F., P. E c. Colegio de Psicólogo La Pampa s/demanda contencioso-administrativa
Comentado por Pablo Hernán Díaz: Una perspectiva sobre la articulación de los principios del derecho disciplinario en el contexto de los colegios públicos de profesionales. Reflexiones a partir del caso “F. P. E. contra el Colegio de Psicólogos de La Pampa” (STJ La Pampa, año 2024)
En la ciudad de Santa Rosa, capital de la Provincia de La Pampa, a los veintidos días de abril de dos mil veinticuatro, se reúne la sala C del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los Dres. José Roberto Sappa y Eduardo D. Fernández Mendía, como presidente y vocal, respectivamente, para dictar sentencia en el expediente caratulado: “F., P. E. contra Colegio de Psicólogos La Pampa sobre demanda contencioso-administrativa”, expediente nº 160232.
Antecedentes
I.P. E. F demanda al Colegio de Psicólogos de La Pampa. Pretende la declaración de nulidad de la resolución de la Asamblea Extraordinaria, del 10 de septiembre de 2022, que rechazó el recurso de apelación contra la resolución, del 15 de octubre de 2021, del Tribunal de Ética y Disciplina que lo sancionó con la suspensión de la inscripción en la matrícula por nueve meses con total cesación a la actividad profesional (Actuación nº 1842284).
Dice que el acto impugnado agravia su derecho subjetivo porque sin una justificación ni motivo fundado y sin un análisis racional de la situación concreta, sin reconstruir la verdad objetiva de lo sucedido lo privan de su derecho a ejercer su profesión.
Manifiesta que también se vulneran derechos económicos porque es el ejercicio de su profesión el que da sustento a él y a su familia.
Seguidamente, expone los hechos del caso. En tal sentido, dice que el Colegio de Psicólogos inició de oficio el sumario administrativo 2/2020 con base en la denuncia por abuso sexual efectuada el 12 de agosto de 2020.
Expresa que en el sumario no obra más prueba que las actuaciones de Ministerio Público Fiscal.
Señala que ante la falta de un auto de imputación que indicara cuál era la acusación concreta, entendió que debía explicar la acusación de abuso sexual que era investigada por el Poder Judicial.
Reitera que no se le cuestionó accionar específico alguno, motivo por el que no ahondó en precisiones de la intervención, y que no presentó alegato, pues no se produjeron pruebas de las que pudiera argumentar alguna cuestión.
Expone que se vio sorprendido cuando llegó la sentencia del Tribunal porque tergiversó su descargo, a punto de utilizar citas textuales de expresiones que nunca manifestó, que sacó de contexto otras y que llegó a conclusiones falsas y sin sustento.
En capítulo aparte, bajo el epígrafe Ilegitimidad manifiesta, y con cita del artículo 35, inciso 5º, del Código Procesal Civil y Comercial, recuerda que, en la Asamblea Extraordinaria, con la presencia de veinte colegiados, se dio tratamiento al recurso de apelación.
Dice que muchas de las personas presentes no analizaron la cuestión que decidieron porque tomaron vista de las actuaciones en ese momento.
Expresa que la Asamblea ratificó lo resuelto sin utilizar la sana crítica, sin debate, sin crítica razonada, sin fundamento, sin explicación y sin pruebas, sin causa ni motivación.
Dice que la Asamblea no hizo lugar a las consideraciones por separado que conformaban el objeto del juicio, en los términos del inciso 4 del artículo 155 del CPCCLP ni tampoco los fundamentos y la aplicación de la ley.
Explica que el auto de imputación no delimitó los artículos del Código de Ética que se le acusaban de haber infringido, circunstancia que lo obligó a emprender una defensa a ciegas.
Afirma que el Tribunal de Ética partió de la presunción de culpabilidad porque fundó su decisión sin pruebas, con más dudas que certezas, sin respetar el beneficio de la duda, con tergiversación y falseamiento de sus manifestaciones.
Expone que no infringió el artículo 130 porque no realizó una evaluación psicodiagnóstica, sino que recurrió a un auxiliar terapéutico.
Asevera que tampoco violó el artículo 131 porque no seleccionó batería de prueba o técnicas, ni el artículo 133 porque no hizo un informe subsidiario a un proceso de evaluación y diagnóstico, sino un descargo en una acusación.
Dice que el Tribunal de Ética y Disciplina aplicó arbitrariamente una de las sanciones más graves –la suspensión de la inscripción en la matrícula por el término de nueve meses– con privación del derecho constitucional a trabajar, sin explicar atenuantes ni agravantes.
Manifiesta que ni la ley 818 ni su reglamento interno establecen claramente la forma de procedimiento para cursar el recurso y que hubo falta de claridad en la imputación con la consecuente deficiencia en la defensa.
Finalmente ofrece la prueba que hace a su derecho y solicita la casación de la resolución recurrida y que se deje sin efecto la sanción aplicada.
II. El Colegio de Psicólogos de La Pampa, mediante su apoderada, comparece al proceso, contesta la demanda y solicita su rechazo (Actuación n.º 1977455).
Por imperativo procesal, niega los hechos expuestos en la demanda que no sean de su expreso reconocimiento.
Seguidamente, descarta toda probable vulneración de derechos del actor.
Dice que la resolución de la Asamblea Extraordinaria se dictó en el marco de un procedimiento establecido por la ley y por el reglamento de forma legítima.
Afirma que se respetaron los derechos y garantías del señor F., esto es, el derecho al debido proceso, el derecho de defensa en el marco del proceso ético disciplinario.
Aclara que la Asamblea es el órgano máximo del Colegio, con potestades otorgadas por la ley para decidir en alzada por recurso de apelación en las causas éticas (artículo 16, ley 818).
Explica que los órganos del Colegio son: la Asamblea (órgano máximo en jerarquía compuesto por los asociados en condiciones de participar), el Consejo Directivo (órgano ejecutivo), el Tribunal de Ética y Disciplina (que entiende y resuelve causas éticas) y la Comisión Revisora de Cuentas (artículo 5, ley 818).
Asevera que no hubo vulneración de derechos y garantías y que los procedimientos fueron acordes con la ley 818 y el Reglamento de Procedimiento de Ética y Disciplina.
Afirma que no corresponde endilgar vulneración de derechos cuando cada acto se dictó de conformidad con respeto a los plazos, derechos y acciones procesales.
En ese sentido, asevera que los actos administrativos son legales, legítimos y ajustados a derecho, circunstancia que impide su nulidad o invalidación.
Manifiesta que el Tribunal de Ética y Disciplina (TED) no tergiversó el descargo del señor F. con citas falsas o sacadas de contexto. Por el contrario, su sentencia es pertinente porque evaluó el sumario con las pruebas incorporadas, y emitió un dictamen fundado con alusión a la faz ética (que es de su exclusiva competencia) y al actuar profesional del denunciado.
Expresa que sería incorrecto determinar sobre un delito o la tipificación o calificación porque eso está reservado al ámbito penal.
Niega que se haya aplicado la presunción de culpabilidad, porque se ordenó el traslado de ley para que el señor F. expresara todo cuanto considerara a su derecho y ofreciera prueba, quien no tuvo límites para su defensa.
Afirma que no es cierto que la Asamblea no haya analizado el recurso pues ese fue el único tema del orden del día, se debatió y votó, como surge del acta.
Recuerda que la Asamblea duró tres horas y que hubo diferentes opiniones. También dice que la causa estuvo a disposición de los interesados para su lectura y que se tomó esa decisión por seguridad y confidencialidad debido a la sensibilidad del tema.
En referencia al voto secreto, dice que está resuelto estatutariamente y que así fue decidido en la Asamblea sin oposición u objeción.
Recuerda que la votación se hizo en forma ordenada, segura y libre; de modo transparente y democrático.
Bajo el apartado “De la violación a las garantías constitucionales”, recuerda que el señor F. no fue acusado de la comisión de un delito tipificado, sino que se evaluó su actuar ético y profesional.
Destaca que la sentencia es el acto donde se atribuye la transgresión ética y que ello no puede verse como falta de presunción de inocencia.
Afirma que los argumentos de la parte actora expresan su desacuerdo con el juzgamiento y resolución, pero que ello en modo alguno significa una crítica razonada.
Asevera que la sentencia del TED realizó un análisis exhaustivo del sumario.
