C. B., J. S. c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario
Buenos Aires, 28 de febrero de 2023
I. Y Vistos:
Estos autos caratulados: “Casanova Belmonte, Juan Sebastian c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”, Expte. Nro. 10.507/2021 del registro del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 28, Secretaría Nº 56, de los cuales
II. Resulta:
1. S. J. C. B. promovió en fd. 6/13 demanda contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los daños que, dijo, le provocó el incumplimiento del deber de seguridad y protección al consumidor, solicitando la cancelación del préstamo automático generado, la devolución de la suma de $ 134.500 y U$S 606, la rectificación de toda información crediticia y se condene al pago de $ 620.000 en concepto de daño material y daño moral, más intereses y costas, y daño punitivo por el monto que se determine.
Relató el actor que es titular de varios productos con el banco demandado, desde hace varios años; que en fecha 14/07/2020, durante la fase 1 del ASPO en virtud de la pandemia Covid 19, se encontraba en su domicilio intentando desbloquear su tarjeta de débito; que, cansado de llamar para dar con algún ser humano, desistió de comunicarse telefónicamente; que en esa época no se alertaba sobre posibles estafas virtuales, como sí sucedió posteriormente.
Adujo el demandante que al pasar unas horas lo llamó una persona que dijo ser empleada del banco y le consultó cuál era su problema; que le explicó su situación y le indicó que, para darle una solución necesitaba su usuario digital; que no le pidió nada más que ese dato y le dijo que a las 6 horas iba a estar todo solucionado; que, el 15/7/2020 se despertó y vio en su casilla de correo electrónico cuatro emails descubriendo que a las 6 AM le habían hecho una transferencia de U$S 606 de su cuenta a otra; que entró al homebanking y confirmó lo sucedido; que se habían transferido los U$S 606 más otras tres transferencias; dos por $ 65.000 y una por $ 4.500; que en tres de ellas aparecía el nombre del beneficiario y en la cuarta no; que se acercó personalmente a una sucursal cerca de su trabajo y bajo el reclamo Nº 6883137 le informaron que iban a tratar de solucionar el tema.
Resaltó el actor que para las transferencias no se requirió clave Token ni ningún otro recaudo; que para todas las transferencias piden Token o SMS como medida de seguridad, cosa que nunca pasó en el caso evidenciando la falta del deber de seguridad.
Relató el accionante que, meses más tarde y al no obtener respuesta del banco, se comunicó con el “BIP” informando su situación y le cerraron el homebanking y le crearon uno nuevo; que cuando ingresó se enteró que en la misma fecha de las transferencias se había sacado un crédito pre aprobado por la suma de $ 44.800; que jamás solicitó ese crédito; que el crédito también desapareció de su cuenta como parte de la estafa sufrida el 14 y 15 de julio de 2020; que para ello tampoco se le requirió la clave Token ni código de seguridad; que el banco permitió, por negligencia o impericia, que terceros extraños accedan a sus datos y le vacíen la cuenta y hagan transferencias sin interponer un mínimo nivel de seguridad; que es esperable que un banco proteja a sus clientes de ciberataques; que las fallas del sistema del banco demandado son evidentes y hasta grotescas pues permitió que terceros tengan su teléfono, violando así la Ley de Protección de Datos Personales y luego permitió también que aquellas personas accedieran a su cuenta impunemente y sin ninguna consecuencia, tomaran créditos y realizaran transferencias interbancarias sin solicitar Token ni código SMS.
Argumentó el actor sobre la relación de consumo que lo vincula al banco demandado y sobre la falta de los deberes de información y seguridad, alegando que el demandado presentó fallas sustanciales en el sistema de seguridad informático.
Solicitó el demandante que se disponga la cancelación contable del préstamo y se le devuelva la cantidad de $ 134.500 y U$S 606; se mande rectificar toda información crediticia y se le abone la suma de $ 340.000 en concepto de pérdida de tiempo y “sin sabores” de la ocasión, pidió también condena en concepto de daño moral y multa por daño punitivo y ofreció prueba.
2. Se imprimió al presente el trámite de juicio ordinario en fd. 14.
3. Banco de la Provincia de Buenos Aires, se presentó en fd. 72/101 a contestar demanda.
Negó pormenorizadamente los hechos expuestos por el actor en su demanda y desconoció “toda la documentación agregada por la actora que no lo sea por instrumento público y/o emane de mi instituyente”.
Reconoció que el actor es cliente del banco, siendo titular de la cuenta Nº …, radicada en la Sucursal Hurlingham (5040) y de la caja de ahorro en $ Nº 512045/4 y en moneda extranjera Nº …, estas últimas radicadas en la Sucursal Morón (5098).
Señaló el demandado que el actor, voluntariamente, y recibiendo órdenes de un desconocido que se hizo pasar por agente del banco, extremo que no corroboró pudiendo hacerlo, entregó usuario y clave de acceso al portal de banca electrónica (BIP) a la persona que estaba del otro lado de la línea telefónica; que, para operar exitosamente a través de la Banca Internet es imprescindible contar con un usuario y contraseña, y asimismo para poder operar (realizar transferencias), es necesario contar con la aplicación BIP TOKEN, que resulta ser una herramienta más para darle seguridad a las transacciones por canales electrónicos; que todas esas claves, además de la utilizada para ingresar al cajero automático (clave numérica y alfabética) son estrictamente confidenciales; que no tiene dudas que, según el relato de los hechos efectuado por el actor, quien resultó ser dueño y guardián de sus claves, proporcionó a una tercera persona las mismas y de esa manera permitió que se extraigan fondos, transferencias, tramitado créditos o bien realizó esas transacciones personalmente; que existen dos posibilidades: o bien un proceder sumamente negligente del actor en su deber de custodia de sus claves secretas o bien efectivamente realizó él mismo los débitos mencionados.
