De O. C., M. R. s/acción declarativa (art. 322 Cód. Procesal)
Buenos Aires, octubre 28 de 2020. ENP (*)
Vistos: estos autos para resolver la pretensión articulada por M. R. de O. C., en representación de su hija menor de edad, S. A. P. C., en la presentación del día 22/10/2020, oído el Sr. Defensor de Menores y;
Considerando:
I. El día 22/10/2020 la Sra. M. R. de O. C., en representación de su hija menor de edad, S. A. P. C., insta acción declarativa de certeza (cfr. art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial), a efectos de que se haga cesar el estado de incertidumbre generado respecto de su hija en cuanto a su derecho a regresar a la actividad escolar presencial en el Instituto Cardenal Copello, sito en la calle Nueva York…, de esta ciudad.
Relata, que S. (nacida el 10/05/2003, de 17 años de edad), cursa el 5º año de nivel secundario en la mencionada entidad educativa, de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Dice, que como es de público conocimiento, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, recientemente, autorizó el regreso a clases presenciales de algunos alumnos, entre ellos quienes están cursando su último año de secundaria.
Agrega, que dicho regreso es bajo condiciones limitadas y con estrictísimo resguardo y cumplimiento de todas las normas de higiene, seguridad y prevención que han dictado tanto el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como el Gobierno Nacional a partir de la situación de pandemia y aislamiento obligatorio que está viviendo nuestro país.
Menciona, que las entidades educativas privadas han presentado protocolos estrictos ante el Gobierno de esta ciudad, en los que constasen los mecanismos y el contexto específico en el que se producirá el regreso y se dictarán las clases.
Comenta, que la escuela a la que concurre S. (Instituto Cardenal Copello), fue autorizada por las autoridades gubernamentales correspondientes y ya comenzó a impartir las clases presenciales a los alumnos del último año del nivel secundario.
Afirma, que la escuela vacila en cuanto a que S. regrese a clase, invocando que posee una enfermedad crónica –diabetes– que la colocaría en el grupo de riesgo frente a la situación de pandemia existente y, en tal caso, impediría su regreso.
Si bien reconoce que su hija posee diabetes, al mismo tiempo afirma que se encuentra atendida por especialistas en la materia y que su cuadro se encuentra absolutamente controlado. Es por ello que S. realiza una vida totalmente normal, como la de cualquier otra persona de su edad.
Refuerza la importancia para su hija de terminar junto con sus compañeros y compañeras la escuela en forma presencial, luego de haber cursado en dicho instituto desde el 1º grado de nivel primario. Dice, que el no haber podido cursar el último de la escuela, afectó emocionalmente a S.
En pos de su postura acompaña, junto con el escrito de inicio, un informe psicológico realizado por la Licenciada E. G. dirigido a la institución educativa en el que se resalta la importancia de incorporarse a la escuela para aquella. En ese mismo sentido, adjunta un certificado médico de la Dra. M. L. (diabetóloga), quien refirió que S. podía regresar a clases según las normas del Ministerio de Educación.
Es así que, por las circunstancias descriptas, solicita como medida cautelar se ordene a las autoridades del Instituto Cardenal Copello, habiliten a S. a cursar presencialmente el quinto año del nivel secundario en las condiciones de estricto cumplimiento de protocolos que las normas vigentes exigen, y en idénticas condiciones que el resto de sus compañeros de curso.
II. Pues bien, resulta indudable que la pretensión cautelar deducida en la demanda y que ha quedado expuesta en el párrafo anterior agotaría el objeto del proceso, por lo que de disponerse “inaudita parte” –como lo solicita la parte peticionaria–, la contraparte no tendría posibilidad de ejercer su defensa la que, según principios asentados en la doctrina de la Corte Federal, en su aspecto primario, se traduce en el principio de contradicción o bilateralidad (Fallos: 320:1789, entre muchos), y la decisión que así se adoptara constituiría un exceso jurisdiccional en menoscabo del derecho de defensa en juicio (ver Fallos 330:5251) o dicho de otro modo, habrían de caer aquellos principios que sostienen el debido proceso (ver Rojas, Jorge A. “Sistema cautelares atípicos”, Rubinzal-Culzoni, 2009, p. 219).
De ahí que se decidiera sustanciar el pedido –traslado dispuesto por 48 horas en la providencia del 22/10/2020, con la modalidad excepcional indicada–, pues no se advierte que el conocimiento de la contraparte pueda frustrar la pretensión que se requiere. No debe confundirse lo urgente con lo cautelar (cfr. Peyrano Jorge W “La Medida Autosatisfactiva, hoy”, publ. en La Ley online, AR/DOC/1538 y “Lo urgente y lo cautelar: diferencias y coincidencias”, publicado en SJA del día 13/02/2019, La Ley, Thomson Reuters, cita online: AR/DOC/3760/2018) y aquí estamos ante una pretensión que requiere dar certeza a una situación que afecta a una adolescente y amerita una solución urgente y definitiva.
Asimismo, se ordenó correr vista al Defensor de Menores e Incapaces, el cual asumió la representación de la niña en los términos del art. 103, inciso a), del Código Civil y Comercial de la Nación y, luego de entrevistar a Serena, dictaminó apoyando la petición de su madre.
Frente a ello, acreditada la notificación por el medio ordenado –aun sin las previsiones del art. 144 del Código Procesal Civil y Comercial–, he de destacar que la peticionaria adjuntó el envío de un correo electrónico dirigido al establecimiento educativo (del que se acredita que S. es alumna regular con la constancia acompañada el día 23/10/2020) anoticiándolo del planteo efectuado en autos.