Dice que en el ámbito profesional se juzga exclusivamente el incumplimiento de las obligaciones y conductas reñidas con la ética y disciplina profesional.
Sostiene que tanto el TED como la Asamblea coincidieron en afirmar que existió una conducta en pugna con la ética, reprochable y sancionable, y que la resolución en el ámbito penal que será autónoma e independiente de la causa disciplinaria.
Expresa que la resolución del TED es legítima y fundada, que no contiene disposiciones arbitrarias o contrarias a la ley, ni exhibe irracionalidad. Considera que podrá el actor no coincidir con la decisión, pero que ello no es suficiente para desecharla.
Expone que la sanción aplicada por el TED y ratificada por la Asamblea no fue la más grave.
Con relación a la privación del derecho constitucional a trabajar, recuerda que no hay derechos absolutos y que en el caso no hay cercenamiento del derecho porque la sanción es el resultado de un actuar reprochable éticamente.
Expresa que mal puede argüir la parte actora el desconocimiento de la normativa aplicable, porque no solo se presume conocida, sino que tuvo información y conocimiento efectivo.
Manifiesta que el pronunciamiento es plenamente válido, que no es arbitrario, que no hubo desconocimiento de garantías ni de derechos constitucionales.
Señala que el artículo 16 del Reglamento faculta al TED a ordenar medidas probatorias, y que quien es denunciado tiene el derecho de ofrecer toda la prueba que hace a su defensa y no hacerlo es su propia decisión.
Indica que el TED, en ejercicio de su facultad, consideró pertinente ordenar prueba informativa al MPF y a la Oficina Judicial.
Concluye que no hay argumento para invalidar el acto administrativo emanado de la Asamblea Extraordinaria del Colegio de Psicólogos de la Pampa, que refrenda la sentencia del TED, actos legales, legítimos y razonables, que respetaron los derechos y garantías del profesional, por lo que corresponde que sean confirmados.
Finalmente, ofrece la prueba, funda en derecho su defensa, reserva el caso federal y solicita que se rechace la demanda en todos sus términos, desestimando la impugnación del acto administrativo atacado, declarándolo válido y confirmando la resolución y sanción aplicada, con costas.
III. En respuesta al traslado en los términos del artículo 37 del Código Procesal Contencioso-Administrativo, la parte actora ratifica en todos sus términos el escrito de demanda y que su agravio recae en la afectación de su derecho subjetivo e interés legítimo, porque la resolución atacada lo priva del derecho de ejercer su profesión, de trabajar, de sus derechos económicos al ser sustento de él y su familia, provocando daño al honor y avasallando demás derechos y garantías constitucionales (Actuación n.º 2015230).
Expresa que la parte demandada si bien arguye que el actor no utilizó el derecho a ofrecer prueba, lo cierto es que no hubo un auto de imputación que indicara que extremo debía probar.
Añade que se enteró que las omisiones que se le endilgaban recién con la sentencia, y que fue hasta ese momento que pensó que la acusación en su contra era por un hipotético abuso sexual y no por no haber tenido un consentimiento informado para realizar las prácticas, cuestión que no mencionó, porque nunca pensó que estaría en debate.
Advierte que de la misma defensa surge que se partió del principio de culpabilidad y que se impuso la carga al sumariado de probar su inocencia, cuando ni siquiera había una denuncia por mala praxis.
Lo mismo ocurrió con el derecho a alegar, ¿qué alegaría más allá de manifestar su inocencia con relación al abuso sexual, que era de lo que supuso que lo acusaban?
Con cita de doctrina administrativista, expresa que el TED debió aclarar qué dudas le merecían la actuación del licenciado para que éste se pudiera defender, porque nunca fue acusado por mala praxis, sino por haber cometido un abuso sexual, cuestión que desde ya se desconoce y no fue probada. Dice que no puede haber objetividad en un órgano como el TED que realiza el procedimiento y la resolución, y que resuelve el caso sin investigar, desde el prejuicio y el prejuzgamiento, sin citar un testigo, ni tampoco al mismo acusado para despejar dudas de su actuación profesional.
Reitera que la sentencia del TED y su confirmación vulneran la presunción de inocencia, porque no se acreditó un accionar reprochable, la resolución no ha sido correcta, ni lícita, ni razonable o ajustada al ordenamiento jurídico.
Ratifica que existen argumentos para invalidar el acto administrativo de la Asamblea Extraordinaria porque no fueron ni legales ni legítimos, ni razonables, y porque no respetaron los derechos y garantías del profesional.
IV. A continuación, el Tribunal ordenó la apertura a prueba y producida la ordenada, dispuso su clausura, y reservo las actuaciones para que las partes alegaran sobre el mérito de la prueba, acto procesal cumplido (Actuaciones n.º 2020027, 2515114, 2519335 y 2582526).
Asimismo, cabe precisar que, durante la sustanciación del proceso, se admitió como hecho nuevo la sentencia dictada en el marco del Legajo n.º 100416 caratulado: “MPF contra F., P. E sobre abuso sexual agravado”, la que fue debidamente incorporada (Actuaciones n.º 2098614 y 2131465).
V. Remitidas las actuaciones en vista, la Procuración General se pronunció por el rechazo de la demanda (Actuación n.º 2613945, Dictamen C-nº 60/23).
Para ello, señala que el acto administrativo impugnado dictado en el ámbito del sumario disciplinario del Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Psicólogos de La Pampa fue el resultado de un ordenado procedimiento en el que las autoridades disciplinarias reunieron pruebas suficientes, las que no fueron eficazmente desvirtuadas por el denunciado en la oportunidad que tuvo de efectuar su descargo y ofrecer las que hacían a su derecho, razón por la cual la demanda debería ser rechazada.
A continuación, ingresa el expediente a despacho para dictar sentencia (Actuación n.º 2614191).
Resulta pertinente señalar que el Tribunal, de oficio, extrajo el expediente del estado de sentencia, y como medida para mejor proveer ordenó la actualización de la información en el mismo legajo penal n.º 100416. Cumplido y debidamente notificadas las partes, las actuaciones volvieron al estado procesal para el dictado de la sentencia (Actuación n.º 2693868 y 2713785).
Fundamentos
1º) De los antecedentes surge que la cuestión traída a consideración está directamente vinculada con las facultades disciplinarias ejercidas, en el caso, por un colegio profesional.
Al respecto, cabe precisar que la potestad disciplinaria, en términos generales, tiene su fundamento en la preservación y autoprotección de la organización administrativa y su ejercicio se justifica ante conductas violatorias de deberes y prohibiciones. Es decir, se está en presencia de conductas que refieren a faltas puramente deontológicas, esto es, infracciones de naturaleza ética.
Cabe agregar que en el supuesto de sanciones disciplinarias impuestas por asociaciones o colegios de profesionales, la intervención del Poder Judicial debe limitarse al control de legalidad y razonabilidad.
Es decir, conforme doctrina de este Superior Tribunal de Justicia, su intervención debe ser para determinar si la imposición de la sanción disciplinaria fue el resultado de un uso ilegítimo o abusivo de las normas jurídicas que habilitan aquella competencia (conforme: –mutatis mutandis– STJ, sala C, “Togachinsky”, 22/10/2018; “Valcarcel”, 27/6/2019).
2º) En el ámbito local, el Colegio de Psicólogos fue creado mediante la ley 818, que, en lo que aquí interesa, dispone que es de su competencia el control del correcto ejercicio de la profesión (ley 818, Boletín Oficial 7/12/1987).
Para ello, se le asignan facultades disciplinarias sobre sus miembros, sin perjuicio de la responsabilidad civil y criminal (conforme: artículo 8).
A ese efecto, la misma ley otorga al Tribunal de Ética y Disciplina la facultad de juzgar y aplicar las sanciones correspondientes, previa tramitación de un procedimiento determinado (conforme: artículo 14, último párrafo).
Esa facultad pretende asegurar el correcto ejercicio en todos los ámbitos de la actuación profesional del licenciado o licenciada en psicología u otros títulos equivalentes.
Así, la ley establece que son causas de sanciones disciplinarias: (a) la negligencia o imprudencia reiterada y manifiesta u omisión en el cumplimiento de los deberes y obligaciones profesionales; (b) la violación a las normas de ética profesional; (c) la protección manifiesta o encubierta al ejercicio ilegal de la profesión; (d) la infracción a las disposiciones del régimen arancelario; (e) Retención indebida de fondos o efectos pertenecientes a los asistidos; (f) la contravención a las disposiciones de la ley, normas reglamentarias y resoluciones de los órganos del Colegio; y (g) el cumplimiento o desarrollo de cualquier actividad propia del ejercicio profesional sin estar inscripto en la matrícula o encontrándose suspendida o cancelada la inscripción (conforme: artículo 9).
