A., L. V. y otro s/defraudación a la administración pública
Concede el TOFC la suspensión del juicio a prueba a dos abogadas imputadas como coautoras de tentativa de defraudación a la administración pública nacional en concurso ideal con falsificación ideológica de documento público, por hechos relacionados con la tramitación espuria de un trámite jubilatorio ante la ANSES a favor de una persona a quien finalmente el organismo denegó el beneficio pretendido.
San Martín, 10 de noviembre de 2023.
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en la presente causa FSM 97276/2019/TO1 (nro. interno 4023) sobre la solicitud de suspensión del juicio a prueba formulada a favor de L. V. A., D.N.I. …, argentina, de estado civil casada, nacida el 13 de abril de 1980 en Burzaco, provincia de Buenos Aires, de ocupación abogada, domiciliada en B. …, Longchamps, provincia de Buenos Aires y E. E. R., D.N.I. …, argentina, de estado civil viuda, nacida el 25 de abril de 1968 en San Fernando, provincia de Buenos Aires, de ocupación abogada, domiciliada en A. …, Victoria, San Fernando, provincia de Buenos Aires.
Y CONSIDERANDO:
I. Que, según el requerimiento de elevación a juicio formulado por el fiscal que intervino en la etapa preparatoria, A. participó “en la falsificación de los formularios PS 6.262 “Servicio Doméstico”- DDJJ del solicitante de prestación” y PS 6.293 “Servicio Doméstico certificación del dador del trabajo” los cuales fueran perfeccionados en la Unidad de Atención Integral (UDAI) San Isidro de la ANSES y que presentó, en carácter de apoderada de la afiliada A. E. R., el 24 de septiembre de 2019 en la UDAI de Longchamps de la ANSES, al iniciar el trámite jubilatorio de la mentada A. E. R., siendo que en dichos documentos se consignaron datos falsos en relación al servicio doméstico prestado a la empleadora M. E. F. L. en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2013; formándose en consecuencia el expediente 024-27-14062710-6-490-000001 a nombre de A. E. R. el cual finalmente el 20 de enero del 2020 la ANSES denegó el beneficio pretendido, por no cumplir con la regularidad –30 años de aporte– requerida por la ley 26.970 al o acreditarse el periodo citado como servicio doméstico. Asimismo, se le endilga haber intentado defraudar a la ANSES a partir de la presentación, por parte de A., de la documentación antes aludida, designio que no logró en tanto el beneficio pretendido no fue otorgado.
Del mismo modo, se le adjudicó a R. “el haber participado en la falsificación de los formularios PS 6.262 “Servicio Doméstico”- DDJJ del solicitante de prestación” y PS 6.293 “servicio doméstico certificación del dador del trabajo” los cuales fueran perfeccionados en la Unidad de Atención Integral (UDAI) San Isidro de la ANSES y que presentó, en carácter de apoderada de la afiliada A. E. R., el 24 de septiembre de 2019 en la UDAI de Longchamps de la ANSES, al iniciar el trámite jubilatorio de la mentada A. E. R., siendo que en dichos documentos se consignaron datos falsos en relación al servicio doméstico prestado a la empleadora M. E. F. L. en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2010 y el 31 de diciembre de 2013; formándose en consecuencia el expediente 024-27-14062710-6-490-000001 a nombre de A. E. R. el cual finalmente el 20 de enero del 2020 la ANSES denegó el beneficio pretendido, por no cumplir con la regularidad –30 años de aporte– requerida por la ley 26.970 al o acreditarse el periodo citado como servicio doméstico. Asimismo, se le endilga haber intentado defraudar a la ANSES a partir de la presentación, por parte de A., de la documentación antes aludida, designio que no logró en tanto el beneficio pretendido no fue otorgado.” (fs. 332/39).
En esa oportunidad, los hechos fueron calificados bajo el delito de defraudación a la administración pública nacional –en grado de tentativa– en concurso ideal con el delito de falsificación ideológica de documento público –en modalidad de insertar datos falsos–, en calidad de coautoras (artículos 45, 54, 173, inc. 15, en función del 172, y 292, segundo párrafo, del Código Penal).
II. Así las cosas, el 5 de septiembre de 2023 del corriente año, el doctor Caivano solicitó la suspensión del juicio a prueba respecto de su asistida L. V. A. por el término de un año, ofreciendo la reparación del daño y el cumplimiento de las reglas de conducta que dispusiera el tribunal.
Posteriormente, el Dr. Norberto Ordoñez, en representación de E. E. R., adhirió al pedido formulado por la defensa técnica de A., haciendo saber que su defendida ofrecía sujetarse a las reglas de conducta que este tribunal ordenase.
III. Corrido que fuera el traslado al Fiscal General, prestó conformidad para la suspensión peticionada, siempre que realicen tareas comunitarias en una institución de bien público como forma de reparación del daño y se les fijen reglas de conducta (arts. 76 bis y 76 ter del Código Penal).
En este sentido, se les corrió traslado a las defensas particulares de E. E. R. y L. V. A. a fin de que se expidieran respecto del ofrecimiento de reparación del daño y la realización de tareas comunitarias.
IV. En dicha oportunidad, Dr. Caivano informó que A. ofrecía una reparación de pesos cien mil ($ 100.000), y la realización de tareas comunitarias en la Secretaría de Desarrollo, Seguridad Social y Derechos Humanos, con ubicación en la calle Erezcano Nº 1252, de la localidad de Adrogué, provincia de Buenos Aires.
Por su parte, el doctor Ordoñez no realizó presentación alguna.
V. De ese modo, se convocó a las partes a la audiencia prevista por el arti?culo 293 del CPPN, oportunidad en la que la defensa de A. se remitió a su presentación original y ratificó la propuesta detallada anteriormente. A su vez, solicitó posibilidad de realizar el pago en concepto de reparación del daño en dos cuotas.
En cuanto a R., si bien en la audiencia el doctor Ordoñez ratificó el pedido en trámite, el mencionado letrado presento un escrito aclarando que su asistida ofrecía el pago de ciento cincuenta mil pesos 150.000 pesos y, en caso de que ello fuera considerado insuficiente por este tribunal, a ello agregaría el desempeño de tareas comunitarias en la Iglesia Inmaculada Concepción, de la localidad de Tigre, provincia de Buenos Aires –ver escrito de fs. 279–.
VI. Llegado el momento de resolver acerca de ese pedido, con base en lo resuelto por la CSJN en el precedente “Acosta” (23/4/2008, A. 2186, L, XL), y contándose con el consentimiento del Fiscal a ese efecto, resulta procedente suspender la realización del juicio por el plazo de un año, por adoptar la llamada tesis amplia en el caso que nos convoca, según la cual la escala penal de los delitos atribuidos se encuentra prevista en el artículo 76 bis del CP.
Por otro lado, surge del informe digital del Registro Nacional de Reincidencia incorporado al expediente digital que las encausadas no registran condenas.
Asimismo, en cuanto a lo planteado por el doctor Ordoñez en su escrito de fs. 279, estimo que corresponder imponer ambas obligaciones respecto de su asistida E. E. R. –realización de tareas comunitarias y el pago del monto ofrecido en concepto de reparación del daño– de conformidad con lo establecido por los artículos 76 bis y ter del código penal.
Ahora bien, en cuanto a las condiciones bajo las que corresponde hacer lugar a ese instituto respecto de L. V. A., estimo necesario que deba: a) Fijar residencia (art. 27 bis inc. 1º del C.P.); b) No cometer delitos; c) Realizar ocho horas mensuales de tareas no remuneradas en los establecimientos propuestos, las cuales puede distribuir de acuerdo a sus ocupaciones, debiendo completar un total de 96 horas (art. 27 bis inc. 8 del C.P):; d) Informar mensualmente por medio del correo electrónico tofsanmartin4@pjn.gov.ar el cumplimiento de las mismas, acreditándolo a través de la documentación correspondiente.
Por su parte, E. E. R. deberá: a) Fijar residencia (art. 27 bis inc. 1º del C.P.); b) No cometer delitos; c) Realizar ocho horas mensuales de tareas no remuneradas en los establecimientos propuestos, las cuales puede distribuir de acuerdo a sus ocupaciones, debiendo completar un total de 96 horas (art. 27 bis inc. 8 del C.P); d) Informar mensualmente por medio del correo electrónico tofsanmartin4@pjn.gov.ar el cumplimiento de las mismas, acreditándolo a través de la documentación correspondiente.
Ahora bien, con relación a la reparación ofrecida por las partes, debo decir que el concepto de daño debe entenderse de forma amplia, y si bien aquí no se ha configurado un perjuicio patrimonial en concreto hacía una persona física, debe tenerse en cuenta el despliegue de recursos humanos y económicos de la ANSES que conllevó la maniobra de las encausadas, y es en virtud de ello que he de declararlo razonable.
De ese modo, L. V. A. también deberá pagar en concepto de reparación del daño, la suma de $ 100.000 (cien mil pesos), en 2 (dos) cuotas mensuales, iguales y consecutivas de $50.000 (cincuenta mil pesos) cada una, y E. E. R., del mismo modo, deberá pagar la suma de $ 150.000 (ciento cincuenta mil pesos), a la Administración Nacional de la Seguridad Social, según lo establecido por el artículo 76 bis, párrafo 3º, del Código Penal de la Nación.
A este respecto, se debera? oficiar a las oficinas de la ANSES a fines de que informen el medio idóneo por el cual las nombradas puedan canalizar el pago, el cual una vez obtenido será puesto en conocimiento de sus defensas.
Así planteada la cuestión;
RESUELVO:
I.- SUSPENDER EL JUICIO A PRUEBA, POR EL TÉRMINO DE UN AÑO, respecto de L. V. A., cuyos datos personales figuran en el encabezado, según lo establecido por los artículos 76 a 76 quater del Código Penal de la Nación.
II.- IMPONER A A. QUE, COMO CONDICIÓN DE AQUELLA SUSPENSIÓN, DURANTE ESE PERÍODO DE UN AÑO, DEBERÁ: a) Fijar residencia (art. 27 bis del C.P.); b) No cometer delitos; c) Realizar ocho horas mensuales de tareas no remuneradas que puede distribuir de acuerdo a sus ocupaciones, debiendo completar un total de 96 horas; d) Informar mensualmente por medio del correo electrónico tofsanmartin4@pjn.gov.ar el cumplimiento de las mismas, acreditándolo a través de la documentación correspondiente.
Asimismo, A. deberá pagar en concepto de reparación del daño a la ANSES, la suma de $ 100.000 (cien mil pesos), en 2 (dos) cuotas mensuales, iguales y consecutivas de $50.000 (cincuenta mil pesos) cada una, según lo establecido por el artículo 76 bis, párrafo 3º, del Código Penal de la Nación.
El pago deberá concretarse a la cuenta bancaria que oportunamente se informe.
III. – SUSPENDER EL JUICIO A PRUEBA, POR EL TÉRMINO DE UN AÑO, respecto de E. E. R., cuyos datos personales figuran en el encabezado, según lo establecido por los artículos 76 a 76 quater del Código Penal de la Nación.
IV.- IMPONER A R. QUE, COMO CONDICIÓN DE AQUELLA SUSPENSIÓN, DURANTE ESE PERÍODO DE UN AÑO, DEBERÁ: a) Fijar residencia (art. 27 bis del C.P.); b) No cometer delitos; c) Realizar ocho horas mensuales de tareas no remuneradas que puede distribuir de acuerdo a sus ocupaciones, debiendo completar un total de 96 horas; d) Informar mensualmente por medio del correo electrónico tofsanmartin4@pjn.gov.ar el cumplimiento de las mismas, acreditándolo a través de la documentación correspondiente.
Asimismo, R. deberá pagar en concepto de reparación del daño a la ANSES, la suma de $ 150.000 (ciento cincuenta mil pesos), según lo establecido por el artículo 76 bis, párrafo 3º, del Código Penal de la Nación.
El pago deberá concretarse a la cuenta bancaria que oportunamente se informe.
V.- Notifíquese a las partes
VI.- Una vez acreditado, el cumplimiento satisfactorio de las condiciones fijadas precedentemente, actualícense los antecedentes de los imputados, y córrase vista al representante del Ministerio Público Fiscal.
En igual fecha se libró cédula electrónica a las partes. Conste. – Matías Alejandro Mancini (Sec.: Karina Sofia Rebottaro).
C., E. R. s/hurto agravado
Conforme fuera solicitado por la defensa, encontrándose de acuerdo el representante del Ministerio Público Fiscal, el Juez del T.O.C.yC. actuando en forma unipersonal hace lugar a la excepción de falta de acción, extingue la acción penal y sobresee a quien fuera requerido por el delito de hurto agravado por el uso de llave falsa, con expresa mención de que la formación de la causa no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado.
En la Ciudad de Buenos Aires, a los tres días del mes de octubre del año dos mil veintitrés, siendo las 12 horas, fecha fijada para la celebración del juicio oral y público en la causa nº 45.955/2019 – registro interno nº 6598, seguida a E. R. C. en orden al delito de hurto agravado por utilización de llave falsa (artículos 45 y 163, inciso 3º del Código Penal). Se encuentran presentes el Dr. Gustavo Jorge Rofrano, integrante del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nº 3, asistido por la Sra. Secretaria ad hoc, Dra. Cecilia Fox. Acto seguido, el Dr. Rofrano, verificó la presencia del Ministerio Público Fiscal, representado por el Sr. Auxiliar Fiscal, Dr. Jorge Reclade, del imputado E. R. C. y su defensor, el Dr. Carlos Rojas. Tras ello, se dio lectura del requerimiento de elevación a juicio mediante el cual se atribuyó “(…) a E. R. C. el haberse apoderado ilegítimamente, mediante la utilización de una ganzúa o llave falsa, del teléfono celular laboral CYRUS CMI 7 Nº de IMEI …, con chip …, Nº de línea …, que se encontraba en el interior del locker del operario N. N. Ello tuvo lugar entre los días 8 y 11 de junio de 2019, más precisamente dentro de uno de los módulos que la empresa “Intercargo S.A.C.” posee en el Aeroparque Jorge Newbery de esta ciudad, oportunidad que el imputado ingresó a aquel donde se hallaba el locker de N. y, valiéndose de alguno de los elementos antes mencionados y de la negligencia o colaboración del personal que tenía a su cargo la vigilancia del lugar, quitó el candado y accedió el armario, para luego sustraer de su interior el teléfono laboral que le había sido asignado a dicho operario. Posteriormente, su accionar fue descubierto por la empresa mencionada cuando, luego de haber solicitado la localización del GPS del aparato, éste fue ubicado en la calle Libertad Nº …, Lanús Oeste, Provincia de Buenos Aires, coordenadas -34,709678; -58,423502, a escasos cien metros del domicilio denunciado por el imputado, sito en la calle Libertad Nº … de dicha localidad. Finalmente, el día 5 de julio de 2019 la empresa “Intercago S.A.C.” decidió despedirlo con causa por haberlo encontrado en posesión del mentado teléfono y no podían confiar más en él”. A continuación, el Sr. Presidente consultó a las partes si tenían alguna cuestión preeliminar que plantear y en ese sentido, el Sr. Fiscal respondió negativamente, y, el Sr. Defensor fundamentó su pedido conforme los lineamientos legales por él enunciados y planteó la excepción de falta de acción por atipicidad de la conducta atribuida a su representado, en virtud de la insignificancia, ello sobre todo, a tenor del dan?o que efectivamente revistiría para la empresa, y solicitó el sobreseimiento de C. En ese sentido, recordó la imputación atribuida y explicó que se trataba de un teléfono cuya tecnología no permite la utilización de aplicaciones modernas, y es un teléfono de trabajo, que se trata de un aparato que cuenta con un sistema de radio PTT, que es un botón lateral que funciona con wifi o red celular, y que es utilizado en el ámbito laboral pero que, en el mercado prácticamente es de nulo valor. Que de esa manera, el delito que se le endilgaba a su defendido, no revestía la entidad suficiente como para demandar la intervención penal del Estado por aplicación de los principios de proporcionalidad, razonabilidad y, fundamentalmente, las directrices que guían el proceso penal, como son los principios de lesividad, “ultima ratio” y mínima intervención estatal que surgen de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales. Que a raíz de lo establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional, se establece la diferencia entre derecho y moral, del cual se desprende que dado el pricipio de lesividad, no puede haber un tipo penal sin afectación al bien jurídico, es decir que, para que pueda intervenir el poder punitivo, la lesión debe ser necesaria, aunque ésta no es siempre suficiente. Que no cualquier afectación constituye un delito porque debe ser una lesión significativa, o sea, real, ostensible y grave. Que el teléfono en cuestión no tiene valor alguno fuera del ámbito de la empresa y teniendo en cuenta la magnitiud e importancia de la misma, podemos advertir que es totalmente aplicable el principio de insignificancia. Que no habría afectación que amerite el dispendio jurisdiccional que ocasionaría seguir con el debate en relación a la supuesta afectación sufrida por la empresa. Que en esos términos, la reforma introducida por la ley 27.147 al Código Penal en el artículo 59, inc. 5º, sumado a lo que dictamine el Ministerio Público Fiscal, correspondía se dictara el sobreseimiento de su defendido por aplicación del principio de insignificancia, reconocido y tratado por distintos tribunales nacionales. Corrida vista al Sr. Fiscal, consideró que el planteo de la Defensa era atinado. Entendió que había una cuestión de fondo y también ciertos interrogantes sobre cuál sería la solución más justa para el imputado a través de la jurisdicción. Que conforme la calificación legal, se le imputaba el delito de hurto agravado por haber sido con una llave falsa, hecho que recordó sucintamente, el cual posee una escala penal de 1 a 6 años de prisión, y en ese análisis para buscar la solución más justa, coincidió con la solución propuesta por el señor defensor. Que llevar adelante un proceso en esta etapa sería injustificable, dado que el principio de insignificancia planteado tiene razonabilidad suficiente. Destacó que la jurisprudencia ya lo había sostenido previo a la resolución de la Comisión Bicameral nº 2/2019 que puso en vigencia el artículo 31 del C.P.P.F., ello en virtud de las garantías constituciones aludidas. Entendió que, se necesita una conducta exterior realizada por un ser humano, y que esa conducta lesione el bien jurídico, cuya protección es el fin del derecho penal, pero al mismo tiempo, debe analizarse si esa lesión ha tenido un grado de intensidad sobre ese bien jurídico, y allí es donde juega el principio de lesividad. Que también deben examinarse los principios de razonabilidad, proporcionalidad, y el de derecho penal como “ultima ratio”. Que, ante este conjunto de principios constitucionales, la jurisprudencia antes de la resolución de la Comisión Bicameral ha fallado en virtud de que estos principios configuraran en algunos supuestos la atipicidad de la conducta. Así por ejemplo, surgía de un fallo de nuestro Tribunal intermedio, “Cutule”, en el cual se ha sostenido que “el principio de insignificancia en su aplicación, es susceptible de ser invocado en dos niveles: de un lado desde un posicionamiento de fondo, la insignificancia opera como fundamento de atipicidad de las conductas de ínfima transcendencia social o que afectan bienes jurídicos de un modo no significativo para el sistema y, de otra parte, aún de considerarse que no actúa a nivel del tipo; esto es, que no podría tener por efecto excluir de aquel determinadas conductas por su mayor o menor lesividad, la insignificancia puede justificar el cese del ejercicio de la acción penal como criterio de oportunidad” (C.N. Cas. Crim. y Correc., Sala II, c. 26.265/14, CUTULE, Pablo Alejandro s/hurto en tentativa, rta. 10/07/17). Que en un caso como el presente, que se trata de un teléfono celular de orden interno para la empresa “Intercargo S.A.C.”, y teniendo en cuanta el valor que podría llegar a tener ese bien ante una empresa de tal magnitud, consideró que debía hacerse lugar al principio. Que, además, ese Ministerio Público lo sostuvo en las causas nº 33.548/2020 y 66.911/2019 “Lotito” y “Da Pueto”, respectivamente, entre otras y, asimismo, en la última causa nº 47.293/2023 seguida a G. C. Que ya fuera aplicando los criterios constitucionales o la norma vigente, ese Ministerio Público prestaría su conformidad para que se hiciera lugar a la petición de la defensa en virtud del artículo 31 del C.P.P.F. y solicitó la extinción de la acción penal conforme el artículo 336, inc. 1º del C.P.P.N. y consecuente sobreseimiento de E. R. C. en virtud del 361 del C.P.P.N. Tras ello, se informó por Secretaría que J. C. V. y M. Á. C., así como los testigos de parte, estaban en la antesala del Tribunal, a quienes se les informaría que no sería necesario contar con sus declaraciones, lo que así se hizo. Así, tomó la palabra el Dr. Rofrano y dijo que considerando el hecho reprochado a C. mediante requerimiento de elevación a juicio, al cual se remitió en honor a la brevedad, estaba en condiciones de resolver sobre el planteo de la Defensa como cuestión preliminar, respecto de la aplicación del principio de insignificancia, fundamentando en los lineamientos legales enunciados derivados en principio constitucionales y de la aplicación de las normas procesales vigentes, a las cuales también se remitió. Que, corrida la vista al Sr. Fiscal, también había prestado su conformidad con el pedido impetrado. En ese sentido, se señaló que la normativa citada por el titular de la acción penal se encuentra vigente razón por la cual ha de aplicarse el Código Procesal Penal Federal. En consecuencia, y dado que el Ministerio Público ha renunciado expresamente a seguir con la acción pública y se ha acogido a la pretensión de la defensa, razón por la cual, frente a la falta de contradictorio, no existe controversia sobre la cual deba mediar decisión jurisdiccional, en los mismos términos que pacíficamente lo estableciera la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional. Que, en efecto, mediante la resolución 02/2019, la Comisión Bicameral para el seguimiento e implementación del Código Procesal Penal Federal puso en vigencia el art. 31 de dicho ordenamiento legal, en la que se establece el instituto que se pretende aplicar. Sentado ello, cierto es que, desde un punto de vista estrictamente procesal, no correspondía emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo de la cuestión, dado que el Ministerio Público Fiscal, quien resulta ser titular de la acción penal, adelantó que no presentaría acusación por el hecho que se le imputa a C. Lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosas oportunidades, desde el consabido fallo “Tarifeño”, “Cattonar” y “García” y todos los que se dictaron como consecuencia del mismo: no puede dictarse condena sin acusación. Por otra parte, y ya adentrándose en el análisis del caso y de la fundamentación dada en el dictamen fiscal, tal como lo dejaran asentado las partes en el presente juicio, se investigó la sustracción de un teléfono celular. Que entonces surgía el interrogante, en el sentido si era racional o proporcionada la puesta en marcha de las diferentes agencias del control social en procura del juzgamiento en este caso y la respuesta no puede ser otra que negativa. En efecto, aquí nos encontramos con una escasa o nula afectación al bien jurídico protegido. Ello porque al analizar los elementos que surgen de la presente, se destaca que para la empresa “Intercargo S.A.C.”, dada la magnitud de la misma y de sus maniobras o giros comerciales, resultaba a todas luces de poco, nulo valor comercial, el presunto celular que se habría sustraído a la empresa, dado que además sólo servía como uso interno para la misma. Por lo demás, para evaluar los parámetros de la afectación era menester ponderar otros aspectos, el hecho y las circunstancias que lo rodearon, lo que ya fue mencionado, así como también el sujeto activo. Se aúna a ello que el desapoderamiento investigado no pudo lesionar de manera significativa el patrimonio de la firma presuntamente damnificada. Así las cosas, en el caso se reúnen todos los aspectos necesarios para afirmar que la conducta imputada no cruzó el umbral de lesividad al bien jurídico “propiedad”. Más allá de las consideraciones expuestas, reiteró, que es preciso destacar que el Ministerio Público, quien resulta ser el titular de la acción, ha dispuesto de la misma, mostrando su desinterés a proseguir este proceso, mediante un dictamen lógico, fundamentado y razonado. Sentado ello, el Tribunal carece de toda jurisdicción para la prosecución del caso, y lo contrario implicaría una actuación oficiosa que no resulta admisible a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, máxime cuando en el presente proceso no existía acusador particular, que de acuerdo a la nueva normativa procesal y sin perjuicio de la validez podría darse el caso de actuar de manera privada y/o en solitario. Que, por las razones expuestas, el Tribunal, de manera unipersonal, considera ajustado a derecho y en consecuencia corresponde y así, RESUELVE: HACER LUGAR a la excepción de falta de acción interpuesta por la defensa del imputado, EXTINGUIR LA ACCIÓN PENAL y, en consecuencia, SOBRESEER a E. R. C., de las demás condiciones personales obrantes en autos, en orden al delito de hurto agravado por el uso de llave falsa por el que fuera requerida la causa a juicio, registrada bajo el no 45.955/2019 (registro interno nº 6598), con expresa mención de que la formación de la presente causa, no afecta al buen nombre y honor de que hubiere gozado (artículos 31 del Código Procesal Penal Federal, y 336, inciso 3º, 339, inciso 2º, 361 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación). Quedando en consecuencia todas las partes debidamente notificadas. No siendo para más se dio por finalizada la audiencia, la que fue incorporada al sistema Lex 100 y firmada digitalmente por S.S. y la Actuaria que dio fe de lo actuado. – Gustavo Jorge Rofrano (Sec. Ad Hoc: Cecilia Fox).
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K. y otros – denuncia por violencia de género
Comentado por Jorge Antonio Di Nicco: Fallo precisa que el orden público es el límite previsto para el ejercicio del derecho a profesar una religión.
Córdoba, veintisiete de junio de 2023 (*).
I) Téngase presente certificado en relación al Sr. C. de operación fecha 27/04/2022.
II) Por recibidas las actuaciones “K. y Otros – Denuncia por Violencia de Género” (Expte. Nº xxxx), – Recurso Directo”. Por operación fecha 29/04/2022, acumúlese al principal las que proseguirán según su estado. Téngase presente lo resuelto por la Excma. Cámara de Familia. Cúmplase.
III) Atento a la incomparecencia del Sr. C., denunciado en éstos obrados, quien fuera citado a estar a derecho, a los fines de la audiencia, al nuevo domicilio aportado por la patrocinante de la Sra. S. y, luego, a tenor del art. 152 del C.P.C. y C. por edictos conforme constancias glosadas en autos, habiendo transcurrido el plazo de ley, declárese rebelde al nombrado conforme arts. 110, 111, 112 y 113 del C.P.C. y C.
IV) Teniendo en cuenta:
IV. 1) Las constancias de autos de las que se desprende que se encuentra vencidos los plazos previstos mediante proveídos de fechas 07/05/2021 y 18/05/2021 por los que se ordenaron medidas cautelares –restricción de contacto, prohibición de comunicación y cese de actos de perturbación– en el marco de las atribuciones conferidas por el art. 11 de la Ley 10.401;
IV. 2) Que no se han dispuesto prórrogas a tales medidas atento no haberse denunciado nuevos hechos que lo justificaran;
IV. 3) Que las partes han tenido la oportunidad procesal de expresarse ante el Tribunal, a excepción del denunciado C., quien, pese a las significativas gestiones del Juzgado, no ha mostrado predisposición a fin de ser escuchado en el proceso ni su comunidad religiosa en identificar el domicilio para su correcta comparecencia;
IV. 4) Que se cuenta con un informe técnico interdisciplinario que a modo conclusivo sostuvo “…informa que en consideración al protocolo técnico respecto a causas que configurarían violencia de género, no fueron distinguidos indicadores de sistematicidad y persistencia, como así tampoco de una perdurabilidad determinada en el tiempo respecto de las potenciales situaciones de violencia denunciadas. En este sentido, y según la exploración técnica efectuada con todos los entrevistados, habrían existido dos episodios puntuales en torno a los cuales se habría desarrollado la presente problemática…” y que “…pudo observarse que los reclamos y acusaciones de ambas partes del conflicto, se relacionan a una disputa de modos y saberes impuestos, según la vivencia de cada uno de los actores…”.
V) Tratándose el presente de un proceso estrictamente cautelar, atento a que la denunciante no han entablado demanda incidental (opción prevista en el art. 12 ley 10.401), quien suscribe estima que corresponde efectuar algunas precisiones, dada la trascendencia de las cuestiones aquí planteadas, las que merecen un análisis jurídico y legal que oriente a futuro el ejercicio de los derechos que a ambas partes les asisten, a modo de acción preventiva (art. 7 inc. b. Convención Belém do Pará).
A tales fines, se contextualizan los hechos denunciados, como así el posible impacto en la órbita de derecho de las partes involucradas. Resultando de las constancias de autos que la sra. S. denunció a el sr. K. y a los sres. M. K.; M. y C. y que los hechos denunciados, son consecuencia directa de una imposición del sr. K. en ejercicio de su función como Imán y Sheik de la mezquita y del acatamiento de esas imposiciones por parte del resto de los nombrados, en lo que sigue nos referiremos solo al sr. K. como denunciado.
V.1) El conflicto que aquí se plantea, es en razón del alegado agravio denunciado por la Sra. S., frente a la imposición del Sr. K., nuevo Sheik de la mezquita donde concurre, de practicar el rezo nuevamente con una barrera física (biblioteca) entre ella y los hombres, como así también la prohibición de llevar adelante otras actividades religiosas y culturales en conjunto con los varones, apartándose de las habilitaciones generadas a su respecto por el anterior Sheik, esto es rezar “sin barrera física entre los hombres y ella, como así también participar de otras actividades con los varones, como comer juntos tras rezar y conversar sobre religión en conjunto y consumir alimentos en conjunto” por considerar que se trata de una orden o imposición discriminatoria hacia su condición de mujer, lo que alega, configura un supuesto de violencia de género de tipo psicológica bajo la modalidad institucional, en virtud de que no puede ejercer su derecho a profesar su religión en condiciones de igualdad, en los puntos arriba referidos, con los hombres en su mezquita.