Desde esa perspectiva habrá de tenerse por cumplido ese recaudo, en atención a lo postulado por las “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad” –cuyo seguimiento fue expresamente adoptado por la Corte Suprema de Justicia en la Acordada 5/2009–, la urgencia y los derechos involucrados.
III. Precisado así el encuadre del caso en el marco de una medida autosatisfactiva, habiéndose sustanciado debidamente el pedido, en orden a la pretensión deducida cabe ubicarnos en el contexto factico que constituye la génesis del presente proceso.
El 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS), declaró el brote del virus SARS-CoV-2 como una pandemia y, ante las recomendaciones de dicho organismo, el Poder Ejecutivo Nacional, a fin de proteger la salud pública, dictó el decreto 260/20 por medio del cual se amplió la emergencia pública en materia sanitaria establecida por la Ley Nº 27.541 por el plazo de un año.
Unos días después, ante el agravamiento de la situación epidemiológica se dictó el decreto 297/20, donde se dispuso el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (ASPO) durante el plazo comprendido entre el 20 y el 31 de marzo del corriente año, para los y las habitantes del país y para las personas que se encontraran transitoriamente en él. Ese plazo fue sucesivamente prorrogado mediante los decretos 325/20, 355/20, 408/20, 459/20 y 493/20 y, con ciertas modificaciones según el territorio, por los decretos 520/20, 576/20, 605/20, 641/20, 677/20, 714/20; 754/20 y 792/20.
En concordancia con esas disposiciones, el Ministerio de Educación de la Nación dictó la resolución nacional Nº 108-APN-ME/20 a través de la cual decidió suspender las actividades educativas presenciales en los establecimientos educativos/centros, tanto de gestión estatal como privada, garantizando la continuidad de las actividades pedagógicas; a la cual la Ciudad Autónoma de Buenos Aires adhirió mediante Resolución Nº 1482-MEDGC/20.
En la resolución del Consejo Federal de Educación Nº 370-CFE/20 se aprobó una evaluación de riesgo para el desarrollo de actividades educativas presenciales y revinculación en las escuelas en el contexto de COVID-19, con un conjunto de elementos para el análisis jurisdiccional, lo que fue receptado por el artículo 25 del decreto nacional de necesidad y urgencia Nº 792-PEN/20.
En esta última norma, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso que se podrían reanudar “las clases presenciales y las actividades educativas no escolares presenciales de acuerdo a los parámetros de evaluación, estratificación y determinación del nivel de riesgo epidemiológico y condiciones establecidas en las Resoluciones Nº 364 del 2 de julio de 2020 y Nº 370 del 8 de octubre de 2020 del Consejo Federal de Educación, sus complementarias y modificatorias”. Agregó que “En virtud de las Resoluciones del Consejo Federal de Educación mencionadas, si el riesgo fuere bajo, se podrán reanudar las clases presenciales de manera escalonada y progresiva en todos los niveles educativos y modalidades; y si el riesgo fuera mediano, se podrán organizar actividades educativas no escolares (artísticas, deportivas, recreativas, de apoyo escolar, u otras) en grupos de no más de DIEZ (10) personas, preferentemente al aire libre, y organizar actividades presenciales de cierre del año lectivo para estudiantes del último año de los niveles primario, secundario y superior… En todos los casos se deberá actuar de acuerdo a los protocolos debidamente aprobados por las autoridades correspondientes”. De igual manera, se precisó que la efectiva reanudación debía ser decidida por las autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Con base en esa normativa, luego de señalar que de acuerdo al análisis realizado por la Subsecretaría de Planificación Sanitaria y Gestión dependiente del Ministerio de Salud, surgía que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires era considerada factor de riesgo medio, en el contexto del COVID-19 y de acuerdo a los indicadores epidemiológicos establecidos por el Consejo Federal de Educación, los Ministerios de Salud y Educación del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, dictaron la “Resolución de Firma Conjunta Nº 4-GCABA-MEDGC/20” y aprobaron el “Protocolo de Actividades Educativas de Revinculación, Orientación e Intercambio y Actividades Presenciales de Cierre del Año Lectivo (Resolución Nº 370-CFE/20 – Art. 2.b) 1. 2. y 3.-)”.
De ese modo, se posibilitó el reinicio de actividades educativas no escolares (artísticas, deportivas, recreativas, de apoyo escolar y otras) destinadas a niños, niñas, adolescentes y jóvenes en grupos de no más de DIEZ (10) personas, preferentemente al aire libre, en las condiciones de seguridad sanitaria establecidas en la normativa de emergencia.
Inscripta la pretensión de la actora en ese marco de emergencia sanitaria, hay que recordar que la Corte Federal ha señalado en reiteradas ocasiones que la consideración del interés de los menores de edad debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos, incluyendo a ella misma (Fallos: 318:1269, especialmente considerando 10), a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del Gobierno Federal, le corresponde aplicar –en la medida de su jurisdicción– los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, Ley Fundamental). El niño tiene pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto (conf. doctrina de Fallos:328:2870; 331:2047).
Dicho principio también ha sido contemplado en el artículo 706, inc. c del CCyC en cuanto dispone que la decisión que se dicte en los procesos en que estén involucrados niños, niñas o adolescentes debe tener en cuenta su interés superior.
