T., A. F. c. F., D. L. s/daños y perjuicios – resp. prof. abogados
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 25 días de junio de Dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos “T., A. F. C/ F., D. L. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. ABOGADOS” Expte. nro. 91.518/2014, respecto de la sentencia de fs. 326/336 del sistema Lex 100, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores GASTÓN M. POLO OLIVERA – CARLOS ALBERTO CARRANZA CASARES.
A la cuestión planteada, el señor Juez de Cámara Doctor Polo Olivera dijo:
I. a. La Sra. A. F. T. promovió demanda por daños y perjuicios contra el abogado D. L. F., con base en la argüida mala práctica profesional que le imputó haber dispensado.
Expuso que sufrió un accidente de tránsito en el año 2010, y que para procurar su resarcimiento habría accedido a los servicios profesionales del Dr. F. Durante la convalecencia, producto de las lesiones derivadas del hecho ilícito apuntado, no tuvo mucho contacto con el letrado a pesar de sus esfuerzos para comunicarse con él.
Expresó que luego de ocho meses pudo visitar al Dr. F. en su estudio jurídico, donde se le informó que había recibido un ofrecimiento transaccional que fue rechazado, impartiendo instrucciones al letrado de iniciar el proceso judicial, que éste no habría ni accedido ni iniciado.
Ante requerimientos de informes en el estudio, se le comunicó que su asunto era seguido por otros profesionales del estudio del demandado.
Sin embargo, tiempo después tomó conocimiento no solo que el juicio había sido efectivamente promovido, sino que se había declarado la caducidad de instancia en el proceso.
Fundó en derecho y ofreció prueba (v. fs. 10/18 del expediente papel).
b. El demandado contestó el traslado de la acción en fs. 28/31.
Luego de una negativa genérica y otra pormenorizada de los extremos invocados en el escrito de inicio, vertió su versión de los hechos.
Expuso ser titular del “Estudio Jurídico D. F. & Asociados”; explicó que como materialmente no puede llevar personalmente todos los expedientes “muchos de ellos fueron delegados a otros profesionales quienes llevaban y atendían sus propios clientes y otros en común de los cuales cada uno tenía su porcentaje” (fs. 29).
Dijo que conoció a la actora de otras cuestiones jurídicas donde le prestó asistencia profesional; arguyó que producto de esa vinculación que consideró exitosa, le derivó el reclamo del accidente de marras, en el que intervino sólo en la etapa de mediación.
Agregó que, dado que su hija pequeña se encontraba muy enferma, derivó el asunto a otros profesionales del estudio, los doctores U. S. y M. S. “quienes eran los encargados de mantener contacto directo con quienes se convertirían en sus propios clientes de los cuales esta parte no recibiría beneficio alguno” (v. fs. 29).
Solicitó la citación de estos dos como terceros, y ofreció prueba.
Citación que no prosperó por falta de impulso del peticionario (v. fs. 71).
c. Recorrido el prolongado derrotero del proceso, el juez de grado dictó la sentencia de fs. 326/336, mediante la cual rechazó la demanda en todas sus partes, y distribuyó las costas por su orden.
Ambas partes interpusieron sendos recursos de apelación, cuyas constancias obran en el sistema Lex 100 (v. fs. 337 y fs. 339).
La actora se quejó del rechazo de la demanda incoada, en tanto consideró que no habrían sido ponderados elementos probatorios dirimentes para la resolución del litigio en su favor. En particular que el demandado F. es quien aparece registrado en el sistema Lex 100 como letrado patrocinante (fs. 346/7, cuyo traslado luce contestado en fs. 351).
El demandado cuestionó la distribución de las costas por su orden; postuló que sean cargadas por la actora (v. fs. 349).
II. Preliminarmente, en razón de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, evaluaré cuál resulta la ley aplicable a la cuestión traída a decisión judicial.
Debido a la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación cabe señalar que si bien el CCCN:7 establece la aplicación inmediata de sus disposiciones con posterioridad al 1.8.2015 (t.o. ley 26.994), esto no implica la retroactividad de la norma, específicamente vedada por la disposición positiva, en análogo sentido a lo dispuesto por el Código Civil en su artículo 3, que ha sido su fuente (arg. Kemelmajer de Carlucci, La Aplicación del Código Civil y Comercial a las Relaciones y Situaciones Jurídicas Existentes, pág. 16, ed. Rubinzal – Culzoni, año 2015). Introduce sí cierta novedad respecto de las normas protectorias del consumidor, estipulando que cuando las nuevas leyes supletorias sean más favorables al consumidor, las mismas serán aplicables a los contratos en curso de ejecución.