V. 2) El Sr. K. expresó en diferentes presentaciones que, como imán de la Asociación Civil sin fines de lucro denominada M. I. C., con personería jurídica aprobada por la Inspección de Sociedades Jurídicas mediante la Resolución Nº 194 Serie “A” de fecha 15-11-1985, nunca tuvo intenciones de discriminar a las mujeres de su feligresía, ni en particular a la Sra. S., quien no respeta el orden establecido por el sheik (él mismo). Utilizó diversas justificaciones respecto de los motivos por los que se dispuso la barrera física (biblioteca) al momento del rezo entre los varones y las mujeres. En la primera oportunidad la división espacial entre hombres y mujeres lo fue por cuestiones sanitarias –covid 19–. Expresó luego que el mobiliario colocado delante de las mujeres en el lugar en el que rezan respondía a evitar que el paso de los hombres delante de ellas “interrumpa” su rezo y explicó que el espacio que se les había reservado no era incómodo ni las degradaba, que él buscaba la paz y la concordia entre hombres y mujeres. En otra oportunidad justificó esta separación, invocando costumbres milenarias, que siguen una tradición de 15 siglos, siendo que la separación entre hombres y mujeres se adoptó a partir de la vida del profeta y que si ella (por S.) no lo compartía podía formar su propia mezquita. El denunciado invocó en su defensa su derecho a la libertad religiosa o de culto, ligado a la propia dignidad humana, que implica reconocer al disidente, entendiendo la tolerancia como un deber de abstención. Frente a las medidas cautelares impuestas inicialmente por quien suscribe, conforme lo establecido en el art. 11 de la ley 10.401, expresó el denunciado que debido a las solicitudes de los miembros de su comunidad debió prohibirle a la Sra. S. asistir al rezo hasta tanto pida disculpas públicamente por su conducta, explicó que las mujeres no estaban obligadas por su religión a asistir al rezo de los viernes, por lo que podría asistir otro día. Ante esta medida se le requirió desde este Tribunal que cumpla lo dispuesto, lo que recurrió y expresó que la mezquita era un ámbito privado, de culto en el que el poder judicial no tiene injerencia.
V. 3) Es importante registrar, preliminarmente, que es posible que otras prácticas, de esta y/u otras religiones, pueden ser objetadas por desconocer uno o varios derechos que les asisten a las mujeres. En lo que nos ocupa, aquí se trajeron a considerar estas prácticas concretas de esta religión concreta, en esta mezquita concreta.
Lo expuesto (V. 1 y 2) deja ver que se encuentran en tensión derechos consagrados en nuestra Constitución Nacional que gozan de idéntica jerarquía, por un lado el derecho a profesar libremente un culto consagrado en el art. 14 de la C.N., la libertad de conciencia consagrada en el art. 19 de la C.N. invocados por ambas partes en este proceso, el derecho a la igualdad consagrado en el art. 16 de la C.N. y el derecho de toda mujer a vivir una vida libre de violencia consagrado en la CEDAW, la Convención Americana para Prevenir la Violencia hacia las mujeres “Belém do Pará” incorporados por el art. 75 inc. 22 de la C.N. al bloque de constitucionalidad, regulados además en la ley 26.485 y la Ley 10.401. En lo que sigue trataremos de deslindar si corresponde a quien suscribe expedirse e interferir frente las imposiciones del Sr. K. como imán de su comunidad religiosa en lo que es materia de denuncia: volver a colocar una barrera física (biblioteca) entre el lugar de rezo de las mujeres (que es el utilizado por la Sra. S.) y el lugar de rezo de los hombres, como así la prohibición de continuar conversando e ingiriendo alimentos varones y mujeres en común luego del rezo.
Estas valoraciones se realizarán sobre tres ejes, los dos primeros respecto de los estatutos de los derechos que las partes alegan a su respecto, el tercero, como el Estado (en este caso por intermedio del Servicio de Justicia) debe gestionar la mayor expansión posible en la vigencia de los alegados derechos.
V. 3. a) El principio de libertad de religiosa, reconoce la diversidad de pensamiento, impide que el Estado adopte una determinada posición religiosa e impone la obligación de tolerar el ejercicio público y privado de una religión. Así también protege a las comunidades religiosas de todos los credos para que puedan decidir los asuntos de su gobierno, fe o doctrina sin interferencia estatal (ver en este sentido “Rueda, Alba c/ Arzobispado de Salta hábeas data”, CJSN, del 20/04/2023). En ejercicio de su función como imán, el denunciado K. al asumir su cargo, resolvió que hombres y mujeres, al momento de practicar el rezo, debían estar nuevamente separados por una barrera física (biblioteca), como así que no compartieran, en pie de igualdad, las comidas o conversaciones luego del rezo, como la denunciante lo venía haciendo con el anterior Sheik.
El denunciado invoca en reiteradas oportunidades haber obrado en la órbita del derecho a la libertad religiosa, como así insiste en el valor de la “tolerancia” que define como “reconocer al disidente el derecho a la convivencia en el seno del grupo social (…) tolerar al disidente religioso significa que el grupo dominante renuncia a elevar los criterios religiosos a criterios políticos y que, en consecuencia, acepta, en alguna medida, la neutralización de la vida religiosa”. Se trata de un concepto relativo, puesto que la tolerancia no es un valor absoluto, sino que tiene diversos grados de elasticidad; y a la vez negativo, ya que se reclama no tanto que se compartan las creencias personales, sino simplemente que se respeten; por tanto, se formula como un deber de abstención que se concreta en la no interferencia. Es decir, se trata de la evolución de la uniformidad confesional a la libertad religiosa, sin olvidar que la tolerancia se admite más por razones pragmáticas y utilitarias, de resignación ante un hecho histórico irreversible, que por convicción. Posteriormente, el principio de tolerancia superará la esfera religiosa para extenderse a otros ámbitos, e incluso, en la actualidad, se sigue recurriendo a él como criterio para superar los conflictos, en particular en comunidades culturales o étnicas enfrentadas”. Continua el sr. K. expresando que la evolución de la tolerancia a la libertad religiosa implica el reconocimiento de la autonomía de la conciencia individual como único criterio válido en las decisiones religiosas personales, o lo que es lo mismo, el reconocimiento de la libertad individual proyectada en la esfera religiosa y avanza en su razonamiento en la necesidad de alcanzar el respeto mutuo.
En otro sentido y con igual gravitancia en los presentes, cabe destacar que el denunciado a lo largo de este proceso fue variando los motivos justificantes de retornar a esas prácticas que ya habían sido dejadas de usar por el imán que le precedió (“Por motivos de pandemia (Covid-19) …como el lugar es pequeño, preparábamos mesas en diferentes lugares para los hombres, uno para mujeres y otro para niños, guardando siempre el distanciamiento adecuado y usando barbijos, conforme a la reglamentación vigente”;… “fue establecido por el Profeta Muhammad y es así en todas las mezquitas del mundo desde hace 15 siglos (1500 años)” “esta separación no tiene nada que ver con una cuestión de superioridad del hombre sobre la mujer, sino que es una cultura que se viene practicando desde hace siglos y está fundada y orientada en el sentido de que la relación del creyente con Alá no se vea interferida por ninguna situación que nos aleje de la concentración y de ese diálogo con el Creador Supremo”; “simplemente se les recordó cuál era el legado más que milenario de la tradición islámica que constituye la transmisión de generación en generación de la llama que ilumina la Palabra del Profeta” “Aclaro que de acuerdo a la Ley Islámica solamente los hombres tienen la obligación de concurrir a la mezquita a orar los días viernes, mientras que las mujeres están dispensadas de hacerlo como obligación, pero pueden concurrir a la mezquita si así lo quieren. Por cierto que todos los concurrentes a la mezquita –ya sean hombres o mujeres– deben atenerse a las normas que hacen al decoro, el respeto, el buen comportamiento y el acatamiento de las normas que hacen a la paz, la armonía y el respeto mutuo, según lo establece la Ley Islámica”; “puede verse la imagen del amplio recinto destinado para las oraciones de los concurrentes, con la separación mediante bibliotecas del sector destinado a los hombres y las mujeres, respectivamente. Como se podrá apreciar –según estimo– el área destinada a las mujeres no constituye un ámbito incómodo o degradado o que pueda ser considerado “indigno”, sino todo lo contrario”; “La mujer musulmana en la cultura islámica para rezar tiene que ponerse una vestimenta encima, algo largo, un velo. No burka… Que el dicente es teólogo, y considera que la burka hoy en día para la mujer, la respeta pero no la acepta. Burka es algo que tapa todo, haciendo referencia con sus manos a la cara. Al dicente no le gusta la burka, el dicente interpreta el Corán, y el velo debe dejar ver la cara, las manos, los pies. Con el manto debe cubrirse los hombros, debe cubrirse las piernas. En cualquier mezquita tiene que hacerlo, como cualquier iglesia. Para la comunidad, las mujeres, naturalmente se formaron ahí en la sala, ellas rezaban arriba, luego bajaban y se quitaban la ropa –velo— para tomar el té. Así es la cultura. Nosotros después de rezar, bajamos a la cocina, diciendo con ellos 5 o 6 personas que terminaban de rezar, bajaban a la cocina”; “Antes no había una estantería entre hombres y mujeres. En la ley islámica cuando reza alguien, no puede pasar alguien por delante porque se invalida el rezo, debe pasar por detrás…las mujeres rezan de un lado, los hombres de otro. Al medio hay una escalera, cerca del rezo. Y la otra hacia el final. Ambas escaleras están sobre la misma pared. A veces la gente para preparar el rezo debe pasar por el baño, hay dos baños, para mujeres y varones. Por eso los varones debían subir la escalera y pasaban por delante de las mujeres. Puso por eso las estanterías, que si alguien pasa invalida el rezo y el imán no puede verlo. Los baños están abajo” “el profeta dice que la mezquitas –cuando el construyó en Medina, cuando emigro allí, construyo una mezquita el dirigió la oración y dijo los hombres atrás de él, en primera fila, los chicos luego y las mujeres atrás. Y ahí quedo la práctica religiosa. Cuando se construyeron las mezquitas para la comunidad de las mujeres, en lugares diferentes, tiene que ver con que en el islam la mujer practicante debe cubrir la cara, las manos, los pies, encima tiene que tapar cuando reza. Nosotros cuando antes de rezar las mujeres y hombres deben lavarse, ellas deben sacarse la ropa, entonces como no puede mostrar su cuerpo a los hombres, y los hombres también, para la comunidad de mujeres hicieron hoy en día, las mujeres van arriba en planta alta y los varones abajo”). De estos relatos, se pueden concluir algunos aspectos relevantes, en lo cual coinciden denunciado y denunciante, es que el texto sacro invocado indica una organización espacial del rezo desde una mayor cercanía al imán que dirige el rezo a una mayor distancia de éste del siguiente modo: varones, niños y mujeres en grupos separados, más no indicaría una barrera física entre los distintos grupos.
V. 3. b) Ahora bien, la Sra. S., alega que la imposición denunciada debe ser considerada discriminatoria, en consecuencia, configura violencia por su condición de mujer. Conforme el art. 1 de la CEDAW, se entiende por discriminación hacia la mujer “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en la esferas política, económica, social, cultural, civil y cualquier otra esfera”. De la letra y teleología de la norma surge claro que una restricción, exclusión o distinción puede ser discriminatoria por su efecto o resultado, aun cuando no persiga esa finalidad.
La Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer define la violencia “cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (art. 1).
La ley nacional 26.485 define la violencia contra las mujeres toda conducta que, por acción u omisión, basada en razones de género que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, participación política como así también su seguridad personal” (art. 4). La violencia contra la mujer, puede adoptar diferentes tipos, entre los cuales se encuentra la psicológica que es aquella que causa daño emocional y disminución del autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o busca degradar y controlar sus acciones, comportamientos creencias, decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación, asilamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia, sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación, limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la autodeterminación (art. 5 inc. 2).
A su vez, la violencia puede manifestarse de diversos modos, entre ellas la institucional, realizada por funcionarios, profesionales, personal y agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, partido político, sindicato, organización empresarial, deportiva o de la sociedad civil, que tenga como fin retardar, obstaculizar o impedir que las mujeres tengan acceso a políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley (art. 6 inc. b).
A fin de reconocer si una práctica o conducta resulta discriminatoria resulta útil recurrir al precedente “Castillo, Carina Viviana y otros provincia de Salta, Ministerio de Educación Prov. de Salta s/ Amparo” en el que nuestra Corte Suprema de Justicia, resolvió que cuando las diferencias de trato se basan en categorías sospechosas, como le es el género, debe efectuarse un examen más riguroso o de escrutinio estricto, pues parten de una presunción de invalidez y en consecuencia corresponde a quien es demandado por el acto discriminatorio probar que la diferencia de trato está justificada y en caso de que no logre justificar la necesidad de la disposición cuestionada debe ser considerada inconstitucional. Debe analizarse la razonabilidad de la diferencia de trato para ver si es legítima o no. Ahora bien, si la base a partir de la cual se otorga un trato diferenciado es su género, corresponde analizar si esta subordinación se asocia a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes y socialmente persistentes, ya que estas prácticas pueden agravar la situación de las mujeres cuando se reflejan los estereotipos en políticas y prácticas (Corte IDH, caso González y otras vs. México, 2009, serie C-205 párrafo 401).
V. 3. c) Al respecto cabe destacar que las creencias religiosas de una persona se encuentran dentro del ámbito de su intimidad en el que puede actuar con libertad y son protegidas por el principio de reserva consagrado en el art. 19 de nuestra Constitución Nacional, sobre el particular la C.S.J.N. en su precedente “Castillo, Carina Viviana y otros provincia de Salta, Ministerio de Educación Prov. de Salta s/ Amparo” expresó que para un religioso su religión es un elemento fundamental de su concepción del mundo, impregna todos los actos de su vida individual y social, en consecuencia la limitación de ese derecho solo puede justificarse cuando medie un interés superior que goce de igual jerarquía Constitucional.
En el caso bajo estudio ambas partes invocan su derecho profesar libremente su religión contenido en el corpus normativo nacional y supranacional de Derechos Humanos incorporado a nuestro ordenamiento en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, y dentro de éste específicamente el Derecho a la Libertad de Culto o de Religión (el art. 18, 26 y 27 del PIDCP, art. 12 CADH, arts. 14 y 19 Constitución Nacional, art. 4 Constitución Provincial) que incluye el de la objeción de conciencia (comentario al art. 12 de la CADH Libertad de Conciencia y de Religión, en La Convención Americana de Derechos Humanos y su proyección en el derecho Argentino, Director, Enrique M. Alonso Regueira, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2013), el punto en que las partes no logran conciliar versa sobre prácticas, no sobre una materia sacra.
Sobre este punto en particular, cabe destacar el hecho incontrovertido y de vital gravitancia en los presentes, que la Sra. S., antes que las circunstancias se modifiquen por cuestiones sanitarias relacionadas a la pandemia por COVID bajo la orden del imán anterior, concurría a rezar junto a su pareja los días viernes y no era separada de los hombres por una barrera física, en el mismo sentido luego del rezo compartía otros espacios con los hombres que asistían a rezar, incluso hacia uso de la palabra, sin que esto genere ningún problema en esa comunidad religiosa. Estas habilitaciones, por parte del anterior imán, no fueron objetadas por los varones de la comunidad que participaban del rezo, lo cual da la pauta que es una decisión adoptada dentro de sus atribuciones, por lo tanto, materia disponible del imán.
Al modificarse las prácticas del rezo por parte del nuevo imán, el denunciado, separando los espacios en los que rezan y comparten entre hombres y mujeres con barreras físicas, la denunciante se sintió discriminada como mujer, ya que consideró que estas nuevas disposiciones la invisibilizaban y vulneran su derecho a la igualdad.
El principio de igualdad consagrado en nuestra Constitución Nacional en el art. 16 debe interpretarse, en consonancia con el art. 75 inc. 23 que pone en cabeza del órgano legislativo la función de organizar medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce de los derechos contenidos en la constitución y los tratados internacionales vigentes sobre los derechos de las mujeres. A partir de la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos, en particular la CEDAW y la convención de Belém Do Pará, se consagra el principio de igualdad como “no sometimiento” o igualdad estructural, cuyo objetivo es proteger al individuo, en este caso la mujer, como perteneciente a un grupo social desventajado en función de ciertas características identitarias, en el que su posición por un largo período de tiempo es lo que justifica la intervención del Estado para revertir y eliminar discriminaciones pasadas. Así esta concepción del principio de igualdad busca abolir la opresión como forma de relación social (¿Es posible la igualdad? Magdalena Inés Álvarez, en Tratados de Género, Derechos y Justicia. Derecho Constitucional y derechos humanos. Rubinzal-Culzoni. Pág. 63). La CSJN en el precedente “Sisnero, Mirtha Graciela y otros c/ Tadelva SRL y otros Amparo, 2014”, causa que no se articula contra el Estado sino contra un agente privado y en dónde la CSJN recurre al concepto de categoría sospechosa, expresó que el principio de igualdad y prohibición de toda discriminación resultan elementos estructurales del orden jurídico constitucional argentino e internacional.
La CEDAW y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer “Convención Belém Do Pará” en sus diferentes normas instan a visualizar a las mujeres como un grupo históricamente relegado y obliga a los Estados a adoptar medidas apropiadas para modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la superioridad o inferioridad de cualquiera de los sexos o funciones estereotipadas de hombres y mujeres (art. 5 inc. a. de la CEDAW y art. 8 inc. a. y b. de la Convención Belém Do Pará). Del mismo modo obliga a adoptar medidas apropiadas en todas las esferas política, social, económica, cultural, para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer con el objeto de garantizarle el ejercicio y goce de los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con el hombre (art. 3).
A los fines de interpretar el alcance de estas obligaciones corresponde acudir a las Recomendaciones Generales del Comité de CEDAW (art. 17 y 22 de la CEDAW), como intérprete autorizado de esa convención en el plano internacional, en razón de que los tratados rigen en las condiciones de su vigencia (ver en sobre el particular Corte Suprema, 21-9-2004, “Aquino, Isacio c/ Cargo servicios industriales S.A. s/accidentes ley 9688”):
Así la Recomendación General Nº 19, del Comité de CEDAW, relativa a la violencia contra la mujer, prevé de conformidad con la Convención “…la discriminación no se limita a actos cometidos por los gobiernos o en su nombre…Los estados parte se comprometen a adoptar todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas. En virtud del derecho internacional y pactos específicos de derechos humanos, los estados también pueden ser responsables de actos privados si no adoptan medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos…” (párr. 9); El mismo documento establece que “las actitudes tradicionales según las cuales se considera a la mujer como subordinada o se le atribuyen funciones estereotipadas, perpetúan la difusión de prácticas que entrañan violencia o coacción (…) Esos prejuicios y prácticas pueden llegar justificar la violencia por razón de género contra la mujer como una forma de protección o dominación de la mujer. El efecto de dicha violencia sobre la integridad física y mental de la mujer es privarla del goce efectivo, el ejercicio y aun el conocimiento de sus derechos humanos y sus libertades fundamentales” (párr. 11 y 12 y recomendación general Nº 35).
La Recomendación General Nº 21, relativa a la igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares establece “Los estados partes deben desalentar decididamente toda noción de desigualdad entre el hombre y la mujer que sea afirmada por las leyes, por el derecho religioso o privado o por las costumbres y avanzar hacia uno en que se retiren las reservas, en particular al art. 16” (párr. 44);
La Recomendación General Nº 28, relativa a las obligaciones básicas de los Estados partes de conformidad con el artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer establece que los Estados deben “condenar la discriminación contra la mujer “en todas sus formas”… y “en todas las esferas” para asegurar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer” (párr. 8) y que los Estados están obligados a reaccionar activamente ante la discriminación contra la mujer, independientemente de que esas acciones u omisiones sean “cometidas por el Estado o por actores privados” (párr. 10);
La Recomendación General Nº 35 sobre la violencia por razón de género contra la mujer, por la que se actualiza la recomendación general 19, establece en relación a las obligaciones de los Estados tendientes a la eliminación de la discriminación en contra de la mujer, “…se trata de una obligación de carácter inmediato, las demoras no se pueden justificar por ningún motivo, ya sea económico, cultural o religioso” (párr. 21). Por ello el Comité recomienda a los Estados parte apliquen medidas para remover tales obstáculos, entre ellas formular programas de capacitación eficaces que “promuevan una comprensión de la violencia por razón de género contra la mujer como algo inaceptable y perjudicial (…) Los programas deberían estar dirigidos a las mujeres y los hombres en todos los niveles de la sociedad; el personal docente, sanitario, de servicios sociales y el encargado de hacer cumplir la ley y otros profesionales y organismos(…); líderes tradicionales y religiosos; y autores de cualquier forma de violencia por razón de género, a fin de prevenir la reincidencia;…” (párr. 30, b. ii).
V. 3. c. i) Exhibe el Sr. K., un conocimiento pormenorizado de los estatutos legales que protegen la propiedad privada (espacio físico de la mezquita) y prácticas religiosas en nuestra carta magna, las leyes nacionales e instrumentos internacionales que gozan de jerarquía constitucional. Enfatiza el respeto debido a los derechos de las minorías por parte de la cultura hegemónica. En este sentido, y relacionado a los derechos culturales, el marco teórico del multiculturalismo se muestra como una respuesta más satisfactoria pues no busca excluir un grupo de derechos frente a otros, sino que es una forma de integración política de grupos culturales diversos, que deben acordar formas de convivencia en condiciones de tolerancia, respeto y reconocimiento mutuo. Así, al explicar el modo en que estos derechos de las minorías deben ser reconocidos manifiesta “estos derechos deben respetar dos restricciones: a) los derechos de las minorías no deberían permitir que un grupo oprimiese a otros grupos; y b) tampoco deberían permitir que un grupo oprimiese a sus propios miembros (…) los liberales deberían intentar asegurar que existe igualdad entre los grupos, así como libertad e igualdad dentro de los grupos” (Will Kimlicka. Ciudadanía Multicultural. Una teoría liberal de los derechos de la minoría. Ed. Paidós. España 1996, pág. 266). Como se advierte, reconocer derechos a las minorías, por parte de las culturas hegemónicas, tiene un piso mínimo no negociable, incluso en las teorías más permeables al reconocimiento de tales derechos. Asimismo, los conocimientos de derecho alegados en el expediente por el Sr. K., avalando exclusivamente los suyos, tributan a fin de reclamar el respeto de los mismos por parte de una otra y se lo exige al Estado Argentino como su garante, todo ello a fin de ejercer su liderazgo religioso en una comunidad con “paz y concordia entre hombres y mujeres”. Una mujer, miembro de la comunidad, Sra. S., alega que al imponerle nuevamente las viejas prácticas ya superadas (rezar tras una biblioteca, impedir la conversación e ingesta en común con los varones de la comunidad tras el rezo), el imán K. la discrimina como mujer. Tales prácticas, materia de denuncia, deben ser interactuadas con la noción de “desarrollo progresivo” de DDHH (art. 26 Convención Americana de Derechos Humanos, coherente con el art. 8 Belém do Pará), que implica la obligación de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. De esta noción, se desprende un deber de no regresividad “entendido como la prohibición de adoptar medidas deliberadas que supongan el empeoramiento del nivel de goce de un derecho” (Courtis, Christian (comp.), Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, Editores del Puerto-CEDALCELS, Buenos Aires (2006)). Asimismo, el desarrollo progresivo o, su correlato, deber de no regresividad, “es justiciable – es decir, susceptible de control a través de mecanismos jurisdiccionales” (Christian Courtis, Convención Americana sobre Derechos Humanos comentada. Ed. Konrad Adenauer Stinftung. Bogotá, Colombia 2014, pág. 674).
La Corte IDH (Casos “Cinco Pensionistas” y “Acevedo Buendía”) y la CIDH (Casos “Miranda Cortez”, párrs. 105-106 y “Asociación Nacional de Ex Servidores”), han sostenido repetidamente (lo que resulta vinculante para este Tribunal), que los Estados se han comprometido a adoptar medidas de derecho interno tendientes a lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, en coherencia con los arts. 1.1 y 2 de la misma Convención (obligación de respetar los derechos y deber de adoptar disposiciones de derecho interno). Además, dichas medidas podrán adoptarse con criterios flexibles atendiendo a las realidades de cada uno de los países, tratándose siempre de obligaciones de hacer. Como correlato, se desprende un deber de no regresividad, que no siempre deberá ser entendido como una prohibición de medidas que restrinjan el ejercicio de un derecho, sino que “…requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente…” es decir, para “…evaluar si una medida regresiva es compatible con la Convención, se deberá determina si se encuentra justificada por razones de suficiente peso…” (Christian Steiner y Patricia Uribe. Comentario al art. 26 de la CADH Desarrollo Progresivo. Convención Americana de Derechos Humanos Comendada. Comentario de editores. Programa Estado de Derecho para Latinoamérica Konrad Adenauer Stiftung, Editorial Eudeba, 2014).
V. 4) El denunciado K., reconoce la posibilidad de distintos criterios en materia de prácticas. Menciona le denunciado, por ejemplo, el uso de la burka, la que entiende pero el interpreta el Corán y no exige que se cubra rostro, manos y pies, como otra personas de su religión que si lo exigen, en ese sentido, amplia el ejercicio de derechos a la igualdad de mujeres y varones (exhibir el rostro descubierto). De allí que entiende la existencia de cierta disponibilidad en materia de prácticas, pero respeta como válidas las decisiones de sus pares sólo si son más restrictivas que las suyas, no así si son más permisivas, atento que desconoce la práctica impuesta por el anterior imán, colocando nuevamente la barrera física (biblioteca) entre varones y mujeres al momento del rezo como así no permite compartir la conversación y alimentos entre varones y mujeres tras el rezo.
Ampliado el ejercicio de sus derechos a rezar sin una barrera física entre los varones y ella y compartir las conversaciones y alimentos luego del rezo en pie de igualdad con los varones, la Sra. S., desarrolla progresivamente el ejercicio de sus derechos a la igualdad. Cuando el nuevo imán K. pretende hacerla rezar nuevamente tras la biblioteca y la excluye nuevamente de las conversaciones e ingesta de alimentos en común con los varones tras el rezo, se produce una regresión en el ejercicio de sus derechos. Hay que determinar si tal regresión es razonable y/o justificada a la luz de nuestra constitución nacional y los tratados internacionales antes citados, es decir: si las acciones del Sr. K. están “justificada por razones de suficiente peso” para desinstalar la práctica impuesta por el anterior imán, imponiendo a la Sra. S. volver a rezar tras una barrera física (biblioteca), como así volver a prohibir espacios de conversación e ingesta de alimentos en común entre varones y mujeres luego del rezo.
Los argumentos del Sr. K. se pueden esquematizar: a. el texto sacro, que habla de ubicación por grupos (varones, niños, mujeres), no de una barrera física entre ellos; b. evitar que se corte el rezo si pasan al frente de la S., entonces toda persona en rezo debe contar con una biblioteca delante para protegerlo de tal hipótesis; c. las exigencias sanitarias de distancia, ya desaparecidas; d. la disconformidad de la comunidad, no es tal, ya que ésta no objeta a la autoridad que da directivas en materia de prácticas, de hecho no se lo objetó al anterior imán: e. la tradición de mil quinientos años no puede ser alegada como materia sacra, de hecho el anterior imán no la consideró materia indisponible; f. que el espacio que se les había reservado no era incómodo ni las degradaba, efectivamente la alfombra es la misma en todo el piso de la mezquita, de modo que las comodidades son idénticas, lo de degradante es discutido por la Sra. S. que se siente invisibilizada tras la biblioteca; g. que es necesario evitar las distracciones durante el rezo, lo cual no depende de la barrera que se disponga respecto de las mujeres, sino de la predisposición del feligrés a no dejarse distraer por su entorno (masculino, femenino, ornamental, etc). Si algo distingue a los espacios de culto, es justamente, la riqueza ornamental, de modo que ocultar a la Sra. S. detrás de una biblioteca no impide a quien reza seguir los arabescos de la alfombra, los tallados del minbar, las molduras del mihrab, etc., atento que en todos los espacios de culto alrededor del mundo, hay un gran esfuerzo en embellecerlos; h. que las mujeres no están obligadas a ir a rezar los viernes y pueden ir otro día, tampoco está prohibido a las mujeres ir al rezo de los viernes.
Luego de este recorrido, retomamos la pregunta original, si las acciones del Sr. K. están “justificada por razones de suficiente peso” para desinstalar la práctica impuesta por el anterior imán, imponiendo a la Sra. S. volver a rezar tras una barrera física (biblioteca), como así volver a prohibir espacios de conversación e ingesta de alimentos en común entre varones y mujeres luego del rezo, y la respuesta surge nítida: NO. El Sr. K. no ha podido dar cuenta de un argumento que permita superar el escrutinio estricto que impone la categoría sospechosa, ni ha podido justificar con razones de suficiente peso el volver a las antiguas prácticas. Atento lo dicho, retornar a superadas prácticas restrictivas, es una limitación arbitraria e inconstitucional en el contexto que se trata, por lo que la Sra. S. tiene derecho a practicar el rezo sin una barrera física que la separa de los varones y participar de las conversaciones y consumo de comida tras el rezo en igualdad con los varones, como lo hacía con el anterior imán.
En ese sentido, identifica con claridad el informe del Equipo Técnico del Fuero: “…pudo observarse que los reclamos y acusaciones de ambas partes del conflicto, se relacionan a una disputa de modos y saberes impuestos, según la vivencia de cada uno de los actores…”. Para el Sr. K., su criterio en materia de prácticas, tiene más peso que los argumentos sobre derechos esgrimidos por la Sra. S. cuando entran en colisión.
V. 4. a) A más de lo realizado por el Sr. K. materia de la denuncia, hay tres aspectos a destacar respecto de su posicionamiento durante el proceso.
V. 4. a. i) El primero de ello es su estrategia frente a la denuncia, radicalizando su postura con argumentos distintos (ver V. 4), como así efectuar valoraciones de carácter despectivo, peyorativo hacia la Sra. S. (quien expresó temor desde el inicio del proceso al procurar que su identidad no sea expuesta), hasta llegar al punto de procurar una estigmatización como “feminista radical”, imponerle sanciones y excluirla de la mezquita, todo ello durante la vigencia de este proceso. Al respecto la Recomendación General Nº 33 en el considerando Nº 9 establece entre los factores que entorpecen el acceso de las mujeres a la justicia incluyen a la “estigmatización de las mujeres que luchan por sus derechos”, y en su considerando 25 el Comité recomienda que los Estados partes: “a) Garanticen que el principio de igualdad ante la ley tenga efecto mediante la adopción de medidas para abolir todas las leyes, procedimientos, reglamentaciones, jurisprudencia y prácticas existentes que discriminen directa o indirectamente contra la mujer, especialmente en cuanto a su acceso a la justicia, y supriman los obstáculos discriminatorios al acceso a la justicia, entre otros: … ii) La estigmatización de las mujeres que luchan por sus derechos por participar activamente en el sistema de justicia (…) d) Protejan a las mujeres y las niñas contra interpretaciones de textos religiosos y normas tradicionales que establecen obstáculos a su acceso a la justicia dando lugar a que se discrimine contra ellas”. Como se advierte, el Sr. K., durante la tramitación de esta causa, en frente de la suscripta (prueba directa), incurre en violencia de género contra la denunciante S., por desplegar estrategias estigmatizantes en contra de ésta por defender, judicialmente, sus derechos adquiridos, indirectamente obstaculiza su acceso a la justicia.