De igual manera, el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, en la observación 14, “El artículo 3, párrafo 1, de la Convención sobre los Derechos del Niño otorga al niño el derecho a que se considere y tenga en cuenta de manera primordial su interés superior en todas las medidas o decisiones que le afecten, tanto en la esfera pública como en la privada. Además, esa disposición establece uno de los valores fundamentales de la Convención” y “El objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño”.
Dentro de estos derechos la Constitución Nacional reconoce el derecho a educarse “de enseñar y aprender” (art. 14) al tiempo que explícita el deber del Congreso Nacional de sancionar “leyes de organización y de base de la educación” debiendo garantizar la igualdad de oportunidades y “los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal” (art. 75, incs. 18 y 19, CN) y otorga una especial importancia al mismo, a poco que se repare en la exigencia del artículo 5 a cada una de las provincias en punto a garantizar la educación primaria.
De igual manera, con la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos al bloque de constitucionalidad federal, vemos que este derecho ha sido reconocido en distintos instrumentos como es el art. 26 de la DUDH; el art. 13 del PIDESC, el art. 28 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el art. 10 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y los arts. 5º y 7º de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial.
De su lado, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires “reconoce y garantiza un sistema educativo inspirado en los principios de la libertad, la ética y la solidaridad, tendiente a un desarrollo integral de la persona en una sociedad justa y democrática” (art. 23).
Además, la ley 114 de esta ciudad, de “Protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes” dispone que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires propicia su participación social y garantiza todas las oportunidades para su pleno desarrollo físico, psíquico, moral, espiritual y social, en condiciones de libertad, igualdad y dignidad y los artículos 27 y 30 de dicha normativa, establecen que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la educación con miras a su desarrollo integral, como así también, a la recreación, al juego, al deporte y al descanso.
Por otra parte, no cabe olvidar que según lo impera la ley 26.602 de educación nacional “El Estado garantiza el ejercicio del derecho constitucional de enseñar y aprender. Son responsables de las acciones educativas el Estado Nacional, las Provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los términos fijados por el artículo 4º de esta ley; los municipios, las confesiones religiosas reconocidas oficialmente y las organizaciones de la sociedad; y la familia, como agente natural y primario”.
En el caso bajo estudio, si bien la peticionaria no acreditó fehacientemente oposición del establecimiento educativo conforme a la normativa y protocolos aprobados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, lo cierto es que la incertidumbre expuesta por la madre de S. en el escrito de inicio, la urgencia alegada, los derechos en juego de la adolescente a los que anteriormente hice referencia y el silencio de la institución, conducen a admitir la medida solicitada despejando toda duda sobre el derecho que le asiste a S.
Al respecto y en base a lo ya expuesto, es dable ponderar en el caso, el informe de la médica diabetóloga, Dra. M. L., quien refirió el día 21/10/2020 mediante certificado médico “… Paciente con diagnóstico de DBT 1 que puede retornar a clases presenciales según normas de Ministerio de Educación…”.
A ello cabe agregar lo nota suscripta por la psicóloga –Lic. M. E. G.–, quien solicitó al establecimiento educativo reconsiderar el ingreso de S. a la actividad escolar presencial. Así, la especialista dijo que “… la posibilidad de asistir al colegio, encontrarse con sus compañeros, llevar adelante la actividad social y poder realizar un cierre de ciclo, sería más beneficioso que el potencial riesgo al que estaría expuesta por su condición de diabética. Riesgo que es mitigado por el distanciamiento, higiene, tiempo presencial y reducido número de personas en la burbuja. Serena es plenamente consciente tanto de su enfermedad como del potencial riesgo al que se expondría (…) La ansiada vuelta al colegio para S. puede ser altamente beneficiosa para su salud. Ha manifestado la ilusión que implica esa posibilidad, tiene deseo de reencontrarse no sólo con sus compañeros que conserva desde su infancia, sino de ir despidiéndose de un espacio que ha sentido propio (…) aquello que colabore en un mayor bienestar mental, social, emocional redunda en un beneficio de su enfermedad de base cuyo tratamiento no está basado exclusivamente en la nutrición y los fármacos. Asimismo, la restricción al ingreso escolar por su condición de diabética, impacta negativamente en su ánimo, en la estabilidad de su enfermedad y adicionalmente la coloca en el lugar de estigmatización…”.
Por último y no menos relevante, en el apartado “Otro si digo” de la presentación realizada el día 27/10/2020, fue la propia S. quien dijo consentir lo peticionado oportunamente por su madre expresando su “… derecho a volver a las clases presenciales de mi 5to año, último de mi etapa secundaria.
Algo invalorable, irrepetible, que nada ni nadie tiene derecho a arrebatarme. Hacerlo significaría una vulneración flagrante de mis más elementales derechos y garantías constitucionales, y me ocasionaría un daño de por vida, irreversible. No tengo problemas respiratorios. Tengo una diabetes perfectamente controlada, manejada, con la que convivo desde niña y que no me ocasiona ningún inconveniente. En mi caso particular, no soy persona ‘de riesgo’, máxime cuando me cuido en forma estricta y cumpliendo a rajatabla con todos los procedimientos de higiene, distanciamiento y prevención…”.
