Tribunal: Tribunal Superior de Justicia de CABA

Acordada AC/2025/001

Buenos Aires, Viernes 7 de Febrero de 2025

Referencia: Suspende el inicio del cómputo del plazo para la interposición de recursos

Se reúne el Tribunal Superior de Justicia, integrado por su presidente, la jueza Inés M. Weinberg, su vicepresidenta, la jueza Alicia E. C. Ruiz, el juez Luis F. Lozano, la jueza Marcela De Langhe y el juez Santiago Otamendi y;

Consideran:

Atento los motivos esgrimidos en el pedido del Colegio Público de la Abogacía de la Capital Federal, y vistas las implicancias de la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “Ferrari, María Alicia c/ Levinas, Gabriel Isaías s/ incidente de incompetencia” (CSJ 325/2021/CS1), resulta razonable disponer la suspensión del plazo para la interposición de todos los recursos previstos por la ley 402 en el ámbito de este Tribunal que provengan de los fueros nacionales ordinarios de la CABA.

Por ello, y en ejercicio de las facultades atribuidas por el artículo 114 de la Constitución de la Ciudad,

Acuerdan:

1. Suspender desde el día 3 y hasta el 14 de febrero de 2025, inclusive, reanudándose a todo efecto el día 17 del mismo mes y año, el inicio del cómputo del plazo para la interposición de todos los recursos previstos por la ley 402 en el marco de las actuaciones tramitadas en los fueros nacionales ordinarios de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2. Mandar se registre, se notifique a las Cámaras Nacionales de Apelaciones con competencia ordinaria de la Justicia Nacional y a los Colegios Públicos de Abogados y se publique por un (1) día en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. – Inés M. Weinberg. – Alicia E. C. Ruiz. – Luis F. Lozano. – Marcela De Langhe. – Santiago Otamendi.

G., G. N. c/ Consorcio de Propietarios calle Gascón … s/contratos y daños – RC – otros s/conflicto de competencia

Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Resulta:

1. Llega a consideración del Tribunal el conflicto negativo de competencia suscitado entre el Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario a cargo interinamente de la Secretaría nº 1 de la Oficina de Gestión Judicial en Relaciones de Consumo A –conforme lo dispuesto en la Resolución Pres. CM nº 12/2023, ratificada por la Resolución CM nº 8/2023– y el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 24, en tanto ambos magistrados se declararon incompetentes para entender en las actuaciones.

2. La actora inició ante el fuero civil una acción de daños y perjuicios contra el Consorcio de Propietarios del edificio de la calle Gascón … (en adelante “el Consorcio”) con el objeto de obtener la reparación de los daños sufridos en la unidad funcional de su propiedad con motivo de las obras realizadas por la demandada.

Relató que el Consorcio había ejecutado trabajos de reparación en un caño cloacal que habían ocasionado numerosos daños a su departamento (filtraciones en el baño y ambientes lindantes, humedad, pisos de madera levantados, etc.). Puntualizó que debido a los destrozos debió abandonar el inmueble en forma temporal y luego, durante la pandemia, soportar permanentemente las malas condiciones en que se hallaba su propiedad. Explicó que tenía problemas de salud, algunos agravados por el estrés y la humedad, y que no poseía medios económicos para resolver la situación. Ofreció prueba y fundó su pretensión en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y en el Título V del Código Civil y Comercial de la Nación –Propiedad Horizontal–.

3. La jueza a cargo del Juzgado Nacional en lo Civil nº 24 declaró su incompetencia y dispuso remitir el expediente a la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Para así decidir, consideró la relación entre los copropietarios y el administrador del consorcio en el marco de la ley nº 941 y concluyó que entre el consorcio y un copropietario se verificaban los requisitos previstos en la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240 (en adelante LDC) en tanto los hechos alegados demostraban que existía una relación de consumo (resolución del 6 de febrero de 2023).

4. A su vez, el magistrado a cargo interinamente de la Secretaría nº 1 de la Oficina de Gestión Judicial en Relaciones de Consumo A también se declaró incompetente para entender en las presentes actuaciones. Hizo referencia a que la parte actora había presentado un escrito solicitando la remisión al fuero civil y concluyó que “incluso si hubiere error en el encuadre legal de la demanda y existiera una relación de consumo, es facultad de la parte actora decidir el fuero donde elige accionar y, en ése sentido, ésta manifestó su voluntad de litigar ante el fuero Civil de esta Ciudad (conf. Art. 36 de la Ley 24.240 y Art. 2654 del CCyCN)” (resolución del 30 de marzo de 2023).

5. Finalmente, la titular del Juzgado Civil entendió trabado el conflicto negativo de competencia y remitió las actuaciones a este Tribunal para que dirimiera la cuestión (resolución de fecha 11 de mayo de 2023).

6. El Fiscal General se pronunció por declarar la competencia del Juzgado Nacional en lo Civil nº 24 por considerar que, aun cuando las partes se encontraran vinculadas mediante una relación de consumo, el fuero civil debía intervenir dado que la accionante habría ejercido su derecho de elección previsto en el artículo 36 de la ley nº 24.240 y prorrogado la competencia en favor de otro fuero que precisamente posee competencia para entender en cuestiones regidas por las leyes civiles (dictamen de fecha 14 de julio de 2023).

Fundamentos:

Los jueces Inés M. Weinberg, Alicia E. C. Ruiz, Marcela De Langhe y Santiago Otamendi dijeron:

1. Tal como surge del relato de los hechos de la demanda –los cuales deben ser considerados a fin de resolver los conflictos de competencia (Fallos: 328:1979, 330:628 y sus citas)– la actora pretende obtener la reparación de los daños y perjuicios sufridos con motivo de las obras realizadas por el Consorcio de Propietarios del edificio de la calle Gascón 1738/1744, con impacto en su unidad funcional.

2. En ese contexto, la controversia que viene planteada conduce a examinar la presunta responsabilidad del Consorcio por los daños que dice padecer la actora en el marco de lo dispuesto en las normas del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sin entrar a examinar la naturaleza de la relación entre los copropietarios y el consorcio (que conforme lo dispuesto en el artículo 2044 del CCyCN es una persona jurídica independiente), lo cierto es que no se advierte que en dicha relación se configure la existencia de los presupuestos establecidos en los arti?culos 1, 2 y 3 de la LDC, en tanto ni el Consorcio ni el copropietario cumplen con los requisitos para ser proveedor o consumidor en los términos de esa relación.

Por otro lado, nada tiene que ver con esta causa el análisis de la naturaleza de la relación entre el Administrador y los copropietarios porque en estos autos no fue demandado aquél sino el Consorcio, sin perjuicio de la intervención que le quepa como representante legal de este último (art. 2065 del CCyCN).

Ello resulta suficiente para descartar la competencia atribuida a la justicia local del consumo en tanto no se verifican los presupuestos establecidos en el art. 5 del Código Procesal para la Justicia en las Relaciones de Consumo de la Ciudad de Buenos Aires.

En virtud de lo expuesto, corresponde concluir que en estas actuaciones debe entender el Juzgado Nacional en lo Civil nº 24.

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

Voto por radicar las presentes actuaciones ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 24.

La parte actora no ha fundado su demandada en contra el consorcio de Propietarios de la calle Gascón 1738/1744 CABA en norma alguna de la ley de defensa del consumidor. Ha peticionado que se condene a ese consorcio a repararle todos los daños que le han generado distintas obras que se realizaron en partes comunes el edificio y que impactaron en su inmueble, y que sostiene no tiene obligación de soportar.

Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el Fiscal General, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Declarar la competencia del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 24 para intervenir en el caso.

2. Mandar se registre, se notifique, se ponga en conocimiento del Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario a cargo de la Secretaría nº 1 de la Oficina de Gestión Judicial en Relaciones de Consumo A y se remita el expediente al juzgado declarado competente.

