Voz: Accionistas

Á., F. B. c/ Plus Red S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 9 días del mes de mayo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron convocados para conocer los autos seguidos por: “A., F. B. c/ PLUS RED S.A. Y OTROS s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Gerardo G. Vassallo, Pablo D. Heredia y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 17.3.2023?

El señor Juez Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia de primera instancia rechazó la acción incoada por F. B. A., que tuvo por objeto sea declarada la nulidad de decisiones asamblearias, sea dispuesta la remoción de directores y admitida su responsabilidad por mal desempeño. Demanda que tuvo como sujetos pasivos a Plus Red S.A. (en adelante, “Plus Red”), H. S., C. A. C., M. A. B. y E. R. C., con costas al vencido.

Puntualmente el accionante impugnó dos decisiones adoptadas en la asamblea general ordinaria de Plus Red, celebrada el 29.5.2018. Éstas consistían en la aprobación del segundo punto (“consideración de los documentos indicados en el art. 234 inc. 1º de la Ley 19.550 correspondientes al ejercicio económico finalizado con fecha 31 de diciembre de 2017”) y tercer punto (“consideración de la gestión del Directorio”) del orden del día. Como derivación de ello el actor propició la remoción del órgano de administración y el resarcimiento por los daños generados por su irregular actuación.

II. Para decidir así, el señor magistrado consideró, a los fines de denegar la impugnación contra lo resuelto en el segundo punto del orden del día, que no existía ningún elemento que revelara que los estados contables aprobados no reflejaban la realidad patrimonial de la sociedad, ni que ésta hubiera incumplido con los requerimientos de información por la vía prevista por la LGS. Concretamente, la sentencia ponderó que el actor:

(i) no explicó en qué norma o circunstancia se fundaba la postulada necesidad de que los estados contables cuenten con un informe legal relacionado con las actuaciones judiciales iniciadas por la sociedad contra el actor ante el Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires; tanto más cuando las causas y razones de su promoción fueron expuestas y debatidas en una asamblea general de accionistas y eran todas conocidas por A.;

(ii) no produjo dictamen contable ni aportó opinión de algún experto que avale su afirmación respecto a que la ausencia de un informe legal sobre el juicio constituía una deficiencia susceptible de invalidar los estados contables;

(iii) no fue alegado que se le haya ocultado al actor alguna información o circunstancia particular vinculada al mencionado proceso ni formuló cuestionamientos puntuales y concretos respecto al rubro “honorarios profesionales”;

(iv) no invocó que la sociedad omitiera poner a disposición de los socios, con la debida antelación, los estados contables y demás documentos mencionados en el artículo 67 de la LGS ni denunció o probó que la citada documentación contuviera alguna deficiencia.

En atención a la impugnación relacionada con la aprobación del tercer punto vinculada con la gestión del Directorio el magistrado, a raíz de una serie de antecedentes a los que hizo mención, juzgó infundada la acusación efectuada a los directores sobre incumplimientos en sus funciones al iniciar y continuar el proceso en su contra sin esperar a que quede firme la asamblea que los autorizó a actuar.

Por el contrario, puso de manifiesto que era obligación de éstos cumplir con la resolución adoptada por el Directorio y la Asamblea, que debía ser ejecutada al no haber mediado decisión que la suspendiera preventivamente.

Afirmó el señor Juez de grado que el accionante no aportó prueba idónea para lograr convicción suficiente a los fines de sustentar los hechos en que fundó su demanda, por lo que correspondía concluir que las decisiones asamblearias impugnadas no resultaron violatorias de la ley ni del estatuto ni afectaron al interés social.

A mayor abundamiento, destacó la inexistencia de perjuicios para la sociedad, los accionistas, terceros o el propio actor derivados de la aprobación de los puntos impugnados, sin haber A. denunciado afectación concreta en tal sentido. En definitiva, concluyó que se trató de una impugnación meramente formal y carente de contenido concreto.

En lo tocante a la pretensión de remoción de los directores, por derivación del rechazo de la impugnación de los mencionados puntos de la decisión asamblearia, desechó el magistrado las imputaciones del demandante, dado que éstas se encontraban relacionadas con el inicio del juicio en su contra y las eventuales irregularidades en la contabilidad. Consideró entonces, aquí también, que el señor A. no probó incumplimiento de los deberes de los directores o la existencia de conducta ilícita que pudiera generar daños y, consecuentemente, derechos indemnizatorios. Puntualmente destacó que A. omitió indicar los daños cuyo resarcimiento pretendió los que, conforme expuso en su escrito de demanda, serían analizados y cuantificados mediante la prueba a producirse, lo cual no sucedió.

Al rechazar la procedencia sustancial de la demanda, consideró abstracto expedirse sobre la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por C. A. C. sobre la base de no revestir en la actualidad la condición de director de la sociedad demandada.

III. El pronunciamiento de grado fue apelado por el señor A., quien desarrolló sus argumentos en su presentación del 1.10.2023, pieza que fue respondida por Plus Red el 23.10.2023.

El actor desarrolló sus críticas en cuatro agravios. (i) En el primero de ellos el señor A. cuestionó la sentencia que le imputó no haber precisado la norma o circunstancia que tornaba necesario que los estados contables contaran con un informe legal sobre el estado de cierta demanda arbitral. Dijo que la sentencia soslayó la resolución 7/15 de la IGJ que a su vez incorporaba resoluciones técnicas de la FACPCE (Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas) que imponían tal exigencia. Y tal desatención volvía irregular al balance, amén que en el mentado pleito la sociedad debió afrontar honorarios y gastos, sin haberlos previsionado; (ii) en su segundo agravio cuestionó el hecho de que el magistrado de grado hubiere considerado que la acción fue articulada únicamente con la finalidad de preservar pruritos formales o satisfacer finalidades teóricas o abstractas cuando las notas del balance son requeridas para informar erga omnes sobre los perjuicios de acciones en curso que provisionalmente pueden ocasionar modificaciones significativas en la ecuación económica y financiera de la sociedad; (iii) en un tercer capítulo, el recurrente objetó el rechazo del pedido de remoción de los directores, así como su responsabilidad por daños y perjuicios, conforme los argumentos expuestos en los agravios precedentes; y (iv) por último, la decisión de haberle impuesto el total de las costas del juicio.

IV. Razones de orden metodológico imponen tratar, en primer término, los primeros dos agravios esbozados por el accionante relacionados con las conclusiones a las que arribó el juez de primera instancia a los fines de rechazar el pedido de nulidad de dos de los puntos del orden del día de la asamblea general ordinaria celebrada el 29.5.2018 (págs. 2/4).

(a) La pretensión del actor en punto a nulificar los estados contables que fueron presentados en la referida asamblea para su aprobación, fue fundada en la omisión que lucía tal pieza contable en punto a la necesaria incorporación de un informe legal que expresara el estado del juicio arbitral que la sociedad había incoado contra el señor A. A su vez también cuestionaba la ausencia de una previsión que debía concretar la empresa en punto a los eventuales honorarios que pudieran recaer sobre Plus Red como resultante de la solución de aquel caso.

La sentencia cuestionó la necesidad de tal informe a efectos de validar la regularidad de los estados contables. Y destacó que el actor no había señalado la norma específica que exigía tal incorporación a los efectos pretendidos.

En el escrito de expresión de agravios el actor reitera tal omisión pues sólo sostiene que la Resolución IGJ 7/15 autoriza tal requisito en tanto impone la utilización de las Resoluciones Técnicas emitidas por la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (FACPCE).

Sin embargo, el actor vuelve a omitir identificar la norma específica que justifica el requisito que menciona, tanto más cuando se trata de una resolución que contiene más de 500 artículos en varios anexos que, mayoritariamente, prevé exigencias de las sociedades respecto de trámites a realizar ante la IGJ.

De todos modos, son variados los artículos que prevén los recaudos que deben cumplir algunas piezas contables bien que, como dije, para trámites administrativos específicos (así pueden mencionarse, entre otros arts. 154 a 157; art. 230 y siguientes y art. 305 y siguientes).

Tampoco el recurrente enuncia la o las resoluciones técnicas de la FACPCE que, habilitado su uso por la resolución 7/15 (siempre según lo postulado por el actor), contarían con la exigencia del informe legal respecto de juicios en trámite en los que interviene la sociedad titular de la contabilidad.

En este punto, y sólo por citar algún caso, el artículo 305 de la resolución IGJ 7/15 requiere de los estados contables que las sociedades por acciones y SRL deben presentar a la IGJ deberán ajustarse a las RT 8, 9, 16, 17, 18, 21, y 22.

En lo aquí referido, no desconozco que el punto B.9 del Capítulo VII (Información Complementaria) de la RT Nro. 8 de la FACPCE establece que: “[d]ebe informarse la composición de los rubros de importancia que no esté incluida en el cuerpo de los estados contables, así como la evolución de los rubros de mayor significación y permanencia, tales como inversiones permanentes, bienes de uso y activos intangibles”. Sin embargo, inconducente en el caso resulta la referencia del accionante en punto a la “significancia” del rubro “honorarios profesionales”, cuando, mientras éste era de $ 165.256,09 (representando el 25% del total de estos costos), existían también otros rubros dentro del de gastos que alcanzaron sumas similares o superiores, tales como las amortizaciones ($ 160.069,01) y los impuestos ($ 237.544,24). A mayor abundamiento, dentro de los gastos de financiación, sucedió lo mismo con el rubro “diferencia de cambio” que fue de $ 216.755,50, constituyéndose en más de un 91% de esos gastos. Todo ello, sin que el Sr. A. los cuestione o espere de ellos mayor detalle.

Por otra parte, el accionante no demostró haber requerido, al momento de recibir los estados contables para su revisión de forma previa a la celebración de la asamblea en la que se discutiría su eventual aprobación, explicaciones respecto de su ausencia o su reclamada incorporación (tanto del “informe legal” cuando respecto de la “previsión”). Oportunidad en la que, sin dudas, podría haber visto satisfecha su necesidad de obtener mayor información al respecto u obtener el agregado deseado a los estados contables, hecho que no demostró, y ni siquiera mencionó, haber requerido.

Reitero, el recurrente volvió a incurrir en la omisión marcada por la sentencia en punto a la exigencia de incluir en el balance un informe legal en cuanto a la marcha de cierto conflicto en debate ante un tribunal arbitral. Como destaqué párrafos arriba, el apelante volvió a mencionar genéricamente la resolución IGJ 7/15 y a las RT dictadas por la FACPCE, pero sin precisar la norma específica que volvía mandatorio su incorporación a los estados contables.

Amén de ello, y como lo mencionó el magistrado de grado en su pronunciamiento, la existencia del pleito era conocida no sólo por el propio actor, sino que por la totalidad de los accionistas, por cuanto la decisión del Directorio de efectuar el reclamo al señor A. consta en el acta del 16.3.2017 la que luego fue ratificada por asamblea extraordinaria celebrada el 18.4.2017 en la que estuvieron representados el 100% del capital social (v. actas en páginas 2/9).

De allí que, más allá de la indemostrada exigencia del “informe legal”, tal pieza resulta innecesaria cuanto menos en el ámbito interno, por ser un hecho no sólo conocido sino en el cual el propio recurrente era parte. Máxime cuando, en punto a tal litigio, el mismo ya se encuentra zanjado a la fecha.

Lo dicho no hace más que confirmar la inexistencia de perjuicio, no sólo para el señor A., sino también para los restantes accionistas y la sociedad misma. Máxime cuando, en principio, la decisión asamblearia aprobatoria tiene una “eficacia meramente interna”, en cuanto se propone determinar la situación patrimonial de la sociedad, tal cual la exponen los administradores, no dando cuenta de una declaracio?n de voluntad, sino solamente de una declaración de ciencia. Esto es, una declaración representativa o enunciativa de una determinada situación de hecho, en cuanto se dirige a constatar la situación patrimonial de la sociedad, por la cual toma conocimiento del proyecto de balance imprimiéndole al mismo la condición de acto social (CNCom., Sala D, 23.06.20, “Estudio Povolo, Racedo, De La Fare y Asociados c/ Transportes Integrados Metropolitanos – Trainmet S.A. y otros” y sus citas).

Lo dicho ratifica la solución de la sentencia de grado y justifica el rechazo de los dos primeros agravios.

Va de suyo que lo dicho también descarta el pedido de nulidad de las decisiones asamblearias.

Recuérdese que la nulidad no puede prosperar si no se explicitan satisfactoriamente los perjuicios que para el ente –y consecuentemente para las minorías– se derivan de la infracción formal al citado precepto (CNCom., sala B,11.10.12, “Tagliaferro, Jorge Agustín c/ Piquillin S.R.L. y otro s/ ordinario”; ídem, (esta///) Sala D, 26.02.16, “Haddad, Gloria Argentina c/ Clínica Los Cedros de Tapiales S.A. s/ ordinario”), o se demostrare que se hubiere adoptado una decisión contraria al interés de la firma, entendido este último como “…la legítima aspiración del ente a cumplir con el objetivo para el que fue constituido, e incrementar sus ganancias, respetando el orden societario…” (Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y Anotada, Tomo IV, pág. 199), circunstancias que no se encuentran dadas en la especie.

Es que las nulidades asamblearias no pueden ser pedidas en el solo interés de la ley, y la invalidez de las resoluciones adoptadas debe, en todo caso, acordarse con criterio restrictivo, tanto por la magnitud de su declaración, como por aplicación del principio de conservación de los actos jurídicos, de acuerdo con el cual en caso de duda debe preferirse la interpretación que bonifica el acto y su validez y no la que lo tiene por nulo (CNCom., sala A, 29.12.1999, “Madanes, Mónica c/ Aluar Aluminio Argentino S.A.”).

Lo expuesto ratifica la suerte adversa de los dos primeros agravios esgrimidos por el accionante.

(b) Corresponderá ahora analizar el agravio del señor A. relacionado con su pretensión dirigida a endilgar responsabilidad a los directores con el objetivo de requerirles indemnización, amén que postular su remoción. Como hecho ilícito que justificaría una eventual acción resarcitoria y la pretendida remoción, alegó iguales argumentos que los declamados en los dos primeros agravios.

Adviértase que la acción social de responsabilidad persigue la indemnización de los daños sufridos en el patrimonio de la sociedad causados por los administradores y derivados de cualquier incumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo, para la procedencia de esta acción no basta demostrar que el administrador incumplió sus obligaciones legales y estatutarias o que incurrió en negligencia culpable en su desempeño. Antes bien, a efectos de que se configure su responsabilidad deben concurrir los restantes presupuestos de la teoría general de la responsabilidad civil del derecho común: antijuridicidad, factor de atribución, relación de causalidad y daño (CNCom., Sala F, 2.8.2021, “Domestico, Lucía Susana y otro c/ Buceta, Elena Francisca y otros s/ ordinario”).

La proclamada ilicitud ya fue objeto de análisis en el punto anterior y, como derivación de lo allí señalado, fue propuesto su total rechazo.

Y ello priva al reclamo de una de sus columnas básicas cual es la existencia de una conducta antijurídica.

No obstante, cabe recordar que, como lo señaló el magistrado de la anterior instancia, el accionante expuso en su escrito de demanda que “[c]on la prueba analizaremos y cuantificaremos los daños sufridos por Plus Red S.A. como consecuencia directa del obrar antijurídico que se imputa a los demandados” (págs. 14 y 17). Sin embargo, no ofreció ni produjo prueba alguna orientada a tal objetivo.

Lo hasta aquí dicho demuestra que el recurrente no ha logrado demostrar dos pilares de la pretendida acción como es la conducta ilícita y la existencia de daño.

Así las cosas, este agravio también será rechazado.

(c) En lo atinente a las costas, como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, su imposición se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1925, T. II, pág. 404; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1942, T. II, pág. 472).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (artículo 68 del código procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, pág. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1971, T. I, Nº 315).

En este contexto y frente a la inexistencia de circunstancias de carácter excepcional que autoricen la exención de costas al vencido, es que se confirmará lo resuelto a este respecto en la anterior instancia.

Idéntico temperamento será adoptado respecto de las costas generadas en esta alzada.

V. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: rechazar el recurso de apelación promovido por F. B. A., con costas.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Pablo D. Heredia, dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló, adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: rechazar el recurso de apelación promovido por F. B. A., con costas.

La revisión de los honorarios apelados debe efectuarse teniendo en cuenta el objeto del juicio y de acuerdo a las pautas establecidas por la ley arancelaria.

No puede soslayarse que las pretensiones deducidas por el actor –nulidad de decisiones adoptadas en la asamblea General Ordinaria del 29.5.2018, así como la remoción y responsabilidad de los directores– carecen de contenido patrimonial directamente ponderable, asimismo, los daños y perjuicios solicitados en el escrito de demanda, no fueron cuantificados. Por lo tanto, el pleito no tiene –en cuanto a ella concierne– monto concreto en los términos del artículo 16 a) de la ley 27.423.

Por ello, el emolumento debe regularse con arreglo a las pautas previstas en los incisos b) y siguientes de la norma citada, sin desatender, asimismo, la trascendencia económica del juicio para las partes en la particular cuestión planteada.

Sentado ello, atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza del proceso, se confirman, por estar apelados sólo por bajos, los emolumentos del doctor Ricardo A. Nissen, apoderado de “Plus Red S.A.” en la primera etapa del proceso, hasta su renuncia a fs. 168 y los del doctor Patricio Nissen, por idéntica parte, como patrocinante durante la primera etapa y letrado apoderado a partir de fs. 177. Asimismo, se elevan a 121 UMA –CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETENTA Y CINCO PESOS ($ 5.938.075)– los del doctor Ricardo L. Tedesco, apoderado en la primera etapa y letrado apoderado en la segunda y tercera etapa, y se confirman, por estar apelados sólo por bajos, los de la doctora María Ramayón, patrocinante hasta su renuncia a fs. 77 –ambos letrados por el co-demandado Braiotta–; se elevan a 150 UMA –SIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 7.361.250)– los del doctor Ricardo L. Tedesco, letrado apoderado del co-demandado Chaufán en las tres etapas; se elevan a 121 UMA –CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETENTA Y CINCO PESOS ($ 5.938.075)– los del doctor Ricardo L. Tedesco, apoderado en la primera etapa y letrado apoderado en la segunda y tercera etapa, y se confirman, por estar apelados sólo por bajos, los de la doctora María Ramayón, patrocinante hasta su renuncia a fs. 77 –ambos letrados por el co-demandado Ciari– y, se elevan a 150 UMA –SIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 7.361.250)– los del doctor Ricardo L. Tedesco, letrado apoderado del co-demandado Sánchez, por su actuación en las tres etapas del proceso (Ley 27.423, arts. 16 b) y sgtes., 19, 20, 29 y 51).

Por las actuaciones de alzada, que dieron lugar a la sentencia definitiva que antecede, se fijan en 99 UMA –CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($ 4.858.425)– los estipendios del doctor Patricio Nissen, letrado apoderado de “Plus Red S.A.” (Ley 27.423, art. 30).

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Miguel F. Bargalló (Sec.: Francisco J. Troiani).

E., J. L. c/ Merecer S.A. y otros s/ordinario

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “E., J. L. c/ MERECER S.A. Y OTROS s/ORDINARIO” (Expte. 904/2017), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Alejandra N. Tevez (9), Eduardo R. Machin (7) y Matilde E. Ballerini (8).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 178?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Los antecedentes.

1. A fs. 1/9 fs. 10/11 fs. 12/21 se presentó J. L. E. (en adelante “E.”) y promovió demanda contra MERECER S.A. (en adelante “MERECER”), a fin de que se declare la nulidad de las decisiones adoptadas en Asamblea General Ordinaria de fecha 07.11.16, como también de los actos previos y/o posteriores que la demandada hubiere realizado en consecuencia, con expresa imposición de costas.

Señaló que, tal como surge del estatuto social, fue accionista y socio fundador de la sociedad demandada con una participación del 25% del capital social. Sin embargo –prosiguió– a raíz de diversas modificaciones en la composición accionaria, quedó como titular de 48.000 acciones nominativas no endosables de un voto por acción y de valor nominal $1 que hoy representan el 33,33% del total de las acciones emitidas.

Relató que desde el año 2009 existe un conflicto societario con el grupo mayoritario de accionistas –compuesto por G. E. T., titular del 56,94% y N. P., titular del 9,72%–, por lo que se vio privado de ejercer regularmente sus derechos políticos y económicos en la sociedad, y por el que debió iniciar diversos procesos judiciales, algunos de las cuales aún se encuentran en trámite.

Alegó haber sido víctima de un ejercicio abusivo de los derechos de esa mayoría, que lo privó del derecho a la información y a percibir dividendos provenientes de su inversión; todo ello con el mero objetivo de presionarlo para que se deshiciera de su tenencia accionaria a un precio vil.

Puntualizó que mediante edictos se convocó a Asamblea General Ordinaria para el día 07.11.16, a fin de fijar y designar el número de directores.

Atento ello, mediante carta documento del 01.11.16 notificó en tiempo propio su voluntad de asistir a la Asamblea y de ejercer su derecho de votar acumulativamente (art. 263 LGS), aumentando a dicho efecto el número de directores a un mínimo de tres.

Indicó que a pesar de la moción formulada, la asamblea aprobó con el voto del accionista mayoritario, N. P. –titular actual de 96.000 acciones–, la moción de mantener el número de miembros en un director titular y un suplente.