V. 4. a. ii) En segundo aspecto, es la actitud del denunciado, Sr. K., respecto de Estado en general. El Sr. K. no registra una jerarquía del Estado Argentino (laico) intermediando las pretensiones en tensión, respecto de la comunidad religiosa a la cual pertenece, a tal extremo que, ante las reiteradas peticiones en torno al domicilio y citación del denunciado C., el imán no accedió a informarlo bajo argumentos inconsistentes. Esta falta de colaboración nos permite visualizar su predisposición subjetiva en ante un conflicto, comunidad religiosa y Estado laico, en el que no registra al segundo por sobre el primero.
En igual sentido, la falta de actualización por ante el Ministerio, respecto de las autoridades de la mezquita, conforme la reglamentación del ejercicio de cualquier culto. El I. C. I. y M. de C. fue inscripto por Resolución de la entonces Subsecretaria de Culto de fecha 18 de octubre de 1985 (Res. Nº 121/1985), sin registro de actividad en el legajo respectivo desde el 4 de mayo de 1999 (operación fecha 22/03/2022).
V. 4. a. iii) El tercer aspecto, se refiere al trato hacia la investidura de la Jueza de la causa (la suscripta) en particular. En este punto, es oportuno referirse a las instancias de audiencias. Siendo la oportunidad procesal para ser escuchado por la suscripta, el Sr. K. omitió sistemáticamente dirigir la palabra y sostener la mirada a la Jueza directora del proceso, haciéndolo exclusivamente a su abogado patrocinante. Cabe consignar, que no se trató de una actitud sumisa respecto de quien considerara una autoridad, muy por el contario, por lo que se le llamó la atención, atento configurar una falta de respeto. El Sr. K., luego de alguna insistencia sobre el particular, finalmente se disculpó por su actitud y se excusó en sus costumbres y cultura.
La omisión al contacto visual, no querer ver, es un ostensible gesto de no reconocimiento/desmerecimiento, atento que no la sostuvo con las otras funcionarias y empleadas mujeres del equipo de trabajo, de hecho, todo el equipo de trabajo de la Secretaría 12 es femenino.
Asimismo, el St. K. tampoco consideraba a la Jueza del proceso su interlocutora, ya que no le dirigía la palabra a ella sino a su abogado, incluso realizó consultas al patrocinio desjerarquizando a la jefa del proceso como si ella no existiera.
Esta actitud remisa a hablar y mirar a la Jueza en el proceso, es un termómetro claro de la visión de lo femenino que sostiene el denunciado: no se le habla, no se le mira, no se la escucha, no la ve. En síntesis, es como trató a la Sra. B. interponiendo, nuevamente, una biblioteca entre el actual imán y la feligresa e impidiendo que conversara y compartiera los alimentos tras el rezo. Desde allí que las disculpas, y se adelanta opinión, entiende quien suscribe deben ser replicadas respecto de la damnificada B., quien debe rezar detrás de una biblioteca, lo cual le evita al actual imán la necesidad de verla.
V. 5) El orden público es el límite previsto normativamente para el ejercicio del derecho a profesar una religión conforme lo establece nuestra Constitución Nacional en sus arts. 14 y 19 (del mismo modo la Convención Americana, art. 12 inciso 3: La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los demás y en idéntico sentido el art. 18 del PIDCP), y en el caso concreto, garantizar a las mujeres el derecho a vivir una vida libre de violencia/discriminación, es parte del orden público argentino, en consecuencia, en razón de lo dispuesto por el art. 6 inc. b de la ley 26.485, entiende quien suscribe que las prácticas religiosas llevadas adelante en la mezquita XXXXXXXX, deben continuar desarrollándose respetando las habilitaciones reconocidas a la Sra. S., que la propia Constitución Nacional le otorga, teniendo particularmente en vista que su actividad se despliega en territorio argentino y en modo alguno las practicas, costumbres y/o tradiciones con base en su religión, recurriendo al sexo de las personas como base para realizar diferencias de trato pueden configurar para las mujeres que decidan asistir, un trato desigual que de alguna manera menoscabe o perjudique el ejercicio de derechos que como ciudadanas argentinas ostentan. La Sra. S. ejercía su derecho de rezo en la mezquita mencionada, bajo la dirección del Sheik anterior a K. detrás de los varones pero sin una barrera física que la separara, asimismo compartía los alimentos y otras actividades del culto con los hombres, por lo que habilitar/reconocer/legitimar una práctica aplicada con posterioridad que le impide seguir ejerciendo sus derechos, como lo hacía con anterioridad (ver V. 4. a), menoscaba aquel derecho sin una suficiente justificación, desconociendo también el principio de no regresividad consagrado en materia de derechos humanos.
VI) El denunciado exige a su favor y de su grupo, tolerancia por parte de un Estado laico. Son justamente esos valores de tolerancia, libertad y respeto mutuo los que obligan a este tribunal a recordar al denunciado, que su imposición de volver a colocar una biblioteca delante de la Sra. S. en oportunidad de rezo, como así impedirle que comparta las conversaciones e ingesta de comida tras el rezo, no respeta a esta mujer singular. Asimismo, tolerar y respetar a un grupo no implica reconocer o legitimar que dentro del grupo pueda oprimirse a sus propios miembros, incluso si otras mujeres de la comunidad no ejercen el derecho a rezar los viernes o no reclaman por ser obligadas a hacerlo detrás de una biblioteca.
El propio Sr. K. se identifica víctima de la intolerancia (migrante desde Turquía por razones políticas), sin advertir las repercusiones de sus decisiones, regresivas de derechos adquiridos, sobre la vida de otras personas. Argentina es un país que “asegura los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino” y como contrapartida de esta oferta absolutamente generosa para la totalidad de la humanidad, venga del punto cardinal que sea, todos los hombres que quieran habitar el suelo argentino, son corresponsables de participar proactivamente en la construcción de este proyecto político de libertad.
Por todo ello, resuelvo:
1) Reconocer a la Sra. S. el ejercicio de sus derechos conforme CONSIDERANDO V. 4.
2) Imponer la tasa de tres Jus (art. 113, Ley 10.824 ley) al Sr. K.
3) Instar a la comunidad de la mezquita XXXXX a conversar en su interior la evolución de los derechos y la evolución de las prácticas religiosas a la luz de los DDHH en un Estado laico.
4) Poner en conocimiento del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la nación la presente resolución a sus efectos.
5) Oficiar al CONSAVIG (Comisión Nacional Coordinadora de acciones para la elaboración de sanciones de Violencia de Género) a los fines de su conocimiento y que articule acciones con la mezquita en cuestión que promuevan el ejercicio efectivo de los derechos de la Sra. S., conforme CONSIDERANDO V. 4.
6) Archivar las presentes actuaciones, dejando debida constancia en SAC. – Mariana Wallace.
____________________
(*) Sentencia firme.
B., O. I. s/adopción. Acciones vinculadas
Autos y Vistos: los presentes actuados venidos a despacho en estado de dictar sentencia y de los cuales;
Resulta:
1) Que en fecha 20/11/2019 en el marco de las actuaciones “B., O. I. s/ guarda de personas” Expte. nro. 18894 de trámite por ante este Juzgado, se decretó el estado de desamparo y adoptabilidad de O. I. B, quien luego de la adopción de una medida de abrigo, se encontraba bajo el cuidado de los Sres. A. A. A. E. y F. C. E. (referentes afectivos de la niña) en su hogar familiar, habiendo sido designada la primera como su guardadora (en el marco de lo normado por el art. 657 CCCN).
2) Que, conforme lo ordenado en la misma sentencia, no se requirió –como es habitual– el listado respectivo al Registro Central de Postulantes a Guarda con Fines de Adopción, atento el deseo de los propios guardadores de otorgar estabilidad y permanencia a la situación familiar generada a partir del alojamiento de O. en su domicilio, desde la adopción de la medida de abrigo y posterior guarda protectoria.
Fue solicitada, en consecuencia, la adopción de la niña a su cargo –en un primer momento, por la Sra. A., siendo luego acompañada por su esposo, el Sr. F.–, mediante presentación formal con el patrocinio letrado del Defensor Oficial, Dr. Leonel Calles; con lo que se dio curso al presente expediente.
3) Que los informes obrantes en la causa originaria de guarda –expte. 18894– dan cuenta del vínculo generado entre O. y todo el grupo familiar de la Sra. A., siendo pertinente destacar lo informado en fecha 18/04/2018 en cuanto a que: “La pareja expresa su deseo de continuar con la crianza de O. dado que no se imaginan sin ella y que la misma está integrada a la familia como otra hija. Por otro lado, refieren que les gustaría que O. continúe en contacto con sus hermanos. Finalmente refieren su predisposición a realizar lo que sea necesario en función del bienestar de O.”.
4) Que en fecha 10/10/2019 se celebró audiencia de escucha directa de la niña O. ante la suscripta y en presencia del Sr. Asesor de Incapaces, en la que la misma refiere: “que para ella estos son “su mamá y su papá”, que no quiere ver a “sus viejos”, y que quiere mantener el contacto con sus hermanos de sangre, pero que también considera a I. su hermana”.
Asimismo, en fecha 06/02/2020 compareció nuevamente O. ante la suscripta, en presencia del Dr. Martín Tripodi en calidad de Secretario de la Asesoría de Incapaces, manifestando que: “con relación a su apellido desea modificar el mismo reemplazando B. por F., que tiene conocimiento de lo que ello implica. En cuanto a sus nombres, expresa que los mismos no quiere cambiarlos”.
5) Que a fin de dar cumplimiento a lo normado por el art. 598 CCCN, se citó a audiencia ante la suscripta a la niña I. F., celebrándose la misma en fecha 05/02/2020 y surgiendo del acta que: “quiere a O. como una hermana, que está absolutamente de acuerdo con que sea adoptada por sus padres. Que comprende los alcances y efectos que implica este trámite. Que tiene más hermanos por parte de madre (2) y de padre (3) pero es la única hija de la pareja. Que el resto de los hermanos son todos mayores de edad”.
Que, en atención a las medidas de aislamiento social preventivo y obligatorio y el asueto dispuesto por la SCBA (conforme Dec. PEN 297/20 y Res. SC Nº 380/20 y consec.) con motivo de la emergencia sanitaria (pandemia COVID-19), esta Magistrada dispuso obtener el consentimiento del resto de los hijos del matrimonio de pretensos adoptantes –todos ellos mayores de edad– mediante comunicación telefónica con ellos, efectivizada por Trabajador Social en turno de este Juzgado. Surgiendo de los informes presentados en consecuencia en fecha 08/05 y 19/06 del corriente, que los mismos se encuentran al tanto de la petición y la avalan completamente.
En tal sentido, señala el Lic. Cabana que: “el proyecto de adopción de la joven O. por parte de A. A. A. E. y F. C. E., es un proyecto que todos los miembros de la familia, convivientes y no convivientes, acompañan, apoyan y, por ello, dan su conformidad”.
6) Que por intermedio de las presentaciones electrónicas de fechas 04/11/2019 y 03/07/2020, el Sr. Asesor de Incapaces se notificó del estado de autos y contestó las vistas que le fueran conferidas, avalando la continuidad del proceso hacia el dictado de la presente sentencia.
Asimismo, en fecha 23/07/2020 el Sr. Agente Fiscal señaló que considera que puede dictarse sentencia en autos haciendo lugar a la adopción peticionada.
Y Considerando:
Primero:
Dispone el ARTÍCULO 594.- Concepto. La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.
La suscripta coincide con quienes ven a la adopción como un proceso reparador. “La adopción puede tener los efectos terapéuticos que tiene toda relación humana profunda, al permitir que se establezca un vínculo estable con una o más figuras no rechazantes. El niño inserto en una familia acogedora, vinculado a sus padres, recobra un espacio que le permite establecer nuevos vínculos, repitiendo ahora un patrón de vinculación sano. La familia permite el ensayo de los diversos roles en un espacio protegido, seguro, y el ensayo implica la asimilación de experiencias buenas y malas, pudiendo aprender de ellas, repitiendo las buenas e inhibiendo los factores que produjeron las malas. Y así la adopción cumple su real función, que es la de permitir a los niños y a sus padres tener una familia, una familia de verdad, que difiere de las biológicas en la manera de ser conformada, pero no en sus funciones. En resumen, la adopción cumple un papel importante para el buen desarrollo psicológico de un niño, cuando permite que se establezca una relación vincular de amor. La adopción exitosa es la que constituye un remedio a las lesiones de un niño abandonado, y la adopción frustrada constituye para el niño una nueva lesión grave, de la cual la experiencia nos dice que no se recobrará jamás completamente” (Soule, 1964, citado en Hermosilla 1989). (Mundaca, M. R., Gallardo Rayo I., y Díaz P. A. (2000) “Factores que Influyen en el Apego y la Adaptación de los Niños Adoptados”, Revista de Psicología, Universidad de Chile, Año Vol. IX, págs. 1/16).
Constituye, sin lugar a dudas, una institución protectora de niños, niñas o adolescentes, “ha sido creada para optimizar la vida de los niños y adolescentes y proporcionar un marco de afecto y seguridad al que los mismos tienen derecho” (conf. Graciela Medina, La Adopción, T. I, pág. 195 y sgtes.); resultando su finalidad superadora del desamparo al otorgar al niño, niña o adolescente un ámbito familiar y un hogar, imprescindibles para su formación integral, como así también resulta generadora de un vínculo filial análogo al de la filiación biológica.
“La adopción, para no ver perjudicados sus fines, ni caer en un desprestigio institucional que la torne indeseable para quienes pretenden acceder a ella, y a la postre inexistente como opción válida para encauzar sus sentimientos afectivos y solidarios, debe procurar seguridad jurídica para quienes conforman la unión naciente”. Ac. 79.931, “A., K. E. Adopción plena”, del 22 de Octubre del 2003, voto del Dr. Pettigiani “Esta seguridad debe ante todo orientarse en función de los hijos, quienes son los primeros interesados en que el vínculo se consolide definitivamente por cuanto ya han sido objeto y sufrido las traumáticas consecuencias del abandono, y deben por lo tanto ser protegidos de toda situación de duda, que sí se genera frente a un vínculo claudicante marcadamente intermitente, cuando no totalmente abandónico, que se procura mantener artificialmente con sus padres naturales”, ídem anterior.
“la institución de la adopción… ha surgido como consecuencia de la existencia de la necesidad de legitimar una relación que involucra a personas que, bajo ciertas condiciones, se vinculan afectivamente, dotándolas de fijeza, procurando sustancialmente el bien del menor involucrado en ella”.
“… la mención que se hace en el Preámbulo a que el niño debe crecer para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad “en el seno de la familia” está referido también a la familia adoptiva, que no es de ningún modo menos familia que la biológica o natural, sino que por el contrario participa en igualdad de consideración y bondades con ésta, dado que el verdadero sustrato de la familia estriba en el afecto que vincula a sus miembros, y no en la yuxtaposición de individuos provenientes del mismo tronco biológico”. “… en el ámbito de los derechos del niño se reconoce a la adopción como un instrumento necesario para la protección de los menores, institución ésta que tiene justificación y fundamento en los valores justicia, solidaridad y paz social” (…) “la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA ARGENTINA, sentencia del 2-8-2005, S. 1801.XXXXVIII, S., C. s/ adopción.
Es precisamente su propia naturaleza jurídica “el de constituir un vínculo legal” lo que le da la fuerza y la razón de ser a esta institución, pero su causa fuente no es la ley, sino la socioafectividad, toda vez que solo cuando exista una relación de afecto, más o menos consolidada entre las partes involucradas: los adultos y los NNA, es que se habrá de justificar la decisión de conferir el marco legal a lo que en los hechos ya ha sucedido, porque en esa situación fáctica ya nos encontraríamos en presencia de una familia, a la que esta Jueza sólo les dará el reconocimiento legal.
Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “Esta seguridad debe ante todo orientarse en función de los hijos quienes son los primeros interesados en que el vínculo se consolide definitivamente por cuanto ya han sido objeto y sufrido las traumáticas consecuencias del abandono, y deben por lo tanto ser protegidos de toda situación de duda, que sí se genera frente a un vínculo claudicante marcadamente intermitente, cuando no totalmente abandónico, que se procura mantener artificialmente con sus padres naturales” (Juzg. 1a Inst. Civil de Personas y Flia. Nro. 2 Salta, 12/04/2005, LLNOA 2005, 1218).
La Corte Suprema de Justicia en fallo A. 418. XLI.A., F. s/ protección de persona, del 13 de Marzo del 2007 dice que: “… en un estudio de reciente aparición difundido por la Academia Nacional de Ciencias Norteamericana y llevado a cabo por un equipo interdisciplinario que incluyó al economista y premio Nobel James Heckman, se puso de relieve que las experiencias vividas por las personas a temprana edad no sólo afectan y modulan su futuro temperamento y comportamiento social como adulto, sino también sus habilidades cognoscitivas, la estructura de los circuitos o redes neuronales de su cerebro y su capacidad productiva o económica” (Knudsen, Eric I., Heckman, James J., Cameron, Judy L. & Shonkoff, Jack P. “Economic, neurobiological, and behavioral perspectives on building America’s future work-force” 1) (Publicado en “Proceedings of the National Academy of Sciences).
Y hace algunos años, el Consejo Científico Nacional para el Desarrollo de la Niñez de Estados Unidos que agrupa a los científicos líderes en desarrollo infantil de ese país recordaba que la crianza como la existencia de relaciones estables con adultos responsables son esenciales para un crecimiento saludable de todo individuo desde el nacimiento mismo. “Los niños experimentan su mundo como un ambiente de relaciones, y éstas afectan virtualmente todos los aspectos de su desarrollo intelectual, social, emocional físico, de comportamiento y moral. En la calidad y estabilidad de los vínculos infantiles de los primeros años yace el fundamento de una amplia gama de experiencias posteriores que realmente importan confianza en sí mismo, salud mental, motivación para aprender, logros escolares y académicos, habilidad para controlar impulsos agresivos y resolver conflictos en forma no-violenta, conocer la diferencia entre el bien y el mal, tener la capacidad para concretar vínculos causales y sustanciales y, finalmente, para poder ser él mismo un padre cabal. (…) En palabras del distinguido psicólogo Urie Bronfenbrenner: ‘… para desarrollarse normalmente, un niño requiere una actividad conjunta cada vez más compleja y progresiva con uno o más adultos que tienen a su respecto una relación emocional irracional. Alguien tiene que ‘perder el juicio’ por la criatura. Eso es lo primordial el principio, el final, siempre” (National Scientific Council of the developing Child, Harvard University 2004, Young children develop in an environment of relationships).
Segundo: 1) Principio de legalidad:
Dispone el art. 594 último párrafo: “La adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código”, mientras que el art. 597 aclara que sólo pueden ser adoptadas las personas menores de edad no emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad.
Por lo que, para poder otorgarse, deben darse cumplimiento con una serie de exigencias legales que se transforman en presupuestos básicos para su procedencia.
Al respecto la jurisprudencia ha afirmado: (el ordenamiento normativo) “impone al magistrado, entre los requisitos de ineludible cumplimiento para el otorgamiento de la guarda preadoptiva, la citación de los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento, bajo pena de nulidad. Esta citación tiende a resguardar el proceso adoptivo, y la declaración del estado de abandono no autoriza a soslayar su efectivo cumplimiento. Ello así, pues la ley expresa que, ante la situación de desamparo, no será necesario el consentimiento de los padres biológicos, pero de ningún modo permite omitir su debida citación” (Cám. Civil, Sala I, Quilmes, RSI-113-6, I, 8-6-2006, en autos: “C. A., C. O. A., V. L. E. y T. C. A. s/ Intervención”).
Asimismo, se sostuvo que: “La comprobación de su estado de abandono y la declaración de tal estado, en su caso, contribuyen a otorgar seguridad sobre la desvinculación de aquél con la familia de origen y la futura inserción en otra, todo lo cual tiene por finalidad atender el interés del niño desamparado” (art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño. LEY 24.779; LEY 23.849 Art. 3 Cám. Civil, Sala II, San Isidro, SI 95084 RSD-105-4 S 18-5-2004, Juez KRAUSE (SD) CARÁTULA: S. s/art. 10 ley 10.067).
Por las consideraciones expuestas, he de decir que la declaración judicial de adoptabilidad cumple, con relación a B. O. I., con su finalidad, dirigida a evidenciar que se encuentra en condiciones de ser adoptada.
Ahora bien, además de la exigencia a las que he hecho mención, y que se han detallado también en la primera parte de esta sentencia (citación a los padres, escucha de O.) tanto el Código Civil y Comercial de la Nación como han determinado también un procedimiento para la selección de los adoptantes.
El art. 609, al disponer las Reglas del procedimiento a aplicar en la declaración judicial de estado de adoptabilidad, dispone que la sentencia debe disponer que “se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes”, “disponiendo por su parte la ley 14.528, denominada ley de adopción de la Pcia. de Bs. As. en su art. 15 la declaración de la situación de adoptabilidad será comunicada al Registro Central de Aspirantes a Guardas con Fi. de Adopción, en el plazo de veinticuatro (24) horas desde su dictado. La persona responsable o a cargo del Registro mencionado, deberá remitir al Juez de Familia, dentro del plazo de veinticuatro (24) horas, el listado con los postulantes inscriptos”.
El Registro de adoptantes que es el que regula la inscripción de los postulantes a guardas con fines de adopción fue creado por la SCBA en 1998, por acuerdo 1988. Y en el año 2012 con fundamento en “Que las circunstancias fácticas que rodearon el dictado de las Acordadas 2269 y 2707, ambas reglamentarias del Registro Central, han variado radicalmente merced a las modificaciones operadas en el ámbito nacional y provincial, motivadas en el cambio de paradigma que en materia de niñez y adolescencia se ha experimentado en los últimos años” la Suprema Corte bonaerense modifica las acordadas vigentes dictando la 3607, que con la modificatoria introducida por el Acuerdo 3868 se encuentra actualmente en plena vigencia.
Las normativas antes aludidas, que resultaron precisamente en la adecuación de la reglamentación existente del Registro de postulantes a guarda con fines de adopción, ha venido a imponer una legalidad con dos fines: la transparencia y la democratización del sistema.
Por una parte, como los Jueces sólo podemos elegir postulantes de los listados que nos envían, genera transparencia al sistema, se elimina el arbitrio y la arbitrariedad en el proceso de selección; pero también democratiza al mismo, atento que cualquiera sea el lugar de residencia de los postulantes y por lo tanto el Departamento Judicial en el que se inscriben, todos los postulantes que estén dispuestos a ser convocados de cualquier Juzgado de la provincia se habrán de encontrar en situación de igualdad a ser llamados para un proceso de vinculación adoptiva.
No tenemos ninguna duda que su reglamentación ha sido certera, y su implementación estricta, eficaz y eficiente.
Dentro de las normativas legales vigentes no podemos menos que considerar que el art. 611 del Código Civil y Comercial de la Nación, dispone: “Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.
La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.
Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”.
Una interpretación sistémica del mencionado artículo podría significar que la prohibición incluida, en el último párrafo, que desestima como adoptantes aquellas personas que detentaran una guarda judicial o a quienes se les hubiera delegado el ejercicio de la responsabilidad parenteral, lo serían sólo en casos de “entrega directa en guarda de NNA mediante escritura pública o acto administrativo” o cuando la entrega directa en guarda hubiera sido realizada por otros familiares del niño. Pero lamentablemente no hay conectores en la redacción gramatical que nos permitan afirmar, efectivamente, que el primer párrafo y el último tienen relación de causa efecto, y por el mencionado párrafo, al no distinguir, incurre en una generalización, que pudiera incluir la situación a quienes pretenden la adopción de O.
Ha dicho la Dra. Myriam Cataldi en su sentencia de fecha 15-7-16, en los autos “L. G. M. s/control de legalidad – Ley 26.061” que “La solución que plantea el art. 611 del CCyCN resulta estrecha, soslayando las relaciones afectivas honestas o genuinas y otros supuestos de relaciones socioafectivas que nada tienen que ver con las situaciones irregulares y/o delictivas que, de manera acertada, pretende prevenir el CCyCN. Lo cierto es que no prevé, ni siquiera a modo de excepción, las situaciones de hecho que nacieron, se desarrollaron y estuvieron marcadas por la socioafectividad o identidad dinámica como claramente se dio en autos y por ello de adoptarse una postura, rígida, se restringe y lesiona el principio del interés superior del niño. La postura que mejor responde a aquel principio rector es aquella que defiende y respeta el vínculo socioafectivo”.
Tengo el más absoluto convencimiento que toda norma debe aceptar su excepcionalidad, cuando las relaciones humanas, las circunstancias fácticas de cada una de los procesos de abrigo que culminan en la declaración de estado de adoptabilidad, de mantenerse el rigorismo formal, terminarían ser contrarias al interés superior del niño.
Ha dicho la SCBA con relación al Registro Central de postulantes a guarda con fines de adopción que el mismo “resulta un factor de singular valor a efecto de estar en condiciones de resolver con mayor posibilidad de éxito acerca de la idoneidad de eventuales adoptantes de acuerdo con las características que presentan los niños en situación de adoptabilidad, pero constituye simplemente un medio instrumental, como tal ordenado a la consecución de un fin. De modo que en definitiva, el registro cumple una función de marcada importancia en cuanto rodea de ciertas garantías la entrega de criaturas en estado de abandono con destino a su futura adopción contribuyendo a desplazar prácticas ilícitas tales como el tráfico y la explotación de menores, pero no puede representar una especie de monopolio para determinar las personas que pueden adoptar un niño cuando obrar en su estricto apego produjere un perjuicio para el menor, contrario a su concreto interés superior” (SCBA, C. 119702, 11-2-2016, “P. A. s/ guarda con fines de adopción”, juez Pettigiani, RC J 3/17).
Y es esta, precisamente, la situación de autos, donde la suscripta ha dispuesto, ya en la propia sentencia de estado de adoptabilidad, que no habría de requerir la remisión de los listados respectivos, convencida que ese no era precisamente el camino a seguir en el marco del “interés superior del niño”.
2) La socioafectividad como causa fuente de las relaciones de familia:
Cabe señalar que: “… en la práctica no siempre las circunstancias fácticas se presentan lineales respetando los tiempos y el marco dado por el CCCN y la ley 26.061, sino que existen circunstancias de hecho que son irregulares y que, por su condición de tal, obligan al juez interviniente a buscar soluciones creativas que respeten los principios estructurales en materia de niñez, consagrados a la luz del Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos. (…) Para brindar respuesta a estas situaciones irregulares que se encuentran en contradicción a las previsiones rígidas contenidas en el CCCN los jueces deben recurrir a los principios que imperan en materia de niñez y emprender un ejercicio hermenéutico que no puede ser ajeno a la noción de “socioafectividad”. El análisis transversal de dicho concepto, sumado al respeto de los derechos humanos básicos de todo NNA abocado a cada caso particular, es lo que permitirá brindar respuestas que se ajusten a cada situación” (Víttola, Leandro R., Guarda, situaciones irregulares y socioafectividad, en Responsabilidad parental, Derecho y realidad, Dir. Grosman, Cecilia P., Coord. Videtta, Carolina A., ed. Rubinzal Culzoni, 2020, p. 451/452).
La socioafectividad, en opinión de Krasnow Adrián N., es un término marco, que “tiene un componente social y afectivo que no se asocia a parentesco. Su desarrollo y captación en la norma responde, en gran medida, al reconocimiento de manifestaciones de vivir en familia que encuentran su cauce en vínculos afectivos significativos para la persona que en determinadas situaciones conviven o no con vínculos parentales”. El despliegue de la socioafectividad en el derecho de las familias, Revista de derecho de familia, 81, 57.
Por su parte Marisa Herrera nos dice: “Pocos términos son tan gráficos o precisos apelándose simplemente a su denominación. Socioafectividad es la conjunción de dos elementos que lo integran y que hacen que lo fáctico sea lo esencial: lo social y lo afectivo; cómo lo afectivo adopta un lugar de peso en lo social y cómo lo social se ve interpelado por ciertos y determinados afectos. A la vez, ambas ideas interactúan entre sí”. La noción de socioafectividad como elemento “rupturista” del derecho de familia contemporánea, Revista de Derecho de Familia, 66/75.
El concepto de socioafectividad nos viene dado del derecho brasileño, el Código Civil brasileño dispone en su art. 1584 que “La guardia, unilateral o compartida, podrá ser: § 5. Si el juez verificara que el hijo no debe quedar bajo la guardia del padre o de la madre, deferirá la guardia a la persona que demuestre compatibilidad con la naturaleza de la medida, considerados, de preferencia, el grado de parentesco y las relaciones de afinidad y afectividad”.
Pero no sólo el Derecho brasileño se ha manifestado con relación a la socioafectividad como causa fuente de derechos y obligaciones, sino también el Derecho argentino (aunque más tímida e incipientemente) por ej. en el art. 7° del dec. 415/2006 que reglamenta la ley 26.061 dispuso al definir a la familia o al núcleo familiar que “Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección”, por su parte también la jurisprudencia desde aquel fallo de la Justicia de Córdoba que en el 2010 al resolver favorablemente el pedido de la expareja lesbiana de la madre biológica, estimaba la necesidad de “distinguir el parentesco de sangre o legal, de aquel que se establece por la fuerza de los hechos (o los afectos) y que cuenta con una aceptación social que lo legitima, aun cuando desde el punto de vista normológico carezca de recepción” Juzg. Familia n. 4 Córdoba, 28/6/2010, “A. S. G. v. M. V. S. y otro s/medidas urgentes”, RDF 2011-I-137 y ss.
Albert Einstein, en una carta a su hija, le escribía: “Cuando los científicos buscaban una teoría unificada del universo olvidaron la más invisible y poderosa de las fuerzas. El Amor es Luz, dado que ilumina a quien lo da y lo recibe. El Amor es gravedad, porque hace que unas personas se sientan atraídas por otras. El Amor es potencia, porque multiplica lo mejor que tenemos, y permite que la humanidad no se extinga en su ciego egoísmo…”.
Y parafraseando entonces al gran científico, diríamos que es esa fuerza, la que habrá de dar sentido a esta sentencia, porque la misma sólo puede ser explicada desde:
La historia de O.: O. y sus hermanos P. y E. son todos hijos de E. B. y de M. E. P. P., y vivían en C. Tejedor hasta que se produce la separación de los progenitores. Según informes del S.L. de esa localidad, al entrevistar a la Sra. P. P., la misma manifestó que habían convivido aproximadamente unos 5 o 6 años y que E. se había llevado a O. y a sus hermanos, y desde 2012 ella no los había vuelto a ver. “Refiere que mantuvieron con el Sr. B. una relación de cinco o seis años, con graves situaciones de violencia entre ellos –no hacia los niños–, que motivaron sucesivas denuncias recíprocas, por lo que ella habría estado presa dos días, habría intervenido el Servicio Local de C. Tejedor, y los niños habrían permanecido con su padre”. Referido en la sentencia dictada en causa 19006, y para la época en que fuera entrevistada, ya la madre, tenía dos hijos más y una nueva pareja.
Aproximadamente en el año 2015, por una nueva pareja, B. padre se había trasladado con los hijos a la ciudad de Tandil, localidad en la que mudó su hogar varias veces: primero conviviendo con su, por entonces, pareja y los hijos de esta, siendo, precisamente la pareja la que se hacía cargo de asegurar la escolaridad y los controles de salud, pero con todo ello en el marco de dificultades para un cuidado con calidad de vida. En enero del 2017, terminada esa nueva relación de pareja, B. se muda primero a una pensión, luego a otra, y finalmente a una vivienda alquilada, recibiendo ayuda económica y acompañamiento diario desde varias organizaciones sociales, además de haber comenzado su intervención el S.L.P.P.D.
A pesar de las múltiples intervenciones, B. nunca logra posicionarse como adulto responsable, y como consecuencia distintos efectores advierten sobre la permanencia de los niños durante muchas horas sin el cuidado de ningún adulto, e incluso en la calle “carencias habitacionales, la exposición a situaciones de violencia y consumo excesivo de alcohol, y finalmente, la presencia de posibles indicadores de abuso sexual infantil” sentencia de la causa ya citada.
Del informe pericial realizado en abril del 2018, donde los integrantes del E.T. entrevistan a A. A. E. A., por entonces guardadora abrigadora, extraemos nuevos elementos de la historia de la joven.
B., luego de separarse de la pareja se muda cerca de la familia de A. y esto genera dos consecuencias: la primera es que O. y la hija de A. se convierten en amigas, la segunda que la vocación y su actitud servicial en el marco de la solidaridad social, hizo que A. comenzara a tratar de ayudar a B. a cumplir con su rol paterno, lo que permitió que la, entonces niña, hoy joven adolescente, pudiera permanecer conviviendo con su amiga y su familia. Esta situación parecía ser temporal, atento que B. no tenía en claro si habría de volver a su ciudad de origen, C. Tejedor. Pasado un tiempo, B. decide regresar a su ciudad de origen, mudándose con sus hijos. Sin embargo, O. decide llamarla a A. y comunicarle que no quiere irse de Tandil, y que querría volver a vivir con la familia que ya la había acogido.
Con intervención del órgano administrativo, se dispone una medida de protección, por la que O. podía convivir en el hogar de A. y su familia los fines de semana, y durante la semana, O. debía permanecer con su padre y sus hermanos. Esta decisión no puede sostenerse porque el progenitor, como ya lo he antedicho, no asumía su rol protector, y la niña andaba en la calle, expuesta a peligros, y no asistía a la escuela, lo que lleva al SLPPD a tomar a principios de julio del 2017 una medida de abrigo a favor de O., con quienes ya eran sus referentes afectivos: A. y su familia. Poco tiempo después, sus hermanos deben también, en el marco de una medida de abrigo, ser institucionalizados.
Pero como en toda convivencia, los inicios fueron difíciles, A. da cuenta en el informe ya mencionado de abril del 2018 “que el primer tiempo de la medida fue difícil y compleja la convivencia dado que la niña tenía hábitos y costumbres distintas a la de su familia y por otro lado no aceptaba límites”, pero es evidente eso no arredró a A. ni le impidió sostener su firme decisión de convertirse en la familia que, hasta entonces, O. no había tenido, y al inicio de abrigarla, A. reconocía que “ en la actualidad funcionan como una familia y para ella y su pareja es como su hija, las niñas tienen una relación de afecto mutuo. Manifiesta que ella es cuidadosa con las niñas, las acompaña a todos lados y utiliza el diálogo para comunicarse con las mismas. Menciona que en su casa no hay diferencias en las niñas ambas reciben todo lo que pueden brindarles por igual”.
En el informe socioambiental de fecha 21/06/2019, leemos: “En las fiestas de Diciembre O. les anunció que desde el mes de enero los llamaría como “Mamá” y “Papá”. Aseguran que, a pesar del anuncio, se dio de manera muy natural y que actualmente los llama de esa manera. – Comentan que están en conocimiento de la situación de los hermanos de O. y están en contacto periódico con ellos. Están en conocimiento de que P. regresó al hogar, lo que le preocupa el contacto con la niña. También manifiestan preocupación respecto de la situación legal de O., ya que le han manifestado que deberán concurrir a un abogado, a fin de que puedan continuar con el cuidado de la joven como ellos desean. Esto les genera preocupación, por no tener los medios para afrontar el gasto, y no poder acceder a la Defensoría oficial, por haber sido estos representantes del progenitor de la joven oportunamente. La pareja asegura que O. está incorporada en la dinámica familiar. La Sra. A. manifiesta que la acompaña a todas las actividades de la joven. – APRECIACIÓN PROFESIONAL: De la entrevista en el domicilio, se puede deducir que la joven se encuentra contenida afectiva y efectivamente. – El espacio otorgado a la Joven parece ser propicio para su desarrollo psicoemocional. Las necesidades de la Joven están siendo cubiertas. – Los adultos cumplen funciones de cuidado y afecto, compartiendo el proyecto de criar y atender a O. Por ello, se considera que la Sra. A. y el Sr. F. son idóneos para el cuidado de O.”.
He de decir que todas las constancias de estos autos y del expediente de guarda, arrojan luz sobre la situación actual de O., reflejando la contención que le brindan los pretensos adoptantes, toda vez que se han constituido como un grupo familiar que convive en óptimas condiciones, confiriéndole un hogar y la posibilidad de inserción en los círculos más cercanos que rodean a esa familia; así como también garantizan el acceso a la educación y recreación, y el respeto de su derecho a la identidad y sostenimiento del vínculo con sus hermanos biológicos.
Es en base a la constatación previa de ese vínculo socioafectivo, que ha dado origen a la integración de este grupo familiar, sin importar que carecían de certezas en cuanto a la factibilidad de lograr conferirle legalidad a ese vínculo, que se ha decidido dar curso al presente proceso.
Finalmente, he de decir que conocer personalmente a los adoptados es deber indelegable que integra el criterio de esta Magistrada.
He tomado contacto personal con O., y si bien los elementos probatorios existentes para entonces eran sólidos, escucharla fue, sin lugar a dudas, lo que terminó de generar mi convicción.
O. no se presenta como una adolescente típica, es una joven, que seguramente los avatares de la vida, la han hecho madurar, que demuestra confianza en sí misma. Empezamos nuestra charla como lo hago habitualmente, hablando de generalidades. A O. le llamó la atención unos cuadros que enmarcan unas fotos que están colgados en la pared que está a mis espaldas, y que es la pared que enfrentan los entrevistados, y me preguntó especialmente por una foto. Las tres fotos tienen como característica común que fueron tomadas por mi hijo menor, y una de ellas, aquella en la que O. fijara su atención, en una marcha de mujeres, esto devino en que le interesara saber si era feminista.
Esta joven, con esta personalidad marcada, es también la que me marcara que esta era su familia, que también reconocía como hermanos a P. y a E., y que de “sus viejos”, como se refirió a sus progenitores, no le interesaba nada y no quería tener contacto con ellos.
No pude menos que concluir que para O. esta, su familia de elección, es a la que ella se sentía integrada fuertemente por el afecto mutuo. Afecto que O. tiene hacia ellos, y sentimiento que, recíprocamente, A., C. y I. tienen hacia ella.
El análisis de la probatoria producida en autos, me llevan a la conclusión que las mismas resultan concordantes, contestes y precisas, formando mi convicción (art. 384 del C.P.C.C.), que los peticionantes han demostrado ser personas idóneas para desempeñarse como padre y madre de O., cuya adopción plena constituye el objeto de estas actuaciones.
Tercero: Que teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, los altos fines de protección y seguridad que animan a las disposiciones legales del caso, como así también interpretando que el instituto de la adopción no intenta una mera imitación de la naturaleza, sino que da lugar a la constitución de un vínculo legal sobre la base de un sentimiento plasmado sobre ciertos requisitos de orden material y moral, siendo, en definitiva, una forma de solución o respuesta social.
Habiendo analizado en profundidad la calidad de los pretensos adoptantes, a quienes considero personas dotadas personal y jurídicamente de las calidades necesarias para asumir las funciones propias del caso y considerando además que la joven cuya adopción se intenta se adecua al nuevo estado de familia que se procura constituir; es convicción de esta Jueza que, encontrándose cumplidos los recaudos legales del caso, se dan en los peticionantes las condiciones humanas y sociales adecuadas para entender en la crianza, educación y evolución de O. a cuyo cargo se encuentra, resultando procedente el otorgamiento de la adopción plena que motiva estas actuaciones, lo que desde ya dejo decidido.
Cierto es que en este caso los adoptantes, como ya lo he dicho, no se encontraban inscriptos en el Registro Central de postulantes a guarda con fines de adopción, y cierto es también que no he sido ni yo, ni mi equipo técnico quienes los hemos seleccionado, la elección de los adoptantes ha partido de la propia O., que los eligió como su familia abrigadora primero y luego los ha incorporado como sus padres. O. fue clara en la entrevista que mantuve con ella en presencia del Asesor, cuando me dijo que para ella A. y C. son su “mamá y papá”, y que además de P. y E. B., I. (hija de A. y de C.) es también su hermana.
Para Maturana, H., un filósofo chileno (2001) “El amor es la emoción que constituye el dominio de acciones en que nuestras interacciones recurrentes con otro hacen al otro un legítimo otro en la convivencia. Las interacciones recurrentes en el amor amplían y estabilizan la convivencia; las interacciones recurrentes en la agresión interfieren y rompen la convivencia”. “Emociones y lenguaje en educación política” (pág. 10).
Ello así, también, por cuanto resulta aconsejable otorgar la adopción plena toda vez que los vínculos morales van más allá de las disposiciones legales, siendo indispensable y necesario brindar a niñas, niños y adolescentes un marco de seguridad jurídica, y es en esa necesidad, y teniendo en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha aseverado, al referirse a los sistemas judiciales de los países firmantes de los Tratados Derechos Humanos, que los mismos: “debe(n) ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, 26 de septiembre del 2006).
Y es en ese “control difuso de la convencionalidad” que no puedo menos que tener presente que mi decisión debe ser garantía del interés superior de O. Ha dicho el Dr. Pettigiani en su voto en C. 118.781 “A., O. E. s/ Incidente” que, “Al evaluar y determinar el interés superior de un niño debe tenerse en cuenta la obligación del Estado de asegurarles la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar. Los términos “protección” y “cuidado” también deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo no se expresa con una fórmula limitada o negativa, sino en relación con el ideal amplio de garantizar el “bienestar” y el desarrollo del niño (conf. ONU, Comité…, cit., párr. 71). El bienestar del niño, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas, culturales, espirituales y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto, seguridad, pertenencia, estabilidad y proyección”. Y en su voto el Dr. De Lázzari nos ha recordado que: “La “identidad” del niño se forma con un conjunto de elementos que incluye sus vínculos de sangre y también su historia, sus relaciones en el afecto, su cultura, sus experiencias vitales, el camino de su crecimiento, en definitiva, su “circunstancia” para luego agregar “En este reconocimiento de la socioafectividad en las relaciones del niño y adolescente es donde se destaca la importancia en el desarrollo del niño de aquellas personas que, sin tener con él un vínculo legal de parentesco, tienen una vinculación afectiva”. En este sentido, refiriéndose a este concepto se precisa que “(…) Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección (…)” (art. 7 del decreto 415/2006 reglamentario del art. 7 de la ley 26.061; ver Burgués, Marisol B., “La integración de los principios y derechos del niño en el Código Civil y Comercial de la Nación”, JA 2015-II, p. 18).
Y así, es que decido seguir los pasos dados por mi colega de la Justicia Nacional, la Dra. Myriam Cataldi, quien en autos ya citados dispuso: “Declarar la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del art. 611 del Código Civil y Comercial de la Nación, en este caso concreto, por cuanto no ampara y ni exceptúa de la prohibición, el vínculo existente basado en una genuina relación de socioafectividad, en la que se está forjando el derecho a la identidad de la niña, en su faz dinámica, lo que atenta contra la regla constitucional según la cual, en decisiones que pueden afectar al niño, debe darse precedencia a su interés superior de conformidad con el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, mencionada en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nación, el que aquí involucra los “derechos del niño a la vida familiar” (art. 7.1 CDN), el derecho “a preservar su identidad (art. 8.1 CDN), el derecho a ser “protegidos y asistidos especialmente por parte del estado, cuando resulten temporal o permanentemente privados de su medio familiar” (art. 20.1. CDN) y el cumplimiento del debido proceso adjetivo en el procedimiento de adopción (art. 21 CDN).
Es convicción de esta Magistrada que la familia es el núcleo básico de la sociedad, un elemento indispensable y el medio natural para el pleno desarrollo de sus miembros. Es en este ámbito, donde los niños y/o adolescentes deben recibir protección, asistencia, valores, habilidades y aptitudes que les permitan poder desenvolverse plenamente en la comunidad. Por lo que, frente a la ausencia o imposibilidad de la familia biológica de conferirles un ámbito familiar adecuado, es el Estado quien debe procurar otras formas sociales que generen esa familia, que les pueda garantizar a esos niños, niñas y adolescentes su derecho humano a “crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión…” (Preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño).
Criterio éste seguido por la doctrina actual, entendiéndose que “cuando los progenitores evidencian con su conducta que el niño es para ellos algo no querido, mero resultado de un proceso biológico no deseado y lo abandonan, aniquilan renegando el nexo que los unía”. “Por otra parte, dada la soberbia egoísta de las argumentaciones que prescindiendo de estas realidades públicamente conocidas pretenden detractar a la adopción mostrándola como una institución que osa prescindir del orden natural, se hace necesario precisar que mediante ella no se trata de negar o disminuir la significación de todo cuanto el nexo biológico paterno filial implica, sino que se tata de reflexionar –a conciencia plena– sobre la entidad que esta realidad evidencia en los casos de abandono paterno y familiar, abuso, maltrato, violación, para procurar ordenar en justicia situaciones insoslayablemente injustas con respecto al menor que queda en indefensión inocente y que, por ello, como sujeto de derecho, reclama de éste una palabra proporcionada a su dignidad” (Catalina Elsa Arias de Ronchietto, “La Adopción”, págs. 67/68, Ed. Abeledo-Perrot).
El texto del Código Civil y Comercial dispone en su art. 621: “Facultades Judiciales. El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño. Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena…”; siguiendo dicha línea argumentativa legal, y haciendo mérito de la realidad en concreto de O., la forma legal que entiendo más beneficiosa es la que confiere la adopción plena.
Al mismo tiempo, se tiene particular consideración a la realidad biológica de la adolescente y en ese contexto, en la necesidad de otorgar a todos los actores de esta historia un marco jurídico de seguridad, es que, insisto, si bien la adopción plena aparece como la figura que, a criterio de la suscripta, mejor garantiza y supera el estado de incertidumbre jurídica, también es convicción de la suscripta que el derecho al régimen comunicacional, aun en dicho marco, debe resguardarse en relación a los hermanos biológicos.
Ese régimen comunicacional debe ser estatuido en forma flexible y consensuada, fuera de los estrados de este Juzgado, respetando la madurez progresiva de cada niño y sus propios deseos.
Por lo que esta Magistrada impetra a los adoptantes a sostener una actitud proactiva al mantenimiento y fortalecimiento del vínculo entre hermanos, teniendo en cuenta que ese régimen comunicacional se preserva por esta sentencia en beneficio de la joven O., cuya adopción se otorga y, también, de sus hermanos, lo que les permitirá entonces dar mejor comprensión a su realidad biológica y a su propia identidad.
Resulta imprescindible destacar que he merituado los extremos producidos en autos tomando como principio rector el Interés superior del niño, principio fundamental emanado de la Convención de los Derechos del Niño (arts. 3º y 21 CDN) como uno de los pilares de la decisión adoptada por esta sentenciante, para el otorgamiento de la adopción requerida.
Cuarto: En cuanto al cambio de nombre y apellido de la joven, debe ser llevado a cabo el mismo en virtud de lo dispuesto por el art. 623 y 626 del Código Civil y Comercial de la Nación, y conforme fuera expresamente solicitado por O. en audiencia ante la suscripta, de manera que como consecuencia de la adopción que se otorga, pasará a llamarse O. I. F.
Por todo ello, de conformidad con lo solicitado y lo normado por los arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; arts. 594, 595, 596, 599, 615, 616, 617, 618, 619 inc. a, 620, 621, 623, 625, 626 y csec. del Código Civil y Comercial de la Nación; arts. 34, 163, 483 y cc. del C.P.C.C.; fallo:
I) Declarar la anticonvencionalidad del art. 611 del CCyC que impide que esta Jueza, de no declararla, confiera la adopción a los actores, toda vez que, en mi criterio, dicha norma que ha sido puesta en vigencia para evitar situaciones de apropiación de menores en marcos ilegítimos o ilícitos, no es de aplicación a supuestos legítimos de relaciones basadas en la socioafectividad, y porque dicha norma contraría específicamente “el interés superior del niño”, consagrado en la Convención de los Derechos del Niño (art. 3).
II) Hacer lugar a lo peticionado, y otorgar en favor de A. A. E. A. –DNI xxxx– y C. E. F. –DNI xxx– la ADOPCIÓN PLENA de O. I. B. –DNI xxx–, nacida el día 01/03/2005 a las 20.00 horas en C. Tejedor, Provincia de Buenos Aires (acta n° 15 del año 2005, Delegación C. Tejedor del Registro Civil y de Capacidad de las Personas); con efecto retroactivo al día 23/05/2018, conforme lo normado por el art. 618 del C.C.C.; disponiéndose que la adolescente cambiará su nombre a O. I. F.
III) Atento la necesidad de garantizar el derecho a la identidad (art. 8 de la Convención de los Derechos del Niño), se determina que queda hecha expresa reserva del derecho a un régimen comunicacional con sus hermanos biológicos.
IV) Procédase a la inscripción correspondiente en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, librándose el oficio del caso (art. 338, ley 24.779) en forma electrónica, conforme lo establece la Acordada nro. 856/2019 de la S.C.B.A.
A tal fin, déjase expresa constancia que la inscripción de la presente se encuentra exenta en el pago de la tasa y/o arancel; todo ello, conforme lo previsto por el Código Fiscal de la Pcia. de Bs. As. arts. 336 inc. 4, ap. e y 25, 343 inc. 5 y cc.
V) Comuníquese la presente al Registro Central de postulantes a guarda con fines de adopción para ser incluida en el portal de identidad.
Notifíquese al Sr. Asesor de Incapaces ebelaunzaran@mpba.gov.ar y al Sr. al Agente Fiscal mgirollet@mpba.gov.ar. Expídase copia de este resolutorio para ser entregada a los adoptantes. Regístrese. – Silvia I. Monserrat.
Ford Argentina S.C.A. y otros c. Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires s/medida cautelar autónoma o anticipada
San Isidro, 17 de julio de 2020
Autos y Vistos: estos autos caratulados: “Ford Argentina S.C.A. y otros c/ Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires s/ medida cautelar autónoma o anticipada” (Causa nº 27.642) en trámite por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Nº 2 del Departamento Judicial de San Isidro a mi cargo, Secretaría única, de los que:
Resulta:
I. El 14/7/2020 se presenta el Dr. Francisco María Astolfi, en su carácter de letrado apoderado de la firma Ford Argentina S.C.A. y de los Sres. E. A. y D. T. J. C. –conforme los instrumentos que adjunta– y solicita el dictado de una medida cautelar de no innovar en los términos de los arts. 22 y 23 del CCA.
En ese sentido, requiere que: (i) se disponga la suspensión de los plazos procesales en curso para la interposición del recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de Apelación de la Provincia de Buenos Aires –TFA– hasta tanto el Poder Ejecutivo provincial disponga la reanudación de los plazos procesales; o bien hasta el momento en que esta judicatura considere que el debido proceso de sus representadas puede ser ejercido de forma plena y (ii) se ordene a la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires –en adelante, la ARBA– a que se abstenga de: (a) computar los plazos para apelar la Disposición Delegada SEATYS nº 1722/2020 hasta tanto se reanuden los plazos procesales por cuanto los mismos se encuentran suspendidos en virtud de las disposiciones del Decreto Provincial nº 166/2020 (prorrogado por los Decretos nº 167, 180, 255, 282, 340, 433, 498 y 583/2020) así como por el Acuerdo Extraordinario Nº 95 del TFA y (b) adoptar cualquier medida tendiente al cobro de la presunta deuda determinada en la mencionada Disposición hasta que sus representadas puedan ejercer debidamente su derecho de defensa.
Como fundamento de las medidas peticionadas, expone que sus mandantes se encuentran en una situación de desamparo legal y que de no obtenerse las mismas, éstos deberán interponer, el día 21/7/2020, el recurso de apelación ante el TFA en clara violación a toda la normativa nacional y/o provincial que limita la circulación en virtud del aislamiento social, preventivo y obligatorio, toda vez que, según expone, dicho remedio debe presentarse en la sede de ARBA sita en el partido de Avellaneda.
Destaca que, si dicho recurso de apelación no se presenta en la fecha y lugar indicados, sus mandantes se verían expuestos al inicio de un juicio de apremio por “sumas millonarias, lo que agravaría más aún la situación en la que se encuentra mi representada en esta situación de pandemia y crisis generalizada” –sic–.
Luego de efectuar un extenso relato de los antecedentes de hecho que dieran origen al dictado de la Disposición Delegada SEATyS nº 1722/2020, expone diversas consideraciones en torno a las medidas gubernamentales (a nivel nacional y provincial) tomadas en virtud en la declaración, por parte de la Organización Mundial de la Salud, de la Pandemia en relación con el coronavirus COVID-19 y a la suspensión de plazos dispuesta en sede de la Administración como así también del TFA.
Puntualizado todo ello, indica que la ARBA desconoce tales suspensiones fundándose en disposiciones internas (Res. nº 84/2020 prorrogada por la Res. nº 90/20) que resultan –a su entender– contrarias a las a las dispuestas por el Poder Ejecutivo Nacional, provincial y el propio Tribunal Fiscal de Apelación de la Provincia de Buenos Aires.
Concluye –en este sentido– que, conforme surge de la propia lectura de la Disposición Delegada SEATYS nº 1722, el organismo recaudador considera que los plazos no se encuentran suspendidos y que sus representados deberían recurrir dicho acto administrativo dentro del plazo perentorio de 15 días hábiles, contados a partir del día siguiente a la notificación que se produjo, tal como indica, el 26 de junio de 2020.
Destaca que resulta claro que las circunstancias de hecho configuran para sus mandantes un perjuicio o lesión actual que es necesario y urgente prevenir por medio de la pretensión incoada “a fin de evitar que la alteración de tales circunstancias influya en el desarrollo del proceso ante el TFA, más aun teniendo en cuenta el perjuicio que el inicio de un apremio causaría en el giro comercial de FORD, así como los derechos patrimoniales de los responsables solidarios” –sic–.
Efectuadas las consideraciones expuestas antecedentemente, enseña, en base a los fundamentos que señala en su presentación inicial, que, en el caso de autos, se encuentran cumplidos los requisitos normados en el CCA para el dictado de un despacho cautelar favorable; todo ello, con cita de jurisprudencia en pos de avalar su postura.
Finalmente, como contracautela, solicita que se exima a sus mandantes de la misma por encuadrar el caso, según entiende, en el supuesto contemplado por el art. 200 del CPCCN atento el hecho de que la firma coactora es reconocidamente solvente para hacer frente, en su caso, a la deuda reclamada por la ARBA.
Peticiona subsidiariamente que, en caso de desestimarse dicho pedido, la medida cautelar sea afianzada bajo una caución juratoria.
A su turno y en subsidio, para el caso de que no se despache favorablemente la petición cautelar peticionada, solicita, en los términos de los arts. 14, 17, 18 y 28 de la CN que se expida una orden judicial a fin de que se permita a los representantes legales de sus mandantes a ejercer en forma debida su profesión y otorgarles, de este modo, el salvoconducto necesario para la preparación y presentación del recurso de apelación ante las oficinas de la ARBA – Delegación Avellaneda.
Acompaña prueba documental y efectúa reserva del caso federal.
II. Con fecha 16/7/2020 se tuvo al Dr. Astolfi por presentado en su carácter de apoderado de los actores y por parte en dicha condición.
Asimismo, en forma previa a resolver en relación a la medida cautelar solicitada, se libró oficio electrónico a la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires a fin de que informe, en el plazo de un (1) día y en el marco de lo dispuesto por el art. 23 inc. 1º del CCA, si los plazos para interponer los recursos del art. 115 del Código Fiscal (Ley 10.397 T.O. por Res. nº 39/11) se encuentran suspendidos en virtud de lo dispuesto por el Decreto provincial nº 166/2020 y si la sede del Departamento Relatoría II de la Delegación Avellaneda sita en la calle Avenida Mitre … … piso de dicha localidad, atiende al público a los fines de realizar dichas presentaciones.
III. En idéntica fecha, la ARBA presenta el informe requerido, el que se tiene por recibido y se ordena, ese mismo día, el pase a resolver de las presentes.
Considerando:
1º) Efectuada la reseña de la presentación inicial, cabe señalar que, de acuerdo a lo que surge de la misma, los accionantes solicitan diversas peticiones de índole cautelar en el marco de un proceso autónomo, a saber: (i) que se disponga la suspensión de los plazos procesales en curso para la interposición del recurso de apelación ante el TFA hasta tanto el Poder Ejecutivo provincial disponga la reanudación de los plazos procesales; o bien hasta el momento en que esta judicatura considere que el debido proceso de sus representadas puede ser ejercido de forma plena y (ii) se ordene a la ARBA a que se abstenga de: (a) computar los plazos para apelar la Disposición Delegada SEATyS Nº 1722/2020 hasta tanto se reanuden los términos procesales por cuanto los mismos se encuentran suspendidos en virtud de las disposiciones del Decreto Provincial Nº 166/2020 (prorrogado por los Decretos Nº 167, 180, 255, 282, 340, 433, 498 y 583/2020) así como por el Acuerdo Extraordinario Nº 95 del TFA y (b) adoptar cualquier medida tendiente al cobro de la presunta deuda determinada en la mencionada Disposición hasta que sus representadas puedan ejercer debidamente su derecho de defensa.
En forma subsidiaria y para el caso de que se desestimen las peticiones cautelares solicitadas, requiere a esta judicatura la expedición de una orden judicial a fin de que se permita a los representantes legales de sus mandantes a ejercer en forma debida su profesión y otorgarles, de este modo, el salvoconducto necesario para la preparación y presentación del recurso de apelación ante las oficinas de la ARBA – Delegación Avellaneda.
2º) Puntualizadas la totalidad de los pedimentos efectuados cabe tener presente que para la suerte favorable de las medidas cautelares ha de determinarse si se encuentran reunidos los requisitos previstos en el CCA, a saber: la existencia de un derecho verosímil en relación al objeto del proceso, la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteración o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho. Asimismo, el citado cuerpo legal exige que con su dictado no se afecte gravemente el interés público (cfr. art. 22).
Además, en su art. 23 inc. 1º, el CCA dispone que las medidas cautelares “… podrán solicitarse en modo anticipado, simultáneo o posterior a la promoción de la demanda…”.
Para obtener el dictado de una resolución que acoja favorablemente una pretensión cautelar, se requiere la comprobación de la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por el autor (tradicionalmente llamado fumus boni iuris), en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho (cfr. Palacio-Alvarado Velloso, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, Tº V, p. 35).
Por otra parte, cabe precisar que el recaudo previsto en el art. 22 inc. 1.b) debe ser juzgado de acuerdo con un juicio objetivo o derivar de hechos que puedan ser apreciados incluso por terceros (cfr. JCA2 SI, causas nº 5128, nº 6584, nº 8865, supra cit., entre muchas otras; Hutchinson Tomás, Derecho Procesal Administrativo, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, Tº III, ps. 510/512).
En el marco del proceso precautorio, no sólo debe sopesarse la concurrencia de los requisitos de verosimilitud del derecho y del peligro en la demora, sino que, además, es dable efectuar un prudente balance de los mismos, de forma tal de ponderar la configuración de cada uno aminorando, en su caso, el rigor en la nitidez de la presencia de cualquiera de ellos cuando la del otro luce incontrovertible. A partir de la aplicación del artículo 22 del CCA en materia de medidas cautelares, corresponde verificar la concurrencia de los extremos previstos en los apartados “a” y “b” del inciso 1, como así también de la exigencia contenida en el apartado “c” –ausencia de grave afectación del interés público–, pues ellos informan y delimitan el contenido valorativo que debe seguir el Juez para otorgar la tutela precautoria; con lo cual el mentado balance –de efectuarse– ha de operar en términos de exigir una mayor o menor presencia de los presupuestos legalmente establecidos, sin llegar a justificar la total prescindencia de cada cual (cfr. doct. SCBA causa B 64.769 sent. del 8/11/2006, CCAMDP, causas nº A- 1173-NE1 “Gómez”, sent. del 23/12/2008; A-1424-AZ0 “Capdeville”, sent. de 16/03/2010; A-3045-AZ0 “Núñez”, sent. del 29/02/2012; JCA2 SI, causas nº 5128 del 7/12/15, nº 6584, del 15/7/16, nº 8865 del 7/12/16, entre muchas otras).
En idéntico sentido, la ausencia de uno de los presupuestos previstos en el art. 22 C.C.A. obsta la procedencia de las medidas cautelares (arg. CCASM causa nº 470, res. del 21/03/06, entre muchas otras).
Por su parte, teniendo en cuenta el carácter anticipado o autónomo de la medidas peticionadas, cabe advertir que, según el criterio de la Excma. Alzada de esta dependencia: (i) las decisiones que se adoptan en el ámbito de una medida cautelar anticipada, sólo se justifican ante situaciones que requieren un despacho “in extremis”; (ii) el juez debe actuar con suma prudencia al momento de justipreciar el cumplimiento de los requisitos que hacen viable la medida autónoma, ya que estamos frente a un proceso de carácter excepcional sólo aplicable a casos excepcionalísimos y donde la “urgencia” es la condición “sine qua non” para que prospere tal medida”; (iii) la evidencia del derecho invocado y su inminente frustración, son los ejes centrales sobre los que giran este tipo de medidas (ver CCASM causas nº 3102 del 5/6/12, nº 2002, del 18/3/10, nº 3653 del 13/5/13, entre muchas otras).
A su turno, cabe recordar que, teniendo en cuenta que una de las peticiones cautelares solicitadas se encamina a obtener una orden a fin de que la ARBA se abstenga de proceder al cobro de las sumas determinadas por el organismo, en atención a la naturaleza tributaria de la cuestión planteada, el organismo a mi cargo (cfr. causas nº 1018 del 08/09/14 y nº 1031 del 17/09/14 y sus citas, entre muchas otras) ha tenido oportunidad de sostener que:
a) el régimen de medidas cautelares en materia de reclamos y cobros fiscales debe ser examinado con particular estrictez, en virtud del interés público que reviste la regular percepción de los recursos tributarios, “lo cual hace forzosa una especial consideración en la apreciación de los recaudos que exige la ley procesal para la viabilidad de la medida suspensiva del acto que se solicita en este proceso” –sic–;
b) los esquemas de relación que tradicionalmente prevalecen en orden a los recaudos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora sufren en esta materia algunas modificaciones sustanciales respecto de otros supuestos en que no se encuentra en juego la oportuna percepción de la renta pública;
c) se procura que la medida cautelar no se exhiba como un mero factor de retardo y perturbación en el desarrollo de la política económica del Estado con menoscabo de los intereses de la comunidad.
Todo ello es concordante con la reiterada línea jurisprudencial de la Excma. Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de San Martín al expedirse en relación a la procedencia de medidas cautelares atinentes a reclamos de naturaleza tributaria (CCASM causas nº 13, res. del 03/09/04, nº 237, res. del 30/08/05, res. nº 1299 del 11/07/08, res. nº 1377 del 25/07/08, res. nº 1364 del 25/07/08, nº 1433 res. del 30/09/08, nº 2029 res. del 06/04/10, nº 2271 res. del 14/09/10, entre muchas otras), así como de la que sostienen, en idéntica materia, sus tribunales superiores (ver SCBA en causas nº LP I 72510, res. del 21/05/2014, nº LP I 72485, res. del 21/05/2014, nº LP I 72666, res. del 21/05/2014, nº LP I 72487, res. del 21/05/2014, nº LP I 72086, res. del 03/04/2014, nº LP I 72234, res. del 05/03/2014, nº LP I 72206, res. del 09/10/2013, nº LP I 72204, res. del 09/10/2013, nº LP I 72205, res. del 09/10/2013, nº LP I 72209, res. del 09/10/2013, nº LP I 72222, res. del 10/07/2013, nº LP I 71136, res. del 23/04/2014 y CSJN en Fallos 331:2889, 330:4076, 329:3890, 328:3638, 328:3018, 328:837, 327:4301, 326:4888, 326:2741, 326:1999, 313:1420, entre otras).
Adicionalmente, las medidas innovativas –como el caso de autos– son una decisión excepcional porque alteran el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, ya que configuran un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (CSJN Fallos 316:1833, 331:466, 330:2186, entre muchas otras; SCBA LP Ac 98260, res. del 12/07/2006 Juez SORIA [OP]).
3º) Establecido todo lo anterior, cabe señalar –en lo que aquí interesa– que el art. 1º del Decreto provincial nº 166/2020 dispone: “… la suspensión de los procedimientos y plazos administrativos, correspondientes a la aplicación del Código Fiscal –Ley Nº 10.397 Texto Ordenado 2011 y modificatorias– y la Ley Nº 10.707, sus modificatorias y complementarias, sin perjuicio de la validez de aquellos que, por su naturaleza, resulten impostergables a los fines de las tareas de recaudación” (el destacado me pertenece).
A su vez, el art. 2º de la mentada norma establece que la medida se encontrará vigente durante la suspensión establecida en el artículo 3º del Decreto nº 132/2020 y sus eventuales prórrogas.
En este sentido, el Decreto nº 583/2020 dictado por el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires extiende expresamente la vigencia del plazo de la suspensión dispuesta por el artículo 3º del Decreto nº 132/2020, prorrogado por los Decretos nº 180/2020, nº 255/2020, nº 282/2020, nº 340/2020, nº 433/2020 y nº 498/2020, desde el 29 de junio y hasta el 17 de julio de 2020.
Por su parte, el TFA, por medio del Acuerdo Extraordinario nº 94 resolvió: “Disponer la suspensión de términos procesales (…) desde el día 17 al 31 de marzo próximo inclusive” (el destacado me pertenece), disposición prorrogada por conducto del Acuerdo Extraordinario nº 95, en donde, en forma expresa se decidió que la suspensión: “… se extenderá automáticamente en concordancia con la prórroga del Aislamiento Social Preventivo que pudiere disponer el Poder Ejecutivo Nacional y normas que en consecuencia dicte el Poder Ejecutivo Provincial”.
Ahora bien, sin perjuicio de las disposiciones señaladas y que establecen la suspensión de los plazos administrativos, en los términos indicados, la accionante acompaña, como prueba documental, con la presentación inicial (ver el Anexo II) el “Formulario único de notificación” por conducto del cual el ente recaudador instrumenta la notificación de la Disposición Delegada SEATyS Nº 1722/20, acto administrativo recaído en el marco del expediente administrativo nº 2360-0563531/2017.
Cabe destacar que dicha notificación, tal como surge del mentado instrumento, fue perfeccionada, respecto de FORD ARGENTINA SCA, el día 26/6/2020. No puede dejar de destacarse, en este punto, que la demanda electrónica solicitando las medidas cautelares en tratamiento, recién se presentó por ante la Receptoría General de Expedientes departamental con fecha 14/7/2020 a las 17:05 hs y, tal como señala la propia representación letrada de la actora, el plazo para presentar el recurso previsto por el art. 115 del Código Fiscal por ante el TFA vencería el día 21/7/2020, es decir, que el inicio se perfeccionó sólo cuatro días hábiles anteriores al acaecimiento del evento cuya suspensión se solicita.
Ahora bien, sin perjuicio de ello, en orden a la notificación referida, también aduna el mentado acto administrativo que, en lo que aquí interesa dispone: “ARTÍCULO 4º. Hacer saber que el presente procedimiento administrativo de determinación de oficio continúa su sustanciación en el marco de las disposiciones del Decreto Provincial Nº 166/2020 (artículo 1º, última parte)”.
“ARTICULO 13. Dejar constancia que tal como lo establece el artículo 115 del Código Fiscal, Ley 10.397, TO 2011 concordantes y modificatorias, que rige en la materia, contra las disposiciones por las cuales la Autoridad de Aplicación determine gravámenes, imponga multas, recargos, liquide intereses, el agente de marras y los responsables solidarios podrán interponer dentro de los quince (15) días de notificados, en forma excluyente, uno de los siguientes recursos: Reconsideración ante la Autoridad de Aplicación o Apelación ante el Tribunal Fiscal, de conformidad con las previsiones del artículo 116 del Código Fiscal, Ley 10.397, TO 2011 concordantes y modificatorias, en el domicilio que se constituye, a los fines del presente procedimiento, por el Departamento Relatoria II, en la Avenida Mitre Nº …, … Piso –esquina …– de la localidad y partido de Avellaneda, provincia de Buenos Aires”.
“ARTÍCULO 14. Intimar por este medio al agente de marras y responsables solidarios, en los términos y con el alcance previsto en el artículo 161 incisos a) y b) del Código Fiscal Ley 10.397, TO 2011 concordantes y modificatorias, al ingreso de la deuda resultante del presente procedimiento administrativo, recargos e intereses correspondientes, dentro de los quince (15) días hábiles de efectuada la notificación legal del mismo, o desde que se notifique el rechazo del recurso de reconsideración ante el Director Ejecutivo de la Agencia de Recaudación de la provincia de Buenos Aires o del recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal, de conformidad con el artículo 92 inciso b) del Código Fiscal, Ley 10.397, TO 2011 concordantes y modificatorias. Asimismo, la multa aplicada en el precedente artículo 8º deberá ser satisfecha dentro de los quince (15) días hábiles de quedar firme la presente Disposición (artículo 67 del Cuerpo Legal citado)”.
“ARTÍCULO 15. Dejar constancia que ante el incumplimiento y la falta de presentación de la instancia a que se refiere el artículo 13 de la presente, quedará expedita la vía de Cobro Judicial por Apremio, según los artículos 104 y 168 del Código Fiscal, Ley 10.397, TO 2011 concordantes y modificatorias, emitiéndose título ejecutivo e iniciándose la acción correspondiente (art. 87 de la Disposición Normativa Serie “B” 01/2004 y sus modificatorias)”.
A su turno, la ARBA, al contestar el informe requerido en los términos del art. 23 inc. 1º del CCA, adjunta el Memorando nº 39/2020 GGTTYC producido por la Gerencia General de Técnica Tributaria y Catastral y por la Gerencia de Servicios Jurídicos Tributarios y Catastrales.
Del mentado documento surge, en forma expresa las siguientes consideraciones:
(i) que el plazo para interponer los recursos del artículo 115 del Código Fiscal –Ley Nº 10397 (t.o. 2011) y modificatorias–, entre ellos, el de Apelación ante el Tribunal Fiscal de Apelación se encuentra suspendido en atención al Decreto nº 166/2020 y sus normas complementarias.
(ii) que el procedimiento impulsado por el organismo recaudador, a los fines del dictado y la notificación de la Disposición Delegada SEATyS nº 1722/20 –al resultar impostergable por involucrar recaudación–, debió seguir su curso en aras de que acontezca la causal de suspensión establecida en el artículo 161 inc. a), primer párrafo, del Código Fiscal (t.o. 2011), para el resguardo del crédito fiscal involucrado en las actuaciones Nº 2360-0563531/2017;
(iii) que debe afirmarse que el plazo de 15 (quince) días establecido en el artículo 115 del Código Fiscal citado, se encuentra suspendido en el marco de la normativa señalada en el primer párrafo del presente.
4º) De lo expuesto antecedentemente y teniendo en cuenta el objeto de las peticiones cautelares solicitadas por la parte actora y lo expresamente afirmado por el organismo recaudador al evacuar el informe del art. 23 inc. 1º del CCA, adelanto que, la fecha de la presente, el tratamiento de los pedimentos cautelares efectuados por los actores ha devenido abstracto.
En este sentido, cabe recordar que los tribunales deben expedirse sobre los asuntos que les toca dirimir a tenor de las circunstancias existentes al momento de fallar, aunque sean sobrevinientes a la interposición del recurso o petición correspondientes (cfr. SCBA, causa C 99500, sent. del 13/2/2008, CCASM causa nº 2778, sent. del 15/12/11, entre muchas otras). Frente a la situación descripta cabe recordar que existe un principio básico que informa la labor jurisdiccional: ésta no puede ejercerse sino ante la existencia de una “causa”, un “caso” o “controversia” para utilizar los términos empleados por nuestras normas fundamentales (arts. 116 y 117, Constitución Nacional: 2, ley 27; 2, ley 48; 161, 163, 166, 172 y 174, CPBA, cfr. SCBA causa LP B 63874, sent. 27/11/2013; SCBA causa LP B 61703, sent. 14/02/2001; SCBA causa LP B 60912, sent. 27/12/2000, entre muchas otras). Ello así, toda vez que la función jurisdiccional ha sido instituida para resolver conflictos, es decir, para solucionar un efectivo choque de intereses tutelados por el derecho.
Es que, por un lado, los jueces no pueden dejar de juzgar las cuestiones que se someten a su decisión (art. 15, Cód. Civil.; doctrina artículo 171, Constitución de la Provincia) y, por el otro, no están habilitados para evacuar consultas ni para hacer declaraciones teóricas o generales, debiendo limitarse en la sentencia a resolver el “caso” que se ha sometido a su decisión (cfr. SCBA LP causa B 63874, sent. 27/11/2013; SCBA causa LP B 69134, sent. 23/07/2008, entre otras).
En razón de lo señalado, el derecho o interés de quien acciona, presupuesto del conflicto, debe subsistir al momento de dictarse la sentencia: mal podría ésta procurar componer un conflicto inexistente; de allí que los jueces están en condiciones de pronunciarse sobre el contenido de la relación procesal sólo mientras se mantenga un real interés del accionante (SCBA causa LP B 63874 sent. 27/11/2013; SCBA causa LP B 58076, sent. 22/08/2012; SCBA causa LP A 71338, sent. 27/06/2012; SCBA causa LP B 60452, sent. 21/03/2012; SCBA causa LP B 58798, sent. 07/04/2010; SCBA causa LP A 68601, sent. 14/11/2007, entre muchas otras).
En la especie, reitero, es posible advertir que las pretensiones objeto de la medida cautelar interpuesta han devenido abstractas, puesto que por conducto del Memorado nº 39/2020 GGTTYC, adjuntado por la ARBA con fecha 16/7/2020, el ente fiscal bonaerense ha exteriorizado en forma positiva, clara y concreta su postura, que resulta concordante con la de los aquí accionantes, en el sentido de que los plazos para recurrir la Disposición Delegada SEATyS Nº 1722/20 y, por consiguiente, para la ejecución de los conceptos allí determinados y las multas dispuestas, se encuentran suspendidos, agregando, además, que la notificación del mentado acto administrativo lo fue en aras de que acontezca la causal de suspensión de la prescripción establecida en el artículo 161 inc. a), primer párrafo, del Código Fiscal (t.o. 2011), para el resguardo del crédito fiscal involucrado en las actuaciones nº 2360-0563531/2017.
Cabe enfatizar, en la línea de lo ya expuesto, que: “no corresponde a los jueces dictar sentencia en los supuestos en los que la pretensión ya ha sido satisfecha o cuando la situación ocurrida ha hecho desaparecer el objeto litigioso por falta de interés de quien dedujo la acción” (SCBA causa LP B 63874, sent. del 27/11/2013) y también que: “la cuestión a resolver se torna abstracta si no existe la posibilidad de que una decisión judicial tenga algún efecto sobre los hechos del caso” (SCBA causa LP A 70045, res. del 19/02/14).
Asimismo, se ha sostenido que: “Sólo puede declararse en la sentencia la cuestión abstracta cuando la pretensión se satisface plenamente por fuera del proceso judicial y, por lo tanto, no existe posibilidad de que una decisión jurisdiccional tenga algún efecto práctico sobre los hechos del caso” (SCBA causa SN 11324, sent. del 29/05/2014), de lo contrario: “…cualquier pronunciamiento acerca del caso resultaría entonces inoficioso y, por ello, impropio de la función judicial” (SCBA causa LP B 58076, sent. 22/08/2012, SCBA causa LP B 58800, sent. 07/04/2010, entre otras).
Por lo expuesto, corresponde entonces declarar abstracta la cuestión a resolver.
No obstante, cabe advertir que, frente a la clara posición exteriorizada por la ARBA en el informe acompañado en autos, el eventual inicio de medidas o acciones tendientes al cobro de las sumas determinadas en la Disposición Delegada SEATYS nº 1722, mientras subsista la suspensión de plazos administrativos dispuesta por el art. 1º del Decreto provincial nº 166/2020 –y ccdtes.–, supondría no sólo un actuar ilegítimo a la luz de dicha normativa, sino también una inadmisible contradicción con los propios actos anteriores jurídicamente relevantes del ente fiscal (cfr. arg. CCASM, causa nº 4722, sent. del 12/9/2018). La teoría de los actos propios constituye un principio de derecho en virtud del cual se impide a un sujeto colocarse en un proceso judicial en contradicción con su anterior conducta. Con ella se obstaculiza el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas (cfr. SCBA causa L 76879 “García, Manuel c/ Tubetex S.A. s/ Accidente”, sent. del 12/11/2003; CCASM causa nº 3016, sent. del 21/05/2012, entre otras). En este contexto, “cobra vigencia un principio que, predicable en plenitud en el campo de las relaciones administrado y Administración (argto. doct. C.S.J.N. Fallos 318:1531; 1564; 1571; 329:1586; S.C.B.A. causas B. 59.953 ‘Taberner de Ávila’, sent. de 16-VI-2004; B. 64.708 ‘Iberargen S.A.’, sent. de 1-XII-2004), importa la necesidad de conductas leales, honestas y que, por tal motivo, comprometen el valor de la confianza mutua; todo ello, claro está, desde una perspectiva equilibrada que importa concomitantemente para la Administración pública el deber de ejercer sus potestades sin defraudar la confianza debida a quienes con ella se relacionan y el correlativo deber del administrado que tampoco puede actuar contrariando aquellas exigencias” (conf. Coviello, Pedro José, “La Confianza Legítima”, El Derecho, 4-V-1998) (cfr. CCAMDP causa nº C 4473, sent. de 19/12/13, consid. 3.II.2).
6º) [sic] Por último, cabe señalar, que, de acuerdo a como se resuelve la presente y lo informado por la ARBA con fecha 16/7/2020, deviene de tratamiento inoficioso el planteo cautelar formulado en subsidio consistente en la expedición de una orden a fin de autorizar la circulación de la representación letrada de los actores a fin de efectuar los trámites necesarios para ejercer la defensa de los derechos de éstos.
7º) Ahora bien, sin perjuicio que –reitero– de lo informado por la ARBA por conducto del Memorando nº 39/2020 GGTTYC y del análisis de las normas aplicables (ver consid. 3º) surge que los plazos –a los fines de la articulación de los recursos previstos por el art. 115 del Código Fiscal y en relación a la ejecución de los tributos determinados en el caso de autos y sus respectivas multas– se encuentran suspendidos, se hace saber a los peticionantes que de modificarse la situación fáctica y/o el contexto normativo tenidos en cuenta al resolver la presente, en virtud del carácter provisional de los despachos cautelares, podrá efectuarse un nuevo examen de la cuestión a pedido de parte (arg. JCA 2, causas nº 5058, res. del 13/07/15, nº 10087, res. del 24/11/16, nº 9881, res. del 14/12/16, nº 9876, res. del 06/04/17, entre muchas otras).
8º) En otro orden de ideas, sin perjuicio de cómo se resuelve la cuestión, en atención a los hechos expuestos en el escrito inicial, el contenido del acto administrativo notificado con fecha 26/6/2020 y siendo que de éste no puede extraerse –con meridiana certeza– una postura de la ARBA en el sentido de que los plazos procesales para recurrirlo por las vías previstas en el art. 115 del Código Fiscal se encuentran suspendidos (tal como en forma concluyente lo comunica la ARBA en el informe presentado en autos, cfr. art. 23 CCA) líbrese oficio a dicho organismo, por Secretaría y con copia de la presente resolución y del mentado informe, a fin de que –por intermedio del órgano que corresponda– proceda a su agregado en el expediente administrativo nº 2360-0563531/2017, a los efectos señalados en el considerando 5º último párrafo de la presente.
9º) Finalmente, razones de orden práctico y economía procesal aconsejan no imponer costas atento a la falta de sustanciación conforme el criterio plasmado por la Alzada (ver CCASM causa nº 7432, res. del 19/3/19, entre otras) a la cual me remito.
En virtud de todo lo expresado, resuelvo:
1) Declarar abstracta la cuestión a resolver.
2) No imponer costas, difiriendo la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno (cfr. consid. 9º).
3) Librar oficio por Secretaría en los términos ordenados en el considerando 8º.
Regístrese y notifíquese por secretaría a la parte actora. – Luciano Enrici.
G., M. c. Provincia de Buenos Aires (Policía) s/Medida Cautelar Autónoma o Anticipada – otros juicios
La Plata, 20 de mayo de 2020
Vistos:
Los presentes autos y el pedido de dictado de medida cautelar, de los que
Resulta:
I. Se presenta la señora Marina Fernanda Gómez, por derecho propio, con el patrocinio letrado de la Dra. Marina Mazzocchini (conf. art. 3 Res. SPL de la Suprema Corte de Justicia nro. 15/20, arts. 1, ap. 3, puntos a) último párrafo y b.3 de la Res. del mismo funcionario nro. 10/20), solicitando el dictado de una medida autosatisfactiva –con pedido de cautelar inaudita parte– contra la Provincia de Buenos Aires (Policía de la Provincia de Buenos Aires), a fin que se ordene con carácter urgente el otorgamiento de la licencia por maternidad con goce íntegro de haberes.
Relata que es Oficial de Policía de la Provincia de Buenos Aires desde el año 2015 y que vive en unión convivencial desde hace 5 años con la señora Melina Leonela Martoni, quien también se desempeña como Oficial de la misma fuerza policial.
Manifiesta que siendo deseo de ambas ser madres, se fueron alternando en la realización de tratamientos de alta complejidad a lo largo de estos años y que luego de muchos intentos, su pareja quedó embarazada.
Refiere que la transferencia del embrión se realizó el 12/9/19 mediante la técnica denominada ICSI, naciendo en un parto prematuro, el pasado 17 de abril, su hijo L., quien al tiempo de la promoción de la demanda se encontraba internado en Neonatología del Instituto Médico Platense.
Aduce que el mismo día del nacimiento del bebé, peticionó ante su empleadora –Comando Patrulla La Plata– el otorgamiento de la licencia por maternidad, dando inicio al correspondiente trámite administrativo. Empero ésta le fue denegada, concediéndose una licencia por paternidad –según refiere por tres días– que considera como discriminatoria de su condición de madre invocando la diversidad familiar contemplada en el Código Civil y Comercial de la Nación, razón por la cual promueve la presente.
Sostiene que la legislación local aplicable al caso no se encuentra actualizada conforme a los derechos emergentes de la nueva legislación de identidad de género (Ley 26.743), de matrimonio igualitario (Ley 26.618), de la diversidad familiar y de las técnicas de reproducción humana asistida (arts. 401 y sgtes., 509 y sgtes.; y 558 y siguientes del CCyCN), resultando necesario compatibilizar el régimen local a los estándares de protección que dimanan de las normas de la más alta jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico.
Cita jurisprudencia en abono a su postura, funda en derecho, ofrece prueba y solicita se haga lugar a la medida autosatisfactiva que deduce.
II. Requerido que fuera informe en los términos del art. 23 inc. 1 CCA, vencido el plazo conferido a la demandada y a petición de parte, pasan los presentes para resolver. Y
Considerando:
I. El dictado de medidas precautorias no exige un examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud; siendo la finalidad del instituto cautelar atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético (“La Ley” 1996–C–434). En tal sentido, ha sido jurisprudencia reiterada que la procedencia de las medidas cautelares, justificadas, en principio, en la necesidad de mantener la igualdad de las partes y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al pleito, queda subordinada a la verificación de los siguientes extremos insoslayables: la verosimilitud del derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, recaudos que aparecen exigidos por el art. 230 del C.P.C.C., a los que se une un tercero, establecido de modo genérico para toda clase de medidas cautelares, cual es la contracautela, contemplada en el art. 199 del C.P.C.C.. Dichos recaudos aparecen de tal modo entrelazados que, a mayor verosimilitud del derecho, cabe no ser tan exigente en la apreciación del peligro del daño y viceversa (“La Ley” 1996–B–732) cuando existe el rigor de un daño extremo e irreparable, el riesgo del fumus puede atemperarse (“La Ley” 1999–A–142).
II. Es pertinente recordar –como lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación– que cuando la medida cautelar se intenta contra la Administración Pública, es menester que se acredite prima facie y sin que ello implique prejuzgamiento de la solución de fondo, la manifiesta arbitrariedad del acto cuestionado, dado el rigor con que debe apreciarse la concurrencia de los supuestos que la tornan admisible. Y ello es así, porque los actos administrativos gozan de presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria, razón por la cual en principio ni los recursos administrativos ni las acciones judiciales mediante las cuales se discute su validez, suspenden su ejecución, lo que determina, en principio, la improcedencia de las medidas cautelares (Fallos 313:521 y 819, entre muchos otros), si bien ha de tenerse presente la atenuación de dicho criterio a partir del pronunciamiento de la C.S.J.N. en “Pustelnik, Carlos A. y otros” (Fallos 293:133).
III. Debe añadirse, por último, que en los litigios dirigidos contra la Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos de las medidas de no innovar establecidos en general en el artículo 230 del C.P.C.C., se requiere, como requisito específico que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia (LL 2001–D–65) o, expresado con el giro que emplea la Corte Suprema, resulta imprescindible la consideración del interés público comprometido (Fallos 314:1202).
IV. Dentro del limitado marco cognoscitivo que exige el despacho cautelar, debe apreciarse la concurrencia de las notas de apariencia de buen derecho que en la especie justifican su acogimiento. Ello, en el entendimiento que las medidas cautelares no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, y que el juicio de verdad en esta materia se opondría a la finalidad misma del instituto, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro de cuyos márgenes agota su virtualidad (S.C.B.A. causas B–65.434, “Kaczurak”, res. del 18–III–2003 y B–66.832 “Staricoff”, res. del 18/XI/2003; C.S.J.N., Fallos 306: 2060; 313:521; 316:2060; 318:2375; in re “Kastrup Phillips, Marta Nélida c/Buenos Aires, Provincia de y otros s/Acción de Amparo”, resolución del 11/XI/03).
V. En ese contexto, y a fin de evaluar si procede hacer lugar a la tutela cautelar requerida, corresponde analizar el primero de los presupuestos establecidos, es decir, la “verosimilitud del derecho” invocado por el peticionario (art. 22 inc. 1 a) CCA).
a. En primer lugar, es preciso destacar en cuanto a la legislación aplicable que, si bien la parte actora funda su pretensión en la ley 10.430, encontrándose la Policía de la Provincia de Buenos Aires amparada por un régimen especial, procede analizar la cuestión en el marco de la ley 13.982.
Así, en el art. 44 (modif. por ley 14814) se dispone entre las licencias especiales de que gozará el personal, las licencias por nacimiento de hijo y maternidad, quedando determinada por la reglamentación, los períodos y requisitos para cada tipo de licencia, la autoridad facultada a concederla, etc.
A su respecto, el Decreto Reglamentario nro. 1050/09 dispone en el art. 50 que “…El personal policial tendrá por los términos que en cada caso se señalan el derecho a las siguientes licencias especiales, cualquiera sea su antigüedad: […] c) Nacimiento de hijo: Se concederán al personal masculino cinco (5) días corridos de licencia por vez. El mismo derecho tendrá quien adopte un niño. […] f) Licencia por maternidad: El personal femenino tendrá derecho a una licencia con goce de haberes de ciento treinta y cinco (135) días corridos, pudiendo comenzar ésta cuarenta y cinco (45) días antes de la fecha probable de parto. Este plazo no podrá ser inferior a treinta (30) días. En los casos de nacimientos múltiples o niños prematuros la licencia se extenderá a ciento cincuenta (150) días corridos. Si se produjera la defunción fetal a partir del cuarto mes se otorgarán treinta (30) días de licencia desde la interrupción del mismo. En los casos de guarda con fines de adopción se concederá una licencia especial con goce íntegro de haberes por un lapso de noventa (90) días corridos, siempre que haya sido otorgada por autoridad judicial competente…”.
A continuación, el art. 51 precisa el modo en que estas licencias especiales serán justificadas, vgr. en el caso de la maternidad se deberá presentar certificación médica.
b. Sentado ello, no obstante la aclaración respecto a la normativa aplicable, se advierte que el régimen jurídico local no se encuentra actualizado conforme a los derechos emergentes de la nueva legislación de identidad de género (Ley 26.743), de matrimonio igualitario (Ley 26.618), de la diversidad familiar y de las técnicas de reproducción humana asistida (arts. 401 y sgtes., 509 y sgtes.; y 558 y siguientes del CCyCN).
Por el contrario, el modelo de familia patriarcal que reflejan tanto la ley 10.430 citada por la actora como el estatuto aplicable a su condición de Oficial de Policía, donde el rol de la mujer estaba destinado al cuidado y crianza de los hijos, mientras que el varón debía trabajar para proveer los alimentos, queda en evidencia al otorgar tan disímiles días de licencia a uno y otro caso.
c. Así las cosas, visto el requerimiento formulado por la actora de una licencia por maternidad –por un plazo de 90 días– y la falta de responde de la demandada, considero que el vacío legislativo en la materia sub examine no pueden constituirse como un impedimento al derecho pretendido en autos, debiéndose armonizar e integrar las normas con el resto del ordenamiento jurídico, con la finalidad de obtener una decisión justa y fundada (arts. 2 y 3 del CCyCN).
Más aún, no podemos desconocer que en el caso en análisis se encuentran involucrados no sólo derechos laborales o de la seguridad social, sino también los derechos del niño nacido, que como “interés superior” conduce a una mirada favorable a la pretensión bajo juzgamiento (arts. 36 y 39 de la C.P.B.A.; y art. 3 de la C.D.N.),
En función de ello, entiendo que la solución al caso viene dada no sólo por tratarse de personal femenino –tal como lo como expresan la primera parte del art. 43 de la Ley 10.430 y en el inc. f) del art. 50 del Dec. reglamentario–, sino que también, por vía analógica, la situación puede ser cubierta por las normas que otorgan licencia en caso de guarda con fines de adopción por el plazo 90 días.
La equiparación de la situación planteada en autos con la de la adopción, encuentra sustento en las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, toda vez que el art. 558 establece la igualdad de efectos para la filiación, sin distinguir los diferentes supuestos (por naturaleza, por técnicas de reproducción asistida o por adopción), a la par que el art. 562, establece la voluntad procreacional como fuente de filiación, independientemente de quien haya aportado los gametos.
Es que en el abanico de licencias que se encuentran previstas en las normativas citadas, la adopción es la única que contempla la protección del menor de edad por parte de quienes no son gestantes, situación en la que se encuentra la accionante.
d. Bajo tales premisas, la ausencia de una regulación expresa para el otorgamiento de la licencia pretendida, el interés superior del niño nacido prematuro, sumado al contexto de pandemia por el Covid–19 en que se encuentra nuestro país y la actividad que desarrolla la actora en las fuerzas de seguridad de la Provincia de Buenos Aires, extremos verificados en el estrecho marco de conocimiento inherente a la materia, resultan elementos suficientes para tener por acreditada la verosimilitud del derecho invocado, correspondiendo hacer lugar a la tutela requerida ordenando al Ministerio demandado, a partir de la notificación de la presente, conceder la licencia por maternidad a la Sra. Gómez, por el plazo de noventa (90) días con percepción íntegra de haberes, debiéndose descontar de dicho término los días de licencia que pudieran haberse otorgado como consecuencia del nacimiento del niño L.
Ello es así, sin desconocer que resulta imperioso, en este sentido, que la legislatura local avance en el dictado de una normativa que contemple esta nueva realidad de conformación familiar y de parentesco de un modo inequívoco, con la finalidad de evitar la reiteración de conflictos de esta naturaleza, así como la disparidad, injustificable, de soluciones que tendrían lugar ante un niño nacido en una pareja de progenitores varones o en pareja heterosexual.
VI. Por lo que al peligro en la demora se refiere, debe señalarse que el art. 22 CCA requiere la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteración o agravación de una determinada situación de hecho o de derecho; y llegado el caso también debe evaluarse si la medida suspensiva tiende a evitar perjuicios irreparables, aun cuando pudieren ser objeto de indemnización (arts. 22 y 25 inc. 1 CCA).
En el sub examine este requisito se considera ínsito en las propias circunstancias fácticas del planteo, en priorizar la protección y el bienestar del menor nacido prematuro, lo cual indudablemente requiere un pronto remedio, o dicho en términos constitucionales, de una “acción positiva” que le asegure la garantía constitucional a una “tutela judicial continua y efectiva”, máxime en tiempos de pandemia (CCALP, causas Nº 598, “Botta”, res. del 11–05–05; Nº 285, “Moreno”, res. del 16/9/04).
Por tales motivos, en tanto se advierte que la medida no puede causar perjuicio grave a la administración, corresponde hacer lugar a la tutela precautoria solicitada (arts. 22 incs. 1 ap. c] y 3 CCA).
Por ello,
Resuelvo:
1. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la señora Marina Fernanda Gómez (DNI 31.298.808, Legajo 411.107), ordenando al Ministerio de Seguridad de la Provincia de Buenos Aires que, a partir de la notificación de la presente, conceda a la agente licencia por maternidad por el plazo de noventa (90) días con percepción íntegra de haberes, debiéndose descontar de dicho término los días de licencia que pudieran haberse otorgado como consecuencia del nacimiento del niño L. (arts. 22, inc. 1 y concs. CCA).
2. Eximir a la accionante de prestar caución juratoria (arts. 24 inc. 3 y 77 inc. 1 del C.C.A. 199 y 200 del C.P.C.C.).
3. Regístrese. Notifíquese a Fiscalía de Estado y líbrese oficio al Ministerio de Seguridad provincial, en ambos casos con habilitación de días y horas y con carácter urgente (conf. Res. SCBA 386/20 y sus prórrogas, Res. 10/20, 77 inc. 1 CCA, 135 inc. 5 CPCC, 27 inc. 13 y 31 del Decreto Ley 7543/60, t.o. 1987).
D. Adolfo c. GLOVO APP 23, S. L. s/despido.
SENTENCIA En Gijón, a veinte de febrero de dos mil diecinueve
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. El día 28 de noviembre de 2018 se turnó a este Juzgado demanda presentada por D. Adolfo .
Segundo. En la demanda, dirigida contra GLOVO APP 23, S. L., se reclamaba la nulidad y, subsidiariamente, la improcedencia del despido con efectos al 19 de octubre de 2018.
Tercero. Por decreto de 10 de diciembre de 2018 se admitió a trámite la demanda, señalándose para el acto de conciliación y juicio la audiencia del 11 de febrero de 2019.
Cuarto. El día señalado tuvo lugar la vista del juicio, con el resultado obrante en autos. Tras la práctica de la prueba y una vez que las partes formularon oralmente sus conclusiones, se declararon los autos vistos para sentencia.
HECHOS PROBADOS
Primero. Por escritura elevada a pública el 9 de septiembre de 2014 se constituyó la mercantil GLOVO APP 23, S. L. Conforme al artículo 2 de sus estatutos, su objeto es la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena actuando como comisionista. Por escritura pública de 5 de agosto de 2016, entre otras cuestiones, se documenta un aumento del capital y una modificación de los estatutos sociales. El objeto social quedo definido de la siguiente manera: La sociedad tiene por objeto: (a) la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena actuando como comisionista; y (b) la realización de la actividad de intermediario en la contratación de transporte de mercancías por carretera en concepto de agencia de transporte, transitario, almacenista-distribuidor y operador logístico.
Segundo. GLOVO APP 23, S. L. gira en el mercado bajo el nombre comercial de “Glovo” desarrollando y gestionando una plataforma tecnológica mediante la que, a través de una aplicación para teléfono móvil o de una página web (en adelante “apps”), se permite a comercios locales ofertar sus productos y entregarlos al consumidor mediante un mensajero.
Tercero. GLOVO APP 23, S. L. gestiona cuatro tipos de servicios: pedido “partner”, perdido “no partner”, pedido sin establecimiento y pedido sin transacción. El primero de ellos relaciona al consumidor con un establecimiento con el que la demandada tiene un acuerdo comercial. En este caso, se giran facturas mensuales al establecimiento, de las que se descuentan los gastos relacionados con el transporte (lo que se abona al mensajero) y las comisiones con las que se financia GLOVO APP 23, S. L. Los pedidos “no partner” suponen que la empresa carece de acuerdo con el establecimiento, teniendo que abonar el mensajero el importe del producto anticipadamente, pudiendo solicitar éste una tarjeta nominal para llevar a cabo el pago. También cabe la posibilidad de que el consumidor no elija un establecimiento concreto, con lo que es el repartidor el que se encarga de buscar el comercio para adquirir y transportar el producto. Por último, cabe la posibilidad de que no se dé transacción alguna, limitándose el repartidor a transportar una mercancía de una dirección a otra.
Cuarto. Una vez hecho el pedido por el consumidor a través de una app, la plataforma asigna el pedido a uno de los repartidores, mediante un algoritmo.
Quinto. Asignado el pedido a un repartidor, éste se dirige al punto de recogida y puede permanecer en espera mientras se le entrega el pedido, rechazar el mismo o solicitar pedido en espera para realizar un segundo pedido mientras se prepara el primero. En el primer caso el tiempo de servicio empieza a contar desde que el repartidor se encuentra a un radio de 100 metros del establecimiento.
Sexto. Una vez recogida la mercancía el repartidor debe entregarla en destino finalizando el servicio cuando el usuario de la app confirma la recepción y valida que el producto ha llegado en buen estado y conforme a lo solicitado.
Séptimo. Los repartidores, también llamados “riders”, “couriers” o “glovers”, a los que la compañía trata como “colaboradores” pueden acceder a la colaboración tras superar dos entrevistas. En la primera se les explica el funcionamiento de la aplicación y la mecánica del reparto. Superada ésta, en la segunda, se les pide que acrediten el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y el desembolso de 20euros para gastos de asesoría. Admitidos, se les proporciona una dirección de correo electrónico y una contraseña y pueden comenzar a repartir.
Octavo. Para los repartidores, dos veces a la semana, se abre un periodo para elegir franjas horarias para realizar el reparto. Las franjas que se habilitan para cada uno dependen de su valoración personal. En la última versión de la app (que entró en funcionamiento, entre otras ciudades, en Gijón, en julio de 2018), denominada “Excellence 3”, la puntuación se distribuía de la siguiente manera: 35% por la eficacia, entendida tal como el porcentaje de la puntuación asignada por los consumidores en las últimas 40 entregas realizadas en modo de asignación automática frente a la manual; el 35% por el número de pedidos realizados en las últimas 72 horas de alta demanda; el 10% por el volumen total histórico de pedidos entregados, valorados porcentualmente sobre un total de 750 pedidos; el 15% por la valoración de los usuarios en los últimos pedidos evaluados (con posibilidad de escoger puntuación positiva o negativa); el 5% a partir de la valoración de los establecimientos (con idéntica posibilidad). En esta versión el repartidor puede tener penalización si no está activo en el inicio del bloque horario reservado para ofrecer sus servicios.
Noveno. Existen dos formas de aceptación de pedidos: automática -es la plataforma la que lo asigna, pudiendo ser rechazado por el repartidor- y manual -es el repartidor el que selecciona el reparto de entre los disponibles-.
Décimo. Los criterios de asignación del pedido son: (1) que el repartidor tenga activado el bloque horario, que la aplicación esté activa y se haya realizado el “check-in”, esto es, que acepte el mensaje automático que envía la aplicación una vez que entra la franja horaria preseleccionada; (2) el tipo de aceptación (automática o manual); (3) la disponibilidad (que el repartidor esté libre o bien en fase de entrega de un producto; cabe la posibilidad, estando en espera de la recepción del producto, de solicitar mediante un chat de soporte, la posibilidad de realizar un segundo pedido mientras el primer establecimiento prepara el producto) y (4) la proximidad.
Undécimo. La retribución se fija mediante una tarifa base a la que se suma el kilometraje y el tiempo de espera (los cinco primeros minutos no son retribuidos). Al consumidor se le repercute, en el precio final, tanto la comisión de GLOVO APP 23, S. L. como lo que percibe el repartidor por la transacción.
Duodécimo. Los transportistas disponen de una caja con cinchas para llevarla a la espalda identificada con la imagen corporativa de Glovo, de un soporte para la caja, de un soporte para el móvil, un cargador portátil, una bolsa térmica, una tarjeta “bankable” y de un chubasquero. Por tal material deben abonar 10 euros más IVA, así como una fianza de 60 euros en concepto de fianza que les es devuelta una vez finalizada la colaboración con la empresa siempre que el material esté en buen estado.
Decimotercero. El demandante, D. Adolfo , mayor de edad, con DNI nº … suscribió el 23 de octubre de 2017 con GLOVO APP 23, S. L. un contrato “para la realización de actividad profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente” (documento nº 1 obrante al ramo de prueba de la parte demandada).
El contrato fue registrado el mismo día. PRIMERA.- PRESTACIÓN DE SERVICIOS Objeto del contrato […] Condición de TRADE 2.1 El TRADE declara bajo su responsabilidad […] (iii) que dispone de la infraestructura productiva, los material y las herramientas propios necesarios para el ejercicio de su actividad, independientes de los de Glovo. […] Capacidad auto organizativa del TRADE y asunción del riesgo y ventura de la actividad 3.1 El/La Profesional Independiente tiene total libertad, en sentido amplio, para aceptar o rechazar la realización de un servicio. También, tiene plena libertad para conectarse a la App […] para aceptar o no un determinado recado o micro tarea. Posteriormete y una vez aceptado el recado o micro tarea en cuestión, el/la Profesional Independiente elige cómo gestionarlo, la ruta que seguir, el medio de transporte a utilizar, etc. Esto es, no recibe ninguna instrucción por parte de Glovo sobre cómo realizar, efectivamente , el recado o micro tarea. 3.2 El/La Profesional Independiente dispone de permiso de circulación y vehículo propio, cuanta con la correspondiente póliza de responsabilidad civil vigente, y asume directamente todos los gastos relacionados con el recado o micro tarea que haya aceptado […] 3.3 El/La Profesional Independiente acepta y asume el riesgo y ventura del encargo o micro tarea, y en los casos en que el recado o micro tarea incluya la compra de uno o varios productos, es éste/a quién realizará el pago para su adquisición. Asimismo, el/la Profesional Independiente responde de forma exclusiva frente al usuario de los daños o pérdidas que puedan sufrir los productos durante su transporte, salvo casos excepcionales. […] Jornada de actividad La jornada de la actividad profesional del TRADE tendrá una duración de 40 horas semanales , con la siguiente distribución:8h a 00h. Cualquier aumento de la citada duración será voluntario y a elección del TRADE. El régimen de descanso semanal y el correspondiente de los festivos aplicable será a escoger libremente por el TRADE No exclusividad El/La Profesional Independiente tiene total libertad para contratar con terceros, no estando sometido a exclusividad con Glovo. Ello, sin perjuicio de que pueda perder la condición de TRADE resolviéndose el presente Contrato, en caso de que como consecuencia del trabajo desarrollado para terceros el/la Profesional Independiente deje de percibir al menos el 75% de sus ingresos de Glovo, o se convierta en titular de establecimientos o locales comerciales e industriales y de oficinas y despachos abiertos al público, o ejerza su profesión conjuntamente con otros, en régimen societario o bajo cualquier otra forma jurídica admitida en derecho. Distintivos de la prestación de servicios […] TERCERA.- TIEMPO DE PRESTACION DE SERVICIOS Y CAPACIDAD AUTO ORGANIZATIVO […] CUARTA.- IDENTIDAD CORPORATIVA DE GLOVOAPP Y COMUNICACIONES 4.1 El/La Profesional Independiente no tiene permitida la utilización de distintivos corporativos tales como, camisetas, gorras, etc. La única excepción será el material que el Cliente le facilitará […]. 4.2 El /La Profesional Independiente no tiene permitida la utilización o uso de la imagen corporativa del Cliente, salvo autorización expresa y por escrito del mismo. Tampoco podrá utilizar la marca del Cliente en su perfil en las distintas redes sociales, bien sean éstas de carácter personal o profesional […] QUINTA.- INTERRUPCIÓN DE LA ACTIVIDAD El/La Profesional Independiente tiene derecho a interrumpir su actividad profesional durante 18 días hábiles por cada año de vigencia del presente Contrato TRADE, fijándose el periodo de interrupción de actividad por acuerdo entre éste y el Cliente con antelación suficiente. SEXTA.- INTERRUPCIONES JUSTIFICADAS DE LA ACTIVIDAD PROFESIONAL Se considerarán causas debidamente justificadas de interrupción de la actividad profesional del TRADE, en los términos de la Ley 20/2007, las siguientes: (i) Mutuo acuerdo de las Partes. (ii) Necesidad de atender responsabilidades familiares urgentes, sobrevenidas e imprevisibles. (iii) Riesgo grave o inminente para la vida o salud del TRADE. (iv) Incapacidad Temporal, maternidad o paternidad. (v) Violencia de género. (vi) Fuerza mayor. SÉPTIMA.- PREAVISO DE CESE En el supuesto de que el/la Profesional Independiente o el Cliente decidieran desistir del Contrato, deberán preavisarse por escrito con un plazo de 24 horas. En caso de incumplimiento contractual no se exigirá preaviso. OCTAVA.- EXTINCIÓN DEL CONTRATO Serán causas de extinción justificada del Contrato las establecidas en el artículo 15 dela ley 20/2007 , a saber: […] Se prevén, como causas adicionales de resolución justificada, las siguientes: (i) Interrupción de la actividad por parte del/la Profesional Independiente por un periodo temporal superior a 10 días naturales, sin haber comunicado al Cliente dicha interrupción conforme a lo establecido en la Cláusula Quinta. (ii) Interrupción de la actividad por parte del/de la Profesional Independiente debido a Incapacidad Temporal, maternidad o paternidad, o a fuerza mayor, en los términos y condiciones del artículo 16 de la Ley 20/2007. (iii) Apertura del/de los producto/s por parte del/de la Profesional Independiente, abrir las bolsas, envoltorios o recipientes en los que se encuentre el producto, o tocar o manipular los alimentos o productos de alguna forma que contravenga las indicaciones contenidas en el Anexo III al presente Contrato. (iv) Retraso continuado en la prestación del servicio, esto es 3 o más veces en el periodo de referencia de un mes, en el marco de que todo servicio debe realizarse en un tiempo inferior a 60 minutos desde que el /la Profesional Independiente acepta el servicio. (v) Realización de los servicios objeto del presente Contrato por parte del/la Profesional Independiente, de manera deficiente o defectuosa. Para ello se tendrán en cuenta, entre otros parámetros de valoración, la puntuación obtenida y/o los comentarios realizados por los usuarios sobre los Profesionales Independientes en las plataformas online. (vi) Ofensas verbales o físicas a las personas que presten servicios (bajo cualquier modalidad contractual) para Glovo, usuarios, proveedores o cualquier tercero relacionado con Glovo. (vii) Transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño de las funciones y actividades encomendadas. (viii) Constancia fehaciente de que el/la Profesional Independiente realiza comentarios negativos sobre Glovo. (ix) Cualquier otra circunstancia que implique un perjuicio económico, comercial, organizativo o reputacional para el Cliente, independientemente de la cuantía o entidad del perjuicio causado. Se considera expresamente incluida en esta previsión la no realización de la prestación del servicio contratado, por cualquier causa diferente a las previstas legalmente como de interrupción del Contrato. (x) Pérdida del permiso de circulación y/o inexistencia o no renovación del seguro de responsabilidad por uso del vehículo empleado por el TRADE para la prestación de los servicios objeto del presente Contrato. (xi) Incumplimiento de las obligaciones de estar de alta en el censo fiscal o en el régimen correspondiente de la Seguridad social, igual que la no aportación de los correspondientes justificantes de pago de las cuotas fiscales o de cotización al Cliente, en los términos establecidos en la Cláusula Décima. (xii) Pérdida de la condición de TRADE respecto del Cliente, por no cumplirse y/o no acreditarse los requisitos previstos en el artículo 11 de la Ley 20/2007 . (xiii) Por incumplimiento por parte del/de la Profesional Independiente de cualquiera de las cláusulas del presente Contrato. NOVENA.- PRECIO DEL SERVICIO 9.1 El precio quedara fijado y por escrito de forma previa y orientativa cada vez que en un usuario de GLOVOAPP solicite el servicio de un GLOVER y vendrá fijado por la distancia recorrida por el GLOVER así como el tiempo a realizar el servicio. Las variables distancia (km) y tiempo (minutos) podrán ser actualizadas por parte de GLOVOAPP con la periodicidad que estime oportuna, notificando previamente dichas modificaciones al GLOVER. A todos los precios fijados en función del servicio se les deberá sumar el IVA correspondiente. 9.2 Cuando no sea posible medir de forma previa la distancia y el tiempo que recorrerá el GLOVER debido al tipo de servicio solicitado por el usuario de GLOPOAPP, por parte de GLOVO se calculará una estimación del precio del servicio orientativo y una vez finalizado el mismo, se trasladará al GLOVER el precio final del mismo. Al precio fijado se le deberá sumar el IVA correspondiente. 9.3 Adicionalmente al precio fijado en párrafo primero anterior de la presente CLÁUSULA en función de determinadas circunstancias excepcionales que siempre vendrán fijadas y comunicadas fehacientemente por GLOVO al profesional independiente, por parte de GLOVO se calculará unas cuotas de cobertura y/o complejidad adicionales, consignando a través de GLOVOAPP una estimación del precio del servicio orientativo y una vez finalizado el mismo se trasladará al profesional independiente el precio final del mismo. 9.4 En caso de cancelación del pedido una vez el profesional independiente lo ha aceptado este tendrá derecho a percibir la tarifa base del servicio. 9.5 GLOVOAPP emitirá semanalmente o quincenalmente una factura por el importe total de los servicios de la semana en curso, más los impuestos (IVA) y deducidas las retenciones que le resulten de aplicación que será abonada por GLOVO mediante transferencia bancaria en un plazo máximo de cinco (5) días laborales desde su emisión.
Decimocuarto. El actor causó alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos el 24 de octubre de 2017, con efectos al día 1 del mismo mes.
Decimoquinto. El actor no ha desempeñado, en el último año, cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.
Decimosexto. Para el caso de estimación de la demanda, el salario a los efectos de indemnización asciende a 53,89 euros diarios.
Decimoséptimo. El 19 de septiembre de 2018 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social remitió al demandante requerimiento para que, el día 27 del mismo mes, compareciera en las instalaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, aportando diversa documentación. En el requerimiento se incluía el testo siguiente: [l] a Inspección de Trabajo y S. Social está procediendo a citar a todos los trabajadores de la empresa GLOVERS, EN ACTIVO O NO, a fin de determinar si la prestación de servicios como repartidor, es/O HA SIDO, por cuenta ajena o por cuenta propia.
Decimoctavo. El actor acudió a la cita y se realizó la actuación inspectora siguiendo los criterios elaborados por Jefatura.
Decimonoveno. El 18 de octubre de 2018 el actor recibió la siguiente comunicación por correo electrónico: Apreciado Adolfo, Mediante el presente, le comunicamos que de acuerdo con lo previsto en la cláusula séptima del contrato de prestación de servicios suscrito con Glovo y debido a la falta de profesionalidad con sus compañeros queda rescindida la colaboración con Glovo a todos los efectos en el plazo de 24 horas desde la presente comunicación. Le recordamos asimismo, que una vez sea devuelto el material abonado por su parte según contrato suscrito, le devolveremos si procede la fianza depositada por su parte tras la revisión del mismo. Atentamente, El equipo de Glovo.
Vigésimo. El 28 de noviembre de 2018 tuvo lugar ante la UMAC de Gijón acto de conciliación respecto de la papeleta presentada el 16 del mismo mes, con el resultado de “intentado sin efecto”.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Planteamiento de la cuestión Se interesa en el presente pleito la nulidad y, subsidiariamente, la improcedencia del despido que dice haber sufrido el demandante con fecha de efectos al 19 de octubre de 2018, postulando una antigüedad referida al 23 de octubre de 2017 (tras rectificar en el acto del juicio, a instancias de la parte demandada, la indicada en el hecho primero de la demanda), un salario diario a efectos de indemnización de 53,89 euros diarios y una jornada media de unas 50 horas semanales. La argumentación de la parte actora parte de considerar que, pese a que formalmente a las partes les une una relación mercantil, siendo del demandante un trabajador autónomo económicamente dependiente, lo cierto es que la misma tiene todas las notas propias de una relación laboral. Señala, así, que (1) el verdadero medio de producción es la aplicación; (2) que el sistema de puntuación supone una forma de organizar el trabajo; (3) existe una ajenidad que se traduce en que los clientes y precios los impone la plataforma, no el profesional; (4) el servicio de atención al cliente es de titularidad de la demandada; (5) los clientes son de la plataforma, no del trabajador autónomo; (6) la tarjeta de crédito la proporciona la mercantil; (7) los repartidores se publicitan con la imagen corporativa en las cajas y no se identifican ante el usuario con su nombre y (8) la facturación la lleva a cabo la empresa. Sustenta la nulidad en que el trabajador acudió a las dependencias de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para aportar documentación a instancias de este organismo, interpretando el cese contractual como una represalia por haber ejercido sus legítimos derechos laborales, en lo que supone una vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad. Subsidiariamente entiende que, como despido disciplinario, la comunicación de la empresa no reúne los requisitos formales y no se explicita cuál sea la falta de profesionalidad del trabajador. La empresa se opone a la demanda. Comienza por señalar que GLOVO APP 23, S. L. se financia con las comisiones que percibe de los comercios que surten sus productos para el reparto. Niega que se pueda hablar de nulidad de un supuesto despido habida cuenta de que el actor no procedió a la denuncia ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sino que la comparecencia del actor ante la misma se produjo en el marco de una actuación general dentro de los cometidos de ésta. Señala, al respecto, otras actuaciones inspectoras en otras provincias: así, en Valencia, en la que el procedimiento está en fase de alegaciones o en Zaragoza, donde se ha procedido a la suspensión del procedimiento por haberse presentado una demanda de oficio. Apunta a un informe de la Dirección Provincial de Barcelona que concluye con que el encuadramiento de los colaboradores de GLOVO como autónomos es correcto. Por último indica que sólo han recaído dos resoluciones judiciales en dos Juzgados de lo Social de Madrid, ambas negando el carácter de laboral de la relación entre GLOVO y sus colaboradores. Hechas esas manifestaciones la demandada sostiene que la cláusula séptima del contrato faculta a la misma para resolver el mismo con el plazo de 24 horas de preaviso, por lo que no existe despido sino una resolución contractual válidamente acordada. Por lo que respecta a la antigüedad del demandante señala que debería fijarse, para el caso de estimarse la demanda, al 23 de octubre de 2017, siendo así que es la fecha en la que comienza la actividad y se da de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, aunque la fecha de efectos de tal alta se retrotraiga al primero de mes. Pasando al examen de la concurrencia o no de las notas propias de una relación laboral, la demandada señala que el demandante tenía plena libertad para coger los servicios e incluso para desistir de los mismos, bien reasignándolos a otro colaborador, bien no haciéndolo, de lo que concluye que el mismo corría con el riesgo y ventura de la operación. En tal sentido, señaló que el demandante reasignó 101 pedidos, un total del 3,1%, por encima de la media de Gijón, que se sitúa en un 2,7%. Señala que canceló 75, esto es, un 2,3%, también superior a la media de Gijón. Denuncia también que el actor no activó en 723 ocasiones las horas que previamente había seleccionado. Indica que el actor es titular del vehículo con el que hacía los repartos, siendo así que GLOVO carece de vehículos propios. Mantiene que los descansos los fijaba el propio demandante, negando que la jornada máxima superara 60 horas, habida cuenta de que está fijada por ley. Muestra conformidad con el salario regulador para el caso de estimación de la demanda y, al respecto de la retribución, manifiesta que GLOVO confecciona facturas que son entregadas al trabajador que las valida para percibir su importe. Presta atención, en cuanto a las jornadas, a las dos maneras de medir las mismas, conforme a un informe pericial que obra a su ramo de prueba y cuyo autor ha ratificado en el juicio. Así, señala que la más beneficiosa sería medir desde que recibe el encargo hasta que lo finaliza, siendo así que la otra manera sería medir el tiempo desde que acude al establecimiento hasta que entrega el producto. En el primero de los casos, señala, el actor en 349 días de actividad, realizó una media de 4 horas y 12 minutos diarios y, en el segundo, 3 horas y 28 minutos.
Segundo. Fuentes probatorias Los hechos declarados probados se derivan de la documental obrante en autos. Han depuesto en autos tres peritos, a instancias de la demandada, cuyos respectivos informes obran en autos. D. Iván ilustró acerca de los pedidos que realizó el actor, obteniendo su información de la propia aplicación, señalando el porcentaje de rechazos y de reasignaciones y comparándolos con la media de Gijón. D. Laureano defendió el informe de auditoría de procesos en el que se detallan aspectos tales como los tipos de tareas que realizan los repartidores, el sistema de asignación de pedidos y los criterios de puntuación de los repartidores. Por último, el perito D. Lucas declaró que la mercantil demandada no tiene vehículos ni gastos relacionados con éstos, explicando también la forma de facturación. Declaró el testigo D. Mario, de cuyo testimonio poco se pudo extraer. D. Matías vino a explicar el modo de funcionar el sistema de pedidos y de asignación de franjas horarias, así como el modo de resolver las incidencias que se pudieran dar. En el mismo sentido, el testigo D. Nicolas, propuesto a instancias del actor, cuya declaración sirve más que para acreditar hechos, valorar a la luz del real desenvolvimiento de la relación, algunos de los aspectos contractuales, tal y como se razonará posteriormente.