La sentencia se dicta en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. – Inés M. Weinberg. – Alicia E. C. Ruiz. – Marcela De Langhe. – Santiago Otamendi. – Luis Francisco Lozano (por su voto).

A., C.J. c/ GCBA s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado

Expte. n° 7610/10 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘A., C.J. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)’”

Buenos Aires, de septiembre de 2011 Vistos: los autos indicados en el epígrafe resulta:

1. A., C.J., docente dependiente del Ministerio de Educación del GCBA, promovió acción de amparo (fs. 1/7) a fin de que se deje sin efecto la categorización de “jubilable” (“JB”).

Relató que en virtud de la caracterización impuesta, el GCBA la excluye de la posibilidad de mejorar sus condiciones de revista mientras se encuentre en actividad y la ubica, consecuentemente, en “situación de docente sin derechos” (fs. 3 vuelta).

Sostuvo que en función de la hermenéutica que propicia el demandado, “[a]l cumplir los 57 años de edad (…) [se] encuentra privada en forma ilegítima, discriminatoria e inconstitucional del ejercicio pleno, en (…) [su] carácter de docente, de (…) [sus] derechos estatutarios” (fs. 1 vuelta).

Fundó su pretensión en los derechos que acuerdan los artículos 10, 11, 12 inciso 5, 13 inciso 3 y 43 de la CCBA; 16, 17, 18, 19 y 28 de la CN y, en las disposiciones concordantes en materia de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional, en particular la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (artículo 75 inciso 22 de la CN).

Por fin, requirió el dictado de una medida cautelar en los siguientes términos: “…se suspenda[n] los efectos de la comunicación cursada que me coloca como ‘jubilable’ [y] me excluye de la convocatoria para Titularización y se ordene se respete el pleno ejercicio de mis derechos estatutarios, pudiendo entre otros derechos titularizar, participar en el Curso de la Escuela de Capacitación y permitiéndome solicitar traslados o presentarme a concursos de ascenso…” (fs. 5 vuelta).

2. La medida precautoria solicitada fue admitida por el juez de primera instancia. El GCBA apeló la sentencia. La Sala II de la CCAyT revocó la decisión recurrida (conforme resulta de la base de datos informática del fuero CAyT: http://basefuero-cayt.gov.ar).

3. El GCBA contestó el traslado de la demanda y solicitó su rechazo (fs. 29/33 vuelta).

Expuso consideraciones referidas a la improcedencia de la vía, al régimen jubilatorio docente —con especial mención de la sentencia dictada por la CSJN en los autos “G., E.N. c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad”, resolución del 28 de julio de 2005— y a los efectos que atribuye a la expresión “jubilable”, la que —según dijo— “… viene a configurar un impedimento objetivos (sic), preexistente y general, normativamente establecidos (sic) que limita el derecho a los ascensos y a los traslados en el caso de que la docente se encuentre en condiciones de acceder a la jubilación ordinaria.// …[N]o quiere ello decir que deba necesaria e imperiosamente jubilarse. Solo que no puede participar en concursos de ascenso o de traslado” (fs. 32).

4. El juez de grado admitió el amparo (resolución de fs. 35/37) y dispuso: “ORDENAR a la demandada que, en el plazo de cinco (5) días deje sin efecto la categorización de ‘JB’, en toda planilla o listado existente o sucesivos, hasta que la actora cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años” (fs. 37, el destacado corresponde al texto original).

El magistrado interviniente precisó que el objeto del amparo se circunscribe al pedido de nulidad y supresión de la categorización de “jubilable”. Así dijo: …no está en discusión si la actora debe jubilarse o no, sino que aún antes de cumplir con los requisitos jubilatorios, aparece frente a otros docentes diferenciada su situación por el solo hecho de que es una futura jubilable” (fs. 36).

Sostuvo que la distinción que efectúa el GCBA es irrazonable y vulnera derechos de índole constitucional (artículos 11 y 43 de la CCBA y 16 de la CN).

A su vez, destacó que la situación de autos no guarda analogía con la resuelta por la CSJN en los autos “G.”. Las costas fueron impuestas a la vencida.

5. El GCBA apeló la resolución y expresó agravios en torno a la improcedencia formal del amparo y a la afectación del derecho de defensa en juicio.

Asimismo, expuso su postura sobre el régimen jubilatorio docente (fs. 39/44 bis vuelta).

La actora contestó la expresión de agravios y solicitó la confirmación de la sentencia de grado (fs. 46/47).

6. La Sala II de la CCAyT rechazó la apelación (fs. 49/50 vuelta). Señalaron los jueces que en precedentes sustancialmente similares a la presente causa se pronunciaron en sentido contrario a la pretensión de la amparista pero que “…un nuevo análisis de la cuestión hace necesario un cambió de criterio…” (fs. 49 vuelta).

En apoyo de su postura, formularon las siguientes consideraciones:

a) La ley n° 24.241 no modifica ni deroga a la ley n° 24.016 (“G.”)

b) La CSJN señaló que la posibilidad de que coexista un régimen provisional de alcance general y otro con características especiales no suscita repararos constitucionales.

c) En virtud de lo prescripto por el artículo 19 de la ley n° 24.241, es razonable que la amparista opte por continuar en actividad hasta los sesenta y cinco años. Las normas tuitivas en materia de seguridad social corroboran el criterio expuesto.

d) “…[A]un cuando es cierto que la normativa aplicable (arts. 14, inc. d] y 27 del Estatuto Docente) se refiere a los docentes que se encuentren en condiciones de obtener la jubilación ordinaria, no lo es menos que la categorización como jubilable (JB) no encuentra mayor respaldo normativo y que, en rigor, la cuestión respecto del cumplimiento de las condiciones que permiten acceder a la jubilación debe conjugarse —y este punto es central— con la posibilidad de obtener ese beneficio en su máximo porcentaje (arts. 14, inc. d] y 27 citados” (fs. 50).

e) En los autos “Z., L.L.”, TSJ señaló que los efectos que el GCBA atribuye a la expresión “JB” son inconstitucionales.

f) En conclusión, “…la categorización como ‘jubilable’ de la amparista afectaría seriamente su derecho a trabajar, teniendo en cuenta, además, que el derecho a opción, se encuentra vigente en la ley 24. 241” (fs. 50 in fine y vuelta).

Las costas fueron impuestas a la vencida.

7. El GCBA interpuso recurso de inconstitucionalidad fundado en la doctrina de la arbitrariedad, en la afectación del debido proceso y la defensa en juicio, en la transgresión del principio de división de poderes —en particular, de las normas constitucionales que establecen prerrogativas propias del Poder Ejecutivo local— y, en la vulneración del principio de legalidad y del derecho de propiedad (fs. 52/66 vuelta).

El escrito fue contestado por la actora (fs. 70/71).

8. La Sala II declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad tras considerar que el impugnante no había articulado un caso constitucional y que la sentencia no incurría en arbitrariedad. Las costas fueron impuestas a la vencida (fs. 73/75).

9. El GCBA recurrió en queja (fs. 78/95 vuelta).

10. El Fiscal General Adjunto propició el rechazo de la presentación directa (fs. 106/107).

Fundamentos:

La jueza Alicia E. C. Ruiz dijo:

1. La cuestión de fondo debatida en las presentes actuaciones es similar a la resuelta por el Tribunal en los autos “Z., L.L.c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expediente n° 6749, resolución del 25 de noviembre de 2009, “L., L.I. c/ GCBA s/ amparo (art.14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expediente n° 6859, resolución del 10 de marzo 2010 y “P., A.I. c/ Ministerio de Educación y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expediente n° 7547, resolución del 24 de noviembre de 2010.

En los expedientes mencionados, el Tribunal —por la mayoría que conformara junto con mis colegas los jueces Ana María Conde y José O. Casás— resolvió favorablemente los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por las actoras en cada uno de ellos.