Afirmó el demandado que, al efectuar el reclamo por advertir supuestos movimientos en su cuenta que desconocía, se le dio tratamiento a través del CRM 9 bajo tipificación de desconocimiento y se registró el mismo bajo el Número 6419783 y 8335220, no contando el actor con seguro ATM vigente.
Dijo que todas las transacciones que desconoció el actor fueron realizadas con su usuario y clave de Banca Internet Provincia (BIP) y BIP Token que, según lo dicho al reclamar (que se contradice con lo manifestado en su escrito de demanda), el actor proporcionó a quien lo contactó telefónicamente, lo que habilitó a la concreción del hecho, razón por la cual consideró que no corresponde efectuar reintegro alguno.
Indicó el accionado que con la maniobra se adquirió a través de la cuenta del actor el Préstamo Personal Nº 335-8734904/7; que dicho préstamo personal fue liquidado en fecha 15/7/2020 y ese mismo día la cuenta recibió una transferencia de $4.500 (provenientes de la cuenta radicada en la Sucursal Morón, …); que se acreditó un adelanto de haberes por $15.700 y se realizó un débito DEBIN por $65.000; que sólo se realizó un débito pese a que el actor reclama por dos transferencias por esa suma, pero solo se corrobora una en los movimientos de la cuenta; que respecto a la cuenta en dólares, se transfirió la suma de U$S 606 desde su cuenta … radicada en la sucursal Morón. 10.
Argumentó el demandado que al vincularse el actor con la entidad y obtener la tarjeta de débito para operar en la red de cajeros automáticos, aceptó los términos y condiciones para la utilización de los canales electrónicos que le permitían, entre otras tantas operaciones, acceder a la Contratación de Préstamos Personales, sin necesidad de presentarse en la Sucursal; que el actor podía acceder a un préstamo personal de manera electrónica, tal y como se efectuó; que el reclamo se centra en haber sido estafado por terceras personas, que le habrían solicitado sus claves bancarias para acceder a su BIP, así contratar un préstamo y posteriormente transferir dicho dinero a distintas cuentas; que el único responsable de los hechos relatados en autos es el actor, quien no resguardó debidamente los datos bancarios, y puntualmente, le dio los datos necesarios a terceras personas; que brindó a la parte actora la seguridad necesaria para que opere, otorgándole claves y pines que sólo el actor debía conocer; que sin embargo decidió sin más brindar la totalidad de los datos de su cuenta a extraños por lo que debe ser el actor quien soporte las consecuencias de dicho obrar.
Adujo el defendido que en todas las redes sociales y de su sitio web www.bancoprovincia.com.ar/web/centro_seguridad, se puede constatar la fuerte campaña que viene realizando a lo largo de todos estos meses para prevenir que los clientes caigan en estafas; que ello ocurre también al momento de vincularse los clientes con los medios electrónicos, resaltándose que no se compartan las claves ni usuarios.
Citó jurisprudencia y resaltó las numerosas advertencias e información que brinda para alertar a los clientes respecto a la seguridad en sus transacciones y concluyó que su actuar fue en todo momento conforme a derecho; que la supuesta estafa relatada por la parte actora no fue de ninguna manera perpetrada ni posibilitada por su parte; que los hechos acontecidos en autos son única y exclusiva responsabilidad del actor por haber actuado de manera negligente al otorgar sus claves bancarias a extraños sin cumplir las obligaciones mínimas de seguridad.
Abundó en argumentos relativos a la errada imputación de responsabilidad que formuló el actor, afirmando que no existió obrar antijurídico de su parte, resultando, a su juicio aplicable lo dispuesto por el ccyc: 1729.
Atribuyó responsabilidad al demandado por el hecho en cuestión y afirmó que sistemáticamente las entidades financieras se hallan expuestas a lamentables decisiones producto de diversas cuestiones que puedan suscitarse con sus clientes, sin valorar siquiera el alcance de cada situación en particular; que por tratarse de una entidad bancaria de gran solvencia debe soportar todas las consecuencias de cualquier planteo, por más infundado que fuere; que la realidad muestra que en numerosas oportunidades, el usuario consumidor, o cliente sencillamente expresa meras disconformidades o simples malestares, propios de las características del ser humano -único e irrepetible-, quien difícilmente podrá satisfacerse en su plenitud y totalidad; que esa situación fomenta en la sociedad una conducta imprudente, irresponsable y ligera, que siempre gozará del privilegio de pertenecer al grupo de consumidores, con su consecuente mote de “parte débil”; que ello lo coloca en una precaria situación pues no es el poder económico, el conocimiento o capacidad lo que en todos los casos invariablemente delimitará el poder de las partes; que simplemente se lo responsabiliza por toda cuestión y cualquier costa, en una flagrante violación al derecho de igualdad y al debido proceso; incluyendo desde ya el derecho de propiedad.
Invocó la inexistencia de causalidad y cuestionó la liquidación practicada y la procedencia de los daños reclamados. Planteó la inconstitucionalidad de la multa prevista en concepto de daño punitivo y ofreció prueba.
4. Se recibió la causa a prueba en fd.104, produciéndose la que dan cuenta los informes de fd. 297.
Puestos los autos para alegar (fd. 301), ambas partes hicieron uso de su derecho (fd. 326/329 y fd. 321/325), quedando el expediente en condiciones de dictar sentencia.
III. Y Considerando:
1. S. J. C. B. promovió demanda contra Banco de la Provincia de Buenos Aires a fin de que se disponga la cancelación contable de un préstamo automático generado el 15/7/2020 y la devolución de $ 134.500 y U$S 606, montos que, adujo, fueron transferidos por terceros desde las cuentas de las que es titular, con más intereses y condena por daño material, moral y multa en concepto de daño punitivo. Todo ello con sustento en el incumplimiento del deber de seguridad y protección del consumidor.