Por otro lado, cabe recordar que el CCCN 962 establece que las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo, de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible. Así se ha expuesto que las regla es, pues que el Código Civil y Comercial de la Nación no es aplicable a los contratos constituidos, modificados o extinguidos conforme el Código Civil o al Código de Comercio, pues se trata de normas supletorias (Kemelmajer de Carlucci, íd., pág. 148).
De su lado, el más Alto Tribunal tiene resuelto que ni el legislador ni el juez podrían, en virtud de una nueva ley o de su interpretación, arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, pues en este caso el principio de la no retroactividad deja de ser una norma infraconstitucional para confundirse con la garantía de inviolabilidad de la propiedad reconocida por la Carta Magna (CS, Fallos:137:47; 152:268; 163:155; 178:431; 238:496, entre otros).
Cabe destacar, asimismo, que las normas supletorias no modificadas por voluntad de los contratantes integran el marco regulador del contrato que queda configurado en su momento constitutivo, son parte del plexo normativo que regula la vida contractual, con base a lo expresamente dispuesto por el CCCN 962 ya citado (Dell’ Orefice y Prat, Revista Código Civil y Comercial, La Ley, año 1, nro. 1, julio 2015, pág. 27).
En consecuencia, teniendo en cuenta las particularidades del caso traído a decisión judicial, resulta aplicable la normativa vigente con anterioridad al 1.8.2015.
No obstante, no es posible soslayar que el Código Civil y Comercial de la Nación resulta, asimismo, una pauta interpretativa extremadamente valiosa respecto de cuestiones sujetas a la normativa derogada. Ello en su carácter de síntesis de rumbos y matices que el Derecho Privado argentino ha ido adquiriendo, aun en la vigencia de los Códigos Civil y de Comercio anteriores, en virtud del laborioso enriquecimiento derivado de los pronunciamientos judiciales y del aporte de la Doctrina.
Por otro lado, debe recordarse que el Juzgador no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino solo aquellas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (CSJN, fallos 274:113; 280:320, entre otros). Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que estime posean relevancia para sustentar su decisión (Fallos 258:304, 262:222; 310:267, entre otros).
Sentados estos primeros lineamientos inaugurales, cabe abordar el fondo de los agravios vertidos contra la sentencia en estudio.
III. La responsabilidad
Por evidentes motivos metodológicos, abordaré en primer lugar el recurso de la actora, en cuanto compromete la decisión vinculada con la improcedencia de la pretensión consagrada en la sentencia en crisis.
Antes de abordar esta cuestión central, cabe recordar los fundamentos vertidos por el a quo para rechazar la demanda.
El magistrado de la instancia anterior tuvo en consideración los fundamentos de la decisión arribada por la Sala II del Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados (hoy de la Abogacía) de la Capital Federal (de fecha 12.6.19), donde se le absolvió de reproche por aplicación del beneficio de la duda en favor del imputado.
Ese tribunal profesional disciplinario valoró que el abogado no podía dedicarse al juicio cuya promoción le solicitó la aquí actora, motivo por el cual el litigio habría de ser conducido por otro abogado del estudio.
Asimismo tuvo en cuenta el juez de grado que el letrado F. inició una querella criminal contra los abogados de su estudio otrora citados acá (M. S. y U. S.), en el convencimiento que estos profesionales pudieron falsificar sus grafías en el proceso “T., A. F. c/ J., M. M. s/ Daños y Perjuicios, expte. Nro. 9.294/2011”, que culminó por caducidad de instancia. Y que según surgió en esa causa penal, luego de peritajes efectuados tanto a las grafías dubitadas como indubitadas de F., así como a las de los denunciados, se concluyó la imposibilidad de determinar la autoría de tales firmas. Se concluyó así la ambigüedad de los hechos investigados que derivaron finalmente en la absolución (v. fs. 173/7 del expediente disciplinario que tengo a la vista).