Consideró que ello importaba un cercenamiento del derecho de voto acumulativo previsto en el art. 263 LGS por lo que solicitó sea declarada nula aquella decisión.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

Finalmente solicitó que se cite como tercero (art. 94 Cód. Proc.) a G. E. T. y N. A. P. (en adelante “P.”).

2. A fs. 49/57 compareció MERECER por medio de apoderado y contestó demanda, solicitando su rechazo con expresa imposición de costas.

Señaló que la comunicación realizada por el accionista E. para notificar su deseo de ejercer su voto en forma acumulativa fue extemporánea según el plazo legal previsto por el art. 263, inc. a) de la LGS.

Precisó que la CD Nº 777176113 no fue recibida por haberse mudado, encontrándose ilegible la fecha del aviso; en tanto que la CD Nº 777176127 si bien fue dirigida al domicilio de la calle Tucumán 1558 2º B –lugar de realización de la asamblea–, al no haberse acompañado constancia fehaciente de recepción no es posible asegurar que hubiera sido cursada en término.

Explicó que al haber notificado extemporáneamente su derecho se encontraba caduco al momento de la Asamblea cuestionada, siendo por tanto improcedente su pretensión de voto acumulativo.

Subsidiariamente, señaló que sin perjuicio de la notificación resulta improcedente la aplicación del voto acumulativo.

Sostuvo que el actor siempre quiso tener una participación minoritaria en el capital y que los conflictos comenzaron cuando en el año 2009 manifestó su voluntad de retirarse de la sociedad pretendiendo que sus acciones fueran adquiridas a un precio muy superior a su valor real.

Ante la negativa de compra –prosiguió– el actor inició varias acciones judiciales sin fundamento alguno a fin de entorpecer el normal desarrollo de MERECER.

Imputó a su contraria mala fe en su accionar al pretender que la sociedad modifique su número de directores –el que se mantuvo en un solo miembro desde su fundación– por el solo hecho de querer ejercer su derecho al voto en forma acumulativa.

Ofreció prueba.

3. A fs. 66/67 se presentó E. T. por apoderado y solicitó el rechazo de su citación como tercero en los términos del art. 94 Cód. Proc. al no revestir la calidad de accionista de la sociedad y por no haber participado de la asamblea impugnada.

La juez de primera instancia hizo lugar a la excepción de falta de legitimación a fs. 126/127.

4. Por su parte, P. se presentó a fs. 115/117, por derecho propio y también contestó la citación como tercero en los términos del art. 94 Cód. Proc oponiendo falta de legitimación pasiva. El tratamiento de esta defensa se difirió para el momento de dictar sentencia a fs. 126/127.

Subsidiariamente, contestó demanda adhiriendo a los argumentos presentados por la sociedad demandada, ratificándola en su integridad y dándola por reproducida.

El actor contestó las excepciones planteadas a fs. 123/125.

II. La sentencia.

La señora magistrada de primera instancia rechazó la demanda deducida por E. contra MERECER y contra P., citado en los términos del art. 94 Cód Procesal.

Para así decidir, consideró que si bien el actor había notificado a la sociedad correctamente en los términos del art. 263 LGS, su derecho se encontraba supeditado al número de directores que se designaran en la asamblea respectiva.

Admitió que las partes aquí enfrentadas habían reconocido que entre ellas existía un conflicto que databa del año 2009, pero descartó que ello por sí sólo justificara invalidar la decisión, considerando además que habría sido ésta la primera oportunidad en que se exteriorizó el pedido.

Así, concluyó que la decisión adoptada en la asamblea del 07.11.16 con los votos del socio mayoritario aparece sustentada en una práctica habitual y por lo tanto no evidenció prima facie una maniobra ilegítima.

Por lo demás, resaltó que el ejercicio de los derechos que se derivan del carácter de socio no se encuentra de manera alguna supeditado a la existencia de un directorio plural; y que la participación directa en el órgano de administración no constituye un derecho inderogable de aquélla calidad.

Impuso las costas al actor vencido.

III. El recurso.

A fs. 179 apeló el actor y su recurso fue concedido libremente a fs. 180.

A fs. 185/192 expresó agravios y a fs. 195 se llamaron autos para dictar sentencia.

IV. Los agravios.

1. Los agravios del actor intentan que se revoque la sentencia apelada pues considera que es arbitraria por carecer de fundamentación jurídica.

Imputa contradicción por el hecho de que reconozca que la ley prohíbe que la sociedad realice actos que impidan o dificulten el ejercicio del voto acumulativo por parte del accionista minoritario, y, luego sostenga que aquél no constituye un derecho inderogable de la calidad de socio ya que depende de la cantidad de cargos a elegirse.

También critica que la jueza hubiera considerado que su derecho no fue vulnerado por tratarse de la “primera intimación” para votar acumulativamente.

Subsidiariamente solicita que las costas sean impuestas en el orden causado, por haberse creído con derecho a litigar como lo hizo.

V. La solución.

a. Establece el art. 263 de la LGS, en su primera parte lo siguiente: “Elección por acumulación de votos. Los accionistas tienen derecho a elegir hasta un tercio (1/3) de las vacantes a llenar en el directorio por el sistema de voto acumulativo. El estatuto no puede derogar este derecho, ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio…”.

Doctrinariamente ha sido considerado que el sistema de voto acumulativo constituye un procedimiento destinado a la protección de los derechos de las minorías en la sociedad anónima, con el fin de posibilitar su participación en la administración del ente (cfr. Muguillo, Roberto Alfredo, “Ley general de sociedades, ley de sociedades por acciones simplificadas, contratos asociativos”, ed. Thomson Reuters La Ley, 2023, p.629; Grispo, Jorge Daniel, “Ley General de Sociedades, Ley 19.550 –t.o. ley 26.994–), ed. Rubinzal Culzoni, 2017, t.IV p. 179).

Tal modalidad de elección supone un mecanismo por el cual un socio minoritario tendrá un número de votos igual al que resulte de multiplicar los que normalmente le hubiera correspondido por el número de directores a elegir, y podrá acumular sus votos para designar hasta un tercio de las vacantes a ser cubiertas.

De ello se sigue que, en tal caso, la sociedad debe –previamente y en asamblea ordinaria mediante el voto simple–, determinar cuál será el número de vacantes; las que deberán ser por lo menos tres o un múltiplo de tres.

En ese orden de ideas, debe tenerse en cuenta que el derecho reconocido al accionista por el citado art. 263 es inherente a la calidad de socio y debe habilitarse para cada asamblea en que se lo quiera utilizar. A tales fines, resulta suficiente que aquél comuníque la decisión a la sociedad en tiempo y forma, de acuerdo con los términos previstos por la norma aludida.

Si, en tales condiciones, la asamblea no aprueba un directorio plural, el accionista que desea emitir su voto de forma acumulativa se verá imposibilitado de hacerlo. Y ello es así pues el mecanismo mismo de la norma referida condiciona el efectivo ejercicio de ese derecho al número de vacantes a cubrir.

b. Sentado el marco normativo que preside la cuestión y en atención al modo en que el conflicto quedó planteado, el nudo de la controversia se circunscribe a determinar si la Asamblea General Ordinaria de Merecer del día 07.11.16 que decidió que la sociedad mantuviera solo un director titular y uno suplente, vulneró o no el derecho reconocido al actor por el aludido art. 263 de la LGS.

Adelanto que la respuesta afirmativa se impone.

En efecto.

E. notificó a la sociedad en los términos del art. 263 LGS su deseo de votar acumulativamente cuando se designaran los miembros del directorio –hecho que se encuentra firme–, para lo cual la asamblea debía previamente determinar el número de las vacantes a ocupar.

Si bien la sociedad argumentó, en defensa de su posición, que el directorio unipersonal había sido históricamente adoptado por el órgano de gobierno –negando haber pergeñado una maniobra ilícita para reducir su número de miembros y así frustrar deliberadamente el derecho del accionista minoritario, su defensa no puede prosperar.

Y a ello no empece que tal decisión se encontrase expresamente prevista en el artículo octavo de su estatuto, que permitía designar un directorio de 1 a 10 miembros conforme lo previsto por el art. 255 LGS.

Ciertamente, ésta última norma no puede interpretarse de manera aislada, como pretende.

Es que si bien el legislador autoriza a las sociedades a determinar el número de miembros del directorio que deseen, a continuación prevé un sistema de elección distinto en el art. 263 que expresamente les impone la obligación de “…no (…) derogar este derecho, ni reglamentarlo de manera que dificulte su ejercicio…”.

Esta manda legal debe leerse en el sentido de que la mayoría no puede legítimamente imponer un número menor de directores, si con ello imposibilita el ejercicio del derecho antes mencionado.

Me explico.

El citado art. 255 no puede ser destinatario de una interpretación que prescinda de las demás normas de la LGS, pues al admitir que el directorio esté integrado por uno o más miembros, sólo regula la licitud genérica de ese proceder. Sin embargo, no descarta que sea obligatorio integrarlo con tres –o con el número que sea– cuando lo contrario conduzca a vulnerar otros derechos que la ley también reconoce y cuyo ejercicio depende de esa decisión.

De otra manera, el derecho del accionista minoritario estaría condicionado y dependería de la previa decisión de la mayoría.

Así fue sostenido en el precedente “Cerámica Milano SA” que explicó que “la esencia del sistema del voto acumulativo es dar representación a la minoría en el directorio, por lo cual el art. 263 del decreto-ley 19.550/72 en su penúltimo párrafo, prohíbe no sólo derogar este derecho sino dificultar su ejercicio coherentemente con la motivación de la norma.” (ver. CNCom. Sala A “Cerámica Milano SA” del 21.06.1974, LA LEY, t. 1975-A, p. 149)

Aquí, al mantener ese directorio unipersonal, la asamblea decidió prescindir de la facultad estatutaria que tenía para permitir que el actor pudiese elegir por lo menos un tercio de las vacantes a cubrir, frustrando su posibilidad de votar en forma acumulativa.

Y es que, como ha sido dicho, “en ejercicio de tal atribución, la asamblea puede fijar libremente el número de directores para cada ejercicio, con sólo cuidar que no se impida la utilización del sistema del voto acumulativo” (Sasot Betes Miguel A. – Sasot Miguel P. “Sociedades Anónimas. El órgano de administración”, Ed. Abaco, Bs. as. 1980, pág. 87).

En conclusión: la libertad de determinar el número de directores (art. 255) no es absoluta y debe ceder si con ello se está impidiendo el ejercicio de otro derecho inequívoco del accionista. Así pues aquéllas normas se encuentran intrínsecamente relacionadas y deben ser interpretadas con la coherencia que se supone inherente a la unidad implícita en un sistema legal.

Agrego que si bien la sociedad también esgrimió que su directorio fue siempre unipersonal y esta fue la primera vez que su contraria solicitó la aplicación del art. 263 LGS, tal argumento resulta estéril para repeler la acción.

Es que el proceder “histórico” del ente no lo habilitaba a continuar integrando el órgano de esa manera.

Interpretar lo contrario, conduciría al absurdo de que, si nunca antes el directorio fue pluripersonal, se encontrará condenado eternamente a mantenerse en tal situación, y nunca será “el momento” de revertirla para posibilitar a su socio el ejercicio del voto acumulativo.

Reitero que el art. 263 LGS no condiciona el ejercicio de tal voto de esa forma, por lo que tampoco puede hacerlo la sociedad mediante asamblea.

En cambio, y a fin de no “entorpecer” el ejercicio de ese derecho, la asamblea debe actuar de manera de fijar el número de vacantes a cubrir por lo menos en tres, existan o no antecedentes de ejercicio del voto acumulativo. Así, la sociedad debe considerarse obligada a permitirlo, lo cual es tanto como afirmar que también obligada estará a cumplir con el presupuesto fáctico necesario al efecto, cual es el de conformar su directorio con aquel mínimo (CNCom Sala C “Eleta, Francisco Antonio y otros c/ Imágenes Diagnósticas y Tratamiento Médico S.A. y otros s/ ordinario, del 12.09.2020).

La LGS no impone otro requisito para el ejercicio del derecho contemplado por el art. 263 LGS que la notificación a la sociedad en el plazo previsto. De allí que si esa notificación en el caso fue correcta como juzgó la a quo –y, reitero, no es hecho controvertido–, forzoso es concluir que quedó habilitada la vía para que el actor ejerciera el voto acumulativo.

Si por el contrario se aceptara que la falta de ejercicio del voto acumulativo ocurrida en el pasado provoca la imposibilidad de ejercerlo en el futuro, todo el régimen protectorio reseñado quedaría desvirtuado y se permitirían renuncias anticipadas.

Destaco, asimismo, que aquello que había decidido la sociedad cuando sus socios “convivían” en armonía, no puede ser invocado como antecedente para justificar que, sobrevenido un enfrentamiento entre mayoría y minoría, conserva el ente el derecho a mantener un directorio unipersonal a expensas de su socio minoritario, privándolo de una herramienta que, como la que nos ocupa, no es sustituible en su eficacia por ninguna otra a la hora de controlar el manejo de los negocios sociales.

Finalmente, subrayo que este tipo de institutos, que protegen a los accionistas minoritarios, adquieren relevancia ante una situación de conflicto como la que ocurre en el caso.

Nótese que no se encuentra controvertido que las relaciones intrasocietarias habrían experimentado ciertos cambios desde el año 2009. lo que desembocó en la promoción de varios litigios.

Esa realidad exhibe la necesidad del accionista de tener la posibilidad de votar en forma acumulativa los miembros del directorio, para así lograr una representación de la minoría en ese órgano; necesidad ésta que, obviamente, no existía mientras las relaciones fluían con normalidad.

En la LGS subyace el interés de evitar que se frustre el ejercicio de tal derecho mediante maniobras que pueda realizar la mayoría en ocasión de la asamblea (CNCom Sala C “Eleta, Francisco Antonio y otros c/ Imágenes Diagnósticas y Tratamiento Médico S.A. y otros s/ ordinario”, antes citado), por lo que el principio de mayorías que rige toda la vida de la sociedad encuentra su límite: ninguna mayoría puede válidamente postergar el ejercicio del derecho del accionista minoritario de esta manera.

En conclusión, en el caso el mantenimiento en uno (1) del número de directores ha violentado lo dispuesto por el art. 263 de la LGS, en tanto de esa forma se ha impedido el ejercicio del voto acumulativo por parte del socio. Es que, como ha sido dicho, la libre disposición del derecho de votar acumulativamente depende de su titular, por lo cual no puede privarse la posibilidad de ejercerlo a quien decidió utilizarlo (cfr. CNCom., Sala B, 6/3/89, “Diez Jorge c. 2H S.A.”, citado por Verón, Alberto Víctor, “Ley General de Sociedades 19.550, 2da. edición comentada, anotada, concordada, actualizada y ampliada con el Código Civil y Comercial de la Nación”, ed. Thomson Reuters La Ley, 2015, t. V p. 1064).

De allí que propondré revocar el veredicto de grado.

c. La solución anticipada alcanzará al accionista P., en calidad de tercero (art. 94 Cód. Proc.). Ello así, por haber revestido el carácter de socio mayoritario de la sociedad demandada y haber votado favorablemente la decisión aquí impugnada con fundamento en el art. 254 LGS (ver copia del acta de asamblea glosada en fs. 10/3).

VI. La conclusión.

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) hacer lugar al recurso interpuesto por el actor y por lo tanto revocar la sentencia apelada, con el alcance de admitir la demanda contra Merecer SA y contra N. A. P. como tercero interesado en los términos del art. 94 Cód. Proc.; y ii) imponer las costas a la sociedad vencida y al Sr. N. P., por virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 Cod. Proc.).

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctor Eduardo R. Machin y doctora Matilde E. Ballerini, adhieren al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: i) hacer lugar al recurso interpuesto por el actor y por lo tanto revocar la sentencia apelada, con el alcance de admitir la demanda contra Merecer SA y contra N. A. P. como tercero interesado en los términos del art. 94 Cód. Proc.; y ii) imponer las costas a la sociedad vencida y al Sr. N. P., por virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 Cod. Proc.).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia. – Alejandra N. Tevez. – Matilde E. Ballerini. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste.

L., M. A. c. Gonzalo First S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 11 días de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L., M. A. c/ GONZALO FIRST S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 46.395/2006, procedente del JUZGADO Nº 23 del fuero (SECRETARÍA Nº 45), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La señora M. A. L., en su calidad de accionista de Gonzalo First S.A., promovió la presente demanda contra tal persona jurídica a fin de obtener la declaración de nulidad de la asamblea general ordinaria de accionistas llevada a cabo el 26/6/2006, en la que se dio aprobación a los estados contables del ejercicio cerrado el 30/6/2005 y a la gestión del directorio. Adujo, en particular, la existencia de vicios en la convocatoria y, respecto de la aprobación dada a los citados estados contables, defectos en la redacción de la memoria del órgano de administración, así como en la confección misma de los estados (irregularidades en el activo corriente, en el activo no corriente, falta de tratamiento en la cuenta “resultados no asignados” con afectación del derecho al dividendo, y omisiones en el estado de resultados). Por otra parte, en cuanto a la aprobación dada a la gestión del directorio, invocó infracción a lo previsto por los arts. 241 y 248 de la ley 19.550.

De otro lado, en su escrito inicial la nombrada hizo ejercicio de la acción “social” de responsabilidad por mal desempeño en el cargo del director y presidente del directorio de Gonzalo First S.A.; y de una acción de responsabilidad contra los accionistas I. M. R. de L. y A. G. L. por los daños y perjuicios ocasionados a Gonzalo First S.A. derivados del uso personal que hicieron de inmuebles de propiedad de la sociedad, sin pago de contraprestación alguna y, según afirmó, con desvío del interés social (fs. 60/61).

2º) La sentencia de primera instancia rechazó la nulidad de la asamblea impugnada por el hecho de habérsela convocado más allá del plazo establecido por el art. 234 “in fine” de la ley 19.550, pero admitió la demanda declarando su invalidez en cuanto se aprobaron los puntos del orden del día 2º (aprobación de los estados contables y demás documentación mencionada por el art. 234, inc. 1º, de la citada ley) y 3º (consideración de la gestión del directorio).

En orden a la acción “social” de responsabilidad contra el director y presidente del directorio de Gonzalo First S.A., el fallo decidió su rechazo por no encontrar acreditado en autos la presencia de un daño que debiera resarcir el señor A. G. L. que fuese diferente del examinado en la causa nº 14.211/2013.

A su turno, en lo tocante a la acción de responsabilidad contra los accionistas, la decisión de la instancia anterior encuadró el reproche levantado por la actora en lo dispuesto por el art. 254 de la ley 19.550 y, bajo tal perspectiva, condenó al codemandado A. G. L., pero no a Ida M. R. de L. en razón de haberse acreditado su fallecimiento durante la tramitación del juicio.

Las costas fueron impuestas del siguiente modo: I) las devengadas en la acción de impugnación asamblearia quedaron a cargo de Gonzalo First S.A. y del codemandado A. G. L.; y II) las correspondientes a la rechazada acción de responsabilidad contra este último en tanto administrador societario, quedaron a cargo de la actora. Nada dijo el pronunciamiento sobre las costas de la acción de responsabilidad contra los accionistas.

3º) Contra la reseñada decisión apeló la actora, el codemandado A. G. L. y el interventor judicial de Gonzalo First S.A., doctor N. O.

La señora M. A. L. expresó agravios el 8/8/2022, los que fueron resistidos por A. G. L. el 20/8/2022.

Este último fundó su recurso valiéndose de un memorial presentado el 7/8/2022, cuyo traslado contestó la actora el 18/8/2022.

El recordado interventor judicial mantuvo su apelación expresando agravios el 12/8/2022, que la actora contestó el 19/8/2022.

Se llamó autos para sentencia el 2/3/2023.

Por razones de buen orden en la exposición, corresponde examinar en primer lugar los agravios del señor A. G. L., de seguido los de la actora y, finalmente, el del interventor judicial.

4º) La sentencia apelada declaró la nulidad de la aprobación dada al punto 2º del orden del día de la asamblea desarrollada el 26/6/2006 por las siguientes principales razones: I) la memoria del órgano de administración ignoró toda explicación referente a las razones por las cuales no se distribuyeron dividendos y se destinaron las utilidades del ejercicio a una cuenta de “resultados no asignados”; II) la asamblea del 9/12/2009 en la cual se volvió nuevamente a dar aprobación a los estados contables del ejercicio cerrado el 30/6/2005 (punto 4º), no fue convocada expresamente a tales efectos ni cumplió con los requisitos exigidos por la legislación de fondo y la normativa administrativa societaria referente a la confirmación de los actos jurídicos afectados de nulidad, habiendo votado la actora negativamente en ella.

Los agravios del codemandado L. se orientan a la crítica de tales aspectos del fallo.

Veamos.

(a) Sostiene el recurrente –dando ello lugar a su primera queja– que el fallo se apoyó en razones meramente formales para invalidar la aprobación dada al punto segundo de la reunión del 26/6/2006 dado que, a su juicio, en la memoria del órgano de administración “…se consideraron todos los ítems que establece la ley societaria y no había resultados a repartir sin dar lugar a una posterior cesación de pagos para la empresa…”; en tal sentido afirma que “…repartir resultados cuando no hay ingresos es un acto de irresponsabilidad…” y que, en consecuencia, no se vulneró norma alguna que justifique la declaración de nulidad asamblearia.