En el aspecto procedimental referido a las cuestiones disciplinarias, ante una denuncia –o de oficio–, el Consejo Directivo debe, en el término de diez días, remitir los antecedentes al Tribunal de Ética y Disciplina. Este emplazará a la persona imputada para que presente su descargo y ofrezca las pruebas que hagan a su derecho en el plazo y forma que establezca el Reglamento Interno.
3º) En el caso, el Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Psicólogos de La Pampa, mediante la resolución del 15 de octubre de 2021 –ratificada por la Asamblea Extraordinaria del 10 de septiembre de 2022– sancionó al licenciado P. E. F con la suspensión de la inscripción de la matrícula por el término de 9 meses con total cesación de la actividad profesional, con fundamento en el artículo 8, inciso d, de la ley 818.
Contra esa resolución, P. E. F plantea un recurso de ilegitimidad, según los artículos 16 de la ley 818 y 34 del Reglamento interno del Colegio de Psicólogos mediante la que pretende que se deje sin efecto la sanción impuesta.
De ese modo, corresponde determinar (i) si el Colegio de Psicólogos, mediante el Tribunal de Ética y Disciplina y la Asamblea Extraordinaria, ejerció ilegítimamente su potestad disciplinaria al suspender al licenciado P. E. F en el ejercicio de su profesión; (ii) si infringió el artículo 13 de la ley 818, en relación con la gradualidad de la sanción; (iii) si hay deficiencia normativa; (iv) si transgredió los artículos 35, inciso 5º, e incumplió los artículos 155, 156, primer párrafo, y 257 del Código Procesal Civil y Comercial.
4º) Del ejercicio ilegítimo de la facultad disciplinaria. El licenciado F., como cuestión sustancial, alega la afectación de su derecho de defensa porque no hubo una imputación que indicara cuál era la acusación concreta.
Ahora bien, el derecho a una imputación o acusación concreta en el ámbito del derecho disciplinario no debe tomarse de la misma manera que en el derecho penal, tal como se pretende.
Es decir, la precisión requerida en materia disciplinaria es menor que en materia penal, y ello es así, pues el derecho penal y el disciplinario tienen cometidos diferentes.
En efecto, en el derecho penal se castigan los delitos establecidos en el Código Penal y sus leyes complementarias con la finalidad de hacer justicia en nombre de la sociedad. Su pena afecta a quien delinquió en su esfera ordinaria, esto es, la libertad y la propiedad.
La sanción disciplinaria implica una medida de corrección y educación en el ámbito de los deberes y prohibiciones especiales (conforme: Domingo J. Sesín, El derecho administrativo en reflexión, 1ra. edición, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2011, pág. 262).
Entonces, en materia disciplinaria, a diferencia del derecho penal, no es posible codificar todos los supuestos o de manera absoluta porque las posibilidades de infracción a las normas disciplinarias evidencian una heterogeneidad y complejidad no susceptibles de ser encerradas en una descripción típica. Consecuentemente, deben existir cláusulas relativamente abiertas referidas a deberes profesionales.
Como contrapartida a la flexibilidad en el principio de imputación, el órgano disciplinario debe motivar la sanción para que sea posible verificar válidamente la existencia de la conducta sancionable.
Así, el acto administrativo que resuelva la aplicación de la sanción disciplinaria debe cumplir con la causa o motivo –elemento esencial de todo acto administrativo– y evitar que la decisión no sea producto de la voluntad de la autoridad administrativa, sino que su emisión sea resultado de antecedentes imputables y derecho aplicable.
5º) Del expediente administrativo disciplinario nº 01/20 –que se tiene a la vista en formato electrónico– surge que el Consejo Directivo del Colegio de Psicólogos, el 19 de agosto de 2020, inició de oficio el sumario 02/20 contra el licenciado P. E. F, con fundamento en el oficio n.º 2296562 remitido por la Unidad de delitos que impliquen violencia familiar y de género, del Ministerio Público Fiscal y en el marco del legajo penal n.º 100416.
El 24 de agosto de 2020, el Tribunal de Ética y Disciplina, con fundamento en la denuncia remitida por el Consejo Directivo y las disposiciones del Reglamento de Procedimiento de Ética y Disciplina, se abocó a su conocimiento, declaró la apertura del sumario y corrió traslado al licenciado F., del sumario junto con la prueba documental para que en 10 días hábiles comparezca a estar a derecho, conteste y descargo.
El 22 de septiembre de 2020, el licenciadoP. E. F realizó su descargo, y el 30 de septiembre del mismo año el TED tuvo por presentado el descargo y requirió información sobre el estado de la causa penal, con remisión de la copia.
Los días 3 de diciembre de 2020 y 20 de abril de 2021 el TED requirió informes actualizados con relación al estado procesal de la causa penal.
Finalmente, el 16 de septiembre de 2021, el TED resolvió el cierre del período de prueba y reservó las actuaciones por el plazo de 5 días para la realización del alegato correspondiente.
El 6 de octubre de 2021, el TED dispuso la conclusión del procedimiento y el 15 de octubre resolvió la aplicación de la sanción disciplinaria en discusión.
El licenciado P. E. F, con asistencia letrada, planteó un recurso ante la Asamblea, en los términos del artículo 29 del Reglamento Interno de Procedimiento de Ética y Disciplina.
El 10 de septiembre de 2022 se celebró la Asamblea Extraordinaria que rechazó el recurso de apelación y confirmó la sentencia del TED.
6º) Del expediente administrativo resulta que el licenciado F., pudo ejercer su derecho de defensa y que tuvo conocimiento de los hechos que motivaban el sumario disciplinario en su contra.
A su vez, la decisión del TED expresó los fundamentos de su decisión.
En efecto, con base en el descargo presentado por el licenciado F., y la información obtenida del legajo penal, concluyó que el profesional en su proceder técnico realizó abordajes y que utilizó técnicas involucradas con la intimidad emocional en ausencia de motivo de consulta, objetivo, terapéuticos, diagnóstico o diagnóstico presuntivo; que atribuyó a la denunciante actos de seducción como parte de una puesta en escena propio de la histeria sin basar sus interpretaciones en fundamentos teóricos clínicos; que careció de rigurosidad al explicar las razones psicológicas que habría conducido a la consultante a radicar una denuncia en su contra; que estableció asociaciones arbitrarias entre las conductas observables de la consultante con un presunto cuadro psicopatológico que nunca diagnosticó; precisó sobre graves inconsistencias en el encuadre profesional.
En su pronunciamiento, el TED indicó los artículos del Código de Ética infringidos por el licenciado referidos a la obtención del consentimiento informado (artículos 1 y 2); la obligación y la responsabilidad de evaluar las condiciones en las que el consultante da su consentimiento (artículo 3); la responsabilidad del profesional de interrumpir las prácticas que no dan los efectos deseables; la obligación se ser conscientes los profesionales de la posición asimétrica que ocupan (artículo 25); la obligación de prudencia ante situaciones que generen discriminaciones y rotulaciones estigmatizantes (artículo 70); el deber de prestar los servicios profesionales con eficiencia y con el cuidado de no incurrir en negligencia, impericia o imprudencia (artículo 73); la evaluación, diagnóstico e intervención en un contexto profesional y la competencia profesional (artículos 130 y 131); y el uso de la evaluación en general y con poblaciones especial.
Fue con base en los antecedentes de hecho y de derecho que concluyó que el licenciado F., incurrió en negligencia y falta ética, y que incumplió con los principios y preceptos contenidos en el Código de Ética y aplicó los artículos 8 y 9, incisos a) y b) de la ley 818.
La decisión del TED, ratificada por la Asamblea Extraordinaria resulta válidamente fundada, pues la subsunción de la conducta del licenciado F., en la fórmula de la infracción deontológica profesional es resorte primario de quien está llamado a valorar los comportamientos que puedan constituir tales infracciones.
7º) Aunque el licenciado F., expresa su disconformidad, la prueba testifical producida en sede judicial permite tener por demostrado que se garantizó el debido proceso.
En efecto, en sede judicial declararon P. L. C., M. C. D. P., V. R., M. C. D. y M. L. D. O.