De igual modo apreció las constancias del expediente penal seguido por falsificación de documentos públicos (expte. 46.721/2014), donde se estableció que las firmas de fs. 176, 193, 195, 198, 200, 206 vta. y 208 vta. “no pertenecen al puño y letra de D. L. F. las firmas que se le atribuyen”.
Asimismo, en fs. 114 el perito designado en instancia correccional estableció que a ninguno de los imputados, U. S. y M. S., le eran atribuibles las grafías de las firmas que se imputaron falsas respecto de T. y el abogado F.
Se ha sostenido que la responsabilidad del abogado en relación con su cliente es contractual, por lo que se encuentra obligado a poner su diligencia, ciencia y prudencia en beneficio del cliente, en orden a la obtención del resultado favorable a éste (CNCiv, sala B, 2.9.03, Carneiro, Mirta c/ V, N., La Ley, Digesto Jurídico 14.1.04, pág. 44).
Mucho se ha escrito en cuanto a la sustancia de las obligaciones de medios que integran el desempeño y realización de la labor de profesiones liberales como es el ejercicio de la abogacía.
La responsabilidad del abogado se inserta, como regla, dentro de la tipología de responsabilidad por hecho propio o personal y atrapada, como regla, por el principio de la culpa. La inmensa mayoría de sus obligaciones son de medios, conclusión que se potencia si se tiene en cuenta que todas las normas deontológicas que rigen esa profesión prohíben asegurar el resultado de un pleito. Rige, de tal modo, el estándar previsto en el art. 1768 del código civil y comercial. Su responsabilidad es subjetiva, con basamento en la culpabilidad (Pizarro- Vallespinos, Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo II, Parte Especial, Ed. Rubinzal-Culzoni pág. 622, con cita de López Mesa y Trigo Represas).
Sentado lo expuesto, cabe destacar que el presente caso presenta distintas particularidades.
Por un lado se reconoce en un proceso de instrucción penal la falsedad de firmas estampadas en un juicio civil, sin que en éste se haya decretado nulidad alguna.
En efecto, más allá de la muy evaluada conceptualización de la nulidad o inexistencia del acto vinculado con la falsedad de firmas, lo cierto es que en el juicio “T. c/ Jordán” por daños y perjuicios, no se decretó nulidad procesal alguna.
Por otro lado, el desarrollo argumental de la sentencia omite considerar un elemento central de evaluación: que el demandado F. dijo tanto en sede civil como en penal y en instancia disciplinaria ante el Colegio de la Abogacía de la Capital Federal, que por problemas personales había delegado el seguimiento del caso de T. a otros abogados, con los que se vinculaba en una “asociación civil de hecho”, según sus textuales palabras.
En el mismo proceso disciplinario que tengo a la vista, surge que los abogados sindicados como eventuales letrados, a quienes se había entregado el caso para su tramitación, eran empleados en relación de dependencia del estudio, conforme surge de la sentencia laboral obrante en fs. 164/169 y confirmada por la Alzada del Trabajo en fs. 170/171 del mentado expediente disciplinario llevado ante el Colegio de Abogados (hoy de la Abogacía) de la Capital Federal.
En efecto, la sentencia laboral, pasada con autoridad de cosa juzgada, luego de sopesada la prueba testimonial brindada en esos actuados, concluyó que los actores (esto es, los abogados U. S. y M. S.) “realizaban sus tareas insertos en una organización que les era ajena, en forma continua, sujeta a las directivas que le podía dar el demandado, no tomando a su cargo riesgo económico alguno, poniendo en definitiva su fuerza de trabajo al servicio del demandado empleador, notas tipificantes y distintivas de una relación subordinada (cf. arts., 4, 20, 21, 23, 25 y 26 de la LCT)” (v. fs. 165 del expediente disciplinario nro. 58.551/28278 precitado).
Agregó después ese pronunciamiento que no se encuentra probado un vínculo asociativo enunciado; por el contrario, la colega del fuero del Trabajo concluyó que los mentados U. S. y M. S. “no se limitaron a desplegar su fuerza de trabajo como profesionales independientes en el marco de un consorcio civil, sino que, por el contrario, éstos integraron los medios personales de los que se valió el demandado para cumplir su actividad (cfr. Art. 5 LCT) y que no se trató más de trabajadores definidos por el art. 25 de la LCT contratado por un empleador del definido por el art. 26 de la LCT y que la relación que existió fue una de las contempladas por el art. 22 de dicha norma legal” (v. fs. 166 y vta.).