2. La queja que dedujera oportunamente el GCBA debe ser rechazada toda vez que no satisface el recaudo de fundamentación que exige el artículo 33 de la ley n° 402.

3. Es oportuno recordar que la Sala II de la CCAyT declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad por las siguientes razones:

a) “…las garantías y principios constitucionales genéricamente invocados no guardan relación directa e inmediata con lo decidido; no se encuentran en este caso relacionadas en forma clara y precisa con la naturaleza de la decisión adoptada. De hecho, han sido enunciados por el recurrente de manera vaga y desprovistos de todo contexto predicable al sub lite” (fs. 74).

b) “…[E]l recurso abunda en discrepancias respecto de la manera en que el tribunal valoró la prueba y la realidad jurídica verificada, y no hace sino mencionar principios, derechos y garantías constitucionales, sin explicar el papel que éstos cumplen en el fallo atacado” (fs. 74).

c) “…La genérica invocación de una lesión al principio de división de poderes y de la zona de reserva de la Administración (…), es manifiestamente improcedente. Tal argumentación vedaría cualquier intervención judicial cuando [como en el caso] se requiere la protección de un derecho constitucional conculcado por las autoridades administrativas. Estos principios sólo se dirigen a establecer la competencia privativa de los órganos superiores del Estado, sin que tal circunstancia los haga inmunes de todo control judicial” (fs. 74, las cursivas corresponden al texto original).

d) “…[L]os argumentos expresados [en torno a la arbitrariedad] (…) [no] logran demostrar cuáles serían los vicios lógicos o argumentativos [de la sentencia] o de qué forma (…) quedaría descalificada como acto judicial” (fs. 74 vuelta).

4. Los argumentos arriba transcriptos no fueron refutados por el GCBA.

El quejoso se limita a afirmar que el auto denegatorio incurre en “meros dogmatismos” (fs. 79 vuelta), contiene “manifestaciones genéricas y ritualistas” (fs. 81) y se apoya “tan solo en la subjetiva voluntad” de los jueces (fs. 81).

La lectura de la presentación directa permite advertir que las objeciones señaladas no fueron acompañadas de una exposición seria y fundada que las justifique o respalde.

En las condiciones indicadas, el escrito en análisis exhibe el dogmatismo y la generalidad que el impugnante atribuye al auto interlocutorio de la Cámara.

Asimismo, es relevante destacar que a criterio del GCBA “…las decisiones de índole política, adoptadas en ejercicio de facultades privativas de uno de los poderes constituidos” son, por su “…naturaleza (…) impropias para que los tribunales de justicia conozcan de ellas…” (fs. 79).

Los dichos del GCBA no alcanzan, tampoco en este punto, a rebatir las razones que expresara la Cámara a fs. 73/75 y que fueran reseñadas en el apartado 3. c) de este pronunciamiento.

Los jueces son un poder del Estado y poseen competencia para interpretar no sólo las leyes sino, primordialmente, la Constitución que es el lugar —por antonomasia— de la regulación de la actividad y de la función política.

El control jurisdiccional de la actividad administrativa es constitucional (artículo 106 de la CCBA) y no invade las funciones propias de otros poderes cuando, en un proceso en el que se alega la afectación de derechos fundamentales, su consideración resulta dirimente.

5. Con apoyo en los fundamentos que anteceden, voto por rechazar la queja que interpusiera el GCBA a fs. 78/95 vuelta.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. En el recurso de inconstitucionalidad que se intenta sostener ante este Estrado el GCBA cuestionó la sentencia de la Sala II de la Cámara CAyT de fecha 27 de abril de 2010 que, en lo que aquí interesa, confirmó el pronunciamiento de primera instancia que hizo lugar a la acción de amparo deducida y, en consecuencia, ordenó al GCBA que eliminara de toda planilla o listado la categorización de “JB” o “jubilable” otorgada a la actora, hasta tanto la docente cumpla sesenta y cinco (65) años de edad.

En particular, la demandada se agravió con fundamento en que: a) en el caso no se encontrarían reunidos los recaudos exigidos en la Constitución local para la procedencia del amparo (art. 14, CCABA), dada la imposibilidad de constatar la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del accionar del GCBA — consistente en haber clasificado a la actora como “jubilable” luego de que la docente alcanzara los 57 años de edad—;

b) lo decidido vulneraría el principio de división de poderes, al afectar elementales atribuciones administrativas relacionadas con la organización de sus propias estructuras, la designación de las personas que habrán de integrar su planta de personal docente y la afectación de los fondos necesarios para financiarla (arts. 102 y 104, inc. 2, CCABA);

c) el pronunciamiento apelado no constituiría una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa, en la medida que lo resuelto resultaría contrario al sistema jubilatorio vigente para el universo docente (ley nº 24.016), conduciendo a una inaceptable escisión de un sistema jubilatorio único y a la configuración de un híbrido que reuniría elementos de dos regímenes diferentes previstos en las leyes nº 24.016 y 24.241.

2. Respecto del agravio vinculado a la improcedencia de la vía de amparo, entiendo que la demandada no ha logrado configurar un genuino caso constitucional que habilite esta instancia recursiva extraordinaria.

Si bien el GCBA insiste en señalar que en el sub examine la pretensión esgrimida por la accionante no era pasible de ser tramitada por el cauce procesal previsto en el art. 14 de la Constitución local en tanto no se habría logrado demostrar la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta de la conducta reprochada a la demandada, sus argumentaciones no logran poner en evidencia el perjuicio concreto que le habría causado el trámite del presente proceso por la vía del amparo.

En efecto, el GCBA no ha logrado acreditar concretamente qué defensas se habría visto privado de ejercer ni las pruebas que se habría visto impedido de producir en desmedro de la posición que sustenta. De ese modo, en la medida que no demuestra que tal cuestión se proyecte sobre la decisión final del pleito, el argumento ensayado se torna lábil e impide a este Tribunal adentrarse en la valoración de una cuestión de naturaleza procesal. Por ello, en este punto, corresponde el rechazo de la queja.

Por lo demás, y sólo a mayor abundamiento, cabe mencionar que en procesos en los que se ventilaban pretensiones similares a la del presente caso ya he expresado que “si se tiene en cuenta la finalidad preventiva que persigue la actora con esta acción al objetar desde una perspectiva constitucional la interpretación de una norma — art. 27, inc. e) del Estatuto Docente— que el propio GCBA parece haber considerado autoaplicativa —al no haber dictado un acto administrativo para calificar a la amparista como “jubilable” en sus listados y proyectar a continuación los efectos jurídicos que se reputan lesivos—, en mi concepto, resulta innecesario —y podría llegar a conspirar contra la operatividad de la vía— hacer aguardar a la interesada para iniciar un juicio recién cuando ella intente efectivamente participar de algún concurso docente a realizarse en el futuro o mejorar su situación de revista a partir de los ofrecimientos que pueda llegar a efectuar la autoridad administrativa mediante los procedimientos usuales —que vale aclarar son ciertamente ágiles—“ (cfr. mis votos in re: “Z., L.L. c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 6749/09, sentencia del día 25 de noviembre de 2009; como así también in re: “L., L.I. c/ CGBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 6859/09, sentencia de fecha 10 de marzo de 2010, entre otros).

3. Por su parte, igual suerte deben correr los planteos que intentan postular que la condena resistida —en cuanto ordenó al GCBA que eliminara de toda planilla o listado la categorización de “JB” o “jubilable” otorgada a la actora— produciría una afectación del principio de división de poderes. Ello así, pues en este punto la demandada ha omitido efectuar una crítica concreta y razonada de los argumentos expuestos por los jueces de la causa para sustentar su decisión al respecto; lo que permite concluir que tales alegaciones han sido efectuadas de manera genérica.