Así, vale recordar el “principio de autonomía progresiva del niño, niña y adolescente”. Este principio deriva del artículo 5 de la Convención de los Derechos del Niño y establece que la autonomía del niño, niña o adolescente es progresiva, de acuerdo con la evolución de sus facultades, posibilitando a los padres o a la persona que esté a su cargo, impartir la dirección y orientación apropiada para que el niño pueda ejercer sus derechos. El ejercicio progresivo implica, de acuerdo, a la evolución de sus facultades, que los niños, niñas y adolescentes vayan adquiriendo capacidad para ejercitar sus derechos a medida que se van desarrollando como personas. No se establece una edad fija a partir de la cual los menores ejerzan sus derechos, sino que se evalúa el desarrollo del niño para ejercitarlos. Este desarrollo está estrechamente relacionado con los procesos de “maduración y aprendizaje por medio de los cuales los niños adquieren progresivamente conocimientos, competencias y comprensión de sus derechos y sobre como dichos derechos pueden materializarse mejor” (v. Naciones Unidas, Observación General Nº 7. Realización de los Derechos del Niño en la primera Infancia”, Centro de Investigación Innocenti (2005): 76).
En cuanto a la interpretación de este principio, se ha dicho que el operador del derecho debe tomar en consideración las “condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de este, según corresponde, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso” (v. Opinión Consultiva Nº17, párrafo 102).
Oportuno es destacar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (aprobado por la ley 26.994) consagra las directivas mencionadas. Obsérvese que su artículo 639 inc. b), dispone que la responsabilidad parental se rige por el principio de la “autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos”.
No es posible entonces, a la luz del artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño que consagra el derecho al niño, niña y adolescente de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan y de lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 26.061, soslayar la voluntad de la S. coincidente con el planteo de su madre y replicada ante el Defensor de Menores (ver su dictamen), porque como lo señalara el Comité de Derechos del Niño en el parágrafo 2 de la Observación General 12 dicho precepto debe considerarse “como uno de los cuatro principios generales de la Convención, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida, y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño”.
A partir de lo expuesto, atendiendo los derechos en juego, los términos de la presentación inaugural, lo dictaminado por el Sr. Defensor de Menores, las recomendaciones de las profesionales de la salud y, primordialmente, la voluntad de S., queda despejada cualquier incertidumbre sobre el derecho que le asiste de concurrir a clases presenciales tal como fuera requerido.
Por todo lo expuesto, en el marco estas actuaciones y dentro del ámbito de la medida requerida al efecto, Resuelvo: declarar que S. A. P. C. (DNI …) se encuentra en situación psicofísica de cursar presencialmente el 5º año de nivel secundario como alumna regular del “Instituto de Enseñanza La Mennais – Instituto Cardenal Copello A-8”, en las condiciones de estricto cumplimiento de los protocolos exigidos por las normativas vigentes. A tal fin, comuníquese al establecimiento educativo haciéndole saber que deberá dar interrupción inmediata de la actividad presencial en caso de advertir o conocer síntomas en S. o su familia conviviente, o en otras personas del entorno escolar, bajo responsabilidad de sus progenitores y de las autoridades educativas. Notifíquese a las partes, al Sr. Defensor de Menores en su despacho de manera remota, regístrese y, oportunamente, archívese.– Pablo Tripoli.
(*) Sentencia firme.
Agropez S.A. c. Provincia del Chubut s/acción declarativa de inconstitucionalidad (CSJ 1696/2019 [O.]).
Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:
I. A fs. 91/138, Agropez S.A., con domicilio en la Provincia de Buenos Aires, promueve la acción prevista en el art. 322 del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación contra la Provincia del Chubut (Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable), con el fin de hacer cesar el estado de incertidumbre en el que dice encontrarse a raíz de que la demandada le exige el pago de un arancel ambiental (regulado en las leyes locales I-620, I-627, I-658; decretos del mismo orden 723/18, 806/18 y 590/19 y resolución de la legislatura provincial 122/19), que la actora califica como un verdadero impuesto, y que recae sobre cada uno de los cajones de langostinos que se descargan en los puertos de la Provincia del Chubut, con excepción del ubicado en la localidad de Comodoro Rivadavia.
Al respecto, menciona que fue intimada por la demandada al pago de la gabela que impugna bajo apercibimiento de sufrir una suspensión del uso de los puertos provinciales.
Relata que: i) es una empresa argentina dedicada a la captura, procesamiento y exportación de productos vivos del mar; ii) utiliza buques propios y rentados, como así también plantas en tierra; iii) desarrolla su actividad con permisos de pesca provinciales (hasta las 12 millas marinas) y nacionales (desde la milla 12 hasta la 200); iv) opera con buques denominados “fresqueros”, que zarpan y regresan en el día –o poco más– al puerto de Rawson y con buques “fresqueros de altura” o “congeladores”, que operan en aguas que se encuentran bajo jurisdicción nacional y son verdaderas factorías que, en el mismo buque, procesan los langostinos capturados y los acondicionan en cajas y contenedores especiales preparados para exportar; y v) la empresa se dedica exclusivamente a la pesca del langostino y destina prácticamente la totalidad de sus capturas a la exportación.
En relación con la gabela que cuestiona, precisa que: i) no se trata de un canon por uso de puertos o muelles, ni existe un servicio concreto destinado al contribuyente ni se especifica contraprestación alguna por el Estado provincial que permita caracterizarlo como una tasa; ii) tiene una supuesta finalidad extra fiscal de protección ambiental, pero persigue un propósito recaudatorio, destinado –en parte– al aumento de sueldos del personal del Ministerio de Ambiente provincial, y iii) contiene todos los elementos constitutivos de un impuesto.