El testigo P. L. C., previamente referirse a las actuaciones administrativas, narró su participación en la Asamblea Extraordinaria.
Refirió haber accedido al expediente administrativo con anterioridad a la Asamblea y que el debate sobre el recurso de apelación fue el único tema abordado.
Contó que se hizo lectura de viva voz del descargo y de la resolución del Tribunal de Ética.
Dio precisiones en relación con el debate asambleario. En tal sentido, dijo que los puntos tratados fueron varios, pero la cuestión central fue la mala implementación de un procedimiento terapéutico por parte del licenciado F.
Hizo referencia a la desprolijidad en el trabajo terapéutico o en el abordaje por el profesional de su paciente.
Recordó que en la Asamblea se puso a votación la disposición del TED y que por mayoría se estuvo de acuerdo tanto con la sanción como su cómputo.
Recordó que la convocatoria se hizo por correo electrónico y que se hacía saber que el expediente administrativo estaba a disposición para su consulta.
Sobre la modalidad de votación, dijo que fue secreta por decisión de la Asamblea.
La testigo M. C. D. P. reseñó las actuaciones administrativas e hizo referencia al descargo realizado por el licenciado F.
Narró el desarrollo de la Asamblea Extraordinaria y la disponibilidad del legajo para la consulta.
Recordó que la discusión giró en torno a la ratificación o no de la sanción.
Contó que se leyó el descargo y la sentencia y aclaró que la discusión fue sobre la cuestión de ética y penal.
Dijo que la votación fue secreta y que la decisión de que el voto sería secreto fue por el clima que había.
Indicó que, en su caso, ella accedió al expediente antes de la realización de la Asamblea.
La testigo V. R. narró que en la Asamblea se trató sobre cuestiones éticas.
Recordó que se hizo un expediente por faltas éticas en las técnicas implementadas.
Relató que una de las cuestiones fue por qué había citado dos veces en el mismo día a la paciente; también por qué utilizó una técnica en la segunda sesión.
Precisó que su participación fue en la Asamblea; que la convocatoria no era obligatoria ni excluyente y que en la Asamblea se explicó el motivo.
Dijo que ella consultó el expediente antes de la Asamblea; que se puso a votación y que se volvió a discutir lo que estaba en el expediente.
Expresó que hubo fallas técnicas y mal manejo con la paciente; y que utilizó las técnicas antes de tener un diagnóstico.
Dijo que fue en la Asamblea donde se decidió que la votación sería secreta. Y que emitió su voto en forma libre e independiente.
La testigo M. C. D. narró que se hizo la Asamblea porque se había apelado la resolución del TED.
Relató que fue a partir de la denuncia penal que se investigó el proceder del licenciado F.
También señaló que advirtió cierta incoherencia entre lo dicho y lo que hizo el licenciado F.
En la Asamblea se volvió a discutir lo de la Comisión de Ética.
Recordó que F. hizo su descargo, y que la convocatoria se hizo por correo electrónico.
También dijo que leyó el legajo antes de la Asamblea. Allí, con la presencia de la abogada del licenciado F., se trató el tema relacionado con las faltas éticas o cuestiones técnicas y su aplicación fuera de timing.
Dio como ejemplo de mala técnica la citación de la paciente con tres horas de diferencia y en un horario nocturno (9 de la noche).
Recordó que el licenciado F. no habló en toda la Asamblea.
Dijo que hubo votación sobre la modalidad de la votación (secreto o no) y sobre ratificar la sanción.
Expresó que su crítica no es la técnica sino el tiempo de aplicación de la técnica.
También dijo que votó y se fue. Y que su voto fue libre e independiente.
La testigo M. L. D. O. recordó que al señor F. se le inició una causa ética por una denuncia penal por abuso sexual.
Señaló que F. hizo su descargo con detalles de las sesiones y diálogos con la paciente.
Precisó que fue el Comité de Ética el que evaluó y sancionó con 9 meses de suspensión.
Contó que F. apeló ante la Asamblea alegando cuestiones del principio de culpabilidad.
Luego se llamó a la Asamblea Extraordinaria que había sido comunicada por correo electrónico.
Recordó que en la Asamblea el orden del día fue discutir la confirmación o no de la sanción; que se votó de manera secreta lo decidido en la misma Asamblea; que hubo debate, intercambio de opiniones; y concluyó, por mayoría, con la confirmación de lo resuelto por el TED.
Recordó que F. alegaba que no había tenido oportunidad de defenderse y presentar prueba. Finalmente dijo que votó en forma libre e independiente.
Como puede advertirse, quienes concurrieron en calidad de testigos estuvieron contestes en precisar que cada cuestión que había que resolver fue puesta a votación; que hubo amplio debate del tema; que la ratificación de la sanción disciplinaria fue por mayoría de la Asamblea; que hubo convocatoria abierta a los y las asociadas para el tratamiento de la apelación, único tema del orden del día.
De lo que antecede, es válido concluir que la resolución impugnada no presenta visos de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta porque la autoridad administrativa sancionó al licenciado F. con valoración de las circunstancias de hecho –la denuncia penal formulada por la paciente del licenciado y comunicada al Colegio de Psicólogos por el Ministerio Público Fiscal– y la calificación legal.
La prueba producida en esta instancia judicial no desvirtuó la existencia del hecho que motivó la sanción disciplinaria.
Como prueba informativa se incorporó al proceso información con relación al legajo penal 100416 y copia de la sentencia número 14/2023 dictada por el Juez de Audiencia de Juicio el 23 de marzo de 2023 y del fallo n.º 121/23 de la sala A del Tribunal de Impugnación Penal.
Es válido precisar que tanto la denuncia penal comunicada al Colegio, como las sentencias de los órganos jurisdiccionales intervinientes –más allá de sus interpretaciones– siempre estuvieron referidas a los mismos hechos que motivan distintas responsabilidades: de naturaleza disciplinaria y penal.
8º) Lo hasta aquí considerado, permite concluir que el acto administrativo que impuso la sanción disciplinaria es legítimo, pues su motivación se basa en los antecedentes causales incorporados en el expediente administrativo ofrecido como prueba y está fundado.
La sanción disciplinaria tiene por fundamento la transgresión a las normas del Código de Ética en vigor y ha sido impuesta en relación con la naturaleza y gravedad de la falta cometida y fue aplicada por la autoridad administrativa competente.
No puede dejar de considerarse que la delegación en organismos profesionales –en el caso, el Colegio de Psicólogos– del control del ejercicio regular de sus labores y un régimen disciplinario adecuado está avalada por el directo interés de sus miembros en mantener el prestigio de su profesión, por lo que es razonable reconocerles autoridad para vigilar la conducta ética en el ejercicio de aquélla (conforme: doctrina Fallos: 308:987; 237:397).
8º) (sic) De la gradualidad de la sanción. El licenciado F. expresa que el TED resolvió arbitrariamente una de las sanciones más graves.
Para dar fundamento a su postura, afirma que la sanción tan grave implica la privación de un derecho constitucional a trabajar sin explicar atenuantes ni agravantes que motivaron la decisión y sin sustento fáctico ni jurídico; sin explicar el criterio optado, ya que no hay antecedentes de violación a las normas de éticas, no hay advertencias, amonestaciones, ni suspensiones.
La ley 818 establece que el Tribunal de Ética y Disciplina aplicará las sanciones disciplinarias y, en lo que aquí interesa, suspender la inscripción en la matrícula de un mes a dos años con cesación total de la actividad profesional durante dicho lapso (conforme: artículo 8, inciso d).
Es pertinente precisar –con arreglo a la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– que es indispensable que el órgano administrativo disciplinario esté investido de la facultad de libre apreciación de las infracciones o faltas y que la intervención judicial debe limitarse a investigar si hubo un ejercicio ilegítimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales debe ejercerse las atribuciones concedidas (conforme: doctrina de Fallos: 311:260; 306:820).
En el caso, resulta claro que la sanción de suspensión en la matrícula conlleva como consecuencia jurídica la cesación total de la actividad profesional y el órgano disciplinario conformó su decisión dentro de los márgenes de mínimo y máximo establecido por la norma jurídica.
Admitir la revisión de la sanción de suspensión con fundamento en la afectación del derecho a trabajar, tal como lo expresa la parte actora, implicaría desnaturalizar las condiciones propias ese tipo de sanciones, pues toda sanción disciplinaria compromete necesariamente los derechos de las personas como consecuencia de una conducta ilícita comprobada.
