquicos.

En 1988 fue sancionada la ley-convenio 23.548 que, con carácter de “régimen transitorio”, mantuvo el sistema de la ley 20.221 con diversas modificaciones. El artículo 8º conservó su texto, salvo en lo que respecta al modo de calcular los recursos que correspondían a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. Allí se estableció:

ARTÍCULO 8º — La Nación, de la parte que le corresponde conforme a esta Ley, entregará a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y al Territorio Nacional de Tierra del Fuego una participación compatible con los niveles históricos, la que no podrá ser inferior en términos constantes a la suma transferida en 1987. Además, la Nación asume, en lo que resulte aplicable, las obligaciones previstas en los incisos b), c), d), e) y f) del artículo 9º, por sí y con respecto a los organismos administrativos y municipales de su jurisdicción, sean o no autárquicos.

En resumen, hasta el 1º de octubre de 1996 los recursos de la Ciudad de Buenos Aires eran los que autorizaba unilateralmente el Congreso de la Nación en la ley orgánica del municipio y, en lo que respecta a la distribución de la recaudación de impuestos nacionales, la cuestión remitía a lo establecido en cada uno de los regímenes de coparticipación que se fueron sucediendo, el último de los cuales fue adoptado en 1988 con la sanción de la ley-convenio 23.548.

El artículo 8º es la única referencia que se hace en la ley-convenio 23.548 a la Ciudad de Buenos Aires. Dicha referencia revela, sin embargo, cuáles eran las competencias y el estatus institucional de la Ciudad de Buenos Aires que servían de presupuesto a dicha ley: se asumía que la Ciudad de Buenos Aires no era más que una “municipalidad” y que no tenía personalidad para actuar por derecho propio en el sistema de coparticipación. Esta condición subordinada del municipio tenía dos consecuencias centrales en relación con la coparticipación de impuestos. La primera, que el caudal de recursos que recibía podía ser aumentado o reducido a voluntad por el Estado Nacional (hasta el piso que representaba la suma recibida durante el año 1987). La segunda consecuencia estaba dada por la incapacidad de la Capital para asumir los compromisos establecidos en el artículo 9º de la Ley de Coparticipación; el Estado Nacional lo hacía por ella, incluso cuando el impuesto sobre los ingresos brutos y de sellos, que son la materia principal de ese artículo 9º, ya habían sido delegados al Concejo Deliberante (artículo 106, inciso d, de la ley 19.987).

La tutela que así ejercía la Nación sobre la Capital de la República en materia fiscal cesó con la reforma de 1994, que reconoció a la Ciudad de Buenos Aires un régimen de gobierno autónomo. A partir de ese momento, la Ciudad de Buenos Aires adquirió un nuevo estatus constitucional que se expresó en el artículo 129 de la Constitución Nacional reformada, en cuanto establece que “La ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción…”. De ese modo, se reconoció a la Ciudad de Buenos Aires el estatus de “ciudad constitucional federada”.

En lo que respecta a la autonomía fiscal, el artículo 12 de la ley 24.588 de 1995 dispuso que la Ciudad de Buenos Aires “dispondrá de los recursos financieros que determine su Estatuto Organizativo con sujeción a lo que establecen los incisos b), c), d) y e) del artículo 9 de la Ley 23.548”. El Congreso reconoció así que la Ciudad de Buenos Aires cuenta con autonomía legislativa para el ejercicio del poder fiscal y que es directamente responsable por el cumplimiento de las restricciones establecidas en el artículo 9º de la Ley de Coparticipación para el conjunto de las provincias. Por su parte, la Ciudad, en 1998, sancionó la ley 4 para adherir al régimen de coparticipación.

La aprobación de las normas que rigen la transición a la autonomía institucional de la Ciudad de Buenos Aires, es decir, el traspaso de competencias de gobierno y administración, se cumplió con la sanción de la ley de garantías del Estado Nacional (ley 24.588, reformada por la ley 26.288) y con la sanción por la Ciudad de Buenos Aires de su propia Constitución en 1996 (cfr. Cláusula Transitoria Decimoquinta, primer párrafo, de la Constitución Nacional).

El artículo 6º de la ley 24.588 dispone:

“El Estado Nacional y la ciudad de Buenos Aires celebrarán convenios relativos a la transferencia de organismos, funciones, competencias, servicios y bienes”.

En este marco, si bien tardíamente, se halla en curso el traspaso a la Ciudad de Buenos Aires de organismos y competencias propias de su gobierno autónomo. Cabe mencionar al respecto la transferencia progresiva de competencias penales acordadas entre ambas jurisdicciones (cfr. Primer Convenio aprobado por la ley nacional 25.752 y la ley 597 de la Ciudad; segundo convenio aprobado por la ley nacional 26.357 y su par porteña 2257; y tercera transferencia aprobada por la ley nacional 26.702 y la ley porteña 5935). La misma práctica de acuerdos se observó en el traspaso ya realizado de los servicios de transporte subterráneo y premetro (cfr. Acta Acuerdo del 3 de enero de 2012).

En cuanto al objeto de la presente causa, cabe mencionar que, en el año 2007, el Congreso reconoció al Gobierno de la Ciudad el derecho a ejercer “las funciones y facultades de seguridad en todas las materias no federales” y dispuso que el Gobierno Nacional debía celebrar con la Ciudad los convenios necesarios “con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6º de la ley 24.588” (cfr. ley 26.288, artículos 1º y 2º).

En lo que respecta al desarrollo de la autonomía financiera de la Ciudad de Buenos Aires, debe decirse que su concreción dista de haberse perfeccionado. La Constitución establece que la Ciudad de Buenos Aires participa de la distribución de los impuestos comprendidos en la nueva ley de coparticipación cuya sanción debió producirse antes de finalizado el año 1996 (cfr. artículo 75, inciso 2º y Cláusula Transitoria Sexta de la Constitución Nacional). Sin embargo, no ha podido hasta el presente llegarse a un consenso entre las jurisdicciones involucradas sobre el contenido de la nueva ley de coparticipación la que, como dice la Constitución, debe ser una “ley convenio”. La Ciudad de Buenos Aires, por consiguiente, se ve en la actualidad impedida de ocupar el puesto que le corresponde en el federalismo organizado por la Constitución. Por otra parte, la Ciudad de Buenos Aires, como se ha explicado anteriormente, tampoco es miembro por derecho propio del sistema anterior a la reforma constitucional de 1994 que pervive bajo la condición de régimen “transitorio”, según el texto mismo de la ley 23.548.

Ante la situación descripta, hacia el año 2002 se adoptó un primer curso de acción en el que la Nación asumió el compromiso de entregar a la Ciudad “hasta un monto mensual equivalente a la doceava parte del nivel que se establezca anualmente en las leyes de Presupuesto de Gastos y Recursos de la Administración Nacional”, disponiéndose, asimismo, que esas entregas serían mediante transferencias automáticas y diarias, del mismo modo que lo eran las transferencias a las provincias de sus recursos coparticipados (cfr. decreto 692/2002).

Esta solución, más allá del carácter automático de las transferencias, mantenía a la Ciudad de Buenos Aires en la misma condición que tenía antes de la reforma constitucional de 1994, puesto que solo recibiría los recursos coparticipados que el Congreso de la Nación decidiera entregarle anualmente al sancionar la ley de presupuesto, lo cual resulta incompatible con la autonomía de gobierno establecida en el artículo 129 de la Constitución.

Con el objeto de contribuir a asegurar el desenvolvimiento fiscal y patrimonial de la Ciudad, esta y la Nación llegaron finalmente a una solución acordada. El 12 de diciembre de 2002 se suscribió un Acta Complementaria entre ambas partes. En la Cláusula Primera de ese acuerdo se reconoce la necesidad de que las transferencias a la Ciudad en concepto de coparticipación se determinen mediante un porcentaje equivalente al 1,40% del monto total recaudado por los gravámenes establecidos en el artículo 2º de la ley 23.548. Esa acta complementaria fue aprobada por la ley 1008 de la Ciudad. Con posterioridad, el 26 de marzo de 2003 se dictó el decreto 705/2003, en cuyos fundamentos, además de mencionar el acuerdo del 12 de diciembre de 2002, se dice que “resulta necesario determinar la participación que le corresponde [a la CABA] en el régimen de Coparticipación Federal de Impuestos instaurado por la Ley Nº 23.548 y sus modificaciones, dándole igual tratamiento que al resto de las jurisdicciones participantes en el mismo”.

La solución del decreto 705/2003 consiste en que, mientras siga vigente la Ley de Coparticipación 23.548, los recursos coparticipados que recibe la Ciudad provendrán exclusivamente de la cuota que, según el artículo 3º de la Ley de Coparticipación, corresponde a la Nación en la distribución primaria. Ese arreglo permite a la Ciudad contar con recursos propios, sin disminuir la participación de las provincias. Esta vía indirecta de participación de la Ciudad de Buenos Aires en la recaudación total –prevista en el artículo 8º de la ley 23.548– resulta aplicable, aun después de la reforma constitucional de 1994, hasta tanto se cumpla con el artículo 75, inciso 2º de la Constitución y se sancione la nueva ley de coparticipación de impuestos.

El modo de convivencia fiscal que modeló el decreto 705/2003 supone la concurrencia de voluntades entre la Nación y la Ciudad y resulta viable hasta tanto se establezca el sistema definitivo de coparticipación que ordena el artículo 75, inciso 2º de la Constitución Nacional. No debe concebirse como una liberalidad del Estado Nacional, ni como producto de un supuesto poder de la Nación para regular el flujo de recursos que recibe la Ciudad de Buenos Aires, sino como un sistema que armoniza, por un lado, la condición de ciudad constitucional federada con autonomía de gobierno que tiene la Ciudad de Buenos Aires y, por otro lado, la subsistencia anómala de un régimen de coparticipación de impuestos que ya no satisface las exigencias de la Constitución reformada.

6º) Que lo dicho hasta aquí permite concluir, en primer lugar, en que la transferencia de competencias, servicios o funciones a la Ciudad de Buenos Aires, en pos de su acabada organización institucional, y la determinación del nivel de recursos adecuado a su nueva realidad son procesos que se cumplen mediante actos concertados del Estado Nacional y de la Ciudad de Buenos Aires. En segundo lugar, que la transferencia de competencias del Estado Nacional a la Ciudad se encuentra regida de manera directa e inmediata por las disposiciones de la ley 24.588, en particular sus artículos 6º y 7º, y por normas especiales contenidas en las leyes 26.288, 25.752, 26.357, 26.702 y 26.740. Todas estas normas remiten a decisiones que deben ser tomadas de manera conjunta por los gobiernos de ambas jurisdicciones. En tercer lugar, que a la situación de la Ciudad de Buenos Aires, aun con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, le resultan aplicables las previsiones del artículo 8º de la Ley de Coparticipación Federal de Impuestos, 23.548 del año 1988, en cuanto crea la obligación del Estado Nacional de entregar a la Ciudad de Buenos Aires una parte de sus fondos coparticipados. Finalmente, los recursos de las provincias y sus competencias propias no se ven en absoluto involucrados, pues la cuota de la Ciudad se conforma únicamente con los fondos coparticipados de la Nación.

7º) Que en la presente causa –conexa con la iniciada en el expediente CSJ 1141/2020 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ ordinario – decreto 735/PEN/2020”, iniciado a raíz de que el Poder Ejecutivo Nacional dictase el decreto 735/2020– las constancias obrantes en el expediente permiten tener por configurados los presupuestos para acceder parcialmente a la solicitud cautelar formulada por la parte actora.

Esta Corte ha declarado en diversos precedentes que, si bien –por vía de principio– medidas como la requerida por la Ciudad de Buenos Aires no proceden respecto de actos administrativos o legislativos, habida cuenta de la presunción de validez que ostentan (en el caso, el decreto 735/2020 y la ley 27.606), tal doctrina debe ceder cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles (Fallos: 250:154; 251:336; 307:1702; 314:695), doctrina que ha sido observada incluso si la pretensión se dirige contra la validez de una ley nacional (cfr. CSJ 786/2013 (49-C)/CSl “Córdoba, Provincia de c/ Estado Nacional y otro s/ medida cautelar”, resolución del 24 de noviembre de 2015).

8º) Que la decisión a la que se arriba responde a dos factores relacionados, el primero, con la verosimilitud en el derecho invocado por la actora y, el segundo, con la necesidad de atenuar, durante el curso del proceso, la alteración que causan las normas impugnadas en el normal desempeño presupuestario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, por consiguiente, en la calidad y cantidad de los servicios y bienes públicos que provee a su población.

En lo concerniente a la verosimilitud del derecho que debe estar presente en toda medida cautelar, se toma en consideración que ambas partes han coincidido en invocar el artículo 75, inciso 2º, de la Constitución Nacional como base normativa de la posición que cada una ha asumido en el pleito. La cláusula citada establece un ordenamiento jurídico de carácter convencional para reglar tanto la coparticipación de impuestos como la transferencia de servicios, competencias y funciones de la Nación a las provincias. Se trata de lo que esta Corte ha llamado el derecho intra-federal que se compone de normas cuya vigencia está condicionada a la previa aprobación tanto por el Congreso como por cada una de las jurisdicciones involucradas (provincias o Ciudad de Buenos Aires). En el caso, ni la reasignación de recursos establecida en el decreto 735/2020, ni la que, luego, dispuso la ley 27.606 han sido aprobadas por la Ciudad de Buenos Aires, ni previa, ni ulteriormente. Esto último no ha sido controvertido por las partes. Las disposiciones de la ley 24.588 conducen a la misma conclusión. Sus artículos 6º y 7º (y también el artículo 2º de la ley 26.288) prescriben que el proceso de transferencia de los servicios de seguridad en materias no federales debe llevarse a cabo mediante convenios entre la Ciudad de Buenos Aires y el Estado Nacional, lo cual, como no podía ser de otra manera, incluye el concurso de voluntades sobre la cantidad de recursos que corresponde reasignar para su financiamiento.

La sujeción del proceso de transferencia de competencias a la aprobación por ambas jurisdicciones tiene una implicancia adicional. Este requisito supone que, una vez operada la transferencia de las competencias y, en su caso, de los organismos correspondientes al Estado receptor y cuando este ya se encuentra cumpliendo con dicha función, el Estado Nacional no puede reducir unilateralmente ex post facto el nivel de los recursos comprometidos para la financiación del gasto que irrogue el servicio. Se trata de competencias estatales que se desplazan de un gobierno a otro, operación que, por su naturaleza, solo puede hacerse con vocación de permanencia ya que su reversión o bien es impracticable o bien resulta altamente costosa. Por otra parte, el Estado receptor no podría simplemente abandonar la prestación del servicio cuando, como en el caso de la seguridad pública, se trata de una prestación esencial para la vida colectiva de la comunidad y uno de los principales cometidos que deben cumplir las autoridades locales.

En relación con el peligro en la demora, el Tribunal toma en cuenta que el decreto 735/2020 fue dictado el 9 de septiembre de 2020 y que la ley 27.606 entró en vigor el 28 de diciembre de 2020 (cfr. artículo 6º). De esta manera, en el breve período que va del decreto a la ley, las transferencias a la Ciudad de Buenos Aires en concepto de coparticipación de impuestos fueron reducidas significativamente. El efecto que habría tenido esta brusca y sustancial reducción de los recursos para la provisión y financiamiento de bienes y servicios públicos en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires adquiere plausibilidad si se tiene en cuenta que el Estado Nacional y los estados particulares actúan sobre la base de programas presupuestarios de base anual como mínimo (cfr. artículo 75, inciso 8º, de la Constitución Nacional y artículo 53 y ccs. de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), sin perjuicio de que, en muchos casos, los planes de inversión que hacen los estados se extienden por más de un ejercicio, todo lo cual se apoya en previsiones de ingresos basadas en una mínima estabilidad de las normas jurídicas que gobiernan el flujo de ingresos.

Por otra parte, también toma en cuenta el Tribunal que el Estado Nacional, al contestar la demanda, ha puesto en cuestión la relación entre el nivel de transferencias dinerarias y el costo de los servicios de seguridad pública transferidos a la Ciudad Autónoma. Al respecto, existe un desacuerdo de hecho entre las partes para cuya solución ambas han ofrecido distintos medios de prueba, parte de los cuales se encuentra pendiente de producción. El Tribunal considera que esta pretensión del Estado Nacional debe tener incidencia en la medida cautelar a dictarse en la causa, puesto que abre un campo de indefinición en lo que respecta a la conexión –jurídica y económica– entre las funciones de seguridad pública transferidas a la Ciudad Autónoma y los porcentajes de participación reconocidos en los decretos 194/2016 y 257/2018.

En tales condiciones, esta Corte habrá de ajustar el alcance de la medida precautoria a dictarse para distribuir entre las partes del juicio la carga de soportar los eventuales perjuicios vinculados con la duración del proceso, el que, cabe recordar, tiene por objeto decidir tanto la demanda original, promovida por la Ciudad de Buenos Aires, como las pretensiones que fueron introducidas en la reconvención opuesta por el Estado Nacional. Se morigera, por esta vía, el riesgo que enfrentan ambas partes de que, hasta tanto se dicte el fallo final, uno de los estados reciba menos o el otro deba entregar más recursos coparticipados de los que en definitiva correspondan.

A este efecto el Tribunal ha tomado en cuenta por un lado la pretensión de que se restablezca la vigencia del decreto 257/2018 (que es objeto de la presente causa y de la causa conexa CSJ 1141/2020) y, por el otro, la pretensión del Estado Nacional de que se rechace la demanda y se mantenga en pleno vigor el sistema introducido por la ley 27.606.

En cualquier caso, y en virtud del más elemental sentido de justicia, cabe aclarar que los fondos que reciba la actora como consecuencia del presente pronunciamiento en ningún caso podrán resultar en sumas menores a las que la Ciudad de Buenos Aires hubiere debido percibir por estricta aplicación de la ley nacional 27.606 aquí discutida.

9º) Que no obstan a la solución que se adopta las disposiciones de la ley 26.854 (en especial sus artículos 4º y 9º) habida cuenta de la naturaleza de la cuestión debatida y puesto que, en el caso, el Estado Nacional ha tenido una amplia posibilidad de conocer el pedido cautelar y de presentar sus argumentos en contra de su procedencia. De esta manera se ha visto sobradamente satisfecho el propósito de la ley 26.854 y, por consiguiente, el procedimiento en ella previsto, a esta altura del proceso, no tendría otro efecto que el de entorpecer el ejercicio de la competencia originaria establecida en el artículo 117 de la Constitución por cuya integridad debe esta Corte Suprema velar, tal como lo ha declarado en numerosos pronunciamientos.

10) Que, finalmente, corresponde reiterar que la participación aquí discutida de la Ciudad de Buenos Aires en la masa total de recaudación a distribuir no afecta la coparticipación de las provincias. En efecto, sea cual fuere el resultado de este pleito los recursos coparticipados de las provincias no se verán afectados, pues la cuota correspondiente a la Ciudad de Buenos Aires se detrae únicamente de los fondos que le corresponden precisamente a la Nación en la distribución primaria.

Por ello, se resuelve: I. Ordenar que durante la tramitación del proceso el Estado Nacional entregue a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el 2,95% de la masa de fondos definida en el artículo 2º de la ley 23.548. II. Disponer que las transferencias correspondientes a lo dispuesto en el punto resolutivo anterior se realizarán en forma diaria y automática por el Banco de la Nación Argentina. III. Ordenar al Estado Nacional que, durante la tramitación del proceso, se abstenga de aplicar la ley 27.606. Agréguese copia de la presente al expediente CSJ 1141/2020 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional s/ ordinario” – decreto 735/PEN/2020”. A fin de notificar la medida dispuesta, líbrese oficio al Ministerio del Interior de la Nación y al Ministerio de Economía de la Nación. Notifíquese a la actora por Secretaría. – Horacio D. Rosatti. – Carlos Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Don Emilio S.A. s/recurso de queja

Comentado por Alejandro Borda: Cláusula penal y mora.

Buenos Aires, 21 de diciembre de 2022

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa Don Emilio S.A s/ recurso de queja”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el día 25 de junio de 2009 las partes celebraron un contrato de compraventa de un inmueble rural por un importe de U$S 1.000.000. En la escritura traslativa de dominio se dejó constancia de que el comprador abonó en el acto un monto de U$S 800.000 y que el saldo de precio de U$S 200.000 debía pagarse dentro de los 90 días siempre y cuando se cumplieran una serie de condiciones (que fueron establecidas en un instrumento separado): a) la aprobación por el Registro Público de Comercio de las reformas estatutarias de la sociedad vendedora; b) la aprobación del plano de mensura y reparcelamiento del inmueble; y c) el desistimiento en los autos “Orozco, Y. c/ Pereira, E. s/ simulación y nulidad de actos jurídicos”. A su vez, el convenio estipuló una cláusula penal de U$S 2.000 por cada día de demora del enajenante en el cumplimiento de su obligación.

Si bien las condiciones a) y c) se hicieron efectivas en los primeros 90 días, la Dirección Nacional de Catastro recién aprobó los referidos planos en marzo de 2011. Luego de un intercambio epistolar infructuoso, en julio de ese año el vendedor promovió la presente acción de cumplimiento de contrato, reclamando el saldo de precio de U$S 200.000, con más sus intereses. El adquirente demandado rechazó la pretensión y, además, reconvino por el cobro de la cláusula penal, por el período comprendido entre que se vencieron los 90 días de plazo y se aprobaran finalmente los planos.

2º) Que el juez de primera instancia en lo civil y comercial nº 6 de la primera circunscripción de la Provincia de Formosa hizo lugar a la demanda y rechazó la reconvención.

La Cámara Civil y Comercial confirmó el acogimiento de la acción (concluyendo que la deuda existía y debía ser abonada) y revocó la desestimación de la reconvención. Indicó que correspondía admitir la procedencia de la cláusula penal ante la demora del demandante en el cumplimiento de una de las condiciones establecidas en el contrato: la aprobación, dentro del plazo de 90 días, del plano de mensura y reparcelamiento del inmueble rural. Ello, por tratarse de una obligación sujeta a un plazo cierto, cuya mora era automática.

Contra ese pronunciamiento interpuso recurso extraordinario local la parte actora, el que fue denegado por la Alzada. El Superior Tribunal de la Provincia de Formosa rechazó el recurso de queja incoado contra la citada denegatoria de la cámara de apelaciones.

3º) Que contra la sentencia del Superior Tribunal de Formosa interpuso recurso extraordinario federal la parte actora, cuya denegación dio origen a la presente queja.

El apelante arguye que las obligaciones garantizadas con cláusula penal en el contrato eran de medios y no de resultado. Destaca que al vencimiento de los 90 días le hizo saber al comprador que se habían aprobado las reformas estatutarias, se había desistido del pleito oportunamente pactado y el agrimensor contratado había presentado ante la Dirección Nacional de Catastro el plano para su aprobación. Relata que, incluso, en una misiva del 10 de octubre de 2009 le aclaró al adquirente que su comunicación era al solo efecto de desvincularse de la imputabilidad de la multa pero que no exigiría el saldo de precio hasta que no se aprobaran los planos pertinentes (que en ese entonces era la única condición convenida que restaba hacerse efectiva). Añade que el plano fue finalmente aprobado el 16 de marzo de 2011, momento en el cual recién intimó al pago del importe adeudado.

En este escenario, manifiesta que es arbitraria la resolución de la cámara que: a) consideró que la cláusula penal accedía a una obligación de plazo cierto cuya mora era automática, sin contemplar la conducta desplegada, categorizándola implícitamente como una obligación de resultado (pese a que carecía de sentido que se obligase a que una autoridad administrativa dictara un acto); b) rechazó el planteo de que la demora respondía a causas ajenas y se limitó a aseverar que no había mediado en el caso un vicio de la voluntad; c) omitió cuestiones y pruebas conducentes, como el intercambio epistolar descripto, del cual se desprende elaccionar de cada una de las partes, que sirve como una pauta de interpretación del convenio; y d) no analizó la falta de perjuicio del comprador, ya que la escritura fue inscripta a su nombre, era el único legitimado para seguir con los trámites administrativos en la Dirección de Catastro y los planos aprobados recién le serían exigidos en una próxima transferencia. Colige que todo ello importa una violación a sus garantías del debido proceso y defensa en juicio.

Expone que todos estos argumentos, que no se reducen a una mera discrepancia con el criterio adoptado, fueron ignorados por la cámara al rechazar el recurso extraordinario local y por el Tribunal Superior al denegar la queja. Refiere que la sentencia recurrida, que no consideró su impacto económico y se ciñó a señalar que se trataba de cuestiones de hecho, prueba y derecho común y que las conclusiones arribadas no eran dogmáticas o antojadizas, es arbitraria. Aduce que se frustró la vía intentada sin una fundamentación idónea; esto es, sin que se explicitaran las razones por las cuales había sido acertada la desestimación de su presentación.

4º) Que esta Corte ha sostenido reiteradamente que son extrañas a la apelación federal las decisiones de los superiores tribunales de provincia que resuelven sobre los recursos extraordinarios de carácter local interpuestos ante ellos (Fallos: 308:1577, entre otros). A ello se suma que el objeto de debate en este pleito quedó circunscripto a determinar la procedencia de la cláusula penal moratoria requerida por el demandado reconviniente –en tanto la admisión de la acción por el saldo de precio se encuentra firme–; planteo que remite al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, materias propias de los jueces de la causa y, en principio, ajenas a la vía del art. 14 de la ley 48.

Sin embargo, cabe hacer una excepción cuando la sentencia no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas en la causa; ello, en menoscabo de los derechos de defensa en juicio y debido proceso del recurrente. En efecto, la omisión de tratar planteos conducentes y considerar prueba relevante habilita la revocación del pronunciamiento por arbitrariedad.

La cámara civil y comercial fundó la procedencia de la cláusula penal y, por ende, de la reconvención, en dos aspectos puntuales: a) la obligación de que se aprobasen los planos, de plazo cierto –90 días– y mora automática, fue incumplida (presumiendo entonces que se trataba de una obligación de resultado, en un criterio opuesto al del juez de primera instancia, que estimó que la inobservancia no le era imputable al actor y que, en todo caso, hacía falta una interpelación para constituirlo en mora); b) las cláusulas fueron negociadas por las partes sin que se haya alegado ningún vicio de la voluntad, por lo que no tenía asidero legal el intento de justificar el incumplimiento por causas ajenas.

El accionante controvirtió tales conclusiones con fundamentos serios y sólidos que exigían, como mínimo, un estudio más profundo del asunto. No obstante, el Superior Tribunal de Formosa, al recibir la queja por recurso extraordinario local denegado, se limitó a señalar en forma dogmática que “el recurso… se circunscribe a cuestiones relativas a la apreciación de los hechos, a partir de la selección y valoración que los jueces competentes realizan del material probatorio”; que “de la sentencia se colige que no existe tacha de arbitrariedad que se sustente en la mera disconformidad”; que “el análisis pormenorizado que hace la Alzada de los instrumentos, de la interdependencia que existe entre ellos, del derecho aplicable y la consecuente admisión de la reconvención son todas cuestiones de hecho, prueba y derecho que podrán no compartirse… pero que de ninguna manera constituyen cuestiones arbitrarias, dogmáticas, inmotivadas o antojadizas”; y que “el escrito recursivo… no logra criticar en forma suficiente el razonamiento utilizado por el tribunal para denegar el remedio extraordinario”.

En definitiva, el Tribunal a quo omitió, sin justificación alguna, expedirse con respecto a:

a) La naturaleza, el contenido y la extensión de la obligación. En particular, si el actor garantizaba el accionar de la Dirección de Catastro (obligación de resultado) o se comprometía a realizar ante ella, de forma diligente, las gestiones que fueran necesarias para lograr la aprobación de los planos (obligación de medios que, al tener un factor de atribución subjetivo, exigía indagar la conducta desplegada y, eventualmente, la necesidad de una interpelación para la constitución en mora); todo lo cual era imprescindible para determinar si había mediado un incumplimiento. El hecho de que el instrumento firmado estableciera que “el incumplimiento… en el plazo convenido generará una multa diaria de 2.000 dólares por cada día de demora” no autorizaba a colegir, sin más, que la referida obligación era de resultado. Máxime, cuando implicaba que un tercero ajeno al contrato, con carácter de autoridad administrativa, cumpliera la manda;

b) Los intercambios epistolares y demás prueba demostrativa de la intención de las partes, a efectos de interpretar de buena fe el convenio y la finalidad de la cláusula penal. Al respecto, cabe destacar que el apelante contrató a un agrimensor (quien fue designado y facultado por ambos litigantes en la escritura y, según el juez de grado, habría desempeñado su labor de forma eficaz), presentó a la autoridad competente dentro de los 90 días los planos para su aprobación, hizo saber tal circunstancia a su contraparte (para desligarse de cualquier imputabilidad de la cláusula penal, alegando que no dependía de su voluntad el dictado del acto administrativo) y exigió judicialmente el saldo de precio después de finalizado el trámite respectivo;

c) Los perjuicios padecidos por cada una de las partes. Luego de la celebración del contrato, el comprador estaba en una posición favorable: tenía la posesión de las hectáreas, la escritura traslativa de dominio y la inscripción en el registro. A su vez, aún no había abonado el 20% del precio, que estaba supeditado, entre otras cosas, a la aprobación de los planos que le servirían para una futura venta (por tratarse de una rectificación). Por lo tanto, el actor tenía un especial interés en que el trámite administrativo avanzara, para poder reclamar en sede judicial el saldo, lo que recién pudo efectivizar en el año 2011;

d) Las consecuencias del pronunciamiento en relación con la magnitud del negocio jurídico celebrado. La procedencia de la multa de U$S 2.000 diarios por el período que va desde que se cumplieron los 90 días pactados hasta que se aprobaron los planos superaría el millón de dólares. Esto significa, que tendría un impacto económico desproporcionado y distorsivo, que desnaturalizaría el contrato de compraventa suscripto.

Todas estas cuestiones no examinadas por el Tribunal generaban interrogantes suficientes sobre los cimientos de la sentencia y, en consecuencia, ameritaban un análisis más detallado. La prescindencia de circunstancias relevantes y conducentes para la solución del litigio, que llevaron a admitir la cláusula penal (y, por ende, la reconvención), afectando en forma directa e inmediata las garantías constitucionales invocadas, habilita la descalificación del pronunciamiento por arbitrariedad.

Por lo expresado, se declara procedente la queja, formalmente admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Agréguese la queja al principal. Reintégrese el depósito de fs. 2/3. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

Universidad Nacional de Mar del Plata c. A.R.B.A. s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad

Buenos Aires, 21 de Diciembre de 2022

Vistos los autos: “Universidad Nacional de Mar del Plata c/ A.R.B.A. s/ acción mere declarativa de inconstitucionalidad”.

Considerando:

1º) Que el 28 de junio de 2013, la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) intimó a la Universidad Nacional de Mar del Plata a inscribirse como agente de recaudación del impuesto sobre los ingresos brutos (ISIB, en adelante) del régimen general, de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 202 y 203 del Código Fiscal (t.o. 2011 y sus modificaciones) y 320 y ccs. de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004 (seg. R.N. nº 41/2012) (fs. 32/33).

El 16 de agosto de 2013, la Universidad Nacional de Mar del Plata presentó su descargo, en el cual sostuvo que las normas indicadas en la intimación no contenían referencia alguna a la obligación de las universidades nacionales de actuar como agente de recaudación del ISIB (fs. 44/45).

El 9 de octubre de 2013, ARBA contestó el descargo presentado por la recurrente confirmando la obligación de la Universidad de inscribirse como agente de recaudación del ISIB. Sostuvo que el concepto de “empresa” al que hace referencia el art. 320, inc. a de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004 –que establece los agentes de recaudación del régimen general– debe entenderse en el sentido de toda “estructura organizativa” que tenga por finalidad la consecución de un determinado objetivo, ya sea lucrativo o de cualquier índole (social, educativo, cultural, de asistencia, etc.), caracterización atribuible a entidades de derecho público no estatal como las universidades nacionales. Concluyó que, por lo anterior, la Universidad Nacional de Mar del Plata estaba obligada a inscribirse como agente de recaudación del régimen general, conforme lo establecido por el art. 320 de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004, sin perjuicio de su obligación de inscribirse también como agente de recaudación del régimen especial del art. 420 de la mencionada disposición (fs. 48/48 vta.).

2º) Que como consecuencia de la contestación a su descargo, la Universidad Nacional de Mar del Plata se inscribió –a partir del 1º de noviembre de 2013– como agente de recaudación del régimen especial para “Concesionarios, contratistas y proveedores del Estado” establecido en el art. 420 de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004 (fs. 51/55). Respecto del deber de inscribirse en el régimen general, la Subsecretaría Legal y Técnica de la universidad señaló que existía un claro conflicto de interpretación respecto de los alcances del art. 320 de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004, por lo que recomendó la interposición de una acción declarativa de certeza (fs. 57).

3º) Que la Universidad Nacional de Mar del Plata interpuso una acción declarativa de certeza contra ARBA a fin de que se haga cesar el estado de incertidumbre respecto de su deber de actuar como agente de recaudación del régimen general establecido en el art. 320 de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004 (fs. 59/62). Sostuvo que “no se logra entender [en] cuál de las disposiciones mencionadas por el órgano provincial de recaudación estaría la Universidad comprendida ya que ni el art. 202 ni el 203 ni tampoco el art. 320 contienen referencia alguna a las Universidades motivo por el que, entiendo, debe rechazarse la intimación articulada” (fs. 60 vta.).

4º) Que el juez del Juzgado Federal nº 4 de Mar del Plata hizo lugar a la acción declarativa de certeza interpuesta por la Universidad Nacional de Mar del Plata (fs. 90/94). Sostuvo que no existía disposición legal que específicamente la designase como agente de recaudación y destacó que no poseía fin de lucro, ni desarrollaba una actividad empresarial, requisitos necesarios a fin de encuadrar en el art. 320 inc. a de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004. Concluyó que dicha universidad “no es pasible de ser obligada a inscribirse como agente de recaudación” (fs. 94).

5º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata confirmó –por mayoría– lo decidido por el juez de primera instancia y, en consecuencia, hizo lugar a la acción declarativa interpuesta por la Universidad Nacional de Mar del Plata (fs. 113/121). Sostuvo que la actora no estaba obligada a inscribirse como agente de recaudación del ISIB porque el art. 202 del Código Fiscal no contemplaba a las universidades como contribuyentes del impuesto. Asimismo, señaló que el art. 207, inc. i del Código Fiscal eximía del ISIB a “los establecimientos educacionales privados incorporados a la enseñanza oficial”, motivo por el cual afirmó con mayor razón estaban eximidos los establecimientos públicos o nacionales. Respecto del art. 320 de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004, sostuvo que dicha norma en ningún momento mencionaba a los entes con las características propias de la actora.

En otro orden de ideas, señaló que la pretensión de ARBA afectaba a las universidades en general y a la de Mar del Plata en particular. Destacó que el art. 75, inc. 19 de la Constitución Nacional reconocía la autonomía y autarquía universitarias, en tanto que la ley 24.521 de Educación Superior precisó el objetivo académico e institucional de la primera (art. 29) y el objetivo financiero de la segunda (art. 59). Destacó que la imposición del deber de actuar como agente de recaudación a una universidad nacional podía incidir en su actividad normal y alterar preceptos constitucionales mediante actos de jerarquía inferior y de extraña jurisdicción –el código fiscal local– en contradicción con lo establecido por el art. 31 de la Constitución Nacional. De acuerdo con lo expuesto, concluyó que la Universidad Nacional de Mar del Plata “no es pasible de ser obligada a inscribirse como agente de recaudación” (fs. 118 vta.).

6º) Que, contra esta sentencia ARBA dedujo recurso extraordinario (fs. 132/146 vta.) que fue concedido por el a quo por existir cuestión federal y denegado por las causales de arbitrariedad y gravedad institucional. Respecto de estas últimas, la recurrente dedujo la pertinente queja identificada ante esta Corte bajo el número FMP 1872/2014/1/RH1 “Universidad Nacional de Mar del Plata c/ A.R.B.A. s/ acción mere declarativa de inconstitucionalidad”, que será resuelta conjuntamente.

7º) Que corresponde considerar primeramente el agravio planteado en el recurso extraordinario con sustento en la doctrina de la arbitrariedad pues si el recurso extraordinario tiene dos fundamentos, uno de los cuales se refiere a la existencia de arbitrariedad en la sentencia, corresponde tratarlo en primer término, ya que de existir arbitrariedad los restantes agravios basados en la existencia de una cuestión federal se tornarían abstractos en razón de la descalificación de la sentencia como acto jurisdiccional (arg. Fallos: 321:407; 322:989; 324:2801 y 339:508).

8º) Que lo resuelto por el a quo aparece como un exceso de jurisdicción, pues resulta claro que al interponer la acción declarativa de certeza la Universidad Nacional de Mar del Plata solo buscaba determinar si estaba comprendida en el régimen general previsto en el art. 320 de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004. Dicha norma establece los sujetos obligados a actuar “como agentes de percepción y de retención en las operaciones de ventas de cosas muebles, locaciones (de obras, cosas o servicios) y prestaciones de servicios”. Su inciso a comprende a las “empresas que hubieran obtenido en el año calendario inmediato anterior ingresos brutos operativos (gravados, no gravados y exentos) por un importe superior a tres millones de pesos ($3.000.000), debiéndose computar, a estos efectos, los ingresos provenientes de todas las jurisdicciones. Esta obligación alcanza a los comisionistas, consignatarios, acopiadores y además intermediarios que actúen en nombre propio y por cuenta ajena que, computando los ingresos obtenidos en el año calendario inmediato anterior (incluidos los importes que transfieren a sus comitentes), superen el monto indicado”.

Por otro lado, el art. 420 de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004 establece un régimen especial para “Concesionarios, contratistas y proveedores del Estado”, conforme el cual “la Tesorería General de la Provincia, Banco de la Provincia de Buenos Aires, Direcciones Generales de Administración, IOMA, Municipalidades, entidades autárquicas y financieras y demás organismos y empresas públicas (nacionales, provinciales y municipales), actuarán como agentes de retención del impuesto sobre los Ingresos Brutos respecto de los pagos que efectúen a los concesionarios, contratistas y proveedores del Estado”.

9º) Que al expresar agravios contra la sentencia de primera instancia, el Fisco Provincial expresamente aclaró que la Universidad Nacional de Mar del Plata “sólo pretendió dilucidar si como agente de recaudación estaba comprendida en el régimen del artículo 320, pero no puso en duda que debía actuar como agente de recaudación bajo otro régimen, como lo es el del artículo 420 de la misma disposición normativa”. Destacó que la sentencia de primera instancia “en vez de circunscribirse a determinar si la Universidad tiene o no la obligación de inscribirse en el régimen general de percepción y retención previsto en el mentado artículo 320, amplió su decisorio a cualquier otro régimen que la pudiera comprender como agente de recaudación” (fs. 100).

En tales condiciones, la decisión del a quo que, al confirmar la sentencia de primera instancia, dispuso que la Universidad Nacional de Mar del Plata “no es pasible de ser obligada a inscribirse como agente de recaudación” (fs. 121), constituye un exceso de jurisdicción que torna arbitrario su pronunciamiento. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, la determinación de las peticiones de los litigantes es ajena a la instancia extraordinaria, salvo el caso de arbitrariedad, lo que acontece cuando el objeto de la condena no resulta congruente con la demanda y la decisión no significó suplir una omisión del litigante sino variar la acción que se dedujo (Fallos: 297:71; 312:2011 y 329:28).

De esta manera, si el objeto de la acción declarativa de certeza era determinar si la universidad recurrente estaba obligada a inscribirse en el régimen general de percepción y retención previsto en el art. 320 de la Disposición Normativa serie “B” 1/2004, la sentencia apelada debió ceñirse a lo peticionado sin avanzar sobre temas ajenos a la pretensión esgrimida (arg. Fallos: 301:925; 304:355; 338:552). En efecto, la exclusión de la universidad de cualquier otro régimen de recaudación del ISIB no había sido puesta en tela de juicio por la recurrente, quien –por el contrario– ante la intimación cursada por ARBA se inscribió en el régimen especial para “Concesionarios, contratistas y proveedores del Estado” establecido en el art. 420 de la misma disposición normativa provincial.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Devuélvanse los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese, agréguese la queja al principal, reintégrese el depósito obrante a fs. 2 y remítase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Disidencia del señor ministro doctor don Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

Que el recurso extraordinario y la queja por su denegación parcial son inadmisibles (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestiman la presentación directa y el recurso extraordinario. Con costas. Declárase perdido el depósito efectuado en los términos del art. 286 del código citado. Notifíquese, devuélvase el expediente principal al tribunal de origen y archívese la queja. – Ricardo L. Lorenzetti.

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad – cobro de pesos.

CODIUNNE c. (ISSUNNE) y/o Universidad Nacional del Nordeste s/amparo por mora de la administración

Comentado por Miriam M. Ivanega: El acceso a la información pública en su justa medida.

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte: I.

La Cámara Federal de Apelaciones de Corrientes confirmó la resolución dictada por el juez de primera instancia y, en consecuencia, consideró que la acción de amparo por mora deducida por el Consejo de Docentes e Investigadores de la Universidad Nacional del Nordeste (CoDIUNNE) contra la Universidad Nacional del Nordeste y el Instituto de Servicios Sociales de dicha universidad (en adelante, ISSUNNE), había devenido abstracta (v. res. de fecha 13 de marzo de 2018, en sistema de consulta de causas del Poder Judicial de la Nación).

Para así decidir, el tribunal recordó que el objeto de la acción intentada era obtener una respuesta ante el retardo de la administración y que, habiéndose expedido la demandada con posterioridad al inicio de la causa, ésta había devenido abstracta. En tal sentido, señaló que la impugnación del acto denegatorio de acceso a la información pública debía tramitar por la vía correspondiente.

II. Disconforme con tal decisión, la actora interpuso el recurso extraordinario federal, cuya denegación motivó la presentación en queja.

Sostiene que la decisión atacada es arbitraria ya que ha sido pronunciada mediante una inadecuada interpretación de las normas aplicables al caso. En esta línea, sostiene que la cámara confunde el amparo por mora regulado en el art. 28 de la ley 19.549 con la única vía judicial prevista en el art. 14 del Reglamento General del Acceso a la Información Pública ante la negativa de la administración a brindar información pública.

Señala que en el sub lite no se discute la mora de la administración pública sino la negativa de la demandada a brindar la información requerida y, en tal sentido, afirma que la vía escogida es válida.

Puntualiza que el instituto demandado es financiado con fondos que provienen del presupuesto de la Universidad Nacional del Nordeste –de quien depende orgánica y funcionalmente–, razón por la cual, aduce, es sujeto obligado a brindar información.

Por último, alega que la decisión atacada vulnera el principio de publicidad de los actos de gobierno, restringe su derecho de peticionar ante las autoridades y configura un supuesto de denegación de justicia ya que no le permite acceder a la información pública solicitada.

III. En primer lugar, previo a pronunciarme sobre el asunto, considero necesario efectuar una breve reseña de los acontecimientos que motivaron el presente pleito.

Así, de las constancias digitales de la causa surge que el 4 de noviembre de 2016, el Consejo de Docentes e Investigadores de la Universidad Nacional del Nordeste (CoDIUNNE) dedujo acción de amparo por mora contra la Universidad Nacional del Nordeste y el Instituto de Servicios Sociales de dicha universidad (en adelante, ISSUNNE), a fin de que se le ordene a este último que se expida respecto del pedido de información pública formulado con fundamento en los decretos 1117/2003 y 117/2016 y en la ley 27.275.

Explicó que en fecha 18 de octubre de 2016 efectuó un pedido de acceso a la información ante el ISSUNNE para que le otorgara información vinculada a las empresas y personas físicas que prestan servicios o son proveedoras de dicho instituto.

Concretamente, solicitó que le “informe nombre o denominación social, DNI o CUIT, domicilio, copia del contrato celebrado con dicho proveedor y montos abonados a cada persona y/o proveedor en los últimos 2 (dos) años”.

Refirió que al momento de la interposición de la demanda había transcurrido el plazo de 10 días hábiles establecido en el anexo VII del decreto 1172/2003 sin que el ISSUNNE hubiera contestado el requerimiento o solicitado prórroga para hacerlo. En ese marco, consideró configurada la negativa a brindar información en los términos de lo dispuesto en el art. 14 del Reglamento General del Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional y, por consiguiente, requirió que se ordene a la demandada informar las causas de la demora y, una vez recibido el informe, se “libre orden a fin de que la UNNE-ISSUNE entregue la información solicitada”.

Posteriormente, previo a la sustanciación de la acción, la actora realizó una nueva presentación: “Acompaña respuesta tardía. Solicita continúe el trámite de la presente causa”, en la que informó que en fecha 9 de noviembre de 2016, el ISSUNNE había rechazado el pedido de información con fundamento –según refiere– en que no es sujeto obligado a brindar información pública “por cuanto no recibe fondos del Estado Nacional para su funcionamiento”.

En ese marco, puntualizó que el ISSUNNE es un instituto que depende de la Universidad Nacional del Nordeste y utiliza fondos públicos para su funcionamiento. En consecuencia, solicitó que se tenga por mal denegado el acceso a la información pública y se ordene al ISSUNNE brindar la información solicitada en el plazo de 10 días hábiles.

A raíz de esa presentación, el magistrado de primera instancia consideró que la acción de amparo por mora había devenido abstracta (v. res. firmada el 15 de noviembre de 2016), lo que finalmente fue confirmado por la cámara el 13 de marzo de 2018.

IV. Sentado ello, en mi opinión asiste razón al recurrente en cuanto sostiene que el pronunciamiento atacado es arbitrario pues, incurriendo en un excesivo rigor formal, omitió dar un adecuado tratamiento a la controversia de acuerdo con las constancias de la causa.

En efecto, si bien asiste razón a la cámara cuando sostiene que la vía escogida por el actor tiene como objeto obtener una respuesta de la administración –la que se efectivizó una vez interpuesta la demanda–, lo cierto es que de las constancias de la causa, incluido el relato de hechos en la propia sentencia, surge que el accionante, previo a la sustanciación de la acción, se presentó ante el magistrado de primera instancia a fin de impugnar el acto por el cual el ISSUNNE había denegado el pedido de acceso a la información pública y, en ese marco, requirió que se le ordene a la demandada que, en el plazo de 10 días, otorgue la información solicitada.

En tales circunstancias fácticas, estimo que la decisión de la cámara que, transcurridos más de quince meses desde la resolución atacada, insta al actor a iniciar un nuevo proceso a fin de atacar el acto denegatorio, trasunta un injustificado rigor formal ya que omitió considerar planteos oportunamente introducidos por la accionante así como también la naturaleza de los derechos en juego.

En tal sentido, no puede perderse de vista que la ley 27.275 de Derecho de Acceso a la Información Púbica –ya vigente al momento del dictado la resolución atacada (conf. art. 38)– consagra una vía judicial rápida y expedita para la impugnar las decisiones que denieguen el acceso a la información pública.

Así, la norma establece: “El reclamo promovido mediante acción judicial tramitará por vía del amparo…”, al tiempo que precisa que no podrá ser exigido el agotamiento de la vía administrativa ni serán de aplicación “…los supuestos de inadmisibilidad formal previstos en el artículo 2º de la ley 16.986” (art. 14).

En virtud de lo expuesto, considero que corresponde la descalificación de la decisión atacada como acto jurisdiccional válido en los términos de la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias, sin que lo dicho implique abrir juicio sobre la solución que, en definitiva, proceda adoptar sobre el fondo del asunto.

V. Opino, por lo tanto, que corresponde hacer lugar a la queja interpuesta, dejar sin efecto la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso extraordinario y devolver las actuaciones al tribunal de procedencia a fin de que se dicte una nueva conforme a derecho.

Buenos Aires, 29 de marzo de 2021. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 8 de noviembre de 2022.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa CODIUNNE c/ (ISSUNNE) – y/o Universidad Nacional del Nordeste s/ amparo por mora de la administración”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que este Tribunal comparte las consideraciones expuestas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo decidido en la presente. Devuélvase digitalmente los autos principales y remítase la queja para ser agrega al expediente físico. Notifíquese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

CODIUNNE c. (ISSUNNE) y/o Universidad Nacional del Nordeste s/amparo por mora de la administración

Sicopro S.R.L. c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Comentado por Javier López Biscayart: Salidas no documentadas. Un fallo oportuno de la CSJN.

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. A fs. 453/459, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, en lo aquí [sic] interesa, confirmó la sentencia del Tribunal Fiscal de la Nación que, a su turno, había aplicado la liberación prevista en el art. 9º de la ley 26.860 respecto de los tributos reclamados en las resoluciones de la Dirección General Impositiva –AFIP– (DV RRLP) 315/14 y 316/14.

Mediante dichos actos administrativos, se determinaron de oficio los impuestos al valor agregado y a las ganancias –salidas no documentadas– de la actora por los períodos fiscales 1/2008 a 12/2010 y 1/2008 a 12/2009, respectivamente, con más sus intereses resarcitorios, y se le aplicó multa en los términos del art. 46 de la ley 11.683.

Para así decidir, la Cámara señaló, en primer término, que la ley 26.860 no se hace referencia alguna a los motivos que pudieran dar lugar a la falta de ingreso oportuno de los tributos alcanzados por sus disposiciones, razón por la cual entendió que su aplicación debía extenderse a todas las situaciones fácticas y jurídicas que derivan de la mecánica del gravamen de que se trate, lo que naturalmente involucra tanto el crédito fiscal de operaciones gravadas por el IVA cuanto el impuesto a las ganancias –salidas no documentadas–.

Destacó que la única exclusión que se formulaba en el régimen de dicha ley se vincula con su similar 25.246 –“Lavado de Activos de Origen Delictivo”–, según lo dispuesto en sus arts. 9º, 14 y 15, inc. d), y no se establecían otras diferencias para la eximición del pago de impuestos o para la liberación de la acción penal tributaria.

Por otra parte, rechazó el resultado del cotejo entre las leyes 26.860 y 26.476 realizado por la AFIP, al entender que son cuerpos normativos distintos, que se abastecen a sí mismos y prevén conductas y supuestos también disímiles respecto de las amnistías fiscales que allí se regulan, por lo que no correspondía aplicar la analogía entre ambos como técnica de interpretación.

Por último, sostuvo que el criterio fundado en el art. 32 de la ley 26.476, relativo a que no resultan aplicables los beneficios allí previstos al crédito fiscal del IVA respecto de operaciones respaldadas con facturación apócrifa, expresado por la AFIP en su página web e invocado en la resolución aquí discutida, no resultaba vinculante en el presente caso.

En el marco de lo expuesto, la sentencia concluyó que la ley 26.860 abarca a los tributos aquí cuestionados y que el criterio opuesto de la demandada se basa en una opinión interna de la Administración, que no es jurídicamente vinculante ni relevante en esta instancia.