Justifica la declaración de inconstitucionalidad que solicita en que el tributo local desconoce los principios, derechos y garantías de legalidad, igualdad, propiedad, defensa, debido proceso, seguridad jurídica –y demás implícitos– establecidos en la Constitución Nacional (arts. 1º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 31 y 33).
Asimismo, plantea que la exigencia tributaria provincial constituye una regulación del comercio interprovincial e internacional que desconoce la prohibición que pesa sobre las legislaturas locales de ejercer facultades delegadas con carácter exclusivo al Gobierno Federal (art. 75, inc. 13, de la CN).
Por otra parte, puntualiza que el impuesto local provoca una injusta discriminación según el origen del bien gravado. En este sentido, explica que, cuando el langostino es capturado en el mar territorial que se encuentra bajo el dominio y jurisdicción de la provincia (dentro de las 12 millas marinas), por buques con permisos de pesca local, se reduce en un 50 % el arancel que le corresponde abonar mientras que se ve privado de ese beneficio, es decir que se le exige abonar el 100 % del arancel, cuando los langostinos fueron capturados en la zona económica exclusiva nacional o en aguas de otra provincia por buques con permisos emitidos por la Nación u otras provincias distintas de la demandada.
Frente a tales circunstancias, denuncia que la pretensión local actúa como una inadmisible protección económica a la actividad de pesca provincial en perjuicio de otros territorios de la Nación. Además de ello, menciona que, atento a que los langostinos que captura se destinan en casi un 97 % a la exportación, la gabela en cuestión afecta el comercio internacional y, por lo tanto, su imposición se encuentra prohibida por la Carta Magna (arts. 8º, 9º, 10, 11, 12 y 75, inc. 13).
Por otra parte, aduce que el arancel vulnera los principios de legalidad tributaria, razonabilidad e igualdad ante la ley, a la vez que afecta lo establecido en las leyes federales que regulan el régimen de pesca y el deslinde de las jurisdicciones marítimas (leyes 24.922 y 23.968, respectivamente); y desconoce las disposiciones y principios de la ley general del ambiente (ley 25.675).
Además de lo anterior, plantea que el tributo local genera tres violaciones al régimen de coparticipación federal de recursos fiscales (ley 23.548). En primer lugar, sostiene que la Provincia del Chubut estableció un “impuesto al langostino” que resulta análogo a los nacionales distribuidos; en segundo término, denuncia que la demandada grava materias primas (langostino) utilizadas en la elaboración de productos sujetos a los impuestos nacionales coparticipables (langostinos procesados); por último, se agravia de que la imposición local afecta la exportación de su mercadería.
Finalmente, pide el dictado de una medida cautelar por la que se le ordene a la demandada que: i) se abstenga de iniciar (o, en su caso, que suspenda) la tramitación de cualquier acción administrativa o judicial tendiente al cobro del “impuesto” cuestionado y, a la vez, que prive de efectos a la intimación cursada a la empresa el 5 de agosto de 2019; y ii) que se abstenga de impedir u obstaculizar la carga, descarga y prestación de los servicios portuarios a la empresa, o de cualquier derecho, permiso, beneficio fiscal o genérico de la empresa y cualquier trámite iniciado por ella con sustento en la falta de pago del tributo aquí cuestionado (particularmente, solicita que se impida a la provincia denegar el otorgamiento o renovación de permisos de pesca o afectar, en cualquier forma, los ya otorgados).
A fs. 139 se corre vista, por la competencia, a esta Procuración General de la Nación.
II. A mi modo de ver, la causa corresponde a la competencia originaria del Tribunal por los fundamentos vertidos en mi dictamen del día 19 de julio de 2019 en la causa: CSJ 286/2019, “Pesquera Veraz S.A. y otras c/ Chubut, Provincia del s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, que es sustancialmente análoga a la presente, a los que me remito en honor a la brevedad.
Asimismo, considero conveniente señalar que, aunque la actora plantea la inconstitucionalidad de normas locales por considerarlas contrarias también a la ley 23.548, no resulta aplicable al caso lo resuelto por V.E. en Fallos: 332:1007, puesto que lo que determina la radicación del sub lite en la instancia prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional no es la ilegitimidad del gravamen provincial planteada a la luz de las disposiciones del régimen de coparticipación federal de impuestos, sino la cuestión constitucional atinente a la alegada interferencia que la pretensión provincial produciría en el ejercicio de facultades propias de la Nación en las materias de pesca, aduanera y de regulación del comercio internacional (conf. doctrina de Fallos: 332:1624 y 2838, entre muchos otros).
En tales condiciones, considero que la presente causa se encuentra entre las especialmente regidas por la Constitución Nacional, a las que alude el art. 2º, inc. 1º, de la ley 48, ya que versa sobre la preservación de las órbitas de competencia entre las jurisdicciones locales y el Gobierno Federal que determina nuestra Ley Fundamental, lo que torna competente a la justicia nacional para entender en ella (Fallos: 315:1479; 3293459 y 4394, entre muchos otros).
III. En razón de lo expuesto, opino que al ser parte una provincia en un pleito de manifiesto contenido federal, cualquiera que sea la vecindad o nacionalidad de la actora (Fallos: 317:473; 318:30 y sus citas y 323:171.6, entre otros), el proceso corresponde a la competencia originaria del Tribunal. Buenos Aires, 4 de octubre de 2019. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, ocho de julio de 2020
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que a fs. 91/138 Agropez S.A., con domicilio en la Provincia de Buenos Aires, promueve la acción prevista en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación contra la Provincia del Chubut (Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable), a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre en el que dice encontrarse a raíz de que la demandada le exige el pago del arancel consagrado en las leyes locales I-620, I-627 y I-658, reglamentadas por los decretos provinciales 723/18 y 806/18, que recae sobre cada uno de los cajones de langostinos que se descargan en los puertos de la provincia demandada, con excepción del ubicado en la localidad de Comodoro Rivadavia.