Por lo demás, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que los derechos y garantías individuales consagrados en la Constitución nacional no son absolutos y están sujetos a las reglamentaciones legales que de ellos se hagan (conforme: Fallos: 325:11; 306:1566).
En el caso, el criterio interpretativo del licenciado F. es insuficiente para considerar que el TED incurrió en exceso de punición o desproporcionalidad al determinar la sanción más cuando la medida dispuesta está dentro de los límites establecidos por la ley.
Por ello, la alegada arbitrariedad de la sanción deviene improcedente.
9º) De la deficiencia normativa del reglamento interno de la ley 818 en perjuicio del derecho de defensa. Expresa que el reglamento interno y la ley 818, no establecen claramente la forma de procedimiento para cursar el recurso que naturaleza jurídica tiene, que formas, como debe presentarse, el artículo 16 dice que se recurrirá en los plazos y las formas que determinen el reglamento interno y el reglamento interno no tienen previsión alguna.
Sin embargo, el licenciado F. pudo ejercer libre y plenamente su derecho de defensa y tuvo garantizado su acceso a la instancia judicial, consecuentemente el fundamento alegado deviene insustancial.
10) De la transgresión de los artículos 35, inciso 5º, e incumplió los artículos 155, 156, primer párrafo, y 257 del Código Procesal Civil y Comercial. Afirma la parte actora que la Asamblea no hizo lugar a las consideraciones por separado que conforman el objeto del juicio conforme el inciso 4 del artículo 155 del CPCCLP ni tampoco los fundamentos y la aplicación de la ley.
Que su recurso que solamente fue leído, que no se tomó vista del expediente, que no hubo debate, que se votó secretamente cual divina inquisición, que la decisión quedó al arbitrio de un colectivo que no brindó explicación alguna de las conclusiones, que su suerte quedó librada a un grupo no representativo de colegas (19 de 900 matriculados), muchos de ellos pertenecientes al consejo directivo.
Resulta improcedente alegar la violación de normas jurídicas que son absolutamente ajenas al órgano asambleario.
Ello es así, pues las normas del Código Procesal Civil y Comercial que se dicen infringidas están dirigidas a órganos de naturaleza jurisdiccional.
Asimismo, la prueba testifical producida en autos, como se reseñó, da cuenta que el debate efectivamente existió, que hubo acceso al expediente con anterioridad a la realización de la Asamblea, que la votación se hiciera secreta fue una decisión asamblearia.
Por todo ello, corresponde rechazar la pretensión de nulidad de la resolución de la Asamblea Extraordinaria, del 10 de septiembre de 2022, que rechazó el recurso de apelación contra la resolución, del 15 de octubre de 2021, del Tribunal de Ética y Disciplina.
11) Las costas del juicio deben ser soportadas por la parte vencida, en tanto que no existe mérito para apartarse del principio general de la derrota (artículos 69 y 70, CPCA).
12) Para la regulación de los honorarios profesionales, se considerará la naturaleza y complejidad del asunto o proceso.
En el caso, se ha tratado de una pretensión de nulidad de decisiones de naturaleza administrativa no susceptibles de apreciación pecuniaria (conforme: artículo 17, Ley de Aranceles y Honorarios (Actuación n.º 1603538).
También se considerará el mérito de la labor profesional, apreciada por su calidad, eficiencia, extensión y celeridad; el resultado obtenido; la naturaleza y complejidad del asunto y la trascendencia jurídica, moral y económica del proceso (conforme: artículo 12, incisos b), c), d) y e) de la Ley de Aranceles y Honorarios, ley 3371).
Por ello, y oída la Procuración General, el Superior Tribunal de Justicia, sala C:
Resuelve:
1º) Rechazar la demanda interpuesta por P. E. F contra el Colegio de Psicólogos de la Pampa.
2º) Las costas procesales se imponen a P. E. F por no haber mérito para apartarse del principio general (artículos 69 y 70, Código Procesal Contencioso-administrativo).
3º) Por su actuación profesional, regular los honorarios profesionales de la Dra. Marcela Andrea Tejeda, apoderada, en la cantidad de 15 UHON; y los de las Dras. Magalí Kalhawy y María Belén Farías Muscariello, en forma conjunta, en la cantidad de 10,5 UHON (artículos 12, incisos b), c), d) y e); 57, punto 2, inciso a), –última parte– y punto 3, ley 3371).
A los importes resultantes de las regulaciones indicadas precedentemente, se les adicionará el porcentaje del impuesto al valor agregado (IVA), si correspondiere.
4º) Por Secretaría, regístrese, notifíquese mediante cédulas electrónicas y previa vistas de rigor, y firme que se encuentre la presente, devuélvanse las actuaciones administrativas a su procedencia y archívese el expediente judicial. – José R. Sappa. – Eduardo Fernández Mendía (Sec.: Sergio J. Díaz).
Bellido, Gabriela Alejandra c/ Cermeli, Andrés Norberto s/ proceso sumario (daños y perjuicios).
En la ciudad de Santa Rosa, capital de la Provincia de La Pampa, a los 02 días del mes de julio de mil novecientos noventa y seis, se reúne la sala A del Superior Tribunal de Justicia, integrada por su Presidente, Dr. Eduardo D. Fernández Mendía y por su Vocal, Dr. Eduardo M. S. Cobo, a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: ‘Bellido, Gabriela Alejandra c. Cermeli, Andrés Norberto s/proceso sumario (daños y perjuicios)’ expediente Nº 166/95, registro Superior Tribunal de Justicia, sala A, del que Resulta:
Que a fs. 141/146 de autos se presentan los Dres. Julio Raúl Ballari y Hugo Alberto Santamarina, en representación el primero y como letrado el segundo, de la actora señorita Gabriela Alejandra Bellido, interponiendo recurso extraordinario provincial contra la sentencia de fs. 131/137vta. de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial, con asiento en General Pico, y que en su parte resolutiva dispuso: ‘I) Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 98 por al actora. II) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto a fs. 103 por la demandada y la aseguradora citada y en consecuencia, revocar la sentencia dictada a fs.. 95/7vta. de autos. III) Imponer las costas de ambas instancias, en el orden causado. IV) Regular los honorarios…
Los presentantes fundan su recurso en lo que dispone el art. 1º inc. 1º de la ley provincial 476, que autoriza el recurso extraordinario provincial, fundado en errónea aplicación de la ley para el caso planteado.
Expresan que su mandante y patrocinada se encontraba embarazada y a punto de contraer matrimonio cuando el demandado, a raíz de un accidente automovilístico, provocó la muerte de su futuro esposo, probándose, además, por juicio de filiación, que el embarazo provenía de la relación íntima con el novio fallecido. La actora perdió entonces, una ‘chance matrimonial’.
Los recurrentes entienden que en tales circunstancias, procede la aplicación del art. 1079 del cód. civil, con derecho a la indemnización en favor de la novia y futura esposa de quien falleciera en el accidente, dado que la mengua de posibilidades de contraer matrimonio genera daño patrimonial y extrapatrimonial, máxime cuando se prueba que tal boda habría de realizarse.
Para concluir, los recurrentes reclaman que se fije en $ 20.000 la indemnización reclamada, cifra que fijara el Tribunal de Primera Instancia interviniente en la causa y cuya sentencia fue revocada por la Excma. Cámara de Apelaciones.
Corrido el traslado pertinente, a fs. 158/159 presenta la memoria la parte demandada, pidiendo que se rechace la pretensión, toda vez que la actora no ha probado el daño, requisito esencial para todo damnificado ‘indirecto’, según lo exige el art. 1079 del cód. civil, y;
Considerando: A los fines de resolver el recurso extraordinario provincial, el Ministro, doctor Eduardo D. Fernández Mendía, dijo:
En esta objeción excepcional a la sentencia de grado, se imputa a la misma que ‘…se equivoca al no aplicar el art. 1079 el cual establece la reparación integral de las consecuencias derivadas de un hecho ilícito aún a los damnificados indirectos’.
La plataforma fáctica que señalaré sucintamente, en este reclamo resarcitorio, proviene de que, a raíz de un accidente de tránsito fallece Enrique Torres, a la sazón novio de la reclamante, quienes contraerían matrimonio civil y religioso días después del siniestro, como se acredita instrumentalmente, lo cual ciertamente se vio truncado por este hecho fatal, añadiéndose que la actora se encontraba embarazada, en virtud de la relación afectiva que los ligaba, habiendo nacido con ulterioridad un niño, progenie de tal unión.