4. Finalmente, en punto al agravio enunciado en tercer término —esto es, el planteo de arbitrariedad del decisorio resistido en cuanto dispuso extender la condena recaída en la causa hasta tanto la docente cumpla sesenta y cinco (65) años de edad con fundamento en lo dispuesto en la ley nº 24.241— la queja debe ser admitida pues entiendo que la demandada ha expresado razones suficientes para poner en crisis el auto denegatorio y, en consecuencia, habilitar el tratamiento del recurso de inconstitucionalidad.

4.1 Sobre esta cuestión, el GCBA sostiene que la sentencia resistida resulta descalificable como acto jurisdiccional en la medida que resuelve con prescindencia del derecho aplicable al caso. En particular, alega que el tribunal a quo realizó una interpretación arbitraria y desafortunada de lo que implica la coexistencia de los regímenes jubilatorios previstos en las leyes nº 24.016 y 24.241, cuyo efecto deriva en la creación de un régimen híbrido que contempla “los requisitos de edad y años de servicio del régimen general y los porcentuales del beneficio y movilidad del régimen especial”, a medida del interesado (fs. 115)

4.2 En mi concepto, asiste razón a la parte demandada cuando predica que el decisorio de fecha 27 de abril de 2010 incurre en un desacierto de gravedad extrema a causa del cual no puede adquirir validez jurisdiccional. Ello así, toda vez que la condena recaída en el sub examine, con las implicancias y en los términos en que ha sido precisada por el tribunal a quo, se encuentra carente de todo sustento. Como ya se señalara, la Cámara CAyT ordenó al GCBA que dejase sin efecto la categorización o clasificación de jubilable (“JB”) asignada a la actora en toda planilla o listado existente, hasta tanto la actora cumpla los 65 años pues entendió que, a partir de lo resulto por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “G., E.N. c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad” —Fallos: 328:2829—, sentencia del 28 de julio de 2005, podía concluirse que la coexistencia de los regímenes previsionales establecidos en las leyes nº 24.016 y 24.241 implicaba la posibilidad de que se le aplicaran al caso disposiciones de ambos plexos normativos (en particular, el art. 19 de la ley nº 24.241 que permite a las mujeres optar por continuar su actividad laboral hasta los 65 años de edad).

En este punto, entonces, resulta necesario recordar lo dispuesto por nuestro Máximo federal en el referido precedente “G.”. Según se desprende de sus fundamentos, la cuestión allí ventilada se dirigió a dilucidar si el régimen jubilatorio especial para el personal docente previsto en la ley nº 24.016 continuaba vigente, luego de la implementación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones mediante la ley nº 24.241. En aquel decisorio, nuestro Alto tribunal federal sostuvo que ni la ley nº 24.241 ni su modificatoria —la ley nº 24.463— contenían cláusula alguna que modificase o extinguiese otros regímenes jubilatorios especiales y autónomos, los cuales mantenían su plena vigencia. En este orden de ideas, la CSJN destacó que la coexistencia de un régimen previsional de alcance general y de otro con características especiales no suscitaba reparos constitucionales, toda vez que el principio de igualdad consagrado en el art. 16 de la Constitución Nacional no impedía que las leyes contemplaran de manera distinta situaciones que se considerasen diferentes. Así, concluyó que “es dable afirmar que el régimen jubilatorio de la ley nº 24.016 ha quedado sustraído de las disposiciones que integran el sistema general reglamentado por las leyes 24.241 y 24.463, con el que coexiste, manteniéndose vigente con todas sus características, entre las que se encuentra su pauta de movilidad…”

Ahora bien, tales consideraciones en modo alguno permiten concluir, tal como lo hiciera el tribunal a quo, que a la parte actora le asiste el derecho de acogerse a los beneficios jubilatorios particulares contemplados en la ley nº 24.016 postergando, de acuerdo a su voluntad, el cese de su desempeño laboral hasta la mayor edad contemplada en el régimen general de jubilaciones y pensiones. En rigor, lo único que podría colegirse del aludido precedente es que ambos regímenes se encuentran vigentes en la actualidad y que sus respectivas previsiones resultan de aplicación para los distintos beneficiarios contemplados en cada uno de los sistemas instituidos. Así entonces, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de inconstitucionalidad deducido y revocar —también de manera parcial— la resolución resistida en cuanto declara el derecho de la parte actora a continuar en situación activa hasta la edad de sesenta y cinco años.

4.3 En lo que a esta cuestión concierne, entiendo oportuno efectuar algunas consideraciones adicionales.

Si bien es posible advertir que desde su primera presentación la amparista manifestó entenderse con derecho a optar por continuar trabajando hasta la edad de sesenta y cinco años, conforme lo establece la ley nº 24.241, lo cierto es que la petición efectuada en el escrito de inicio obrante a fs 1/7, en términos claros y precisos, consistió en que se declarase “la nulidad absoluta e insanable de la Nota nº 606.173/DGPDyND/2008, del 01/07/2008, emitido por la Dirección de Recursos Humanos Docentes del Ministerio de Educación del GCBA, a docentes dependientes del organismo…” por entender que aquella clasificación privaba a la actora “en forma ilegal, discriminatoria, arbitraria e inconstitucional del ejercicio pleno de mis derecho estatutarios, vinculados con mi carrera docente, ya que se me impide titularizar y presentarme al concurso para lograr un ascenso” (fs. 1).

A partir de lo expuesto, teniendo en cuenta la naturaleza de vía procesal escogida y los propios términos de la acción incoada, puede colegirse que un estudio orientado a dilucidar la edad a partir de la cual la actora deberá jubilarse excede a todas luces el marco de la presente litis; máxime cuando en el sub examine no ha sido invocado ni ha sido objeto de impugnación acto administrativo alguno que haya intimado a la actora a que inicie sus trámites jubilatorios.

Sólo a mayor abundamiento, cabe señalar aquí que el abordaje de esta cuestión no podría formularse en abstracto, sino únicamente en el marco de un caso concreto con actualidad y especificidad, ni tampoco podría desatender las previsiones contenidas en el art. 3 de la ley nº 24.016 —en cuanto exige la conjugación de distintos presupuestos de hecho para acceder al beneficio jubilatorio: edad del agente, años de servicio y modalidad con que ha sido prestado— y aquellas pertinentes establecidas en el Estatuto docente y su correspondiente reglamentación —por ejemplo, art. 35—, a los fines de arribar a una decisión al respecto. Por último, va de suyo que el modo en que aquí se decide no implica emitir opinión respecto de la distinción que se efectúa en el régimen establecido en la ley nº 24.016 respecto de edad jubilatoria establecida para hombres y para mujeres a la luz de nuestro texto constitucional.

4.4 A modo de conclusión, entiendo oportuno recordar aquí ciertas consideraciones que efectuara en el ya recordado precedente “Z., L.L.”: “…(p)oco importa para validar la limitación al ejercicio del derecho a la carrera garantizado por el art. 43 de la Constitución de la Ciudad cuál es la edad jubilatoria o si ya ha reunido los demás requisitos para acceder a tal beneficio… (…) … tales razones no son suficientes para impedirle participar en concursos o estar en condiciones de ser promovida. // La cuestión no debe centrarse en su futura jubilación sino en su situación laboral presente: la actora es una docente que revista en calidad de activa, y que tiene derecho a mejorar sus condiciones de trabajo, salario, grado, etcétera, hasta que ella decida jubilarse, o se encuentre en condiciones de ser obligada por su empleador (el Estado local) a iniciar los trámites”.

En suma, a partir de lo expuesto en los puntos precedentes, corresponde admitir parcialmente la queja deducida por el GCBA y hacer lugar con tal alcance al recurso de inconstitucionalidad deducido por la demandada; revocar sentencia resistida sólo en cuanto extendió los efectos de la condena recaída en la causa hasta tanto la docente cumpla sesenta y cinco (65) años de edad, generando a favor de la actora una suerte de derecho a la permanencia en la función; e imponer las costas en el orden causado en atención a lo dispuesto en el art. 14 de la CCABA.