Tercero. Naturaleza de la relación entre las partes Podemos afirmar que la piedra angular del derecho laboral como tal es la relación que surge como consecuencia del contrato de trabajo y que tiene autonomía conceptual y es distinta de otras relaciones. Y sólo si es laboral es objeto del orden jurisdiccional social. Acudimos, para saber lo que es laboral, al Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores). Así, el artículo 1 nos da las notas de la “laboralidad”, cuando manifiesta que [e] sta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Se suele identificar, partiendo de tal configuración, las siguientes características, predicables de la relación laboral: 1. Voluntariedad: la prestación de servicios (esto es, el trabajo) obedece a una decisión libre y voluntaria del trabajador. 2. Ajenidad: hay distintas teorías para explicar este concepto. Las dos principales son las que relacionan la ajenidad con los riesgos y con los frutos: 2.1. Riesgos, implica que el trabajador no asume directamente los riesgos (económicos y materiales) que se derivan de su trabajo, ya sean favorables o adversos, sino que estos se traspasan al empresario. Se suele atender también a la propiedad de los medios de producción. Este es el argumento más sólido que esgrime la empresa para defender la inexistencia de una relación laboral, siendo así que el vehículo (automóvil, moto, bicicleta) en el que se realiza el reparto es de propiedad de los recaderos que asumen los costes de adquisición, combustible y mantenimiento. Este argumento quiebra en tanto la empresa obliga a los repartidores a ceder datos relativos al vehículo y a sus permisos, así como a estar en posesión de las correspondientes licencias para su conducción. Pero en cualquier caso, nuestro análisis ha de centrarse en otra circunstancia. En un entorno tecnológico el gran aporte logístico lo supone la propia aplicación, que es de titularidad de la empresa y cuyo control ostenta ésta en exclusivo. La prestación de los servicios en tal marco sería posible sin un vehículo (el repartidor podría hacer los repartos andando o en transporte público) pero no sin la aplicación que pone en contacto a los repartidores y a los clientes. 2.2. Frutos, que considera que el resultado del trabajo es propiedad del empresario, de manera que se le atribuye directa e inicialmente a este. El fruto del reparto, entendido como el servicio, pertenece a la plataforma que gira las facturas que son validadas por el repartidor. 3. Subordinación o dependencia: supone que la prestación de servicios del trabajador se realiza dentro del ámbito de organización y dirección del empresario. La Jurisprudencia considera que este es el elemento más decisivo en la relación laboral. Una manifestación del mismo es que el empresario ostenta el poder disciplinario así como el denominado ius variandi. En el caso que nos ocupa y, pese a la esmerada redacción del contrato y la huida constante de las notas propias del contrato laboral por parte de la empresa, encontramos numerosas notas que nos ponen de manifiesto que entre los “glovers” y la empresa existe una verdadera sumisión o dependencia: existen órdenes de trabajo y procesos estandarizados de llevar a cabo el mismo que suponen que el trabajador no cuenta con la libertad propia del trabajador autónomo. Así, la fijación de una jornada de trabajo, de unos días de descanso, la previsión de casos de suspensión de la prestación de servicios. Llamativo resulta la pretendida libertad en la elección de horas o franjas horarias, que depende de un sistema de puntuación que hace que el trabajador tiene que plegarse a las exigencias empresariales si quiere configurar un horario que resulte rentable. Ello hace que la flexibilidad laboral que pretende hacer ver la empresa se convierta en una manera de hacer competir a los recaderos para lograr las mejores horas que ya no son las más compatibles con su vida personal, sino las que la empresa considera más rentables o de alta demanda. Existe un control de la realización del trabajo por los repartidores, no directo, sino a través de la propia aplicación y de sistemas de localización. Este control sirve para fijar la retribución y para repartir los servicios entre los distintos repartidores basándose en criterios de eficiencia empresarial. Otro indicio claro de esta sujeción al poder del empresario es la existencia de un régimen disciplinario. Pues no se puede llamar de otra manera a las previsiones que el “rider” debe firmar dentro del cláusula octava del contrato. Tales causas de resolución de la relación contractual guardan un paralelismo con las causas genéricas de extinción del contrato laboral por incumplimientos graves de trabajador que va más allá de las eventuales semejanzas entre figuras contractuales. La propia comunicación extintiva se delata, pues habla en términos propios de la nomenclatura del derecho laboral, llegando a calificar a los otros recaderos como “compañeros”. 4. Remuneración: la obligación principal del empresario es abonar al trabajador una remuneración o salario por su trabajo. Es cierto que, tal y como se deduce de la prueba practicada, la remuneración de los repartidores se repercute al cliente final, como no podría ser de otro modo, pero no lo es menos que la retribución la abona la demandada, tras confeccionar una factura que el repartidor se limita a validar y conforme a unos criterios fijados por la propia empresa. Ha de señalarse, por último, que la empresa aporta una imagen, siendo así que el consumidor contrata con ésta y no con el “rider” o “glover” en lo que va más allá de una mera intermediación.
Cuarto. Calificación del despido Sentado lo anterior, el cese comunicado el 18 de octubre del pasado año no puede sino considerarse un despido, por ser un cese carente de causa. Se impetra, en primer lugar, la nulidad del despido. Y ello por entenderse vulnerada la cláusula o garantía de indemnidad como proyección del derecho a la tutela judicial efectiva garantizada por el artículo 24 de la Constitución Española en consonancia con el artículo 5 c) del Convenio 158 de la OIT. Supone ésta una barrera de la que dispone el trabajador contra toda actuación del empresario que constituya una represalia por el ejercicio legítimo de los derechos laborales de aquél. Esta garantía se verifica incluso en el ámbito preprocesal, de modo que no es preciso que el trabajador haya interpuesto una demanda, sino que existen otros actos anteriores a un proceso (una papeleta de conciliación, una denuncia a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social…) que pueden determinar que se entienda conculcado el derecho fundamental al que nos referimos. La consecuencia procesal de la invocación de la garantía de indemnidad es que el trabajador debe aportar un indicio o indicios de la existencia de una represalia, desplazando al terreno empresarial la carga de acreditar la existencia de otros motivos diferentes del ejercicio de los derechos laborales para proceder a la extinción del contrato del trabajador. En el caso que nos ocupa, no existe indicio alguno. Es cierto que el actor compareció ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, pero fue a instancias de la misma y en el marco de un procedimiento de investigación cuyo propósito era el de citar a todos los trabajadores tanto en activo como los que hubieran prestado servicios en el pasado. No existe, por lo tanto, dato alguno que nos permita individualizar una conducta del trabajador que pudiera determinar una reacción empresarial en forma de represalia. Ello no obstante, debe prosperar la petición subsidiaria. Nos encontramos, tal y como ya hemos razonado, ante una relación de carácter laboral y en nuestro ordenamiento no cabe el despido sin causa. La exigencia en nuestro ordenamiento de la comunicación del despido por escrito tiene varias finalidades. Se suele hablar de las siguientes: posibilitar al trabajador la articulación de una defensa mediante el conocimiento de los hechos que se le imputan. Fijación de los términos del debate, de modo que no puede la empresa alegar en juicio cuestiones diferentes de aquellas consignadas en la comunicación extintiva. Fijación de la fecha de efectos del despido. Y por último, acreditación de la situación que da lugar al desempleo. Con relación a las dos primeras, una comunicación genérica, sin una relación circunstanciada de hechos aboca al trabajador a la indefensión, pues no puede preparar su defensa y prueba contra unos hechos que desconoce. Y es lo que sucede en el caso de autos, con una referencia vaga a la relación del actor con sus compañeros (ya hemos razonado acerca de la nomenclatura o terminología de la carta de despido que remite a la propia del Derecho Laboral). Ello nos lleva a la consideración de que el despido debe ser declarado improcedente. Para el caso de que el empresario opte por la indemnización, ésta obedecerá a los siguientes cálculos: Fecha de inicio: 23/10/2017 Fecha de finalización: 19/10/2018 Número de días: 362 Número de meses: 12 Salario bruto diario: 53,89 Resultados: Sueldo diario x meses x 2,75: 1.778,30
Sexto. Recursos De conformidad con lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación Fallo ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Adolfo, contra GLOVO APP 23, S. L., y contra el Fondo de Garantía Salarial, declarando la existencia de una relación laboral entre el actor y la mercantil GLOVO APP 23, S. L., declarando asimismo la improcedencia del despido con efectos al 19 de octubre de 2018 y condenando a GLOVO APP 23, S. L. a que, a su elección, readmita al trabajador en las mismas condiciones, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la efectiva readmisión, o le indemnice en la cantidad de 1.778,30 euros. Absolver al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente le incumban. Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo. El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº … estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias, dejando testimonio de la misma en los autos principales. Así lo pronuncio y firmo, en nombre de S. M. el Rey y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española.
Recurso de Suplicación 588/2019
2.- La demandada es la titular de la plataforma digital y sus aplicaciones informáticas que entrañan el elemento fundamental que permite el trabajo del actor como recadero, con cuya realización este contribuye a afianzar en el mercado digital la marca de la plataforma digital, la que de este modo se nutre de los ingresos económicos que obtiene, servicios aquellos por los que el demandante cobra un precio por cada recado que efectúa, en cuya fijación no tiene participación alguna, siendo, en cambio, la parte demandada quien unilateralmente decide su importe, al igual que el precio de los servicios que ofrece a los clientes finales en función de numerosas circunstancias, tales como el día de la semana de que se trate, si es festivo o no, la hora del día en que se haga el pedido, las inclemencias del tiempo, el volumen de la demanda, entre otras variables que el algoritmo se encarga de procesar en atención a los datos facilitados.
Metalúrgica Industrial S.A. c. Provincia de Santa Cruz – Resolución n° 24/2019
Buenos Aires, 14 de noviembre de 2019
Resolución C.P. N.º 24/2019 Visto:
El Expte. C.M. Nº 1464/2017 “Metalúrgica Industrial S.A. c/ provincia de Santa Cruz”, en el cual la firma de referencia interpone recurso de apelación contra la Resolución (C.A.) Nº 46/2018; y,
Considerando:
Que dicho recurso se ha presentado conforme a las exigencias formales previstas en las normas legales y reglamentarias, motivo por el cual corresponde su tratamiento (art. 25 del Convenio Multilateral).
Que la apelante, en su recurso, señala que los hechos por los cuales la Comisión Arbitral convalidó el ajuste de la provincia de Santa Cruz son totalmente diferentes a los invocados por la propia Provincia en su resolución determinativa de deuda, lo que implica, a su juicio, una clara y manifiesta extralimitación de dicha Comisión en la función que le asigna el art. 24 inc. b) del Convenio Multilateral. Dice que el fundamento de la resolución que recurre (existencia de gastos de alojamiento y traslado) se sustenta en una medida de prueba de la que MISA no fue notificada, no participó y nunca pudo cuestionar, lo cual viola también el derecho de defensa en juicio. Afirma que se trata de dos gastos absolutamente ocasionales –gastos de alojamiento y traslado– que fueron de carácter protocolar y nada tuvieron que ver con la provisión de los materiales que MISA produce. Además, dice que son gastos realizados por única vez, uno en 2013 y otro en 2015, y que no se volvieron a repetir. Por ello, sostiene que carecen de toda relevancia y eficacia para pretender que MISA deba ser considerada contribuyente de Santa Cruz por los períodos 2012 a 2016 inclusive.
Que sostiene que pese a la amplitud de informes que la Provincia solicitó a partir del dictado de la medida para mejor proveer, sólo acreditó esos dos gastos, y siendo el impuesto sobre los ingresos brutos un tributo de ejercicio, el hecho imponible únicamente se habría verificado en los dos períodos fiscales en los que tales gastos se efectivizaron. Concluye sobre este punto que, suponiendo que esos dos gastos fueran representativos de una actividad habitual desarrolla por MISA en Santa Cruz, sólo en 2013 y 2015 se habría configurado el hecho imponible, siendo improcedente por tanto pretender que deba tributar por los restantes períodos fiscales ajustados.
Que, por otro lado, aun cuando se sostuviera erradamente la existencia de esos gastos o de cualquier otro, los ingresos provenientes de la provisión de materiales a la UTE no corresponde que sean atribuidos a Santa Cruz, ya que MISA simplemente se limitó a vender y entregar los materiales en la provincia de Buenos Aires, sin que haya existido obligación alguna de parte de la firma de instalación de esos materiales o de realizar construcciones con los mismos en Santa Cruz, motivo por el cual MISA nunca tuvo la certeza de cuál era el destino final de utilización de la mercadería, pues su obligación terminaba con la entrega en provincia de Buenos Aires, debiendo asignarse los ingresos a la jurisdicción de entrega de los bienes.
Que solicita la aplicación del Protocolo Adicional. Mantiene reserva del caso federal.
Que en respuesta al traslado corrido, la representación de la provincia de Santa Cruz, en primer término, rechaza los argumentos vertidos por MISA, en tanto, la Comisión Arbitral actúo en el marco de sus facultades, y la potestad de dictar medidas para mejor proveer se encuentra reglada en el artículo 12 del Reglamento Procesal. Añade que de dicho artículo surge claramente que la Comisión Arbitral en ninguna instancia debe correr vista o poner a disposición de la accionante –MISA– las pruebas recolectadas en el contexto de las medidas para mejor proveer.
Que, por otra parte, señala que cuando se requirió información a terceros, uno de los pedidos fue que presenten nota y planilla en carácter de declaración jurada detallando fecha, Nº de factura y monto neto gravado de operaciones de venta al cliente Metalúrgica Industrial S.A. durante el período abril 2012 a diciembre 2015. En respuesta a lo requerido, se informaron y detallaron una serie de operaciones, entre las cuales figura un viaje realizado, entre otros, a nombre de personal de la firma desde el aeropuerto de la ciudad de Rosario al aeropuerto de El Calafate (FTE) en la provincia de Santa Cruz, el día martes 21/07/2015 y retorno el día domingo 26/07/2015), facturado a nombre de Metalúrgica Industrial S.A.
Que desde el momento que la empresa MISA decide realizar operaciones con Grupo lsolux Corsán y otros UTE, conocía el destino final de los bienes. La Unión Transitoria fue creada al único efecto de llevar adelante la obra en la ciudad de Río Turbio, destacándose que en la propia página web de la empresa se menciona a Grupo Isolux Corsan y otros UTE como cliente en la obra Central Río Turbio. Si bien no se trata, en este caso, de un cliente habitual, por la magnitud de la obra y el tiempo que demando la misma, no hay dudas del conocimiento pleno del destino final de los bienes, no sólo porque los mismos, por su complejidad, fueron realizados a pedido y en los términos de lo que establecían las especificaciones de la licitación pública de la que resultó adjudicataria la UTE, sino también porque en la orden de pedido establece la información del destino al decir “obra Río Turbio” y el propio directorio hace referencia a la obra en su Memoria correspondiente al ejercicio 2015. A esto se suma el gasto realizado en la jurisdicción probado y el cual no ha sido desvirtuado por MISA en su apelación. Añade que merece especial atención, en este sentido, el denominado Pedido de Obra (Nº de Pedido PT006K1000) de fecha 14.01.2015, obrante en el expediente, en el cual se detalla la descripción del trabajo encargado a MISA como “ingeniería, suministro y fabricación de todas las estructuras metálicas, columnas, pórticos principales y corta vanos, bulones, placas, anclajes, arriostramientos, correas de techo y laterales, provisión de chapas y elementos necesarios definidos en la ingeniería para la cubrición de playa de carbón (…)”. Al final del detalle, del mencionado pedido de obra, se prevé lo siguiente: “MISA dispondrá de 3 personas de manera permanente durante todo el período de montaje”. Esta simple referencia, que es parte del contrato o instrumento que vincula a las partes y regula el detalle de los servicios a proveer por MISA a la UTE, es fundamental, en cuanto contradice los dichos de Metalúrgica Industrial S.A., respecto de que “el personal de MISA nunca se trasladó a la provincia de Santa Cruz”.
Que, en definitiva, concluye que en virtud de la información de terceros recabada a través de los requerimientos realizados, quedó comprobado de forma inequívoca que el contribuyente Metalúrgica Industrial S.A. realizó al menos un gasto efectivamente soportado en la jurisdicción de Santa Cruz que otorga el sustento territorial en dicha provincia y, en adición, se encuentra probado que la empresa conocía perfectamente el destino final de los bienes. La prueba producida no fue el único y exclusivo elemento que llevó a la convicción de la existencia de sustento territorial, sino que vino a esclarecer la cuestión y justamente esa es la finalidad de las medidas para mejor proveer.
Que con relación a la aplicación del Protocolo Adicional, deja sentado que la apelante no acredita la “inducción a error” por parte de los fiscos que podrían estar involucrados a la que se refiere el artículo 2º de la R.G. (CA) 3/2007, en este caso Santa Cruz y provincia de Buenos Aires, constituyendo tal prueba una cuestión de vital importancia para la procedencia del Protocolo Adicional, ni ha acreditado la existencia de los restantes extremos exigidos por las disposiciones legales vigentes, por lo que debe ser rechazado.
Que esta Comisión Plenaria observa que no encuentra motivos que lleven a rectificar el decisorio de la Comisión Arbitral. La controversia, tal como la consideró la Comisión Arbitral, está centrada en determinar si existió en el periodo ajustado sustento territorial por parte de Metalúrgica Industrial S.A. en la provincia de Santa Cruz y la cuestión conexa respecto de la atribución de ingresos provenientes de la actividad comercializadora de la firma.
Que la apelante no logra conmover lo decidido en aquella instancia. El sustento territorial de Metalúrgica Industrial S.A. en la provincia de Santa Cruz se encuentra debidamente acreditado por medio de los gastos soportados en dicha provincia en el marco de sus operaciones; gastos por la puesta a disposición de tres personas de MISA de manera permanente durante el período de montaje de la obra, ejecutada en la provincia de Santa Cruz, los cuales constituyen erogaciones que deben considerarse soportadas en dicha provincia. A su vez, fruto de la medida de mejor proveer ordenada por la Comisión Arbitral, la provincia de Santa Cruz acreditó, en ese contexto, que personal de la apelante, perteneciente al Directorio de la firma, se alojó en un hotel situado en Río Turbio emitiendo factura “A” a nombre de MISA.
Que, siendo así, respecto a la atribución de los ingresos, los organismos de aplicación del Convenio Multilateral tienen dicho en varios de sus últimos precedentes, que cualquiera sea la forma de comercialización, el factor determinante para establecer a qué jurisdicción se deben atribuir los ingresos por venta de mercaderías, no responde al lugar físico de entrega de las mismas sino que toma importancia el lugar de destino final de los bienes, que habitualmente es el domicilio del adquirente, siempre que sea conocido por el vendedor al momento en que se concretaron cada una de las ventas, situación en este caso perfectamente conocida por la firma apelante de acuerdo a las constancias de autos (v. entre otras, orden de suministro donde se lee “Obra T006 UTE Río Turbio” fechada el 28/03/2012).
Que queda implícito que no corresponde hacer lugar tampoco a la pretendida nulidad de la resolución que plantea la firma apelante. La Comisión Arbitral, en ejercicio de la facultad conferida para dictar medidas para mejor proveer, puede requerir los elementos de juicio que juzgue necesarios para resolver la cuestión planteada, conforme el artículo 12 del Reglamento Procesal.
Que respecto a la solicitud de aplicación del Protocolo Adicional, Metalúrgica Industrial S.A. no ha cumplimentado los requisitos exigidos por la Resolución General Nº 3/2007, en particular lo establecido en su artículo 2º.
Que la Asesoría ha tomado la intervención que le compete.
Que esta resolución corresponde a una decisión adoptada en la reunión de Comisión Plenaria realizada el 12 de septiembre de 2019.
Por ello,
La Comisión Plenaria Convenio Multilateral del 18/8/77
resuelve:
Artículo 1º. No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por Metalúrgica Industrial S.A. la contra la Resolución (C.A.) Nº 46 /2018, conforme a lo expuesto en los considerandos de la presente.
Art. 2º. Notificar a las partes interesadas, hacerlo saber a las demás jurisdicciones adheridas y archivar las actuaciones. – José V. Benítez (Sec.: Fernando M. Biale).
Teodoro c. Glovo APP 23 S.L. s/derechos y reclamación de cantidad
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Los presentes autos traen causa de la demanda presentada el día 22 de febrero de 2019, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, deducida por el actor, en la que tras citar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación pertinente al caso, terminaba solicitando se dictara sentencia estimando la demanda y por la misma se avenga a reconocer su relación con la demandada como laboral con las consecuencias inherentes a la misma, y por la misma al abono de los salarios devengados que asciende a 3.803,60€ más el 10 % de lo adeudado en concepto de interés de mora, por los preceptos señalados más arriba, igualmente se les condene a las costas y honorarios tal y como establece el art. 66.3 de la LRJS.
SEGUNDO. Por decreto de fecha 5 de marzo de 2019 se acordó admitir a trámite la demanda, dando traslado a los demandados, citando a las partes para la celebración de los actos de conciliación y juicio, para el día 29 de mayo de 2019. En la fecha señalada, al no alcanzar las partes un acuerdo en el acto de conciliación, se celebró el juicio, compareciendo la parte actora que se ratificó en la demanda, solicitando sentencia acorde con sus intereses, y la demandada que formuló oposición a la misma, practicándose las pruebas que, dentro de las propuestas, fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente las partes a definitivas sus conclusiones.
TERCERO. En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales, salvo la de dictar la presente resolución dentro del plazo legalmente establecido, por la acumulación de asuntos en este Juzgado.
HECHOS PROBADOS PRIMERO. El demandante DON Teodoro , con D.N.I. nº …, suscribió con la empresa demandada “GLOVO APP 23, S.L.”, un contrato para la realización de actividad profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE), de fecha 2 de noviembre de 2018, el cual obra aportado en autos, y cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad para su incorporación a los hechos probados, dada su extensión (acontecimiento nº 48). En dicho contrato, se estipularon, entre otras, las siguientes cláusulas: “PRIMERA.- PRESTACIÓN DE SERVICIOS 1. Objeto del contrato El TRADE prestará sus servicios como mensajero independiente a través de la Plataforma a cambio de una contraprestación económica por cada recado o micro tarea realizado, abonando asimismo una tarifa a la Plataforma por el uso de la misma para la consecución de sus ingresos. El objetivo principal de dicha Plataforma es que determinadas tiendas locales de algunas ciudades del territorio español puedan ofertar sus productos a través de la misma, y en su caso, si los usuarios de la Plataforma y consumidores de las citadas tiendas locales así lo solicitan a través de la Plataforma, de forma accesoria, se intermedia en la entrega inmediata de los productos mediante TRADES. Los recados o micro tareas podrán tener naturaleza diversa, p.e. trasportar o comprar un producto, todo ello en el plazo más breve posible. El objeto de este Contrato es la realización, por parte del Profesional Independiente, de dichos recados o micro tareas como mensajero independiente con total libertad, en el marzo de las características de la actividad de Glovo. 2. Condición de TRADE 2.1 El TRADE declara bajo su responsabilidad que (i) percibe de Glovo, al menos, el 75% de los ingresos totales que percibe por rendimientos de trabajo y de actividades profesionales, (ii) que no tiene a su cargo trabajadores por cuenta ajena, ni tampoco va a subcontratar parte o toda la actividad contratada por Glovo, (iii) que dispone de la infraestructura productiva, lo material y las herramientas propias, necesarios para el ejercicio de su actividad, independientes de los de Glovo, (iv) que comunicará puntualmente y por escrito a Glovo las variaciones en la condición de dependiente económicamente que se produzcan durante la vigencia de este Contrato, (v) que no es titular de establecimiento o locales comerciales e industriales y/o de oficinas y despachos abiertos al público, y (vi) que no ejerce profesión conjuntamente con otros profesionales en régimen societario o bajo cualquier otra fórmula jurídica admitida en Derecho. (….) 3. Capacidad auto organizativa del TRADE y asunción del riesgo y ventura de su actividad. 3.1. El/La Profesional Independiente tiene total libertad, en sentido amplio, para aceptar o rechazar la realización de su un servicio. También, tiene plena libertad para conectarse a la App a través de la cual recibe la notificación de entrada de solicitud de un servicio. Una vez conectado/a la referida App, cuenta, además, con plena libertad para acertar o no un determinado recado o micro tarea. Posteriormente una vez aceptado el recado o micro tarea en cuestión, el/la Profesional Independiente elige como gestionarlo, la ruta que seguir, el medio de transporte a utilizar, etc. Esto es, no recibe ninguna instrucción por parte de Glovo sobre cómo realizar, efectivamente, el recado o micro tarea. 3.2. El/La Profesional Independiente dispone de permiso de circulación y vehículo propio, cuenta con la correspondiente póliza de responsabilidad civil vigente, y asume directamente todos los gastos relacionados con el recado o micro tarea que haya aceptado. Glovo, única y exclusivamente, facilitará al/a la Profesional Independiente la tenencia de determinado material, en los términos y bajo el coste económico establecido pro Glovo en cada momento y de acuerdo con el contenido del Anexo I al presente, siendo decisión del/ de la Profesional Independiente proceder o no a su tenencia. 3.3. El/La Profesional Independiente acepta y asume el riesgo y ventura del encargo a micro tarea, y en los casos en que el recado o micro tarea incluya la compra de uno o varios productos, es éste/a quien realizará el pago para su adquisición. Asimismo, el/la Profesional Independiente responde de forma exclusiva frente al usuario de los daños o pérdidas que puedan sufrir los productos durante su transporte, salvo casos excepcionales. En este sentido, las Partes reconocen de forma expresa que Glovo es una empresa independiente cuya actividad se circunscribe a la posibilitación de que determinadas tiendas locales de algunas ciudades del territorio español puedan ofertar sus productos a través de la misma, y en su caso, si los usuarios de la Plataforma y consumidores de las citadas tiendas locales así lo solicitan a través de la Plataforma, de forma accesoria, intermedia en la entrega inmediata de los productos a través de su plataforma online. Glovo no asume responsabilidad alguna derivada de la información proporcionada por los Profesionales Independientes, ni tampoco por los daños o pérdidas que eventualmente pudieran sufrir los usuarios por incumplimiento del presente contrato de TRADE. Tampoco responde de ningún daño, personal o material, que pudiera sufrir el/la Profesional Independiente durante la realización de los pedidos, quién debería suscribir un seguro de responsabilidad civil tan amplio como considere, a tales efectos. 4. Jornada de actividad La jornada de la actividad profesional del TRADE tendrá la duración que considere oportuna en virtud de su capacidad auto organizativa. El régimen de descanso semanal y el correspondiente de los festivos aplicable será a escoger libremente por el TRADE. 5. No exclusividad El/la Profesional Independiente, tiene total libertad para contratar con terceros, no estando sometido a exclusividad con Glovo (…). 6. Distintivos de la prestación de servicios. 6.1 (…) El/ La Profesional Independiente tiene absoluta libertad para organizarse, velando porque el tiempo de realización del encargo sea lo más reducido posible…. (…) TERCERA.- TIEMPO DE PRESTACION DE SERVICIOS Y CAPACIDAD AUTO ORGANIZATIVA …3.2 El/La Profesional Independiente realizará el servicio de transporte pro la ruta, itinerario, procedimiento o medio de transporte que a su juicio sea más apropiados para llevar a cabo la ejecución del recado o micro tarea de la mejor manera posible, empleado el grado de diligencia adecuado. (….) CUARTA.- IDENTIDAD CORPORATIVA DE GLOVOAPP Y COMUNICACIONES 4.1 El/La Profesional Independiente no tiene permitida la utilización de distintitos corporativos tales como camisetas, gorras, etc. La única excepción será el material que Glovo le facilitará…. (….) 4.3 Las comunicaciones entre el/la Profesional Independiente y Glovo se realizarán proferentemente vía e-mail en la dirección que se facilite por cada una…. QUINTA.- INTERRUPCION DE LA ACTIVIDAD El/La Profesional Independiente tiene derecho a interrumpir su actividad profesional durante 18 días hábiles por cada año de vigencia del presente Contrato TRADE, fijándose el periodo de interrupción de actividad por acuerdo entre éste y Glovo, con antelación suficiente”. En la cláusula sexta del contrato se establecían unas causas debidamente justificadas para la interrupción de la actividad profesional del TRADE, que debía comunicar a la empresa lo antes posible. En la cláusula octava, como causas de extinción justificada del contrato, las establecidas en el artículo 15 de la Ley 20/2007. “NOVENA.- PRECIO DEL SERVICIO 9.1 El precio quedará fijado y por escrito, de forma previa y orientativa cada vez que un usuario de GLOVOAPP solicite el servicio de un GLOVER y vendrá fijado por la distancia recorrida por el GLOVER así como el tiempo en realizar el servicio, el GLOVER siempre tendrá la potestad de aceptar o rechazar el pedido en función del precio ofertado por el servicio a través de la Plataforma. La variable (km) y tiempo (minutos) podrá ser actualizadas por parte de GLOVOAPP con la periodicidad que estime oportuna, notificando previamente dichas modificaciones al GLOOVER… (….) 9.5 GLOVO tendrá derecho a percibir del Profesional Independiente, una contraprestación en concepto de uso de la Plataforma por importe de 2 €, al que se le deberá sumar los impuestos indirectos. 9.6 El Profesional independiente podrá instar a la Plataforma para que emita las facturas por cuenta de éste, siempre bajo la supervisión y autorización del TRADE que dará su conformidad para ello y de acuerdo con la relación de servicios que haya realizado a través de la plataforma. De acuerdo con lo anterior GLOVOAPP emitirá semanalmente o quincenalmente una factura por cuenta del TRADE por el importe total de los servicios que haya ofrecido a través de la Plataforma, más los impuestos que en su caso se devenguen y deducidas las retenciones que le resulten de aplicación. La factura deberá ser abonada por GLOVO mediante transferencia bancaria en un plazo máximo de cinco (5) días laborales desde su emisión. 9.7 GLOVOAPP emitirá semanalmente o quincenalmente una factura por el uso de la Plataforma que se descontará del precio que deba abonar al TRADE por los ingresos que haya percibido a través de la Plataforma”.
SEGUNDO. El demandante se dio de alta en el R.E.T.A. con fecha de efectos del día 7 de noviembre de 2018, (acontecimiento nº 92), y en el Censo de empresarios, profesionales y retenedores, en la actividad de mensajería, recadero y reparto el día siguiente, fecha en que inició su actividad (acontecimiento nº 84).
TERCERO. La empresa “GLOVO” se constituyó mediante escritura pública otorgada en Barcelona el día 9 de septiembre de 2014. De acuerdo con el artículo 2 de sus Estatutos, la sociedad tenía por objeto la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena actuando como comisionista (acontecimiento nº 41) En Junta General extraordinaria de la sociedad, celebrada el día 14 de junio de 2016, se adoptó, entre otros, el acuerdo de ampliar su objeto social, que quedó fijado como sigue: “La sociedad tendrá por objeto: (a) la explotación de aplicaciones informáticas de servicios de recadero con facultad de adquisición de bienes por cuenta ajena actuando como comisionista; y (b) la realización de la actividad de intermediario en la contratación de transporte de mercancías por carretera en concepto de agencia de transporte, transitario, almacenista-distribuidor u operador logístico” (acontecimiento nº 42).
CUARTO. La empresa demandada es una compañía tecnológica cuya actividad principal es el desarrollo y gestión de plataforma tecnológicas mediante la que, a través de una aplicación móvil o de una web (APP), se permite a comercios locales ubicados en las principales ciudades de España, Italia, Francia, Portugal, Brasil, Argentina, Perú, Chile y Bolivia, ofertar sus productos a través de la APP, y en su caso, si los consumidores finales de los citados comercios locales así lo solicitan a través de la APP, GLOVO puede intermediar de forma accesoria en la entrega de los productos al consumidor final. De esta forma, GLOVO cuenta con una plataforma mediante la cual diferentes comercios locales, con los que GLOVO puede mantener o no un acuerdo comercial por el uso de la plataforma, ofrecen una serie de productos y servicios. El consumidor final tiene la posibilidad de solicitar la adquisición de productos y servicios de estos comercios mediante el mandato que confiere a un tercero al solicitar un pedido a través de la plataforma, en cuyo caso GLOVO actúa como mero intermediario y, por lo tanto, no asume responsabilidad alguna sobre la calidad de los productos o la correcta prestación de los servicios ofrecidos directamente por los comercios ni por dichos terceros. En definitiva GLOVO es una plataforma de intermediación “on demand” a cuatro bandas, en la que GLOVO (plataforma) facilita el contacto entre la persona que solicita un servicio consistente en recado o en una compara (usuario de la APP), los comercios y tiendas locales capaces de proveer el producto (establecimientos), y los transportistas (repartidores), que ofrecen el servicio de reparto y lo llevan a cabo de acuerdo con el mandato que les confieren los usuarios de la APP (informe pericial, acontecimiento 77).