Señala que se encuentra legitimada para promover esta acción por resultar obligada al pago del arancel que impugna, y que fue intimada por la demandada a abonarlo bajo apercibimiento de ejecución y prohibición de uso de los puertos provinciales.
Relata que se trata de una empresa dedicada a la captura, procesamiento y exportación de productos vivos del mar; que utiliza buques propios y rentados, como así también plantas en tierra; que desarrolla su actividad con permisos de pesca provinciales (hasta las 12 millas marinas) y nacionales (desde la milla 12 hasta la 200); que opera con buques denominados “fresqueros”, que zarpan y regresan en el día –o poco más– al puerto de Rawson y con buques “fresqueros de altura” o “congeladores”, que operan en aguas que se encuentran bajo jurisdicción nacional; y que se dedica exclusivamente a la pesca del langostino, destinando prácticamente la totalidad de sus capturas a la exportación.
Explica que mediante la sanción de las leyes cuya declaración de inconstitucionalidad se requiere, la provincia demandada crea el Fondo Ambiental Provincial con el objeto de preservar la biodiversidad, el uso sustentable de los recursos naturales y la reparación de daños generados al ambiente, el cual –según su descripción– se conforma por un arancel aplicado a cada cajón de langostinos desembarcado en cada localidad portuaria de la provincia accionada, salvo la ciudad de Comodoro Rivadavia (arts. 1 y 2, ley I-620 –modif. por ley I-658–).
Sostiene que el arancel cuestionado no se trata de un canon por uso de puertos o muelles, no existe un servicio concreto destinado al contribuyente, ni se especifica contraprestación alguna por el Estado provincial que permita caracterizarlo como una tasa. Considera que persigue un propósito recaudatorio destinado –en parte– al aumento de sueldos del personal del Ministerio de Ambiente provincial, y que contiene todos los elementos constitutivos de un impuesto.
Afirma que la gabela impugnada resulta inconstitucional por cuanto desconoce los principios, derechos y garantías de legalidad, igualdad, propiedad, defensa, debido proceso, seguridad jurídica y demás implícitos establecidos en la Constitución Nacional (arts. 1º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 31 y 33).
Entiende que la pretensión tributaria constituye una regulación del comercio interprovincial e internacional que desconoce la prohibición que pesa sobre las legislaturas locales de ejercer facultades delegadas con carácter exclusivo al Gobierno Federal (art. 75, inc. 13, de la Constitución Nacional).
Asimismo, alega que el arancel provoca una injusta discriminación según el origen del bien gravado. Sobre el punto, describe que cuando el langostino es capturado en el mar territorial que se encuentra bajo el dominio y jurisdicción de la provincia, por buques con permisos de pesca local, se reduce en un 50 % el arancel que le corresponde abonar, mientras que se le exige pagar el 100 % del arancel, cuando los langostinos fueron capturados en la zona económica exclusiva nacional o en aguas de otra provincia por buques con permisos emitidos por la Nación u otras provincias distintas de la demandada.
Frente a ello, manifiesta que la exigencia local actúa como una inadmisible protección económica a la actividad de pesca provincial en perjuicio de otros territorios de la Nación. Agrega que, dado que los langostinos que captura se destinan en casi un 97 % a la exportación, el aludido arancel afecta el comercio internacional y, por lo tanto, su imposición se encuentra prohibida por la Carta Magna (arts. 8º, 9º, 10, 11, 12 y 75, inc. 13).
Asevera que su cobro afecta lo establecido en las leyes federales que regulan el régimen de pesca y el deslinde de las jurisdicciones marítimas (leyes 24.922 y 23.968, respectivamente) y, además, desconoce las disposiciones y principios de la Ley General del Ambiente (ley 25.675).
En particular, precisa que la ley 24.922 crea el Consejo Federal Pesquero, órgano integrado por representantes de la Nación y de las provincias con litoral marítimo, y que dentro de sus funciones se destacan, en lo que aquí interesa, las de fijar los derechos de extracción, establecer las cánones para el ejercicio de la pesca y reglamentar las normas del régimen de administración de los recursos por cuotas de captura. Añade que la referida ley constituye el Fondo Nacional Pesquero y que la mitad de sus recursos son coparticipables entre la Nación y las provincias con litoral marítimo. Al respecto, resalta que la Provincia del Chubut se adhirió al régimen federal de pesca, sin reservas, mediante la sanción de la ley provincial XVII nro. 59, del 7 de diciembre de 1999, y que al dictar su propia Ley General de Pesca Marítima esa provincia reconoció la obligación de conformarse al régimen federal, aun respecto de los recursos vivos marinos sujetos a su dominio y jurisdicción provincial (art. 2, ley IX-75).
Concluye que con la sanción de la ley I-620, sus modificatorias y reglamentos, la Provincia del Chubut crea el “impuesto al langostino” en contraposición con las normas federales y provinciales citadas. Por un lado, entiende que se concede un privilegio a los barcos con permisos otorgados por la jurisdicción local –las que tributan la mitad de dicho gravamen– y, por otro, apunta que los objetivos que justifican la creación del FAP –la preservación de la biodiversidad y el uso sustentable de los recursos naturales– resultan propios de la autoridad nacional pesquera.