La sentencia de marras, que me permito citar profusamente dada su relevancia acá, también abordó el tema de la argüida falsificación de firmas. En efecto, la jueza laboral expuso que “(e)n relación al hecho invocado por el demandado en su conteste con relación a que los actores simulaban su firma en los escritos que confeccionaban, si bien el testigo B. hizo alusión a dicha circunstancia, al dar razón de sus dichos expresó que ello ocurrió en el año 2011, siendo que no se discute que los actores recién se iniciaron en el estudio en el año 2012. Así también lo cierto es que, incluso en la conjetura de tener por cierto este actuar de los actores, a mi entender, y más allá de cualquier otra consideración que merezca, tampoco favorecería la postura del demandado a poco que se advierta que según su postura el estudio era de titularidad de los asociados por lo que siendo ello así no se entiende el motivo por el cual hubieran usado exclusivamente el nombre del Dr. F. y no el de cualquier otro asociado al estudio” (fs. 166).
Recuérdese además los fundamentos vertidos por el propio Dr. F. al contestar el traslado de demanda en sede laboral, que ilustra también la organización interna de su estudio.
En efecto, de la copia certificada de los autos “M. S., Á. J. y otra c/ F., D. L. s/ despido”, se desprende que el Dr. F. refirió que dado el crecimiento del estudio y el ingreso de casos, la “sociedad de hecho” se agrandó incorporando a dos o tres letrados más, entre los cuales estaban Ulloa Salas y Moya Salinas, a los cuales se les delegaban las carpetas o casos (fs. 42).
Esta delegación de casos, y entre los cuales cabe reconocer la situación de la actora T., dado el expreso reconocimiento del demandado en fs. 29, es una cuestión de sustancial relevancia para la decisión, que adelanto disímil de la arribada por el colega de grado.
Se advierte así que los abogados U. S. y M. S. eran auxiliares o colaboradores del demandado F. en su estudio jurídico, y que aun su condición de profesionales, tenían una subordinación jurídica y económica respecto del Dr. F. aquí demandado.
De los elementos probatorios colectados, considerados y ponderados de consuno y conforme la sana crítica (arg. cpr 386 y su doctrina), permiten concluir que el Dr. F., aun ante la argüida situación familiar que pudo haberlo alejado de su actividad profesional de manera temporaria, como la enfermedad de su hija, no declinó la asistencia jurídica respecto del caso de T. para habilitar expresamente el tratamiento por otro abogado de la matrícula, sino que la “delegó” en letrados que –conforme lo que surge sentenciado en sede laboral– eran auxiliares dependientes de él de cuya actividad se servía para el cumplimiento de las prestaciones contractuales de asistencia jurídica y patrocinio judicial convenida con sus clientes.
Destacada doctrina ha distinguido que los auxiliares son aquellas personas de las que se sirve voluntariamente el deudor para cumplir con las obligaciones asumidas, conforme hoy expresamente reconoce el CCCN:732. El concepto de auxiliar contractual u obligacional es amplio y abarca a todo tercero que interviene en la relación obligatoria por iniciativa del deudor, en la condición de agente de cumplimiento de la prestación comprometida, sin asumir la condición de deudor frente al acreedor, caracterizándose, en este último sentido, por su ajenidad a la relación obligatoria en cuyo cumplimiento interviene. Y agrega esta cita que los auxiliares en el cumplimiento pueden ser tanto dependientes o empleados del deudor, como colaboradores independientes o autónomos, tal como un profesional o un técnico cuya autonomía científica no está en condiciones de controlar o supervisar. Distingue además entre colaboradores ayudantes o sustitutos, siendo los primeros quienes actúan bajo control, vigilancia y dirección del deudor, que se vale de ellos para coadyuvar a una mejor ejecución de la prestación, pero sin delegación; mientras que los sustitutos suplantan al deudor en la ejecución material de lo debido, lo cual supone un mayor grado de autonomía por parte de aquéllos y una participación en el acto mismo del cumplimiento. Refiere además que esta distinción no discrimina respecto de la responsabilidad del deudor, que es la misma en ambos casos “pues siempre responde por el hecho de aquéllos con arreglo a ciertas condiciones”, sino para calibrar las obligaciones que son intuito personae o aquellas que pueden ser delegadas en su ejecución, porque la prestación es infungible y donde no puede haber sustitutos, pero sí puede haber colaboradores, como en el caso de un “abogado puede ser auxiliado por colaboradores –por ejemplo, de otros abogados, contadores, etcétera– para una más eficaz defensa, sin que ello delegue funciones y pretenda cumplir por terceros” (conf. Pizarro – Vallespinos, Tratado de Responsabilidad Civil, tomo II, parte especial, págs. 49 y ss.).