Banco de la Provincia de Buenos Aires pidió el rechazo de la demanda arguyendo que cumplió con el deber de seguridad y que la obtención del préstamo y transferencias de fondos cuestionadas se realizaron utilizando las claves del actor que fueron proporcionadas por este a terceros.
2.1. No existe controversia relativa a que S. J. C. B. es titular de la cuenta Nº … radicada en la Sucursal Hurlingham del demandado y que posee también caja de ahorro en $ Nº … y en moneda extranjera Nº … en la Sucursal Morón.
2.2. El dictamen pericial contable de fd. 181/214 –en puntos que no fueron impugnados por las partes y, consecuentemente resultan suficientes para considerar acreditado lo informado por la perito contadora– da cuenta de lo siguiente:
(a) El 15/7/2020 se produjo un débito de la caja de ahorro en U$S Nº … por la suma de U$S 606 al CUIL destinatario … correspondiente a R. I. (ver respuesta al punto 2 y Anexo I pág. 10 del hipervínculo y respuesta al punto 3 ofrecido por la actora).
(b) El 15/7/2020 también se produjo una transferencia desde la caja de ahorro … por la suma de $ 4.500 (ver respuesta al punto 2 y Anexo I, pág. 11 del hipervínculo).
(c) En la misma fecha, en la cuenta Nº … se acreditó un préstamo por la suma de $ 44.800, también se acreditó la suma de $ 4.500 proveniente de la cuenta 512045/4 (de titularidad del actor) y se efectuó una transferencia de $ 65.000 (ver respuesta al punto 2 y Anexo I, pág. 17 del hipervínculo).
(d) En lo que atañe a las transferencias en pesos, la perito contadora informó que “la sucursal de Hurlingham derivó el tema a la oficina de prevención de fraudes del propio Banco Provincia y la misma informó que lo único que pueden informar es que se trata de una transferencia a otro banco, sin poder dar mayores especificaciones que las de la propia prueba de la actora” y que los comprobantes aportados en la demanda surge que la titular de la cuenta destino fue M. A. A. F.
(e) La perito contadora también constató que el actor efectuó el reclamo Nº 6419783 el día 17/7/2020 en la Sucursal Morón, que el cliente reclamó que le hicieron una transferencia en dólares desde su BIP pero que él no había sido y que lograron acceder a su homebanking pues le había brindado su usuario y contraseña a un supuesto empleado del banco que lo contactó por whatsapp, diciéndole que para hacer una actualización de la aplicación necesitaba sus datos de ingreso.
También detalló la auxiliar el reclamo Nº 6883137 efectuado el 1/9/2020 en la sucursal de Hurlingham, en el cual el actor manifestó que había sido víctima de un ilícito electrónico, desconoció la solicitud de préstamo por $ 44.800, un adelanto de haberes y una transferencia de $ 65.000.
La respuesta del banco a tales reclamos fue el rechazo por considerarse totalmente ajeno a los hechos informados y porque había cumplido con todas las normas de seguridad vigentes y destacando que las transacciones habían sido realizadas con el usuario y clave de BIP y BIP Token de titularidad del actor (respuesta al punto 6).
2.3. De la pericia informática surge que, para acceder a las funcionalidades del homebanking, el acceso al canal se realizó con usuario y contraseña del cliente y, además, se operó con las preguntas de seguridad que tenía el mismo enroladas en el Canal; que el Banco Provincia adoptó las medidas de seguridad que resultan de la aplicación de la normativa vigente (respuesta al punto 2);que el sistema de seguridad del homebanking del demandado no permite realizar transferencias en pesos y en dólares a cuentas ajenas sin solicitar medidas de seguridad tales como clave Token o clave SMS (respuesta al punto 3) y que en las transacciones cuestionadas por el actor se cumplieron con todas las pautas de seguridad mencionadas (respuesta al punto 5).
3. Las pruebas colectadas alcanzan así para tener por acreditado que el actor fue requerido telefónicamente por quien se hizo pasar por empleado del banco y, con el argumento que lo ayudaría a desbloquear su tarjeta de débito, logró que el accionante le informe los datos necesarios para, posteriormente, ingresar en su homebanking y así obtener un crédito y realizar transferencias a cuentas de desconocidos.
Es decir, ni el crédito contratado el 15/7/2020 ni las transferencias de $ 4.500, $ 65.000 y U$S 606 realizadas en la misma fecha fueron trámites realizados por el actor.
En efecto, las denuncias en la entidad bancaria, la concreta individualización de los movimientos cuestionados –pese a que el actor efectuó antes y después de los mismos otros movimientos en la cuenta–, me convencen de la veracidad del relato efectuado en el escrito de demanda, máxime cuando los hechos ocurrieron en un momento –julio de 2020– en que ocurrieron muchísimos casos como el descripto en la demanda.
Agrego que, si bien el banco barajó como hipótesis la posibilidad de que los movimientos bancarios los haya efectuado el actor, basó sustancialmente su defensa en que aquellos fueron realizados por terceros a quienes el actor le había entregado su usuario y contraseña y de todas sus manifestaciones se colige el reconocimiento del hecho delictivo.
De hecho, el demandado afirmó al contestar demanda que el actor “Voluntariamente, y recibiendo órdenes de un desconocido que se hizo pasar por agente del Banco (extremo que la actora no corroboro pudiendo hacerlo) entregó USUARIO Y CLAVE de acceso al portal de banca electrónica (BIP) a la persona que estaba del otro lado de la línea telefónica” y más adelante concluyó que “del relato de la actora se podría inferir que el cliente fue víctima de una estafa”.
Lo expuesto en el considerando precedente es suficiente para concluir que nos encontramos frente a una estafa informática que ha sido denominada phishing en tanto resulta una manipulación con un anzuelo (premio) y una pesca (entrega de claves).