En Primera Instancia se acoge parcialmente la pretensión, desechándose el daño moral requerido, admitiéndose la reparación por pérdida de chance matrimonial. La Alzada, en un fallo por mayoría, revoca aquella sentencia, lo cual trae aparejado la desestimación total de la pretensión binaria resarcitoria.
Como dije ab initio se atribuye a la sentencia de mérito errónea aplicación del artículo 1079 del cód. civil.
En doctrina se debe a Calamandrei (Casación Civil, Buenos Aires, Ejec. 1959, págs. 95 y 96) a quien siguen autores nacionales, el haber precisado las distintas nociones de la violación de la ley, errónea interpretación y falsa aplicación de la ley.
Someramente existe violación de la ley en sentido restringido, en todas las hipótesis en que el magistrado desconoce la existencia de una norma jurídica vigente, o conceptúa como norma jurídica la que no ha estado nunca en vigencia o no se halla ya en vigor. Por su parte, existe errónea aplicación de la ley, cuando se da el equívoco sobre el contenido de una norma jurídica, que se verifica cuando el Juez, aun reconociendo la existencia y la validez de la norma apropiada al caso yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto.
La Excma. Cámara, en su voto mayoritario expresó: ‘No resulta convincente que el hecho de una maternidad en soltería pueda calificarse, por cierto, como ‘pérdida’ de chance matrimonial ni procure el suficiente tinte objetivo como para habilitar el resarcimiento objetado’.
‘En contados casos, se ha aceptado el andamiento de la reparación por la pérdida de esa chance cuando ha existido algún tipo de deformación estética (LL, 30-236; LL, 1982-D-8). En los demás supuestos, y en base a distintos conceptos, nuestra doctrina es particularmente dura e ingrata en la situación del novio o novia sobreviviente (Mosset Iturraspe, ob. cit., pág. 174). Y ello es así ya que, por un lado, nos encontramos con la limitación impuesta por el art. 1078 del CCivil. Por el otro lado, respecto de los daños patrimoniales, se ha abierto camino la afirmación sobre la improcedencia de la chance matrimonial (ob. y pág. cit.)’.
Añade la Alzada más adelante: ‘Otros enrolados en esa vertiente (Zavala de González, ‘Daños a las personas’, t. 2, p. 382 y sgtes.) consideran que la satisfacción de este rubro se planteó tradicionalmente a propósito de la mujer, lo que era congruente en épocas en que su vida se regía por la carrera del matrimonio, sin más aspiraciones y exigencias vitales que el cuidado de la casa y la atención de la familia. Sostienen, no sin razón que, evidentemente, las cosas han cambiado, ya que el casamiento no aparece como el único destino expectable para la mujer, ya sea en la medida de su inserción activa en el espectro económico-social, ya sea porque las relaciones afectivas íntimas corren a veces por derroteros diferentes al del vínculo conyugal, todo lo que concurre a tener por disvaliosa a aquella primitiva concepción’.
‘Santos Britz (‘Derecho de daños’, p. 280/81), Llambías (‘Personas damnificadas por homicidio’, [ED, 51-910]), Spota (‘Los titulares del derecho al resarcimiento en la responsabilidad aquiliana’, JA, 1947-II-308), etc., acompañan esa convicción de rechazo, que comparto, reconociendo todos un punto en común: la falta de lesión a un interés legalmente protegido’.
‘El presente caso no constituye una excepción a los fundamentos sobre los que se asienta la no viabilidad al resarcimiento de una pretendida chance matrimonial, que, en mi criterio, aparece concedida más en concepto de daño moral que por la pérdida de aquélla en sí. La solución adversa podrá tildarse de caprichosa, injusta, o rigurosa en exceso, expresiones que pierden contenido ante la existencia de normas que fijan el límite de los habilitados para el reclamo, y que obligan al juzgador a su observancia’.
Por su parte el voto minoritario, en su parte pertinente expresa: ‘a. Los arts. 1084 y 1085 del cód. civil establecen una presunción iuris tantum que no contradice la resarcibilidad de aquellos perjuicios que efectivamente se acrediten y que puedan enmarcarse en el art. 1079 del mismo ordenamiento’.
‘b. Aquí se trata, precisamente, de un matrimonio que los novios tenían decidido contraer’.
‘c. Es evidente que nos hallamos ante un caso de perjuicio cierto, pues aunque deriva de un hecho futuro, está acreditado que los novios habían decidido celebrar el matrimonio precisamente el día siguiente en que se produjo el deceso de la víctima’.
‘d. No puede discutirse que el inminente matrimonio habría habilitado a la actora para ejercer la acción resarcitoria derivada de la muerte de Torres. Pero si se entendiere que ello no legitima su reclamo, debe destacarse que no resulta convincente la distinción entre daños jurídicos y daños de facto, pues también los intereses simples que no resultan contrarios a derecho, aunque sea meramente de hecho, deben conducir al justo resarcimiento de los perjuicios sufridos (Zavala de González, Daños a las personas, t. 2 b, p. 416). El hecho ilícito puede no lesionar un derecho (en el sentido de un derecho subjetivo) y a pesar de ello, ocasionar un perjuicio no ilegítimo fundado en la lesión a un interés o expectativa no repudiada por el derecho (Zannoni, ob. cit., p. 33 y ss. y 217)’.
‘Nadie podría dudar de que el interés de quien por el hecho ilícito se ve privado de contraer matrimonio nada tiene de ilegítimo. Por ello, como la justicia es el supremo valor a realizar por el derecho, Zannoni propone conceptualizar la indemnizabilidad de todo interés lesionado, aun cuando ese interés no constituya el presupuesto de un derecho subjetivo. Si el hecho ilícito ha menoscabado un interés que integraba la esfera del actuar lícito de la persona (porque no era reprobado por el derecho) y que era lo suficientemente cierto y estable para considerarse que la privación afectaría en lo sucesivo a la víctima, el daño debe ser indemnizado (ob. cit., p. 44)’.
Esta escisión argumental de la Alzada respecto a la procedencia del reclamo reparatorio en orden a la pérdida de chance matrimonial es una proyección de la discrepancia doctrinaria en el orden nacional, no sin desconocer que el alistamiento mayoritario se sitúa en la denegación de tal pretensión propuesta por un novio o novia supérstite.
Héctor P. Iribarne, en su libro ‘De los daños a las personas’, págs. 473, 579 y sigts., nos aporta la ubicación doctrinal de los autores que adscriben a la tesitura negatoria, consignando algunas posiciones favorables a la reparación con algunas salvedades en la doctrina argentina. Aporta también la situación de la jurisprudencia y doctrina francesas y alemanas, para epilogar este autor con su opinión favorable, sobre la que volveré, en virtud de compartir para este caso concreto tal posición.
Lo nuclear entonces, estriba en establecer si ha existido equívoca interpretación normativa (art. 1079 del cód. civil) que viabilice esta vía opugnativa excepcional.
Expresa Jorge J. Llambías en su obra ‘Tratado de Derecho Civil’, Parte General, 5º edic. act. …, Editorial Perrot, pág. 118, que: ‘…el resultado de la interpretación es un elemento de la hermenéutica de enorme valor. No se trata, desde luego de definir siempre la inteligencia de la norma por el mejor resultado que espera obtener de ella el intérprete, pues en ocasiones esa finalidad no será compatible con la verdad de la norma… Tampoco en el derecho el fin justifica los medios, pero en cambio cuando legítimamente sea dable extraer de la norma dos o más significaciones, entonces sí será ineludible optar por la interpretación que reporte el mejor resultado, o sea el más justo y conforme con las exigencias de la materia social sometida al imperio de la norma en discusión’.
La Procuración del Tesoro de la Nación (Dictámenes 168-107 y 120-402) tiene dicho que: ‘Las consecuencias que sobre la realidad objeto de regulación jurídica se deriven de la elección de una u otra significación de una norma, constituyen un elemento de importancia para el análisis, que el intérprete no debe soslayar en su tarea hermenéutica’; y ha añadido a ello que ‘…el resultado de la interpretación de las leyes debe adecuarse en primer término a la equidad. Allí donde la labor interpretativa arroje un resultado inicuo, habrá que pensar en que la interpretación puede haber sido incorrectamente elaborada, en cuyo caso el intérprete deberá corregir su propio error’.
La norma del art. 1079 del cód. civil reza: ‘La obligación de reparar el daño causado por un delito existe no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta’.
Advierto una importante analogía con el subdiscussio, en el pronunciamiento de la Cámara Nacional Civil, en pleno, en autos ‘Fernández María Cristina y otro c. El Puente S.A.T. y otros s/sumario’ [ED, 162-650], en el cual también se verifica una bifurcación de posiciones, respecto a la legitimación, en este caso de la concubina, para reclamar indemnización por la muerte de su concubino, como consecuencia de un hecho ilícito.
Anticipo mi adhesión a la convicción de la mayoría, que se inclina afirmativamente por tal legitimación, con argumentos que considero válidos para la especie, con las distinciones que ut infra realizaré.
Resultará ilustrativo transcribir parcialmente los argumentos de la mayoría que en forma impersonal dijeron: ‘Al cotejar los distintos criterios adoptados que se han ido desarrollando sobre este arduo y controvertido tema, se advierte que la tesis restrictiva pierde sustento en un afán por apegarse con excesivo rigorismo a los textos legales. El hecho de que las leyes reconozcan en forma expresa determinados derechos subjetivos, no implica que cualquier otra prerrogativa personal, para ser reconocida, deba estar taxativamente prevista por la ley, siendo suficiente para ello, que su consagración surja de una interpretación razonable de la misma y que no se origine en una conducta ilegítima (conf. Zavala de González, M. Daños a las personas, ps. 413/419)’.
‘Algunos autores realizan una dicotomía entre el perjuicio jurídico y el perjuicio de hecho, destacando que el perjuicio sufrido por la concubina, al no tener un reconocimiento expreso por la legislación se encontraría dentro de este último tipo de daño y, en consecuencia, al margen de la tutela del ordenamiento jurídico (conf. Orgaz, El damnificado indirecto, en LL, 48-1096; Ferrer, ‘Derecho de Familia’, ps. 128/9, entre otros)’.
‘Tal distinción doctrinaria va más allá de lo regulado en esta materia por el legislador, porque el fundamento para reconocer una indemnización, reside en la existencia cierta del perjuicio personal y en su nexo causal con el obrar ilícito imputado al demandado, sin que sea menester la lesión a un derecho subjetivo preexistente al ilícito’.
‘En el caso de la indemnización para la concubina, la legitimación para efectuar el reclamo no se funda en su carácter de concubina, sino que se origina en su condición simple de damnificada por el hecho ilícito, el cual genera una obligación reparatoria en virtud de lo dispuesto en los arts. 1069, 1079 y 1109 del cód. civil, que no puede verse abolida por una circunstancia de que no se encuentra prohibida por la ley y por ello, resulta ser un extremo indiferente como presupuesto del daño resarcible’.
‘Es que de conformidad con lo dispuesto por el art. 1079 del cód. civil, la obligación de reparar el daño causado por un delito existe no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado de manera directa, sino también respecto de toda persona que por el mismo hubiese sufrido, aunque sea de manera indirecta’.
‘Esta norma no propone distinciones según la categoría del interés perjudicado, para la procedencia del resarcimiento. Admitido, entonces que el daño se establece por la afección del interés, éste puede consistir en la frustrada satisfacción de necesidades que, regularmente y con certeza, se veían satisfechas por el muerto antes del hecho ilícito, sin depender estrictamente de que existan normas que contemplen y erijan en derecho subjetivo tal interés (conf. sala F, voto del Dr. Bossert en LL, 1922-E-12/14)’.
‘Dentro de la tesis restrictiva se ha interpretado que el art. 1068 impone una limitación de la latitud expresada por el art. 1079, cuando conceptualiza el daño patrimonial indirecto en el mal hecho a su persona (de la víctima), o a sus derechos o facultades. Se pone de relieve la última expresión (‘derechos o facultades’), para concluir en que ‘la norma puede sintetizarse válidamente diciendo que habrá daño cuando se lesione un derecho subjetivo o una facultad’ (conf. Kemelmajer de Carlucci, Falta de legitimación de la concubina…, ob. cit.)’.
‘Se ha respondido a esta limitación deducida del art. 1068, que respecto de esto último, la norma es ejemplificativa; si bien el daño puede derivar de la lesión de derechos y facultades, antes se ha señalado, más genéricamente, que se configura un perjuicio por ‘el mal hecho a la persona’ (conf. Zavala de González, ob. y lug. cit.)’.
‘Tal disposición no impone una suerte de requisito al daño resarcible, en cuanto a que el mismo debe afectar prerrogativas jurídicas del damnificado, sino que en realidad, hace mera referencia a la clasificación de los daños directos e indirectos. Conceptualizando que estos últimos serían aquellos que no lesionan el patrimonio de la víctima sino de manera indirecta, es decir, que la afección a su persona, derechos o facultades, en definitiva refluye en un menoscabo patrimonial (Llambías, ‘Tratado de Derecho Civil. Obligaciones’, t. 1, p. 291, Nº 238). Pero tal distinción nada aporta respecto de los presupuestos del daño, los que, ni para el damnificado directo o indirecto, deben necesariamente traducirse en una lesión a sus prerrogativas jurídicas’.
‘Por consiguiente, la falta de legitimación de la concubina que propugna la tesis restrictiva, tiene un aspecto de verdad, que empero no permite concluir rechazando el daño, porque es cierto que la concubina, en cuanto tal, carece de legitimación para reclamar una indemnización por la muerte de su compañero, pero en rigor su derecho no se origina en la relación concubinaria que la unía con la víctima, sino que surge de la certeza del perjuicio el cual se debe acreditar de una manera cabal y fehaciente’.
En este fallo plenario rescato el enjundioso análisis que realiza el Dr. Alberto J. Bueres, el cual realiza una construcción sobre cuya argumentación nada se puede agregar.
Me permito transcribir una parte de su parecer, donde expresa: ‘Desde otra perspectiva, y con las aclaraciones efectuadas precedentemente, reitero que el interés afectado puede ser sustrato de un derecho subjetivo, se puede encarnar en un bien que merece la protección objetiva del derecho más o menos explícita’ sin conferir al titular derecho subjetivo alguno y, en fin, puede tratarse de un interés simple o de hecho según la terminología vulgar, que aunque va referido a bienes que no acuerdan al agente derecho subjetivo alguno o a bienes que no poseen una protección legal explícita, reclaman la protección del derecho en tanto en cuanto dicho interés simple o de hecho sea ilícito y serio’.
‘Por tanto, no me parece acertado contraponer el interés legítimo al interés de hecho, dado que ambos están revestidos por el signo de la juridicidad. En un caso de manera específica, en el otro de forma genérica. En realidad, las ideas de interés legítimo, de bien jurídicamente protegido, etc., son producto del dogmatismo idealista y racionalista de los siglos XVII y XVIII. El jurista se aferraba a los textos legales en actitud puramente deductivista. Los criterios realistas de nuestro tiempo, antes al contrario, son funcionales y demandan una actividad valorativa del intérprete. De ahí que la mira no se centre en un precepto o en unos preceptos consagratorios de un derecho subjetivo, sino que se observa el ordenamiento con amplitud fenómeno de inacabamiento de la ley, como bien se afirmó (ver: Iribarne, Héctor Pedro, ‘De los daños a la persona’, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1993, págs. 434 y 435 y su referencia al profundo pensamiento de Simone Goyard Favre. Cfr. asimismo, Zavala de González, Matilde, ‘Responsabilidad por daños’, Homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, t. I, p. 134, cuando la autora expresa que La justicia de la ley no agota todo lo que la justicia es)’.