Como expuse anteriormente, la relación abogado cliente entre actora y demandado acá no ha sido resuelta, sino que la actividad de ejecución y operatividad del cumplimiento de asistencia jurídica aparece “delegada” a otros abogados dependientes del estudio del Dr. F., o bien sirviéndose de la colaboración de auxiliares profesionales, si seguimos la línea probatoria vertida por los testigos en sede laboral, donde dieron cuenta que los escritos eran redactados por los empleados del estudio y luego todos suscriptos por el abogado F. para su ulterior presentación en los expedientes judiciales.
Lo cierto es que no puedo desconectar la condición de deudor derivado del contrato profesional anudado por el abogado F. con la Sra. T., cuyo principio de ejecución tuvo no sólo la mediación prejudicial donde intervino el Dr. F., sino también la percepción de un ofrecimiento transaccional luego desechado para la resolución de la pretensión de daños y perjuicios contra María Martha Jordan, así como la aceptación de la instrucción de iniciar las acciones judiciales.
También considero acreditado que el accionado se sirvió de abogados dependientes –que propuso citar a este pleito– para el cumplimiento de esta prestación contractual, y que ellos no la hicieron o la realizaron incorrecta e ilegalmente, según su hipótesis.
Recordemos que la falsificación de las firmas en el expediente “T. A. F. c/ J., M. M. s/ daños y perjuicios”, si bien pudo acreditarse que las grafías no corresponden ni a F. ni a T., no pudieron ser imputadas en su materialización a U. S. y M. S., conforme surge de la resolución de fs. 117/119 y peritaje caligráfico de fs. 39/40 de la causa penal venida vía DEO (M. S. Á. J. y otro s/ falsificación de documentos públicos -expte. Nro. 46721/2014).
Arribo pues a la responsabilidad profesional del Dr. F. por dos senderos convergentes, partiendo de la acreditación de que los letrados U. S. y M. S. (abogados de su estudio sindicados por el demandado como los autores efectivos de la falsificación y del abandono del trámite del expediente nro. 9.294/11), si se los toma como auxiliares colaboradores del demandado, o si bien se los considera como “delegados de la carpeta” de T., responde por el incumplimiento del contrato de asistencia jurídica y patrocinio judicial en el control de sus dependientes (arg. CCCN:732 y CCCN:1753 y cc., arg. cciv. 729, 730 y su doctrina, y cciv 1137, 1197 y 1198) como un defecto sustancial de organización de la combinación de factores productivos combinados en el estudio del que es titular.
Encuentro violentado así el principio de confianza, derivación del de buena fe, depositada por la cliente sobre la condición profesional del Dr. F. respecto de la conducción y asistencia jurídica de su reclamo indemnizatorio. Principio hoy reconocido expresamente en el CCCN:1067 entre otros (arg. arts. 367, 992, 1011).
Debe recordarse el principio de buena fe lealtad que dimana diáfano del cciv. 1198, impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo haría una persona honorable y diligente; pues la ley lo toma en cuenta para proteger la honestidad en la circulación de los bienes (Borda, Tratado de Derecho Civil, Parte General, T. I, pág. 24, ed. A. Perrot).