El phishing es una modalidad que, en esencia, importa la existencia de suplantación de identidad. Es una técnica de ingeniería social que usan los ciberdelincuentes para obtener información confidencial de los usuarios de forma fraudulenta y así apropiarse de la identidad de esa persona. Los ciberdelincuentes efectúan llamados telefónicos y/o envían correos electrónicos falsos como anzuelo para “pescar” contraseñas y datos personales valiosos (Morcecian, Rubén R., “Reflexiones en torno a la responsabilidad bancaria y la contratación por medios electrónicos” elDial DC2E4C, 16/7/2021).
Durante el aislamiento impuesto por la pandemia provocada por el virus Covid 19, aumentaron exponencialmente la cantidad de estos ciberdelitos, pues mermó sustancialmente la atención presencial en las sucursales bancarias y obligó a los clientes bancarios a efectuar los trámites a través de carriles electrónicos, lo cual fue aprovechado por delincuentes para engañar a los desprevenidos.
4.1. En ese contexto, corresponde analizar si procede o no atribuir responsabilidad a la entidad bancaria por los hechos objeto de esta litis o si, como el accionado propició, el hecho no le resulta imputable porque existió culpa del actor.
La cuestión en debate debe ser analizada bajo el prisma de las normas que amparan los derechos de los consumidores, como así también atendiendo al carácter profesional del demandado.
En efecto, entre la actora y el demandado existió una relación de consumo, desde que no se encuentra discutido que C. B. es cliente de productos bancarios como destinatario final y el demandado desarrolla de manera profesional actividades de comercialización de servicios y, en ese contexto, se relacionaron (ley 24.240: 1, 2 y 3).
Derívase de ello que la cuestión debe ser analizada prioritariamente a la luz de las normas protectorias de los consumidores, que tienen raigambre constitucional (CN:42), entre las que cabe destacar en la especie el derecho a la información, al deber de seguridad, al trato digno, al principio protectorio in dubio pro consumidor y la aplicación del principio de las cargas dinámicas de las pruebas (ley 24.240: 3, 4, 8 bis, 37 y 53; ccyc: 1094 y 1095).
A su vez la conducta de la entidad bancaria debe analizarse atendiendo a su condición de profesional en la materia de que se trata.
Ello así pues el banquero es un profesional, en el sentido que realiza una actividad dotada de reglas legales y técnicas específicas y lo hace en forma habitual. Por ello su actuación siempre será juzgada con mayor rigor (Villegas, Carlos Gilberto, “Contratos Mercantiles y Bancarios”, Tº II, pág. 133, ed. Ediciones del Autor).
Consecuentemente, la actividad profesional del banco debe ajustarse a un standard de responsabilidad agravada que emana del ccyc.: 1725 según el cual “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias”.
Así las cosas, cuadra señalar que la responsabilidad del banco respecto de sus clientes puede ser contractual, si hay una inejecución de una obligación derivada de un contrato estipulado o delictual, si existe culpa al margen de la inejecución de un contrato. Pero, en uno u otro caso, esta responsabilidad tiene un carácter profesional y esa especial caracterización debe orientar la decisión judicial en cuanto sirve de parámetro para apreciar la conducta del banco y su consiguiente obligación de responder (CNCom., Sala A, 20/09/07, “Caruso Rubén Darío y otros c/ Banco de Galicia y Buenos Aires”; en igual sentido, Eduardo Antonio Barbier, “Contratación Bancaria – Consumidores y Usuarios”, Ed. Astrea, Bs. As., 2002, pág. 504).
4.2. Pues bien, como antes dije dentro del elenco de los derechos insoslayables de los consumidores se encuentra la obligación de seguridad que emana directamente de la CN:42. También está contemplada en la ley 24.240: 5 y 40, estableciendo este último la responsabilidad por el riesgo de la cosa o la prestación de un servicio.
En particular, del texto de la ley 24.240:40 se extrae como característica, en lo que aquí interesa referir, que el factor de atribución de la responsabilidad es objetivo y que la eximente de responsabilidad está basada en la ruptura del nexo causal, es decir la prueba del caso fortuito, el hecho de la víctima o el hecho de un tercero por el que no se deba responder (Lorenzetti, Ricardo Luis “Consumidores”, ed. Rubinzal Culzoni, 2009, pág. 515).
En el caso, la entidad bancaria atribuyó al actor la culpa por haber brindado los datos de su usuario y clave a desconocidos, lo que permitió que aquellos pudiesen ingresar a su cuenta a través de homebanking y consideró que tal conducta lo exime de responsabilidad.
Sin embargo, en el campo de responsabilidad por daños al consumidor, debe valorarse con criterio restrictivo la culpa de la víctima (consumidor) para impedir la exoneración del responsable, limitándola en casos de especial vulnerabilidad, a las hipótesis de culpa grave de los damnificados. La tendencia a restringir la exoneración de responsabilidad por culpa de la víctima, es necesariamente aplicable a favor del consumidor damnificado, en razón que es un sujeto estructuralmente débil, sometido a crecientes riesgos y accidentes, condicionado por la desinformación, desconocimiento técnicos y faltas de control, por su inferioridad y desigualdades económicas, sociales y culturales. En suma en una posición de vulnerabilidad que configura una circunstancia personal suficiente para apreciar restrictivamente como culposa su conducta (Stiglitz, Gabriel – Hernández, Carlos, “Tratado de Derecho del Consumidor”, ed. La Ley, 2015, págs. 359/360).
Desde esa óptica no puedo desatender que los consumidores bancarios no sólo resultan ser la parte más vulnerable y desprotegida de la relación sino que, además, en la actualidad son clientes “cautivos” de la actividad bancaria, a poco que se repare que son pocas y menores las transacciones comerciales que pueden realizarse sin su intervención y, por el contrario, cualquier trabajador formal está obligado a poseer, cuanto menos, una caja de ahorros para que se acrediten sus haberes.