En lo que respecta a la ley 23.968, que regula los espacios marítimos y fija las líneas de base de la República Argentina, considera que la Provincia del Chubut no tiene potestad tributaria sobre los recursos vivos marinos del mar territorial más allá de las doce millas desde la línea de base.
A su vez, expresa que la finalidad ambiental del tributo consagrado en las normas cuestionadas contradice los principios de la Ley General del Ambiente (ley 25.675) y los presupuestos mínimos establecidos por la ley federal de pesca (ley 24.922). Puntualiza que por resolución 7/2018 el Consejo Federal Pesquero aprobó los presupuestos mínimos ambientales en materia de pesca del langostino y que –según sus dichos– las provincias con litoral marítimo se comprometieron a adecuar sus normas a dicha regulación. En este sentido, entiende que las normas locales cuya inconstitucionalidad se pretende, al regular la protección de la biodiversidad de los recursos vivos del mar de manera autónoma, ignoran las reglas federales de preservación del langostino. Asegura que la normativa provincial quebranta los principios de política ambiental de cooperación, congruencia y solidaridad, establecidos en el art. 4º de la ley 25.675.
Por otra parte, plantea que el tributo genera tres violaciones al régimen de coparticipación federal de recursos fiscales (ley 23.548), dado que resulta análogo a los nacionales distribuidos. Asimismo, denuncia que la demandada grava materias primas (langostino) utilizadas en la elaboración de productos sujetos a los impuestos nacionales coparticipables (langostinos procesados) y advierte que la imposición local afecta la exportación de su mercadería.
Destaca que aspectos sustanciales del hecho imponible, en particular, la identificación del sujeto obligado al pago del gravamen en cuestión, han sido fijados en el decreto provincial 723/2018, en franca transgresión del principio de legalidad o reserva de ley en materia tributaria consagrado en los arts. 17, 19 y concordantes de la Constitución Nacional y en los arts. 135 y 156 de la Constitución de la Provincia del Chubut.
Finalmente, peticiona el dictado de una medida cautelar por la que se le ordene a la demandada que se abstenga de iniciar o, en su caso, suspenda la tramitación de cualquier acción administrativa o judicial tendiente al cobro del arancel impugnado y, a la vez, que prive de efectos a la intimación que le fue cursada por el Ministerio de Ambiente y Control de Desarrollo Sustentable mediante correo electrónico del 5 de agosto de 2019. Requiere, asimismo, que se le ordene a la accionada que se abstenga de bloquear o suspender los servicios portuarios que realiza y de negar futuros desembarcos de mercadería. También solicita que se abstenga de bloquear cualquier beneficio fiscal de la empresa o trámite iniciado por ella y, particularmente, de obstaculizar el otorgamiento de permisos de pesca.
2º) Que a fs. 141/143 la señora Procuradora Fiscal dictamina que esta causa corresponde a la competencia originaria de esta Corte, sobre la base de considerar que es parte una provincia y se trata de un pleito de manifiesto contenido federal, porque se pone en tela de juicio la interferencia que la pretensión provincial produciría en el ejercicio de facultades propias de la Nación en las materias de pesca, aduanera y de regulación del comercio internacional.
3º) Que a fs. 153/160 la parte actora amplía su demanda, denuncia un hecho nuevo y aporta nuevos fundamentos relacionados con su pretensión cautelar.
Pone en conocimiento del Tribunal que el 7 y el 11 de febrero de 2020 recibió las notas 28/20-SP-SRyCA y 63/20-SP SRyCA, respectivamente, emitidas por el Ministerio de Ambiente y Control de Desarrollo Sustentable del Estado provincial demandado, mediante las cuales se la intima a pagar en el plazo de cinco días el arancel consagrado en las normas aquí impugnadas, bajo apercibimiento de iniciar ejecución fiscal.
En cuanto al planteo de fondo, entre otras cosas, añade que la Provincia del Chubut pretende cobrarle un impuesto inexistente dado que el hecho imponible definido en el art. 2º de la ley I-620 refiere a la descarga de “cajones” de langostinos frescos y enfriados con hielo en los buques fresqueros y no al desembarco de “cajas” o “contenedores” de langostino congelado, desestibadas de los congeladores, envases estos últimos que –según entiende– no son mencionados en la referida norma como objeto del hecho imponible, razón por la que considera que no es deudora del impuesto del caso sobre las “cajas” o “contenedores” de langostinos.
En lo que respecta a la medida cautelar, alega que las intimaciones cursadas por la demandada y la inminente ejecución pretende, fiscal generara del arancel inmediatas cuya inconstitucionalidad se medidas compulsivas que la pondrían en trance de falencia. Ante la circunstancia relatada, peticiona que se ordene cautelarmente la suspensión de las intimaciones cursadas por el Ministerio de Ambiente y Control del Desarrollo Sustentable local mediante las notas 28/20-SP-SRyCA y 63/20-SP-SRyCA.
4º) Que en función de los antecedentes reseñados, el Tribunal considera que este proceso no debe radicarse ante la jurisdicción prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional, porque la apertura de dicha instancia, en razón de la materia, solo procede cuando la acción entablada se basa directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, leyes del Congreso, o tratados, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa (Fallos: 311:1588; 315:448; 322:1470; 323:2380 y 3279; 334:902; 339:525, entre muchos otros).
Por consiguiente, quedan excluidos de la referida competencia aquellos procesos en los que también se planteen cuestiones de índole local que traigan aparejada la necesidad de hacer mérito de estas o que requieran para su solución la aplicación de normas de esa naturaleza o el examen o revisión en sentido estricto de actos administrativos de las autoridades provinciales, legislativos o judiciales de carácter local (Fallos: 245:104; 311:1597; 319:2527; 329:937, entre muchos otros), ya que el respeto de las autonomías provinciales requiere que se reserve a sus jueces el conocimiento y decisión de las causas que versan sobre cuestiones propias del derecho provincial, a fin de lograr el equilibrio que debe coexistir evitando acrecentar los poderes del gobierno central en detrimento de las facultades provinciales y viceversa (Fallos: 329:5814 y CSJ 4576/2015/1 “Enap Sipetrol Argentina S.A. c/ Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, Provincia de y otros s/ acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad”, sentencia del 22 de agosto de 2017).
5º) Que, en ese sentido, esta Corte ha decidido reiteradamente que constituye materia propia de la zona de reserva provincial la facultad de “darse leyes y ordenanzas de impuestos locales…, y en general, todas las que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin más limitación, que las enumeradas en el artículo ciento y echo [actual 126) de la misma Constitución [Nacional]” (Fallos: 7:373); siendo la creación de impuestos, elección de objetos imponibles y formalidades de percepción, del resorte propio de las provincias, porque entre los derechos que constituyen la autonomía de ellas, es primordial el de imponer contribuciones y percibirlas, sin intervención alguna de autoridad extraña (Fallos: 105:273; 114:282; 137:212; 150:419; 235:571; 320:619, y causa “Enap Sipetrol”, precedentemente citada).
Por ese motivo, solo se debe discutir en la instancia originaria la validez de un tributo cuando es atacado exclusivamente come contrario a la Constitución Nacional (Fallos: 316:324 y 318:2551, entre otros).
6º) Que, a los fines de determinar si la cuestión reviste esa característica, debe regir el principio según el cual, más allá de la voluntad de los litigantes en sus expresiones formales, es necesario considerar la realidad jurídica de cada caso particular, ya que lo contrario importaría dejar librado al resorte de aquellos la determinación de la competencia originaria (Fallos: 330:4372 y 341:480, entre otros).
En ese entendimiento, si bien la actora pretende presentar la cuestión traída a debate como exclusivamente federal, en el sentido de invocar como objeto de la afectación solo la legislación a la que le asigna ese rango, esa pretensión encuentra un obstáculo insalvable constituido por actos provinciales que –según los propios antecedentes de la demanda– también invalidarían el reclamo fiscal (conf. arg. Fallos: 330:4372).
En efecto, además del cuestionamiento relacionado con el supuesto propósito recaudatorio que tendría el arancel consagrado en la ley 1-620 –y sus modificatorias–, la actora afirma que “aspectos sustanciales del hecho imponible”, en particular, la identificación del sujeto obligado al pago del gravamen, han sido fijados en el decreto provincial 723/2018, en franca transgresión del principio de legalidad o reserva de la ley en materia tributaria, consagrado en los arts. 17, 19 y concordantes de la Constitución Nacional, y en los arts. 135 y 156 de la Constitución de la Provincia del Chubut.
De la misma manera, aduce que la demandada pretende cobrarle un impuesto inexistente, porque el hecho imponible definido en el art. 2º de la ley I-620 refiere a la descarga de “cajones” de langostinos frescos y enfriados con hielo en buques fresqueros y no al desembarco de “cajas” o “contenedores” de langostinos congelados, desestibadas de los congeladores, envases estos últimos que –según arguye– no son mencionados en la norma como objeto del hecho imponible.
Con relación a la invocada afectación del denominado “Régimen Federal de Pesca” (ley 24.922), afirma que la Provincia del Chubut se adhirió a él, sin reservas, mediante la sanción de la ley provincial XVII Nº 59, y que dictó su propia Ley General de Pesca Marítima, reconociendo la obligación de conformarse al régimen federal (art. 20, ley IX-75), de modo que concluye en que la ley I-620 (sus modificatorias y reglamentos) consagra un impuesto en contraposición con las normas federales y provinciales citadas.
También dice que el tributo violenta el régimen de coparticipación federal de recursos fiscales (ley 23.548), dado que resulta análogo a otros impuestos nacionales coparticipables y se proyecta sobre la exportación de la mercadería.
Estas cuestiones, cuya consideración la interesada reclama para el sustento jurídico de su propia posición, no pueden ni deben ser examinadas en su alcance y sentido por este Tribunal, por la vía pretendida, sin violentar el principio federal antes recordado.
7º) Que ello no obsta a la tutela que esta Corte eventualmente pueda dar a los aspectos federales que el litigio pudiera comprender, la que debe procurarse por la vía del recurso extraordinario y en la medida en que la decisión de los jueces provinciales afecte el interés de las partes (Fallos: 277:365; 310:2841, entre muchos otros).
El juez Rosatti suscribe la presente en la localidad de Santa Fe, Provincia de Santa Fe, en virtud de las medidas de aislamiento social preventivas dispuestas por las autoridades nacionales.
Por ello, y oída la señora Procuradora Fiscal, se resuelve:
Habilitar días y horas inhábiles del día de la fecha exclusivamente a los fines del dictado de la presente sentencia.
Declarar la incompetencia de esta Corte para conocer en la causa por vía de su instancia originaria. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Juan C. Maqueda. – Horacio Rosatti. – Elena I. Highton de Nolasco.