A mi modo de ver, no asiste razón al recurrente.

Al comienzo del ejercicio que cerró el 30/6/2005 se encontraba contabilizada, como parte del patrimonio neto, la cantidad de $ 241.074 bajo el concepto de “resultados no asignados” (fs. 29), no existiendo constancia de que la no distribución como dividendos de tal suma hubiera sido oportunamente impugnada por la actora.

Ahora bien, durante el ejercicio cerrado el 30/6/2005 se produjeron pérdidas por $ 7.652 (fs. 28), las que fueron contablemente descontadas de los indicados $ 241.074, lo cual generó, consiguientemente, un saldo positivo de $ 233.422 el cual, una vez más, fue contabilizado bajo el rótulo “resultados no asignados”.

Corresponde observar que la situación precedente a la de los ejercicios antes mencionados fue la misma. En efecto, a partir del ejercicio cerrado el 30/6/1993 siempre fue contabilizada la cuenta “resultados no asignados” con diferentes cifras (véase los folios 23, 34, 45, 57, 67, 77, 90 y 98 del Copiador Inventario y Balance nº 1; y folios 7, 16 y 27 del Copiador Inventario y Balance nº 2).

En otras palabras, prolongadamente se contabilizaron sumas en el concepto de “resultados no asignados”, con desmedro del derecho al dividendo del accionista.

No es cierto, en consecuencia, lo que se dice en la expresión de agravios.

Por el contrario, existieron fondos distribuibles. Sin embargo, dándose aprobación a los estados contables, en la asamblea impugnada se volvió a reiterar una evidente política de no distribución de dividendos, recurriéndose para ello al concepto de “resultados no asignados”.

Tal política, valga señalarlo, se reiteró mientras tramitaba el presente proceso.

En efecto, con relación al ejercicio cerrado el 30/6/2006, así surge de fs. 38 de la causa conexa nº 43.519/2007 y del folio 92 del Copiador Inventario y Balance nº 2 (cabe destacar que los libros contables de Gonzalo First S.A. fueron acompañados por el interventor judicial y reservados como prueba según nota de fs. 152 de la causa conexa nº 34.490/2008).

A esta altura, corresponde recordar que de acuerdo al art. 66, inc. 3º, de la ley 19.550, los administradores deben informar en la memoria “…las razones por las cuales se propone la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente…”. De su lado, el art. 70 de la misma ley autoriza la constitución de otras reservas, más allá de las legales que menciona en su primer párrafo, pero “…siempre que las mismas sean razonables y respondan a una prudente administración…”.

Como lo ha destacado esta alzada mercantil en anteriores oportunidades, el sentido de los referidos preceptos legales es asegurar el derecho de los socios o accionistas al dividendo, que sólo puede ser dejado de lado cuando se expliquen en forma clara, circunstanciada y detallada las razones por las cuales las utilidades se destinan a la creación de reservas, siendo tal una carga que pesa tanto sobre los administradores, al elaborar la memoria, como sobre los socios, quienes al deliberar en la asamblea deben exponer fundadamente los motivos que justifiquen la constitución de aquellas. Es que el principio de razonabilidad que rige en la materia exige la demostración de que la reserva obedece a razones de necesidad o de conveniencia para la sociedad, y no a maniobras en beneficio o perjuicio de cualquier grupo de socios (conf. CNCom. Sala D, 29/12/2010, “ANSES c/ Emdersa S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 18/6/2013, “Bianchi, Elisa Clotilde c/ Leyden S.A.”; CNCom. Sala B, 11/6/2013, “ANSES c/ Grupo Clarín S.A.”).

Así pues, examinado el caso bajo la recordada directriz interpretativa, que la Sala estima plenamente aplicable, por analogía conceptual, al supuesto traído a juzgamiento (para ilustrar sobre la materia véase el trabajo de Efraín H. Richard y Jorge Fuschimi, Resultados no asignados en la ley de sociedades, LL 2010-B, p. 839), se arriba a la conclusión, ya anticipada, de la inadmisibilidad del primer agravio del codemandado L.

Esto es así, pues:

I) La memoria del directorio del ejercicio cerrado el 30/6/2005 no contuvo (al igual que la de los ejercicio anteriores) ningún argumento o explicación que pudiere justificar la decisión de retener o reservar la suma de $ 233.422 antes indicada (fs. 108), lo cual es reprochable pues no es admisible una conducta pasiva u omisiva por parte del directorio en lo que respecta a la fundamentación de la política de dividendos y a la no distribución o retención de las utilidades del ejercicio (conf. Larriera, A., La obligación del directorio y de la asamblea de explicar y fundar claramente la no distribución de utilidades, LL 2011-A, p. 542).

II) Tampoco en la asamblea se explicaron las razones justificantes del mantenimiento de la política de no distribución de dividendos, pues al ser considerado el punto 2º del orden del día solamente se aludió al quebranto de $ 7.652 (fs. 40), lo que ni siquiera respondía a la realidad pues, como se ha visto, aquél resultó descontado de los resultados no asignados existentes al principio del ejercicio cerrado el 30/6/2005, para darle el mismo destino al saldo surgente en esa fecha final.

(b) La segunda queja del codemandado L. se refiere al rechazo del pretendido efecto confirmatorio que tuvo la asamblea cumplida el 9/12/2009 respecto de la aprobación dada en la del 26/6/2006 a los estados contables del ejercicio cerrado el 30/6/2005 y demás documentación contemplada por el art. 234, inc. 1º, de la ley 19.550.

Ahora bien, es de observar que el memorial del citado codemandado no se hace cargo, ni siquiera mínimamente, de la fundamentación principal del fallo apelado en orden a restar eficacia confirmatoria a la mencionada asamblea del 9/12/2009 en razón de: I) no haber sido convocada ella expresamente a tales efectos; y II) no haber cumplido los requisitos exigidos por la legislación de fondo y la normativa administrativa societaria pertinente para confirmar asambleas viciadas.

En rigor, lejos de referirse a tales principales fundamentos, el segundo agravio del codemandado A. G. L. se limita a sostener que la actora asistió a la asamblea del 9/12/2009 y que en ella guardó silencio, por lo cual debe entenderse purgado el vicio imputado a la asamblea del 26/6/2006 en lo que hace a la aprobación antes referida. Sostiene, asimismo, que el hecho de que la demandante hubiese votado negativamente “…en nada cambia las cosas, ya que igual con su voto no alcanzaba para modificar el resultado de la votación…”.

A mi modo de ver, la sola consideración de que la queja examinada no se ocupó de cuestionar los fundamentos principales del fallo, basta para confirmarlo en este aspecto. Es que el silencio observado frente a tales principales fundamentos, dada la autonomía de ellos, determina la firmeza de la decisión apelada en el aspecto por ellos implicado (conf. CNCom. Sala D, 10/5/2016, “Comisión Nacional de Valores c/ Capex S.A s/ denuncia por Ferrari, Néstor Donato s/ posible uso de información privilegiada s/ organismos externos”, considerando 7º). Y cabe así entenderlo, de modo particular, con relación a que la pretendida confirmación de la asamblea del 26/6/2006 no puede tenerse por concretada habida cuenta el no cumplimiento de las exigencias de la legislación de fondo y administrativa inherentes a ello, las cuales, valga señalarlo, el fallo detalló específicamente destacando, entre otras, la imposibilidad de una confirmación “a libro cerrado” tal cual surge del acta copiada a fs. 445.

A todo evento, en la sentencia que la Sala dicta en el día de la fecha en la causa conexa nº 7532/2010 se declara la nulidad total de la asamblea ordinaria y extraordinaria del 9/12/2009 por razón de ausencia de convocatoria no salvada por el carácter unánime de la reunión y, en particular, por la irregular manera en que, al tratarse el punto 4º del orden del día, se pretendió confirmar o ratificar los estados contables de los ejercicios cerrados en los días 30/6/2004, 30/6/2005, 30/6/2006, 30/6/2007 y 30/6/2008. Por razón de brevedad, cabe remitir a los fundamentos de esa sentencia, debiéndoselos tener como parte integrante, en este aspecto, de la presente a los fines de rechazar el agravio examinado.

Y no se diga, claro está, para entender otra cosa, que el voto negativo de la actora en nada cambiaba las cosas ya que no alcanzaba para modificar el resultado de la votación, pues tal aserto no hace más que reflejar una “contradictio in terminis”, toda vez que si se exigiera a los fines impugnatorios que el accionista, por sí o en concurrencia con otros socios, haya tenido los votos necesarios para triunfar en la moción, va de suyo que no habría tenido necesidad de cuestionar su aprobación pues no sería una minoría.

(c) El tercer y último agravio del codemandado L. pone de relieve un aspecto que, a su juicio, debe ser necesariamente tenido en cuenta para revocar la sentencia apelada en cuanto admitió la impugnación de la actora a la asamblea del 26/6/2006, esto es, que esta última nunca antes había objetado y siempre había votado favorablemente el tratamiento a las utilidades del ejercicio y su incorporación a la cuenta de “resultados no asignados”, así como al modo de confección de la memoria del directorio. En tal sentido, sostiene que su actual pretensión invalidante es contraria a los anteriores actos propios.

Esta alzada ha destacado que en materia de impugnación de acuerdos sociales también rige la prohibición de una conducta contradictoria, de donde se sigue, por ejemplo, que quien con su actitud pasiva ha permitido conferir eficacia al acto precedente, mal puede impugnar el posterior que es su consecuencia (conf. CNCom. Sala D, 28/10/2013, “Gianakis, Ricardo Miguel c/ D’Mode S.A. s/ ordinario” y su cita de Diez Picazo, L., La doctrina de los actos propios, Bosch, Barcelona, 1963, ps. 318/319, nº 83; ps. 336/338, nº 103 y ps. 368/369, nº 144, con su mención y transcripción de fallos de derecho societario).

Tal es, por cierto, la regla general.

Pero, evidentemente, la aplicación de dicha regla deja de ser posible cuando a ella se contrapone la presencia de un caso de abuso del derecho (art. 10, CCyC).

En tal sentido, aunque la actora hubiera consentido antes de impugnar la asamblea del 26/6/2006 la no distribución de dividendos y correlativa formación de una cuenta de “resultados no asignados” (cuenta esta última de dudosa legitimidad, como lo ha destacado Chindemi, M., Régimen de utilidades en las sociedades anónimas, Buenos Aires, 2004, ps. 139/140), la perduración o reiteración en el tiempo de esa decisión asamblearia, ahora apoyada solo por la mayoría dominante, se transforma en una situación abusiva frente a la cual aquella puede evidentemente reaccionar sin que sus actos propios anteriores se lo impidan.

Es que hay abuso de derecho cuando se dispone el no reparto sistemático, irrazonable, arbitrario e injustificado de dividendos, con el fin de impedir que el socio minoritario concrete su expectativa de percibirlo (conf. Schneider, L., Ejercicio abusivo de los derechos societarios, Buenos Aires, 2017, p. 137; Duprat, D., Los dividendos en las sociedades cerradas, Buenos Aires, 2012, ps. 131/135; Balbin, S., Curso de Derecho Societario, Buenos Aires, 2010, ps. 693/694); y no hay trasgresión a la regla que impide volver contra los propios actos jurídicamente relevantes cuando, como en el caso ocurre, se ejercita una facultad de la que el sujeto se halla asistido (conf. López Mesa, M., La doctrina de los actos propios en la jurisprudencia, Buenos Aires, 1997, p. 117, nº 7), como es, precisamente, la de denunciar la presencia de un caso de abuso del derecho (conf. CNCom. Sala D, 26/4/2010, “Sena, Jimena Raquel c/ Eagle Star International Life Limited y otros”), lo que en la demanda estuvo implícita pero claramente expuesto al confrontar la evolución del patrimonio neto de la sociedad con la ausencia de explicaciones siquiera mínimas en la memoria del directorio justificantes del mantenimiento y reiteración de pasar las utilidades realizadas y líquidas del ejercicio a la cuenta de “resultados no asignados” en desmedro del reparto de dividendos (fs. 72 vta./74), denotándose con ello, ciertamente, un ejercicio “anormal e intrínsecamente injusto” del derecho a la constitución de reservas contemplado por los arts. 66, inc. 3º, y 70 de la ley 19.550.

Cabe recordar, en fin, que cualquiera sea la amplitud de las facultades otrora otorgadas a la asamblea, no significa ello que los accionistas hayan renunciado a todo reparto de utilidades y que la constitución de reservas extraordinarias, aunque pequeñas, sea en todos los casos legítimas (conf. Susini, M. (h), Los dividendos de las sociedades anónimas, Buenos Aires, 1951, ps. 55/56) pues, en rigor, ninguna política de dividendos puede estar estructurada sobre la base de destinar la totalidad o gran parte de los beneficios sociales a incrementar fondos de reserva (conf. Sasot Betes, M. y Sasot, M., Las sociedades anónimas – Los dividendos, Buenos Aires, 1985, p. 253) y mucho menos cuando tal política es reiterativa. Contra ello, ciertamente, la doctrina del abuso del derecho reacciona en protección de la minoría agobiada por el mantenimiento, sin razón suficiente, de políticas de no distribución de utilidades, tal como lo demuestra coincidentemente el examen del derecho comparado (conf. Paillusseau, Jean, La société anonyme, Librairie Sirey, Paris, 1967, ps. 185/186; Schmidt, Dominique, Les droits de la minorité dans la société anonyme, Librairie Sirey, Paris, 1970, p. 147 y ss., nº 199 y ss.; Merle, Philippe, Droit Commercial – Sociétés Commerciales, Dalloz, París, 2014, ps. 699/701, nº 624; Rossi, Guido, Utile di bilancio, riserve e dividendo, Giuffrè Editore, Milano, 1957, ps. 212/213, nº 8; La Marca, Ermanno, L’abuso di potere nelle deliberazioni assembleari, Giuffrè Editore, Milano, 2004, ps. 209/215, nº 5).

(d) Así pues, a la luz de lo expuesto en el presente considerando, la apelación del codemandado L. debe ser rechazada en su integridad.

5º) Corresponde, ahora, ingresar en el examen de los agravios de la parte actora.

I. Ante todo, cabe observar que la sentencia recurrida no dio tratamiento específico a la pretensión contenida en la demanda de invalidación de la asamblea por haberse dado aprobación a la gestión del directorio con el voto del codemandado A. G. L. en infracción a lo previsto por el art. 241 de la ley 19.550 y mediante el sufragio de la señora I. M. R. de L. en contradicción al art. 248 de esa ley.

En efecto, la nulidad de la asamblea del 26/6/2006 se decretó exclusivamente por los fundamentos autónomos ya ponderados por este voto, sin que la falta de tratamiento de la pretensión fundada en los citados arts. 241 y 248 de la ley societaria haya merecido agravio ante esta alzada.

Consiguientemente, nada cabe decir sobre el particular, como tampoco respecto de las eventuales responsabilidades de los citados codemandados por eventual incumplimiento a las obligaciones de abstención impuestas por los preceptos referidos.

II. El primer agravio de la actora, contenido en el cap. III.1 de su memorial, reclama la revocación del fallo en cuanto rechazó la acción “social” de responsabilidad dirigida contra A. G. L. por mal desempeño en el cargo de director (único) de Gonzalo First S.A. Al respecto, sostiene procedente su condena en razón de que el codemandado afectó a su uso personal y de su familia, así como al uso de su madre, la señora I. M. R. de L., dos bienes inmuebles pertenecientes a Gonzalo First S.A., a título gratuito e impidiendo a la sociedad, por tanto, el cobro de alquileres.

En el día de la fecha, en la causa nº 14.211/2013, se adopta decisión sobre la responsabilidad societaria como administrador del señor A. G. L. por la disposición gratuita que hizo y/o permitió de los inmuebles referenciados en el memorial de la actora.

Al ser así, corresponde remitir a la respectiva decisión, pues la consideración de la cuestión a la que se refiere el agravio de que se trata está aprehendida en la citada causa nº 14.211/2013.

6º) Como segundo agravio (cap. III.2 del memorial) afirma la actora que es procedente la revocación de la sentencia de primera instancia a fin de establecer la responsabilidad, como accionistas, de Alberto G. Lavorano y de Ida M. Regge de Lavorano habida cuenta del uso gratuito y con daño a Gonzalo First S.A. que ambos hicieron de los bienes raíces antes referidos, desviando el interés social de dicha persona jurídica.

Cabe observar que la responsabilidad imputada a los nombrados en tanto accionistas, fue encuadrada por la actora en lo establecido por el art. 254 de la ley 19.550, aceptándolo la sentencia recurrida.

Ello es inadecuado.

El art. 254 de la ley 19.550 responsabiliza a los accionistas “…por las consecuencias…” de las resoluciones que se declaren nulas, no por la aprobación misma de ellas. En otras palabras, la responsabilidad existe cuando se ha ejecutado la decisión nula y, por consecuencia de ello, se han producido actos definitivamente consumados que han causado daño; o, dicho de otro modo, la demanda resarcitoria es procedente cuando se trata de resoluciones ilegítimas que han tenido ejecución o principio de ejecución, porque sólo entonces habrá perjuicios para la sociedad, para el accionista o terceros, cabiendo entender que el hecho de resolver, por sí mismo, no perjudica ni daña (conf. CNCom. Sala D, 14/8/2014, causa nº 63.227/2007 “Monsalve, Guillermo Osvaldo c/ Bartolomé Cruz y Arenales S.A. y otros s/ ordinario”, y acumulada causa nº 35.895/2008 “Monsalve, Guillermo Osvaldo c/ Bartolomé Cruz y Arenales S.A. y otros s/ ordinario”).

En el caso, empero, no han existido decisiones asamblearias que hubieran autorizado la disposición gratuita de los referidos inmuebles pertenecientes a Gonzalo First S.A. ni, por tanto, hay declaración de nulidad alguna en tal sentido. Menos, consiguientemente, existen “consecuencias” de actos asamblearios. Bien se advierte, por otra parte, que las razones que condujeron en autos a la declaración de invalidez de la asamblea del 26/6/2006 en sus puntos 2º y 3º, no guardan ninguna vinculación con la disposición gratuita de bienes raíces integrantes del patrimonio social.

En rigor, la utilización gratuita de los referidos inmuebles fue el fruto de disposiciones no deliberadas por el órgano de gobierno, calificables como comodatos, para otorgar los cuales carecía de facultades el órgano de administración de Gonzalo First S.A., tal como se definió en la sentencia dictada por la Sala en el día de la fecha en la causa nº 14.211/2013.

Bajo tal comprensión, la declaración de responsabilidad como accionista que se persigue respecto del codemandado A. G. L., no tiene específicamente cabida a la luz de lo previsto por el art. 254 de la ley 19.550 pues tal norma supone un presupuesto fáctico no presente en la especie y, en consecuencia, la decisión contraria expuesta en el considerando III.II.a.5 de la sentencia apelada incurrió en evidente arbitrariedad normativa.

No obstante, en ejercicio de la facultad que tienen los jueces de declarar el derecho aplicable (iura novit curia), nada impide señalar que la hipótesis planteada puede entenderse alcanzada por el art. 54, primera parte, de la ley 19.550 en cuanto prevé, después de establecer la responsabilidad solidaria del socio que con dolo o culpa causa daño a la sociedad, que “…El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva…”.

En tal sentido, la citada norma aprehende, precisamente, el caso del socio que dispuso de bienes materiales o activos físicos de la sociedad para un uso personal o por cuenta de tercero, y que por ello queda obligado a indemnizar, por ejemplo, su valor locativo, al encerrar su conducta el desvío de un negocio que pudo beneficiar a la sociedad, ausente toda contraprestación a ella (conf. Manóvil, R., Grupos de Sociedades, Buenos Aires, 1998, ps. 692/693; Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario – Parte General, Buenos Aires, 1997, t. V [Los socios. Derechos, obligaciones y responsabilidades], ps. 700/701).

Sentado lo anterior, preciso es observar que tal art. 54, primera parte, de la ley societaria -que da lugar al ejercicio de una acción “social” de responsabilidad; Rouillón, A. y Alonso, D., ob. cit., t. III, p. 113- se refiere únicamente a la responsabilidad de los socios o controlantes y no a la de los administradores por los daños causados a la sociedad, la cual se juzga por los arts. 59 y 274 de dicha ley (conf. Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales 19.550 comentada, Buenos Aires, 2006, t. I, ps. 687/688, nº 1; Vítolo, D., Sociedades Comerciales: ley 19.550 comentada, Santa Fe, 2007, t. I, p. 610); pero nada impide, claro está, que la responsabilidad del sujeto se declare tanto por su condición de accionista como simultáneamente por su calidad de administrador societario, si desde las dos perspectivas ha contribuido a la causación del daño.

Es que se está en presencia de responsabilidades de fundamento diferente, acumulables y no excluyentes entre sí.