Dichos consumidores bancarios se encuentran expuestos –tengan la edad que tengan y posean o no suficientes conocimientos informáticos– a la realización de determinadas operaciones a través de carriles electrónicos, ya sea mediante la utilización de cajeros automáticos y/o home banking, lo que impone a los bancos la obligación de extremar las medidas de seguridad para evitar que los consumidores se vean perjudicados ya sea por el mal funcionamiento del sistema, como así también frente a la intervención de posibles delincuentes que, mediante la utilización de variados ardides y manipulacones, logran obtener en algunos casos, la información suficiente para ingresar en las cuentas de los clientes.
El sistema informático que maneja el ingreso remoto de clientes al sistema bancario es una cosa riesgosa. Es cierto que el riesgo se evidencia tanto para el usuario como para el banco quien, por las propias características de su actividad, está expuesto a eventuales ataques de terceros, pero el entorno digital en el cual se desarrolla toda esta actividad relacionada con la cuenta bancaria del accionante se encuentra bajo el diseño, desarrollo, control y monitoreo del banco como proveedor e impuesto al usuario, por lo que es esperable que la entidad bancaria adopte una conducta en la cual pondere los riesgos previsibles con el objeto de proteger a los usuarios. Por ello, en virtud del principio protectorio, el ccyc. 1107 in fine debe ser interpretado en el sentido de que quien asume los riesgos de la utilización del medio electrónico no puede ser otro que el proveedor, que es quien ha generado el riesgo al ofrecer sus productos y servicios a través de plataformas, aplicaciones, dispositivos o canales de dicha naturaleza (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Los daños punitivos y la responsabilidad civil de entidades bancarias hacia los clientes consumidores. Visión jurisprudencial” TR LALEY AR/DOC/3703/2020).
No ignoro que el banco acreditó en el expediente que por diferentes canales advertía a sus clientes que no debían poner en conocimiento de terceros sus claves y usuarios, como así también que éstas ni siquiera debían comunicarse al personal del banco, pero la gran cantidad de fraudes cometidos mediante esa modalidad durante el aislamiento dispuesto durante el año 2020 –de los que resultaron damnificadas personas de distintas edades y niveles educativos– evidencia que el ser humano es altamente vulnerable a “caer” en tales trampas, de modo que esa posible “falla” humana debió ser considerada por los bancos para brindar la mayor seguridad al servicio de banca electrónico que ofrecen.
Y, ciertamente, la numerosa cantidad de demandas judiciales promovidas como consecuencia de denuncias de phishing es suficiente prueba de que las meras advertencias que puedan contener las páginas web o los mensajes que se envían por otros carriles electrónicos indicando y reiterando la prohibición de transmitir datos y claves bancarias, resulta insuficiente per se para evitar este tipo de delitos e impone a las entidades bancarias la necesidad de arbitrar otras medidas de seguridad más eficientes.
Consecuentemente considero que el engaño que llevó a al actor a brindar sus datos a terceros, en el mes de julio de 2020 cuando ni siquiera se había hecho público y notorio el conocimiento de la existencia de estos delitos –los cuales posteriormente se dieron a conocer por medios periodísticos masivos– resulta insuficiente para erigirse en fundamento de una culpa grave atribuible al actor que tenga fuerza suficiente para destruir el nexo causal derivado de la responsabilidad objetiva que le cabe en el hecho al demandado.
Por consiguiente la demanda prosperará del modo que, de seguido, indicaré.
5.1. En concepto de daño material, el actor solicitó que se disponga la cancelación contable del préstamo sacado en las transacciones objeto de autos, la devolución de $ $134.500 y US$ 606 más intereses desde el 15/07/2020 y que se rectifique toda información crediticia a organizaciones de información crediticia. También pidió se condene por la suma de $ 340.000 en concepto de pérdida de tiempo y sin sabores de la ocasión, o lo que en más o en menos V.S. estime de la prueba, más costos y costas.
5.1.1. Encontrándose acreditado que el actor no intervino en la obtención del Préstamo Nro. 0014-5040335-87349047, otorgado el 15/7/2020 por la suma de $ 44.800 declararé la nulidad de esa operación y condenaré al demandado a eliminar de todos sus registros lo concerniente a dicha operatoria (ccyc: 387).
5.1.2. En lo concerniente a la restitución de las sumas transferidas sin intervención del actor, admitiré la pretensión pero no por los montos en pesos solicitados por el actor.
Ello así pues tal como surge del informe pericial contable (fd. 181/214) y en particular su anexo, se puede constatar que sólo existió una transferencia de $ 65.000 para ser restituida y no dos como sostuvo el actor.
A su vez, la transferencia por la suma de $ 4.500 cuya restitución también se reclama, en rigor fue hecha desde una de las cuentas del actor –…– a otra de sus cuentas –…– de modo que la cantidad solicitada se encuentra incluida en los $ 65.000 reconocidos en el párrafo anterior motivo por el cual no corresponde admitir la devolución de modo diferenciado pues se estaría duplicando la pretensión.
Consecuentemente, condenaré al demandado a pagarle al actor la suma de $ 65.000 con más los intereses que se calcularán desde el 15/7/2020 y hasta el efectivo pago, conforme tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días (CNCom. en pleno, 27/10/1994, “SA La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales”).
Del mismo modo deberá pagarle al actor la suma de U$S 606 con más los intereses que se calcularán desde el 15/7/2020 a una tasa de interés del 8% anual.