QUINTO. Tras suscribir el contrato, la empresa demandada puso a disposición del actor determinado material de su propiedad, en concreto: una caja de plástico de color amarilla para la bicicleta con el logotipo de la empresa, un soporte para la caja y para el móvil, un cargador portátil para el móvil, una bolsa térmica, un tarjeta Bankable y un chubasquero que no lleva ninguna identificación de la empresa, material que debía devolver en caso de cese de su actividad con la empresa. El trabajador por todo ello hizo entrega de una fianza por importe de 65 euros, que le sería reintegrada cuando devolviera el material. Para la prestación de servicios el demandante utilizaba una bicicleta y un teléfono móvil de su propiedad, asumiendo todos los gastos derivados de su uso (hechos no controvertidos).
SEXTO. La gestión de los pedidos por los clientes se realiza a través de la APP, introduciendo los siguientes datos: el producto solicitado, así como la dirección de entrega y la de recogida. Con estos datos, la plataforma clasifica internamente el pedido, selecciona un establecimiento si es necesario, y asignaba al repartidor mejor ubicado para que recoja los productos y los entregue en el destino final. El demandante, como el resto de trabajadores, para realizar los recados o pedidos que previamente le ofrecía la empresa, lo hacía mediante un sistema en que previamente había reservado la franja horaria en la que deseaba trabajar. Para la reserva de la franja horaria, el sistema es el siguiente: dos veces a la semana se abren en la plataforma los bloques de horarios de servicio, los lunes entre las 16 horas y las 20 horas, los bloques horarios del periodo comprendido entre el jueves y el domingo de esa semana, y los jueves en el mismo horario, los del periodo comprendido entre el lunes y el miércoles de la semana siguiente, realizándose en ambos casos de manera progresiva cada diez minutos, incrementando el número de repartidores que pueden acceder a la plataforma para la reserva de bloques horarios, de manera que queda abierto para todos a partir de las 20 horas ya sea del lunes o del jueves y hasta la fecha de inicio del servicio. La asignación del periodo de selección para cada repartidor, es decir, la primera franja de 10 minutos a partir de la cual el repartidor ya tiene la plataforma disponible para acceder a la selección de los bloques horarios deseados, depende de su valoración, que se corresponde con su ranking de excelencia, de tal forma que los que tienen mejor valoración pueden acceder antes a la plataforma. Por orden de reserva, los bloques horarios se van llenando hasta el límite de capacidad preestablecido, y cuando llega al máximo de repartidores activos en un determinado bloque horario, el bloque en cuestión queda deshabilitado para nuevas reservas. El sistema de puntuación de los repartidores en base al cual se establece la prioridad para acceder a la asignación de pedidos, versión excellence 3, parte de que la puntuación a los mismos está comprendida entre 0 y 100 puntos, que se obtiene con la suma porcentual de varios aspectos: el 35% de la puntuación se basa en la eficacia, entendiendo por tal el porcentaje de las últimas 40 órdenes, puntuadas por el usuario de la APP, el 35% por el número de pedidos entregados en las últimas 72 horas de alta demanda en la ciudad (conocidas como diamond hours), el 10% de puntuación a partir del volumen total de histórico de pedidos entregados, valorados porcentualmente sobre un total de 750 pedidos, el 15% a partir de la valoración de los usuarios de la APPP (costomber rating), en los últimos 40 pedidos evaluados y el 5% a partir de la valoración de los establecimientos. En este sistema de puntuación, solo se produce penalización cuando el repartidor no ha realizado el check-in en el inicio del bloque horario reservado para ofrecer sus servicios como repartidor. En lo que respecta al método de asignación de repartidores, el algoritmo de GLOVO para la asignación de pedidos a repartidores con el tipo de asignación en modalidad automática (AA) sigue una función de coste-beneficio, que tiene por objeto minimizar tanto la distancia a recorrer como el tiempo de entrega de los pedidos. Es decir, para cada unión posible de un pedido con un repartidor en asignación automática, el algoritmo buscará la combinación óptima de parejas (entendidas como pedido y repartidor) que minimice la suma de costes de la red. El algoritmo efectúa la correlación de estas combinaciones cada minuto para minimizar el tiempo de gestión. Cuando el procedimiento de búsqueda de la combinación de parejas pedido-repartidor (modo AA) ha finalizado y aún quedan pedidos por asignar, el algoritmo abre los pedidos pendientes al resto de repartidores (mediante aviso en la APP), permitiendo su aceptación en modo manual (MA). En este caso, no se calcula ninguna función de coste sino que el repartidor tiene la opción de aceptar libremente cualquier pedido que quede disponible, seleccionándolo en la APP como indicación de que desea realizar esa entrega. Una vez que se asigna un repartidor al pedido, si el pedido no está preparado en el momento que llega a la dirección de recogida, puede permanecer en espera hasta que el producto esté listo para el envío, en cuyo caso el tiempo de espera lo contabiliza dentro del servicio de transporte, o rechazar el pedido. Si recoge el producto, el repartidor se dirige a la dirección de entrega para entregarlo al usuario de la APP, recibiendo una contraprestación por el servicio realizado, consistente en un importe fijo, además de una compensación, en su caso, por el tiempo de espera, y un abono por la distancia recorrida. Una vez recibido el pedido, el usuario de la APP confirma la recepción y que el producto ha llegado en buen estado, y de no ser así puede ponerse en contacto con el establecimiento. Al final de cada día, los repartidores reciben un reporte con los pedidos realizados a modo de albarán que se utiliza después para confeccionar las facturas por los servicios realizados (informe pericial acontecimiento nº 77).
SÉPTIMO. La empresa demandada solo factura las comisiones devengadas al establecimiento, que a su vez factura el producto consumido, delivery fee, y las posibles incidencias al consumidor final, y el cliente o consumidor final paga el total de lo facturado al establecimiento. GLOVO es quien cobra del cliente final a través de la aplicación el total facturado por el establecimiento y en nombre suyo, y que deberá pagar al establecimiento, y luego paga lo cobrado por el cliente final, al establecimiento, menos las comisiones pactadas (informe pericial, página 8, acontecimiento nº 79).
OCTAVO. El sistema de retribución el actor, consistía en que cobraba una tarifa base por pedido, previamente establecida, de 1,85 euros, más otra cantidad por kilometraje a razón de 50 céntimos, además de una compensación, en su caso, por el tiempo de espera (testifical de Dª Ángela). El cobro de los servicios por el trabajador se realizaba girando a la empresa factura de los mismos quincenalmente, correspondiente al periodo junto con el I.V.A. Estas facturas eran confeccionadas por la empresa GLOVO, que se las remitía al trabajador para su conformidad, para después abonárselas mediante transferencia.
NOVENO. En el año 2018, la facturación recibida por la compañía “GLOVO” por los servicios prestados por el actor, ascendió a la suma de 1.473,35 euros, I.V.A. incluido, no existiendo en la contabilidad de la empresa ninguna factura pendiente de cobro por el actor (informe pericial, acontecimiento nº 79 ). En las facturas emitidas por el actor, del total facturado, se descontaba el resultado de los ajustes por el uso de la tarjeta, el efectivo recibido del cliente y ajustes administrativos. Las facturas emitidas por el trabajador frente a la empresa fueron las siguientes (acontecimientos 51 a 56): Nº FACTURA FECHA TOTAL A FACTURAR TOTAL AJUSTES TOTAL A PERCIBIR NUM001 11/11/2018 282,66 € 87,37 € 195,29 € 2018-000001 25/11/2018 440,69 € 40,53 € 400,16 € NUM002 09/12/2018 478,33 € 2,41 € 475,92 € NUM003 23/12/2018 234,16 € 10,47 € 223,69 € NUM003 06/01/2019 37,52 2,42 € 35,10 €
DÉCIMO. En cada una de las facturas emitidas, se deducía la suma de 2,42 euros en concepto de pago por el uso de la plataforma.
UNDÉCIMO. De acuerdo con los datos que constan en el Sistema de Gestión de la Plataforma, al identificador 8436975, que era el asignado al demandante, en el periodo comprendido entre el 2 de noviembre y el 27 de diciembre de 2018, le constan 35 cambios de estado de activación/desactivación, de la asignación automática de pedidos, un total de 73 encargos reasignados, 4 encargos cancelados, y 45 franjas horarias para las que se inscribió y después no se registró a su inicio. El tiempo de servicio empleado por el actor en el periodo indicado, computado en los días activos el tiempo transcurrido desde el momento de la asignación hasta el de la entrega, fue el siguiente: MES TIEMPO DE SERVICIO DIAS ACTIVOS PROMEDIO 11/2018 55:34:19 26 2:08:15 12/2018 33:54:11 19 1:47:04 Total 89:28:30 45 1:59:18 (página 12 del informe pericial acontecimiento nº 44).
DUODÉCIMO. Durante el tiempo en que el demandante realizaba su actividad, estaba localizado a través de un geolocalizador GPS, con el que se registraban los kilómetros que recorría en cada servicio, pudiendo elegir libremente la ruta a seguir para cada encargo DÉCIMO TERCERO. Para la prestación de servicios, el demandante utilizaba una bicicleta y un teléfono móvil de su propiedad, haciéndose cargo de los gastos derivados de su mantenimiento. DÉCIMO CUARTO. El demandante causó baja en el R.E.T.A. con fecha de efectos del día 11 de enero de 2019 (acontecimiento 93).
DECIMO QUINTO.- El día 14 de enero de 2019, el demandante remitió un correo electrónico a la responsable de la empresa Ángela, comunicando que necesitaba darse de baja. La destinataria le contestó por correo electrónico ese mismo día, haciéndole saber que quedaba rescindida la colaboración con la empresa a todos los efectos, en el plazo de 24 horas desde esa comunicación (acontecimiento nº 58). DÉCIMO SEXTO. El demandante formuló ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Salamanca, escrito de denuncia en fecha 8 de enero de 2019, alegando que le habían obligado a firmar un contrato de trabajador económicamente dependiente, y que se sentía un falso autónomo (acontecimiento 111).
DÉCIMO SÉPTIMO. En el B.O.E. de 29 de marzo de 2019, se publicó la Resolución de 19 de marzo de 2019, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registran y publican los acuerdos de modificación y prórroga del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de Hostelería. El Convenio colectivo provincial de Hostelería de Salamanca se publicó en el B.O.P. de 21 de diciembre de 2016. El Convenio colectivo para las actividades de comercio en general de Salamanca y provincia se publicó en el B.O.P. de 12 de noviembre de 2018.
DÉCIMO OCTAVO. El actor formuló dos papeletas de conciliación ante el SMAC los días 9 y 10 de enero de 2019, ambas en reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, celebrándose los actos de conciliación el día 24 de enero siguiente, con el resultado en ambos casos de sin efecto (y el día 10 de enero siguiente (documentos nº 3 y 4 acontecimiento nº 3).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Los hechos declarados probados resultan de la prueba documental aportada por las partes y que ha sido debidamente relacionada, así como de la prueba de interrogatorio de testigos y las periciales practicadas en el acto del juicio y valoradas conforme a las reglas de la sana crítica, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la L.J .R.S.
SEGUNDO. A través de la demanda origen del presente procedimiento, el demandante ejercita de forma acumulada, por un lado una acción encaminada a que se reconozca que la relación que mantuvo con la demandada es de naturaleza laboral, y por otro una acción de reclamación de las cantidades que se alegan como adeudadas derivadas de dicha relación. La empresa demandada en el acto del juicio formuló oposición, invocando la falta de acción del demandante por cuando solicita la declaración de laboralidad de una relación que ya se ha extinguido, y en lo que respecta al fondo del asunto niega la existencia de relación laboral entre las partes, al tratarse de un contrato de trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE). Respecto de la falta de acción invocada, hay que decir, que la relación que unía a las partes, y sobre cuya calificación se entrará a analizar más adelante, finalizó en fecha 15 de enero de 2019, después de que el demandante comunicara a la empresa su voluntad de poner fin a la misma, y de que esta le contestara que la relación quedaba rescindida con efectos de la indicada fecha. Sin embargo, el demandante había iniciado ya la pretensión encaminada a que se reconociera la existencia de relación laboral, a través de una primera papeleta de conciliación ante el SMAC presentada el día 9 de enero de 2019, es decir, cuando la relación con la empresa estaba aun viva, aunque no así cuando se formuló la demanda ante el Decanato que fue el 22 de febrero de 2019. En todo caso, y atención a la pretensión ejercitada, que no es una acción de despido, sino de reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, en tanto no prescriba la acción encaminada al reconocimiento de tales derechos, lo que en este caso no ha ocurrido, el demandante dispone de acción para reclamar su derecho, por lo que no puede apreciarse como excepción procesal la falta de acción invocada.
TERCERO. La controversia sobre la que versa el presente procedimiento se centra en determinar la naturaleza jurídica de la relación que vinculaba a las partes, y determinar si se trata de una relación laboral en los términos del artículo 1.1 del E.T. Dicho precepto la define como la que existe entre una persona que voluntariamente presta sus servicios retribuidos, el trabajador, por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Estamos en este caso ante una nueva realidad, derivada de la reciente y creciente irrupción en el mercado de las llamadas plataformas digitales, que permiten la relación virtual entre consumidor y prestador de servicios, lo que ha dado lugar a una nueva configuración del trabajo, muy alejada del modelo tradicional. Ello ha originado, que sobre la cuestión aquí planteada, haya habido pronunciamientos judiciales, de órganos de instancia, en sentido dispar, a la hora de dar respuesta a esta situación, y a la calificación jurídica que merece. Volviendo al punto de partida, esto es, al concepto de relación laboral, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2012, recurso 536/2012, resume la doctrina existente sobre esta cuestión. Señala esta sentencia: “1.- Desde siempre ha mantenido esta Sala que es imposible desconocer que la línea divisoria entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [ejecución de obra; arrendamiento de servicios; comisión; relación asociativa, etc.], regulados por la legislación civil, o mercantil en su caso, no aparece nítida, ni en la doctrina científica y jurisprudencial, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. En igual forma que el casuismo de la materia, obliga a atender a las específicas circunstancias de cada caso concreto, porque cuando se trata de calificar la relación jurídica que haya vinculado a las partes litigantes, para decidir si en ella concurren las notas definitorias de la laboral, previstas en el art. 1 ET, es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso con el fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia SSTS 27/05/92 -rcud 1421/91 -; 06/03/02 -rcud 1367/01 -; 28/10/04 -rcud 5529/03; 20/03/07 -rcud 747/06 -; y 31/01/08 -rcud 3363/06 -), porque es un lugar común en las resoluciones judiciales que versan sobre la calificación del contrato en virtud del cual se prestan unos servicios, que con el mismo contenido, pueden derivarse de un contrato de trabajo o de un arrendamiento de servicios del art. 1544 CC, de forma que la “diferencia ha de encontrarse en las circunstancias concurrentes, en la relación que une a las partes y en el desarrollo y contenido de la relación, siendo indiferente la denominación que los interesados hubieren dado a su contrato” ( SSTS 17/06/10 -rcud 3847/09 -; y 03/05/11 -rcud 2228/10 -). Y ello es así, porque la configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el CC no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, “al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente” [ STS 07/06/86 Ar. 3487]. A lo que se añade que “en efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un “precio” o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral” (así, la STS 09/12/04 -rcud 5319/03 -, que inicia la doctrina y que ha sido reproducida últimamente en las de sentencias de 15/05/09 -rcud 3704/07 -; 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09 -; y 29/11/10 -rcud 253/10 -). 2.- Asimismo hemos afirmado que aunque el art. 1.1 ET “no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximas” (STS 11/03/05 -rec. 2109/04 -) y que la dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajeneidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contratos (recientes SSTS 03/05/05 -rec. 2606/04 -; 11/03/05 -rec. 2109/04 -; 27/11/08-rcud 3599/06 -; 18/03/09 -rcud 1709/07 -; y 09/07/12 -rcud 2859/11 -), siendo la proyección acumulada de indicios de una y otra sobre la relación concreta que se analiza la que permite la calificación, según técnica utilizada por la Sala en múltiples supuestos (así, por ejemplo, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -), porque tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales (nuevamente, STS 09/12/04 – rcud 5319/03 – 15/05/09 -rcud 3704/07-; 23/11/09 -rcud 170/09-; 20/07/10 -rcud 3344/09-; y 29/11/10 -rcud 253/10-. Y las muchas que en ellas se citan). 3.- En todo caso es obligado poner de manifiesto el significado de aquellas notas esenciales del contrato de trabajo, recordando -con reiteración de lo indicado en el anterior apartadoque la dependencia ha de ser entendida como situación del trabajador sujeto, aun en forma flexible y no rígida, ni intensa a la esfera organicista y rectora de la empresa (así, SSTS 29/12/99 -rcud 1093/99 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 -rcud 2830/09 -) y que la ajenidad consiste en la cesión anticipada de los frutos o de la utilidad patrimonial del trabajo del trabajador al empleador (así, SSTS 20/10/90 -rec. 57/90 -; 29/01/91 -rec. 802/90 -; 16/03/92 -rec. 1105/91 -; 17/11/04 -rec. 6006/03 -; y 11/03/05 -rec. 2109/04 -), que a su vez asume la obligación de pagar el salario con independencia de la obtención de beneficios (STS 12/02/08 -rcud 5018/05 -; 16/07/10 -rcud 3391/09 -; 19/07/10 -rcud 2233/09 -; y 19/07/10 – rcud 2830/09-). Y también hemos afirmado que tanto la dependencia como la ajenidad se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, de ahí que frecuentemente se recurra para su identificación a hechos indiciarios de ellas, que son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales ( SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 -, 12/02/08 -rcud 5018/05 -; 22/07/08 -rcud 3334/07 -; 27/11/08 -rcud 3599/06 -; y 18/03/09 -rcud 1709/07 -). 4.- Finalmente no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador”. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones (SSTS 09/12/04 -rcud 5319/03 -, 27/11/08 -rcud 3599/06 -, 23/11/09 -rcud 170/09 -; 20/07/10 -rcud 3344/09; 29/11/10 -rcud 253/10 -. Y las muchas precedentes que en ellas se citan).
CUARTO. Partiendo de la doctrina que ha sido expuesta, procede analizar la situación existente en el supuesto aquí enjuiciado, ya que como dicha doctrina pone de manifiesto, ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso, con independencia de la denominación dada por los interesados. Tal y como consta en la relación de hechos probados y se evidencia con la prueba practicada, resulta que el demandante suscribió con la empresa demandada “GLOVO APP 23, S.L.”, un contrato para la realización de actividad profesional y lo hizo bajo la modalidad de trabajador autónomo económicamente dependiente (TRADE), en virtud del cual el demandante prestará sus servicios como mensajero independiente a través de la Plataforma, a cambio de una contraprestación económica por cada recado o micro tarea realizada, abonando asimismo una tarifa a la Plataforma por el uso de la misma para conseguir sus ingresos. El objetivo principal de dicha Plataforma es que determinadas tiendas o locales puedan ofertar sus productos a través de la misma, y en su caso, si los usuarios de la Plataforma y consumidores de las citadas tiendas o locales así lo solicitan, a través de la Plataforma, de forma accesoria, se intermedia en la entrega inmediata de los productos mediante los TRADES. En dicho contrato se especificada de forma detallada y separada las obligaciones de ambas partes, así como otros extremos relativos a la forma de prestación de los servicios. Como pone de manifiesto la doctrina jurisprudencial antes mencionada, la calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual, y de las prestaciones que constituyen su objeto. Ello supone que con independencia de la denominación que se de por las partes, ha de estarse a la realidad material que ha derivado de la relación contractual. A la vista del relato de hechos probados resulta que en este caso la prestación de servicios por el actor se ha venido realizando en la forma expresamente pactada en el contrato suscrito, ajustándose a los clausulados del mismo. La empresa demandada es una compañía tecnológica cuya actividad principal es el desarrollo y gestión de plataformas tecnológicas, en creciente auge en nuestro entorno, mediante las que, a través de una aplicación móvil o de una web (APP), se permite a comercios locales ofertar sus productos a través de esa APP, de manera que si los consumidores finales de los comercios locales así lo solicitan, utilizando esa APP, la empresa lo que hace es intermediar en la entrega de los productos del comercio, al consumidor final. Es decir, que “GLOVO” es una plataforma de intermediación a cuatro bandas, y a través de la plataforma facilita el contacto entre la persona que solicita un servicio consistente en recado o en una compra, que es el usuario de la APP, con los comercios y tiendas locales que venden el producto, a través de los transportistas o repartidores, que ofrecen el servicio de reparto y lo llevan a cabo de acuerdo con el mandato de los usuarios de la APP. Para llevar a cabo tal actividad empresarial, “GLOVO” suscribe contratos con los repartidores, como el aquí demandante, a través de un contrato de autónomo TRADE. El artículo 11 de la Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del trabajador autónomo, los define en los siguientes términos: “1. Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere el artículo 1.2.d) de la presente Ley son aquéllos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominante para una persona física o jurídica, denominada cliente, del que dependen económicamente por percibir de él, al menos, el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales. 2. Para el desempeño de la actividad económica o profesional como trabajador autónomo económicamente dependiente, éste deberá reunir simultáneamente las siguientes condiciones: a) No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes. (…)b) No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente. c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente. d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente. e) Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla”. La regulación de la figura del trabajador autónomo económicamente dependiente, se plantó con la necesidad de prevenir la posible utilización indebida de dicha figura, y por eso la intención del legislador al regularla, fue la de eliminar las zonas fronterizas grises entre las tres categorías de TRADE, el autónomo clásico y el trabajador por cuenta ajena. Por ello, el citado artículo 11 es muy restrictivo a la hora de delimitar la figura, delimitando conforme a criterios objetivos, los supuestos en que la actividad se ejecuta fuera del ámbito de organización y dirección del cliente que contrata el autónomo. Pues bien, en el caso que analizamos, de la valoración conjunta de la prueba practicada, y de las circunstancias concretas que en el mismo concurre, no se puede extraer la conclusión de que la prestación de servicios por el aquí demandante revista las características propias y configuradoras de una relación laboral, como se pretende por el demandante, sino que es la propia de un TRADE. El contrato de trabajo es una especie del género anterior, que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, como sin duda acontece en este caso, las específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo, nos encontramos ante un contrato de trabajo. Y tales notas de dependencia y ajenidad, que definen y caracterizan la relación laboral, son las que no concurren en la relación existente entre las partes ahora litigantes. La dependencia, ha de ser entendida como la situación del trabajador sujeto, aún de forma flexible y no rígida ni intensa, a la esfera organizativa y rectora del empresario. El trabajador aquí demandante es quien en este caso tenía el dominio completo de su actividad, sin estar sometido a la esfera organizativa y rectora de la empresa. Y ello porque no estaba sometido a un horario ni a jornada, es quien elegía y decidía los días en que trabajaba y en que jornada lo hacía, que encargos o recados deseaba realizar, pudiendo incluso rechazar un servicio que previamente había aceptado, sin sufrir con ello penalización alguna por parte de la empresa, siendo el cliente final quien disponía de capacidad para valorar su servicio, y sin estar sujeto por tanto al poder disciplinario de la empresa. Es cierto que el sistema existente para acceder por parte de los repartidores a la asignación de pedidos, establece una prioridad para los que tengan una mayor puntuación, pero esta puntuación depende de unos parámetros objetivos, ajenos a la empresa por lo que no supone este hecho una manifestación de poder disciplinario por la empresa, pues no se castiga al resto de trabajadores, ni se les impide entrar en el sistema de asignación de pedidos. También el demandante era quien decidía la ruta a seguir para hacer llegar al cliente final el pedido, con el que el trabajador entraba en contacto directo, y la utilización del geolocalizador, lo era no como medio de control de la empresa, sino para contabilizar el kilometraje que el repartidor realizaba, que luego se incluía en la. Además, el demandante es quien asumía el riesgo en cada operación, y quien respondía frente al cliente del buen resultado de cada encargo o pedido, sin estar supeditado a la estructura organizativa de la empresa, y realizaba su trabajo utilizando como instrumentos esenciales la bicicleta y el teléfono móvil, ambos de su propiedad, y no facilitados por la empresa. El demandante tampoco tenía necesidad de justificar sus ausencias, de manera que los días que no quería trabajar, simplemente no se apuntaban a la asignación de horarios, y en su caso lo comunicaba previamente a la empresa, aunque no era obligatorio, y el no hacerlo no llevaba consigo penalización alguna. En definitiva, era el propio demandante y no la empresa, quien programaba su actividad, y de quien dependía lo concerniente a su relación con el público, destinatario de los pedidos, asumiendo en definitiva el riesgo. Tales elementos desvirtúan la exigencia de la nota de dependencia típica de la relación laboral, lo que no se desvirtúa por el hecho de que la empresa decida las tarifas de cada encargo, como tampoco que pusiera a disposición del trabajador la APP como instrumento a través del cual se contacta con los clientes, pues ello no es incompatible con las características típicas de un TRADE. Y estas circunstancias particulares expuesta, excluyen además en este caso la nota de la ajenidad típica también de la relación laboral. El demandante percibía sus retribuciones, no de acuerdo con una cuota fija y determinada cada mes, sino que variaban en función de los recados o entregas realizadas, a la que se añade una parte variable en función de los kilómetros realizados y los tiempos de espera sufridos. La empresa demandada no factura nada por el bien consumido y entregado por el repartidor, sino que es el establecimiento quien lo factura, y “Glovo” solo factura al establecimiento por las comisiones devengadas. Es decir, que el consumidor final es quien paga el total de lo facturado, y lo hace a través de la aplicación, pero después Glovo paga al establecimiento todo lo cobrado al cliente menos las comisiones pactadas. Las facturas eran elaboradas por la empresa, pero siempre remitidas al trabajador para su conformidad antes de serle abonadas, no existiendo por otro lado pacto de exclusividad, de manera que el trabajador podía prestar servicios simultáneamente para otras empresas, incluso dedicadas a la misma actividad. En definitiva, y recapitulando lo hasta aquí expuesto, hemos de concluir que estamos ante un trabajador económicamente dependiente, y así manifestó su voluntad inequívoca al suscribir el contrato con la empresa. Pero es que además, la forma en que en la realidad material se ha plasmado el vínculo contractual, se corresponde fielmente a la realidad formal plasmada en el contrato, frente a lo cual no se ha acreditado la concurrencia de notas de ajenidad y dependencia que desvirtúen la realidad de lo pactado. En consecuencia, la pretensión principal deducida en la demanda debe ser desestimada, y consecuentemente con ello la de reclamación de cantidad también articulada, en cuanto supeditada a la principal.
QUINTO. Contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación, artículo 191-1 de la L.R.J.S .
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación FALLO Que desestimando la demanda formulada por DON Teodoro, contra la empresa “GLOVO APP 23 S.L.”, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social de los Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (con sede en Valladolid), que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo. El nombramiento de letrado o de graduado social colegiado se efectuará ante el juzgado en el momento de anunciar el recurso, entendiéndose que asume la representación y dirección técnica del recurrente el mismo que hubiera actuado con tal carácter en la instancia, salvo que se efectúe expresamente nueva designación. La designación se podrá hacer por comparecencia o por escrito. En este último caso, aunque no se acompañe poder notarial, no habrá necesidad de ratificarse. Si no hubiere designación expresa de representante, se entenderá que el letrado o el graduado social colegiado llevan también la representación. En todo caso deberán facilitarse todos los datos del domicilio profesional, así como la dirección de correo electrónico, teléfono y fax del profesional designado que haya de ostentar la representación de la parte durante el recurso, con las demás cargas del apartado 2 del artículo 53. Cuando el recurrente no hiciere designación expresa de letrado o de graduado social colegiado, si es un trabajador, beneficiario o un empresario que goce del derecho de asistencia jurídica gratuita, salvo que tuviere efectuada previamente designación de oficio, se le nombrará letrado de dicho turno por el juzgado en el día siguiente a aquél en que concluya el plazo para anunciar el recurso de suplicación. Todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, ingresará como depósito la cantidad de 300 € (Trescientos euros) en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado (art. 229 LJS). Asimismo, conforme al art. 230 LJS será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito. En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos. Los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constitución del depósito necesario para recurrir, en su caso, en el momento del anuncio del recurso de suplicación o de la preparación del recurso de casación. Si el anuncio o la preparación del recurso se hubiere efectuado por medio de mera manifestación en el momento de la notificación de la sentencia, el depósito y la consignación o aseguramiento podrá efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio o preparación del recurso, debiendo en este último caso acreditar dichos extremos dentro del mismo plazo ante la oficina judicial mediante los justificantes correspondientes. El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley. ADVERTENCIA: EN CASO DE QUE TUVIERAN QUE INGRESAR ALGUNA CANTIDAD: 1).- EN EFECTIVO: BANCO SANTANDER; Nº CUENTA EXPEDIENTE: 3703/0000/65/0133/19 2).- Ó POR TRANSFERENCIA: Clave entidad Clave sucursal D.C Número de cuenta 0049 3569 92 0005001274 I.B.A.N.: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Ordinal Bancario para documentos contables: 001 En el campo ORDENANTE deberá contener como mínimo el nombre de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible el NIF/CIF de la misma. En el campo BENEFICIARIO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE SALAMANCA. En el concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden a la cuenta del expediente en un solo bloque separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios (indicados en el apartado 1 para ingresos en efectivo). Si no se consignan estos 16 dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. – Si se tiene cuenta en Banco Santander, se puede utilizar la Banca Online Supernet por Internet (WWW.bancosantander.es) accediendo a la opción “Consignaciones Judiciales”. – Para grandes empresas, se recomienda contactar con la entidad bancaria ya que tiene definido un procedimiento que facilita las transferencias masivas (Inspirado en el Cuaderno 34 de la AEB). Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en la instancia lo pronuncio, mando y firmo.