Así pues, teniendo en cuenta que en las sociedades anónimas de familia –tal el caso de autos– no es extraño que la figura del accionista se confunda con la del director o administrador (conf. Verón, A., Sociedades Anónimas de familia, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 557, nº 351), la responsabilidad como director de Gonzalo First S.A. del codemandado A. G. L. confirmada en la fecha en la causa nº 14.211/2013, no es obstáculo para tenerlo como igualmente responsable, en tanto accionista, de acuerdo al citado art. 54, primera parte, de la ley 19.550, también con relación a la utilización de bienes inmuebles de la sociedad que él hizo para sí a título gratuito y/o que permitió o toleró a favor de terceros (I. M. R. de L.), con evidente desvío del interés social y sin que pueda alegarse contra ello eficaces consentimientos (conf. Vítolo, D., ob. cit., t. I, p. 612).

Esto último debe ser así, según lo entiendo, tanto más teniendo presente que en las sociedades anónimas cerradas los deberes de los accionistas tienen un carácter más marcadamente fiduciario que en las sociedades anónimas abiertas, en atención a que en aquellas las minorías no gozan de igual protección que en las sociedades anónimas abiertas (conf. Barros Bourie, E., Tratado de la responsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 815, nº 597; Ngo Bà Thánh, La sociedad anónima familiar, Editorial Hispano Europea, Barcelona, 1963, ps. 179/179).

Ahora bien, dicha acumulación de responsabilidades, que conducen con relación a idéntico daño a reparaciones de igual extensión civil (adviértase, en este sentido, que el deber indemnizatorio del accionista en los términos del art. 54, primera parte, de la ley 19.550, tiene los alcances del derecho común –conf. Manóvil, R., Grupos…, cit., p. 687– lo mismo que el deber resarcitorio que pesa sobre los administradores –conf. Roitman, H., ob. cit., t. IV, p. 547–), no puede dar lugar según principios comunes aplicables mutatis mutandi a una doble reparación del perjuicio (conf. Mazeaud, H., Mazeaud, L. y Tunc, A., Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil y delictual, Buenos Aires, 1961, vol. I, p. 252, nº 174; Alterini, A., Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1974, p. 52, nº 57); criterio con el que está de acuerdo la propia actora (fs. 80 vta.).

Por lo tanto, no corresponde aquí avaluar separadamente la responsabilidad del señor L., sino establecer que con el pago de la indemnización a la que es condenado en la fecha como administrador en la causa nº 14.211/2013, quedará igualmente cubierta su responsabilidad como accionista por el perjuicio que causó a Gonzalo First S.A.

7º) Con el alcance precedentemente expuesto queda respondida la temática desarrollada en el capítulo III.2 del memorial de la actora respecto del codemandado A. G. L.

Resta examinar la cuestión de la responsabilidad de I. M. R. de L. en tanto accionista, materia también aprehendida en el capítulo III.2 del memorial de agravios, pero que con referencia a la citada codemandada es menester complementar con lo explicitado en el capítulo V del mismo escrito.

Veamos.

(a) A diferencia de lo que ocurrió en la causa nº 14.211/2013 en la que la señora R. de L. no fue demandada, en el sub examine sí lo fue y, por ello, contestó demanda mediante apoderado, teniéndosela por parte (fs. 110/118 y providencia de fs. 121).

(b) Al examinar la apelada sentencia lo atinente a la responsabilidad de la nombrada en tanto accionista, fue declarado que lo previsto por el art. 254 de la ley 19.550 no le alcanzaba toda vez que aquella “…ha fallecido durante la tramitación de este juicio…” (considerando III.II.a.5).

(c) Ya fue señalado como inaceptable el encuadre de la responsabilidad de los accionistas a la luz del citado art. 254 de la ley 19.550.

Pero, sentado ello, es claro que:

I) La responsabilidad como accionista de la señora R. de L., puede ser declarada con el mismo alcance que respecto del señor A. G. L. en tanto accionista, es decir, a la luz de lo establecido por el art. 54, primera parte, de la ley 19.550.

Esto es así, pues la recordada codemandada, hasta su deceso, también ocupó sin contraprestación alguna a favor de Gonzalo First S.A. un inmueble que es de propiedad de esta última, a saber, el de la Av. del Libertador …, piso …, de esta ciudad; bien raíz que, a la vez, es la sede social inscripta de tal persona jurídica.

Sobre el particular, vale aquí cuanto se expone en la sentencia dictada en el día de hoy en la causa nº 14.211/2013 acerca del tiempo de tal ilegítima ocupación y del quantum del resarcimiento en términos de valores locativos debidos a Gonzalo First S.A. y sus intereses.

II) No es fundamento para eximir de la indicada responsabilidad a la señora I. M. R. de L. el solo hecho de haber fallecido durante la tramitación del presente juicio pues, como es sabido, las obligaciones del causante se transmiten a los herederos, de acuerdo a lo que resultaba del art. 3940 y conc. del Código Civil, ley 340 (conf. Zannoni, E., Derecho de Sucesiones, Buenos Aires, 1974, t. I, pp. 125/126), lo mismo que la posición procesal que tenía el litigante fallecido (conf. Fassi, S., El contenido de la herencia, LL, t. 94, p. 871, nº 61; Rébora, J., Derecho de las sucesiones, Buenos Aires, 1952, t. I, p. 74, nº 35).

Cabe observar, a esta altura, que la señora I. M. R. de L. falleció el 18/12/2012 y que el citado cuerpo legal de 1869 es el que rige las sucesiones por causa de muerte abiertas antes del 31/12/2015 (arg. art. 2566, CCyC), sin perjuicio de la aplicación inmediata de las normas procesales sucesorias aprobadas por el Código Unificado de 2015, ley 26.994 (conf. Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. XI, ps. 43 y 47).

(d) Pues bien, denunciada que fue en autos la muerte de la señora R. de L., se ordenó el 13/2/2013 la citación a derecho de sus herederos (que no son otros que exclusivamente la actora y el codemandado A. G. L.) en los términos del art. 53, inc. 5º, del Código Procesal. Tiempo después también fue ordenada la citación del administrador designado en el sucesorio (fs. 480/481, 488/489 y 521).

Este último se presentó invocando su falta de legitimación pasiva tal cual ya lo había hecho con resultado favorable a su postura en la causa nº 7532/2010, según decisión de esta Sala dictada el 30/3/2017 (fs. 258/259 cit. expte. conexo). Frente a ello, el juzgado de primera instancia, mediante providencia del 10/8/2017, dejó sin efecto a la antes ordenada citación del administrador del sucesorio (fs. 525/526).

En tal estado, el sub lite continuó sin que ninguno de los herederos se presentase en tal carácter.

(e) Es evidente que la desvinculación con relación al presente caso que fue decidida respecto del administrador de la sucesión el día 10/8/2017, no incidió en la subsistencia o vigencia de la citación de los herederos dispuesta el 13/2/2013. Ello es así por cuanto el administrador de la sucesión no actúa en lugar de los herederos, salvo autorización expresa dada por ellos a ese efecto, la cual en el caso no hay constancia de que se haya conferido (conf. Rivas, A., Tratado de las tercerías, Buenos Aires, 1993, t. I, p. 163, nº 96).

Pero hete aquí que los herederos involucrados (recuérdese que lo son la actora y el codemandado A. G. L.), quienes indudablemente quedaron notificados “ministerio legis” de tal citación ordenada el 13/2/2013, en ningún momento ulterior se presentaron en cuanto tales, aunque, ciertamente, siguieron actuando en otras calidades, a saber, la actora como accionista promotora de pretensiones societarias y su hermano, en tanto director y accionista, como demandado frente a dos de las tres acciones sociales ejercidas por aquella.

Tal falta de comparendo pudo haber justificado, ciertamente, la declaración de rebeldía de M. A. L. y A. G. L. en cuanto herederos de I. M. R. de L. (art. 53, inc. 5º, párrafo primero, del Código Procesal; conf. Rivas, A., ob. cit., t. I, ps. 170/171, nº 104).

Sin embargo, tampoco esto último tuvo lugar en la especie, lo cual requería ineludiblemente petición de parte (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1987, t. II, p. 500).

(f) En el contexto fáctico precedentemente reseñado se enmarca, precisamente, el agravio desarrollado en capítulo V del memorial de la accionista demandante.

En efecto, la señora M. A. L. (quien, valga destacarlo, no actúa persiguiendo como accionista la reparación de un daño propio, sino el sufrido por Gonzalo First S.A.) observa la improcedencia de excluir a los herederos de I. M. R. de L. de la condena que corresponde dictar contra esta última; dicho con otras palabras, observa que no corresponde excluir de tal condena a ella misma como heredera, cuanto a su hermano.

Peticiona, por tanto, la ampliación de la condena con tal especial alcance.

(g) En la especie, no se ha invocado que en la sucesión de I. M. L. de L. haya tenido lugar la partición ni el inventario del activo sucesorio, tampoco que el magistrado que conoce en ese proceso se haya pronunciado sobre un «acuerdo de partición de bienes hereditarios». Se sigue de ello que persiste aún el estado de indivisión del acervo sucesorio (conf. CNCom. Sala A, 14/4/2011, “Faltracco de Vázquez, Adela c/ Vázquez S.A. s/ ordinario”).

Bajo tal premisa, se recuerda que antes de la partición de la herencia, la totalidad de los bienes hereditarios garantiza el pago de las deudas del causante y su acreedor puede cobrar el crédito íntegro a la sucesión y exigir la ejecución de los bienes necesarios para el pago (con CNCiv., Sala G, 22/10/2008, LL Online AR/JUR/9862/2008). Además, las costas del proceso promovido por el acreedor para el cobro de tales deudas, son de interés común y están a cargo de todos los herederos (art. 3474 del Código Civil de 1869), pues revisten el carácter de hijuela de baja común a la hora de determinar el pasivo o carga de la sucesión, y la medida en que habrá de responder cada uno de los herederos no puede determinarse sino hasta después de efectuada la partición (conf. Cifuentes, S. y Sagarna, F., Código Civil Anotado, t. V, p. 542 y ss, y jurisprudencia allí citada; CNCom. Sala A, 11/6/2015, “Halajczuk, Thaissa c/ Rivas, Eugenio s/ sumario”).

Con lo que va dicho, entonces, que debe darse acogida a la apelación de la actora pero con el efecto de declarar que, habiendo en vida la accionista I. M. R. de L. ocupado y/o permitido la ocupación de inmuebles sociales sin debida contraprestación a Gonzalo First S.A., el resarcimiento del daño sufrido por esta última persona jurídica en razón de tal conducta, es una deuda que integra la herencia de la nombrada, procediendo no la condena directa sus herederos a pagarla habida cuenta la subsistente indivisión, sino la condena de la entidad sucesora que es la que en tal estado responde de las obligaciones materiales y de las que surgen por la actividad procesal (conf. Podetti, J., Tratado de la tercería, Buenos Aires, 1971, p. 507, nº 108).

En ese marco, corresponde habilitar al interventor judicial de Gonzalo First S.A. (persona jurídica acreedora de la reparación del daño imputable a Ida M. R. de L.) para que reclame el pago del correspondiente crédito en el respectivo juicio sucesorio, con base en lo que surge de la presente sentencia (art. 2356, CCyC).

8º) La revocación parcial del fallo que anticipa este voto en diversos aspectos, conlleva a la adecuación de las costas (art. 279 del Código Procesal).

Para ello, debe tenerse en cuenta la apelación del interventor judicial de Gonzalo First S.A. ya que se refiere a tal materia, y ofrecer una respuesta jurisdiccional que diferencie las tres acciones sociales incoadas.

Todo ello a la luz, claro está, del régimen autorizado por el art. 68 del Código Procesal y normas concordantes.

I) En lo que hace a la nulidad de la asamblea del 26/6/2006 corresponde admitir la apelación del citado interventor, dejar sin efecto la imposición de las costas a Gonzalo First S.A. y ordenar su distribución en el orden causado con relación a tal persona jurídica. Esto debe ser así, porque el conflicto de las partes contuvo un obrar incivil de los accionistas mayoritarios de la referida sociedad que destituye a ésta de mérito para devengar costas a su cargo (conf. CNCom. Sala D, 1/3/1996, “Abrecht, Pablo c/ Cacique Camping” –causa nº 53.268– registrada en TR LALEY 30001305).

Sin perjuicio de ello, corresponde mantener la imposición decidida en la instancia anterior respecto del codemandado A. G. L., toda vez que no hubo agravio suyo sobre el punto.

II) Con relación a la acción social de responsabilidad dirigida contra el señor A. G. L. por mal desempeño del cargo de director de Gonzalo First S.A., toda vez la continencia de la correspondiente pretensión ha quedado aprehendida por lo resuelto en la fecha en la causa nº 14.211/2013, corresponde estar a lo allí resuelto, esto es, que las costas quedan exclusivamente a cargo del citado codemandado. Con lo que va dicho que corresponde dejar sin efecto la imposición de las expensas que en autos se hizo respecto de M. A. L.

III) Las costas de la acción social de responsabilidad incoada contra los accionistas A. G. L. e I. M. R. de L., deben ser impuestas al primero y a la sucesión de la segunda, habida cuenta la condición de vencedora de la actora M. A. L.

9º) En lo que concierne a las costas devengadas en la instancia de revisión paréceme adecuado propiciar lo siguiente: I) el codemandado A. G. L. debe cargar con las costas de su propio recurso, en el que ha sido vencido íntegramente; II) en el recurso de la actora, las expensas del juicio deben distribuirse en el orden causado teniendo en cuenta el resultado parcialmente exitoso obtenido por dicha parte, que la acción de responsabilidad contra los accionistas demandados se resolvió con base jurídica provista por el tribunal y que el traslado del correspondiente memorial no fue respondido; y III) las costas del recurso interpuesto por el interventor judicial deben correr por su orden, habida cuenta el modo en que se revolvió la respectiva apelación y que el interventor argumentó con base en el art. 254 de la ley 19.550, norma que era completamente inaplicable al caso sub examine.

10º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de la aprobación dada a los puntos segundo y tercero del orden del día de la asamblea ordinaria desarrollada el 26/6/2006; II) confirmar el fallo recurrido en cuanto a la pertinencia de remitir a lo decidido en la causa nº 14.211/2013 respecto de la acción social de responsabilidad incoada contra el señor A. G. L. por mal desempeño en el cargo de director de Gonzalo First S.A.; III) revocar la decisión de la instancia anterior en cuanto rechazó la acción social de responsabilidad contra los accionistas A. G. L. e I. M. R. de L. (hoy su sucesión), la que queda admitida con los alcances que resultan de los considerandos 6º y 7º; IV) modificar las costas devengadas en primera instancia de acuerdo a lo expuesto en el considerando 8º; V) Imponer y/o distribuir las costas de alzada del modo indicado en el considerando 9º.

Así voto.

Los señores jueces Gerardo G. Vassallo y Juan R. Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de la aprobación dada a los puntos segundo y tercero del orden del día de la asamblea ordinaria desarrollada el 26/6/2006.

(b) Confirmar el fallo recurrido en cuanto a la pertinencia de remitir a lo decidido en la causa nº 14.211/2013 respecto de la acción social de responsabilidad incoada contra el señor A. G. L. por mal desempeño en el cargo de director de Gonzalo First S.A.

(c) Revocar la decisión de la instancia anterior en cuanto rechazó la acción social de responsabilidad contra los accionistas A. G. L. e I. R. de L. (hoy su sucesión) y, admitiéndose tal acción, condenarlos con los alcances que resultan de los considerandos 6º y 7º.

(d) Modificar las costas devengadas en primera instancia de acuerdo a lo expuesto en el considerando 8º del voto que abrió el acuerdo.

(e) Imponer y/o distribuir las costas de alzada del modo indicado en el considerando 9º del voto que abrió el acuerdo.

(f) Diferir la regulación de los honorarios de segunda instancia, para después de que sean fijados los de la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

I., B. E. c. Ghiggeri Motos S.R.L. y Gebo Consultores S.A. s/ liquidación judicial de fideicomiso

Comentado por José Fernando Márquez: Sobre la inhabilitación del fiduciario ante la liquidación judicial de fideicomiso por insolvencia.

Corrientes, 21 de setiembre de 2022

Y Vistos: Estos autos caratulados: LEGAJO DE APELACIÓN “I. B. E. C/ GHIGGERI MOTOS S.R.L. Y GEBO CONSULTORES S.A. S/ LIQUIDACIÓN DE FIDEICOMISO”, expte. n.º 219642/21.

Y Considerando: la Sra. Vocal, Dra. Silvia Patricia Álvarez Marasco, dijo:

I. Se eleva este expediente para resolver el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria por el Sr. H. J. M. (ESCF del 25 de marzo de 2022) contra los puntos 9 y 13 de la resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022 y concedido por este Tribunal mediante resolución n.º 185 del 29/06/2022 (recurso de queja, expte. nº 5830).

II. Antecedentes

1. Por resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022 la Juez decretó la liquidación del fideicomiso “GHIGGERI MOTOS S.R.L.” y, en cuanto aquí interesa, dispuso la inhabilitación del Sr. H. J. M., representante de “GEBO CONSULTORES S.A. (Administrador Fiduciario) por el término de un año y ordenó la anotación en el Registro Público, con los alcances de los arts. 236 y 238 de la LCQ.

2. Fundamentó su decisión diciendo que si bien la sociedad fiduciaria tiene un patrimonio separado del fideicomiso en liquidación, GEBO CONSULTORES S.A. es quien tiene la propiedad fiduciaria del patrimonio fideicomitido y posee la facultad de comprometer dicho patrimonio. Que a su vez GEBO CONSULTORES S.A., actúa y se obliga a través de su representante, el Sr. J. H. M., y por lo tanto frente a las pruebas de la insolvencia del fideicomiso, y en aras de la prevención del daño regulada en el art. 1710 del Código Civil y Comercial, decidió la inhabilitación de su representante.

3. Disconforme con esa decisión, H. J. M. –por derecho propio y en representación del directorio de “Gebo Consultores S.A.”– dedujo recurso de revocatoria con apelación en subsidio; con los siguientes fundamentos:

1) la inhabilitación es un efecto personal de la quiebra y no corresponde aplicar al caso de la liquidación del fideicomiso sin una norma expresa que así lo indicara; 2) no existe delito o situación equiparable y que tanto el administrador fiduciario como su representante se han conducido como un buen hombre de negocios; 3) la medida impide a su parte la posibilidad de ejercer su actividad profesional y en el caso de la persona jurídica, la imposibilitad de continuar con la administración de fideicomisos de garantía y de administración; 4) los efectos preventivos del art. 1710 del Código Civil y Comercial de la Nación no son de necesidad en autos pues el fideicomiso está constituido por varios inmuebles delimitados sin que puedan ser afectados.

4. La juez mantuvo firme su decisión (resolución n.º 50, del 26 de abril de 2022). Aclaró que la inhabilitación solo comprende al Sr. H. J. M. en su calidad de representante de GEBO CONSULTORES S.A., no así a la sociedad anónima GEBO CONSULTORES S.A. quien puede continuar operando a través de un nuevo representante.

Luego de analizar el objeto de los contratos constitutivos del fideicomiso y su finalidad, concluyó que el administrador fiduciario, en principio, no parece haber cumplido con las obligaciones a su cargo y juzgó necesaria la medida por aplicación del art. 1710 del CCC.

Concretamente, advierte –a primera vista– un daño para los beneficiarios acreedores y que ello se debió, en principio, al actuar desaprensivo del administrador fiduciario en los términos del art. 1717 CCC. Por tanto, concluyó que la inhabilitación del Sr. H. J. M. resulta procedente y necesaria en razón del principio de prevención del daño (art. 1710) a fin de evitar ulteriores daños a los demás patrimonios fideicomitidos que la sociedad fiduciaria GEBO CONSULTORES S.A. administra.

III. Solución del caso

1. La cuestión planteada es compleja dado que la liquidación judicial del fideicomiso no cuenta con una regulación normativa específica que aborde de manera integral todas las consecuencias que acarrea la insuficiencia del patrimonio fideicomitido.

En tal sentido, el art. 1687 del CCC sienta como pauta general la aplicación de las normas de la LCQ en tanto sean pertinentes(1). Es decir, deja en manos del juez la determinación del procedimiento base que debe emplearse para la liquidación del patrimonio fideicomitido, así como las normas sustanciales que juzgue pertinente.

2. Sin perjuicio de que existen argumentos a favor y en contra de la aplicación de las normas de los arts. 234 a 238 de la LCQ al fideicomiso, encuentro acertada la decisión tomada por la anterior Juez quien, a mi modo de ver, ha justificado con sólidos argumentos la pertinencia de aplicar el instituto de la inhabilitación al caso concreto.

Cabe aclarar, como lo hizo la anterior sentenciante al rechazar la revocatoria(2), que la medida únicamente recae respecto al Sr. M. en carácter personal, de modo que no afecta la continuidad comercial de GEBO CONSULTORES S.A. quien, como advirtió la Juez, puede continuar operando a través de un nuevo representante.

3. Ahora bien. La inhabilitación falencial no se relaciona únicamente con los sujetos fallidos, ya que también se aplica a otros que no lo son (tal como sucede con los integrantes del órgano de administración o administradores de la persona de existencia ideal, art. 235 LCQ). Y tampoco se debe a la comisión de un delito o situación equiparable, como afirma en sus agravios M.(3).

La decisión tiene su fundamento, básicamente, en cuestiones de prevención general en cuanto intenta evitar el accionar de quienes, como consecuencias del manejo deficitario de la administración, habrían conducido al estado de insolvencia del patrimonio en liquidación.