Así lo voto.

La jueza Ana María Conde dijo:

1. La queja planteada por el GCBA debe prosperar parcialmente, toda vez que constituye una crítica concreta y razonada del auto denegatorio del recurso de inconstitucionalidad.

Asiste razón al GCBA, en tanto sostuvo que —contrariamente a lo entendido por la Cámara al denegar el RI—, existe en la causa una cuestión constitucional fundada en la afectación de la división de poderes. Ello así, por tanto la sentencia, al admitir la pretensión de la actora y ordenar a la demandada que quite su calificación como “jubilable” de las planillas y listados existentes y sucesivos hasta que ésta cumpla la edad de 65 años, constituye —en lo resaltado con negrita— un exceso de jurisdicción basado en la admisión de una pretensión hipotética y prematura.

2. Al resolver un precedente similar al sub lite (TSJ, “Z., L.L. c/ GCBA s/ amparo (art.14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 6749/09, sentencia del 25/11/2009), adherí al voto del Dr. Casás, que, en lo que aquí interesa, expresó:

“La sola referencia que efectúa la demandada en este caso a la letra de los arts. 14, inc. d) y 27, inc. e) del Estatuto Docente y su interpretación como un impedimento objetivo, preexistente y general (cf. fs. 25 vta.) no resulta suficiente para conocer cuáles son los fundamentos pedagógicos —o de otra índole— que permitirían válidamente al Gobierno ‘congelar’ el derecho a la carrera de la amparista aún varios años antes de que ella llegue a la edad en la cual debe jubilarse según el régimen legal, aunque se compruebe que cumple con el recaudo de idoneidad exigido a nivel constitucional para resultar admisible en el empleo. Vale aclarar que antes de esa edad, concretamente a partir de los 57 años, las mujeres pueden jubilarse si además cuentan con los años de antigüedad pertinentes, pero el Estado no puede obligarlas. Con lo cual, si bien la calificación de “jubilable” que puede realizarse con relación a una persona que posee la edad para optar por el beneficio jubilatorio y la antigüedad requerida no parece ser, por sí sola, merecedora de reproche constitucional alguno, sí lo son los efectos jurídicos que el GCBA pretende desprender de ella, como se dijo, sin brindar mayor respaldo que la remisión mecánica y con carácter general al texto del Estatuto Docente, al menos en este caso concreto.

Poco importa para validar la limitación al ejercicio del derecho a la carrera garantizado por el art. 43 de la Constitución de la Ciudad cuál es la edad jubilatoria o si ya ha reunido los demás requisitos para acceder a tal beneficio, incluso aunque sea cierto que la actora no pueda mejorar su haber de retiro —cuestión que no ha sido dilucidada en autos—. Pero tales razones no son suficientes para impedirle participar en concursos o estar en condiciones de ser promovida. La cuestión no debe centrarse en su futura jubilación sino en su situación laboral presente: la actora es una docente que revista en calidad de activa, y que tiene derecho a mejorar sus condiciones de trabajo, salario, grado, etcétera, hasta que ella decida jubilarse, o se encuentre en condiciones de ser obligada por su empleador (el Estado local) a iniciar los trámites.”

Como se puede apreciar del extracto transcripto del precedente citado, lo que resulta inadmisible y contrario al derecho de igualdad son los efectos de la calificación de un agente como “jubilable” (esto es, el “congelamiento” de su situación laboral, y el impedimento para presentarse a concursos y seguir ascendiendo en la carrera administrativa) mientras se encuentra aún en actividad. A tal efecto, a fin de subsanar el trato desigualitario que sufre la actora, no importa cuál es la edad a la que está obligada a jubilarse, sino que pueda ejercer los derechos que le asisten en su carrera docente hasta el momento en que es efectivamente jubilada.

3. Sin embargo, la pretensión deducida por la actora (quien se fundó en lo establecido por la ley nacional n° 24.241) y acogida por los jueces de mérito, orientada a mantener la situación de actividad de la actora hasta los 65 años de edad, pretende obtener una decisión judicial prematura y desligada de un caso concreto, ya que el GCBA aún no la intimó a iniciar sus trámites de jubilación.

La actora, por su calificación de “jubilable”, se ve imposibilitada arbitrariamente de seguir progresando en su carrera docente, y esa es la situación actual y concreta que puede y debe ser remediada por el Poder Judicial, mediante una decisión que le permita ejercer en plenitud sus derechos laborales hasta tanto sea efectivamente jubilada.

Pero el debate referido a la edad concreta en que puede ser jubilada por la Administración Pública resulta prematuro y, por ende, no puede ser —por el momento— objeto de una acción judicial, habida cuenta que no existe un caso concreto y actual que habilite la intervención judicial. Recién cuando la Administración Pública intime a la actora a jubilarse, ella podrá impugnar dicho acto si considera que el plexo normativo vigente le permite continuar trabajando hasta una edad mayor, pero incluso podría ocurrir que el GCBA curse la intimación referida a la edad pretendida por la actora (65 años), lo cual demostraría lo prematura de la pretensión y decisión judicial recurrida.

En definitiva, el GCBA aún no ha dictado acto administrativo alguno que permita verificar a qué edad pretendería jubilar a la actora, y por ende no existe al respecto acto ni omisión manifiestamente arbitraria o ilegal que justifique —en lo referida a la específica edad jubilatoria— la admisibilidad del amparo y el dictado de una sentencia como la recurrida. El Poder Judicial debe ejercer sus potestades dentro de los límites impuestos por la Constitución y las leyes, y uno de ellos consiste en que la intervención jurisdiccional —por la vía del control de constitucionalidad difuso— solo puede ser provocada para resolver un caso concreto y actual, y no una situación hipotética o conjetural.

En mérito a lo anteriormente expuesto, voto por hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso de inconstitucionalidad deducidos por el GCBA; y revocar sentencia resistida sólo en cuanto extendió los efectos de la condena recaída en la causa hasta tanto la docente cumpla sesenta y cinco (65) años de edad. Las costas deben imponerse en el orden causado en atención a lo dispuesto en el art. 14 de la CCABA, y por haber existido vencimientos recíprocos (art. 65 CCAyT).

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. Las razones que expuse al votar en la causa “Z., L.L. c/ GCBA s/ amparo (art.14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 6749/09, sentencia de este Tribunal del 25 de noviembre 2009, son suficientes para sostener que, salvo en el supuesto de las mujeres con los alcances explicados en el precedente mencionado, el uso de la categoría “jubilable” o “JB” en los listados que confecciona la Administración para asignar cargos por interinatos y suplencias o concursos de cargos es válido. Por ello, acorde con los argumentos del pronunciamiento citado, al que remito, corresponde en lo pertinente revocar la sentencia atacada.

2. A su turno, en cuanto a la edad límite hasta la que la parte actora podría mantener su situación de revista como agente del GCBA, coincido en lo sustancial con lo dicho por mis colegas, jueces Ana María Conde y José O. Casás, en sus respectivos votos a los que remito. En tal sentido, conviene destacar que, en las condiciones de autos, la pretensión de dejar establecido el referido límite no constituye, por prematura, una causa en los términos del art. 106 de la CCBA y la parte actora no ha brindado argumentos que permitan apartarse de tal conclusión.

Por ello, habiendo dictaminado el Fiscal General Adjunto, voto por hacer lugar a la queja así como al recurso de inconstitucionalidad y revocar la sentencia de Cámara con el alcance que surge de los puntos precedentes (art. 31 de la ley 402). Costas por su orden (art. 14 CCBA).

El juez José Sáez Capel dijo:

1. Aunque interpuesta en tiempo y forma oportunos, la queja no alcanza a demostrar que el recurso de inconstitucionalidad denegado plantee, en todas sus cuestiones, aquella que por su índole, habilita la jurisdicción del Tribunal, salvo en el planteo de arbitrariedad, referente a los efectos de la sentencia.

2. La demandada se limita a afirmar que el auto recurrido incurre en dogmatismo y manifestaciones genéricamente ritualistas; es sólo –dice el GCBA –una subjetiva voluntad de los jueces.

Refiere allí que, el acto administrativo motivo del amparo, se trata de una voluntad de índole política, adoptada en el ejercicio de las facultades privativas del P.E. de la Ciudad, lo que lo torna impropio para que los tribunales conozcan en ella, en otras palabras, se recurre a la vieja doctrina de los actos no justiciables.

Lo que el GCBA parece ignorar es que para el Poder Ejecutivo, sólo los actos a que refiere el art. 104 inc.3 de la CCBA en cuanto a la celebración de tratados y el inc. 18 del mismo artículo, en lo referente al indulto y conmutación de penas, tienen el carácter de actos políticos o de gobierno, ya sea que adoptemos la denominación norteamericana o la francesa, respectivamente.

Ha corrido mucha agua bajo el puente desde los clásicos precedentes de Malbury v. Madison ( 5 U.S. 137 1803) y el arrêt Lafitte, del Consejo de Estado francés ( CE. 1/05/1822, Rec. 1822 pág. 371), y la postura sostenida por el gobierno local, que se basa en el anquilosado paradigma de la prevalencia de un interés sobre otro, hace funcionar con criterio apriorístico la imposición del funcionario y su acto administrativo, en contra del particular a quien afecta, en palabras de Agustín Gordillo, un modelo autoritario del acto administrativo.

Importa también que, las arbitrariedades administrativas no controladas judicialmente, suelen ser caldo de cultivo de la corrupción.

En los sistemas constitucionales de derecho –como el de la Ciudad de Buenos Aires (art. 106 CCBA) – y en el sistema interamericano, este control es el acceso a la tutela judicial efectiva.

Ello así, los criterios que como el referido, rechazan la impugnación ordinaria del acto administrativo si no se funda en la arbitrariedad manifiesta, confunden la jurisdicción ordinaria – que siempre debe ser ejercida – con la extraordinaria, como la de este Tribunal.

Por lo demás, en lo atinente a la improcedencia de la vía de amparo, el representante del gobierno porteño no configura un real caso constitucional, que habilite esta instancia extraordinaria. Ocurre lo propio con la pretensa afectación al principio de la división de poderes.

3. Lo que se resuelve en este amparo – de adverso a lo sostenido por el GCBA a fs. 78 vta. – en modo alguno es el ejercicio de la potestad de administrar recursos humanos docentes y delimitar las pautas relativas al acceso a tales cargos, a través de la consideración de la edad jubilatoria del Estatuto respectivo. De lo que se trata es de la ciudadana A., C.J., una docente que reviste la calidad de activa y en esa circunstancia no hay razón alguna para restringir su posibilidad de mejorar las condiciones laborales, de salario y grado. En tanto que su calificación como “jubilable”, constituye un impedimento para eventuales traslados, designaciones interinas y ascensos, afecta sus garantías constitucionales de igualdad y no discriminación, siendo además que, el GCBA no ha demostrado en el caso, un sustento válido de la limitación que le impuso; además de importar una discriminación en razón de la edad, contraria a los arts. 14 bis y 16 de la CN, 11 y 43 de la CCABA., art. 1.1 de la Convención de San José, aprobada por la República mediante ley 23.054 y art. 26 del PIDCyP, suscrito en New York (1966) y ratificado por la República mediante Ley 23.313.

Como bien refiere el señor Fiscal General Adjunto en su dictamen (fs. 106/108), resulta de aplicación al caso la doctrina de los precedentes Expte. nº 6749/09: “Z., L.L. c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” rto. 25/09/2009 y Expte. 6859/09.“L., L.I. c/ GCBA s/amparo (art. 14 CCBA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” rto. 10/03/2010. Empero, en el planteo de arbitrariedad del decisorio en cuanto a sus efectos hasta los 65 años de edad de la amparista, debe ser admitido, habiendo expresado la demandada razones suficientes como para poner en crisis dicho auto, con lo que adhiero en este punto a los votos de los señores jueces Ana María Conde y José Osvaldo Casás, en lo que hace a la edad jubilatoria de la amparista.

Por ello corresponde hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso de inconstitucionalidad deducido por el GCBA, revocando la sentencia sólo en cuanto extendió los efectos de la condena recaída en la causa hasta tanto la docente cumpla sesenta y cinco (65) años de edad. Costas por el orden causado. Tal es mi voto.

Por ello, emitido el dictamen por el Sr. Fiscal General Adjunto, por mayoría, el Tribunal Superior de Justicia resuelve:

1. Hacer lugar parcialmente a la queja y al recurso de inconstitucionalidad deducidos por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2. Revocar la sentencia resistida sólo en cuanto extendió los efectos de la condena recaída en la causa hasta tanto la docente cumpla sesenta y cinco (65) años de edad.

3. Imponer las costas en el orden causado.

4. Mandar que se registre, se notifique, se agregue la queja al principal y, oportunamente, se remita a la Sala de origen.

Baigorria, Fabián Gabriel y otros s/ inf. art. 189 bis CP Portación de arma de fuego de uso civil

Expte. n° 6192/08 “Baigorria, Fabián Gabriel y otros s/ inf. art. 189 bis CP Portación de arma de fuego de uso civil s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 6195/08 “Ministerio Público —Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Baigorria, Fabián Gabriel y otros s/ inf. art. 189 bis CP Portación de arma de fuego de uso civil’”

Buenos Aires, 11 de febrero de 2009

Vistos: los autos indicados en el epígrafe.

Resulta

1. El defensor de Fabián Gabriel Baigorria interpuso recurso de inconstitucionalidad (fs. 74/82) contra la decisión de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas de fecha 17/09/08 (fs. 60/71) que resolvió: “I. REVOCAR el punto II de la sentencia recurrida. II. CONFIRMAR el punto III de la sentencia apelada, en cuanto condena a Fabián Gabriel Baigorria […], MODIFICANDOSE en cuanto a la calificación legal del hecho, que se subsume en el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización, agravada por registrar antecedentes penales dolosos contra las personas o con el uso de armas, y en cuanto a la pena impuesta, que se ELEVA a CUATRO (4) AÑOS de prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29 inc. 3, 45, 189 inc. 2, último párrafo del CP). III. CONFIRMAR el punto dispositivo IV […] en cuanto MANTIENE la declaración de reincidencia de Fabián Gabriel Baigorria (art. 50 CP). IV. CONFIRMAR el punto V del fallo citado en cuanto CONDENA a Fabián Gabriel Baigorria a la PENA ÚNICA modificándose en cuanto al monto punitivo, el que se eleva a QUINCE (15) años de prisión, accesorias legales y costas; comprensiva de la impuesta por este Tribunal y de la también pena única de DOCE (12) AÑOS y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN, accesorias legales y costas con más la declaración de reincidente impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 23 en el marco de la causa N° 2729 (art. 12, 55 y 58 CP y 343 CPPCABA) […]” (fs. 71).

2. En el recurso de inconstitucionalidad, la defensa sostiene: a) En primer lugar, que nos encontramos ante una sentencia arbitraria, que afecta el principio “in dubio pro reo”, el derecho de defensa en juicio, el debido proceso legal, el sistema acusatorio y el principio de imparcialidad del juzgador. Ello debido a que, por un lado, los motivos por los cuales se tiene por acreditada la materialidad del hecho se sustentarían tan sólo en las manifestaciones del personal preventor interviniente y, por otro, porque no se habría dado una explicación acabada de las razones por las cuales se tiene por probado que el justiciable tenía efectivo conocimiento de la existencia del arma en el lugar que fuera incautada, más allá de la mera mención de circunstancias aleatorias que no permitirían alcanzar el juicio de certeza requerido por todo veredicto condenatorio. b) En segundo lugar, que la agravante dispuesta por el art. 189 bis, inc. 2, últ. párr., CP, lesiona los principios constitucionales previstos en los arts. 18, CN y 13, 9, CCABA, ya que de ellos se desprende que nuestro sistema se rige por el derecho penal de acto y no de autor, por lo que cualquier intento de sancionar “personalidades”, “formas de ser” o “estados peligrosos” se encuentra prohibido. Además, entiende la defensa que la agravante afecta también el principio “ne bis in idem”, ya que significa reconocer la persecución o la condena de una persona más de una vez y por el mismo hecho al apoyarse en sucesos por los cuales el encausado ya fue juzgado y castigado.