5.1.3. Rechazaré los restantes rubros indemnizatorios solicitados en concepto de daño patrimonial.
Es que no se ha producido prueba que permita concluir que el actor se encuentra informado como deudor en organizaciones de información crediticia. Por el contrario, la perito contadora informó en su dictamen que el actor se encuentra al día con el pago de los productos contratados con el banco, incluido el préstamo cuya nulidad aquí se solicitó. Es por ello que la pretensión en análisis se encuentra carente de sustento fáctico.
Del mismo modo, tampoco produjo prueba el actor orientada a acreditar que padeció una “pérdida de tiempo” susceptible de constituir un daño material que merezca ser reparado.
Señalo que el actor manifestó haber concurrido en dos oportunidades a la entidad bancaria, lo cual resulta insuficiente para justificar una condena reparatoria.
Por lo demás los “sinsabores de la ocasión” cuya reparación pretendió tampoco es un reclamo suficientemente descripto, identificado ni mucho menos probado como provocador de daños materiales susceptibles de reconocimiento, por lo que también será rechazado.
5.2. Pidió el actor indemnización en concepto de daño moral, a cuyo fin invocó la frustración que le generó haber confiado en el banco en el banco y en su sistema de seguridad, y haber obtenido a cambio un vaciamiento de cuenta y un posterior abandono luego de acaecido el siniestro, dejándolo a su suerte para reclamar lo que por derecho le corresponde. Destacó también que tuvo que salir a pedir prestado dinero dado que no podía subsistir porque ya no contaba con el dinero ahorrado y que esa situación dramática, se configuró en medio de una pandemia.
El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad del espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (CNcom., Sala B, 12/8/1986, “Katsikaris A. c/ La Inmobiliaria Cía. de Seguros, s/ ord.”). No se reduce al premium dolores, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (CNCom, sala B, 16/3/1999, “Galán Teresa c/ Transportes Automotores Riachuelo SA, s/ sumario”). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (Pizarro, Daniel, “Reflexiones en torno al Daño Moral y su Reparación”, JA del 17.09.86, pág. 6 y doctrina allí citada).
De su lado, el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma o surja notorio de los propios hechos (ccyc: 1744).
En la especie, no hay duda acerca de la configuración de este daño si se tiene en cuenta que, frente a la situación delictiva que originó la obtención de un préstamo y la transferencia de los fondos existentes en la cuenta del actor, la entidad bancaria no proporcionó ninguna solución favorable a la situación, lo cual, ciertamente, provocó padecimientos en el actor encuadrables en el concepto de daño moral.- La demanda prosperará entonces por la suma de $ 100.000 que devengará intereses que se calcularán a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días desde el 15/7/2020 y hasta el efectivo pago (CNCom. en pleno, 27/10/1994, “SA La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales”).
5.3. Por último, el promotor de la acción pidió que se condene a la demandada a pagar multa en concepto de daño punitivo con sustento en lo dispuesto por la ley 24.240:52 bis (fs. 42 vta./43).
De su lado, el demandado planteó la inconstitucionalidad de dicha norma alegando que la ley 24.240:52 bis, según ley 26.361, viola las garantías consagradas por los artículos 14, 16, 17, 18 y 33 de la Constitución Nacional así como las garantías del debido proceso adjetivo establecidas por el art. 8º, inc. 1º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Agregó el banco que resulta evidente que el artículo 52 bis pasa por alto toda proporción que debe guardar la falta con la pena que se imponga; que tal proporción no existe entre una sanción punitiva que se aplica por un mero incumplimiento, sin ningún componente subjetivo, y una multa cuya aplicación, de tal modo, resulta desprovista de causa y por lo tanto es inconstitucional.
El planteo de la demandada no tendrá favorable acogida.
Sabido es que la declaración de inconstitucionalidad implica un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ultima ratio del orden jurídico y como una atribución que sólo debe utilizarse cuando la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable.
Corolario de este principio resultará que un planteo tal deberá contener un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido, no bastando la invocación genérica de derechos afectados.
En este orden de ideas se ha entendido que corresponde a quien la alega demostrar de qué manera la norma contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen y para ello es menester que precise y pruebe fehacientemente en el expediente el perjuicio que le origina la aplicación que tacha de inconstitucional (Fallos 307:656, LA LEY, 1986-A, 564).
Entiendo que, en el caso, no se invocaron motivos suficientes para sustentar el planteo en análisis.
La ley 26.361 incorporó en nuestro ordenamiento legal la figura del daño punitivo, con la siguiente redacción: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley” (TO, según ley 26361).
Dicha norma incorporó en nuestra legislación la figura de la multa civil, conocida en el derecho comparado como “exemplary damages”, “non compensatory damages”, “penal damages”, aplicada desde hace varios años en el derecho anglosajón como consecuencia de que las cortes inglesas posibilitaron la aplicación de penas privadas a los supuestos en los cuales, además de la reparación del daño, se buscó reprobar especialmente la conducta del agente dañador en virtud de su gravedad.
Se ha definido al daño punitivo como las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos que se suman a la indemnización por daños realmente experimentados por el damnificado que están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro (Pizarro Ramón D., “Daños Punitivos, en Derecho de daños, segunda parte”, La Rocca, Buenos Aires, 1993, ps. 291/292).
Es una figura excepcional, mediante la cual se pretende sancionar a quienes obran con una absoluta despreocupación respecto de los derechos de terceros, a sabiendas de que el producto o la determinada actividad que comercializan causarán daños, es decir, cuando se sabe de antemano que la reparación de daños resultará más económica que reacomodar el producto, haciéndolo más seguro para su venta (Junyent Bas, Francisco-Garzino, María Constanza, “Daño Punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino”, LL, 19/12/2011).
Ahora bien, la redacción de la norma ha sido pasible de numerosas críticas, tanto por parte de quienes consideran improcedente por inconstitucional al instituto en sí mismo (ver Picasso, Sebastián “La Ley de Defensa del Consumidor”, Tº I597 y ss.0, ed. La Ley), como por aquellos que celebraron su incorporación a nuestro sistema legal.
Así, se ha sostenido que la terminología utilizada por la LDC: 52 bis es impropia pues lo que su pune no es el daño sino una conducta del proveedor profesional, calificada por su particular gravedad con impacto social (Junyent Bas, Francisco-Garzino, María Constanza, “Daño Punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino”, LL, 19/12/2011) y, fundamentalmente se ha cuestionado que el texto legal carece de una “tipicidad” que defina los elementos concretos de aplicación de la pena.
De acuerdo con la norma citada, pareciera que bastaría con un “incumplimiento” cualquiera a la obligación violada, medie o no dolo o culpa del proveedor (y cualquiera sea la gravedad de esta) haya o no un daño realmente causado al consumidor y con independencia de que el proveedor se haya o no enriquecido como consecuencia del hecho (Picasso-Vazquez Ferreira, ob. cit. pág. 620).
Sin embargo, considero que al establecer la norma que el juez “podrá” aplicar la multa, evidencia que no todo incumplimiento debe ser sancionado, sino que debe meritarse su procedencia o improcedencia ante cada caso concreto y teniendo como norte la finalidad de la norma que no es otra que sancionar y disuadir conductas que ocasionan perjuicios de tal entidad que “el resarcimiento del daño no silencia las repercusiones de iniquidad y de inseguridad que acarrean algunos hechos antisociales e irritantes, cuyos autores lucran a costa de la desgracia humana y la reparación integral deja entonces insoluta la lesión del sentido de justicia” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Conviene la introducción de los llamados punitivos en el derecho argentino?”, Anales de la Academia Nacional de Derecho, 1993, Nº 31, p. 71).
Desde dicha óptica, entiendo que no sólo el simple incumplimiento contractual justifica la aplicación de la multa, sino que debe ser un incumplimiento intencional o de un hecho ilícito dañoso realizado dolosamente, o, alternativamente, debe existir una “culpa lucrativa”, entendida ésta como la desidia y/o negligencia del proveedor en mejorar el producto o servicio para evitar daños, ahorrándose de ese modo el costo del mejoramiento de su prestación.
A su vez, se ha sostenido que dos son los requisitos para la procedencia de la multa prevista por la LDC: 52 bis: (a) que la conducta del dañador hubiese sido grave y (b) que dicho comportamiento hubiese importado beneficios económicos al responsable (CNCom. Sala A, 9/11/2010, “Emagny SA c/ Got SRL y otro s/ordinario”).
Tales recaudos, adoptados prácticamente en forma unánime por la jurisprudencia, implicaron en el plano material una delimitación de la norma que elimina la colisión de la ley 24.240: 52 bis con la CN:18, pues se han detallado las conductas que hacen pasible la aplicación de la figura, sin que la Constitución Nacional requiera en ningún lado una tipificación taxativa de los tipos conductuales. Tampoco chocan las normas señaladas por el hecho de que el art. 52 bis carezca de pautas concretas para cuantificar el importe de la multa civil, pues el legislador dejó librado al arbitrio judicial ese aspecto, según lo que surja de las circunstancias del caso concreto y de las pruebas. De pensarse lo contrario, serían también inconstitucionales todas las indemnizaciones mandadas a pagar a título de daño moral o cualquier otra que involucre una reparación a lesiones extrapatrimoniales sobre las cuales no existe prueba directa a los fines de la cuantificación, cuya validez constitucional está fuera de toda discusión (Cámara Tercera Civil y Comercial de Apelación de la Provincia de Córdoba, 5/6/2018, “González Dimas c/ Capillitas SA y otro s/ ordinario”).
A su vez no puedo soslayar que los daños punitivos integran el sistema protectorio de los derechos de los consumidores los cuales tienen rango constitucional.
Es importante tener en cuenta que no es la ley, sino la Constitución Nacional, la que es fuente principal del Derecho Consumerista pues se trata de uno de los denominados “derechos civiles constitucionalizados” (Lorenzetti, Ricardo Luis “Consumidores”, pág. 45, Rubinzal Culzoni), de modo que aquellas normas que, como la analizada, conllevan la doble finalidad de punir graves conductas de los proveedores que afectan a los consumidores y disuadirlos en su persistencia, lejos de colisionar con normas constitucionales más bien parecen orientadas a hacerlas efectivas.
Agrego que el deber de prevención del daño –que es, en definitiva la télesis del artículo en crisis– ha sido incorporado en el Código Civil y Comercial de la nación (art. 1710 y ccdtes.), lo cual revela que la responsabilidad civil ha asumido una función tripartita: la preventiva, la reparatoria y la punitiva, dentro de las cuales se encuentra la figura del daño punitivo, en tanto multa civil.
Destaco finalmente que la imposición de penas privativas no resulta ajena a nuestro derecho vigente y se manifiestan en institutos como la cláusula penal, los intereses punitorios y sancionatorios y astreintes.
Lo hasta aquí expuesto es suficiente para concluir la constitucionalidad de la norma y, consecuentemente, desestimar el planteo de la demandada.
Del mismo modo, también desestimaré la pretensión del banco orientada a que se decida que no corresponde aplicarle multa en concepto de daño punitivo con fundamento en su status jurídico y por el carácter público.
Así, consideró el banco que no le resulta aplicable lo dispuesto por la ley 24.240: 52 bis en tano no existe ley provincial que recepte idéntico temperamento.
No obstante que el demandado se trata de una institución autárquica de derecho público, tal circunstancia per se no la exime de las sanciones que pudiese corresponderle cuando, como en el caso, se encuentran en juego derecho de consumidores cuya protección emana directamente de la Constitución Nacional.
A su vez, en rigor, el demandado no invocó la existencia de ninguna norma o acto de la Nación que, en este puntual caso, entre en conflicto con normas o actos provinciales respecto del Banco del Estado de esta Provincia, que deba constitucionalmente ceder, lo cual obsta, por sí solo a la admisión del planteo.
Despejado lo anterior concluyo que, en la particular especie, no encuentro acreditada la configuración de los recaudos que habilitan a imponer una multa por daño punitivo.
En efecto, si bien ha existido un deficiente incumplimiento del deber de seguridad por parte de la entidad bancaria, lo cual facilitó la ocurrencia del hecho ilícito que derivó en el despojo del dinero del actor, no se advierte una conducta dolosa por parte del banco que amerite la imposición de la sanción pretendida.
Es que en el incumplimiento de una obligación, el dolo alude a la intención deliberada con que el deudor haya obrado en la inejecución de la prestación debida (Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil” – Obligaciones, Tº I, pág. 183) y no encuentro probado tal intencionalidad por parte del banco en el hecho que originó la presente demanda.
No puede desatenderse que las mismas entidades bancarias también son víctimas de ilícitos como el que nos ocupa, y que, si bien deben asumir la responsabilidad que les cabe frente a sus clientes –en tanto pesa sobre ellos el deber se seguridad y custodia de los fondos que les son entregados–, no puede imputárseles un actuar desidioso ni doloso ya que es de público y notorio que permanentemente incorporan nuevas medidas de seguridad tendientes a evitar situaciones como las descriptas en esta demanda.
Por lo expuesto, considero improcedente la aplicación, en la especie, de la multa requerida en los términos de la LDC: 52 bis.
IV. Por lo hasta aquí expuesto fallo:
(a) Admito parcialmente la demanda deducida por S. J. C. B. contra el BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES y en consecuencia (i) decreto la nulidad absoluta del Préstamo Nro. 0014-5040335-87349047, otorgado el 15/7/2020 por la suma de $ 44.800 y, en consecuencia, deberá el demandado eliminar de todos sus registros lo concerniente a dicha operatoria, bajo apercibimiento de aplicar astreintes por cada día de retardo en cumplir con lo dispuesto; (ii) condeno al demandado pagar a la actora en el término de cinco días la suma de PESOS CIENTO SESENTA Y CINCO MIL ($ 165.000) y DÓLARES ESTADOUNIDENSES SEISCIENTOS SEIS (U$S 606) con más los intereses indicados en los considerandos 5.1 y 5.2 –que al efecto doy por reproducido–, en el plazo de diez días de que quede firme la presente y bajo apercibimiento de ejecución y desestimo lo demás pretendido.
(b) Impongo las costas al demandado vencido (cpr.: 68).
(c) Atento la precedente imposición de costas, corresponde regular los honorarios de los profesionales que intervinieron en el expediente.
A tal fin, se tomará como base regulatoria el monto de condena actualizado por intereses (convirtiéndose el importe de condena fijado en dólares estadunidenses a pesos argentinos al tipo de cambio del día de la fecha, conforme cotización del Banco de la Nación Argentina).
Dicha suma asciende, según cálculos efectuados oficiosamente a $535.740 que equivale a 42.93 UMA.
En consecuencia, considerando la naturaleza, importancia, extensión, complejidad y resultado de los trabajos efectuados por los profesionales durante el presente proceso, regulo los honorarios de:
– Dr. D. M. P., patrocinante del actor, en la suma de pesos ciento treinta y dos mil ($ 132.000) que representan 10,57 UMA.
– Dra. D. I., letrada apoderada del banco demandado, por su actuación en la primera etapa del presente proceso, en la suma de pesos cuarenta y un mil seiscientos ($ 41.600) que representan 3,33 UMA.
– Dras. N. R. F. y M. F. V., letradas apoderadas del banco demandado y por su actuación en la segunda y tercera etapas del presente proceso, en conjunto y partes iguales, en la suma de pesos ochenta y tres mil cien ($ 83.200), que representan 6,66 UMA.
– Perito Contador, L. A. C., en la suma de pesos setenta y cuatro mil ochocientos setenta y cuatro ($ 74.874) que representan 6 UMA.
– Perito Ingeniero en Sistemas, F. A. C., en la suma de pesos setenta y cuatro mil ochocientos setenta y cuatro ($ 74.874) que representan 6 UMA.
Se deja aclarado que para la regulación de honorarios de los peritos referidos se aplicó el mínimo establecido por la ley 27.423:60 dado que la aplicación de los coeficientes previstos por la ley 27.423: 21 a la base pecuniaria de estas actuaciones arrojaría como resultado un emolumento inferior al mínimo fijado en la norma referida.
Se aplicó lo dispuesto en la ley 27.423: 1, 15, 16, 21, 22, 24, 29, 51, 60 y Acordada CSJN 3/2023.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto por la ley 26.993, el decreto Nº 202/2015 y la resolución conjunta 47/2015 y 41/2015, se regulan los honorarios de la conciliadora G. B. M. en la suma de pesos veinticinco mil cuatrocientos setenta y seis ($ 25.476).
Fijo en 10 días el plazo para su pago (ley 27.423:54).
Hago saber que los honorarios regulados no incluyen la alícuota del I del I.V.A., impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas, conforme la doctrina sentada por la CSJN (“Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación”, del 16.06.1993).
La adición de dicho tributo corresponderá previa acreditación, por parte del beneficiario, de su condición de responsable inscripto frente a ese tributo (RG- DGI- 3316/91:3). Ello no procederá si se trata de responsable no inscripto.
(d) Notifíquese por Secretaría a las partes y al Agente Fiscal mediante la remisión digital de las presentes actuaciones.
Se encomienda a las partes la notificación de los honorarios precedentemente regulados.
(e) Regístrese, cúmplase y oportunamente archívese. – María José Gigy Traynor.