‘En otras oportunidades he dicho que la juridicidad no puede quedar reducida a la anémica o esmirriada noción de los idealistas enlazada con un derecho subjetivo, normalmente absoluto, e incluso limitado o recortado en punto a la extensión de las necesidades a satisfacer. La juridicidad apunta al ordenamiento como una totalidad tal como quedó manifestado, a todas la fuentes del derecho como expresión de lo justo. Va de suyo que dentro de un sistema amplio de atipicidad del daño han de tener cabida inexorable los intereses llamados de hecho o simples (valgan las expresiones), pues mientras ellos sean lícitos y serios su reconocimiento a los efectos resarcitorios es una exigencia de la equidad y de la solidaridad social (véanse mis trabajos citados). Cuadra enfatizar que la equidad ha de servir en el caso para ponderar y corregir normas dentro de un sistema del ius aequum como el que impera y no de un sistema del ius strictum como lo quería el positivismo legalista. Pero a más de eso, la equidad podrá servir de engarce entre ella y los principios generales del derecho (altiora principi), a efectos de descalificar situaciones legales que por sus rigideces pueden tornarse inadecuadas; en este caso confrontando la inadecuación de los textos con el recto sentido del alterum non laedere (De Castro y Bravo, Federico, Derecho Civil de España, Ed. Civitas, Madrid, 1984, ps. 25 y 26). Es que el no dañar al otro es un principio general del derecho, carácter que no pierde por el hecho de que esté formulado en la ley o de que se lo extraiga del ordenamiento por inducción de unas normas particulares o por deducción sistemática (Diez – Picazo, Luis – Gullón, Antonio, Sistema de derecho civil, Ed. Tecnos, Madrid, 1970, t. II, p. 610; García Valdecasas, Guillermo, Parte general del derecho civil español, Ed. Civitas, Madrid, 1983, p. 96, texto y nota Nro. 7 y mi trabajo El daño injusto y la licitud e ilicitud de la conducta, cit., p. 156)’.
En nuestro caso, la reclamante finca su pretensión en la pérdida de chance matrimonial. Matilde Zavala de González (‘Daños a las personas’, t. 2, pág. 373) nos dice que: ‘Se habla de chance cuando existe la oportunidad, con visos de razonabilidad o fundabilidad, de lograr una ventaja o evitar una pérdida. La frustración de esa probabilidad, imputable a otro, engendra un perjuicio resarcible’.
‘Lo indemnizable no es el beneficio mismo, sino la probabilidad de lograrlo, sin que sea posible conocer si ésta se habría realizado; nadie lo sabe, no lo sabrá jamás, porque el hecho ha detenido en forma definitiva el curso de los acontecimientos donde reposaba la esperanza del afectado. Así pues en la chance concurre siempre una cuota de incertidumbre o conjetura’.
En nuestro caso la razonabilidad o fundabilidad resulta plenamente factible, por cuanto los novios pocos días después del siniestro iban a contraer matrimonio, a la vez que esperaban un hijo, fruto de esa relación afectiva truncada.
Ciertamente que el daño que se inflige a la actora es de notoria certidumbre, por cuanto deberá hacerse cargo exclusivamente de la crianza de ese hijo, perjuicio que se empieza a irradiar en gastos de vivienda, educación, salud, etc. que deberá asumir paulatinamente sola por su hijo, cuya acreditación se torna innecesaria, pues dimana del simple hecho del nacimiento con vida de aquél.
A ello se suma que la minoración de la chance de un nuevo matrimonio con un hijo de una unión anterior también se transforma en un hecho evidente.
Noas dice Iribarne (ob. citada, pág. 474): ‘…que, a nuestro juicio, la doctrina desdeña el significado concreto que tiene en el plano patrimonial la asistencia recíproca de los cónyuges. Considerarlo como presupuesto del perjuicio cuando se pierde injustamente una expectativa matrimonial cierta y concreta o cuando disminuye la chance matrimonial no significa reducir el matrimonio a la sola dimensión pecuniaria sino comprenderlo en su plenitud. Limitar el perjuicio a la dimensión extra patrimonial importa una visión parcial de la vida conyugal, en la que se integran el recíproco don de los esposos en una comunidad de vida que comprende lo espiritual y también lo material. Por ello no compartimos la postura mayoritaria de la doctrina nacional’.
Sigue diciendo este autor, al que sigo: ‘Admitir el resarcimiento por muerte del novio o novia exige sin embargo, una cabal demostración de la seriedad de la unión y de la expectativa de materialización de una boda próxima, con preparativos ciertos y serios ordenados a ese fin. Presupone también la aptitud nupcial de los contrayentes’.
En las páginas 583/584 nos dice: ‘En cuanto a la dificultad de tasar el daño, entendemos que ella no es tal. Basta concebir que el relativo desamparo derivado de la privación de asistencia que podría recibir el cónyuge si se pudiera casar, ha de imponer mayores necesidades de asistencias por terceros, y hasta un ejemplo menor racional de los propios recursos para poder configurar, al menos en sus grandes líneas, los alcances del detrimento’.
Surge de manera irrefregable que el daño causado aun involuntariamente ha damnificado de manera indirecta a la reclamante, como lo prevé el art. 1079 del cód. civil, por lo que el fallo de la Alzada se convierte en un obstáculo propio de una errónea aplicación de la ley, sin desconocer las opinabilidades del tema, que ha ocupado a la doctrina y a la jurisprudencia. Creo que la interpretación de la mayoría en la sentencia de grado parte de premisas doctrinarias generales, habiendo omitido en el silogismo hermenéutico, adaptarle a este caso particular, en el que, a mi juicio, era subsumible plenamente dentro de la letra y espíritu del artículo 1079 del cód. civil, por cuanto por las razones ut supra explicitadas, con el aporte invalorable de los argumentos del plenario citado, la reclamante se erige de manera clara, en una damnificada indirecta, por el menoscabo a modo de chance, sufrido a partir del ilícito culposo.
No se trata, como expresa Orgaz (‘El daño resarcible’, págs. 68 y siguientes) de la pérdida o disminución de la posibilidad matrimonial en abstracto, sin referencia a ningún matrimonio ya individualizado. En otras palabras, no estamos en presencia de una pura hipótesis o evento, sino en un prolegómeno de un acto civil y religioso, con tramitación idónea a los fines de su concreción inmediata. Incluso hasta con un contorno trágico, puesto que la muerte se produce momentos después de su ‘despedida de soltero’, aspecto este consuetudinario sin implicancias jurídicas que trasunta la evidente voluntad de materializar su proyecto conjunto con la reclamante.
No se escapa a mi consideración, que estamos en presencia de un caso singular de pérdida de chance matrimonial, con contornos de certidumbre más delineados y que confieren al concepto de damnificado indirecto una adecuada simbiosis fáctica jurídica, propia, en mi opinión, del precepto del art. 1079.
Y la iniquidad en este caso concreto retomando la pauta hermenéutica referida, por la Procuración del Tesoro se escinde en una doble dimensión, que la califica o agrava, cuales son la nupcial y paterno-materno filial. No sólo se damnifica la expectativa matrimonial concreta sino también y en forma inmediata y no eventual excepción hecha de una posible muerte de la progenie la expectativa cierta de la patria potestad compartida que se transmuta en una obligada y solitaria patria potestad, absorbiendo todas las cargas y derechos que de dicho instituto emerge.
Por las razones expuestas considero que en la especie se ha verificado una errónea aplicación del art. 1079 del cód. civil por el tribunal de grado, debiendo arribarse a una conclusión casatoria de su sentencia. La imposición de costas en esta instancia extraordinaria será a cargo de la parte demandada.
A idénticos fines, el Ministro, Dr. Eduardo M. S. Cobo, dijo:
Que por los fundamentos expuestos en el voto del Dr. Eduardo Daniel Fernández Mendía, que anteceden y que comparto en todas sus partes, voto en el mismo sentido.
Corresponde por tanto casar la sentencia en recurso. En cuanto a la imposición de costas adhiero también al criterio sustentado por el señor Ministro preopinante. Por ello, el Superior Tribunal de Justicia sala A: Resuelve: 1) Hacer lugar al recurso extraordinario provincial interpuesto a fs. 141/146 por la parte demandante, casando la sentencia de fs. 131/137 vta. dictada por la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial, confirmando, consecuentemente, la sentencia de Primera Instancia, excepción hecha de la imposición de costas. 2) Imponer las costas de esta instancia extraordinaria a la parte demandada, regulando los honorarios de los Dres. J. R. B. y H. A. S. en un 30% de los fijados para Primera Instancia, en forma conjunta, y los de los Dres. E. A. M. y N. S. M. en forma conjunta, en un 30% de la misma pauta (arts. 6º, 7º, 9º y 14 de la Ley Arancelaria). A estas regulaciones se le adicionará el porcentaje de I.V.A. de así corresponder. 3) Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvanse estos obrados al tribunal de procedencia.
Eduardo M. S. Cobo Eduardo D. Fernández Mendía
Ana María Andreotti.