II. Disconforme, el Fisco Nacional interpuso el recurso extraordinario de fs. 460/480, que fue concedido a fs. 484 en cuanto se debate el alcance y aplicación de normas de carácter federal y denegado en lo atinente a arbitrariedad y gravedad institucional invocadas. Este rechazo dio origen a la presentación directa del expediente registrado como CAF 12739/2019/1/RH1.

Esgrime que la Cámara, al coincidir con el Tribunal Fiscal sobre el alcance del beneficio del art. 9º de la ley 26.860, incurre en una arbitraria interpretación del plexo legal, que desnaturaliza tanto la “ratio legis” del régimen de blanqueo cuanto la propia mecánica de los impuestos involucrados.

Afirma que dicha norma no admite otra hermenéutica posible que no sea aquella que admite la exteriorización únicamente en los casos en los cuales la operación permitió obtener un capital a partir de la verificación del hecho gravado que no se declaró (ventas omitidas), lo cual, en el caso del IVA, únicamente puede verificarse en el débito fiscal. Como contracara de ello, señala que su alcance no puede extenderse al saneamiento de un crédito fiscal falso –basado en facturas tachadas de apócrifas por un acto administrativo del organismo recaudador– toda vez que no es posible obtener, por esta vía, un capital no declarado susceptible de encuadrar en las previsiones de la ley 26.680.

En cuanto al impuesto a las ganancias, reconoce que el ente recaudador admitió la regularización, mediante el empleo del “Certificado de Depósito para Inversión” (CEDIN), del ajuste practicado en dicho tributo pero denegó, con lógica jurídica, la extensión de tal beneficio a las “salidas no documentadas” por cuanto es el propio contribuyente quien sostuvo, sin probarlo, la veracidad de dichas erogaciones, consecuencia de operaciones efectivamente realizadas.

En tal sentido, manifiesta que la ley 26.680 apunta a supuestos de adquisiciones monetarias cuyo ingreso al patrimonio del contribuyente no hubiera sido informado al Fisco Nacional y haya originado el nacimiento de hechos imponibles en los impuestos respectivos. No en vano, agrega, el título de la ley es “Exteriorización voluntaria de la tenencia de moneda extranjera en el país y en el exterior”, refiriéndose a “tenencia” en el sentido de dinero que se mantiene en el patrimonio, que lo ha engrosado, que constituye un aumento de ese capital y no una erogación carente de sustento como es el caso de autos.

III. Estimo que, por razones de economía procesal, es conveniente tratar de manera conjunta el recurso extraordinario deducido por la demandada a fs. 460/480 y su recurso de hecho (expediente CAF 12739/2019/1/RH1).

En tal sentido, considero que ambos resultan formalmente admisibles, toda vez que se halla en tela de juicio la inteligencia de normas federales (leyes 20.628, 23.349 y 26.860, sus normas reglamentarias y modificatorias) y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la recurrente ha sustentado en ella (art. 14, inc. 3º, de la ley 48).

Además, pienso que corresponde examinar, en forma conjunta, las impugnaciones traídas a conocimiento de V.E., ya que las referidas a la alegada arbitrariedad en que habría incurrido el tribunal anterior y las atinentes a la interpretación de la cuestión federal son dos aspectos que guardan entre sí estrecha conexidad (conf. doctrina de Fallos: 321:2764; 323:1625).

Por otra parte, no es ocioso recordar que, en su tarea de establecer la correcta interpretación de normas de ese carácter, V.E. no se encuentra limitada por las posiciones del tribunal apelado ni del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (art. 16 de la ley 48), según la inteligencia que rectamente les otorgue (Fallos: 307:1457; 320:1915, entre otros).

IV. En lo referido a la inclusión del impuesto al valor agregado aquí discutido en los beneficios establecidos por la ley 26.860, observo que la cuestión resulta sustancialmente análoga a la ya examinada en mi dictamen del 19 de septiembre de 2018, en autos CAF 55700/2016/CS1-CA1, “Copparoni S.A. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, cuyos términos V.E. compartió e hizo suyos en su sentencia del 2 de julio de 2020 (Fallos: 343:498), al que me remito en cuanto fuere aquí aplicable.

V. Despejado lo anterior, resta estudiar los agravios del Fisco Nacional contra la decisión de las instancias anteriores de considerar procedente el beneficio de la liberación establecido en el art. 9º de la ley 26.860 también respecto del impuesto las ganancias –salidas no documentadas– de los períodos fiscales 1/2008 a 12/2010 y 1/2008 a 12/2009.

Liminarmente, estimo necesario recordar que el título II de la ley 26.860 estableció un régimen de exteriorización voluntaria de la tenencia de moneda extranjera en el país y en el exterior, en las condiciones allí previstas.

Para ello, se consagraron una serie de beneficios que estaban sujetos a que el importe correspondiente a la moneda extranjera exteriorizada fuera afectado a la adquisición de alguno de los instrumentos financieros mencionados en el título I (“Bono Argentino de Ahorro para el Desarrollo Económico – BAADE”, “Pagaré de Ahorro para el Desarrollo Económico” y “Certificado de Depósito para Inversión – CEDIN”).

En el artículo 9º se previó que los sujetos que efectuaran la exteriorización no estarían obligados a informar a la Administración Federal de Ingresos Públicos, sin perjuicio del cumplimiento de la ley 25.246 y demás obligaciones que correspondan, la fecha de compra de esas tenencias ni el origen de los fondos con los que fueron adquiridas.

Asimismo, y en lo que ahora interesa, el inc. c) de ese art. 9º especificó que dichos sujetos: “c) Quedan eximidos del pago de los impuestos que hubieran omitido declarar, de acuerdo con las siguientes disposiciones:… 1. Eximición del pago de los Impuestos a las Ganancias, a la Transferencia de Inmuebles de Personas Físicas y Sucesiones Indivisas y sobre los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias y Otras Operatorias, respecto del monto de la materia neta imponible del impuesto que corresponda, el importe equivalente en pesos de la tenencia de moneda extranjera que se exteriorice”.

Ha sostenido V.E. que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra y que cuando esta es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplicación, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 320:61; 305 y 2145; 323:1625, entre otros).

Con base en estas asentadas pautas observo que la ley exime del pago del “impuesto a las ganancias” que oportunamente se omitió declarar, sin distinguir si se trata del impuesto originado en “salidas no documentadas” o en otro concepto.

Cabe recordar aquí el claro principio hermenéutico que postula que no cabe presumir la inconsecuencia o falta de previsión del legislador (arg. Fallos: 315:1922; 321:2021 y 2453; 322:2189; 329:4007, entre otros), quien podría haber excluido de la liberación al impuesto a las ganancias –salidas no documentadas– y, sin embargo, no lo hizo.

En tal sentido, dentro de la propia ley 26.860, el legislador ha sido claro respecto de otros supuestos que quedaban fuera de la regularización, tal como el previsto en el art. 11 de la mencionada norma, en el que fijó: “La liberación establecida en el inciso c) del artículo 9º no podrá aplicarse a las retenciones o percepciones practicadas y no ingresadas”.

No tuerce mi razonamiento la interpretación que propone la recurrente, en cuanto busca circunscribir el beneficio únicamente al impuesto a las ganancias que el contribuyente debió calcular e ingresar sobre su propia renta neta imponible, pues considera que solo en este supuesto pudo obtenerse un capital oculto susceptible de posterior exteriorización.

Por el contrario, es claro para mí que tal capital oculto puede originarse en la omisión de pago del impuesto a las ganancias adeudado tanto por su propia renta neta imponible (cfr. arts. 17, 69 y ccdtes., ley 20.628, t.o. 1997, en su numeración vigente durante los períodos fiscales aquí reclamados) cuanto por lo debido en concepto de “salidas no documentadas” (art. 37, ley citada). Es que, por ambas vías, el contribuyente declara un impuesto a las ganancias menor al realmente adeudado y obtiene así un capital que permanece oculto al Fisco y cuya exteriorización el régimen de la ley 26.860 procura.

Es que en los dos supuestos señalados en el párrafo anterior es idéntico contribuyente quien debe hacer frente al pago del tributo pues, tal como se explicó en Fallos: 323:3376 (y se reiteró en Fallos: 326:2987 y en D.1126, L.XLII, “D’Ingianti Rosario Vicente –TF 16331-I– c/ DGI”, sentencia del 12 de octubre de 2010), el impuesto a las ganancias –salidas no documentadas– contemplado en el art. 37 de la ley 20.628 ha sido adoptado por el legislador para asegurar la integra percepción de la renta fiscal en una particular situación en la cual “…ante la falta de individualización de los beneficiarios, a cuyo cargo debiera estar el pago del impuesto al rédito percibido, quien hace la erogación queda obligado a abonar sobre ella el tributo y debe hacerlo a título propio…” (el subrayado me pertenece).

Desde mi punto de vista, ello adquiere especial relevancia puesto que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema en que está engarzada, es la consideración de sus consecuencias (Fallos: 234:482) y la verificación de los resultados a que su exégesis conduce en el caso concreto (Fallos: 303:917; 307:1018; 310:464; 311:1025; 317:1505; 318:79, entre otros).

Bajo este prisma, nada encuentro en la letra de la ley ni en el espíritu del legislador que permita inferir que se admite la regularización del tributo adeudado por la propia renta neta imponible mientras se excluye el que tiene su origen en “salidas no documentadas”, cuando ambas –como se explicó– arrojan un resultado idéntico (disminución del impuesto a las ganancias a pagar).

VI. Por lo expuesto, considero que corresponde declarar formalmente admisible el recurso extraordinario deducido por el Fisco Nacional y confirmar la sentencia apelada por los fundamentos aquí vertidos. Buenos Aires, 10 de mayo de 2021. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 23 de agosto de 2022

Vistos los autos: “Sicopro S.R.L. c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”.

Considerando:

Que las cuestiones planteadas en la presente causa han sido correctamente examinadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos corresponde remitir, en lo pertinente, por razones de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario planteado y se confirma la sentencia apelada. Sin costas en atención a que no fue contestado el traslado de fs. 481. Agréguese la queja a los autos principales y reintégrese el depósito que fue integrado en el escrito el 30 de marzo de 2021. Notifíquese y devuélvanse.

Disidencia del señor Presidente doctor don Horacio Daniel Rosatti

Considerando:

Que el recurso extraordinario y la queja deducida por su denegación parcial son inadmisibles (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se desestiman la presentación directa y el recurso extraordinario. Declárase perdido el depósito efectuado en los términos del art. 286 del código citado. Notifíquese y, oportunamente, archívese la queja. – Horacio D. Rosatti (en disidencia). – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

Empresa de Transporte de Energía Eléctrica por Distribución Troncal de la Patagonia Sociedad Anónima (Transpa S.A.) c. Chubut, Provincia del y otro (Estado Nacional citado como tercero) s/ acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte: I – A fs. 192/228, la Empresa de Transporte de Energía Eléctrica por Distribución Troncal de la Patagonia Sociedad Anónima (en adelante, “TRANSPA S.A.”), con domicilio en la Ciudad de Rawson, Provincia del Chubut, promueve la acción prevista en el art. 322 del CPCCN, contra esa provincia, a fin de que V.E. determine que, por su actividad de servicio público de transporte de energía eléctrica por distribución troncal en la región patagónica, se encuentra amparada por el beneficio tributario establecido en el régimen federal de la energía eléctrica –ley 15.336, en particular art. 12; ley 24.065 y sus normas reglamentarias– y, en consecuencia, solicita que se declare la inconstitucionalidad de la pretensión de la demandada de aplicarle el impuesto sobre los ingresos brutos provincial (libro II, título II del código fiscal –ley XXIV Nº 83– y la ley tarifaria XXIV Nº 82, código CUACM 401200-NAES 351202) por dicha actividad.

Funda su pedido en considerar que tal pretensión resulta violatoria no solo del régimen federal de energía eléctrica (especialmente el art. 6º de la ley nacional 15.336 y de los principios tarifarios contemplados en la ley 24.065) sino también de los arts. 18, 28, 31, 75 –incs. 13, 18 y 19– de la Constitución Nacional.

Por último, solicita el dictado de una medida cautelar de no innovar por medio de la cual se le ordene a la Provincia del Chubut que, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en estos actuados, se abstenga de: i) cobrarle el impuesto sobre los ingresos brutos por la actividad de transporte de energía eléctrica por distribución troncal; ii) reclamarle “y/o” ejecutar, efectivizar y percibir –por cualquier medio– el ajuste tributario objeto de esta acción, así como sus accesorios, recargos y multas, y iii) realizar embargos “y/o” cualquier otra medida precautoria “y/o” cualquier forma indirecta de coerción para la percepción del ajuste que en autos le reclama.

A fs. 229/230 se corre vista, por la competencia, a esta Procuración General.