Tal como expuso la Juez anterior dentro de la estructura del contrato de fideicomiso, el fiduciario es quien lleva adelante la administración de los bienes fideicomitidos y lo hace con todas las facultades legales derivadas de la condición de dueño de los bienes que se le transmiten.

De modo que, en este caso, se verifican las mismas razones por la cual [sic] se inhabilita al administrador no fallido. Es decir se dispone de modo objetivo y automático, sin consideración a la calificación de la conducta personal en el desempeño de la administración(4).

Por ello, cabe concluir, la medida es pertinente y compatible con el régimen del fideicomiso.

Y si bien es cierto que la inhabilitación impide el ejercicio profesional, se trata de una medida temporal, relativamente acotada y que –salvo casos excepcionales– caduca de forma automática al año de su fijación. Y, en mi opinión, nada impide que se pueda obtener autorización para casos concretos.

Por ello y siendo que los perjuicios alegados son expresados en forma hipotética y conjetural, entiendo que la medida parece razonable teniendo en cuenta el objetivo preventivo que la inspira, tanto para la sociedad en particular, como para terceros en general.

5. [sic] Por las razones expuestas, de ser compartido este voto, corresponderá desestimar el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por el Sr. H. J. M. confirmando los puntos 9 y 13 de la resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022.

Es mi voto.

A la misma cuestión la Sra. Vocal, Dra. María Beatriz Benítez de Ríos Brisco, dijo: que adhiere.

Por todo ello se resuelve:

1) Desestimar el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por el Sr. H. J. M. confirmando los puntos 9 y 13 de la resolución n.º 4 dictada el 24 de febrero de 2022.

2) Notifíquese y una vez firme vuelva a origen. – Silvia P. Álvarez Marasco. – María Beatriz Benítez de Ríos Brisco (Sec.: Mirta G. Marecos).

(1) De acuerdo al art. 1687 CCC en caso de liquidación judicial de fideicomiso insolvente el juez “… debe fijar el procedimiento sobre la base las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente”.

(2) Res. N° 50, 26 de abril de 2022.

(3) La ley 24.522 eliminó la calificación de la conducta del fallido y/o de los terceros involucrados con este, tal como estaba prevista en los art. 235 y sgtes. de la ley 19.551.

(4) La inhabilitación contemplada en la ley 24.522 no tiene carácter represivo, sino que tiende a tutelar el crédito y la seguridad del tráfico mercantil.

E. V., S. B. y otro c. A., R. O. y otros s/ordinario

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de octubre de dos mil veinte, reunidas las señoras juezas de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “E. V. S. B. y Otros c/ A. R. O. y Otros s/ Ordinario” (Expte. 2704/2012), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 5, Nº 6 y Nº 4. Dado que la Nº 5 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo:

I. La causa

S. B. y C. E. V., promovieron demanda contra R. O. A., R. G. A. y J. C. E. con el objeto de que se declare la nulidad de lo decidido en la reunión de socios del 23/11/2011 y se proceda a la rendición de cuentas de la sociedad de hecho denominada “Hotel Orense”, de los últimos diez años contados desde el 30/09/2011.

Las actoras manifestaron integrar la sociedad de hecho denominada “Hotel Orense” junto con los demandados.

Sostuvieron que se trató de un emprendimiento familiar y que al fallecer los fundadores, los herederos continuaron como socios.

Afirmaron que ellas se mantuvieron ajenas a la administración y que el conflicto comenzó cuando pretendieron ejercer sus derechos y conocer sobre los negocios societarios.

Las actoras manifestaron que mediante cartas documento requirieron la rendición de cuentas y conforme el tercer párrafo del art. 22 de la ley 19.550 exigieron la disolución de la sociedad. Para el supuesto en el que la mayoría de los socios decidieran regularizarla, hicieron reserva del derecho a recibir el importe de dinero previsto en el cuarto párrafo de la norma o de optar por integrar la sociedad regularizada.

Recordaron que mediante carta documento se las convocó a la impugnada reunión de socios del 23/11/2011, en la que participaron mediante representante. Refirieron que allí se pretendió decidir acerca de la continuación o no de la sociedad. Alegaron que ellas dejaron constancia de que el administrador Ramón Oscar Alonso no había rendido cuentas e invocaron la imposibilidad de tomar una decisión sin conocer la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

Fundaron sus peticiones en derecho y ofrecieron prueba.

Posteriormente, ampliaron la demanda, denunciando como hecho nuevo que en la reunión impugnada se decidió regularizar la sociedad conforme el art. 22 de la ley 19.550.

Afirmaron que a sus espaldas constituyeron una sociedad anónima denominada “Hotel Orense” el 25/11/2011 por escritura pública pasada ante el Registro Notarial nº 59, conforme lo publicado en el Boletín Oficial del 05/12/2011.

Sostuvieron que se trató de una sociedad fantasma que no fue inscripta ante la AFIP y que nunca se tuvo la intención de regularizar la sociedad, sino que se buscó excluir a la parte actora. Ofrecieron prueba.

R. O. A. contestó demanda y solicitó su íntegro rechazo con costas.

El demandado reconoció la autenticidad de las cartas documento, en tanto lo exhiben como destinatario o emisor; aún cuando aclaró que tal reconocimiento no importó la admisión de la interpretación elaborada por la parte actora.

Además, afirmó que era auténtica la documentación agregada por las accionantes como Anexo C a fs. 20/28 y que se trataba de un inventario de activos, pasivos y contingencias mediante el que se informó a los socios sobre el estado de cuentas de la sociedad, cuya única actividad radicó en la explotación de un hotel de pasajeros con treinta y cinco habitaciones.

Asimismo, con relación a las actas de constatación acompañadas por en la demanda como Anexo D y E (fs. 29/33), reconoció la existencia de las reuniones celebradas el 18 de octubre y el 23 de noviembre de 2011.

A continuación, formuló una negativa general y otra más pormenorizada de los hechos invocados por las demandantes en su escrito inicial y en el de su ampliación.

Si bien reconoció que estuvo al frente de la recepción del hotel y se relacionaba con los pasajeros, alegó que las decisiones de administración fueron consensuadas entre todos los socios de la sociedad de hecho. Agregó que S. B. E., J. C. E. y O. G. A. son abogados y que C. E. es empresaria, quien por encontrarse radicada en Estados Unidos de Norteamérica, instituyó apoderados en la Argentina para que la representen y velen por sus intereses patrimoniales.

El demandado rechazó las impugnaciones formuladas contra las decisiones adoptadas en la reunión de socios celebrada el 23/11/2011; sostuvo que lo decidido por la mayoría de los socios, de regularizar la sociedad de hecho en los términos del art. 22 de la ley de sociedades, no resulta materia justiciable habida cuenta que los socios disconformes deben ocurrir conforme lo dispuesto en el cuarto párrafo de dicha norma y agregó que la regularización no provoca daño a la sociedad.

Respecto de la rendición de cuentas, manifestó que se puso a consideración de los socios de la sociedad de hecho el Balance Especial de Regularización, que no fue impugnado por las actoras y que ellas recibieron el inventario que acompañaron como Anexo C.

Asimismo, sostuvo que S. B. E. estuvo más al corriente de la administración del hotel que su hermano J. C. E. Manifestó que las actoras retiraban y/o recibían dinero generado por el “Hotel Orense”, informándose de los ingresos y egresos del establecimiento.

Específicamente, enfatizó que S. B. E. retiraba dinero del hotel y que C. E. recibía dinero del hotel.

A fs. 101/108 contestó demanda C. E. y a fs. 111/118 hizo lo propio R. G. Ambas presentaciones fueron efectuadas en similares términos a la de R. O. A., por lo que adhirieron a la totalidad de la prueba por él ofrecida.

Finalmente, la coactora C. E. V. desistió de la acción y del derecho (ver fs. 417).

II. La sentencia de primera instancia

La sentenciante rechazó la demanda e impuso las costas a la accionante vencida.

III. El recurso

Contra el decisorio se alzó S. B. E. V., quien expresó agravios a fs. 515/529, los codemandados los respondieron mediante la pieza incorporada digitalmente el 08/09/2020.

IV. La decisión

La apelante sostuvo que la sentencia de primera instancia planteó mal el orden de tratamiento de los reclamos; afirmó que se trató el pedido de nulidad y luego el de rendición de cuentas, cuando debió decretarse la nulidad porque no se rindieron cuentas.

Discrepo con la primera crítica de la actora, ya que lo relevante de la decisión no se centra en el orden en que fueron examinados los planteos, sino en que la accionante promovió una única demanda en la que condicionó la validez de la decisión de regularizar la sociedad a una rendición de cuentas previa y por un plazo de diez años; todo lo cual no parece acertado en tanto no existe la alegada condición de rendir cuentas para ejercer la facultad de regularizar la sociedad de hecho.

A todo evento, podría haber recurrido por la vía del proceso de rendición de cuentas con base en los arts. 70 y ccdtes. del C. Com. por tratarse de una sociedad de hecho en la que, dada la particularidad de su conformación, los socios podían considerarse con derecho a pedir explicaciones de sus actos a su consocio en tanto actuaba en nombre y como administrador de la sociedad (ver Etcheverry, Raúl “Sociedades Irregulares y de Hecho”, Nº 98, p. 225 Ed. Astrea, Bs. As., 1981, cfme. CNCom., Sala C, 20/11/1996, “Edelding de Gordon, Luisa c/ Gordon, Jaime y otro s/ ordinario”); pero optó por requerir la rendición de cuentas en el marco de la disolución de la sociedad y buscó supeditar la validez de la regularización de la sociedad de hecho a la invocada rendición, lo cual no resulta viable.

En concreto, en el escrito inicial se solicitó que en primer término se decrete la nulidad de la reunión de socios de la sociedad de hecho “Hotel Orense” celebrada el 23/11/2011, conforme disponen los arts. 251 a 254 de la ley 19.550 de aplicación supletoria; con sustento en la invocada falta de rendición de cuentas que habría impedido a su parte tomar una decisión respecto de la regularización de la sociedad.

Además, en la demanda se expresó “… cualquier socio de una sociedad irregular o de hecho tiene derecho a que se le rindan cuentas documentadas de la actividad de la sociedad” (fs. 44).

En cuanto al período de rendición de las cuentas alegó: “si se deduce acción de rendición de cuentas como consecuencia de la disolución de una sociedad de hecho, el plazo de prescripción que resulta aplicable es el ordinario decenal previsto”; y con ese argumento solicitó que se exija a los demandados que rindan cuentas de la actividad de la sociedad de hecho, por los diez años anteriores al 30/09/2011 (ver fs. 43 vta./44).

Ahora bien, de las constancias de autos surge que aún cuando la actora notificó su decisión de disolver la sociedad de hecho, otro de los socios optó por su regularización y en tanto esta tuvo lugar, no existió la alegada disolución de la sociedad de hecho.

Por consiguiente, el motivo que se invocó para fundar la rendición de cuentas requerida en forma previa a la reunión de socios del 23/11/2011, ya no encontraba causa en la disolución de la sociedad y no debería haber sido practicada con miras a una liquidación.

A esta altura, conviene recordar que en la oportunidad en que tuvo lugar la regularización de la sociedad, aún no se había sancionado el Código Civil y Comercial de la Nación. Por consiguiente, resultó de aplicación el art. 22 de la ley 19.550, previo a su modificación.

Dicha norma establecía: “La regularización se produce por la adopción de uno de los tres tipos previstos en esta ley. No se disuelve la sociedad irregular o de hecho, continuando la sociedad regularizada en los derechos y obligaciones de aquélla; tampoco se modifica la responsabilidad anterior de los socios”.

Con relación a la continuidad de la sociedad, se ha señalado que: “… el legislador adhirió a la teoría de la identidad en esta materia: la sociedad regularizada es la misma que aquella no constituida regularmente. Es por ello que la ley ha previsto que la voluntad regularizadora de los socios no disuelve el ente irregular, pues la sociedad, ya adaptada a uno de los tipos previstos legalmente, continúa con la actividad de aquella, pero sin afectar a terceros” (Nissen, Ricardo, Ley de Sociedades Comerciales, Comentada, anotada y concordada, Tº 1, Ábaco, Buenos Aires, 1993, p. 235).

Por consiguiente, de la regularización de la sociedad de hecho no resulta su disolución y, por ende, tampoco derivó de ella la obligación legal de rendición de cuentas requerida para tal supuesto, como pareció entender la parte actora cuando se refirió al plazo en fs. 44. Del mismo modo, la inexistencia de tal rendición de cuentas no impide a los socios decidir la regularización de la sociedad de hecho.

Véase que la ley 19.550 nunca requirió que la decisión de regularizar la sociedad se tomara en asamblea de socios.

Con relación a la decisión de regularizar la sociedad, la doctrina ha señalado que: “Si bien es admisible que los socios se reúnan para aprobar la regularización, la ley instituye dos procedimientos: en el primero un socio requiere la regularización comunicándolo a los demás en forma fehaciente; en el otro un socio exige la disolución pero la mayoría resuelve regularizarla. En ninguno de los procedimientos hay reunión de socios ni posibilidad de confeccionar o aprobar balances” (IADECO, Nuevos Aportes al Derecho Contable, IV Jornada Nacional de Derecho Contable, “Derecho Contable de las Operaciones Societarias de Modificación Estructural”, ed. Errepar, 2011, p. 136).

Lo antedicho encuentra fundamento en el art. 22 de la ley 19.550 que establecía: “Cualquiera de los socios podrá requerir la regularización comunicándola a todos los socios en forma fehaciente…”; y en el siguiente párrafo que preveía: “Disolución: Cualquiera de los socios de sociedad no constituida regularmente puede exigir la disolución. Esta se producirá a la fecha en que se notifique fehacientemente tal decisión a todos los consocios salvo que la mayoría de estos resuelva regularizarla dentro del décimo día”.

En este último supuesto se subsume el caso de autos.

En consecuencia, se observa que la decisión de regularizar la sociedad de hecho no requiere de aprobación por unanimidad.

En el sub lite, la parte actora notificó a los restantes socios la disolución de la sociedad de hecho el 30/09/2011 (fs. 6/14 de la documentación reservada). En respuesta, otro de los socios, R. O. A., optó dentro del plazo de diez días por la regularización de la sociedad, conforme les notificó mediante carta documento del 07/10/2011 (ver fs. 15/16 de la documentación reservada).

En el acta de la reunión de socios celebrada el 18/10/2011 consta que el representante de C. E. V. y de S. B. E. manifestó que resultaba imposible considerar racionalmente la regularización en virtud de que es condición previa para determinar la constitución de una sociedad anónima conocer el capital social por la que se constituirá (fs. 72).

Respecto de tal manifestación, cabe recordar que la ley de sociedades comerciales no exigía una rendición de cuentas, sino un Balance Especial realizado en ocasión de la Regularización, que debía estar cerrado a una fecha que no excediera de un mes a la de la regularización –plazo del art. 77, inc. 2º referido a la transformación, en virtud de la asimilación de ambas figuras– (IADECO, Nuevos Aportes al Derecho Contable, IV Jornada Nacional de Derecho Contable, “Derecho Contable de las Operaciones Societarias de Modificación Estructural”, ed. Errepar, 2011, p. 136).

A su vez, para su aprobación se requería de las mayorías necesarias para aprobar los balances de ejercicio, esto es, mayoría absoluta de votos presentes que pudieran emitirse –conforme Ley 19.550, art. 234, 1º párr. y 243, 3º párr.– (Dasso, Ariel A., “La separación del accionista y reducción de capital”, ponencia en el VIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa”, p. 34).

En esos términos, se advierte que la decisión de regularizar la sociedad de hecho fue acordada en la reunión de socios del 18/10/2011 y confirmada en la siguiente reunión de socios del “Hotel Orense Sociedad de Hecho”, celebrada el 23/11/2011, en la que además se aprobó el Balance Especial del “Hotel Orense”; todo ello con el voto positivo de tres de los cinco socios (ver actas de asambleas en la documentación reservada, todo lo cual fue presentado ante la Inspección General de Justicia, conforme la prueba informativa por ella brindada en fs. 292/310).

Surge de las constancias del expediente que “Hotel Orense” se inscribió en el Registro de la Inspección General de Justicia bajo el nº 1203, del Libro 58, como una sociedad por acciones (fs. 79). Además, la regularización de la sociedad de hecho –que continuó como “Hotel Orense S.A.”– se publicó en el Boletín Oficial el 05/12/2011 (fs. 59).

La sociedad anónima cuenta con un CUIT y aparece como contribuyente conforme a la actividad descripta: “Servicios de Alojamiento en Hoteles, Hosterías y Residenciales similares, excepto por hora…”, conforme surge de la prueba informativa a la AFIP agregada en fs. 250/252.

De su lado, la Dirección General de Rentas informó el inicio de la actividad de la sociedad anónima el 03/02/2012 y el historial de los tramos registrados en Ingresos Brutos aparece desde 31/12/1999, lo cual demuestra la continuidad de la misma sociedad (fs. 268). También se acreditó que se encontraba activa a la fecha en que se produjo la prueba informativa (ver fs. 272).

En consecuencia, la sociedad de hecho se regularizó conforme a derecho, sin que resulte procedente declarar la nulidad de la asamblea del 23/11/2011 por los motivos que fueron expuestos.

Respecto del Balance de Regularización, la doctrina advirtió: “Ni la LSC ni las Normas IGJ establecen criterios de exposición o medición para la confección del balance de regularización. Estimamos que deben aplicarse las normas contables profesionales contenidas en las resoluciones técnicas vigentes por asimilación de esta figura a la transformación” (IADECO, Nuevos Aportes al Derecho Contable, IV Jornada Nacional de Derecho Contable, “Derecho Contable de las Operaciones Societarias de Modificación Estructural”, ed. Errepar, 2011, p. 136).

En autos, el Balance de Regularización fue firmado por el contador A. S. (fs. 307), quien elaboró un “Informe de Auditoría sobre Balance Especial de Regularización de Sociedad Irregular a Sociedad Anónima prevista en la Normativa Argentina”.

Del aludido informe profesional presentado ante la IGJ, surge que el Balance Especial de Regularización al 31/10/2011, de la sociedad en formación Hotel Orense SA, presenta razonablemente, en sus aspectos significativos, la situación patrimonial del fondo de comercio “Hotel Orense” de A., R. O., habiéndose aplicado en su confección criterios de valuación y exposición acordes con (lo) establecido por las Resoluciones Técnicas y normativa contable profesional vigentes aprobadas por el C.P.C.E.C.A.B.A. (fs. 305). Por todo lo expuesto, juzgo acreditado que el Balance de Regularización se ajustó a derecho.

No desconozco que S. E. se agravió de las discrepancias entre el Balance Especial de Regularización al 31/10/2011 y el estado patrimonial confeccionado a la misma fecha conforme la documentación que le fue entregada a la parte actora el 02/11/2011.

No obstante, se advierte que dicha documentación contable se le entregó a la actora a raíz de la carta documento en la que solicitó la disolución de la sociedad de hecho y la consecuente rendición de cuentas; solicitud esta última que fue reiterada en la asamblea del 18/10/2011. En síntesis, en ese marco de disolución societaria requerida por las actoras, se confeccionó un balance con arreglo al método del balance de liquidación y se contabilizó en el pasivo la previsión por despidos. En tal sentido, el contador S. indicó como causa de la incorporación de la previsión por despidos en el pasivo, el hecho de que se desconocía la continuidad (fs. 334).

En otro orden de ideas, con relación al rechazo de la solicitud de rendición de cuentas por un período de diez años que se reclamó en autos; y que –como ya se mencionó– debería haber sido encauzado en forma independiente de la decisión de regularizar la sociedad de hecho, la sentencia de la anterior instancia expresó: “hasta la carta documento del 30.09.11 no existe constancia fehaciente de algún tipo de reclamo al administrador por las cuentas de la gestión, fueran estas incompletas o imperfectas, o de algún pedido de exhibición de la documentación justificativa del resultado económico en base al cual se distribuyeron utilidades y se efectuaron los retiros de dinero, conductas que podrían considerarse como una aceptación o conformidad tácita de la gestión” (fs. 503).

Con relación a la distribución de utilidades referidas en la sentencia de primera instancia, cabe mencionar que mediante la declaración del contador S., se encuentra acreditado que la accionante era informada sobre la administración del “Hotel Orense” desde el año 2007 y hasta el 2011; que se les entregaba a esta o a su apoderado rendiciones mensuales de ingresos y de gastos; que le fueron mostrados recibos y liquidaciones; y muchos contaban con la firma de A. E. y que los socios en forma mensual se distribuían el dinero generado por la explotación del “Hotel Orense” (fs. 331 y 332).

Asimismo, corrobora lo expuesto el testimonio de A. E. F. quien declaró que C. E. recibía utilidades, que se las entregaba R. O. A. y que el testigo suscribía un recibo (fs. 350, ver también pericial contable anexo II, en fs. 246). Además, con relación a S. B. E. la perito contadora consignó los comprobantes de pago en el Anexo 1 de fs. 245.

Ahora bien, la apelante se agravió por cuanto se le habría negado el derecho a requerir la rendición de cuentas en razón del tiempo trascurrido, aun cuando reconoció que el primer reclamo fehaciente fue el 30/09/2011, pero criticó que se concluyera que hubo una aceptación tácita y alegó la existencia de reclamos orales desoídos.

La presunción del reconocimiento implícito de la exactitud de la cuenta se encontraba regulada en el art. 73 del C. Com. y fue prevista para el supuesto en el que se dejara trascurrir un mes, contado desde la recepción de la cuenta sin hacer observaciones y actualmente el art. 862 del CCCN receptó que la rendición de cuentas puede ser aprobada expresa o tácitamente. La doctrina interpretó que: “… el artículo constituye una regulación que pretende brindar una mayor seguridad –mediante aprobación tácita– a la ejecución de los negocios; finalidad que resulta loable para disuadir futuras controversias entre las personas interesadas, sobre todo cuanto se trata de operaciones que se realizan de forma prolongada en el tiempo…” (Rivera Julio César – Medina Graciela, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, t. III, p. 265).

A su vez, se ha señalado que: “Para destruir la presunción tácita consagrada en la norma es necesario demostrar que ha existido alguna imposibilidad seria para hacerla en el término legal (Siburu)” (Rivera Julio César – Medina Graciela, ob. cit., p. 265); lo cual no fue acreditado en autos y sella la suerte adversa del recurso.

Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por la recurrente (conf. CNCom, esta Sala, mi voto, in re: “Perino, Domingo A. c. Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s. ordinario”, del 27-8-89; CSJN, in re: “Altamirano, Ramón c. Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; ídem in re: “Soñes, Raúl c. Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; bis ídem, in re: “Stancato, Caramelo”, del 15/9/1989; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que, según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan solo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

V. Costas

Estimo que, por aplicación del principio genérico de la derrota objetiva, los gastos causídicos de ambas instancias deben ser a cargo exclusivo de la parte actora (Cpr.: 68).

Como consecuencia de todo lo expuesto propongo a mi distinguida colega: Confirmar la sentencia de la anterior instancia e imponer las costas de Alzada a la recurrente S. B. E. V. por haber sido vencida (Cpr.:68). He concluido.

Por análogas razones, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere a la solución del voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: Confirmar la sentencia de la anterior instancia e imponer las costas de Alzada a la recurrente S. B. E. V. por haber sido vencida (Cpr.:68). Regístrese y notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero (Prosec.: Adriana E. Milovich).

P. H., R. A. c. YPF S.A. s/ordinario.

En Buenos Aires a los 19 días del mes de mayo de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “P. H., R. A. c/ YPF SA s/ ordinario” (Expediente nº 22.437/2015, Juzgado Nº 32, Secretaría Nº 16), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo R. Machin (7).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 376/89?

La señora juez Julia Villanueva dice:

I. La sentencia

La sentencia dictada a fs. 376/89 rechazó la demanda deducida por R. A. P. H. contra YPF SA a fin de obtener que se declarara la nulidad de las decisiones adoptadas por la asamblea de esa sociedad del día 30/04/2015.

El señor juez de primera instancia explicó, en primer lugar, las razones por las cuales consideraba que nuestro ordenamiento permitía –en términos generales– impugnar lo que el directorio resolviera.

Tras ello pasó a considerar los vicios atribuidos a las decisiones de ese órgano que habían dispuesto las convocatorias respectivas, estimando que la participación de los directores mediante videoconferencia había cubierto las exigencias de la ley y que quienes se encontraban a distancia podían delegar en los presentes la firma del acta.

De otro lado, consideró que, si un director ausente podía delegar el voto en otro director (art. 266 LGS), no había razón para rechazar que pudiera retirarse, delegando sólo esa firma.

En tal sentido, estimó que lo importante era que los directores presentes hubieran efectivamente asistido y votado en el sentido consignado, lo cual no había sido puesto en duda por el impugnante, que no había impugnado de falsedad las actas de las que resultaba que las cosas habían efectivamente sucedido de ese modo.

En ese contexto, sostuvo que el hecho de que ciertos directores se hubieran retirado sin firmar, no había afectado el quórum pues ese reitero había sucedido después de que se hubieran tratado y votado las cuestiones propuestas, sin perjuicio de señalar que, de todos modos, toda eventual irregularidad debería considerarse saneada por confirmación del acto (art. 1048 Código Civil y actual art. 388 CCCN).

Seguidamente, el magistrado trató la impugnación articulada en contra de la decisión de la asamblea que había otorgado indemnidad a los directores, síndicos y empleados.

Comenzó por destacar, a estos efectos, que, contrariamente a lo manifestado por el impugnante, la demandada no había privado a los accionistas de la información respectiva. Ponderó que la nombrada había notificado al actor, por medio de carta documento, que esa información se encontraba a su disposición en la sede social y que el demandante había recibido copia de la documentación que detalló, entre la que se encontraba la atinente a ese asunto, sin perjuicio de que, además, la sociedad había entregado a los socios una nota destinada a ese fin y de que el actor había formulado una serie de cuestionamientos y preguntas durante la asamblea, que habían recibido adecuada respuesta.

Restó relevancia, por las razones que expresó, al hecho de que hubiera faltado el dictamen del Comité de Auditoría y lo mismo hizo con respecto a la alegación de que el Estado Nacional había tenido un interés contrario al de la sociedad.

Fundó esto último en que, por un lado, no era claro –por las razones que explicó– que se hubiera configurado en ese accionista el aludido interés contrario y, por el otro, en que no se había dado al Estado intervención en este expediente a fin de que se pronunciara sobre esa imputación.

Sin perjuicio de ello, señaló que, aunque el Estado Nacional se hubiera abstenido de votar, el punto hubiese sido de todos modos aprobado, lo cual lo condujo a concluir que se trataba de una cuestión abstracta.

De todo esto derivó que la acción debía ser rechazada, máxime cuando de ella no se habían seguido perjuicios para nadie, dado que la aprobación de la indemnidad cuestionada no había extinguido las acciones que eventualmente hubieran podido corresponder por violación de normas inderogables.

Tuvo en consideración que así se había dejado aclarado al otorgarse la indemnidad cuestionada, asentándose que tal indemnidad quedaría excluida si se probaba que los beneficiarios habían violado la ley, el estatuto o el reglamento, o incurrido en actuación dolosa o en culpa grave.

Ponderó el art. 275 LGS llegando a la conclusión de que, si esa norma habilitaba a la sociedad a extinguir la responsabilidad de los directores por aprobación de su gestión o por renuncia expresa o transacción con los límites allí previstos, no podía considerarse ilícito que esa indemnidad fuera otorgada por anticipado.

II. El recurso

1. La sentencia fue apelada por el actor, quien expresó agravios a fs. 459/87, los que fueron contestados a fs. 535/58.

El recurrente comienza por efectuar un larguísimo relato que, “respaldado” en publicaciones periodísticas y en opiniones de ciertas personas que habrían conocido la situación, da cuenta de las vicisitudes adversas que la sociedad demandada habría debido transitar a causa de los perjuicios que le habrían provocado las conductas de quienes a lo largo del tiempo la habían administrado o habían sido titulares de su capital.

Tras ello, reitera lo invocado al demandar y, en particular, la denuncia allí efectuada acerca de que, como surge de las mismas actas del directorio de YPF, ese órgano –por las razones que expresa– habría dejado de funcionar como tal.

En lo que respecta a los agravios propiamente dichos, el nombrado se queja de los argumentos que condujeron al juez a desestimar los vicios de convocatoria articulados por su parte.

Afirma que, al decidir de ese modo, el magistrado “forzó” sus dichos, lo cual lo condujo a soslayar que los directores ausentes pueden participar a distancia solo cuando hay quorum, lo cual no había ocurrido en ninguna de las reuniones que ataca.

En tal sentido, aduce que el acta de la primera de esas reuniones da cuenta de la presencia de 8 directores, número insuficiente en un directorio de 18 miembros para conformar el quórum necesario para sesionar válidamente.

Expresa que lo mismo ocurrió en la reunión de directorio del día 27.03.2015, en la que tampoco hubo quórum, dado que, tras informarse allí que participaban 16 directores en forma presencial y uno a distancia, se adujo que siete de los primeros debían retirarse, delegando en el presidente la firma del acta.

Afirma que, al rechazar su planteo, el sentenciante desconoció lo prescripto por el art. 266 de la ley 19.550 –en cuanto dispone que el cargo de director es personal e indelegable–; lo prescripto por el art. 73 de la misma ley –en cuanto establece que las actas del directorio deben ser firmadas por los asistentes–, y lo dispuesto en el art. 16 del estatuto de la sociedad en cuanto otorga un plazo de cinco días para la confección y firma del acta.

Expresa, además, que, según el art. 1012 del código derogado que regía al tiempo de los hechos, la firma era una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada, de lo que deduce que, dado que el caso no admitía la llamada firma a ruego, todos los directores que estuvieron presentes hubieran debido firmar.

Por tales razones, concluye que es equivocado sostener que, si el director ausente puede delegar la firma, con más razón puede hacerlo el presente; y que también equivocado es reprochar a su parte que no hubiera impugnado de falsedad las actas, dado que, siendo una condición esencial que constara en estas la firma de quienes habían participado, a él le alcanzaba con desconocerlas como actos jurídicos válidos.

Por lo demás, entiende que no puede sostenerse que era su parte quien debía demostrar que algunos de esos directores no habían estado presentes, pues ello importaría imponerle una prueba diabólica, que va en contra de la doctrina de las cargas dinámicas probatorias.

2. De otro lado, se queja de que el señor magistrado haya considerado que, como la nulidad planteada era relativa, también era subsanable y que esa subsanación debía entenderse sucedida con la celebración de las asambleas.

Afirma que esa celebración no saneó por sí los actos impugnados y, a efectos de demostrarlo, se explaya sobre los alcances de las llamadas “asambleas ratificatorias”.

Entiende que la caracterización de tales actos como “ratificatorios” resulta impropia, pues la “ratificación” es un instituto jurídico que importa la aceptación de lo que fue actuado por otro con insuficiencia de facultades, lo que no ocurre en la aludida asamblea “ratificatoria”, pues siempre es la misma sociedad la que actúa.

En tal marco, sostiene que una asamblea que sanea el vicio incurrido en otra anterior, es un acto de confirmación que se produce siempre que se cumplan con las mismas formalidades instrumentales y solemnidades que exigía la viciada (artículo 1062, código citado), y se haga la mención del vicio o vicios incurridos y la manifestación de la intención de su reparación (incisos 1º, 2º y 3º del mencionado artículo 1061).

De esto deduce que las asambleas que aquí nos ocupan no ratificaron los actos tachados de nulidad en la demanda, conclusión que se impone, con mayor razón, si se atiende a lo sucedido en el mismo seno del acto, en el que su parte hizo saber a los demás concurrentes que la convocatoria era nula, siéndole interrumpida la palabra por el presidente para dársela al vicepresidente, que se limitó a expresar que la convocatoria era totalmente válida.

3. En otro orden, se agravia del rechazo de la nulidad por él planteada en contra de la decisión de la asamblea que otorgó la indemnidad más arriba destacada.

Por un lado, considera equivocados los argumentos que condujeron al señor juez a rechazar que en ese punto se hubiera violado el derecho de información que asistía a los socios; y, por el otro, aduce que se ignoró que la indemnidad cuestionada fue otorgada sin cumplir con el procedimiento previsto en el art. 72 y siguientes de la ley 26.831, referido a los contratos que una sociedad abierta celebra con una parte relacionada y que involucran un monto relevante.

4. Critica, asimismo, que el señor juez haya considerado que no se había configurado, respecto del Estado Nacional, un supuesto de “interés contrario” que obligara a éste a abstenerse de votar.

En primer lugar, sostiene que, contrariamente a lo expresado en la sentencia, no debía darse intervención al mencionado Estado, toda vez que la presente acción es una acción de nulidad que se dirige contra la sociedad (LGS, art. 246), no contra los accionistas, contra quienes, eventualmente, correspondería una acción de daños y perjuicios, cuando, sin su voto, no se hubiera logrado la mayoría (LGS, art. 248).

Se queja de que el sentenciante haya considerado que ese interés contrario no se presentaba con claridad; queja que sustenta en el hecho de que, según aduce, lo que la ley exige es que exista un interés contrario, sin graduarlo, y que, en este caso, la existencia de tal interés surge de los mismos términos de la ley 26.932.

Afirma que también es equivocado el argumento del juez vinculado a que la decisión impugnada se hubiera logrado igual, aun sin voto del Estado Nacional.

Tras practicar cuentas vinculadas a los votos que hubieran podido emitirse en el acto, sostiene que el propio juez admitió que el hecho de que su parte poseyera una participación mínima no obstaba a su legitimación para demandar y que la doctrina de la resistencia, en cuanto exige una tenencia mínima al accionista para impugnar una decisión asamblearia, ha sido resistida por nuestros autores.

Manifiesta, además, que esa argumentación es inadmisible respecto de nulidades absolutas o ante el ejercicio abusivo de los derechos, porque en estos casos la sanción legal es independiente de las consecuencias del perjuicio patrimonial causado.

Expresa que no es posible acudir a la prueba de la resistencia para considerar abstracta una cuestión cuando la decisión adoptada lesiona al interés social, como ocurre en el caso si se atiene a que lo perseguido con la indemnidad aprobada es esterilizar la acción de responsabilidad promovida por su parte en otro expediente (Expte. 9730/2015), y la prescripción operada de la acción social aprobada en 2013.

Afirma que las pautas de indemnidad que ponderó el a quo surgen de lo expresado por el presidente de la sociedad en la asamblea, pero no del punto sometido a su consideración, a lo que agrega que el argumento adicional vinculado con lo dispuesto en el art. 275 de la LGS es inaplicable al caso de autos, desde que aquí no hubo ninguna “renuncia expresa o transacción resuelta por la asamblea”, sino la aprobación de una indemnidad que, a los fines prácticos, es una renuncia tácita indirecta.

Finalmente, se agravia de la imposición de costas.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, el actor dedujo en autos la acción prevista en el art. 251 de la ley 19.550 a fin de obtener que se declarara la invalidez de las asambleas celebradas por la sociedad demandada el día 30/04/2015.

Sostuvo que las decisiones respectivas eran nulas porque, por un lado, las asambleas cuestionadas habían padecido vicios formales; y, por el otro, porque, al aprobar el punto nº 17 del orden del día de una de ellas, habían sido violadas varias normas de fondo.

En lo que respecta a los referidos vicios formales, el impugnante alegó, en lo sustancial, que las reuniones del directorio que habían convocado al órgano de gobierno, habían carecido de quórum, lo cual se infería de que las actas respectivas no habían sido firmadas por el número de directores que hubiera sido necesario a estos efectos.

Y, en lo que concierne al referido punto nº 17 del orden del día, invocó: a) que en esa ocasión se había vulnerado su derecho de información; d) que se había otorgado allí a los directores y demás funcionarios de la demandada una indemnidad que se encontraba prohibida por la ley; c) que, al hacerlo, se había omitido el dictamen del Comité de Auditoría, pese a que el asunto lo exigía; y d) que el Estado Nacional hubiera debido abstenerse de votar por aplicación de lo dispuesto en el art. 248 LGS.

2. Antes de ingresar en el tratamiento del recurso, debo dejar aclarado que no he de emitir pronunciamiento alguno sobre las consideraciones vertidas por el apelante en el largo desarrollo más arriba destacado pues ellas exceden por completo la continencia de esta causa al vincularse con aspectos que, por no haber sido objeto de debida contienda y prueba, tampoco fueron sometidos a decisión.

3. Así las cosas, y entrando ya en los agravios, dejo aclarado también que, según mi ver, su atención no exige a la Sala tomar partido acerca de si los actos del directorio son o no susceptibles de impugnación.

Las decisiones de ese órgano que fueron cuestionadas aquí tuvieron por fin convocar a la asamblea, por lo que perdieron su autonomía para pasar a ser parte del proceso formativo de la voluntad de esta.

De tal modo, cuando ese primer tramo de tal proceso se halla viciado, su nulidad no puede ser reclamada en forma autónoma, sino en la medida en que el vicio provoque, a su vez, la nulidad del resultado final, que es lo que interesa.

En ese marco, y dado que nadie duda acerca de que sí son impugnables las decisiones de la asamblea (art. 251 LGS), aquel otro debate resulta abstracto, dado que, reitero, lo relevante será determinar si, en su caso, los vicios de convocatoria denunciados incidieron en la voluntad de la sociedad expresada por medio de su órgano de gobierno.

4. Pues bien: las partes están contestes en dos aspectos principales.

Uno es jurídico: ellas aceptan que el quórum legal exigido al directorio debe existir no solo para habilitar su constitución, sino subsistir durante la deliberación y la votación.

El otro, es de hecho: también contestes se encuentran en cuanto a que, cuando las actas respectivas fueron suscriptas por el presidente de ese órgano, el quorum ya no existía.

En ese marco, el actor aduce que las decisiones en cuestión son nulas; mientras que, de su lado, la demandada sostiene lo contrario, afirmando que, lo que ocurrió, fue que algunos de los asistentes delegaron la firma en el presidente, lo cual no afectó tal quorum, porque esa delegación ocurrió después de que se hubiera verificado tal recaudo.

5. A mi juicio, el razonamiento de la defensa exhibe un salto lógico, pues, como es claro, primero había que probar el hecho material de que los directores habían estado presentes en número suficiente para dar quorum; y, solo si se hubiera probado ese presupuesto, hubiéramos podido pasar a ocuparnos de indagar si ese retiro posterior sin haber firmado, había o no roto el quorum que era necesario.

Ese primer presupuesto no ha sido aquí acreditado del modo previsto en la ley, que, aunque en estos tiempos de pandemia resulte paradójico, requiere la presencia física de los directores y exige que esto se compruebe mediante sus firmas en el acta respectiva (art. 61 de la ley 26.831).

Desde tal perspectiva, aun cuando se aceptara –como dice la demandada– que el retiro posterior de aquellos directores efectivamente existió, lo más que podría también aceptarse es que esas reuniones efectivamente ocurrieron en esos términos, pero no que ellas tuvieron el efecto de hacer actuar a la sociedad por medio de su directorio.

En esas reuniones se omitió –por lo menos– cumplir con el tramo final que hubiera habilitado esa imputabilidad, que no solo se halla previsto en la citada norma, sino también en el art. 73 LGS, en cuanto requiere que las actas del directorio sean firmadas por los asistentes.

No puede admitirse, por ende, que, al así obrar, se haya hecho actuar a la sociedad, pues ello importaría prescindir de un extremo tan sabido como omitido en ese desarrollo argumental, cual es que la sociedad no es sino estructura jurídica que genera un sujeto que se expresa mediante la utilización de los resortes, también jurídicos, que le hayan sido otorgados por la ley o en el acto inaugural (ver Manóvil, Rafael M., Las sociedades devenidas unipersonales, RCCyC 2015, octubre, 19/10/2015, 37).

No vale, entonces, acudir a cualquier modo si lo que se quiere es atribuir a cierto acto la significación de haber hecho actuar a ese sujeto, pues para esto hay un solo medio, cual es determinar si han sido sus órganos los que han actuado, lo cual sucederá, como diría Gervasio Colombres, en tanto y en cuanto se haya respetado el orden jurídico bajo el cual los socios se han organizado.

Es verdad que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 266 LGS, un director ausente puede delegar el voto en otro director, lo cual conduce a admitir que también es posible que alguien que ha estado presente pueda retirarse y hacer lo mismo, no ya con el voto, sino con la firma del acta.

Pero, si esto es así, también lo es que esa posibilidad tiene sus límites, no expresos, pero sí implícitos e inequívocos, en tanto impuestos por la necesidad de interpretar la ley de modo sistemático, como una unidad dotada de coherencia (art. 2 del CCyC) que no ponga en pugna sus normas de modo tal que unas aparezcan derogando a las otras.

Parece forzoso concluir, entonces, que, cuando el citado art. 266 admite que un director ausente delegue el voto en otro que está presente, parte del presupuesto obvio de que es posible votar, lo cual, a su vez, presupone que el directorio se ha constituido y está funcionando en forma regular.

De esa norma no se extrae, en cambio, que varios directores ausentes pueden efectuar la delegación en ella prevista para habilitar a los presentes a votar aun cuando no haya quórum; ni, por derivación, tampoco se extrae de ella que, como aquí se pretendió, alcanza con que uno de ellos se halle presente y afirme que los demás también lo han estado, pero que se han retirado tras nombrarlo a él como “delegado”.

Eso fue, reitero, lo que ocurrió aquí: las actas cuestionadas no fueron firmadas por quienes “habrían” asistido a las reuniones que me ocupan, omisión que ha impedido verificar si, efectivamente, esa asistencia existió y si, en su caso, fue suficiente a los efectos del quorum.

No me resulta serio que se alegue que, como esos directores de la demandada son personas tan ocupadas, debe serles dispensado el cumplimiento de un recaudo tan básico como el mencionado; por lo que, sin perjuicio de que lo que vengo diciendo pueda ser pronto reinterpretado para permitir el funcionamiento a distancia y sin quórum presencial en los órganos colegiados, lo cierto es que los hechos que hoy me tocan juzgar sucedieron hace varios años, en tiempos en los que no había razón para que pudiera ser admitida una argumentación semejante.

6. No obsta a lo expuesto lo alegado por la demandada acerca de la fuerza probatoria de las actas, que, según sostiene, demostrarían que el quorum fue acreditado.

Como es claro, para que el acta tenga fuerza probatoria, es necesario haber respetado las formas, desde que ella, en sí misma, lo es: solo en tal caso podrá afirmarse que hay que estar a sus constancias para dilucidar qué, cómo, cuándo y quiénes formaron la voluntad del ente.

Este no es el caso: aquí no se respetó la forma requerida por la ley para autenticar lo actuado; forma que no pudo ser válidamente sustituida por la declaración del presidente de haber recibido aquel encargo.

La presencia de los directores –con la única excepción de aquellos que intervienen a distancia– se prueba con su firma en el acta, no mediante la declaración del presidente, a quien la ley no atribuye ninguna facultad fedataria.

Esa presencia, por ende, no fue acreditada y, como es claro, la carga respectiva pesaba sobre la demandada, que omitió cumplirla del modo en que la ley se lo exigía.

Esto surge, reitero, de las mismas actas, sin necesidad de que el actor probara nada, esto es, ni que probara que la declaración del presidente había sido falsa, ni que la falta de firma de quienes supuestamente se habían retirado había obedecido a que ellos, en realidad, no habían estado.

7. El desarrollo que antecede es suficiente, a mi juicio, para concluir que las decisiones del directorio que fueron cuestionadas tuvieron efectivamente las aludidas irregularidades.

No obstante, ello no justifica la declaración de nulidad de las asambleas impugnadas.

Como dije más arriba, cuando el directorio convoca a la asamblea, la decisión respectiva pierde su autonomía para pasar a integrarse, como uno de sus pasos necesarios, con esa asamblea a la que se encamina.

La nulidad de la convocatoria, por ende, solo es tal cuando la irregularidad que padece incide en el resultado final, lo cual no ocurrió en el caso, en el que el actor concurrió al acto y ejerció, antes y durante él, todos los derechos que consideró que le correspondían.

De tal modo, aun cuando se aceptara que, como predica el apelante, la asamblea no podía “confirmar” lo actuado por el directorio, la solución no habría de variar, porque lo que aquí interesa es que el defecto denunciado no incidió en aquel resultado.

Esa presencia del impugnante en la asamblea demostró que a su respecto la convocatoria surtió efectos, por lo cual, cuanto menos, él hubiera debido explicar las razones por las cuáles, pese a ello, subsistía su interés en obtener tal nulidad.

Es decir: como todo acto instrumental, la convocatoria se halla asociada al cumplimiento de una finalidad, que en el caso se alcanzó, dado que el recurrente pidió información previa, concurrió y votó, exhibiendo así un comportamiento anterior incompatible con su pretensión actual de que no había sido convocado en forma regular (art. 1065 del CCyC), lo cual es suficiente, según me parece, para confirmar la sentencia en el punto examinado.

8. El actor se queja también de que el juez haya convalidado la decisión asamblearia que otorgó indemnidad a los funcionarios de la demandada.

La pretensión de que la sociedad violó en tal ocasión su derecho de información fue desvirtuada por él mismo cuando admitió que la nombrada había respondido su carta documento alegando haber puesto esa información a su disposición en la sede social, a la que el demandante concurrió y en la que le fue entregada cierta documentación.

En tales condiciones, si consideraba que con eso no había alcanzado porque la demandada hubiera debido responder punto por punto la extensa nómina de datos que su parte le había requerido en esa carta, lo menos que hubiera debido hacer es explicar al Tribunal la relación de esos requerimientos –que se limitó a transcribir– con la cuestión tratada y cuál hubiera podido ser su relevancia.

Nada al respecto ha dicho, salvo que no entiende por qué la sociedad otorgó esa indemnidad pese a que tenía contratados los seguros que refiere, salvedad que no puede considerarse suficiente para cumplir, siquiera mínimamente, la premisa destacada.

9. Igualmente inconducente encuentro lo afirmado acerca de que lo decidido fue ilícito.

En lo que aquí interesa, vale recordar que la asamblea puede extinguir la acción social de responsabilidad en los términos que resultan del art. 275 LGS; poder que la norma le otorga con sujeción a importantes contrapesos, que exhiben la inequívoca voluntad legislativa de evitar abusos.

De esto se deriva que, si bien la mayoría tiene el aludido poder, lo tiene muy acotado, como resulta de las excepciones a las que se encuentra condicionado.

La primera de esas excepciones le marca un límite formal: el ejercicio del quitus requiere un consenso abrumador, como se infiere de que, para impedirlo, basta con un 5 % del capital social, porcentaje suficiente para neutralizar la voluntad de los demás, por más que esta última se conforme por votos que alcancen el 95 % restante.

La segunda le impone otro límite, esta vez de índole sustancial: esa mayoría, por más abrumadora que sea, no puede aprobar una actuación violatoria de la ley.

Y, por si faltaran límites, el legislador se encargó de agregar otro más, vinculado esta vez al interés de los derechos de los acreedores: ningún quitus, por unánime que sea, tiene eficacia frente a la quiebra.

Del sistema reseñado resulta que, de los dos estándares de conducta previstos en el art. 59 LGS, la ley sólo concede a la asamblea la facultad de extinguir la responsabilidad nacida por violación del deber de diligencia y está bien que así sea: una cosa son los errores de gestión implicados en tal obligación y otra bien distinta son los actos del administrador que debieran considerarse desleales por haberse desviado del interés cuya tutela se le había confiado.

Esto descarta toda posibilidad de que por esta vía pueda convalidarse un abuso de los socios mayoritarios, pues estos jamás podrán asegurar la indemnidad del administrador que, en su caso, hubiera usado su poder en provecho de esa mayoría o que hubiera incurrido en cualquier otro desvío de aquel interés.

Aplicados estos conceptos al caso, claro resulta que, si la decisión de la demandada de otorgar la indemnidad cuestionada se hubiera apartado de los límites mencionados, sería inválida.

No obstante, no fue eso lo que ocurrió, pues en el seno de la misma asamblea se aclaró que esa indemnidad no comprendía ninguno de los supuestos vedados en la ley.

Es verdad que el citado art. 275 solo regula la extinción de responsabilidad, lo cual presupone una responsabilidad ya nacida y una asamblea que se pronuncia ex post; esto es, tras ponderar los hechos sucedidos, lo cual podría conducir a pensar que el derecho societario incorpora una “cautela” adicional según la cual no es posible una eximición anticipada de la culpa, como sí lo es en el derecho común.

No obstante, no advierto que el apelante haya cuestionado el proceder de marras con sustento en ello, a lo que se agrega que, de todos modos, ese “perdón” otorgado antes –no después de la labor a evaluar–, ha quedado vacío de contenido actual, dado que el mismo apelante afirma haber promovido las acciones de responsabilidad respectivas y declama que, porque se vinculan –según aduce– con actuaciones ilícitas, no se extinguieron por esa vía.

Como es claro, no puede juzgarse ahora si tales acciones se encuentran o no extinguidas, pues eso deberá ser evaluado al dictarse las sentencia respectivas; pero esto vuelve, nuevamente, a demostrar que lo planteado es una mera abstracción, como se infiere de que, si asistiera razón al nombrado en esto último, en nada lo afectaría lo que aquí se decidió.

10. A la misma conclusión –adversa al planteo– arribo con respecto a los demás argumentos utilizados por el quejoso para demostrar la ilicitud de la decisión.

Los artículos 72 y siguientes de la ley 26.831 regulan el procedimiento a seguir frente a los actos o contratos que la sociedad celebre con “una parte relacionada” y que involucren un “monto relevante” establecido en los términos de esas normas.

El objetivo es asegurar que esas operaciones sean “razonablemente adecuadas a las condiciones normales y habituales del mercado”, para lo cual se contempla la intervención del comité de auditoría o de dos firmas evaluadoras independientes y se establece que, si de los dictámenes respectivos resultara esa falta de adecuación, el asunto deberá ser decidido por la asamblea.

Desde esa perspectiva, y prescindiendo de cualquier otra consideración, parece claro que la omisión de haber contado con el aludido pronunciamiento del comité de auditoría fue superada en el caso por la aprobación de la misma asamblea, que es, precisamente, el recaudo que el art. 73 de esa regulación exige cuando no se cuenta con ese pronunciamiento favorable de tal comité.

Es verdad que la falta de esos antecedentes pudo haber privado a los accionistas de información, pero, paradójicamente, tampoco es esto lo que agravia al recurrente, como se infiere de que, según él mismo afirma, es habitual en el mercado que las sociedades concierten con sus dirigentes este tipo de pactos, lo cual, de suyo, conduce a concluir que, al menos él, tiene por cierto que aquí se comprobó lo que hubiera debido ser comprobado por medio de ese dictamen.

Por ello, y sin que lo que aquí se dice importe aceptar que asuntos de esta índole deban siempre ser sometidos al procedimiento descripto, y prescindiendo también del hecho de que, de todos modos, el mismo actor se encuentra en otros expedientes reclamando los daños que las responsabilidades que afirma habrían causado a la sociedad, no encuentro razones para anular la decisión sobre la base de esa argumentación.

11. Finalmente, el actor sostiene que lo decidido es nulo porque el Estado Nacional votó pese a que, según afirma, ese accionista hubiera debido abstenerse de hacerlo por aplicación de lo dispuesto en el art. 248 LGS.

El juez rechazó el planteo por considerar, entre otras cosas, que los votos del Estado no habían sido determinantes de la decisión, de lo cual se agravia el apelante.

A mi juicio, no le asiste razón.

Cabe señalar que, si de la base de cómputo de 376.165.029 votos se descontaran los 200.590.525 que correspondían al Estado, se arribaría a una base de 175.574,504, de lo que resultaría que los votos positivos que fueron emitidos –esto es, 119.636.666 votos– habrían representado un 68,14 % del capital computable, por lo que, aun sin la participación estatal, se hubiera arribado al mismo resultado.

Como es claro, el actor lo sabe y así lo demuestra el hecho de que, sin proporcionar el más mínimo fundamento, pretende que se eliminen de ese cómputo los votos emitidos por “The Bank of New York”, pretensión que corresponde rechazar sin más, porque, precisamente, esa omisión del recurrente exhibe que no tengo ningún argumento a considerar.

12. El nombrado sostiene que, de todos modos, y aun cuando no le fuera otorgada la razón en el asunto recién tratado, la decisión asamblearia que critica debería considerarse igualmente inválida, pues la llamada “prueba de la resistencia” no es aplicable cuando conduce a convalidar un pronunciamiento que vulnera el interés social.

La respuesta a este agravio exige algunas precisiones.

El art. 248 de la LGS establece que, si el accionista con interés contrario al social no se abstiene de votar como allí se ordena, “… será responsable de los daños y perjuicios, cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida…”.

A eso se limita: a imponer sobre el infractor la aludida responsabilidad por daños, sin disponer, en cambio, la nulidad de la decisión alcanzada.

En ese marco, mientras una interpretación textual de la norma ha conducido a algunos autores a sostener que ella sólo abre el camino para obtener una indemnización que no afecta la validez de lo decidido, la mayoría parece inclinarse, en cambio, por admitir que la inexistencia de una expresa sanción de nulidad en tal norma no excluye la aplicación del art. 251.

No voy a ingresar en tal debate porque es innecesario, pero lo traigo a colación porque exhibe de modo claro que nuestra doctrina ha distinguido siempre entre la nulidad de una decisión de la asamblea alcanzada merced al abuso de la mayoría y la que podría –en su caso– llegar a declararse por haberse logrado esa mayoría gracias a votos que, por haber sido pronunciados en “interés contrario”, deban considerarse nulos.

Ambos supuestos tienen una matriz similar, cual es que conducen a decisiones que se apartan del interés social, pero deben ser diferenciados.

La ley siempre veda el abuso, en todos los ámbitos (art. 9 CCyC), por lo que, en el marco del derecho societario, no vale que la mayoría abuse, ni vale que lo hagan uno o más accionistas aislados.

Cuando la mayoría abusa, no hay nada más que investigar: si hay una mayoría abusadora que usa el poder de sus votos para cometer desvíos, estaremos ante decisiones nulas porque ello exhibirá que, distorsionando las reglas del funcionamiento del órgano que integran, los accionistas respectivos han incurrido en un obrar ilícito que, porque es tal, no puede expresar válidamente la voluntad social (lo cual, en su caso, generará la responsabilidad prevista en el art. 254 LGS).

Si, en cambio, quien abusa es un accionista que usa sus votos para canalizar un interés contrario, las cosas cambian, como lo demuestra el hecho de que es posible que, como ocurrió en el caso, haya votos del mismo signo que no se encuentren viciados y que alcancen para conformar una mayoría válidamente obtenida, que no debería verse frustrada por esos votos nulos que, por no haber tenido incidencia para alterar el resultado, no deberían tampoco tener más fuerza que los votos minoritarios.

Por eso es que cuando el vicio recae en la mayoría en sí misma, nadie duda de que el abuso de poder así configurado debe caer por vía de la acción prevista en el art. 251; y, por eso es también que, en cambio, para que ese resultado –nulidad de la asamblea– sea acarreado por un voto pronunciado en violación al citado art. 248, es necesario que, por haber sido dirimente, ese voto haya trascendido al resultado.

Estas premisas exhiben, según mi ver, el correcto lugar que corresponde otorgar a la “prueba de la resistencia”, que es objeto de controversia.

Es decir: cuando una decisión asamblearia es nula porque ha habido un abuso de mayorías violatorio del interés social, es nula por eso, de modo que no habrá que probar ninguna resistencia y cualquier accionista minoritario podrá promoverla.

En cambio, cuando el vicio imputado consiste en la existencia de votos nulos por la referida razón, sí será necesario acreditar que esos votos fueron dirimentes, no sólo porque la ley lo dice, sino porque lo impone la lógica del sistema, que estará demostrando que, junto a esos votos inválidos, subsiste una mayoría suficiente.

De todos modos, aun cuando no se compartiera lo dicho, el planteo sería igualmente improcedente pues no hay elementos para sostener que, como afirma el quejoso, el Estado Nacional haya tenido el aludido interés contrario que lo obligara a abstenerse de votar.

La noción de “interés contrario” es de difícil delimitación conceptual, pero, aun así, parece razonable aceptar que hay una línea de corte entre dos intereses:

a) el interés del socio que se encuentra en conflicto con el social porque solo puede ser alcanzado a costa de este; y

b) el interés del socio que es homogéneo o solidario con dicho interés social porque con él se identifica sin desmerecerlo, aunque pueda necesitarlo, esto es, depender en su realización de la adopción de una decisión social con determinado contenido (Anaya, Jaime L., “Consistencia del interés social”, en AA. VV. Anomalías Societarias – Homenaje a Héctor Cámara, Córdoba, 1992).

A mi juicio, el art. 248 solo se ocupa del primero: lo prohibido no es tener doble interés ni interés concurrente, sino sacrificar el interés social para hacer prevalecer ese otro interés que se tiene.

Es decir, el “voto vedado” es el “voto dañino” para el interés social, como se infiere del texto expreso del art. 248, en cuanto prohíbe el voto del accionista que tenga “… un interés contrario al de la sociedad…”, lo cual importa tanto como exigir que sea opuesto o incompatible y descartar la prohibición cuando se tiene un interés paralelo que se presenta inocuo frente al social.

Esa interpretación literal de la norma coincide con su interpretación finalista: se trata de una excepción al principio mayoritario que es inherente al gobierno societario, excepción que sería injustificada si el voto a prohibir fuera concordante con el interés social que, por regla, esa mayoría debe interpretar.

Por lo demás, esa misma interpretación se impone a la luz del hecho de que la ley aceptó en otros casos que el accionista pudiera ser portador de un doble interés, como sucede cuando ella admite que aquél intervenga portando esa duplicidad ante variadas situaciones que, por ser de previsible ocurrencia, no pudieron ser objeto de inadvertencia.

Y no lo fueron: de ellas se ocupó el legislador en el art. 241, al regular allí los supuestos de “concurrencia de intereses” que imponían abstención, de lo que se infiere que en los demás habilitó la votación.

En ese marco, comparto la posición de quienes sostienen que el accionista interesado puede votar en todas aquellas cuestiones que hacen al funcionamiento orgánico (v. gr., votarse a sí mismo para ocupar cargos); y no solo en ellas, sino también en aquellas en las que su interés trasciende a otros planos, como ocurre cuando la controlante decide fusionarse con la controlada o disponer una reorganización empresaria que involucre a ambas.

Si es evidente que esas y tantas otras situaciones deben ser decididas en asambleas integradas por esos portadores de “intereses concurrentes”, forzoso es concluir que, si el legislador no prohibió el voto, no fue porque esto se le pasó por alto, sino porque esa concurrencia no es suficiente para presumir el conflicto, descartando así que el “interés contrario” y la “concurrencia de intereses” sean lo mismo.

De esto se deriva lo dicho: el solo hecho de tener un interés “adicional” al social no inhabilita el voto, salvo que sea un “interés contrario”, lo que exigirá tener por demostrado que ambos intereses no pueden subsistir por ser incompatibles.

Este aspecto no ha sido siquiera mencionado por el recurrente, que se ha limitado a afirmar que el Estado Nacional tenía interés en que se aprobara el punto.

No hay en la causa –y en lo personal lo ignoro– elementos que autoricen a concluir que esa duplicidad de intereses hubiera tenido la fisonomía que el citado art. 248 atribuye a la noción de interés contrario, lo cual es, según mi ver, suficiente para desestimar el agravio.

13. Finalmente, el actor se agravia de la imposición de costas.

A mi juicio, las irregularidades de la convocatoria que he destacado más arriba son idóneas para demostrar que el recurrente pudo creerse con derecho a plantear este asunto.

Por ello, y dado que, en cambio, lo demás era claramente improcedente, he de proponer a mi distinguido colega hacer lugar a este agravio y, en consecuencia, distribuir las costas en un 70 % a cargo del actor y en un 30 % a cargo de la demandada.

IV. La conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla en materia de costas, que serán distribuidas en ambas instancias conforme las pautas que anteceden.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: 1. Habilítase la feria judicial extraordinaria al solo efecto del dictado de la presente sentencia en los términos de la Acordada Nº 6/20 del 20.03.20, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –prorrogada por sucesivas Acordadas del mismo Alto Tribunal–, exclusivamente a los fines del presente Acuerdo, que se celebra de conformidad con el régimen establecido por el Acuerdo Extraordinario de la Sala de Feria de esta Cámara del 15.05.20 –v. su considerando VI–, dejándose aclarado que esta habilitación no importa la de los plazos, sin perjuicio de lo que se corresponda decidir a requerimiento de parte; 2. Confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide y modificarla en materia de costas, que serán distribuidas en ambas instancias conforme las pautas que anteceden. Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN). En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Julia Villanueva. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).

P. H., R. A. c. YPF S.A. s/ordinario.

En Buenos Aires a los 19 días del mes de mayo de dos mil veinte, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “P. H., R. A. c/ YPF SA s/ ordinario” (Expediente nº 15221/2017, Juzgado Nº 32, Secretaría Nº 16), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo R. Machin (7).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora juez Julia Villanueva dice:

I. La sentencia

El señor juez de primera instancia rechazó la acción deducida en autos a fin de obtener que fuera declarada la nulidad de varias de las decisiones adoptadas por las asambleas de la demandada celebradas el día 28/04/2017.

Para así resolver, consideró que, como la participación del actor era inferior al umbral mínimo exigido en el art. 296 inc. 6 LGS, no había sido conducente ni vinculante el pedido de informes que el nombrado había cursado al presidente del directorio mediante nota del día 25/04/2017.

Señaló que, de todos modos, ese requerimiento había sido contestado por la sociedad del modo en que indicó y que el actor había retirado la información y la documentación que había sido puesta a su disposición.

Sostuvo, asimismo, que el demandante no había ejercido el derecho a informarse en el curso de la asamblea, en la cual se había limitado a expresar que votaba en contra porque había solicitado información que no le había sido suministrada, sin requerir ninguna explicación en ese acto.

De otro lado, afirmó que no se habían acreditado las deficiencias y falsedades denunciadas en los estados contables, ni elementos que permitieran concluir que la aprobación de la gestión y remuneraciones del directorio y de la comisión fiscalizadora hubieran sido ilegítimas.

Tuvo presente a estos efectos que el actor había sido declarado negligente en la producción del peritaje contable que había ofrecido, por lo que debía concluirse que él no había cumplido con la carga que le imponía el art. 377 CPCCN.

II. Los agravios

El vencido apeló la sentencia, expresando agravios a fs. 308/26, los que fueron respondidos por la demandada a fs. 336/58.

El recurrente sostiene que la ley no le prohíbe pedir información al directorio, menos aún cuando esa información se relaciona con los estados contables.

Afirma que el umbral previsto en el art. 294 inc. 6 LGS implica un deber de información, pero no un impedimento para que ella sea brindada cuando quien la solicita tiene una participación que no supera el 2 % del capital social y que, contrariamente a lo sostenido en la sentencia, el único canal que tiene el accionista a estos efectos no es la sindicatura cuando existe, sino que esta es solo una vía de información más.

Trae a colación cierta diligencia preliminar promovida por su parte en otro expediente, destacando que en esa oportunidad el sentenciante entendió que su pedido de información era procedente, de lo cual deduce que lo expresado ahora en la sentencia apelada “se estrella contra la realidad de los antecedentes”.

Aduce que de los estados contables y demás documentación que su parte retirara el 17/04/2017 de la sede social surgen incongruencias e inconsistencias, lo cual lo condujo a requerir información que no puede considerarse proporcionada por medio de la nota de la demandada de fecha 27/04/2017, desde que tal nota solo se remite, en unos pocos renglones, a los mismos estados contables y demás documentación que habían motivado el requerimiento.

De otro lado, se agravia del reproche que le fue efectuado en la sentencia acerca de su comportamiento en la asamblea, explicando por qué actuó del modo en que lo hizo y quejándose de que se hubiera considerado allí que esa asamblea era la vía natural para permitir que los accionistas ejercitaran el aludido derecho.

Afirma que, de todos modos, si se acepta que el socio puede en ese ámbito requerir información, no hay razón para impedirle que, por la vía que sea, le adelante al director su pedido en tal sentido, citando en su apoyo el art. 240 de la LGS.

Sostiene que ningún sentido tenía que su parte volviera a requerir en la asamblea la información que ya le había sido negada, máxime cuando, según sostiene, el a quo soslayó el debate habido en el seno de ese órgano, del que surge que el directorio se limitó a afirmar que el castigo contable aquí cuestionado había sido producto de una fórmula “compleja” y que “no tenía sentido” compartir esto con cada accionista.

Afirma que es falso que su parte no hubiera cumplido con la carga probatoria, como lo demuestran los argumentos que lo condujeron a requerir ante esta instancia el replanteo de la prueba y se agravia de la imposición de costas.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, el actor reclamó en autos que se declarara la nulidad de varias de las decisiones adoptadas por las asambleas que la demandada había celebrado el día 28/04/2017.

El señor juez de primera instancia rechazó en su integridad la acción, lo cual ha motivado los agravios que he resumido en el punto anterior.

2. A fin de “desbrozar el terreno”, encuentro conveniente aclarar que, a mi juicio, la pretensión del recurrente amerita un diverso tratamiento, pues, mientras es innegable que le asistía derecho a la información que requirió respecto de los estados contables, diversa es la conclusión a la que debe arribarse con respecto a lo demás que requirió.

Hago notar, en tal sentido, que en su larga misiva del día 25.04.2017, el actor requirió que el directorio le proporcionara datos sobre varias cuestiones esencialmente diversas, tras lo cual promovió esta acción alegando que esa información no le había sido otorgada.

Advierto que el requerimiento incluyó, por un lado, información que el demandante ya tenía o que hubiera podido obtener con facilidad porque había sido publicada; y advierto también que a ello agregó, bajo el argumento de que pretendía informarse para poder votar, verdaderas denuncias en contra de quienes habían llevado a cabo la gestión social o habían sido accionistas.

Como es claro, la omisión de la sociedad de contestar esos aspectos, no habilita a declarar la nulidad aquí planteada; porque, o el requerimiento excedió el interés del nombrado –que ya tenía lo que pedía–, o excedió lo tratado en las aludidas asambleas.

En ese marco, forzoso es concluir que la aludida omisión de la sociedad no perjudicó el derecho –votar en las asambleas– que el mismo actor invocó para justificar su proceder; solución que se impone, con mayor razón, si se atiende a que, de todos modos, varios de esos ítems han generado reclamos autónomos promovidos por el nombrado en otras causas, que impiden a la Sala emitir pronunciamiento aquí.

3. Como dije, distinto tratamiento amerita, según mi ver, la impugnación articulada en contra de la decisión que aprobó los estados contables.

A mi juicio, el actor tiene razón en este tramo, pese a lo cual la nulidad no parece ser, a esta altura, la solución adecuada, por lo que, si bien habré de proponer a mi distinguido colega confirmar la sentencia apelada, lo haré con sujeción a los matices que indicaré más abajo.

Para ello, habré de ingresar en el fondo de la cuestión, exponiendo los fundamentos que me llevan a atribuir razón al impugnante y también los que, pese a ello, me convencen de que la solución no debe ser la nulidad, sino otra distinta.

4. En lo sustancial, el demandante atacó esa decisión por considerar que los estados contables cuestionados exhibían un inexplicable “castigo contable de los activos”.

Fundó la nulidad que requirió en que, por un lado, se había violado su derecho de información; y, por el otro, en que la sociedad había practicado esa drástica desvalorización contable invocando variables que eran claramente inexactas por las razones que en cada caso indicó; y que, al hacerlo, también había contrariado el temperamento que la misma sociedad venía adoptando en ejercicios anteriores, pese a que no había mediado ningún evento extraordinario que hubiera justificado el cambio.

5. El señor juez de primera instancia desestimó la pretensión de que se hubiera vulnerado el derecho de información, reseñando al efecto las normas de la ley 19.550 que rigen esa información y llegando a la conclusión de que ninguna de esas normas había sido violada.

En tal sentido, recordó que cuando la sociedad cuenta con sindicatura, el accionista no tiene acceso directo a esa información (art. 55 LGS), como se infiere de lo dispuesto en el art. 296 inc. 6º en cuanto obliga al interesado a canalizar el derecho respectivo por medio de ese órgano de control.

De esa norma derivó, asimismo, que tal derecho solo asistía al requirente en tanto su participación fuera, por lo menos, equivalente al 2 % del capital social; pues, si era inferior, la sindicatura no estaba obligada a proveerle información, obligación que tampoco pesaba sobre el directorio, dado el accionista nunca tenía derecho a acudir directamente ante este órgano.

6. En lo sustancial, comparto esa interpretación de la que resulta, al menos como principio rector, que en las sociedades que cuentan con sindicatura el derecho de información individual tiene límites y que, para servir de contrapeso a esos límites, la ley organiza un sistema focalizado en la fiscalización orgánica y en la presentación de informes fundados a los accionistas en ocasión de someter a su aprobación los estados contables.

En eso consistió el argumento fundamental de la defensa, esto es, en que, al presentar al directorio una nota requiriendo información, el actor había procedido sin derecho, por lo que, aun cuando la contestación hubiera sido incompleta, ello no justificaba el vicio que se atribuía a la asamblea.

7. Antes de continuar, debo poner de relieve algo que aprecio, permítaseme la expresión, como una “verdad de Perogrullo”.

Me refiero a que, cuando la ley diseña el sistema visto para regular el derecho de información, parte del supuesto de que las normas respectivas van a ser cumplidas.

Es decir, parte del supuesto de que la sindicatura cumplirá con el deber informativo cuando pese sobre ella y de que tanto el directorio como los órganos de control que correspondan proporcionarán toda la información necesaria en ocasión de presentar los estados contables, pues, como vimos, esas son las contrapartidas o contrapesos de un derecho que sí se tiene.

La ley no dice qué hacer cuando la sociedad no respeta tal derecho sea porque la sindicatura no contesta, o sea porque los estados contables no contienen información clara y suficiente.

No obstante, vale aquí la aludida verdad de Perogrullo: cuando eso ocurre, la respuesta no puede transitar por explicar qué es lo que el accionista “no puede hacer para informarse”.

La respuesta debe ser otra, esto es, una que, como diría la Corte, torne operativo el principio según el cual donde hay un derecho, debe también haber un remedio ante su desconocimiento.

8. Desde tal perspectiva, indagar si fue correcto o no el mecanismo que el actor empleó para acceder a la información que reclamó, es aspecto que carece de toda significación.

Se trata de una información que la sociedad debía obligatoriamente proveerle, lo cual demuestra la irrelevancia del debate generado en este expediente acerca de si el demandante podía ir directamente al directorio o si, en cambio, debía requerir esa información a la sindicatura, o si, en fin, no podía hacer nada porque tenía una participación inferior al 2 %.

Es irrelevante porque, aun admitiendo que es exacto que en un contexto como el del caso, el accionista solo tiene derecho a informarse en ocasión de las asambleas, lo cierto es que fue eso lo que aquí ocurrió, esto es, el accionante pidió información para poder interpretar los estados contables que ese órgano debía tratar y, en su caso, ejercer un derecho esencial, que, como el previsto en el art. 69 LGS, tienen todos los accionistas, cualquiera que sea su participación social.

Ese es el eje de la cuestión, que debe ser dilucidado no solo a la luz de las normas societarias citadas, sino también de las reglas que trae la ley 26.831, ley que se encarga de “reforzar” esas contrapartidas por la vía de establecer cómo y qué debe ser informado en las sociedades abiertas para que haya transparencia.

Esta ley no amplía el derecho de información individual, pero, partiendo de la premisa de que los inversores se encuentran en situación de desigualdad informativa respecto de los administradores y controlantes de la sociedad, establece mecanismos que exhiben la preocupación del legislador por superar tal desigualdad.

Ese es, precisamente, el rol que se atribuye a la información: el de permitir licuar esas diferencias por la vía de suministrar a los interesados los datos que necesitan para estimar el valor de los productos financieros que adquieren y el riesgo que asumen, sin lo cual se retrae la demanda o el financiamiento se encarece.

La decisión de financiarse en el mercado es, por ende, una “línea de corte” que agrava el deber informativo a cargo de la sociedad, lo que se explica porque, con su actuación en ese ámbito, ella compromete un interés que la excede, cual es el vinculado a la protección –que no recibe adecuado tratamiento bajo el derecho societario tradicional– del mismo mercado en tanto fuente de financiación.

Este asunto no puede ser tomado con la liviandad con la que se lo tomó en el caso, pues de nada valen las reglas si no se cumplen; reglas que, en este caso, conciernen, nada menos, que a las obligaciones informativas y a los correlativos derechos de los accionistas que, primero a través del Decreto 677/2001 y después por medio de la citada ley 26.831, se vinculan con la decisión de nuestro país de adscribir al llamado corporate governance con la esperanza nunca perdida de reactivar nuestro mercado de capitales, poniéndose a tono con el mundo, que también reclama esa transparencia.

De ese sistema surge que el control y la confiabilidad de la información es, nuevamente, el eje rector; para lo cual, entre otras cosas, se regula pormenorizadamente cuál es la que debe proporcionarse y se impone la obligación de que los estados contables sean auditados por contadores independientes sujetos a precisas reglas de designación (art. 105), a pautas vinculadas con su integridad (arts. 104 y 107), al control de la CNV y a sus normas de auditoría (art. 108) y se establecen otros mecanismos que vuelven a mostrar esa preocupación legislativa por asegurar, no solo la integridad, sino también la veracidad de lo informado (arts. 102, 112, 116,120, 121, entre otros).

9. Desde ese enfoque –que es el que debe ser adoptado en el caso por ser quien es la demandada–, lo que ha pasado en este expediente es insólito.

Lo que el actor planteó fue que los estados contables cuestionados habían registrado un deterioro del valor de las propiedades, de las plantas y de los equipos de la compañía que se había incrementado inexplicablemente en 14 veces respecto del ejercicio anterior.

Requirió que la sociedad explicara cómo había llegado a la conclusión de que debía efectuarse tan importantísimo “… cargo negativo por deterioro…” que había ascendido, nada más ni nada menos, que a la suma de $34.943.000.000 (mientras corría el año 2016).

Señaló la sideral diferencia que, según sostuvo, se había verificado entre el “castigo contable” aplicado en ese ejercicio y lo que había sucedido en el anterior, diferencia que se agravaba si se tomaban los ejercicios del 2014, 2013, 2012, que no habían registrado ningún cargo negativo por tal razón.

Explicó que lo manifestado en la asamblea acerca de que era necesario que, por lo menos una vez al año, se efectuara un test del valor de recuperabilidad de los activos era inexacto; o, por lo menos, lo era en el caso, dado que la sociedad no había procedido de ese modo en esos ejercicios previos, de lo que derivó que, antes o después, ella había incurrido en un indebido manejo de su contabilidad.

Cuestionó, además, la explicación otorgada para justificar ese cargo, sosteniendo que no era verdad que ciertos activos sociales se hubieran visto impactados ni por una devaluación, ni por una reducción en los precios del petróleo en el mercado interno, ni por una disminución de los precios internacionales del crudo, proporcionando las razones por las cuales, según su parecer, esas variables no habían podido ser la causa de un deterioro de semejante envergadura, máxime cuando del mismo balance surgía el considerable aumento de ingresos que habían registrado las llamadas UGE (unidades de generación de efectivo).

Se atuvo, reitero, a lo que la misma demandada había hecho en ejercicios anteriores, sosteniendo que la comparación entre las notas a los estados contables de los ejercicios cerrados en 2015 y en 2016, vinculadas a los cargos por deterioro, exhibían tal similitud que casi no podían ser diferenciadas, lo cual tornaba inexplicable que, pese a ello, esos cargos presentaran entre sí semejantes diferencias.

De esto dedujo que, contrariamente a lo que había sido expresado en la asamblea, la metodología aplicada no había sido la misma año tras año, pues, si lo hubiera sido, no hubiera podido arrojar resultados tan gravosos para la sociedad en el ejercicio impugnado, sino al contrario, dado que, según afirmó, ella había transitado una situación mucho más favorable durante tal ejercicio.

Ese contexto favorable para la compañía se había visto reflejado, según adujo, en el valor de la acción de YPF; que, como había informado su presidente en la asamblea, había aumentado de modo muy importante en 2016 respecto de 2015, demostrando que la creación de valor había sido del orden de los 4000 millones de dólares.

10. Ese fue, con sus más y sus menos, el desarrollo argumental expuesto en la demanda.

¿Qué hizo la demandada?

Invocó que el actor no había tenido derecho a requerir información al directorio por aplicación del régimen que he referido, como así también que en la asamblea él se había limitado a votar en sentido negativo y que, de todos modos, en tal acto se habían dado explicaciones suficientes a requerimiento de otro de los accionistas allí presentes.

No proporcionó, en cambio, la información que, si se quiere, todavía estaba a tiempo de proporcionar; y, lo que es más grave, se opuso a que pudiera llevarse a cabo aquella comparación indispensable entre ejercicios sucesivos.

No ofreció tampoco prueba destinada a acreditar que el castigo contable que me ocupa hubiera sido practicado en forma regular; y, lo que vuelve a ser grave, pidió y obtuvo que se declarara la negligencia del actor en la producción del peritaje contable que había ofrecido.

La Sala convalidó lo actuado al rechazar el replanteo de esa prueba en esta instancia, lo cual no significa nada: la negligencia había sido bien decidida desde el punto de vista procesal; y, ante ella, era abstracto considerar si había o no que habilitar el examen de ejercicios anteriores.

No obstante, ello no implicó efectuar ningún examen de mérito acerca del fondo de la cuestión; y, menos aún, considerar que la demandada podía, por la vía de obtener esa negligencia de su adversario, liberarse de su obligación de acreditar en esta causa que ella había aplicado una metodología correcta al castigar el resultado del ejercicio del modo en que lo había hecho.

Hablo de obligación, y no de carga, pues lo primero que veo incumplido es eso, esto es, la obligación de proporcionar información suficiente para que pudiéramos –todos, también los jueces que debemos resolver la cuestión– entender lo sucedido.

No sé si eso que hizo fue o no correcto; y no lo sé porque no se produjo el peritaje contable que ella, no el actor, hubiera debido producir para acreditar que había cumplido con esa obligación “de resultado” que tenía a su cargo.

La explicación que se dio en la asamblea, como es claro, no puede considerarse suficiente, al punto de que la pretensión que en sentido contrario “parece” –pues no creo que haya sido en serio– haber sostenido la emplazada, importa una grave subestimación de los suscriptos, a los que implícitamente ha considerado incapaces de distinguir entre lo que, como mucho, podría ser calificado como una cordial charla que sobrevoló –sin ninguna precisión– aspectos técnicos y el cumplimiento de la obligación que sobre ella pesaba, esto es, la de proporcionar información confiable, suficiente, chequeada y veraz en los términos de las normas más arriba señaladas.

11. Tengo presente que, como lo señaló el señor juez de primera instancia y esta misma Sala en anterior intervención, la participación del actor es tan mínima que torna difícil comprender cuál es el interés que lo guía.

Esa apreciación, no obstante, no puede eximirnos de resolver las causas conforme a la ley, máxime cuando, por menor que sea esa participación, ella otorga al nombrado inequívoca legitimación.

Por lo demás, un razonamiento contrario terminaría quitando todo sentido a la ya mencionada regulación establecida para las sociedades abiertas, pues es claro que de nada valdría esa regulación si, violada ella por la sociedad y no advertida esa violación por la CNV, el accionista acudiera al juez y este convalidara lo actuado con el argumento de que el pretensor no es sino un pequeño inversor.

Si así se procediera, se soslayaría la misma realidad que subyace en tal regulación; realidad que da cuenta de que el mercado abierto no existe sin liquidez, que esa liquidez no existe sin inversores y esos inversores tampoco existen sin protección.

Es decir: esa liquidez, que hace del mercado abierto lo que es, depende de que haya compradores para quien se quiere ir de él, lo cual, a su vez, exige fomentar la inversión y, para ello, proteger al inversor.

Proteger al inversor aislado es, por ende, proteger al mercado y a las mismas sociedades que en él actúan, pues tal protección fomenta la demanda y, con ello, el menor costo que para estas implicará su decisión de financiarse de ese modo.

Por estas razones, encuentro que la insistente –hasta el cansancio– invocación de la demandada de que, por la nimiedad de la participación de su contrario no había que hacerle caso, es lisa y llanamente insostenible en tanto contradice las bases del sistema al que ella acude para su gestión.

12. Me he ocupado hasta aquí de explicar por qué considero que el actor tiene razón.

Así lo hice porque, si bien –como adelanté– no encuentro viable declarar la nulidad de la decisión adoptada, la gravedad del asunto y los altos intereses de la República que la demandada canaliza, me exigían ingresar en el fondo de la cuestión, a fin de evitar que todo terminara siendo cerrado sin ningún examen y con el único y simplista fundamento de que es difícil hoy vislumbrar si existe o no interés genuino en esa declaración.

Era necesario ese tratamiento, además, porque, por un lado, si la demandada había canalizado ese interés que todos los argentinos tenemos en ella sin apegarse a sus obligaciones, esto tenía que quedar expuesto; y, por el otro, porque ello me permitirá proponer una solución que, sin llegar a la nulidad, evite que, en su caso, las irregularidades detectadas sigan subsistiendo hoy.

El problema que plantea el caso –que exhibe que la nulidad es una solución desmesurada– es que, a raíz de la falta de prueba, no sabemos si la demandada alteró sin razón las reglas que venía aplicando; ni si, en su caso, esa eventual alteración importó adoptar un temperamento equivocado o, en cambio, corregir el que erróneamente venía aplicando.

En ese contexto, tampoco nos consta que exista un verdadero perjuicio que debiera ser reparado por medio de esa nulidad.

No veo perjuicio para el actor, que no ha alegado que el “castigo contable” padecido por la sociedad hubiera disminuido el valor de su participación, ni su expectativa de dividendos.

Tampoco tengo elementos para pensar que ello haya ocurrido con respecto a los demás accionistas; ni, urge reiterar, tampoco veo que podamos tener por comprobado a esta altura y en el marco de la difícil realidad económica a la que nos ha enfrentado la pandemia, que aquel castigo contable exhiba la lesión de algún interés social que justifique esa declaración de nulidad.

La lesión al interés social viene implícita, es cierto, con la sola irregularidad en materia contable si ella impide a la sociedad y a sus socios conocer la situación económica y financiera que el ente transita.

No obstante, declarar la nulidad de los estados contables del año 2016 y arrastrar con ellos eventualmente a los subsiguientes, podría generar más daño a la sociedad que beneficios, máxime si se atiende a que ella es una sociedad abierta y que esa nulidad –de consecuencias eventualmente drásticas– podría afectar el valor de cotización de sus acciones y, con ello, a sus actuales accionistas; y todo, en momentos en los que, vuelvo sobre el tema, no estamos en condiciones de seguir sumando daños.

Encuentro, por ende, razonable adoptar una solución de equilibrio; esto es, rechazar la nulidad en sí misma, pero poner sobre la sociedad la obligación de incluir en su próxima asamblea, como un punto autónomo del orden del día, el vinculado a la determinación de si el castigo contable que me ocupa fue o no bien aplicado, ponderando al efecto lo que venía sucediendo en los anteriores ejercicios, proveyendo la información de rigor, con dictamen del comité de auditoría y de los órganos de control y, en su caso, corrigiendo lo que corresponda corregir a fin de que los estados corrientes reflejen la realidad de su situación.

Con esos alcances, he de proponer el rechazo de la nulidad articulada, con costas a la demandada porque fue ella quien dio lugar a la promoción de esta acción.

IV. La conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: confirmar –con los alcances que surgen del punto 12 que antecede– la sentencia apelada, modificándola en materia de costas, que se imponen en ambas instancias a la demandada.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Y Vistos: Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: 1. Habilítase la feria judicial extraordinaria al solo efecto del dictado de la presente sentencia en los términos de la Acordada Nº 6/20 del 20.03.20, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación –prorrogada por sucesivas Acordadas del mismo Alto Tribunal–, exclusivamente a los fines del presente Acuerdo, que se celebra de conformidad con el régimen establecido por el Acuerdo Extraordinario de la Sala de Feria de esta Cámara del 15.05.20 –v. su considerando VI–, dejándose aclarado que esta habilitación no importa la de los plazos, sin perjuicio de lo que se corresponda decidir a requerimiento de parte; 2. Confirmar –con los alcances que surgen del punto 12 que antecede– la sentencia apelada, modificándola en materia de costas, que se imponen en ambas instancias a la demandada.

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013. Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia. Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Julia Villanueva. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).