Así, independientemente de la eventual acción de regreso que el Dr. F. pudiere tener respecto de los auxiliares negligentes o infieles, estimo configurado el incumplimiento contractual concretado en la mala práctica profesional que se le ha imputado, pues lejos de eximirlo de responsabilidad el no haber firmado ningún escrito del expediente “T., A. F. c/ J., M. M. s/ daños y perjuicios”, nro. 9294/11, el hecho que tamaña maquinación sea efectuada por dependientes de su estudio jurídico (conforme su expresa imputación en fs. 29 de estos actuados y fs. 42 y 43, ap. VIII y IX de la contestación de demanda en el expediente laboral reseñado) compromete aún más su conducta culposa en su deber de control y vigilancia de los dependientes a su cargo en el marco de la organización laboral acreditada. Esto a la luz tanto del mentado CCCN:732 como aquel derivado al principal por los hechos del dependiente (arg. ley 23187:6-e y 7-b por analogía respecto del derecho de asesoramiento y patrocinio jurídico).
Es que la valoración del accionar del abogado debe ser realizada ponderando no solamente su proceder con relación a cuestiones jurídicas propiamente dichas, o de derecho, que muchas veces conducen a complejas situaciones en las que abundan las divergencias interpretativas, sino también los hechos, en derredor de los cuales se edifica el caso y su estrategia (Pizarro Vallespinos, op. cit. Pág. 623).
Asimismo, no es un dato menor ponderar en la evaluación de la conducta que se reputó culposa, la especialización del letrado en la labor encargada por su cliente, condiciones que establecen un standard superior de diligencia y experticia tanto en el trazado de la estrategia como en el desarrollo material de las presentaciones y peticiones a efectuar ante las autoridades administrativas y judiciales, conforme lo dispuesto por el cciv 512 y 902.
Véase que si bien el Código Civil derogado no tenía una regulación completa sobre este tipo de responsabilidad (sí quizás el cciv 1118 aplicable por analogía) el deber de indemnizar incumbe al comitente o principal es un principio muy antiguo: está en la conciencia de todos la obligación de responder por los actos de las personas que dependen de uno, puesto que los hechos del dependiente se disponen para una acción lícita y útil, y el mismo hecho ilícito está evidenciando la frustración de esa finalidad (Trigo Represas – López Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil, t. III, pág. 30, ed. La Ley).
En virtud de estas consideraciones, propicio revocar la sentencia en tal medular aspecto, dada la atribución de responsabilidad que aquí estimo haber argumentado suficientemente.
IV. Establecida tal atribución, corresponde evaluar la existencia y extensión del daño a los efectos de completar la responsabilidad que se pretende atribuida.
i. Pérdida de chance
No se encuentra configurado un lucro cesante, tal como reclamó en fs. 11 vta. la demandante. En efecto, el lucro cesante importa el quebranto patrimonial representativo de las ganancias efectivamente dejadas de percibir, como cesación de un lucro específico relacionado causalmente con el accidente (CNCIV., Sala A, 4/11/1997, in re “Beaumarie, Carlos F. y otro c/ Transportes Sargento Cabral SA y otro s/ daños y perjuicios”).
La pérdida de ganancia que importa este menoscabo es un hecho cuya prueba le incumbe a quien lo invoca y requiere además una demostración clara y efectiva, dado que no corresponde su reconocimiento sobre la base de meras inferencias.
Por tanto, debe ser debidamente comprobado, siendo menester demostrar la cuantía de los ingresos no percibidos y, por último, –dependiendo del caso– por cuánto tiempo se prolongó dicha situación.
Así las cosas, se ha razonado que la prueba del lucro cesante exige que se acredite el lapso de inactividad que determinó la frustración de ganancias, así como la posibilidad cierta de éstas y, en tal caso, la cuantía (CCivComSFe, Sala III, 30/7/97, JA 2001-541 n° 412).
En sintonía con ello, la certeza que debe revestir el lucro cesante, aunque sea relativa, impone demostrar el perjuicio alegado. Es que la acreditación debe poner de relieve el daño mismo (las ganancias o utilidades frustradas) y no sólo la situación lesiva que constituye su génesis. En efecto, es posible que la inactividad de la víctima no le haya aparejado algún desmedro productivo; por lo tanto, es menester que tal posibilidad sea despejada por la actora, a fin de aceptar que el hecho ha ocasionado consecuencias económicas disvaliosas (Zavala de González, Matilde, Tratado de daños a las personas – Disminuciones psicofísicas, t. 1, ed. Astrea, págs. 411/412).