3. El recurso de inconstitucionalidad fue admitido parcialmente por la Cámara, en lo atinente al agravio vinculado con la inconstitucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes dolosos contra las personas o con el uso de armas (arts. 27 y 28, ley 402) (fs. 88/91).

4. Contra la decisión que declaró parcialmente admisible el recurso de inconstitucionalidad, la defensa interpuso recurso de queja (fs. 156/164).

5. El Fiscal General Adjunto, al contestar la vista conferida (fs. 167/173), concluyó que el recurso de inconstitucionalidad parcialmente concedido debía ser declarado admisible, pero que se debía rechazar el agravio invocado por la defensa y confirmar la sentencia de segunda instancia. En cuanto al recurso de queja, el Fiscal estimó que no podía ser admitido, por no existir un caso constitucional real a pesar del esfuerzo puesto de manifiesto por la defensa oficial.

Fundamentos

El juez Luis Francisco Lozano dijo:

1. La queja no puede prosperar pues no logra demostrar que el recurso denegado por el a quo comprometa la interpretación y aplicación de las normas constitucionales invocadas.

En efecto, la Cámara declaró inadmisible el recurso de inconstitucionalidad presentado por la defensa, en cuanto planteaba la arbitrariedad de la sentencia por violación al derecho de defensa, al debido proceso, al sistema acusatorio y a la garantía de imparcialidad. Ello, por cuanto entendió que la defensa no había planteado un verdadero caso constitucional, sino tan sólo formulado una invocación genérica de preceptos constitucionales. En tal sentido, la Sala I PCyF afirmó que los agravios se centraban en la arbitraria valoración probatoria, pues si bien el defensor citaba preceptos constitucionales, en definitiva sus argumentos se limitaban a discrepar con la forma en que el tribunal valoró las pruebas.

Aunque la queja denuncia “la irrazonabilidad objetiva con que se merituaron los elementos probatorios” y la “arbitrariedad manifiesta de las sentencias” afectadas, a su criterio, por serios defectos de fundamentación (fs. 161) no demuestra que el pronunciamiento a cuya revisión se aspira padezca los vicios enunciados.

2. En la sentencia condenatoria la Cámara analizó y dio argumentos suficientes para descartar las objeciones, que ahora la defensa reedita ante este Tribunal, respecto de la falta de prueba: sobre la existencia del hecho (cuestionó la veracidad del procedimiento llevado a cabo por el personal policial así como la ubicación y existencia del arma); respecto de que el arma se encontrara cargada al momento del secuestro; y sobre la autoría de Baigorria, en especial, en cuanto al dolo requerido por el tipo penal en cuestión (fs. 61vta./64).

En ese terreno, pese a que el recurrente postula que la valoración de la prueba formulada por el a quo sería irrazonable, luego, no demuestra por qué los jueces de mérito no debieron estimar concordantes las declaraciones de los preventores, en relación con las constancias labradas para certificar los hechos que los testigos dijeron haber presenciado al suscribir las actas pertinentes, ni por qué esa valoración sería insuficiente para dar por acreditada la materialidad y autoría del hecho imputado a Baigorria. Dicho de otro modo, la defensa no acredita por qué los elementos de prueba valorados en la sentencia atacada no podrían fundar, en el plano lógico o fáctico, las consecuencias que les atribuyó el a quo.

Ello así, en tanto los agravios esgrimidos sólo expresan el desacuerdo de la recurrente con el fallo impugnado, sin mostrar que esa decisión vulnere las garantías constitucionales invocadas, corresponde rechazar la queja articulada a fs. 156/164.

En cuanto al depósito de la queja, por la razones que desarrollé al votar in re “Ministerio Público —Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 1— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad en ‘Ronchetti, Leonardo s/ art. 47 CC —apelación— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado’”, expte. nº 3996/05, resolución del 14/9/05, a las que remito en honor a la brevedad, no corresponde exigir el depósito previsto en el art. 34 de la ley n° 402.

3. El recurso de inconstitucionalidad fue admitido parcialmente por la Cámara, en cuanto a la alegada inconstitucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas.

Al respecto, la defensa alega, básicamente, que este agravante “viola los preceptos constitucionales previstos por el art. 18 de la Carta Magna en cuanto no se castiga al autor en función de la gravedad del hecho que habría cometido sino de los ‘antecedentes condenatorios’ que registrare o de las ‘causas en trámite’ donde se le hubiere concedido el beneficio de la exención de prisión o la excarcelación” (fs. 80). Agrega que al agravar la portación por la circunstancia de que el autor registre antecedentes penales “se estaría afectando también el principio ‘ne bis in idem’, dado que la convalidación de este tipo penal significaría reconocer la persecución o la condena de una persona, más de una vez y por el mismo hecho, ya que la calificante de la pena se sustenta o apoya en otros sucesos por los cuales el encausado ya fue juzgado y castigado” (fs. 80vta./81).

Ello así, cabe recordar que este Tribunal ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema en el expte. n° 4603/05 “Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP —apelación— s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 4602/05 “Ministerio Público —Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Lemes, Mauro Ismael s/ infracción art. 189 bis CP —apelación—’”, sentencia del 19/07/2006, donde rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la agravante por registrar antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, contenida en el art. 189 bis, 2, último párrafo, del Código Penal. Las consideraciones allí expuestas, a las que corresponde remitir en honor a la brevedad, son suficientes para rechazar el planteo de inconstitucionalidad formulado sobre la base de los mismos agravios resueltos en aquella oportunidad.

Por todo lo expuesto, voto por rechazar la queja y el recurso de inconstitucionalidad articulados por la defensa del Sr. Baigorria.

El juez José Osvaldo Casás dijo:

1. Adhiero a los argumentos expuestos en los puntos 1 y 2 del voto del señor juez de trámite, doctor Luis Francisco Lozano, en tanto ponen de manifiesto que la queja interpuesta por la defensa del señor Baigorria carece de la fundamentación necesaria para controvertir la declaración de improcedencia parcial del recurso de inconstitucionalidad que pretende defender, declaración fundada, en definitiva, en la ausencia en el caso de alguno de los supuestos susceptibles de abrir la competencia revisora de este Tribunal (art. 27, ley n° 402).

Corresponde, en consecuencia, rechazar la queja interpuesta a fs. 156/164. En cuanto al depósito que reclama la queja vencida, toda vez que el recurrente ha acreditado haber obtenido un beneficio de litigar sin gastos (fs. 174/175), su integración no resulta exigible (art. 34, segundo párrafo, ley n° 402).

2. El recurso de inconstitucionalidad fue admitido parcialmente por la Cámara, en cuanto a la alegada inconstitucionalidad de la figura agravada del delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil por registrar antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas. Básicamente la defensa alega que esta agravante “viola los preceptos constitucionales previstos por el art. 18 de la Carta Magna en cuanto no se castiga al autor en función de la gravedad del hecho que habría cometido sino de los ‘antecedentes condenatorios’ que registrare” (fs. 80) y que “el fundamento de la punición debe buscarse y hallarse en el hecho cometido por el agente y no en las manifestaciones de su personalidad” (fs. 80 vuelta). La defensa afirma que agravar la portación a raíz de los antecedentes penales del autor afectaría también el principio ne bis in idem, “dado que la convalidación de este tipo penal significaría reconocer la persecución o la condena de una persona más de una vez y por el mismo hecho; ya que la calificante de la pena se sustenta o apoya en otros sucesos por los cuales el encausado ya fue juzgado y castigado” (fs. 80vta./81).

Al respecto cabe recordar que este Tribunal ya tuvo oportunidad de pronunciarse sobre este tema en el expte. n° 4603/05 “Lemes, Mauro Ismael s/ inf. art. 189 bis CP —apelación— s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado expte. nº 4602/05 “Ministerio Público —Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas nº 4— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Lemes, Mauro Ismael s/ infracción art. 189 bis CP —apelación—’”, sentencia del 19/07/2006, donde rechazó el planteo de inconstitucionalidad de la agravante por registrar antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, contenida en el art. 189 bis, 2, último párrafo, del Código Penal.

El recurrente no se hace cargo de los argumentos vertidos por el Tribunal en esa oportunidad, ni expresa razones que justifiquen revisar lo decidido, por lo cual el planteo debe ser rechazado sin más.

3. Propongo, entonces, rechazar la queja interpuesta a fs. 156/164 y el recurso de inconstitucionalidad parcialmente concedido.

Así lo voto.

La jueza Ana María Conde dijo:

La queja y el recurso de inconstitucionalidad, parcialmente concedido, satisfacen los requisitos formales exigidos por la ley nº 402. No obstante, tal como lo explica el señor juez de trámite, Luis Lozano, ambas impugnaciones deben ser rechazadas en esta instancia.

En la queja la esforzada defensa pública plantea la arbitrariedad de la sentencia, toda vez que la condena se habría dictado y confirmado en franca violación del principio in dubio pro reo, del derecho de defensa en juicio, del debido proceso, del sistema acusatorio y de la garantía de imparcialidad del juzgador. Más allá del cúmulo de lesiones denunciadas, el Defensor General no logra demostrar que lo sucedido en autos se relacione de manera directa con los principios, derechos y garantías genéricamente mencionadas —pero no desarrolladas— en cada una de las presentaciones de su Ministerio. Ello así, porque sus cuestionamientos sólo dejan traslucir su disconformidad con el modo en que los jueces de mérito evaluaron las pruebas rendidas en esta causa, que en opinión de la defensa resultan insuficientes para arribar a una condena, pero no alcanzan para demostrar concretamente que esa condena se funde en pruebas inexistentes o falsas, ni revelan un exceso palmario en la facultad de selección y valoración de las mismas. La pretensión de que en esta instancia vuelvan a revisarse y valorarse cuestiones de hecho y prueba, tales como la existencia misma del hecho o la autoría del sujeto condenado, deviene insostenible, pues este Tribunal no puede sustituir a los magistrados de mérito en la tarea de determinar cuestiones que, por su naturaleza, les ha sido asignada de manera privativa. Lo concreto es que ni la jueza de primera instancia que dictó la sentencia de condena, ni los integrantes de la Cámara que la confirmaron —por unanimidad en este punto—, dudaron en sostener con fundamentos suficientes, vinculados básicamente con las circunstancias fácticas y contextuales que rodearon al hecho y a la posterior detención del señor Baigorria, que aquél se encontraba portando un arma de fuego de uso civil sin causa que lo justifique (art. 189 bis, CP) y que sobre ese arma tenía plena disposición. La defensa pública que asistió al nombrado, al margen del empeño puesto de resalto en resguardo del interés de su defendido en cada etapa procesal, no demuestra un absurdo en dicha conclusión.

En cuanto a la tacha de inconstitucionalidad del agravante del art. 189 bis, 2, último párrafo, CP, en consonancia con lo señalado por el señor juez de trámite, remito a lo resuelto en los autos “Lemes” (expte. nº 4603/05 y su acumulado nº 4602/05, resolución del 19/07/06), reiterado, recientemente, in re “Rodríguez” (expte. nº 6146/08 y su acumulado nº 6148/08, resolución del 17/12/08). Los desarrollos expuestos por el Tribunal en esos precedentes no aparecen seriamente controvertidos por quien recurre en esta oportunidad y esa afirmación alcanza para rechazar el recurso parcialmente concedido por el a quo.

Por lo expuesto, voto por rechazar ambos recursos.

El juez Julio B. J. Maier dijo:

Tal como afirma el Sr. juez de trámite, el recurso de queja debe ser rechazado. El recurrente sólo propicia una nueva revisión de los hechos que originaron esta causa. Sobre esa cuestión —infraconstitucional— la ley procesal sólo concede dos instancias de conocimiento y decisión: las de los jueces del mérito. Toda la discusión sobre cuál es el valor probatorio de las declaraciones de los testigos y, en el mismo sentido, respecto de la comprobación del dolo del autor no puede ser resuelta por el Tribunal, cuya competencia está acotada por la propia CCABA.

En cuanto al motivo de agravio por el que la Cámara concedió el recurso de inconstitucionalidad, propicio el rechazo de ese recurso. El caso es similar al que el Tribunal resolvió en la causa “Rodríguez, Marcelo José s/ inf. art. 189 bis CP, portación de arma de fuego de uso civil s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. n° 6146 y su acumulado, expte. nº 6148/08 “Ministerio Público —Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Rodríguez, Marcelo José s/ infr. art. 189 bis CP’”, sentencia del 17/12/08. En esa resolución sostuve, sintéticamente, que la impugnación constitucional que realizó la defensa no podía triunfar en tanto la Cámara había aplicado la figura agravada porque el imputado había cumplido pena por alguno de los delitos que componen la agravante. De esta forma, el modo en que los jueces valoraron la condena anterior era tolerable en un Derecho penal mayoritariamente de acto. Ello no significa abrir la puerta a cualquier antecedente vinculado al Derecho penal (mera imputación u otro). Además, señalé la imposibilidad de legislar un Derecho penal que excluya cualquier referencia al autor. Por esa razón, y porque la sanción que impuso la Cámara era la mínima permitida por la ley material, sostuve que no se habían vulnerado los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Por otra parte, en cuanto a la supuesta violación de la garantía de ne bis in idem me remití a la opinión que sostuve académicamente sobre el instituto de la reincidencia. En pocas palabras, entendí que aquello que se tomaba en cuenta para que la agravante genérica incida sobre esta agravante penal no es en sí la culpabilidad o la pena del hecho punible anterior ya juzgado, sino el hecho de la condena o de la pena sufrida.

Por estas razones, voto por rechazar la queja y el recurso de inconstitucionalidad articulados por la defensa del Sr. Baigorria. Según lo expuse en reiteradas ocasiones (ver, inter alia, mi resolución como juez de trámite en “Ministerio Público —Defensoría Oficial en lo Contravencional y de Faltas n° 3— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Ábalos, Oscar Adrián s/ art. 71 CC —apelación—’”, expte. n° 1509/02: interpretación sistemática del art. 34, II, ley local n° 402 y art. 3, inc. a, ley local n° 327), no corresponde intimar para que se acredite el pago del depósito previsto como requisito de admisibilidad de un recurso de queja, relativo a un recurso de inconstitucionalidad denegado, dado que ha sido interpuesto, a favor de su pupilo, por la defensa oficial, órgano del ministerio público según la propia CCBA.

Por ello, concordantemente con lo dictaminado por el señor Fiscal General Adjunto,

el Tribunal Superior de Justicia

resuelve:

1. Rechazar la queja interpuesta a fs. 156/164.

2. Rechazar el recurso de inconstitucionalidad, agregado a fs. 74/82, en cuanto fuera concedido.

3. Mandar que se registre, se notifique y, oportunamente, se remita esta queja a la Sala I de la Cámara de Apelaciones con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas.

La jueza Alicia E. C. Ruiz no vota por estar en uso de licencia.