II – A mi modo de ver, las cuestiones aquí debatidas resultan sustancialmente análogas a las resueltas por V.E. en las causas: C.253. L.XLIX., “Central Puerto S.A. c/ Buenos Aires, Provincia de s/ medida cautelar”, sentencia del 28 de noviembre de 2013; I.2, L.L. “Integración Eléctrica Sur Argentina S.A. c/ Buenos Aires, provincia de y otros s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 4 de noviembre de 2014; y, más recientemente, en CSJ 1553/2016, “Transportadora del Norte S.A. y otra c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 12 de diciembre de 2017 (ver considerando 2º); –en las que compartió el criterio sustentado por este Ministerio Público en sus dictámenes del 17 de abril de 2013, 23 de abril de 2014 y 23 de diciembre de 2016, respectivamente–, a cuyos fundamentos, por razones de brevedad, remito en lo que resultaren aplicables al sub judice.

Opino, por lo tanto, que, al ser parte una provincia en una causa de manifiesto contenido federal –cualquiera sea la vecindad o nacionalidad de la actora (Fallos: 317:473; 318:30 y sus citas y 323:1716, entre otros)– la presente causa corresponde a la competencia originaria de la Corte. Buenos Aires, 26 de abril de 2019. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 20 de mayo de 2021

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que a fs. 193/229, la Empresa de Transporte de Energía Eléctrica por Distribución Troncal de la Patagonia Sociedad Anónima (Transpa S.A.), promueve la acción prevista en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra la Provincia del Chubut a fin de que se determine que por su actividad de servicio público de transporte de energía eléctrica por distribución troncal en la región patagónica se encuentra amparada por el beneficio tributario establecido en el régimen federal de la energía eléctrica –ley 15.336, en particular art. 12; ley 24.065 y sus normas reglamentarias– y, en consecuencia, solicita que se declare la inconstitucionalidad de la pretensión de la demandada de aplicarle el impuesto sobre los ingresos brutos provincial por dicha actividad (libro II, título II del Código Fiscal –ley XXIV nº 83– y la Ley Tarifaria XXIV nº 82).

Sostiene que tal pretensión resulta violatoria no solo del régimen federal de energía eléctrica (especialmente el art. 6º de la referida ley nacional 15.336 y de los principios tarifarios contemplados en la ley 24.065) sino también de los arts. 18, 28, 31, 75 –incs. 13, 18 y 19– de la Constitución Nacional.

Finalmente, solicita el dictado de una medida cautelar de no innovar por medio de la cual se ordene a la Provincia del Chubut que se abstenga de: 1) cobrarle el impuesto sobre los ingresos brutos por la actividad de transporte de energía eléctrica por distribución troncal; y 2) reclamar, ejecutar, efectivizar y percibir el ajuste tributario objeto de esta acción, así como sus accesorios, recargos y multas, trabar embargos, y cualquier otra medida precautoria e indirecta de coerción para la percepción del ajuste que en autos se reclama.

2º) Que la presente demanda es de la competencia originaria de esta Corte, por lo que en razón de brevedad cabe remitirse a los fundamentos y la conclusión expuestos por la señora Procuradora Fiscal en su dictamen de fs. 231/232 del incidente cautelar.

3º) Que en lo que atañe a la medida precautoria solicitada, cabe destacar que la jurisprudencia de esta Corte ha establecido reiteradamente que medidas como la requerida no proceden, en principio, respecto de actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostentan (Fallos: 328:3018, entre muchos otros).

4º) Que la estrictez de ese principio debe extremarse aún más cuando se trata del examen de medidas suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales (Fallos: 313:1420, entre otros), porque la percepción de las rentas públicas en el tiempo y modo dispuestos por las respectivas normas es condición indispensable para el funcionamiento regular del Estado (conf. Fallos: 312:1010, entre muchos otros).

5º) Que en el sub lite el Tribunal considera que no se encuentran reunidos los presupuestos necesarios para acceder a una medida cautelar como la pedida, pues los elementos de ponderación acompañados no resultan suficientes para tener por configurada la verosimilitud del derecho invocado (conf. causas CSJ 313/2008 (44-T)/CS1 “Transportadora Cuyana S.A. c/ San Juan, Provincia de y otro (Estado Nacional citado como tercero) s/ incidente de medida cautelar (IN1)”, y CSJ 147/2008 (44-I)/CS1 “Intesar S.A. c/ Chubut, Provincia del y otro s/ incidente de medida cautelar (IN1)”, sentencias del 9 de junio y 20 de octubre de 2009, respectivamente).

Esos mismos antecedentes, tampoco permiten tener por configurado el peligro en la demora dado que la peticionaria no ha acreditado que la falta de respuesta al pedido de exención fiscal por el período que se reclama (fs. 7/18 y 19) le cause un gravamen que difícilmente podría revertirse en el supuesto de que la sentencia final de la causa admitiese su pretensión (conf. fallos: 329:3890).

6º) Que también habrá de ser rechazada la citación de tercero solicitada en el punto X de la demanda (fs. 227 vta./228), por cuanto los argumentos expresados por la actora resultan insuficientes para encuadrar el caso en la comunidad de controversia que otorgue operatividad a la intervención coactiva pretendida (conf. causas CSJ 313/2008 (44-T)/CS1 y CSJ 147/2008 (44-I)/CS1, citadas precedentemente).

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscala [sic], se resuelve: I. Declarar que la presente causa corresponde a la competencia originaria de esta Corte. II. Correr traslado de la demanda interpuesta contra la Provincia del Chubut que se sustanciará por la vía del proceso ordinario, por el plazo de sesenta días (arts. 338 y concordantes, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Para su comunicación al señor Gobernador y al señor Fiscal de Estado, líbrese oficio al señor juez federal en turno de la ciudad de Rawson. III. Rechazar la medida cautelar solicitada. IV. Desestimar el pedido de citación de tercero formulado en el punto X de fs. 227 vta./228. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Carlos F. Rosenkrantz. – Elena I. Highton. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti. – Horacio D. Rosatti.

Lee, Carlos Roberto y otro c. Consejo de Atención Integral de la Emergencia Covid?19 Provincia de Formosa s/amparo ? amparo colectivo

Buenos Aires, 19 de Noviembre de 2020

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que en la presente causa, cuyos antecedentes y objeto de la pretensión deducida fueron descriptos en el pronunciamiento de esta Corte del 29 de octubre de 2020, los actores solicitaron el dictado de una medida cautelar a fin de que se ordene a la Provincia de Formosa el inmediato ingreso al territorio provincial de los ciudadanos que se encuentran varados y esperando por retornar a sus domicilios y, si por la falta de infraestructura o condiciones edilicias, no se puede realizar la cuarentena obligatoria en los centros provinciales destinados al efecto, se les permita realizarla en sus domicilios o en hoteles costeados por ellos mismos.

En tal contexto, mediante la decisión ya señalada y sin pronunciarse respecto de su competencia originaria en la causa, el Tribunal decidió requerir a la Provincia de Formosa que informara la cantidad precisa de pedidos de ingreso de personas al territorio provincial que se presentaron desde la vigencia del “Programa de Ingreso Ordenado y Administrado de Personas a la Provincia de Formosa” –dispuesto por resolución 2/2020 del Consejo de Atención Integral de la Emergencia Covid-19– o de cualquier otra medida o protocolo adoptado en el marco de la pandemia provocada por la propagación del coronavirus COVID-19, como así también cuántos de esos pedidos habían sido admitidos y rechazados, y cuántos otros se encontraban en ese momento pendientes de autorización, debiendo precisarse la fecha en que habían sido solicitados y, en el caso de los admitidos, la fecha en la que se había otorgado la autorización y la del efectivo ingreso; debiendo en su caso informar si los ingresos se habilitan al momento de concesión de la autorización o a fechas diferidas; los criterios aplicados por las autoridades provinciales para resolverlos, el orden de prelación que se le asignan a las peticiones y las razones que podrían justificar su rechazo.

2º) Que el Estado provincial demandado informó: a) que en el marco del “Programa de Ingreso Ordenado y Administrado” se habían registrado trece mil trescientos diecisiete (13.317) personas; b) que el Consejo de Atención Integral para la Emergencia Covid–19 no rechaza solicitudes de ingreso; c) que desde la implementación del aludido programa y hasta el día 30/10/2020 se habían efectivizado un total de cinco mil setecientos noventa y cinco (5795) ingresos de personas a la provincia; d) que a esa fecha se registraba la cantidad de siete mil quinientos veintidós (7522) solicitudes pendientes de autorización para los ingresos; e) que, de esas solicitudes pendientes, tres mil seiscientos sesenta y seis (3666) correspondían a personas que poseen domicilio en la Provincia de Formosa, y tres mil ochocientos cincuenta y seis (3856) a personas que registraban su domicilio fuera del territorio provincial; f) que los permisos se otorgan previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la resolución nº 2/20 de dicho Consejo, conforme a las plazas disponibles en los Centros de Alojamiento Preventivo, a la evolución de la situación epidemiológica de la provincia, y por aplicación de los criterios y prioridades previstos en la normativa sanitaria; g) que, a la fecha informada, la provincia contaba con un total de mil cuatrocientas cincuenta y cinco (1455) plazas en sus centros de alojamiento, los que se encontraban ocupados con ingresos programados para los meses de noviembre y diciembre; h) que conforme al orden de prioridad, se asigna una fecha de posible ingreso, supeditando el otorgamiento de la autorización a la presentación de un test PCR (hisopado nasofaríngeo) con resultado negativo a coronavirus (covid–19), realizado dentro de las 72 horas.

Señaló que la citada resolución nº 2/20 del Consejo de Atención Integral para la Emergencia Covid–19, del 21 de abril de 2020, establece el siguiente orden de prelación: A.– Personas que solicitan su retorno desde otros países. B.– Personas que solicitan su retorno desde otras provincias.

Destacó que el desarrollo del “Programa de Ingreso Ordenado y Administrado de Personas a la Provincia de Formosa”, se sujeta a los siguientes Criterios Generales:

a) Cantidad de plazas disponibles en los Centros de Alojamiento Preventivo (CAP) habilitados por el Consejo de Atención Integral de la Emergencia COVID19.

b) Lugar de procedencia de las personas y riesgo viral.

c) Optimización de la relación capacidad–demanda del Centro de Alojamiento Preventivo –evaluación que se practica en relación a los lugares de procedencia de las personas y su riesgo viral, cantidad de solicitudes y capacidad del Centro de Alojamiento Preventivo–.

d) Aceptación de las condiciones establecidas para el ingreso de personas a la Provincia de Formosa.

e) Aceptación de la fecha comunicada para el Ingreso.

Explicó que también se realiza un análisis y clasificación de las solicitudes de retorno, gestionadas por el sitio web www.formosa.gob.ar/coronavirus, para la determinación del orden de prioridad, las que se autorizan siguiendo el siguiente orden de prioridades:

a) Fecha de gestión de la solicitud de retorno: otorga prioridad de orden a aquellas que poseen mayor antigüedad en la gestión de la solicitud.

b) Domicilio: otorga prioridad a las personas que posean domicilio real y efectivo en la Provincia de Formosa, asentado en el Registro Nacional de las Personas.

c) Razones o motivos por los que la persona se encuentra fuera de la provincia. Establecida la prioridad por fecha de gestión, y acreditado el domicilio o residencia efectiva en la provincia –conforme los ítems a y b, enunciados precedentemente–, el orden para el tratamiento de las solicitudes de autorización para retornar a la provincia, se establece a su vez, conforme los siguientes motivos:

c.1.– Salud: se refiere a aquellas personas que hayan requerido atención o prácticas médicas en centros sanitarios ubicados fuera de la Provincia de Formosa;

c.2.– Educación: se refiere a aquellas personas con residencia familiar real y efectiva en la provincia, que se encuentren en otra provincia con motivo de estudios terciarios, universitarios o de Post–grado;

c.3.– Atención a Familiar: se refiere a aquellas personas que acrediten fehacientemente que se encuentran fuera del territorio provincial para prestar asistencia o atenciones a un familiar por razones de salud;

c.4.– Trabajo: I. En primer orden, se refiere a aquellas personas que acrediten suficientemente una relación laboral o de servicios que deba cumplirse en la Provincia de Formosa, a quienes se asigna prioridad sobre las indicadas en el punto siguiente; II. Se refiere a las personas que se encuentran en otras provincias con motivo de una relación laboral de carácter temporal.

c.5.– Vacaciones u otros motivos.

Por otro lado, indicó que se han establecido sendos controles a las personas que ingresan a su territorio.

El primero de ellos, en los ingresos habilitados a la provincia, en el que participan en forma conjunta personal sanitario y policial, oportunidad en la que se les toma la temperatura, se les realiza un cuestionario sanitario y el personal de seguridad procede a la notificación escrita e individual de cada persona, respecto del Centro de Alojamiento Preventivo asignado y su aceptación expresa por parte del interesado, como así también del formulario de aceptación de deslinde de responsabilidad y del consentimiento previo e informado de alojamiento preventivo y obligatorio, así como de la posibilidad de renunciar al cumplimiento de la medida y retornar a sus lugares de origen.

El segundo control se realiza en la Unidad de Pronta Atención de Contingencia (UPAC), ubicado en el Hospital de Alta Complejidad “Juan Domingo Perón”, en el que los profesionales de la salud realizan a las personas que ingresan un triage con toma de temperatura y se le formulan preguntas sobre síntomas compatibles con COVID–19, conforme a los protocolos sanitarios vigentes y se practica el hisopado nasofaríngeo (test PCR).

En cuanto a los Centros de Alojamiento Preventivo –por motivos epidemiológicos– informó que se habilitó un sistema informático que permite el ingreso durante 48 hs. de todas las personas que van a realizar el aislamiento. Cumplido dicho término, el sistema no admite el ingreso de otras personas, de manera que se garantice que los resultados obtenidos al culminar la cuarentena sean los mismos.

Añadió que los Centros de Alojamiento Preventivo demandan que, con carácter previo al alojamiento de las personas, se lleve adelante la completa desinfección de las instalaciones y la preparación con todos los elementos y servicios necesarios para la estadía de las personas que van a ser alojadas, como también de toda la infografía adecuada para que tengan permanente conocimiento y observen las medidas preventivas y de distanciamiento recomendadas para evitar el contagio de coronavirus COVID–19.

Cumplidos los controles a todas las personas que ingresan a un Centro de Alojamiento Preventivo (CAP), se les entrega un “Kit de Elementos de Protección Personal” que debe ser utilizado en todo momento –elementos de higiene personal–, y se les explica nuevamente las pautas de cuidado, prevención y manejo que habían sido notificadas y explicadas al ingreso a la provincia.

Agregó que, a todos los alojados en los Centros de Alojamiento Preventivo, se les provee de manera gratuita de todas las comidas diarias, y que cuentan con todos los servicios básicos e internet (wifi), agua fría y caliente, en cada uno de los diferentes sectores.

Las recomendaciones y medidas sanitarias que aplica el personal que asiste a las personas que son alojadas en los Centros de Alojamiento Preventivo, así como a estas últimas, se encuentran desarrolladas en los documentos “Protocolo de Prevención del Personal de Servicio en Centros de Alojamiento Preventivo COVID–19”, y “Protocolo de Prevención para las Personas Destinadas a Realizar Aislamiento Preventivo y Obligatorio en Centros de Alojamiento Preventivo”.

Puso de resalto que existen 44 Centros habilitados para la realización del Aislamiento Preventivo y Obligatorio, con –como se adelantó– una capacidad total de 1455 plazas.

A su vez, la demandada también destacó que, por fuera de lo que la provincia brinda gratuitamente, las personas que puedan hacerlo actualmente tienen la posibilidad de ir a hoteles habilitados, en cuyo caso deberán hacerse cargo del costo de la estadía en el hotel, la alimentación, los hisopados, la atención médica y de la consigna policial extra que insoslayablemente debe haber. Y en todos los supuestos, tanto los destinados a los centros gratuitos como a los que asuman pagar hoteles, previa acreditación de PCR negativo.

3º) Que, a modo de síntesis de lo informado por la Provincia de Formosa –reseñado ut supra– en cuanto aquí importa respecto de lo denunciado por los actores y de la medida cautelar solicitada, y sin perjuicio de que la provincia no ha informado las fechas requeridas a ese respecto, corresponde concluir que, en algo más de seis meses (desde que se dispuso el sistema de ingreso ordenado y administrado a la provincia, el 21 de abril, y hasta la fecha informada, el 31 de octubre, ambas del corriente año), han logrado ingresar al territorio formoseño menos de la mitad de las personas que lo han solicitado –concretamente, un 43,5 % de los pedidos registrados–.

Respecto de las esperas sufridas por las personas solicitantes de ingreso para retornar a sus domicilios ubicados dentro de los límites provinciales –períodos durante los cuales se encontraban en las más variadas situaciones, algunas de ellas de alta vulnerabilidad–, conforme a la información brindada por la propia provincia respecto de tres de las personas individualizadas en el escrito inicial (Manuel Jesús Brito, Carlos Argentino Soto y Karen Elizabeth Alonso), en algunos casos se extendieron por cuatro (4) meses.

Por lo demás, habida cuenta de la información proporcionada a solicitud de esta Corte, esto es la cantidad total de plazas en los Centros de Alojamiento Preventivo, los ingresos ya programados para los meses de noviembre y diciembre, el tiempo de permanencia mínima en dichos centros y las solicitudes pendientes de autorización, muchos de esos pedidos de ingreso demorarán varios meses más en ser satisfechos.

4º) Que los hechos denunciados que dieron lugar a la promoción de este proceso, exigen de esta Corte el ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado y, en ese marco, la adopción de las medidas conducentes que, sin menoscabar las atribuciones de estos últimos, tiendan a sostener la observancia de la Constitución Nacional (conf. Fallos: 331:2925; 341:39, entre otros).

Ello es así, toda vez que le corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados (Fallos: 328:1146; 330:111 y 4134; 331:2925, entre otros).

5º) Que tal como este Tribunal lo señaló en la causa FRE 2237/2020/CS1 “Maggi, Mariano c/ Corrientes, Provincia de s/ medida autosatisfactiva”, sentencia del 10 de septiembre de 2020, la Corte Interamericana de Derechos Humanos el pasado jueves 9 de abril de 2020 emitió una Declaración titulada “COVID–19 y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de Derechos Humanos y respetando las obligaciones internacionales”, a fin de instar a que la adopción y la implementación de medidas, dentro de la estrategia y esfuerzos que los Estados Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos están realizando para abordar y contener esta situación que concierne a la vida y salud pública, se efectúe en el marco del Estado de Derecho, con el pleno respeto a los instrumentos interamericanos de protección de los derechos humanos y los estándares desarrollados en la jurisprudencia de ese Tribunal.

Entre las consideraciones particulares incluidas en dicha declaración, cabe destacar, por su atinencia al caso y en tanto esta Corte la comparte, que: “Todas aquellas medidas que los Estados adopten para hacer frente a esta pandemia y puedan afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos”.

6º) Que la Constitución Nacional reconoce a todos los habitantes de la Nación el derecho a transitar libremente en su territorio, sin distinción alguna (artículos 8º y 14).

Por su parte, entre los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, tanto la “Convención Americana sobre los Derechos Humanos” (aprobada por la ley 23.054), como el “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos” (aprobado por la ley 23.313), ambos con jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental), también reconocen en los incisos 1º de sus artículos 22 y 12, respectivamente, el derecho de toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado a circular libremente por él; y si bien el ejercicio de dicho derecho puede ser restringido en virtud de una ley cuando sea necesario para proteger, entre otras cosas, la salud pública, lo cierto es que las restricciones deben ser compatibles con los demás derechos reconocidos en esos pactos (incisos 3º de los artículos 12 y 22 citados).

7º) Que aun cuando es cierto que no hay derechos absolutos, no menos cierto es que el poder del gobierno para recortarlos de acuerdo con sus necesidades, sean o no de emergencia, es mucho menos que absoluto. Los tribunales deben examinar con creciente rigor las intervenciones en los derechos individuales, a medida que estas se tornan más intensas y prolongadas, para establecer no solo si está justificada la validez en general de la medida, sino también su alcance.

8º) Que en el marco de las consideraciones particulares incluidas en la declaración de la Corte Interamericana de Derechos Humanos recordada en el considerando 5º, cabe señalar que este Tribunal ha establecido que, aunque el acierto o conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que quepa pronunciarse al Poder Judicial, las leyes son susceptibles de reproche con base constitucional cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad (Fallos: 310:2845; 311:394; 312:435, entre otros).

El principio de razonabilidad exige que deba cuidarse especialmente que los preceptos mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de suerte que su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido por la Constitución Nacional (Fallos: 316:3104; 328:566; 337:1464; 340:1480).

9º) Que pese a que no pueden desconocerse las facultades con las que cuenta la Provincia de Formosa para establecer en su territorio las medidas de prevención que considere adecuadas en el contexto de la particular situación de emergencia sanitaria de efectos mundiales que está transcurriendo, dichas potestades deben ejercerse de modo razonable y respetando siempre estándares constitucionales.

Sin perjuicio de reconocer los propósitos de protección de la salud pública perseguidos por el “Programa de Ingreso Ordenado y Administrado” instaurado por el Estado provincial, lo cierto es que, en los hechos, las restricciones establecidas por las autoridades locales no superan el test de razonabilidad que establece el artículo 28 de la Constitución Nacional, al suprimir libertades individuales más allá de lo tolerable, conforme surge del considerando 3º precedente. Sin que obste a tal conclusión la alternativa señalada por la provincia de ingresar asumiendo los costos económicos (estadía en hotel, alimentación, hisopados, atención médica y consigna policial).

10) Que, por otro lado, corresponde poner de resalto que habiendo transcurrido varios meses desde la puesta en práctica del referido “Programa de Ingreso Ordenado y Administrado”, no se ha definido el tiempo de su vigencia ni de las medidas allí dispuestas, ni existen indicios de hasta cuándo se extenderán las restricciones al derecho a transitar libremente, derecho este especialmente reconocido en la Constitución Nacional y en los citados instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos.

En tales condiciones, aun cuando pudiesen resultar adecuadas a la tutela de la salud pública, las medidas adoptadas por las autoridades provinciales aparecen en su puesta en práctica, prima facie, como limitaciones irrazonables a la autonomía personal frente a la demora que se produce para concretar el ingreso de quienes lo requieren, incluso, de aquellas personas que, de acuerdo con la propia reglamentación local, se encontrarían dentro de los casos prioritarios.

Por lo demás, los planteos judiciales que se efectuaron en otras instancias por parte de los afectados por las restricciones en cuestión, y la cantidad de personas que fueron autorizados a ingresar a Formosa por esa vía –denunciados por el Estado provincial como una interferencia a las políticas sanitarias desarrolladas–, solo demuestran la insuficiencia del sistema instaurado para responder a la legítima demanda de pedidos de autorización de ingresos.

11) Que esta Corte ha sostenido que los derechos fundados en cualquiera de las cláusulas de la Constitución Nacional tienen igual jerarquía. La interpretación debe armonizarlos, ya se trate de derechos individuales o de atribuciones estatales (Fallos: 255:293; 272:231; 330:1989; 333:2306).

Se trata, pues, de la valoración comparativa de dos intereses jurídicamente protegidos con el fin de salvaguardar en la mejor forma posible a ambos, dentro de los criterios axiológicos que surgen del mismo orden jurídico y de la medida de protección que el legislador ha considerado digno de revestir a uno y otro.

La cuestión radica entonces en valorar ambos derechos en las especiales circunstancias de la causa y en el conjunto orgánico del ordenamiento jurídico (Fallos: 302:1284).

En síntesis, a la luz de todo lo hasta aquí expresado, cabe puntualizar que la restricción de derechos en el marco de la aplicación de medidas de la naturaleza de las descriptas, no resulta prima facie razonable en su aspecto temporal (por las excesivas esperas reseñadas en el considerando 3º precedente) ni en el aspecto económico, en tanto supedita el ejercicio de derechos a una determinada capacidad económica.

Por ello, en su condición de custodio de las garantías constitucionales, y sin perjuicio de lo que en definitiva se decida en relación a la competencia de esta Corte para entender en el caso por vía de su instancia originaria, el Tribunal resuelve: Ordenar a la Provincia de Formosa que arbitre los medios necesarios de modo de garantizar el efectivo ingreso al territorio provincial, con cumplimiento de las medidas sanitarias que estime pertinentes, de todos los ciudadanos que lo hayan solicitado, dentro del plazo máximo de quince días hábiles a partir del día de la fecha, ajustando el programa a las pautas constitucionales referidas en los considerandos anteriores. Notifíquese. – Carlos F. Rosenkrantz. – Elena I Highton de Nolasco. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti. – Horacio D. Rosatti.

A., M. c. OSPAT s/amparo contra actos de particulares (FRO 11981/2015/CA1-CA2)

Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte:

I. La Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario revocó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, hizo lugar al amparo promovido por la señora M. M. N. A. contra la Obra Social del Personal de la Actividad de Turf (OSPAT) ordenando a esta última mantener a la actora como afiliada y prestarle la cobertura de salud correspondiente (fs. 160/164).

El tribunal expuso que, de acuerdo con la Ley 19.032, que crea y regula el funcionamiento del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP), y el decreto 292/1995, los jubilados y pensionados tienen el derecho de elegir mantenerse afiliados a la obra social a la que se encontraban incorporados durante su vida laboral o traspasarse a ese instituto. Sostuvo que la transferencia desde la obra social al INSSJP no es automática y que, tal como lo resolvió la Corte Suprema en Fallos: 324:1550, “Albónico”, debe resultar de una manifestación inequívoca de voluntad de la persona interesada. Apuntó que se infiere del silencio del interesado su voluntad de permanecer en la obra social de origen. Agregó que quien afirme lo contrario tiene el deber de acreditarlo.

Entendió que, en el caso, la amparista no expresó de manera inequívoca su voluntad de traspasarse al INSSJP y que la obra social demandada no logró acreditar ese extremo, por lo que carece de relevancia el informe de ese instituto según el cual la amparista se encuentra afiliada a su Programa de Atención Médica Integral (PAMI) desde el 1 de diciembre de 2015.

Señaló que la postura de la obra social demandada, según la cual la afiliación de la amparista carece de sustento legal, es improcedente puesto que el artículo 10, inciso a, de la Ley 23.660 de Obras Sociales prevé un plazo de gracia de tres meses desde la conclusión del vínculo laboral, durante el que se mantiene la afiliación sin obligación de efectuar aportes. Aclaró que ese plazo tiene por objeto que el trabajador pueda encontrar otro empleo o tramitar un beneficio previsional.

Concluyó que la conducta de la obra social de dar por terminada la afiliación es manifiestamente arbitraria, sin perjuicio de su derecho a percibir los reintegros que pudieran corresponder por parte del INSSJP, así como de la afiliada en caso que algún período no fuera cubierto por el cobro retroactivo de la prestación previsional, debido a la demora en iniciar el trámite jubilatorio.

II. Contra esa sentencia, la demandada interpuso recurso extraordinario (fs. 166/175), que fue contestado (fs. 177/178), concedido por cuestión federal y rechazado por arbitrariedad (fs. 181/183).

Afirma que en el sub lite existe cuestión federal en tanto que la sentencia se apartó del límite establecido para la afiliación en el artículo 10, inciso a, de la Ley 23.660 de Obras Sociales. Asimismo, sostiene que el pronunciamiento en cuestión es arbitrario, pues aplicó una norma ajena al caso e interpretó de manera errada el sustrato fáctico para ordenar a la obra social la afiliación de una persona a la que no está obligada. Considera que la decisión vulnera su derecho de propiedad y la normativa que regula el sistema de cobertura de las obras sociales.

Alega que la cámara desconoció el derecho de OSPAT a desafiliar a la actora, apartándose así de lo dispuesto en el artículo 10, inciso a, de la ley 23.660. En tal sentido, sostiene que la señora A. renunció voluntariamente a su trabajo el 31 de diciembre de 2014 e inició con posterioridad a esa fecha el trámite previsional, de modo que la desafiliación, ocurrida el 1 de abril de 2015, se produjo por la falta de aportes desde la finalización de la relación laboral y durante más de tres meses, y no en razón de su jubilación.

Explica que, en definitiva, la única responsable de la desafiliación es la propia actora, quien renunció a su empleo sin que ello fuera necesario para iniciar el trámite de retiro, pues a partir de ese momento el empleador está obligado a mantener la relación laboral hasta la obtención del beneficio jubilatorio o por un plazo máximo de un año, según lo previsto en el artículo 252 de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo.

Por último, arguye que la inteligencia dada por el tribunal al plexo legal que rige la materia se aparta de la jurisprudencia de la Corte Suprema, que abona el criterio de interpretación estricta y literal de las normas cuando el legislador fue claro en su texto.

III. El recurso extraordinario es formalmente admisible en cuanto controvierte la interpretación y aplicación de una norma federal –art. 10, inc. a, ley 23.660– y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa ha sido contraria al derecho que la apelante funda en esa disposición (art. 14, inc. 3, ley 48).

IV. De modo preliminar, cabe destacar que no se encuentra controvertido que la actora tiene 70 años, que se encontraba afiliada a OSPAT mientras trabajaba en relación de dependencia y que el vínculo laboral cesó el 31 de diciembre de 2014 (fs. 2, 3 y 39). Tampoco se encuentra debatido que, en virtud de contar con los requisitos de edad, años de servicios y aportes exigidos (fs. 11 y 80), instó el trámite para acceder a la jubilación el 3 de octubre de 2014 y, luego, en febrero de 2015 (v. fs. 11/vta., 80, 83/84 y 88 vta.). El trámite jubilatorio fue acogido favorablemente (fs. 146).

En el mes de junio de 2014, la señora A. fue sometida a una artroplastia total de rodilla derecha, que fue cubierta por OSPAT (fs. 6/7). Posteriormente, en abril de 2015, con motivo de una hipercaptación a nivel protésico, fue intervenida quirúrgicamente a fin de retirar esa prótesis, realizar toilette quirúrgica y colocar un espaciador, y se le indicó una nueva artroplastia total, cementada, de la rodilla derecha (fs. 4/7, 10 vta./11, 61/64). En virtud de ello, solicitó la cobertura de diferentes prestaciones (v. fs. 8/9), que le fueron negadas por OSPAT (fs. 38), sobre la base de que la actora no había presentado declaración jurada de aportes y contribuciones desde enero de 2015, de modo que, habiendo transcurrido más de tres meses desde la extinción del contrato laboral, correspondía su desafiliación en los términos del artículo 10, inciso a, de la ley 23.660.

En estas circunstancias, corresponde determinar si el artículo 10, inciso a, de la ley 23.660 habilita a la obra social recurrente a desafiliar a la actora luego de transcurridos tres meses desde la finalización de la relación laboral y encontrándose en trámite la prestación jubilatoria.

Adelanto que, a mi modo de ver, la obra social está obligada a mantener la afiliación, y su postura contraria a este deber se basa en una interpretación del artículo aislada del resto del ordenamiento jurídico vigente; más concretamente, de las normas que regulan el sistema de la seguridad social (arts. 8, inc. b, y 20, ley 23.660; art. 16, ley 19.032; art. 19, ley 24.241; art. 3, decreto 679/1995; resolución 1100/2006 del INSSJP; y art. 14 bis, Constitución Nacional), según las cuales, los beneficios que establece el sistema –entre ellos, el derecho a mantenerse en la obra social de origen, art. 16, ley 23.660– son reconocidos a quien se acoge al trámite jubilatorio.

En efecto, el artículo 10, inciso a, de la Ley 23.660 de Obras Sociales dispone los requisitos de subsistencia de la calidad de beneficiario de los trabajadores en relación de dependencia (art. 8, inc. a, ley cit.). Así, prevé que la categoría de afiliado titular se mantiene mientras se encuentre vigente el contrato de trabajo o la relación de empleo público y que, en caso de extinción, “los trabajadores que se hubieran desempeñado en forma continuada durante más de tres (3) meses mantendrán su calidad de beneficiarios durante un período de tres (3) meses, contados de su distracto, sin obligación de efectuar aportes”.

De este modo, la obra social, en tanto agente del sistema de seguro de salud, tiene el deber de garantizar –sin percibir los correspondientes aportes y contribuciones– las prestaciones a su cargo y, en especial, el Programa Médico Obligatorio, a los trabajadores en relación de dependencia que se encuentran atravesando un período de inactividad, durante los tres meses posteriores al distracto laboral.

Ahora bien, si durante ese período, el beneficiario se acoge a un beneficio previsional –como ocurrió en el sub lite–, esa obligación debe ser integrada con las normas que regulan el sistema de la seguridad social de los jubilados y pensionados, por aplicación del principio de interpretación sistemática de las leyes adoptado por la Corte Suprema (Fallos: 329:2876, “Banco Central de la República Argentina”; 339:323, “Boggiano”; 331:1234, “Buenos Aires, Provincia de”).

En primer lugar, el artículo 8, inciso b, de la ley 23.660 reconoce como beneficiarios obligatorios de las obras sociales a los jubilados y pensionados. Al respecto cabe señalar que, de acuerdo con el artículo 19 de la ley 24.241 y con su reglamentación prevista en el artículo 3 del decreto 679/1995, el beneficio jubilatorio se devenga, al menos, desde la presentación de la solicitud, siempre que el interesado reúna los requisitos de edad, años de servicios y aportes exigidos –lo que aquí no se encuentra controvertido– (doctr. Fallos: 333:2338, “Ruidiaz”).

En segundo lugar, tal como destacó la sentencia apelada, el artículo 16 de la ley 19.032 prevé un derecho de elección a favor de los jubilados y pensionados, quienes pueden optar por permanecer en la obra social a la que se encontraban afiliados durante su vida activa o traspasarse al INSSJP. El decreto 292/1995 amplió las posibilidades de elección, permitiendo, también, que opten por otros agentes del seguro de salud. Al respecto, la Corte Suprema en caso registrado en Fallos: 324:1550, “Albónico”, destacó el derecho de elección previsto en el artículo 16 de la ley 19.032 y sus sucesivas reglamentaciones, y concluyó que la decisión de cambiar la cobertura a favor del INSSJP es facultativa y requiere una manifestación inequívoca de los afiliados.

A su vez, con la finalidad de financiar ese sistema, el artículo 20 de la ley 23.660 dispone que los aportes a cargo de los jubilados y pensionados son deducidos de los haberes previsionales por los organismos que tengan a su cargo la liquidación de dichas prestaciones, debiendo transferirse a la orden de la respectiva obra social. El decreto reglamentario 576/1993 precisa que esa transferencia debe hacerse dentro de los quince días corridos posteriores a cada mes vencido, junto con el monto equivalente al costo de módulo de Régimen de Atención Médica Especial para pasivos, que se garantiza a todos los jubilados y pensionados. Por su parte, el decreto 292/1995 faculta a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) a transferir el financiamiento de cada jubilado o pensionado directamente al agente de salud elegido.

En consonancia con la fecha de inicio del reconocimiento del beneficio jubilatorio, la resolución 1100/2006 del INSSJP, que regula las normas y procedimientos para el ingreso a ese instituto, prevé que las personas que hayan iniciado el trámite para la obtención de un beneficio previsional pueden solicitar la afiliación provisoria, una vez cumplido el plazo de tres meses previsto en el artículo 10, incisos a y h, de la ley 23.660 (arts. 3 y 12, res. cit.). La norma aclara que quedan exceptuadas del plazo en cuestión las personas que se encuentren en el plazo de conservación del empleo sin percepción de remuneración y sin obligación de efectuar aportes, y que no cuenten con la cobertura de la obra social de origen (art. 12).

En este contexto normativo, entiendo que la obra social se encuentra obligada a mantener la afiliación, incluso transcurrido el plazo de tres meses previsto en el artículo 10, inciso a, de la ley 23.660, si en ese lapso el afiliado se acoge a un beneficio previsional, salvo que opte, en forma expresa, por el régimen del INSSJP, lo que no sucedió en estos autos. En forma coherente con la resolución 1100/2006 del INSSJP, y dado que la jubilación se reconoce, al menos, desde la presentación de la solicitud, el beneficiario se encuentra incorporado desde ese momento al sistema de la seguridad social para jubilados y pensionados previsto por las leyes 19.032 y 23.660, que, como expliqué, le otorgan el derecho de permanecer en la obra social de origen o de traspasarse, mediante expresión inequívoca de su voluntad, al INSSJP.

Esa conclusión no afecta la financiación del sistema puesto que, como resolvió el tribunal a quo, cuando el beneficiario cobre retroactivamente su beneficio, la ANSES debe retener los importes de los aportes correspondientes y girar esas sumas a la obra social en los términos del artículo 20 de la ley 23.660 y del decreto 576/93.

Esta exégesis de la legislación es, además, coherente con el principio de solidaridad que estructura el sistema público de cobertura médico asistencial que integra la obra social demanda (Fallos: 337:966, “O.S. Pers. de la Construcción”). En el caso citado, la Corte Suprema postuló que “en causas vinculadas a la seguridad social, el Tribunal ha interpretado que dicha materia rebasa el cuadro de la justicia conmutativa que regula prestaciones interindividuales sobre la base de una igualdad estricta, para insertarse en el de la justicia social, cuya exigencia fundamental consiste en la obligación, de quienes forman parte de una determinada comunidad, de contribuir al mantenimiento y estabilidad del bien común propio de ella (conf. Fallos: 306:838 y 322:215)” (caso cit., considerando 8º).

En el escenario expuesto, entiendo que no puede avalarse una lectura de las normas de la seguridad social aquí referidas, que conduzca a que la persona quede temporalmente sin cobertura médico asistencial cuando cesa la vida laboral y mientras se encuentra en trámite el beneficio jubilatorio, lo que provoca la discontinuidad de los tratamientos que recibe del agente del seguro de salud, así como la pérdida del derecho a mantenerse afiliada a la obra social de origen previsto en el artículo 16 de la ley 19.032 y en el artículo 8, inciso b, de la ley 23.660.

V. Por lo expuesto, opino que corresponde rechazar el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 28 de febrero de 2019. – Víctor Abramovich.

Buenos Aires, 5 de Noviembre de 2020

Vistos los autos: “A., M. c/ OSPAT s/ amparo contra actos de particulares”.

Considerando:

Que esta Corte comparte y hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal, a los que corresponde remitir en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se desestima el recurso extraordinario. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Elena I. Highton. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti. – Horacio D. Rosatti.