A mayor abundamiento, la autora en cita aclara que el derecho debe adoptar una visión realista, por lo que rige la directiva de efectividad del perjuicio. No procede condenar a resarcir un daño inexistente, aunque tampoco quepa exigir seguridad completa sobre su producción. Lo primero implicaría un enriquecimiento sin causa; lo segundo dejaría sin tutela indemnizatoria menoscabos suficientemente ciertos dentro de una orientación de probabilidad y verosimilitud (ob. cit., pág. 414).
La decisión condenatoria respecto de la pretensión de resarcimiento no implica pues una ganancia perdida, sino la pérdida de una oportunidad de restituir el patrimonio de la actora al estado anterior al hecho dañoso, y aun percibir una reparación compensatoria de los dolores o afecciones espirituales sufridas.
Nada de ello comprende el lucro cesante reclamado, que corresponde desestimar.
Sí es posible considerar la pretensión desde el punto de vista de la pérdida de chance, como también fue reclamado el resarcimiento.
Se ha sostenido en doctrina que pérdida de una “chance” (chance es una palabra francesa que equivale en español a ocasión, oportunidad) se indican todos los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una pérdida, lo que fue impedido por el hecho antijurídico de un tercero (sea o no contratante con aquel), generando, de tal modo incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una expectativa, una probabilidad de una ventaja. La viabilidad de la reparación de la “chance” no aparece cuestionable si se repara en que es la relación de probabilidad y no de certidumbre la que se obtiene en la mayoría de nuestras premisas y conclusiones; argumento este valedero en el ámbito del derecho, y que, por tanto, induce a considerar como razonable la reparación de probabilidades de ganancia o de evitar pérdidas (Mayo, La Pérdida de “chance” como daño resarcible, LL 1989-B, pág. 102 y ss.).
También que la pérdida de chance constituye por sí un daño actual –y no hipotético–, configurado por el valor económico de la probabilidad. Se plantea en estos casos que un comportamiento antijurídico ha interferido en el curso normal de los acontecimientos de un modo que no puede saberse si el afectado hubiera luego obtenido o no el beneficio que ahora aparece como perdido, pero que al día de hoy constituye una oportunidad o chance o probabilidad que sí puede constituir presupuesto de reparación (CNCiv., sala M, 16.3.94, Buhlman, Faustino F. c/ Álvarez, Liliana, JA 1995-III, Lexis 1/26972).
Debe recordarse asimismo que la prueba de la pérdida de chance finca en la verificación de la efectiva frustración de una esperanza o expectativa en grado de probabilidad con certeza suficiente de convertirlo en un daño indemnizable (arg. Trigo Represas, Pérdida de Chance, Astrea, pág. 39 y su cita, CS: 17.7.96, LL, 1997-B-431).
En la especie, la pérdida de chance ha sido la posibilidad de la efectiva obtención de una sentencia condenatoria en un proceso por indemnización de daños y perjuicios seguido respecto del accidente de tránsito sufrido por la demandante.
Es claro que la suma reclamada de $ 127.000 basada en lo peticionado como resarcimiento en el expediente 9.294/11 (que además lo fue en un proceso con las argüidas irregularidades que se han tratado más arriba) es una suma que sólo sirve como mera consideración estimativa, pues nada predica acerca del impacto que el albur del proceso judicial sujeto al resultado y la suerte variable de la prueba que debía producirse pudiere impactar en la pretensión de la actora, la atribución de las lesiones al hecho ilícito en cuestión, la configuración y acreditación de daño psicológico, etc.
Empero, sí es posible colegir que la ausencia de una promoción idónea de un proceso judicial, seguido de acuerdo con la lex artis, ha frustrado las expectativas de obtener una sentencia condenatoria del resarcimiento.
En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, y en uso de las facultades previstas por el cpr. 165, propicio establecer en $2.000.000 (Pesos Dos millones) la reparación de este rubro, a valores actuales.
ii. Daño moral
El daño moral se ha definido certeramente como cualquier lesión en los sentimientos o afecciones legítimas de una persona, o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o, en fin, cuando de una manera u otra se han perturbado la tranquilidad y el ritmo normal de la vida del damnificado.
Su reparación está determinada por imperio hoy del CCCN:1741, que legitima al damnificado directo para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales derivadas del hecho dañoso.
Asimismo, conviene recordar que el cciv 522 derogado facultó al juez a condenar al responsable la reparación del agravio moral causado en casos de reparación por responsabilidad contractual como es el caso, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso.
Lo que define el daño moral -se señala en la doctrina- no es, en sí, el dolor o los padecimientos. Ellos serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de actuar que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la víctima del evento dañoso por el ordenamiento jurídico (conf. Zannoni, Eduardo, “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, 2da. edición actualizada y ampliada, 1987, pág. 290).
Respecto de la prueba del daño moral, se ha señalado que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, tomo 1, página 387/88).
En relación con las pautas para la valoración del perjuicio, se ha sostenido que: “En cuanto a la naturaleza espiritual y personal de los bienes afectados por el daño moral implica que su traducción económica deviene sumamente dificultosa, no resultando pauta ajena al mismo la gravedad objetiva del daño y la recepción subjetiva de éste (id., “Abraham Sergio c/ D ´Almeira Juan s/ daños y perjuicios” del 30.10.87). En este mismo orden de ideas, se ha señalado en la doctrina que: “El principio de individualización del daño requiere que la valoración del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva (la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones), como las personales o subjetivas de la propia víctima (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de daños”, 2 a -Daños a las personas”-, Ed. Hammurabi, pág. 548, pár. 145).
Conviene recordar la reflexión de Alfredo Orgaz: “No se trata, en efecto, de poner “precio” al dolor o a los sentimientos, pues nada de esto puede tener equivalencia en dinero, sino de suministrar una compensación a quien ha sido herido en sus afecciones” (“El daño resarcible”, Bs. As., 1952, pág. 226). El dinero no sustituye al dolor pero es el medio que tiene el derecho para dar respuesta a una circunstancia antijurídica ya acontecida. La traslación a la esfera económica del efecto del daño moral, significa una operación muy dificultosa, sea cual fuere la naturaleza (sanción ejemplar, indemnizatoria o ambas a la vez) que se atribuya a la respuesta que da el derecho ante el daño moral.
Finalmente, zanjando la discusión el CCCN:1741 in fine, establece que el monto debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
Así, en orden a lo arriba reseñado, ponderando las angustias y sufrimientos que debió soportar T. ante la frustración de la chance de obtener un resarcimiento justo con base en el asesoramiento y asistencia jurídica del demandado, teniendo en cuenta lo que surge de las circunstancias y consecuencias del siniestro, estimo que la suma de $ 300.000 (Pesos trescientos mil) resulta adecuada para satisfacer la reparación de este rubro, también fijada a valores actuales (cpr 165).
iii. Intereses
A las sumas por capital establecidas supra a valores actuales, cabe reconocer una tasa pura de interés del 8 % desde el 4.6.2014, cuando puede considerarse interpelado el demandado de su incumplimiento mediante la citación a la audiencia de mediación (v. fs. 1), hasta la fecha de esta sentencia, y desde allí en adelante deben computarse de acuerdo a la tasa activa cartera general de préstamos a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme estableció el plenario “Samudio” de esta cámara.
V. Costas
Las costas de ambas instancias habrán de cargar sobre el demandado, conforme el principio objetivo de derrota previsto por el cpr. 68 y 69.
Claro está que la decisión arribada me exime de tratar los agravios vertidos sobre el punto por el accionado vencido.
VI. En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, propongo al Acuerdo revocar la sentencia y condenar al demandado a pagar a la actora la suma de $ 2.300.000 con más los intereses postulados y las costas del proceso.
El señor Juez de Cámara Doctor Carlos A. Carranza Casares votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Polo Olivera.
Y Vistos:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, revocar la sentencia y condenar al demandado a pagar a la actora la suma de $ 2.300.000 con más los intereses postulados y las costas del proceso en ambas instancias, en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de ejecución (arg. cpr 68 y cc.). II. Difiérase la regulación de honorarios para una vez que se encuentren establecidos en primera instancia. Vueltos los autos a la instancia de grado el tribunal arbitrará lo conducente al logro del ingreso del faltante tributo de justicia, y se recuerda al personal la responsabilidad que impone la ley 23.898. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el cpr 164-2. Regístrese, notifíquese a las partes al domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la CSJN; luego, devuélvanse. La vocalía n° 19 no interviene por hallarse vacante. – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares.