Voz: Acto Administrativo

P. D., M. c. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social s/empleo público.

Buenos Aires, 3 de junio de 2025

Y Vistos; Considerando:

I. Que la parte actora promovió una demanda contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación por la suma de $ 1.272.326 en concepto de indemnización de daños y perjuicios por despido, preaviso, salarios caídos y doble indemnización dispuesta por el decreto de necesidad y urgencia nº 329/2020.

La parte demandada, al contestar la demanda, opuso las excepciones de defecto legal, falta de agotamiento de la vía administrativa y cumplimiento del plazo de caducidad para interponer la acción judicial.

II. Que el juez rechazó, con costas, las excepciones de defecto legal y de falta de agotamiento de la vía administrativa planteadas por la parte demandada (pronunciamiento del 19 de agosto de 2024).

Para decidir de ese modo sostuvo los siguientes fundamentos:

(i) “[L]a excepción de defecto legal constituye el medio adecuado para subsanar la imprecisión, oscuridad u omisión de los enunciados legalmente exigibles en el escrito de demanda [y] su admisibilidad depende de que los vicios de que aquél adolezca sean de tal gravedad que se haga difícil conocer lo que se pretende, creando en la contraria una perplejidad tal que le impida ejercer con amplitud su derecho de defensa u ofrecer las pruebas conducentes”.

(ii) “[L]a demandada contestó en debida forma la demanda interpuesta y opuso excepciones, a lo que debe agregarse, que del escrito de inicio surgen claramente lo peticionado por la parte actora y su fundamentación jurídica [por] tanto no se advierte que […] se haya encontrado en un estado de incertidumbre que le haya impedido ejercer acabadamente su derecho de defensa”.

(iii) “[L]a Exma. Cámara de Apelaciones del Fuero en pleno, resolvió en el caso “Córdoba, Salvador y otros c/ EN – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público”, de fecha 18 de marzo de 2011, que el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido de la Ley de Procedimiento Administrativo. Máxime, en consideración de que el principio descripto precedente fue incorporado nuevamente a la Ley Nº 19.549, con el dictado de la Ley Nº 27.742”.

(iv) “[N]o puede soslayarse el hecho de que la aquí actora persigue el pago de rubros indemnizatorios y salariales derivados de –a su entender– haber sido despedida sin causa y que, conforme surge de la prueba documental agregada al expediente y reconocida por ambas partes, existió un intercambio epistolar entre la señora M. P. D. y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, donde finalmente la demandada cerró la citada vía de comunicación”.

(v) En este contexto, sostener que […] deberá –previo a recurrir a la vía judicial– interponer un reclamo para agotar la vía administrativa en sede de la demandada a los efectos de lograr el reconocimiento de la indemnización reclamada, constituiría un ritualismo inútil”.

(vi) El reclamo previo “no aparece en el sub-examine como un propósito adecuado de solución del conflicto, sino más bien un dispendio, tanto administrativo como jurisdiccional”.

(vii) Las costas “deben ser soportadas por la demandada vencida, atento a que no se vislumbran argumentos que permitan apartarse del principio general de la derrota”.

III. Que la parte demandada dedujo un recurso de apelación y expresó agravios que fueron contestados (escritos del 22 de agosto, 2 y 9 de septiembre, respectivamente).

Expuso las siguientes críticas:

(i) “El reclamo administrativo previo, no es un capricho o un “ritualismo inútil” de la administración pública, sino que es una exigencia contemplada en la Ley 19.459, la cual expresa el razonable y coherente objetivo de permitir al Estado la revisión de la legalidad de sus propios actos y, en su caso, de rectificarlos”.

(ii) “[C]onforme lo normado por los artículos 24 y 25 de la Ley de Procedimientos Administrativos, existen plazos específicos para la impugnación judicial del acto administrativo”.

(iii) “[L]a propia actora […] refiere darse por despedida el 12/02/2021 e interpone la demanda fuera de los 90 días fijados por la norma antes mencionada. Es decir que […] la demanda fue interpuesta 16 MESES MAS TARDE”.

(iv) “[E]l acto de la Administración ha devenido firme y consentido, en virtud de la falta de interposición de reclamo alguno por parte de [la] actor[a] contra el obrar de la Administración, en tiempo y forma”.

(v) “[R]esulta claro el injustificado apartamiento del magistrado de primera instancia al plexo normativo aplicable a la cuestión aquí ventilada”.

(vi) “Agravia […] la imposición […] de las costas [porque entiende que] contó con motivos suficientes para oponer al progreso de la acción incoada la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa [y] [l]a Excma. Cámara del Fuero, ha resuelto –en casos análogos al presente– que, en atención a la complejidad de la cuestión, la misma podría encuadrar en la previsión establecida en el segundo párrafo del artículo 68 del Código Procesal Civil de la Nación”.

IV. Que no es ocioso recordar que las sentencias deben ajustarse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas, aun cuando fueran sobrevinientes a la apelación (CSJ Fallos entre otros 304:1716; 306:1160; 318:2438; 320:1653; 335:905; 345:1034; entre otros).

En este entendimiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido desde antiguo que las normas procesales –como son las de esta causa–, aún en casos de silencio de ellas, se aplican de inmediato, incluso a las causas pendientes (doc. CSJ Fallos: 220:30 y 1250; 306:2101; 307:1018; 317:499; 323:1285; 324:1411; 326:2095 y 345:1034; entre otros).

Ello es así, porque “la facultad de cambiar las leyes procesales es un derecho que pertenece a la soberanía” (Fallos: 163:231, pág. 259), y no existe derecho adquirido a ser juzgado por un determinado procedimiento pues las leyes sobre procedimiento y jurisdicción son de orden público” (Fallos: 193:192; 249:343; 306:2101 y otros; y esta sala, causas “Swinnen” y “Modo”, pronunciamientos del l y 8 de abril de 2025).

V. Que bajo esta mirada es que corresponde interpretar la reciente modificación introducida a la ley 19.549 por la ley 27.742 –Ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos” B.O. 8/7/2024–.

VI. Que, en este contexto, debe advertirse que la parte actora reclamó en la presente causa una indemnización por despido en razón de que –según alegó– desempeñó tareas para la parte demandada bajo la modalidad de sucesivos contratos, en los términos del artículo 9 del anexo de la ley 25.164, en fraude a la ley, por cuanto esas figuras jurídicas “autorizadas legalmente para casos excepcionales, [fueron utilizadas] con una evidente desviación de poder con el objetivo de encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado”.

Sostuvo que esa situación fraudulenta, unida a la intempestiva decisión de la administración de finalizar el vínculo, dan lugar a la responsabilidad del Estado por su actividad ilegítima y, consecuentemente, cabe su indemnización en los términos del artículo 14 bis de la Constitución Nacional.

En razón de ello, resulta aplicable el artículo 32 de la ley 19.549 –según la modificación introducida por el artículo 51 de la ley 27.742– que establece, en lo que aquí interesa, que “El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando:(…) b) Se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad contractual o extracontractual (…)”.

Por tanto, corresponde desestimar los agravios ofrecidos por la parte demandada relativo a la falta de agotamiento de la vía administrativa, en razón de que, a partir de la modificación de la ley 19.549, no se exige la presentación del reclamo administrativo previo previsto en el artículo 30 de la citada ley, en los casos de daños y perjuicios contra el Estado Nacional.

VII. Que en razón de ello, resulta insustancial expedirse respecto del agravio vinculado al alegado vencimiento del plazo de caducidad para interponer la acción judicial.

VIII. Que las críticas concernientes a la imposición de las costas no pueden ser admitidas ya que no se ofrecieron argumentos idóneos que justifiquen un apartamiento del principio objetivo de la derrota previsto en el artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Esas razones llevan, también, a imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida.

En mérito de las razones expuestas, habiendo dictaminado el fiscal general, el tribunal RESUELVE: desestimar los agravios, con costas.

Regístrese, notifíquese –al fiscal vía correo electrónico– y devuélvase.

El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:

I. Que M. P. D. promovió una demanda contra el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social tendiente a obtener el cobro de la suma de $1.272.326 “en concepto de indemnización dispuesta por el artículo 11 de la ley 25.164, preaviso, salarios nunca abonados, la doble indemnización dispuesta por el DNU 329/2020 y prorrogada por DNU 761/2020 y cualquier otro concepto adeudado, con más los intereses […] desde la fecha de la mora en el cumplimiento […] y hasta el efectivo pago”.

II. Que la parte demandada, cuando contestó la demanda, formuló planteos de “defecto legal”, de “falta de agotamiento de la vía administrativa” y de “caducidad del plazo para entablar la demanda judicial”.

III. Que el juez de primera instancia desestimó los planteos de formulados por el Estado Nacional (Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social), con apoyo en diversos argumentos:

i. “La demandada contestó en debida forma la demanda interpuesta y opuso excepciones, a lo que debe agregarse, que del escrito de inicio surgen claramente lo peticionado por la parte actora y su fundamentación jurídica”.

ii. “No puede más que concluirse que corresponde rechazar la excepción de defecto legal interpuesta, en tanto no se advierte que la parte demandada se haya encontrado en un estado de incertidumbre que le haya impedido ejercer acabadamente su derecho de defensa”.

iii. “En el caso ‘Córdoba, Salvador y otros c/ EN – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público’ [la cámara del fuero resolvió] que el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido de la Ley de Procedimiento Administrativo”.

iv. El principio del “ritualismo inútil” fue “incorporado nuevamente a la Ley Nº 19.549, con el dictado de la Ley Nº 27.742”.

v. “No puede soslayarse […] que la aquí actora persigue el pago de rubros indemnizatorios y salariales derivados de –a su entender– haber sido despedida sin causa, y que, conforme surge de la prueba documental agregada al expediente y reconocida por ambas partes, existió un intercambio epistolar entre […] M. P. D. y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, donde finalmente la demandada cerró la […] vía de comunicación”.

vi. “En este contexto, sostener que la actora deberá –previo a recurrir a la vía judicial– interponer un reclamo para agotar la vía administrativa en sede de la demandada a los efectos de lograr el reconocimiento de la indemnización reclamada, constituiría un ritualismo inútil”.

vii. “La finalidad del reclamo previo –que es un privilegio para la Administración a fin de posibilitar que ésta revise sus actos o conductas– no aparece […] como un propósito adecuado de solución del conflicto, sino más bien un dispendio, tanto administrativo como jurisdiccional”.

IV. Que la parte demandada apeló y expresó los siguientes agravios que fueron replicados:

i. “La actora debió haber agotado el reclamo administrativo previo para provocar la habilitación de la instancia judicial, circunstancia que no se observa cumplida […] razón por la cual la […] acción es inválida”.

ii. “El reclamo administrativo previo, no es un capricho o un ‘ritualismo inútil’ de la administración pública, sino que es una exigencia contemplada en la ley 19.549, la cual expresa el razonable y coherente objetivo de permitir al estado la revisión de la legalidad de sus propios actos y, en su caso, de rectificarlos”.

iii. “En el caso en concreto y siguiendo el […] orden cronológico establecido por la propia actora, la misma refiere darse por despedida el 12 de febrero de 2021 e interpone la demanda fuera de los 90 días fijados por la norma”.

iv. “Resulta evidente que la actora consintió el acto administrativo en virtud de no haber instado la vía recursiva administrativa. Dicha afirmación se confirma si se advierte su clara omisión de interponer reclamo alguno contra la administración con el fin de revertir la situación que […] la afectaba, si es que realmente su derecho subjetivo, se hallaba conculcado con el dictado del decreto 254/2015”.

v. “La actora omitió recurrir el acto administrativo o en su defecto plantear el reclamo administrativo previo […] contra el acto de la administración, para luego proceder a la impugnación judicial del decreto 254/2015 si es que sus derechos subjetivos se hallaban vulnerados, lo cual lleva a interpretar que el acto de la administración ha devenido firme y consentido, en virtud de la falta de interposición de reclamo alguno”.

vi. “No le asiste razón a la actora al sostener que […] recurrió a vías de hecho, y no a un acto administrativo que decidiera que se rescindiría los contratos suscriptos en el marco del artículo 9 de la ley 25.164”.

vii. Las costas deben distribuirse en el orden causado pues “contó con fundados motivos para contrariar la pretensión de la actora oponiendo la excepción de falta de habilitación y agotamiento de la vía administrativa”.

V. Que el fiscal general dictaminó en el sentido de desestimar los agravios ofrecidos por la parte demandada y confirmar el pronunciamiento apelado, sobre la base de los siguientes argumentos:

i. La actora “no cuestiona ni impugna acto alguno, sino que pretende el resarcimiento de concepto que, a su entender, le corresponden como consecuencia de la finalización de su relación laboral”.

ii. “En estos términos, los recaudos para la habilitación de instancia se rigen por lo establecido en el artículo 30 y concordantes de la ley 19.549”.

iii. “Si bien el artículo 12 de la ley 25.344 derogó el inciso e) del artículo 32 de la ley 19.549, esta Cámara, en el fallo plenario ‘Córdoba Salvador y otros c/ EN Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público’ fijó como doctrina legal que ‘el ritualismo inútil traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido por la reforma’”.

iv. “Tal criterio, reconocido jurisprudencialmente, se encuentra, nuevamente, también receptado normativamente, en atención a la modificación del artículo 32 de la ley 19.549 por la ley 27.742”.

v. “Dada la actitud asumida por la demandada al momento de suscribir[el] contrato y su postura uniforme frente a peticiones de objeto análogo […] el reenvío a sede administrativa supondría un ritualismo inútil”.

vi. “Dado que las sumas reclamadas tendrían carácter alimentario, en tanto se originen en una relación de empleo público, debe primar un criterio que garantice el acceso a la jurisdicción, independientemente de lo que suceda luego al momento del dictado de la sentencia […] Ello así, en tanto se trata de analizar simplemente la posibilidad de someter a debate judicial la pretensión deducida, lo cual debe llevar a optar por la postura que, haciendo aplicación del principio in dubio pro actione, resguarde la garantía de la defensa en juicio de los derechos”.

vii. “En el caso […] no existió un reclamo previo mediante el cual la actora haya requerido el pago de la indemnización que puntualmente solicita en este proceso, por lo que tampoco se dictó un acto denegatorio expreso de dicha pretensión, extremos que bastan para descartar la posibilidad de aplicar [el plazo de caducidad], en los términos del artículo 31 de la [ley]”.

VI. Que hay dos líneas argumentativas que permiten dar una adecuada respuesta al planteo que gira en torno a la “falta de habilitación de la instancia” que formuló la parte demandada.

VII. Que la primera línea argumentativa está sustentada en el texto de la ley 19.549 que se hallaba vigente al momento de la interposición de la demanda.

VIII. Que ese texto de la ley 19.549 preveía: “El Estado nacional o sus entidades autárquicas no podrán ser demandados judicialmente sin previo reclamo administrativo dirigido al Ministerio o Secretaría de la Presidencia o autoridad superior de la entidad autárquica, salvo cuando se trate de los supuestos de los artículos 23 y 24.

El reclamo versará sobre los mismos hechos y derechos que se invocarán en la eventual demanda judicial y será resuelto por las autoridades citadas”.

IX. Que es imprescindible poner de relieve cuál es el objeto de la demanda y cuáles son los argumentos que le dan apoyo.

X. Que los términos en que la demanda está formulada permiten apreciar que la actora pone en tela de juicio –como fraudulenta– la modalidad de contratación a la que acudió la parte demandada, desde su comienzo hasta su finalización, con arreglo a la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Ramos” y solicita el reconocimiento de diversos ítems indemnizatorios por la frustración a la “legítima expectativa de permanencia laboral”.

Son claras y elocuentes, en ese sentido, las siguientes expresiones contenidas en la demanda:

–“La relación jurídica habida entre la actora y la demandada, era de empleo público desarrollada bajo la modalidad de sucesivos contratos, reglamentados por el artículo 9 de la ley marco de regulación de empleo público 25.164. Dichos contratos fueron celebrados fraudulentamente en forma continua e ininterrumpida desde el 15 de diciembre de 2014 […] hasta que se produjo el distracto de la relación laboral en febrero de 2021”.

–“La conducta ilegítima de la demandada atraviesa el límite establecido por la Corte Suprema […] en los precedentes ‘Ramos’ […] ‘Sánchez’ y ‘Cerigliano’ […] esto es, utilizar figuras jurídicas autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder con el objetivo de encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado”.

–“Dicha doctrina reconoce el derecho indemnizatorio de aquellos agentes que son víctimas de manejo irreflexivo de la figura del empleo temporario y que, al cabo de una prestación más o menos regular continua, pierden su fuente de trabajo a raíz de la abrupta decisión de la autoridad de extinguir el vínculo”.

–“Las características del empleo y el tiempo que se prolongó la relación, hizo que se generara en la actora una razonable y legítima expectativa de permanencia laboral merecedora de la protección [del] artículo 14 bis de la Constitución Nacional contra el despido arbitrario”.

XI. Que, con esta comprensión del objeto de la demanda, no se halla involucrado, pues, ningún acto administrativo que deba ser impugnado con arreglo a los artículos 23, 24 y 25 de la ley 19.549 y a los artículos 84, 89 y 90 de su decreto reglamentario.

XII. Que es determinante recordar que los institutos aniquiladores del derecho deben ser interpretados restrictivamente y no pueden pasarse por alto el carácter irrenunciable que reviste el crédito que se propone obtener la actora, dado que se trata de un crédito alimentario (esta sala, causas “Gurevich Agustina Inés c/ Estado Nacional – Ministerio de Cultura s/ empleo público” y “Rovtar Claudia Nora c/ Ministerio de Agroindustria s/ empleo público”, pronunciamientos del 7 de noviembre de 2019 y del 11 de diciembre de 2020, respectivamente).

XIII. Que, en este contexto fáctico y jurídico, “no puede exigirse el cumplimiento de un plazo de caducidad cuando el derecho invocado no requiere para su reconocimiento la declaración de nulidad de acto alguno, sino que tiene su origen en la supuesta omisión de la Administración, por la invocada falta de pago de las indemnizaciones que adeudaría la demandada por despido arbitrario” (esta sala, causas “Gurevich” y “Rovtar”, citadas).

XIV. Que el Máximo Tribunal ha delineado una distinción expresa entre esas dos vías, impugnatoria y reclamatoria: la primera persigue la declaración de ilegitimidad del acto administrativo impugnado, y la segunda tiende a la reclamación del reconocimiento de un derecho, aun originado en una relación jurídica preexistente (antes de la sanción de la ley 25.344, en Fallos: 312:1017, “Mackentor”, 1989, Fallos: 316:2454, “Serra”, 1993; y con posterioridad a las modificaciones introducidas por dicha ley, en Fallos: 326:4711, “Peña”, 2003, Fallos: 329:88, “Sisterna”, 2006; esta sala, causas “Prytoluk Alejandro c/ EN -M§ Trabajo E y SS –dto 2098/08 s/ empleo público” y mi voto en disidencia en la causa “Cinalli, Ricardo Fabián c/ EN -M Interior y T s/ empleo público”, citadas, pronunciamientos del 4 de agosto de 2015, del 9 de mayo y 7 de noviembre de 2019 y del 11 de diciembre de 2020, y “Gurevich” y “Rovtar”, citadas).

XV. Que acerca del ámbito de la vía reclamatoria –en el que debe continuar este examen de admisibilidad de la demanda, dado que ya fue descartada la vía impugnatoria–, la Corte Suprema ha dicho que si bien a partir de la entrada en vigencia de la ley 25.344 –y la consiguiente sustitución de los artículos 30, 31 y 32 de la ley 19.549– se consagró como condición insoslayable para la viabilidad de la acción judicial la interposición de un reclamo administrativo previo, no corresponde resolver la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa de forma dogmática, sin hacer mérito de las actuaciones agregadas a la causa; sobre todo si la solución impediría tener por habilitada la instancia y redundaría en desmedro de la garantía de defensa en juicio consagrada en el artículo 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 310:854, 312:727, 317:1765 y 338:451, entre otros).

XVI. Que esta cámara, en pleno, resolvió que aun cuando normativamente fue suprimido por la reforma que la ley 25.344 (artículo 12) introdujo al artículo 32, inciso ‘e’, de la ley 19.549, respecto del reclamo administrativo previo, el “ritualismo inútil” traduce un principio jurídico que subsiste como tal (causa “Córdoba Salvador y otros c/ EN – Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público”, pronunciamiento del 18 de mayo de 2011; esta sala, causas “Santoro Cecilia Andrea c/ EN – JGM – s/ empleo público”, pronunciamiento del 18 de junio de 2015, y “Gurevich” y “Rovtar”, citadas).

XVII. Que desde esa perspectiva, cobra una especial relevancia el siguiente dato: el Estado Nacional, cuando contestó la demanda, no formuló únicamente las “negativas” que prevé el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sino que expresamente desarrolló diversos argumentos que –según su mirada– llevarían a rechazar la demanda en el plano sustancial.

XVIII. Que si se tiene en cuenta que el Estado Nacional se opuso a la pretensión sustancial de un modo que evidencia la ineficacia de retrotraer la cuestión al trámite administrativo, la exigencia del agotamiento de la vía administrativa comportaría un ritualismo inútil (Fallos: 332:1629; esta sala, causas “Catering Argentina SA c/ EN-JGMresol 182/08-DECIP 371/07 s/ proceso de conocimiento”, “Santoro”, citada, “Incidente Nº 1 -ACTOR: Federación de Psicólogos de la República Argentina y otro s/ inc apelación”, “Logicalis Argentina SA c/ EN-M Economía -SCI -AFIP y otro s/ proceso de conocimiento”, “Pozzo Francisco Jose c/ EN-IAF s/personal militar y civil de las FFAA y de Seg”, “Hassan, Claudia Marcela c/ Consejo Nacional de Investigaciones Cientificas y Técnicas s/empleo público”, “Agnolin, Gustavo Cesar c/ EN –M Hacienda y FP -INDEC s/empleo público”, “Icap SA c/ Operadora Ferroviaria SE s/ proceso de conocimiento” y “Buntech del Lago SA c/ EN Subsecretaría de Desarrollo Minero y otro s/ proceso de conocimiento”, pronunciamientos del 14 de agosto de 2014, del 18 de junio de 2015, del 11 de agosto de 2015, del 18 de septiembre de 2015, del 27 de octubre de 2016, del 9 de febrero de 2017, del 23 de mayo de 2017 y del 7 de marzo y 15 de agosto de 2024).

XIX. Que la segunda línea argumentativa tiene sustento en el texto actual de la ley 19.549, a partir de las modificaciones introducidas por la ley 27.742.

XX. Que la ley 27.742 –publicada en el Boletín Oficial de la República Argentina el 8 de julio de 2024– representa la primera revisión integral (o reformulación), de la ley de procedimiento administrativo realizada por un gobierno democrático después de cincuenta años de su creación normativa (mi disidencia en la causa “PFP Joker Club de Cultivo Solidario Medicinal en Red Simple Asociación c/ EN -M Salud de la Nación- Registro del Programa Cannabis -ley 27350 s/ amparo por mora” y mi voto concurrente en las causas “Swinnen José Ezequiel Gómez Eduardo Enrique Vanbeckevoort Josef Michael SH y otro c/ EN Mº Interior OP y V s/ proceso de conocimiento” y “Modo SA c/ CNRT s/ Servicio Público de Autotransporte – ley 21488 – art 8”, pronunciamientos del 31 de octubre de 2024 y del 1 y 8 de abril de 2025).

XXI. Que, en esa revisión integral, la ley 27.742 modificó diversos aspectos procesales y sustanciales de la ley de procedimientos administrativos (mi disidencia en la causa “PFP Joker” y mis votos concurrentes en las causas “Swinnen” y “Modo”, citadas).

XXII. Que el Máximo Tribunal ha explicado que la facultad de “cambiarlas leyes procesales es un derecho que pertenece a la soberanía” (Fallos: 161:231 y 330:3565) y que “las leyes sobre procedimiento son de aplicación inmediata, incluso a las causas pendientes” (Fallos: 327:2703).

XXIII. Que, concretamente, en cuanto aquí interesa, la ley incorporó (o reincorporó), en el artículo 32, inciso ‘e’, una excepción a la obligatoriedad de transitar por la instancia administrativa, a través de un reclamo previo, cuando “mediare una clara conducta del Estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un ritualismo inútil”.

XXIV. Que, con esa mirada, la aplicación al caso de la excepción a la exigencia del agotamiento de la vía administrativa relativa al “ritualismo inútil”, según los argumentos desarrollados (punto XVIII), se ve reforzada, aún más, por la incorporación (o reincorporación) de esa excepción a la ley de procedimientos administrativos, de acuerdo con el texto de la ley 27.742.

XXV. Que, por otro lado, sin calificar la relación jurídica que existió entre la actora y la administración, no puede soslayarse que la ley 27.742 modificó el artículo 32 de la ley 19.549 que prevé: “El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no será necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando […] b) Se reclamaren daños y perjuicios contra el Estado por responsabilidad contractual o extracontractual o se intentare una acción de desalojo contra él o una acción que no tramite por vía ordinaria”.

XXVI. Que a los argumentos exteriorizados puede añadirse, todavía, la plena vigencia de dos principios cardinales:

1. In dubio pro actione, rector en materia de habilitación de la instancia (Fallos: 312:1017 y 1306; 313:83; 327:4681; 331:1660; entre otros; en ese mismo sentido: esta sala, causa “Nicora, Juan Carlos c/UBA s/ educación superior -ley 24.521 -art. 32”, pronunciamiento del 7 de agosto de 2018, y “Gurevich”, “Rovtar” y “Buntech del Lago”, citadas).

2. La tutela judicial efectiva que tiene fundamento constitucional y convencional (causas “Gurevich”, “Rovtar” y “Buntech del Lago”, citadas).

XXVII. Que, en suma, debe desestimarse los agravios ofrecidos por la parte demandada y confirmarse el pronunciamiento apelado.

XXVIII. Que las críticas concernientes a la imposición de las costas no pueden ser admitidas ya que no se configura ningún motivo que justifique un apartamiento del principio objetivo de la derrota previsto en el artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Esas razones llevan, también, a imponer las costas de esta instancia a la parte demandada vencida. – Clara M. Do Pico. – Liliana M. Heiland. – Rodolfo E. Facio (por su voto) (Sec.: Hernán Gerding).

R., J. E. c. Ministerio del Interior Obras Públicas y Viviendas Poder Ejecutivo Nacional s/empleo público

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de marzo del año dos mil veinticinco, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver en los autos caratulados “R., J. E. c/ MINISTERIO DEL INTERIOR OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDAS PODER EJECUTIVO NACIONAL s/EMPLEO PÚBLICO”, expediente nro. 69.630/2017, y planteado al efecto como tema a decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Señor Juez de Cámara, Dr. Jorge Eduardo Morán, quien integra la Sala en virtud de la Acordada 2/24 de esta Cámara, dijo:

1º) Que la Sra. Juez de primera instancia, con el dictado de la sentencia de fecha 9/10/2024 admitió parcialmente, con costas, la demanda por despido y cobro de pesos deducida por el Sr. J. E. R. contra Estado Nacional – Ministerio del Interior Obras Públicas y Viviendas. En consecuencia, condenó a este último a abonar las sumas que resultaren, en los términos de los considerandos VIII, IX y X de dicho decisorio.

Para así decidir, señaló que si bien es cierto que no es posible considerar al Sr. R. dentro del régimen de empleo público, ya que su incorporación no se produjo de acuerdo a los procedimientos propios de la Administración Pública Nacional, en este cuadro de situación, el actor quedaría al margen de la estabilidad del empleado público, y tampoco gozaría de la protección constitucional contra el despido arbitrario, en razón de lo cual resultaría manifiestamente irrazonable dejar sin protección alguna al trabajador que prestó servicios dependientes para el Estado Nacional cumpliendo tareas administrativas, bajo el ropaje de una designación temporaria prorrogada sucesivamente.

Sobre esta base, estimó que resulta aplicable en autos la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación establecida en el precedente “Ramos” (Fallos: 333:311), en la cual entendió que se habían utilizado figuras autorizadas legalmente para casos excepcionales, con una evidente desviación de poder que tuvo como objeto encubrir una designación permanente bajo la apariencia de un contrato por tiempo determinado.

Resaltó que la parte actora se había visto obligada a someterse al régimen de contratación temporaria como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad. Por tal razón, se encuentra probada la desviación de poder –al contratar en forma sucesiva para cubrir una función habitual y normal, por un período prolongado de tiempo–, como así también que el accionante se vio privado arbitrariamente de su empleo. Por lo tanto, sostiene, debe reconocerse un derecho indemnizatorio por aplicación analógica de preceptos de la ley de empleo público.

En esas condiciones, concluyó que ante la ruptura del vínculo entre las partes corresponde indemnizar a fin de restablecer la garantía contra la ruptura discrecional del vínculo (art. 14, Constitución Nacional), estableciendo la indemnización prevista en el art. 11, quinto párrafo, de la ley marco de regulación del empleo público, aprobada por la ley 25.164 (cfr. considerando 10 del fallo “Ramos”).

2º) Que la decisión fue apelada por la parte demandada el día 17/10/2024, quien expresó sus agravios el día 7/11/2024 y su memorial fue replicado por su contraparte el día 13/11/2024).

Las quejas de la parte demandada se dirigen contra la admisión de la demanda. Ante todo, señala que el actor era personal transitorio, incluido en planta no permanente y que su situación carecía de estabilidad. Agrega que su designación, al igual que la del resto de los agentes incluidos en la referida planta no permanente requiere que sea dispuesta año a año, en forma expresa por decreto emitido por el Poder Ejecutivo Nacional. Alega que, por lo tanto, una vez desaparecidas las necesidades del servicio por las cuales se juzgó oportuno contratar a dicho personal, finalizó el motivo de su designación, de manera tal que, de ninguna manera se produjo el supuesto despido que alega.

Impugna que la Sra. Juez la a quo sin fundamentación, sin acreditación de los extremos invocados en la demanda y apartándose del derecho vigente, determinó que se había simulado una relación laboral, y que, por esto, los contratos firmados oportunamente debían desecharse.

Por el contrario, resalta que era la parte actora quien debía acreditar en autos que los contratos suscriptos no gozaban de legalidad ni legitimidad, como así también que las tareas que efectuaba eran las mismas que un agente de la planta permanente, que tenía un horario de trabajo determinado y que los contratos eran simulados y que no cumplió con dicha carga.

Seguidamente, descarta que las circunstancias verificadas en el presente litigio resulten asimilables a aquellas que dieron lugar al pronunciamiento del Máximo Tribunal en la causa “Ramos”, invocada en la sentencia apelada.

Por otra parte, argumenta que la decisión adoptada implica apartarse de lo dispuesto en el art. 9º de la ley 25.164, norma que habilita las contrataciones temporales como las que se celebraron con el demandante, sin haber declarado su inconstitucionalidad y que esto, a su vez, presupone una afectación a la división de poderes, toda vez que invade la esfera de competencias y poder de dirección de la Administración, en tanto las formas de contratación, las categorías, designaciones, llamados a concursos y situación de revista de sus agentes, resulta ser una facultad privativa del Poder Ejecutivo Nacional, que se encuentra reglamentada en las leyes mencionadas.

Finalmente, se agravia también de lo dispuesto en cuanto a los intereses que deben computarse al crédito reconocido y la imposición de costas a su cargo dispuesta.

3º) Que, preliminarmente, se debe desestimar el pedido del actor para que se declare mal concedido el recurso interpuesto por resultar inapelable en razón del monto (art. 242 del código procesal), toda vez que la suma involucrada en esta causa excede el límite establecido por la Ac. 45/2016, que resulta aplicable en atención a la fecha de asignación que surge de las constancias del sistema Lex100 (26/10/2017).

4º) Que, sentado ello, para el examen de la apelación, cabe puntualizar que el principal fundamento del decisorio recurrido consiste en que, según se puede apreciar en las págs. 25/52 de la documentación digitalizada el día 22/4/19, el Sr. J. E. R. suscribió diversos contratos de locación de servicio con la demandada, durante el período comprendido entre el 01/1/06 hasta el 31/12/16, en el marco y con los alcances del Artículo 9º del Anexo a la Ley Marco de Regulación de Empleo Público Nacional Nº 25.164 y su reglamentación.

Por el contrario, en el caso no se encuentra suficientemente acreditado que las tareas y funciones asignadas a la demandante revistieran carácter permanente dentro de la estructura del organismo contratante y que, en consecuencia, no respondieran a necesidades temporarias o transitorias de la entidad demandada. Extremo este respecto al cual, pese a que la accionante ha insistido en su demanda, no se ha producido actividad probatoria suficiente para formar convicción respecto al punto (cfr. informe pericial contable presentado en dos partes, los días 22/12/22 y 6/3/23, respuesta a los puntos de pericia e), f), g), h) e i), ofrecidos por la actora).

En tales condiciones, se advierte que las pautas interpretativas que surgen del fallo “Ramos” no resultan aplicables a la especie, en la medida en que tal precedente tuvo como punto de partida un presupuesto fáctico distinto del suscitado en los hechos que originaron la contienda bajo examen.

En efecto, cabe destacar que esta Cámara ya ha expresado en numerosas oportunidades que no toda contratación temporaria de servicios de personas físicas que cumplan tareas en favor del Estado Nacional encubre necesariamente una designación en su planta permanente, ni el hecho de que el agente transitorio realice algunas de las tareas del personal permanente y estable resulta suficiente por sí mismo para demostrar la desviación de poder, que estaría enmascarando una relación de empleo estable mediante la celebración de contratos a término (cfr. voto de los ministros Fayt, Maqueda y Zaffaroni en el citado caso “Ramos” y doctrina de “Sánchez Carlos Próspero c/ Auditoría General de la Nación s/despido”, Fallos: 333:335).

Corresponde, asimismo, señalar que no surge de las constancias de autos que haya existido estabilidad en la relación laboral que involucró a la parte actora. En efecto, es menester puntualizar que, tal como surgía del texto inequívoco de la documentación suscripta y reconocida, dicha relación contractual tenía claros visos de temporalidad y provisoriedad (cfr. apartado 3º de cada uno de los contratos celebrados, cuyas copias digitales obran agregadas en fecha 22/4/19), lo cual quedaba expresamente asentado cada vez que se suscribía un nuevo contrato, por lo cual no era susceptible de generar una expectativa de permanencia laboral.

De allí que no pueda afirmarse que el comportamiento de la Administración haya tenido aptitud suficiente para generar en el accionante una legítima expectativa de permanencia laboral que merezca la protección del art. 14 bis de la Constitución Nacional contra el “despido arbitrario”.

5º) Que, por otro lado, cabe puntualizar que al haber puesto la demandada fin a la relación contractual y prescindir de los servicios brindados, ello resultó natural consecuencia de las aludidas estipulaciones, particularmente en cuanto concierne al carácter temporario de la contratación y la posibilidad de rescindir la misma, lo que en principio comporta el ejercicio regular de un derecho propio y, por lo tanto, no susceptible de reproche, en tanto no se han acreditado las circunstancias fácticas enunciadas por la Corte Suprema en el precedente “Ramos” para la procedencia de este tipo de reclamos.

En esta línea, más recientemente la Corte Suprema, en el precedente registrado en Fallos: 344:3057, se expidió también respecto de una contratación en los términos del art. 9º del Anexo de la Ley Nº 25.164, la cual era transitoria y por tiempo determinado (en aquel caso, se analizaba la incidencia de la designación del allí actor como consejero gremial en la relación contractual temporaria). En ese marco, el máximo tribunal recordó su jurisprudencia en la cual se había expresado que la posibilidad de la Administración de contratar por tiempo determinado, siempre que sea regular –como se da en el supuesto de autos–, implica que el vínculo “se extingue automáticamente por el mero vencimiento del término convenido, sin necesidad de acto administrativo alguno” (Fallos: 310:1390). En el mismo sentido, la Corte Suprema sostuvo que el mero transcurso del tiempo no puede trastocar de por sí la situación de revista de quien ha ingresado como agente transitorio, pues lo contrario desvirtuaría el régimen jurídico básico de la función pública (Fallos: 312:245).

A mayor abundamiento, se debe añadir –tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas oportunidades– que la mayor o menor conveniencia de recurrir a un sistema de incorporaciones transitorias o permanentes de personal, así como también la opción de finalizar determinados contratos, constituyen decisiones de política administrativa de carácter discrecional que no resultan, en principio, revisables en sede judicial (cfr. CSJN, Fallos: 310:2927 y 312:245, entre otras, y en igual sentido, Sala IV de esta Cámara, causas “Feldman, Jorge Alberto c/ Corte Suprema de Justicia de la Nación – Poder Judicial de la Nación”, del 14/10/88; “Denti, María Mercedes c/ Congreso de la Nación – Honorable Senado de la Nación”, del 04/06/98; “Madafferi, Rosa c/ EN -Mº de Salud Obra Social Bancaria Argentina”, del 05/11/02, entre otros).

6º) Que, así las cosas, no se advierte que en el marco normativo y jurisprudencial vigente, proceda admitir la demanda, por lo que se impone hacer lugar a los agravios de la apelante y la sentencia de la anterior instancia debe ser revocada (en sentido análogo, v. esta Sala en su actual integración, causas 32.428/2018, “Guzmán, Manuel c/ Instituto de Obra Social de las Fuerzas Armadas s/ empleo público”, del 7/05/24; 55.755/17, “Morales, Ana Luz c/ Estado Nacional Ministerio de Interior Obras Públicas y Vivienda s/ empleo público”, del 13/06/24 y 8.350/21, “Garay, Gerónimo Gabriel c/ EN Poder Judicial de la Nación s/ empleo público”, del 25/06/24 y esta Cámara, Sala I, causa “Cukierkorn, Damián Alejandro c/ Universidad Nacional de Tres de Febrero s/ empleo público”, expte. nro. 76.162/2014, del 14/5/2019; Sala II, “Toledo, Juan Carlos Gabriel c/ EN – Mº Salud – SSS y otro s/ empleo público”, expte. nro. 26.889/2011, del 12/5/2015; “Montero, Sebastián Nahuel c/ EN – Mº Salud – APE s/ empleo público”, expte. nro. 9.457/2011, del 17/11/2016; “Gonzalo, Lorena Laura c/ EN – Sedronar s/ empleo público”, expte. nro. 47.120/2012, del 8/12/2018; “Lata, Jaime Ramón c/ EN – SSS y otro s/ empleo público”, expte. nro. 47.393/2012, del 28/02/2019; “Orphanos, Gerónimo Néstor c/ EN – Mº de Salud s/ empleo público”, expte. nro. 55.292/2013, del 7/5/2019; “B., F. O. c/ UBA -Facultad de Odontología s/ Empleo público”, expte. nro. 43.683/2013, del 28/5/2019; esta Sala, causas “Loekemeyer, Marisa c/ EN -Ministerio de Turismo y Deportes s/ empleo público”, expte. nro. 464/2019, del 20/10/2022; “Silva, Sonia Rosalía c/ Estado Nacional Ministerio de Energía y Minería de la Nación s/ empleo público”, expte. nro. 17.614/2017, del 8/9/2022; “Luccardi, Alberto Mario c/ EN – Servicio Geológico Minero Argentino (SEGEMAR) s/ empleo público”, expte. nro. 30.145/2018, del 4/8/2022; “García Campos, Raúl Oscar c/ EN – M Interior OP y Secretaría de Vivienda y Hábitat Programa de Mejoramiento de Barrios s/ empleo público”, expte. nro. 26.501/2018, del 26/4/2022; “De Marco, Mariana Paz c/ Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual AFSCA s/ empleo público”, expte. nro. 27.700/2015, 8/9/2021; “Páez, Hugo Juan c/ Junta de Investigación de Accidentes de Aviación Civil s/ Empleo Público”, expte. nro. 48.641/2015, del 30/6/2021; “Castagna José Luis c/ INTI s/ varios”, expte. nro. 6.285/2013, del 27/6/2019, y “Martín, Wenceslao Andrés c/ Ente Nacional de Comunicaciones s/ empleo público”, expte. nro. 79.748/2015, del 21/6/2019, entre muchos otros; Sala IV, causas “Merini, Mariana Laura c/ EN – Mº Justicia y DD. HH. – SC – Resol. 1315 y otro s/ empleo público”, del 9/10/2014; “Sierra, María Florencia c/ INCUCAI y otro s/ empleo público”, del 25/10/2018; “Sanglar, Gabriel c/ UTN s/ empleo público”, expte. nro. 37.463/2013, del 21/2/2019; “Sauan, Melina Esther c/ Estado Nacional Min. Agricultura, Ganadería y Pesca – INTA s/ Empleo Público”, expte. nro. 1432/2014, del 30/5/2019 y “Kurtz, Cristian Raúl c/ EN – M. Salud y Desarrollo Social s/ empleo público”, del 07/05/2024, entre muchos otros).

7º) Que, finalmente, atento al resultado del litigio, el temperamento adoptado por este Tribunal en causas análogas a la presente (esta Sala, “Asato, Guillermo Fabián c/ EN – Mº Hacienda y otro s/ Daños y perjuicios”, Causa Nº 74.608/18, del 13/2/2025) y teniendo en cuenta que no existen razones que ameriten apartarse del principio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida en autos (art. 68, primer párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

En mérito de lo expuesto, voto por: admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada. En cuanto a las costas, se imponen a la vencida en ambas instancias.

El Dr. Sergio Gustavo Fernández adhiere al voto precedente.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: admitir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada. En cuanto a las costas, se imponen a la vencida en ambas instancias.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Jorge E. Morán. – Sergio G. Fernández. (Sec.: Susana M. Mellid).

Microomnibus Cuarenta y Cinco SACIF c. CNRT (EX 37338039/24) s/ Servicio Público de Autotransporte – Ley 21.844 – Art. 8º

Buenos Aires, 25 de febrero de 2025

Vistos y Considerando:

1º) Que, por disposición 1086/24, del 27/5/2024, el Gerente de Asuntos Legales y Jurídicos de la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (en adelante CNRT) impuso a la firma actora: a) Una (1) multa de quince mil (15.000) boletos mínimos, equivalente a la suma de pesos un millón ochocientos veintidós mil quinientos con 00/100 ($1.822.500), por incumplir con lo previsto en el artículo 136 del decreto 1395/98, al desobedecer las órdenes impartidas por la autoridad de aplicación; y b) Una (1) multa de quince mil (15.000) boletos mínimos, equivalente a la suma de pesos un millón ochocientos veintidós mil quinientos con 00/100 ($1.822.500), por incumplir con lo previsto en el artículo 83 del decreto 1395/98, al violar el régimen diario de frecuencias del servicio público urbano de pasajeros (cfr. exp. adm. EX-2024-37338039–APN-DO-BA#CNRT-Exp.Si.F.A.M.399683, v. p. 44/45 de las actuaciones acompañadas a fs. 28/73).

Para así resolver, señaló que del Informe de Clausura IF-2024-50541522-APN-SSYL#CNRT (obrante en la p. 37/41 de la doc. citada) se desprendía la efectiva comprobación de las infracciones endilgadas, circunstancia que justificaba la imposición de las sanciones en cuestión.

Asimismo, destacó que se había cumplido adecuadamente con el procedimiento administrativo pertinente, garantizando el derecho de defensa de la encartada, sin que los argumentos vertidos por la parte lograsen desacreditar lo expuesto con relación a la verificación de las faltas imputadas.

2º) Que, contra esa disposición, el 29/5/24, la actora interpuso el recurso directo de apelación previsto en el art. 8º de la ley 21.844, que fue contestado el 20/9/2024 (v. p. 49/75 de la documentación referida en el consid. anterior).

En primer lugar, la recurrente realiza un breve relato de los antecedentes fácticos del caso.

Explica que: a) “desde hace varios meses, el sector del Transporte Público de Pasajeros se encuentra atravesando una crisis económica sin precedentes, lo que se vio seriamente agravado ante el congelamiento de tarifas dispuesto durante el año 2023, lo que sumado a la falta de compensaciones tarifarias suficientes que otorga el Estado nacional generó una situación económica gravísima de desfinanciación, descapitalización y gravísima dificultad para el cumplimiento de lo que constituye el objeto social de las empresas del sector”; b) que, desde la pandemia del covid-19, tanto las empresas como los empleados del sector vienen haciendo “esfuerzos desmedidos” para seguir prestando los servicios; c) que la prestación del servicio es indispensable para el sostenimiento económico de la firma, toda vez que es su única fuente de ingreso, lo que evidencia que es la principal afectada por la medida de abstención o suspensión gremial dispuesta; d) ante la referida delicada situación económica sectorial, “LOS TRABAJADORES OPTARON, DE FORMA UNILATERAL, SIN NINGUNA PARTICIPACIÓN DE ESTA EMPRESA, POR RETENER TAREAS, EN FECHA 11.04.2024, MEDIDA QUE SE DECIDIÓ ADOPTAR EL DÍA ANTERIOR A ÚLTIMA HORA”; e) los salarios del personal se encontraban al día, sin que se registrase deuda alguna; y f) si bien existieron empresas que pudieron prestar servicios el 11/4/2024, lo cierto es que ello obedeció a que su personal respondía a la facción gremial de la Unión Tranviarios Automotor que se encontraba en “disidencia con las directivas” de la referida organización.

Sobre la base de tales consideraciones, afirma que la falta de prestación del servicio obedeció a la intempestiva huelga a la que se adhirió el personal de conductores de la actora, es decir, “UN HECHO DE TERCEROS, DE FUERZA MAYOR, AJENO A LAS POSIBILIDADES DE CORRECCIÓN, Y, POR TANTO, NO IMPUTABLE A MI MANDANTE”.

En este sentido, destaca que el derecho a huelga se encuentra ampliamente amparado por la Constitución Nacional, diversos tratados internacionales y normas locales, motivo por el que su parte nada podía disponer para restringir o cercenar su libre ejercicio por parte de los empleados. En particular, precisa que no podía obligar a sus dependientes a asistir a sus puestos de trabajo, ni imponerles sanciones, sino tan sólo descontar el día correspondiente en sus haberes. Al respecto, cita jurisprudencia que estima aplicable.

Sin perjuicio de ello, individualiza una serie de medidas que habría adoptado a efectos de evitar la medida de fuerza en cuestión. En concreto, señala que: a) “En la jornada del 11 de abril de 2024 mi representada tenía todo su parque móvil a disposición para la prestación de servicios. También se había cursado a cada uno de los colaboradores del área de conducción el diagrama de horarios en que debían prestar sus funciones. El personal administrativo y de control de servicios estaba en plenas funciones y los establecimientos cabeceras del trazado de la línea de autotransporte público concesionada a mi representada se encontraban abiertos y aptos para que la actividad pudiera desarrollarse con absoluta normalidad”; b) una vez que se tomó conocimiento del paro de actividades, se “solicitó a la cámara empresaria que representa colectivamente a mi representada que requiriera la intervención de la Secretaría de Trabajo para promover una instancia de diálogo y reflexión que permitiera interrumpir la carente de sustento legal medida dispuesta por la organización gremial. Ello dio lugar a la mesa de diálogo concretada en dicha Secretaría en la jornada del 11 de abril, que concluyera con el levantamiento del paro decretado por la UTA. Ello en el atardecer de la citada jornada”; c) “Se colocaron en las instalaciones cabeceras del trazado de mi representada, para lectura del personal de conducción que se presentara invocando ‘abstención de tareas’ carteles con la siguiente leyenda: ‘(…) exhortamos al personal de conducción a que retire la planilla del área de control y acceda a la conducción de los vehículos de transporte asignados, con el propósito de brindar servicios en favor de los señores usuarios (…)’”; d) a su vez, se agregaron nuevos carteles intimando al personal a que “EN FORMA INMEDIATA Y EN EL DÍA DE LA FECHA RESTABLEZCA EL SERVICIO Y RETOME EL CUMPLIMIENTO DE LAS FUNCIONES QUE MOTIVARON SU CONTRATACIÓN, CONFORME CITACIÓN QUE LE FUERA CURSADA, BAJO APERCIBIMENTO DE APLICAR SANCIONES DISCIPLINARIAS (ART. 67 LCT, decreto 70/2023), POR CUANTO LA MEDIDA QUE SE LLEVA A CABO AFECTA UN SERVICIO PÚBLICO INDISPENSABLE PARA LA COMUNIDAD. ASIMISMO, EN CASO DE NEGATIVA Y/O REITERACIÓN DE MEDIDAS DEL MISMO TIPO SE APLICARÁN LAS MÁS SEVERAS SANCIONES QUE ESTABLECE LA LEGISLACIÓN LABORAL VIGENTE”; y e) se confeccionaron telegramas para toda la planta de empleados en iguales términos, que finalmente no fueron diligenciados ante el levantamiento de la medida de fuerza.

En resumen, concluye que la huelga, dispuesta tan sólo unas hora antes del comienzo de la jornada, “impidió la adopción de temperamentos preventivos y disciplinarios para evitarla o morigerarla” y que “iniciada la misma se adoptó de manera urgente una multiplicidad de acciones a través de la cámara empresaria y en forma individual por la empresa que represento destinadas a ponerle fin”, circunstancias que evidencian su falta de responsabilidad, la impertinencia de las faltas endilgadas y la invalidez del acto sancionatorio.

3º) Que, el 26/9/2024, se expidió el Sr. Fiscal General.

4º) Que, del modo en que se encuentra planteada la controversia, la cuestión de fondo se circunscribe a dilucidar si, en el caso, se configuró un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor como para eximir a la parte actora de su responsabilidad por las infracciones imputadas, lo que, en caso afirmativo, redundaría en la invalidez del acto sancionatorio cuestionado.

En efecto, la firma recurrente no controvierte el hecho de no haber prestado los servicios públicos de transporte urbano de pasajeros –correspondientes a las líneas 33 y 119– en forma regular, sino que únicamente alega que, dado el carácter intempestivo y forzoso de la huelga adoptada por su personal de conductores, le habría sido imposible cumplir con tal obligación, lo que evidencia su falta de responsabilidad. Para reafirmar su postura, alega que, frente a ese complejo contexto fáctico, adoptó todas las medidas que tenía a su alcance para morigerar o evitar los efectos de la huelga, sin haber obtenido mayores resultados. En síntesis, entiende que, en el sub examine, efectivamente se configuró un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, lo que tornaba impertinente al reproche de los incumplimientos normativos y reglamentarios achacados.

5º) Que, a efectos de dilucidar el interrogante individualizado precedentemente, resulta fundamental efectuar un preciso relato de los antecedentes del caso:

a) mediante acta de comprobación nº 804390000000002592, el 11/4/2024 a las 8:55 h., el inspector de la CNRT Pascual Vendittelli verificó que las líneas 33 y 119, a cargo de la actora, no prestaban su servicio en forma regular como consecuencia de una medida gremial (v. p. 3/4 de la documentación referida en el considerando 1º; expte. adm. EX-2024-37338039–APN-DOBA#CNRT-Exp. Si.F.A.M. 399683).

b) ese mismo día, el Subsecretario de Transporte Automotor suscribió la nota NO-2024-36786199-APN-SSTA#MINF, mediante la que intimó a la actora a “la reanudación inmediata de los servicios públicos a su cargo, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones correspondientes (…)”. A tales fines, señaló que sin perjuicio “de la medida de fuerza dispuesta en el día de la fecha, de manera intempestiva (…)” correspondía dejar constancia que el art. 24, inc. b, de la ley 25.877, texto modificado por el decreto 70/23, había declarado al “transporte terrestre de personas a través de los distintos medios que se utilicen a tal fin, como actividades de importancia trascendental, y en consecuencia debe asegurarse la continuidad del mismo garantizando la prestación de servicios mínimos”. De acuerdo a como lo reconocen las partes, esa intimación fue notificada a la actora ese mismo día (v. p. 6/7 de la doc. citada con anterioridad).

c) mediante acta de comprobación nº 810230000000000142, el 11/4/2024 a las 19:35 h., el inspector Javier Andrés Duarte constató que “la línea 119 continúa sin prestar servicio haciendo caso omiso a la intimación de la autoridad de aplicación, incumpliendo el ART. 136 del régimen de penalidades aprobado por el decreto 1253/95 y su decreto modificatorio 1395/98”. Tal circunstancia motivó que, al día siguiente, se dispusiera la instrucción del respectivo sumario, ordenando correr traslado de los respectivos cargos e informando el plazo para ofrecer prueba y formular el descargo pertinente, decisión que fue notificada a la actora ese mismo día (v. p. 13/21 de las actuaciones indicadas precedentemente).

d) el 17/4/2024, la firma recurrente presentó su descargo, oportunidad en la que expuso sus argumentos defensivos y acompañó como prueba una nota que daba cuenta de que, el 15/4/2024, había contestado la intimación oportunamente cursada por la CNRT (v. p. 22/31 de la citada doc.).

e) el 16/5/2024, la instructora sumariante Karina Verónica Nola suscribió el informe IF-2024-50541522-APN-SSYL#CNRT que, por ser el sustento principal del acto sancionatorio –en tanto se remitió en su totalidad a sus fundamentos–, resulta indispensable desarrollar con precisión.

En aquel documento, la referida agente expuso que: i) “la sumariada no cuestiona la falta de prestación del servicio a su cargo, únicamente pretende justificar la causa que motiva la infracción. Sólo se limita a explicar las supuestas causas de la desatención de su obligación a la prestación, considerando que la cuestión resulta ser imprevisible e inevitable, sobre todo por el corto plazo en que fue tomada la decisión, y que exime la responsabilidad de su mandante”; ii) La huelga obedeció a “razones económicas y políticas (paralización de los servicios como medida de fuerza) –abstención de tareas– en detrimento de los derechos fundamentales de los usuarios”; iii) “la desatención de servicios no ha sido total, dado que un grupo significativo de empresas del mismo sector ha prestado servicio con normalidad”; iv) “una medida de tal magnitud no puede ser considerada como una alternativa inevitable, atento que frente a un contexto socio económico similar otros prestadores cumplieron sus obligaciones”; v) “el perjuicio que sufre el resto de la sociedad (usuarios y consumidores), con motivo de un conflicto del cual se sienten ajenos, sirve como justificación a los fines de limitar y restringir el derecho de huelga, y con más razón cuando éste afecta servicios esenciales. Vale decir, el interés particular de los huelguistas colisiona con el interés más amplio –general– del resto de la sociedad, razón por la cual, el sacrificio del primero en aras de garantizar la satisfacción del segundo, resulta legítimo y razonable”; vi) “Debe tenerse presente que cuando el ejercicio de una medida de acción directa involucra o compromete la interrupción o suspensión de actividades que pueden tener consecuencias para el goce de los derechos constitucionales, debe garantizarse un conjunto básico de prestaciones y personal, a fin de asegurar su continuidad y regularidad”; vii) “Los servicios de transporte público de pasajeros, están intrínsecamente ligados al cumplimiento de las garantías mínimas de prestación y de asegurar el goce de los derechos constitucionales”; viii) “las medidas que la encartada dice haber tomado para evitar o morigerar el perjuicio hacia los usuarios, han resultado insuficientes ya que no se han levantado en debido tiempo las medidas adecuadas para el restablecimiento del servicio”; ix) la CNRT “tiene la necesidad, y la obligación de velar por el cumplimiento del marco regulatorio de la actividad del transporte automotor”; x) el art. 7º del decreto 656/94 dispone que “Constituyen servicios públicos de transporte de pasajeros urbano o suburbano, todos aquéllos que tengan por objeto satisfacer con continuidad, regularidad, generalidad, obligatoriedad y uniformidad, en igualdad de condiciones para todos los usuarios, las necesidades comunitarias de carácter general en materia de transporte (…)”; xi) el art. 23 del decreto 656/94 establece como obligación de los permisionarios “prestar el servicio bajo las pautas de continuidad, regularidad, generalidad, uniformidad en igualdad de condiciones y obligatoriedad”; xii) el decreto 70/23 prevé que el servicio de transporte terrestre es una “actividad de importancia trascendental, debiéndose asegurar la continuidad del mismo”, y xiii) “la empresa actora es beneficiaria de subsidios”, circunstancia que reafirman aún más su responsabilidad (v. p. 37/41 de la doc. ya referida).

f) el 27/5/2024 se dictó el acto sancionatorio que motivó la interposición del presente recurso (v. p. 44/75 de la mencionada doc.)

6º) Que, el reconocimiento del instituto del caso fortuito o fuerza mayor como eximente de responsabilidad –ya sea contractual o extracontractual– es de larga data y ha sido ampliamente receptado tanto en el campo del derecho privado –en el que tuvo sus orígenes– como en el derecho público (Exner, Adolf. “De la fuerza mayor: en el Derecho mercantil romano y en el actual”, trad. de Miñana y Villagrasa, Emilio, ed. Victoriano Suárez, Madrid, 1905, p. 25/43; López Mesa, Marcelo. “Derecho de la Obligaciones”, ed. Bdef, Bs. As., 2015, t. I, p. 491. Véase, a su vez, por ej. las múltiples referencias efectuadas en el Código Civil y Comercial de la Nación, así como también su acogida en la ley 26.944, de Responsabilidad del Estado; en el decreto 1023/01 que aprobó el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública; en la ley 13.064 de Obra Pública, en la ley 24.240, de Defensa del Consumidor; en la ley 2873, de Ferrocarriles; en el Código Aduanero, entre muchas otras). En tal sentido, este Tribunal ha indicado “Que la fuerza mayor como causal de exculpación de la conducta es un principio fundamental que debe regir en la apreciación de la responsabilidad de las personas, cualquiera fuere el derecho de que se trate (…)” (Causa “Mastellone Hnos S.A. s. apelación – administración nacional de aduanas”, sent. del 29/3/1988).

En lo que respecta a nuestro ordenamiento, los entonces vigentes artículos 513 y 514 del Código Civil reconocían en forma expresa tal figura jurídica y precisaban que es aquel hecho “que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse”, definición que ha sido replicada en el actual art. 1730 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Al respecto, destacada doctrina ha señalado, con suma claridad, que “(…) puede ocurrir que tal incumplimiento le sea impuesto al deudor por un hecho ajeno a él: es lo que en derecho se denomina caso fortuito o fuerza mayor. En esa hipótesis queda configurado un supuesto de inimputabilidad y consiguientemente estará fuera de cuestión la responsabilidad del deudor por las consecuencias derivadas del incumplimiento de la obligación. Es que entonces falla la razón de ser de tal responsabilidad, porque a causa del hecho que ha impuesto la inejecución de la obligación, el deudor no es el autor moral del incumplimiento obrado y por tanto, no puede serle atribuido (…)” (Llambías, Jorge J. “Tratado de Derecho Civil”, ed. Perrot, Bs. As., 1975, t. I, p. 231/232).

Siguiendo estos lineamientos, en materia de sanciones administrativas, esta Sala ha precisado que el instituto del “caso fortuito” o “fuerza mayor” requiere para su configuración: 1) imprevisibilidad; 2) inevitabilidad; 3) ser ajeno al deudor y actual; 4) sobreviniente a la obligación; y 5) ser impedimento absoluto. De modo que, para alegar la inimputabilidad en el cumplimiento de una obligación, y consecuentemente falta de responsabilidad, tendrá que acreditarse por qué el hecho alegado, que reviste los caracteres señalados, le ha impedido o le impide satisfacer la obligación (cfr. esta Sala, en causa 47402/2023/CA1 “Bed Time S.A. c/ EN-Subsecretaría de Acciones para la Defensa de las y los Consumidores (ex. 54425499/20 – disp. 1016/23) s/ recurso directo de organismo externo”, sent. del 16/5/24, “GCI c/ EN – DGA resol. 898/10 (expte. 602257/03 – 12034-585/07) s/ Dirección General de Aduanas”, sent. del 10/12/20, “Agroindustria Río Atuel S.A. (TF 17517-A) c/ DGA”, sent. del 10/05/07; CNCom., Sala B, “Amex S.R.L.”, sent del 07/04/87; y CNCCF, Sala III, en causa “Aseguradores de Cauciones Cía. de Seguros c/ Companhia Transportadora e Comercial Traslor”, sent. del 11/07/96; entre otros).

Asimismo, la Corte federal ha dicho que la prueba del caso fortuito o fuerza mayor requiere la comprobación fehaciente por parte del interesado del carácter imprevisible e inevitable del hecho o de los hechos a los que se adjudica la condición de causal exoneratoria (v. Fallos: 315:2857 y 321:1117).

Por último, y no menos importante, también se ha señalado que, aun en el caso de infracciones formales u objetivas, el caso fortuito o fuerza mayor constituye un eximente de responsabilidad, que corresponde acreditar a quien lo invoca (cfr. esta Sala en causa 807/2009 “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ DNCI -Disp. 890/08 (Expte. S01: 202597/05)”, sent. del 3/5/10; y Sala II en causa “Campisi, Norberto D. y Campisi Claudio C. (TF 21.896-I) c/ D.G.I.”, sent. del 12/04/07 y 38957/2011 “Edumet SA c/ EN-AFIP-DGI-resol. 1415 s/ dirección general impositiva”, sent. del 21/08/14).

7º) Que, en estos términos y teniendo en cuenta los agravios de la recurrente, corresponde verificar si, en el sub examine, la alegada medida de fuerza gremial reunió las condiciones necesarias para configurar la causal eximente de responsabilidad analizada en el considerando anterior.

Una respuesta afirmativa se impone.

En efecto, es dable destacar, en primer lugar, que el Estado Nacional no controvirtió la efectiva celebración de la huelga en cuestión, ni que su adopción haya sido acordada en las vísperas del inicio de la jornada del 11/4/2024, hechos que, a su vez, resultaron ser de público y notorio conocimiento. Por el contrario, en sede administrativa, el organismo accionado reconoció en forma expresa que había sido “dispuesta en el día de la fecha, de manera intempestiva” (v. p. consid. 6º, ap. b), lo que evidencia su imprevisibilidad.

A fin de desarticular tal razonamiento, la demandada alega que la medida obedeció a un conflicto laboral y social (v. p. 8, escrito de contestación) que era conocido por la actora, y cuyas eventuales consecuencias perniciosas podían ser evitadas por la firma accionante. No obstante, tal argumento no hace más que reafirmar el carácter imprevisible de la decisión gremial de suspender el servicio en cuestión, en tanto que, justamente, da cuenta de un delicado y volátil contexto sectorial general –que, a su vez, era de público y notorio conocimiento–, en el que pronosticar y precaver medidas sindicales intempestivas, como la del caso, se advertía extremadamente improbable.

Asimismo, las referidas condiciones denotan el carácter ajeno a la actora de la referida huelga. No sólo porque la decisión del cese de la actividad fue dispuesta unilateralmente por la organización gremial –observación más que obvia–, sino también porque evidencia que no respondió a un conflicto laboral particular de la empresa –o de algunas pocas empresas–, sino a una problemática generalizada cuya dilucidación evidentemente excedía su capacidad individual.

En igual sentido, tampoco resulta atendible el argumento expuesto con relación a que la firma actora podría haberse resistido o rechazado la medida de fuerza. Basta con inquirir cuál es el proceder que debería haber adoptado la actora para asegurar la continuidad del servicio si, en los hechos, todos sus conductores se encontraban adheridos a la huelga. Acaso se entiende que debería haber forzado a los empleados en cuestión a asistir a sus puestos de trabajo; que debería haber ocupado transitoriamente tales puestos con empleados no calificados (vgr. que no cuenten con la Licencia Nacional Habilitante pertinente); o que debería contar con una planta de conductores de reserva para tales supuestos, lo que resultaría un sinsentido dado que nada obstaría a que ellos también se plegasen a la medida de fuerza en cuestión. Por consiguiente, aun cuando pretenda ponerse en tela de juicio la ya referida imprevisibilidad, lo cierto es que, más allá de las eventuales sanciones que –dentro de la ley– podría haber impuesto la actora a sus empleados, los efectos prácticos y concretos de la huelga –en cuanto al cese del servicio– resultaron a todas luces inevitables y de carácter absoluto.

Como ya se explicó, un caso fortuito o de fuerza mayor puede también configurarse cuando siendo posible preverlo, no ha podido evitarse.

Sólo resta aclarar que el hecho de que algunas empresas del sector hubiesen prestado los servicios no invalida la exégesis propuesta, en la medida que tal circunstancia –que sería resultado de una divergencia en la conducción gremial– no desacredita la efectiva imprevisibilidad, inevitabilidad y carácter absoluto de la suspensión de las actividades efectivamente dispuesta por los empleados conductores de la actora, y de muchas otras empresas del sector que se encontraron en iguales condiciones.

Por último, y a efectos de reforzar esta tesitura, resulta oportuno recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho, si bien para dar respuesta a las particularidades propias de una controversia suscitada a principios del siglo pasado, que “Una huelga de carácter revolucionario acentuada con incendios y otros estragos como la que se declaró en las regiones de Lago Argentino, Fuentes de Coyle, Turbio, etc., en Octubre de 1920 hasta el 16 de Febrero de 1921, según es público y notorio, comprobada con informes del Jefe de Policía del Territorio de Santa Cruz y del Ministerio del Interior, constituye un caso de fuerza mayor que trae aparejada irresponsabilidad por actos que aparentemente infrinjan las normas jurídicas aduaneras” (Fallos: 156:250), criterio que se aprecia más que aplicable al caso, sin perjuicio de los matices propios de cada litigio.

8º) Que, confirmada la efectiva verificación de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, sólo resta formular, en capítulo aparte, algunas consideraciones en relación con los argumentos esbozados por el organismo accionado en torno al carácter de servicio público de la actividad involucrada, su incompatibilidad con el derecho a huelga y la consecuente pertinencia del ejercicio de la acción sancionatoria.

En particular, cierto es que el transporte urbano de pasajeros sobre el que versa el presente caso se encuentra formalmente declarado como servicio público, lo que impone a sus prestadores –que se someten voluntariamente al referido régimen– el deber de garantizar su continuidad, entre otras condiciones (arts. 6º, 7º y 23 del Decreto 656/94). Tal es así que, justamente al analizar supuestos como el de autos, se ha llegado a decir que “huelga y servicio público son nociones antinómicas” (Jèze, Gastón. “Principios generales del Derecho Administrativo”, ed. Depalma, 1948, t. II, p. 270/271; y en sentido similar, Bielsa R. “Derecho Administrativo”, ed. Thomson Reuters, 2017, t. II, p. 1508).

A su vez, también es acertado que, como derivación lógica de tales exigencias, la Administración –en el sub examine, la CNRT– se encuentra habilitada a ejercer el respectivo control y la consecuente potestad sancionatoria ante eventuales incumplimientos (ley 21.844 y decreto 1395/98).

No obstante, una interpretación razonable de los alcances del referido régimen no puede conducir a desconocer en forma absoluta la posibilidad de que, en supuestos excepcionales, puedan configurarse circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que efectivamente imposibiliten al prestador del servicio cumplir materialmente con aquella carga sin comprometer su responsabilidad, como ocurrió en estas actuaciones como consecuencia de la medida de fuerza adoptada por los empleados conductores de la firma actora. Máxime, cuando no existe norma o instrumento jurídico alguno que, en el caso particular, prevea en forma expresa la asunción de la responsabilidad ante la verificación de tales hipótesis (vgr., en sentido análogo, art. 1730, inc. a y b, del Código Civil y Comercial de la Nación).

En este sentido, es dable recordar, como ya se adelantó, que la compleja discusión en torno a la compatibilidad del derecho a huelga –amparado en forma expresa en el art. 14 bis de la Constitución Nacional– y el instituto de los servicios públicos dista de ser novedosa (v., además de los autores ya citados, Kemelmajer de Carlucci, Aída. “Huelga y servicios públicos”, La Ley, 1990-B, p. 829 y Cassagne, Juan C. “La huelga en los servicios esenciales”, Cuadernos Civitas de jurisprudencia, 1993, p. 217, entre muchos otros).

Partiendo de la inveterada regla de que ningún derecho es absoluto (cfr. art. 28 de la Constitución de la Nación y Fallos: 310:943, 311:1565, 315:952, 339:827, 330:4713, 343:2211 y 342:1777, entre muchos otros), el art. 24 de la ley 25.877 y su decreto reglamentario 272/06, posteriormente modificado por el art. 97 del decreto 70/23, han aportado una solución conciliadora, reglamentando “la adopción de medidas legítimas de acción directa” en conflictos colectivos de trabajo que puedan afectar “servicios esenciales o actividades de importancia trascendental”, categoría esta última dentro de la que se incluyó al “Transporte marítimo, fluvial, terrestre y subterráneo de personas y/o mercaderías a través de los distintos medios que se utilicen para tal fin”. En general, las referidas normas estipularon una serie de exigencias y procedimientos previos para la adopción de una medida de fuerza frente a tales hipótesis. En concreto, previeron que “cuando por un conflicto colectivo de trabajo alguna de las partes decidiera la adopción de medidas legítimas de acción directa que involucren actividades que puedan ser consideradas servicios esenciales, deberá garantizarse la prestación de servicios mínimos para evitar su interrupción”, así como también cumplir con el respectivo preaviso (v. consid. y art. 7º del dec. 272/06; el destacado no pertenece al original).

Por consiguiente, y a diferencia de cómo lo interpreta el organismo accionado, cabe concluir que nuestro ordenamiento no prohíbe el derecho a huelga en el ámbito de los “servicios esenciales o actividades de importancia trascendental” sino que lo limita razonablemente a fin de resguardar los intereses generales en juego. En efecto, reconoce que tales medidas pueden ser adoptadas por “alguna de las partes”, lo que evidencia la posibilidad de que obedezcan a una decisión unilateral proveniente de cualquiera de ellas, siempre y cuando se cumpla con los recaudos pertinentes.

En estos términos, teniendo en cuenta que, en el caso, la organización gremial efectivamente dispuso en forma unilateral e intempestiva la medida de fuerza –como ya se indicó en el considerando anterior–, sin sujetarse en lo más mínimo a las disposiciones normativas citadas precedentemente, resulta evidente que el incumplimiento de la prestación del servicio respondió a una causa imprevisible, inevitable y ajena a la empresa actora, motivo por el que en modo alguno le puede resultar reprochable.

Por el contrario, y sólo a mayor abundamiento, resta advertir que la declaración de una actividad como de servicio público evidencia su importancia y trascendencia para la satisfacción del bien común, y en consecuencia, la relevancia de la intervención de las autoridades gubernamentales a fin de solucionar en forma inmediata –y conjunta con las partes involucradas– los eventuales conflictos laborales que puedan poner en riesgo su normal prestación (cfr. a como se colige del art. 42 de la Constitución Nacional y del ya citado art. 24 de la ley 25.877; y Marienhoff, Miguel S. “Tratado de Derecho Administrativo”, ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, t. II, p. 57/64, entre otros autores).

9º) Que, por las razones expuestas, cabe concluir que la cuestionada disposición 1086/24 de la CNRT adolece de graves vicios en sus elementos causa y motivación, por cuanto se incurrió en errónea interpretación de los hechos y el derecho aplicable al caso, circunstancia que impone hacer lugar al recurso directo de apelación interpuesto y declarar su invalidez, en los términos del art. 14 de la ley 19.549.

10) Que, en virtud del modo en que se decide, y teniendo en cuenta la solicitud de la empresa actora tendiente a que se ordene la devolución de las sumas abonadas en concepto de las multas invalidadas (cfr. escrito de inicio, título II “Objeto”, y comprobante de depósito; v. p. 9 y 28 de la 121 de las actuaciones referidas en el considerando 1º), corresponde ordenar a la accionada a que, una vez remitidos los presentes actuados por ante su sede, proceda al reintegro de los importes en cuestión, según la normativa aplicable a tales efectos (confr. esta Sala, CAF 35744/2012, “Termoandes SA c/ Resolución 79/12 – ENRE [Expte. 35334]”, resol. del 10/10/2014; y CAF 34150/2023/CA1 “Orazul Energy Cerros Colorados SA c/ ENRE (Resol. 509/23) s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 81”, resol. 22/2/2024).

11) Que, en cuanto a las costas, toda vez que no se advierte razón alguna para apartarse del principio general de la derrota, corresponde imponérselas al organismo demandado por haber resultado sustancialmente vencido (art. 68 del CPCCN).

12) Que, en atención a la naturaleza del asunto, el resultado obtenido y la trascendencia económica de la cuestión en debate (vgr., el importe de la sanción impuesta); y atento al valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada durante la única etapa que tuvo el trámite de este recurso directo), corresponde REGULAR en la suma de PESOS SETECIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS ($730.796) –equivalentes a la cantidad de 11 UMA– los honorarios del letrado Daniel Eduardo Díaz Menéndez, quien actuó en su doble carácter en defensa de la parte actora (arts. 16, 19, 20, 21, 29, 44, inc. a, 51 y ccdtes. de la ley 27.423; y SGA. CSJN 3495/24).

Se deja constancia que las regulaciones que anteceden deberán cancelarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 51 de la ley 27.423, y que no incluyen el Impuesto al Valor Agregado, monto que –en su caso– deberá ser adicionado conforme a la situación de los profesionales intervinientes frente al citado tributo.

En virtud de todo lo expuesto, se resuelve: 1º) Hacer lugar al recurso directo de apelación interpuesto y declarar la nulidad de la disposición 1086/24 del CNRT, debiendo el referido organismo proceder a la devolución de los importes abonados en concepto de multas; 2º) Imponer las costas a la vencida (art. 68, primer párrafo, del CPCCN); y 3º) Regular los honorarios de la dirección letrada de la parte actora en los términos y con los alcances del considerando 12.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

Maqchin Rioplatense SA c. Operadora Ferroviaria SE s/contrato administrativo

Vistos; considerando:

La juez Liliana María Heiland dijo:

I. Que la jueza rechazó la excepción de falta de agotamiento de la instancia administrativa planteada por la parte demandada y de inhabilidad de título. Impuso las costas a la parte demandada (pronunciamiento del 3 de julio de 2024).

Para decidir de ese modo se remitió íntegramente al dictamen del fiscal federal quien consideró que correspondía desestimar el planteo “de falta de agotamiento de la vía administrativa por falta de interposición del reclamo administrativo previo en los términos del art. 30 LPA, en atención a la naturaleza de la persona demandada (…) (cfr. asimismo, CSJN, Fallos: 322:2090; CNACAF, Sala V, ‘Acumuladores Arizona SRL c/Operadora Ferroviaria SE s/proceso de conocimiento’, 28/5/24)”.

Respecto de la excepción de inhabilidad de título consideró que “no encuadra en ninguna de las excepciones prevista como de previo y especial pronunciamiento en el art. 347 del CPCCN para este tipo de procesos”.

II. Que la parte demandada interpuso un recurso de apelación y expresó agravios que fueron contestados (presentaciones del 10 de julio, del 30 de julio y del 7 de agosto).

Expresó diversas críticas:

i. “[A]parece impuesto como obligatorio por la norma del art. 30 de la ley 19.549. No siendo posible apartarse de la misma sin cuestionar su constitucionalidad, causan agravio todos y cada uno de los argumentos expuestos por el Agente Fiscal”.

ii. “La ley 19.549 de Procedimientos Administrativos prevé en su artículo 30 la necesidad de iniciar reclamo administrativo previo a la interposición de la demanda”.

iii. “[N]unca planteó la inhabilidad de título como defensa de previo y especial pronunciamiento. (…) al contestar la demanda [su] representada fundamentó la procedencia de la inhabilidad de título contemplada y citó al artículo 5 inciso i) de la Ley 27440,( y no el art. 347 del CPCC como manifiesta el Sr. Fiscal”.

iv. La imposición de costas “perjudica a [su] representada toda vez que las defensas articuladas reconocen justa causa en la normativa vigente, así como en la doctrina y jurisprudencia aplicables al caso”.

III. Que más allá de los arduos debates habidos en punto a determinar si sociedades, como la aquí demandada, integran o no los cuadros de la Administración (como en sentido positivo lo sostiene aquí Operadora Ferroviaria SE), son entes estatales, no estatales, poseídos por el Estado, etc.; lo cierto es que, bajo su aparente similitud formal con las sociedades y/o empresas comerciales, estuvo y aún está siempre, en su conformación, la presencia del Estado.

Situación que hace a la existencia de profundas diferencias que han venido justificando, en razón de la persona y quizás hasta por el propio peso de los hechos, la aplicación simultánea de regímenes jurídicos diferentes. Lo que a la fecha, no parece haber variado en lo sustancial, al menos hasta que se efectivice y/o implemente, con todos sus alcances, el art. 48 del DNU 70/23(1), y/o derogando, entre otras, la ley la ley 26.352 (2008) de Actividad Ferroviaria, que la sujetaba al régimen de la ley 20.705 y en lo pertinente, a la ley 19.550 (conf. art. 1). Todo lo cual, con incidencia decisiva y de entrada, en el Fuero competente, con todo lo que ello conlleva.

Es que, con el fin de desarrollar ciertos cometidos públicos, el legislador recurrió a la utilización de figuras empresariales o societarias eximiéndolas de las reglas y/o controles propios de la Administración, para dotarlas de flexibilidad y rapidez en su gestión y operatoria (Muñoz, G. “Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo” en “Derecho Público y Derecho Privado en la Organización de la Administración”, págs. 457/467 y “La Empresa Pública en la Argentina”, págs. 469/480; entre otros).

En suma, la especial naturaleza jurídica de estos tipos societarios diagramados instrumentalmente y de antemano por el Estado bajo formas jurídicas privadas, hizo a la existencia de regímenes jurídicos heterogéneos que entrelazaron la aplicación simultánea de normas de derecho público y derecho privado, con preponderancia de uno u otro, según el caso.

Situación que parece hoy receptar la ley 27.742 (Ley Bases, capítulo III, Título II), al modificar algunos aspectos de la ley 19.549 (LPA, 1972).

Estableciendo incluso, y para lo que ahora importa, la “aplicación supletoria” de sus títulos I (“Procedimiento Administrativo”), II (“Competencia del órgano”) y III (“Requisitos esenciales del acto administrativo”), a no solo para los entes y personas de derecho público, no estatales; sino incluso para las “personas privadas”, siempre que ejerzan potestades públicas (art. 1, inc. b) i) de LPA conf. ley Bases – 2024–).

IV. Que vista la situación descripta en función de lo aquí actuado, resulta claro que los agravios de Operadora Ferroviaria S.E. no pueden prosperar. Que su recurso debe considerarse desierto.

Basta para ello con solo señalar, que la representación legal de la recurrente se limita a efectuar consideraciones genéricas y dogmáticas en punto al régimen jurídico que entiende aplicable a su representada.

Incumpliendo así, con la crítica concreta y razonada de las consideraciones de la sentencia interlocutoria que estima equivocadas. Crítica que exige el artículo 265 del CPCC, que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implica el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y/o conjeturas que haya planteado la decisión de grado sobre las distintas cuestiones que resolvió.

Lo que aquí no se advierte cumplido (doc. Sala 4 “Talleres Trama SA c/Operadora Ferroviaria SE” del 24/9/24).

Máxime, cuando también omitió explicar por qué entiende aplicable, e incluso incumplido, el artículo 30 de la ley 19.549. Limitándose a insistir en el reenvío de las actuaciones a sede administrativa a fin de: evitar “dispendios jurisdiccionales innecesarios”, concediendo “al Estado la oportunidad de revisar su conducta”, lo que “constituye un medio para evitar la promoción de un juicio”.

Todo lo cual, pierde total sentido con solo visualizar que dicha oportunidad fue por la actora cumplida, lo que surge de la propia documentación acompañada a la causa.

Entre ella, se prueba el intercambio de diversos mails entre las partes y hasta el envío de una carta documento por parte de la sociedad actora –recepcionada por su contraria el 8 de enero de 2023–, reclamando el pago de la factura objeto de autos. Lo que, en su caso, es suficiente al efecto del cumplimiento de la finalidad prevista por el invocado art. 30 de la LPA, convirtiendo además la pretensión de la recurrente, en un ritualismo inútil.

V. Que la queja relativa al rechazo de la excepción de inhabilidad de título también debe ser rechazada.

La parte demandada en la contestación de la demanda formuló el planteo en los términos del “inciso 4 del artículo 544 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, lo cual resulta improcedente en razón de tratarse de un proceso ordinario. De tal manera, el tribunal comparte la conclusión expuesta por la jueza en punto a desestimar la excepción de inhabilidad de título por no encontrarse prevista en el artículo 347 del código procesal, que resulta aplicable para este tipo de procesos.

VI. Que las costas de ambas instancias deben ser impuestas a la parte demandada por resultar vencida (artículo 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por tanto, habiendo intervenido el fiscal general, corresponde declarar desierto los agravios de Operadora Ferroviaria S.E., con costas.

El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:

I. Que los antecedentes de la causa están adecuadamente reseñados en los considerandos I y II del texto precedente.

II. Que en la causa “Administración General de Puertos S.E. c/AFIP s/ Dirección General Impositiva” (pronunciamiento del 9 de mayo de 2019) expresé –en disidencia– que “sin desconocer que la gestión de un servicio público o una actividad industrial o comercial por medio de una sociedad del Estado implica una forma de descentralización de la administración pública”, las específicas disposiciones normativas aplicables llevan a concluir en que ellas excluyeron a las sociedades estatales […] en la aplicación de las ‘las leyes […] de procedimientos administrativos’”.

III. Que, posteriormente, en la causa “Security Supply SA c/Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado (SOFSE) s/ daños y perjuicios” (pronunciamiento del 27 de junio de 2023), que presentaba cierta analogía con aquella, exterioricé –también en disidencia– que “el régimen legal que [regía] la actividad de las sociedades del Estado, contemplado en la ley 20.705, las describ[ía] como aquellas sociedades que ‘con exclusión de toda participación de capitales privados, constituyan el Estado Nacional, los Estados provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto o las sociedades que se constituyan en orden a lo establecido por la presente ley, para desarrollar actividades de carácter industrial y comercial o explotar servicios públicos’ (artículo 1º)”, y, “en un aspecto de indudable trascendencia establec[ía], con claros términos, que ‘no serán de aplicación a las sociedades del Estado las leyes de contabilidad, de obras públicas y de procedimientos administrativos’ (artículo 6º)”.

IV. Que ese criterio ha sido corroborado con la reciente modificación introducida por la ley 27.742 al artículo 1º de la ley 19.549, cuyo nuevo texto establece: “…c) La presente ley no se aplicará a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras sociedades y demás organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga, directa o indirectamente, participación total o mayoritaria, en el capital o en la formación de las decisiones societarias. Los entes mencionados en este inciso c), así como el Banco de la Nación Argentina y cualquier otra entidad financiera o bancaria de titularidad del Estado nacional, se regirán en sus relaciones con terceros por el derecho privado. El Jefe de Gabinete de Ministros, previo dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación, podrá, a petición del interesado, someter la controversia al ámbito del derecho público siempre que, para la solución del caso, conforme con el derecho en juego, resulte relevante la aplicación de una norma o principio de derecho público”.

V. Que con esa mirada puede concluirse en que los requisitos previstos en la ley 19.549 y en su decreto reglamentario para habilitar la instancia judicial no son aplicables aquí.

Por tanto, debe confirmarse el pronunciamiento de primera instancia que desestimó el planteo de falta de agotamiento de la vía administrativa.

VI. Que relativamente a la queja formulada respecto del rechazo de la excepción de inhabilidad de título comparto la solución propuesta en el considerando V del texto precedente que suscriben mis colegas.

VII. Que las críticas concernientes a la imposición de las costas deben ser admitidas, ya que no se configura ningún motivo que justifique un apartamiento del principio objetivo de la derrota previsto en el artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Esas razones llevan, también, a imponer las costas de esta instancia a la parte vencida.

Por tanto, en un sentido concorde con el dictamen suscripto por el fiscal general, corresponde desestimar los agravios, con costas.

La jueza Clara María do Pico adhiere a los considerandos IV, V y VI del voto de la jueza Liliana María Heiland.

En mérito de las razones expuestas, habiendo intervenido el fiscal general, el tribunal, por mayoría, resuelve: declarar desierto los agravios de Operadora Ferroviaria S.E., con costas.

Regístrese, notifíquese –al fiscal general vía correo electrónico– y devuélvase. – Clara M. Do Pico. – Liliana M. Heiland. – Rodolfo Facio. (Sec.: Hernán Gerding).

(1) ARTÍCULO 48. Las sociedades o empresas con participación del Estado, cualquier sea el tipo o forma societaria adoptada, se transformarán en Sociedades Anónimas.

Asociación Civil Universidad del Salvador c. IGJ 359207/7902016 s/recurso directo a Cámara (CIV 4753/2019/1/RH1)

Comentado por Tamara M. Paredes y Laura E. Gimenez: El fallo “Asociación Civil Universidad del Salvador”: la omisión del dictamen previo y la teoría de la subsanación.

Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte (*):

I. La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechazó el recurso interpuesto en los términos del artículo 16 de la Ley 22.315 Orgánica de la Inspección General de Justicia, por la Asociación Civil Universidad del Salvador, contra la resolución IGJ 2108 del 29 noviembre del 2018, por medio de la cual la Inspección General de Justicia le impuso un apercibimiento con la obligación de publicar la decisión en un diario de circulación masiva, por diversos incumplimientos y objeciones en torno a los estados contables cerrados el 31 de marzo de 2017 y de 2018, por la falta de explicación adecuada respecto de operaciones registradas con fundaciones y por encontrarse pendiente la inscripción de autoridades desde la vista conferida el 9 de junio de 2016 (fs. 866/873 de los autos principales y fs. 2/5 del cuaderno de queja al que me referiré en lo sucesivo, salvo aclaración en contrario).

En cuanto aquí interesa, el tribunal consideró que el análisis de la alegada violación al deber de confidencialidad en virtud de los dichos que se habrían vertido en medios periodísticos, excedía su competencia y lo actuado en el proceso.

Por otra parte, desestimó los agravios vinculados a la existencia de vicios formales en el dictado de la resolución administrativa. En ese sentido, afirmó que no hubo violación al debido proceso, por cuanto el organismo de control actuó dentro del marco de la competencia establecida por la ley 22.315 y del procedimiento administrativo previsto en ese cuerpo legal y en el decreto 1493/1982 y la resolución general 7/2015. Además, concluyó que la falta de dictamen jurídico previo a la resolución no posee virtualidad para provocar su nulidad, si luego la sanción es confirmada en instancia judicial.

La cámara consideró que las explicaciones de la recurrente, que remiten a las expuestas en una presentación de fecha posterior al dictado de la resolución en cuestión, no hacen más que confirmar la omisión de información que fue objeto de ese acto administrativo. En este punto, concluyó que no era competencia de ese tribunal determinar si la asociación logró responder de manera adecuada con los requerimientos pendientes.

Finalmente, valoró razonable la sanción aplicada en el marco de las facultades administrativas otorgadas por la ley 22.315 (art. 14, inciso b), teniendo en cuenta lo actuado en el expediente y las sucesivas infracciones que tuvieron lugar. En relación con lo anterior, la alzada afirmó que la resolución impugnada posee motivación suficiente y que el apercibimiento impuesto encuentra justificación en la gravedad de los incumplimientos, su reiteración y el interés público afectado, de acuerdo con las pautas específicamente contempladas en los artículos 25 y 27 de la resolución general IGJ 7/2015.

En función de lo anterior, sostuvo que no se aprecian entre los fundamentos del recurso, razones jurídicas trascendentes que sustenten la ilegalidad de lo decidido, y destacó que la asociación contó con oportunidades previas para cumplir con los requerimientos que se le efectuaron y no lo hizo en forma adecuada a pesar del extenso lapso de tiempo transcurrido.

II. Contra ese pronunciamiento, la Asociación Civil Universidad del Salvador interpuso recurso extraordinario federal, que fue contestado por la Inspección General de Justicia y denegado, lo cual dio origen a la presente queja (fs. 6/26, 27/32, 33 y 35/39).

Plantea que en el caso se ha violado el debido proceso y su garantía de defensa en juicio, como así también el principio de legalidad y el de razonabilidad (arts. 18, 19 y 28 de la Constitución Nacional y 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos). Además, alega que la sentencia es arbitraria, pues carece de fundamento y realiza una incorrecta valoración de la prueba.

En particular, sostiene que el a quo convalidó la sanción impuesta por la Inspección General de Justicia quien, en exceso de sus facultades, se entrometió en cuestiones de gestión de la universidad, cuando su control debe limitarse al de mera legalidad.

Con relación a la violación del deber de confidencialidad por las declaraciones periodísticas de un funcionario de la demandada, entiende que la conducta no solamente se encuentra tipificada en el artículo 157 del Código Penal sino también en el artículo 23 de la ley 22.315, que prohíbe al personal de la Inspección General de Justicia revelar los actos de los sujetos sometidos a su control cuando haya tenido conocimiento de ellos en razón de sus funciones. Afirma que ello no fue considerado por la alzada, afectando el debido proceso.

A su vez, sostiene que el organismo de control actuó en exceso de sus facultades, lo cual no fue analizado por la cámara que se limitó a mencionar el artículo 10, inciso b), de la ley 22.315 que se refiere a la fiscalización permanente sobre el funcionamiento de las asociaciones civiles. Argumenta que la IGJ no puede inmiscuirse en decisiones vinculadas al gobierno y administración de las asociaciones, pese a lo cual toda la tarea de fiscalización estuvo dirigida a evaluar, en forma ilegítima, la gestión universitaria.

En ese marco, concluye que la resolución impugnada es nula, pues su finalidad se encuentra comprometida, carece de motivación –ya que fue dictada por el voluntarismo del organismo de control en exceso de sus competencias– y de causa –en tanto se sustenta en antecedentes de derecho falsos–.

Argumenta que el pronunciamiento atacado desestimó la importancia de la falta de dictamen jurídico previo, citando fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que no guardan relación con los hechos debatidos en autos.

Por otra parte, manifiesta que la cámara afirma que carece de competencia para determinar si la actora ha cumplido los requerimientos técnicos de la IGJ, cuando esa es justamente la cuestión debatida, por lo que el control judicial ulterior no es amplio ni suficiente en este punto. Afirma que el hecho de que no se analice la prueba documental y pericial contable ofrecida vulnera el debido proceso.

Por último, desmiente que se le haya aplicado una sanción leve, pues lo que se le aplicó fue la sanción de “apercibimiento y publicación en un medio de circulación”, lo cual lesiona la imagen de la Universidad y, eventualmente, dado que no tenía ningún antecedente, la sanción debió limitarse a la de apercibimiento (14, inc. a, ley 22.315).

III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, pues se encuentran en tela de juicio la inteligencia de preceptos federales y un acto de autoridad nacional dictado en su virtud; y la decisión ha sido contraria a las pretensiones de la apelante (art. 14 inc. 3, ley 48 y doctrina de Fallos: 330:1855, “Comisión Nacional de Valores”; 331:1369, “Camuzzi Gas Pampeana S.A.”; 342:1393, “Scarpa”, entre otros).

Es oportuno recordar que la tarea de esclarecer la inteligencia de este tipo de normas no se encuentra limitada por las posiciones del a quo, ni de las partes, sino que incumbe realizar una declaratoria sobre los puntos en debate (Fallos: 330:1855, “Comisión Nacional de Valores”; 341:1097, “Flores”). A su vez, al ser invocadas también causales de arbitrariedad que se encuentran inescindiblemente vinculadas con los temas federales en discusión, en tanto están referidas a la evaluación de los hechos que sustentan la resolución administrativa dictada por la Inspección General de Justicia, han de ser examinados en forma conjunta (Fallos: 330:1855, “Comisión Nacional de Valores”; 340:614, “Ryser”).

IV. La cuestión controvertida requiere determinar si la Inspección General de Justicia actuó regularmente en la órbita de sus facultades legales al dictar la resolución impugnada (CSJN, en autos CPE 1496/2014/1/RH1, “Vale S.A. s/ Infracción ley 25.156”, sentencia del 26 de diciembre de 2018; Fallos: 331:1369, “Camuzzi Gas Pampeana S.A.”; 327:4923, “Calot”; entre otros).

En primer lugar, respecto de las competencias del organismo, es necesario señalar que la Inspección General de Justicia tiene a su cargo las funciones atribuidas por la ley al Registro Público de Comercio, que comprenden la fiscalización permanente del funcionamiento, disolución y liquidación de las asociaciones civiles (arts. 3º, 4º y 10, inc. b, ley 22.315).

En efecto, la Inspección General de Justicia ejerce el poder de policía sobre las asociaciones civiles de conformidad con lo previsto por la ley 22.315, el decreto reglamentario 1493/82, sus modificaciones y demás resoluciones generales emanadas de ese organismo, y, en ejercicio de su función de fiscalización puede –entre otras atribuciones– requerir información y todo documento que estime necesario y realizar investigaciones e inspecciones, a cuyo efecto podrá examinar libros y documentos de sus controladas, pedir informes a sus autoridades, responsables, personal y a terceros (art. 6º, incisos a y b, ley 22.315).

De tal manera, el alcance de la competencia atribuida a la Inspección General de Justicia respecto de las sociedades, fundaciones y asociaciones controladas es amplia, y el ordenamiento legal le otorga herramientas para hacer cumplir sus decisiones, ya que puede requerir al juez civil o comercial competente el auxilio de la fuerza pública, el allanamiento de domicilios y la clausura de locales, y el secuestro de libros y documentación (art. 6º, inc. e, ley 22.315).

Por otro lado, cabe precisar que la ley también faculta al organismo a aplicar sanciones a las personas jurídicas controladas, a sus directores, síndicos o administradores y a toda persona o entidad, por incumplimiento a la obligación de proveer información, por suministro de datos falsos o por infracciones a las obligaciones que impone la ley, el estatuto o los reglamentos, o por dificultar el desempeño de sus funciones (art. 12, ley 22.315). En el marco de esa función sancionatoria, puede aplicar: apercibimiento, apercibimiento con publicación a cargo del infractor, o multa con un monto de $30.000.000 por infracción, que debe ser actualizado por el Poder Ejecutivo Nacional sobre las bases allí indicadas (art. 14, ley 22.315).

Corresponde puntualizar que la entidad demandada cuenta con atribuciones legales para fiscalizar el funcionamiento de las asociaciones civiles, con el propósito de preservar su objetivo social altruista, en el que se debe proyectar el bien común. Al respecto, la Corte Suprema ha destacado la necesaria concurrencia del bien común en la constitución de una asociación civil (Fallos: 329:5266, “Asociación Lucha por la Identidad Travesti Transexual c/ Inspección General de Justicia y otro s/ recurso contencioso administrativo”). En línea con lo anterior, tanto el Código Civil y Comercial de la Nación como la resolución general IGJ 7/2015 vinculan el objeto de la asociación civil con el interés general o el bien común (art. 168, Código Civil y Comercial de la Nación y art. 2º, res. cit.).

En ese orden de ideas, procede recordar que las resoluciones de la Inspección General de Justicia deben orientarse a preservar el interés público y prevenir que se perfeccione un fraude al orden público societario (v. dictamen de esta Procuración General del 22 de febrero de 2019 en la causa CIV 21629/2014/CS1-CA1, “Westall Group Sociedad Anónima c/ Foods Land Sociedad Anónima s/ ejecutivo”).

Sobre esas premisas, considero que en el caso la IGJ actuó en el marco de sus atribuciones de fiscalización, pues realizó observaciones específicas vinculadas con los estados contables sujetos a su control y registro, y la falta de designación de autoridades que deben inscribirse ante el organismo. De tal forma, tras solicitar en reiteradas oportunidades explicaciones e inclusive realizar una visita de inspección, consideró insuficientes las repuestas de la Universidad y procedió a aplicar una sanción prevista en el ordenamiento legal.

Al respecto, es oportuno precisar que los cuestionamientos fueron realizados inicialmente por el Departamento de Control Contable de Entidades Civiles de la IGJ, en el marco de la presentación de la actora de su información contable periódica, y se circunscriben a la falta de explicación en relación con: el estado de evolución del patrimonio neto (en cuanto al origen del saldo inicial de la cuenta ajuste de capital), el estado de situación patrimonial (en relación con las cuentas Inversiones y Préstamo en moneda extranjera (IFC), estado de endeudamiento, composición de la cuenta “Obras de Arte”, precisión respecto de las cuentas “Obras y Mejoras realizadas sobre terrenos de terceros” y “Préstamos al Personal”), y el estado de recursos y gastos del estado contable trimestral cerrado el 31 de marzo de 2018. Asimismo, del examen efectuado al balance trimestral cerrado el 31 de marzo de 2017, el organismo de control advirtió discordancias en las cuentas Donaciones, Operaciones y vínculos con fundaciones (fs. 6/11 de las actuaciones principales).

Cabe mencionar que la actora en su recurso extraordinario se remite a una presentación efectuada el 10 de diciembre de 2018, es decir, luego del dictado de la resolución IGJ 2108 (29/11/18). En ese escrito, como bien señala el a quo, la recurrente admite que se encuentra aún en trámite el acta de designación de autoridades desde la vista del año 2016, y, sobre la información contable requerida, reitera las explicaciones ya tenidas en cuenta en la resolución en estudio (fs. 9 vta.).

Del análisis de estos antecedentes surge entonces que el ámbito de control del organismo se ciñó a verificar deberes formales de información y registro que constituyen asuntos propios del regular funcionamiento de la asociación civil. Esta materia, por otro lado, atañe directamente a la función de la IGJ de resguardar que la actividad de la asociación civil se ajuste al objeto social, sin que se constate una intromisión abusiva en el gerenciamiento y el gobierno de la Universidad.

En segundo lugar, estimo que se cumplieron las reglas del debido proceso y el acto luce adecuadamente fundado, pues se señalan con precisión los hechos o conductas que le sirven de causa, al describirse el incumplimiento de los deberes de información y de registro que se imputa a la actora, así como los antecedentes del procedimiento previo a la emisión del acto, como los pedidos de información basados en las observaciones que realizara el Departamento de Control Contable (art. 7º, Ley 19.549 de Procedimiento Administrativo).

En tercer lugar, no se ha acreditado que la IGJ hubiera actuado en exceso de sus atribuciones al imponer la sanción cuestionada.

Es necesario indicar que la sanción de apercibimiento con publicación no es la más grave contemplada por el ordenamiento legal –v. art. 14, inc. c–. Basta mencionar que incumplimientos de deberes como los aquí verificados pueden acarrear según la normativa reglamentaria sanciones económicas (art. 387, anexo res. gral. IGJ 7/2015). De modo que no existen elementos que permitan sostener que el organismo en este punto hubiera actuado arbitrariamente o bien que se hubiera apartado de las pautas generales previstas por los artículos 25 y 27 de la resolución IGJ 7/2015.

En esa línea, debe observarse que los incumplimientos detallados en el acto administrativo fueron reiterados, y tuvieron suficiente gravedad, y que la omisión de información y registro de datos sociales y contables puede afectar el correcto funcionamiento de la asociación civil y comprometer su finalidad pública.

Finalmente, en mi entender, la alegada violación al deber de confidencialidad de un funcionario de la Inspección General de Justicia respecto de los hechos, excede el marco del proceso pues no se vincula con la validez del acto administrativo cuestionado, y puede ser planteada por la vía correspondiente, como lo indica la alzada.

Por lo demás, al concluirse que el acto se ha dictado conforme a derecho, tampoco reviste virtualidad para fundar una solución distinta de la disputa, la falta de dictamen previo de los servicios de asesoramiento jurídico (dictamen de esta Procuración General del 23 de diciembre de 1991, en autos S.C. C. 816, L. XXIII, “Crédito Integrado s/ Denuncia Gloria Elizabet Bartozvic ante la Inspección General de Justicia” y dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 236:325, “Administración Federal de Ingresos Públicos”; 272:062, “Ministerio de Defensa”; entre otros).

V. En consecuencia, opino que corresponde confirmar la decisión recurrida, con el alcance y por los fundamentos expuestos. Buenos Aires, 21 de febrero de 2021. – Víctor E. Abramovich Cosarin.

Buenos Aires, 21 de noviembre de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Civil Universidad del Salvador c/ IGJ 359207/7902016 s/ recurso directo a cámara”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando que:

1º) La Sala “I” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechazó el recurso interpuesto por la Asociación Civil Universidad del Salvador contra la resolución 2108/2018 de la Inspección General de Justicia por la cual se le impuso un apercibimiento con la obligación de publicar la decisión en un diario de circulación masiva, por diversos incumplimientos y objeciones en torno a los estados contables cerrados el 31 de marzo de 2017 y de 2018, por la falta de explicación adecuada respecto de operaciones registradas con fundaciones y por encontrarse pendiente la inscripción de autoridades desde la vista conferida el 9 de junio de 2016.

Para así decidir, el tribunal de alzada consideró que la Inspección General de Justicia actuó dentro del marco de las competencias atribuidas por la ley 22.315 y que la sanción impuesta era razonable. Agregó que la denunciada falta de dictamen jurídico previo no traía aparejada la nulidad absoluta de la resolución. Y finalmente destacó que la supuesta violación del deber de confidencialidad por parte del director de la referida autoridad administrativa –que hizo declaraciones periodísticas sobre el caso de la actora– no era revisable por esta vía.

2º) La actora cuestionó la sentencia mediante recurso extraordinario cuya denegación da lugar a la presente queja.

En síntesis, la recurrente sostiene que: a) la Inspección General de Justicia se extralimitó pues su función es el control de la legalidad de la actuación de las asociaciones civiles y lo cierto es que se inmiscuyó en decisiones vinculadas al gobierno y administración de la asociación sin norma alguna que le atribuya esa potestad; b) de acuerdo con la ley 19.549 el dictamen jurídico previo es un elemento esencial del acto administrativo, por lo cual en este caso existe una afectación al debido proceso; c) la Inspección General de Justicia incurrió en un exceso de punición; y d) la divulgación de datos atinentes al caso por parte del director debe tenerse en cuenta para valorar la validez de la actuación cuestionada.

3º) En lo que respecta al agravio sustentado en la ausencia de dictamen jurídico previo se presenta una cuestión federal que justifica la apertura de la instancia extraordinaria pues está discutida la interpretación de las disposiciones de la ley 19.549 que establecen los requisitos esenciales de los actos administrativos y la decisión apelada ha sido contraria al derecho que la actora fundó en tales disposiciones (artículo 14, inciso 3, de la ley 48).

4º) Se encuentra fuera de discusión en esta instancia que la resolución 2108/2018 cuestionada por la actora no contó con el dictamen del servicio jurídico permanente del organismo demandado previsto en el artículo 7º, inciso d, de la ley 19.549. La cámara sostuvo que la falta del referido dictamen “carece de virtualidad para provocar la nulidad absoluta del acto administrativo cuando se concluye en sede judicial que éste ha sido dictado con arreglo a derecho, máxime cuando una declaración de tal calibre solo derivaría en una inútil reiteración de[l] procedimiento para arribar a la misma decisión”. A la misma conclusión arribó el señor Procurador Fiscal ante la Corte, con invocación de dictámenes del Ministerio Público y de la Procuración del Tesoro de la Nación.

5º) El artículo 7º, inciso d, de la ley 19.549 (texto vigente al momento de los hechos) establece que antes de la emisión de un acto administrativo deben cumplirse los procedimientos sustanciales previstos en el ordenamiento jurídico, aun cuando esos procedimientos tuvieran carácter implícito. La norma también dispone que, sin perjuicio de lo que regulen otras normas especiales, resulta “esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos”. Asimismo, el artículo 14, inciso b, de la ley citada establece que son nulos de nulidad absoluta los actos dictados en violación a la ley aplicable o a las formas esenciales.

Tales disposiciones rigen la generalidad de los procedimientos realizados ante la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada (artículo 1º de la ley citada), entre los cuales deben considerarse incluidos los que lleva adelante la Inspección General de Justicia en los términos de la ley 22.315 en tanto no existe disposición que los excluya de su ámbito de aplicación (artículos 1º y 2º de la ley citada; artículos 1º y 2º del decreto 722/1996).

6º) El requisito del dictamen del servicio jurídico permanente contemplado en el artículo 7º, inciso d, de la ley 19.549, en palabras de esta Corte, hace a la juridicidad de la actuación administrativa y debe ser cumplido antes de que la Administración exprese su voluntad (Fallos: 301:953, “Duperial”).

Ahora bien, en ese precedente la Corte también consideró que el mencionado dictamen fue emitido durante la tramitación del recurso de reconsideración y considerado por la propia Administración en el acto confirmatorio. Tal solución fue reiterada en “Goñi Demarchi” Fallos: 301:1200 “Soñes” Fallos: 310:272 y “Laboratorios Ricar” Fallos: 318:2311. En este último caso el Tribunal precisó que el gravamen causado por la ausencia de dictamen jurídico desaparece si durante el trámite del recurso de reconsideración ante la Administración se observó el requisito.

7º) En esta causa la actora no planteó un recurso administrativo contra la resolución sancionatoria de la Inspección General de Justicia sino que directamente la cuestionó mediante el recurso judicial del artículo 16 de la ley 22.315. Esto implica que no existió dictamen jurídico posterior a la emisión del acto impugnado judicialmente que pudiera ser considerado por la Administración a los efectos de revisar su propia conducta por la sencilla razón de que con ese acto quedó clausurada la instancia administrativa.

Por consiguiente, en los términos de la jurisprudencia citada en el punto anterior, el gravamen causado por el vicio en el requisito esencial de procedimiento, alegado por la actora al recurrir la resolución administrativa y mantenido en el recurso extraordinario, no perdió virtualidad a los efectos de resolver si la resolución sancionatoria resulta inválida.

8º) La conclusión anterior no se ve afectada por el argumento ensayado por la cámara, que resultó compartido por el señor Procurador Fiscal ante la Corte en su dictamen, en el sentido de que la constatación de que el acto fue dictado conforme a derecho priva de sustento el agravio referido a la ausencia de dictamen jurídico.

El argumento es inatendible porque la exigencia del dictamen jurídico previo hace al debido proceso adjetivo y su ausencia no se purga por el hecho de que la decisión administrativa que eventualmente se adopte sin recurrir a ese dictamen cumpla con los restantes requisitos esenciales de los actos administrativos. La cuestión de si el acto es o no conforme a derecho también depende del cumplimiento del requisito de emisión del dictamen previo a la decisión final por parte de la Administración.

Tal como quedó expuesto más arriba, el dictamen jurídico es una actuación preparatoria de la voluntad administrativa requerida por la ley en forma expresa y clara cuando el acto afecta, como de hecho sucedió aquí, derechos subjetivos del administrado (artículos 7º, inciso d, de la ley 19.549 y 14, inciso b, de la ley 19.549). Incluso antes de la sanción de la ley citada la doctrina había precisado que la ausencia de un dictamen de requerimiento obligatorio, como indudablemente lo es el dictamen jurídico en el ámbito de la Administración Pública Nacional, era causa de nulidad del acto administrativo (conf. Petracchi, Enrique C., Notas de Jurisprudencia: los órganos consultivos y el acto administrativo, Buenos Aires, Ed. Revista de Derecho y Administración Municipal, 1938, páginas 4 y 5).

9º) Las razones expresadas son suficientes para decidir la cuestión, por lo cual resulta innecesario expedirse sobre los restantes agravios planteados por la actora.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia recurrida. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento. Notifíquese, agréguese la queja al principal y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

(*) Sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil:

Buenos Aires, 13 de marzo de 2019

Vistos y Considerando:

I. Llegan las presentes actuaciones con motivo del recurso deducido por la Asociación Civil Universidad del Salvador contra la resolución de fs. 866/873 en la cual el señor Inspector General de Justicia aplicó un apercibimiento con publicación en un diario de circulación masiva por el plazo de un día e intimó a la entidad para que dentro de los cinco días de notificada cumpla con lo requerido en los considerandos de la decisión [pedidos de explicaciones y de distinta documentación contable] bajo apercibimiento de sanciones mayores.

Los fundamentos se incorporaron junto con la interposición del recurso (fs. 1349/1358) y fueron contestados por la Inspección General de Justicia (fs. 1437/1446).

La cuestión se integra con el dictamen del señor Fiscal General (fs. 1448).

II. El artículo 16 de la ley 22.315 dispone que las resoluciones de la Inspección General de Justicia que se refieran a asociaciones civiles son apelables ante esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. El artículo siguiente prevé que dicho recurso debe interponerse fundado dentro de los quince días de notificada la decisión.

La resolución impugnada fue notificada a la actora el día 29 de noviembre de 2018 (fs. 876). Tras ello, el día 6 de diciembre solicitó que se le concediera una vista de las actuaciones “con efecto suspensivo” (fs. 877/878) y esa petición fue otorgada el día 7 de ese mes (fs. 879/880). Finalmente, el día 28 de diciembre de 2018 interpuso el recurso que dio lugar a la intervención de esta sala (fs. 1349/1358 y 1383).

De lo anterior se infieren dos conclusiones que bastan para desestimar la inadmisibilidad formal propuesta por la Inspección General de Justicia en su contestación. Primero, tal como lo señaló el fiscal general, que el remedio fue deducido en tiempo propio (art. 17 de la ley 22.315). Segundo, que aun cuando el recurso fue nominado como “directo” y no como una apelación, esa observación no alcanza para justificar una decisión tan gravosa como la sugerida, dado que podría verse comprometido gravemente el derecho de defensa de la entidad. Adicionalmente, la reglamentación emitida por el propio organismo rotula al recurso de la misma manera que lo hizo la asociación (art. 33 de la resolución general nº 7/2015), lo que abona el criterio amplio seguido por esta sala.

Por otro lado, las quejas traídas a consideración de esta sala cumplen con los recaudos previstos por el artículo 265 del Código Procesal. Por ello y porque este colegiado adhiere a un criterio de amplia flexibilidad recursiva, el pedido de deserción tampoco será oído.

Lo expuesto es suficiente para adentrarse en el fondo de los agravios vertidos.

III. Este proceso fue iniciado a raíz del dictamen del Departamento de Control Contable de Entidades Civiles del organismo en relación a la presentación de la memoria y estados contables cerrados al 31 de marzo de 2018 de la asociación civil apelante (fs. 6/11). En apretada síntesis, las observaciones versaron sobre (i) encontrarse pendiente la inscripción de autoridades desde la vista conferida el día 9 de junio de 2016; (ii) las objeciones detalladas en torno los estados de evolución del patrimonio neto, situación patrimonial y también el de recursos y gastos; (iii) el examen efectuado sobre los estados contables al 31 de marzo de 2017; y (iv) las operaciones registradas con fundaciones. Fue con motivo de ello que se otorgó el plazo de diez días a la entidad para que conteste el requerimiento a partir de la notificación del día 1º de agosto de 2018 (fs. 13 y 21).

La asociación efectuó sucesivos descargos mediante las presentaciones de fecha 15 de agosto de 2018 (fs. 22/217), 30 de agosto de 2018 (fs. 218), 6 de septiembre de 2018 (fs. 219/229) y 18 de septiembre de 2018 (fs. 232/370). Los días 24 y 26 de septiembre de ese mismo año se llevaron a cabo visitas de inspección en la sede a efectos de verificar libros y documentación. También se solicitaron explicaciones adicionales (fs. 373/377). Tras ello, la asociación efectuó nuevas contestaciones los días 8 de octubre de 2018 (fs. 409/788) y 23 de octubre de 2018 (fs. 789/859).

Todos los descargos especificados dieron lugar al dictamen de fs. 860/867. Se efectuaron allí una gran cantidad de observaciones técnicas referidas a los ejercicios contables cuyos cierres tuvieron lugar los días 31 de marzo de 2017 y 2018, respectivamente, a la vez que se insistió en la mora desde el año 2016 en torno al registro de autoridades. También se puntualizó la falta de información oportuna de aportes y donaciones de distintas fundaciones.

Luego de lo anterior siguió la resolución particular impugnada del día 29 de noviembre de 2018 (fs. 866/873). El inspector general consideró que los reiterados pedidos de explicaciones no habían sido cumplidos para concluir en una sanción de apercibimiento con publicación en un diario de circulación masiva por un día y una nueva intimación a efectos de que la entidad aporte la información faltante.

IV. Los supuestos vicios formales alegados para cuestionar la validez de la decisión no tendrán favorable recepción.

De un lado, en lo que refiere a la denuncia formulada por presunta violación del deber de confidencialidad en virtud de los dichos que se habrían vertido en medios periodísticos (fs. 1360vta./1361), es suficiente con señalar que se trata de cuestiones que exceden la competencia de esta alzada e incluso de lo estrictamente actuado en el marco de este expediente. Por ello es que lo argumentado no puede ser atendido, lo que de ningún modo supone un obstáculo para que la entidad ocurra por la vía y forma que crea conveniente si es que se considera con derecho a hacerlo.

Por otro, no hubo una violación al debido proceso legal que justifique la nulidad postulada. El organismo actuó dentro del marco de competencia que le atribuye la ley 22.315 y del procedimiento administrativo especial allí instaurado, complementado por el decreto 1493/1982 y la resolución general nº 7/2015. En cualquier caso, la entidad apelante no alegó que ninguno de los vicios denunciados la hubiese colocado en un estado de indefensión, a lo que se agrega la doctrina del máximo tribunal federal en el sentido que las omisiones en que pudo haberse incurrido en el trámite administrativo son –en principio– salvables en la posterior instancia judicial (Fallos: 258:299).

En esa misma línea se ha sostenido reiteradamente que la falta de dictamen jurídico previo carece de virtualidad para provocar la nulidad absoluta del acto administrativo si se concluye en sede judicial que éste ha sido dictado con arreglo a derecho, máxime cuando una declaración de tal calibre solo derivaría en una inútil reiteración de procedimiento para arribar a la misma decisión (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, “Fabripack SA c. DGI”, del 9/9/2010, La Ley Online AR/JUR/57376/2010; íd., Sala IV, “SEA Servicios Empresarios Argentinos SA c. Dirección General Impositiva s. recurso directo de organismo externo”, del 15/2/2018, La Ley Online AR/JUR/30/2018).

V. Las defensas a las imputaciones deslizadas a partir del punto V del memorial tampoco bastan para modificar el temperamento seguido en la resolución.

Véase que lo que en rigor hace la recurrente es contestar las explicaciones que fueron requeridas en el artículo 2º de la decisión impugnada. Esto es así a tal punto que la entidad se remite a la presentación que realizó por separado para dar respuesta a las observaciones. Sin embargo, dicho temperamento no revela otra cosa más que la sucesión de incumplimientos ocurridos, sin que sea competencia de esta alzada determinar si finalmente la asociación logró responder de manera adecuada con los requerimientos que tenía pendientes.

En todo caso, y en lo que sí es objeto de recurso, lo cierto es que la sanción aplicada se presenta como razonable conforme lo actuado en el expediente y los sucesivos incumplimientos que tuvieron lugar. No hubo, a criterio de este colegiado, un exceso de punición ni tampoco un entrometimiento indebido a la gestión de la asociación.

Téngase en cuenta que el artículo 10 inciso b) de la ley 22.315 dispone expresamente que la Inspección General de Justicia cumple, con respecto a las asociaciones civiles, la función de fiscalizar permanentemente su funcionamiento. En esa línea, el artículo 379 de la resolución general nº 7/2015 prevé específicamente que el organismo “fiscalizará en forma permanente el funcionamiento de las entidades”, a la vez que el artículo 387 dispone que “[e]l incumplimiento de lo dispuesto en los artículos anteriores, como así también el llevado irregular de los libros y registraciones y el impedimento u obstrucción al acceso a los mismos y a la documentación social por parte de los asociados y en su caso a integrantes de los órganos de administración y fiscalización, harán pasibles a los responsables de la sanción de multa prevista en el artículo 14, inciso c), de la Ley Nº 22.315”. Además, esta última resolución también contiene rigurosas pautas de actuación en lo que refiere a los estados contables de estas personas jurídicas (artículos 388 y ss.).

Frente a este escenario, no se aprecian entre los fundamentos del recurso razones jurídicas trascendentes que sustenten la ilegalidad de lo decidido. La asociación contó con oportunidades previas para cumplir con los requerimientos que se le efectuaron y no lo hizo en forma adecuada a pesar del extenso tiempo transcurrido y de que algunos de ellos, como el caso de la designación de autoridades, se remontan al año 2016. De hecho, ya se dijo que en paralelo a la interposición del recurso ha intentado dar respuesta a las observaciones pendientes, lo que no hace más que poner en evidencia el retraso injustificado en que incurrió.

Por otra parte, la ponderación entre los hechos señalados en la resolución particular y la normativa aplicable llevan a considerar ajustada la sanción de apercibimiento con publicación por un día decidida (art. 14 inc. b de la ley 22.315). No se optó por una más grave como la económica prevista en el inciso siguiente, a la vez que la existencia de incumplimientos reiterados y su gravedad justificaron obviar el simple apercibimiento. Se cumplió así adecuadamente con la exigencia de motivación y también con las pautas específicamente contempladas en los artículos 25 y 27 de la resolución general nº 7/2015: la gravedad del hecho, la reiteración y el interés público afectado.

En definitiva, la jurisprudencia tiene dicho que la determinación de las sanciones pertenece –en principio– al ámbito de las facultades discrecionales de la autoridad administrativa y solo es revisable por los jueces en casos de ilegitimidad manifiesta (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I, “Compañía Argentina de Marketing Directo S.A. c. DNCI s. lealtad comercial – ley 22.802”, del 5/5/2016, La Ley 2016-E, 524 con nota de Graciela I. Lovece). Esa situación excepcional, como se vio, no se presentó en el caso.

De modo que, por las razones que se expusieron, el recurso de apelación será desestimado y se confirmará la resolución apelada.

Por lo dicho, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal General, se resuelve: 1) Confirmar la resolución apelada; y 2) Imponer las costas de alzada al apelante vencido (arts. 68 y 69 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese a las partes, al señor fiscal en su despacho y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Patricia E. Castro. – Juan Pablo Rodríguez.

Asociación Civil Universidad del Salvador c. IGJ 359207/7902016 s/recurso directo a Cámara

Comentado por Fernando Gabriel Comadira: Esencialidad del dictamen jurídico previo: el fin de la teoría de subsanación. A propósito de la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada en el caso “Asociación Civil del Salvador” del 21/11/2024

Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte (*):

I. La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechazó el recurso interpuesto en los términos del artículo 16 de la Ley 22.315 Orgánica de la Inspección General de Justicia, por la Asociación Civil Universidad del Salvador, contra la resolución IGJ 2108 del 29 noviembre del 2018, por medio de la cual la Inspección General de Justicia le impuso un apercibimiento con la obligación de publicar la decisión en un diario de circulación masiva, por diversos incumplimientos y objeciones en torno a los estados contables cerrados el 31 de marzo de 2017 y de 2018, por la falta de explicación adecuada respecto de operaciones registradas con fundaciones y por encontrarse pendiente la inscripción de autoridades desde la vista conferida el 9 de junio de 2016 (fs. 866/873 de los autos principales y fs. 2/5 del cuaderno de queja al que me referiré en lo sucesivo, salvo aclaración en contrario).

En cuanto aquí interesa, el tribunal consideró que el análisis de la alegada violación al deber de confidencialidad en virtud de los dichos que se habrían vertido en medios periodísticos, excedía su competencia y lo actuado en el proceso.

Por otra parte, desestimó los agravios vinculados a la existencia de vicios formales en el dictado de la resolución administrativa. En ese sentido, afirmó que no hubo violación al debido proceso, por cuanto el organismo de control actuó dentro del marco de la competencia establecida por la ley 22.315 y del procedimiento administrativo previsto en ese cuerpo legal y en el decreto 1493/1982 y la resolución general 7/2015. Además, concluyó que la falta de dictamen jurídico previo a la resolución no posee virtualidad para provocar su nulidad, si luego la sanción es confirmada en instancia judicial.

La cámara consideró que las explicaciones de la recurrente, que remiten a las expuestas en una presentación de fecha posterior al dictado de la resolución en cuestión, no hacen más que confirmar la omisión de información que fue objeto de ese acto administrativo. En este punto, concluyó que no era competencia de ese tribunal determinar si la asociación logró responder de manera adecuada con los requerimientos pendientes.

Finalmente, valoró razonable la sanción aplicada en el marco de las facultades administrativas otorgadas por la ley 22.315 (art. 14, inciso b), teniendo en cuenta lo actuado en el expediente y las sucesivas infracciones que tuvieron lugar. En relación con lo anterior, la alzada afirmó que la resolución impugnada posee motivación suficiente y que el apercibimiento impuesto encuentra justificación en la gravedad de los incumplimientos, su reiteración y el interés público afectado, de acuerdo con las pautas específicamente contempladas en los artículos 25 y 27 de la resolución general IGJ 7/2015.

En función de lo anterior, sostuvo que no se aprecian entre los fundamentos del recurso, razones jurídicas trascendentes que sustenten la ilegalidad de lo decidido, y destacó que la asociación contó con oportunidades previas para cumplir con los requerimientos que se le efectuaron y no lo hizo en forma adecuada a pesar del extenso lapso de tiempo transcurrido.

II. Contra ese pronunciamiento, la Asociación Civil Universidad del Salvador interpuso recurso extraordinario federal, que fue contestado por la Inspección General de Justicia y denegado, lo cual dio origen a la presente queja (fs. 6/26, 27/32, 33 y 35/39).

Plantea que en el caso se ha violado el debido proceso y su garantía de defensa en juicio, como así también el principio de legalidad y el de razonabilidad (arts. 18, 19 y 28 de la Constitución Nacional y 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos). Además, alega que la sentencia es arbitraria, pues carece de fundamento y realiza una incorrecta valoración de la prueba.

En particular, sostiene que el a quo convalidó la sanción impuesta por la Inspección General de Justicia quien, en exceso de sus facultades, se entrometió en cuestiones de gestión de la universidad, cuando su control debe limitarse al de mera legalidad.

Con relación a la violación del deber de confidencialidad por las declaraciones periodísticas de un funcionario de la demandada, entiende que la conducta no solamente se encuentra tipificada en el artículo 157 del Código Penal sino también en el artículo 23 de la ley 22.315, que prohíbe al personal de la Inspección General de Justicia revelar los actos de los sujetos sometidos a su control cuando haya tenido conocimiento de ellos en razón de sus funciones. Afirma que ello no fue considerado por la alzada, afectando el debido proceso.

A su vez, sostiene que el organismo de control actuó en exceso de sus facultades, lo cual no fue analizado por la cámara que se limitó a mencionar el artículo 10, inciso b), de la ley 22.315 que se refiere a la fiscalización permanente sobre el funcionamiento de las asociaciones civiles. Argumenta que la IGJ no puede inmiscuirse en decisiones vinculadas al gobierno y administración de las asociaciones, pese a lo cual toda la tarea de fiscalización estuvo dirigida a evaluar, en forma ilegítima, la gestión universitaria.

En ese marco, concluye que la resolución impugnada es nula, pues su finalidad se encuentra comprometida, carece de motivación –ya que fue dictada por el voluntarismo del organismo de control en exceso de sus competencias– y de causa –en tanto se sustenta en antecedentes de derecho falsos–.

Argumenta que el pronunciamiento atacado desestimó la importancia de la falta de dictamen jurídico previo, citando fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que no guardan relación con los hechos debatidos en autos.

Por otra parte, manifiesta que la cámara afirma que carece de competencia para determinar si la actora ha cumplido los requerimientos técnicos de la IGJ, cuando esa es justamente la cuestión debatida, por lo que el control judicial ulterior no es amplio ni suficiente en este punto. Afirma que el hecho de que no se analice la prueba documental y pericial contable ofrecida vulnera el debido proceso.

Por último, desmiente que se le haya aplicado una sanción leve, pues lo que se le aplicó fue la sanción de “apercibimiento y publicación en un medio de circulación”, lo cual lesiona la imagen de la Universidad y, eventualmente, dado que no tenía ningún antecedente, la sanción debió limitarse a la de apercibimiento (14, inc. a, ley 22.315).

III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, pues se encuentran en tela de juicio la inteligencia de preceptos federales y un acto de autoridad nacional dictado en su virtud; y la decisión ha sido contraria a las pretensiones de la apelante (art. 14 inc. 3, ley 48 y doctrina de Fallos: 330:1855, “Comisión Nacional de Valores”; 331:1369, “Camuzzi Gas Pampeana S.A.”; 342:1393, “Scarpa”, entre otros).

Es oportuno recordar que la tarea de esclarecer la inteligencia de este tipo de normas no se encuentra limitada por las posiciones del a quo, ni de las partes, sino que incumbe realizar una declaratoria sobre los puntos en debate (Fallos: 330:1855, “Comisión Nacional de Valores”; 341:1097, “Flores”). A su vez, al ser invocadas también causales de arbitrariedad que se encuentran inescindiblemente vinculadas con los temas federales en discusión, en tanto están referidas a la evaluación de los hechos que sustentan la resolución administrativa dictada por la Inspección General de Justicia, han de ser examinados en forma conjunta (Fallos: 330:1855, “Comisión Nacional de Valores”; 340:614, “Ryser”).

IV. La cuestión controvertida requiere determinar si la Inspección General de Justicia actuó regularmente en la órbita de sus facultades legales al dictar la resolución impugnada (CSJN, en autos CPE 1496/2014/1/RH1, “Vale S.A. s/ Infracción ley 25.156”, sentencia del 26 de diciembre de 2018; Fallos: 331:1369, “Camuzzi Gas Pampeana S.A.”; 327:4923, “Calot”; entre otros).

En primer lugar, respecto de las competencias del organismo, es necesario señalar que la Inspección General de Justicia tiene a su cargo las funciones atribuidas por la ley al Registro Público de Comercio, que comprenden la fiscalización permanente del funcionamiento, disolución y liquidación de las asociaciones civiles (arts. 3º, 4º y 10, inc. b, ley 22.315).

En efecto, la Inspección General de Justicia ejerce el poder de policía sobre las asociaciones civiles de conformidad con lo previsto por la ley 22.315, el decreto reglamentario 1493/82, sus modificaciones y demás resoluciones generales emanadas de ese organismo, y, en ejercicio de su función de fiscalización puede –entre otras atribuciones– requerir información y todo documento que estime necesario y realizar investigaciones e inspecciones, a cuyo efecto podrá examinar libros y documentos de sus controladas, pedir informes a sus autoridades, responsables, personal y a terceros (art. 6º, incisos a y b, ley 22.315).

De tal manera, el alcance de la competencia atribuida a la Inspección General de Justicia respecto de las sociedades, fundaciones y asociaciones controladas es amplia, y el ordenamiento legal le otorga herramientas para hacer cumplir sus decisiones, ya que puede requerir al juez civil o comercial competente el auxilio de la fuerza pública, el allanamiento de domicilios y la clausura de locales, y el secuestro de libros y documentación (art. 6º, inc. e, ley 22.315).

Por otro lado, cabe precisar que la ley también faculta al organismo a aplicar sanciones a las personas jurídicas controladas, a sus directores, síndicos o administradores y a toda persona o entidad, por incumplimiento a la obligación de proveer información, por suministro de datos falsos o por infracciones a las obligaciones que impone la ley, el estatuto o los reglamentos, o por dificultar el desempeño de sus funciones (art. 12, ley 22.315). En el marco de esa función sancionatoria, puede aplicar: apercibimiento, apercibimiento con publicación a cargo del infractor, o multa con un monto de $30.000.000 por infracción, que debe ser actualizado por el Poder Ejecutivo Nacional sobre las bases allí indicadas (art. 14, ley 22.315).

Corresponde puntualizar que la entidad demandada cuenta con atribuciones legales para fiscalizar el funcionamiento de las asociaciones civiles, con el propósito de preservar su objetivo social altruista, en el que se debe proyectar el bien común. Al respecto, la Corte Suprema ha destacado la necesaria concurrencia del bien común en la constitución de una asociación civil (Fallos: 329:5266, “Asociación Lucha por la Identidad Travesti Transexual c/ Inspección General de Justicia y otro s/ recurso contencioso administrativo”). En línea con lo anterior, tanto el Código Civil y Comercial de la Nación como la resolución general IGJ 7/2015 vinculan el objeto de la asociación civil con el interés general o el bien común (art. 168, Código Civil y Comercial de la Nación y art. 2º, res. cit.).

En ese orden de ideas, procede recordar que las resoluciones de la Inspección General de Justicia deben orientarse a preservar el interés público y prevenir que se perfeccione un fraude al orden público societario (v. dictamen de esta Procuración General del 22 de febrero de 2019 en la causa CIV 21629/2014/CS1-CA1, “Westall Group Sociedad Anónima c/ Foods Land Sociedad Anónima s/ ejecutivo”).

Sobre esas premisas, considero que en el caso la IGJ actuó en el marco de sus atribuciones de fiscalización, pues realizó observaciones específicas vinculadas con los estados contables sujetos a su control y registro, y la falta de designación de autoridades que deben inscribirse ante el organismo. De tal forma, tras solicitar en reiteradas oportunidades explicaciones e inclusive realizar una visita de inspección, consideró insuficientes las repuestas de la Universidad y procedió a aplicar una sanción prevista en el ordenamiento legal.

Al respecto, es oportuno precisar que los cuestionamientos fueron realizados inicialmente por el Departamento de Control Contable de Entidades Civiles de la IGJ, en el marco de la presentación de la actora de su información contable periódica, y se circunscriben a la falta de explicación en relación con: el estado de evolución del patrimonio neto (en cuanto al origen del saldo inicial de la cuenta ajuste de capital), el estado de situación patrimonial (en relación con las cuentas Inversiones y Préstamo en moneda extranjera (IFC), estado de endeudamiento, composición de la cuenta “Obras de Arte”, precisión respecto de las cuentas “Obras y Mejoras realizadas sobre terrenos de terceros” y “Préstamos al Personal”), y el estado de recursos y gastos del estado contable trimestral cerrado el 31 de marzo de 2018. Asimismo, del examen efectuado al balance trimestral cerrado el 31 de marzo de 2017, el organismo de control advirtió discordancias en las cuentas Donaciones, Operaciones y vínculos con fundaciones (fs. 6/11 de las actuaciones principales).

Cabe mencionar que la actora en su recurso extraordinario se remite a una presentación efectuada el 10 de diciembre de 2018, es decir, luego del dictado de la resolución IGJ 2108 (29/11/18). En ese escrito, como bien señala el a quo, la recurrente admite que se encuentra aún en trámite el acta de designación de autoridades desde la vista del año 2016, y, sobre la información contable requerida, reitera las explicaciones ya tenidas en cuenta en la resolución en estudio (fs. 9 vta.).

Del análisis de estos antecedentes surge entonces que el ámbito de control del organismo se ciñó a verificar deberes formales de información y registro que constituyen asuntos propios del regular funcionamiento de la asociación civil. Esta materia, por otro lado, atañe directamente a la función de la IGJ de resguardar que la actividad de la asociación civil se ajuste al objeto social, sin que se constate una intromisión abusiva en el gerenciamiento y el gobierno de la Universidad.

En segundo lugar, estimo que se cumplieron las reglas del debido proceso y el acto luce adecuadamente fundado, pues se señalan con precisión los hechos o conductas que le sirven de causa, al describirse el incumplimiento de los deberes de información y de registro que se imputa a la actora, así como los antecedentes del procedimiento previo a la emisión del acto, como los pedidos de información basados en las observaciones que realizara el Departamento de Control Contable (art. 7º, Ley 19.549 de Procedimiento Administrativo).

En tercer lugar, no se ha acreditado que la IGJ hubiera actuado en exceso de sus atribuciones al imponer la sanción cuestionada.

Es necesario indicar que la sanción de apercibimiento con publicación no es la más grave contemplada por el ordenamiento legal –v. art. 14, inc. c–. Basta mencionar que incumplimientos de deberes como los aquí verificados pueden acarrear según la normativa reglamentaria sanciones económicas (art. 387, anexo res. gral. IGJ 7/2015). De modo que no existen elementos que permitan sostener que el organismo en este punto hubiera actuado arbitrariamente o bien que se hubiera apartado de las pautas generales previstas por los artículos 25 y 27 de la resolución IGJ 7/2015.

En esa línea, debe observarse que los incumplimientos detallados en el acto administrativo fueron reiterados, y tuvieron suficiente gravedad, y que la omisión de información y registro de datos sociales y contables puede afectar el correcto funcionamiento de la asociación civil y comprometer su finalidad pública.

Finalmente, en mi entender, la alegada violación al deber de confidencialidad de un funcionario de la Inspección General de Justicia respecto de los hechos, excede el marco del proceso pues no se vincula con la validez del acto administrativo cuestionado, y puede ser planteada por la vía correspondiente, como lo indica la alzada.

Por lo demás, al concluirse que el acto se ha dictado conforme a derecho, tampoco reviste virtualidad para fundar una solución distinta de la disputa, la falta de dictamen previo de los servicios de asesoramiento jurídico (dictamen de esta Procuración General del 23 de diciembre de 1991, en autos S.C. C. 816, L. XXIII, “Crédito Integrado s/ Denuncia Gloria Elizabet Bartozvic ante la Inspección General de Justicia” y dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 236:325, “Administración Federal de Ingresos Públicos”; 272:062, “Ministerio de Defensa”; entre otros).

V. En consecuencia, opino que corresponde confirmar la decisión recurrida, con el alcance y por los fundamentos expuestos. Buenos Aires, 21 de febrero de 2021. – Víctor E. Abramovich Cosarin.

Buenos Aires, 21 de noviembre de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Civil Universidad del Salvador c/ IGJ 359207/7902016 s/ recurso directo a cámara”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando que:

1º) La Sala “I” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechazó el recurso interpuesto por la Asociación Civil Universidad del Salvador contra la resolución 2108/2018 de la Inspección General de Justicia por la cual se le impuso un apercibimiento con la obligación de publicar la decisión en un diario de circulación masiva, por diversos incumplimientos y objeciones en torno a los estados contables cerrados el 31 de marzo de 2017 y de 2018, por la falta de explicación adecuada respecto de operaciones registradas con fundaciones y por encontrarse pendiente la inscripción de autoridades desde la vista conferida el 9 de junio de 2016.

Para así decidir, el tribunal de alzada consideró que la Inspección General de Justicia actuó dentro del marco de las competencias atribuidas por la ley 22.315 y que la sanción impuesta era razonable. Agregó que la denunciada falta de dictamen jurídico previo no traía aparejada la nulidad absoluta de la resolución. Y finalmente destacó que la supuesta violación del deber de confidencialidad por parte del director de la referida autoridad administrativa –que hizo declaraciones periodísticas sobre el caso de la actora– no era revisable por esta vía.

2º) La actora cuestionó la sentencia mediante recurso extraordinario cuya denegación da lugar a la presente queja.

En síntesis, la recurrente sostiene que: a) la Inspección General de Justicia se extralimitó pues su función es el control de la legalidad de la actuación de las asociaciones civiles y lo cierto es que se inmiscuyó en decisiones vinculadas al gobierno y administración de la asociación sin norma alguna que le atribuya esa potestad; b) de acuerdo con la ley 19.549 el dictamen jurídico previo es un elemento esencial del acto administrativo, por lo cual en este caso existe una afectación al debido proceso; c) la Inspección General de Justicia incurrió en un exceso de punición; y d) la divulgación de datos atinentes al caso por parte del director debe tenerse en cuenta para valorar la validez de la actuación cuestionada.

3º) En lo que respecta al agravio sustentado en la ausencia de dictamen jurídico previo se presenta una cuestión federal que justifica la apertura de la instancia extraordinaria pues está discutida la interpretación de las disposiciones de la ley 19.549 que establecen los requisitos esenciales de los actos administrativos y la decisión apelada ha sido contraria al derecho que la actora fundó en tales disposiciones (artículo 14, inciso 3, de la ley 48).

4º) Se encuentra fuera de discusión en esta instancia que la resolución 2108/2018 cuestionada por la actora no contó con el dictamen del servicio jurídico permanente del organismo demandado previsto en el artículo 7º, inciso d, de la ley 19.549. La cámara sostuvo que la falta del referido dictamen “carece de virtualidad para provocar la nulidad absoluta del acto administrativo cuando se concluye en sede judicial que éste ha sido dictado con arreglo a derecho, máxime cuando una declaración de tal calibre solo derivaría en una inútil reiteración de[l] procedimiento para arribar a la misma decisión”. A la misma conclusión arribó el señor Procurador Fiscal ante la Corte, con invocación de dictámenes del Ministerio Público y de la Procuración del Tesoro de la Nación.

5º) El artículo 7º, inciso d, de la ley 19.549 (texto vigente al momento de los hechos) establece que antes de la emisión de un acto administrativo deben cumplirse los procedimientos sustanciales previstos en el ordenamiento jurídico, aun cuando esos procedimientos tuvieran carácter implícito. La norma también dispone que, sin perjuicio de lo que regulen otras normas especiales, resulta “esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos”. Asimismo, el artículo 14, inciso b, de la ley citada establece que son nulos de nulidad absoluta los actos dictados en violación a la ley aplicable o a las formas esenciales.

Tales disposiciones rigen la generalidad de los procedimientos realizados ante la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada (artículo 1º de la ley citada), entre los cuales deben considerarse incluidos los que lleva adelante la Inspección General de Justicia en los términos de la ley 22.315 en tanto no existe disposición que los excluya de su ámbito de aplicación (artículos 1º y 2º de la ley citada; artículos 1º y 2º del decreto 722/1996).

6º) El requisito del dictamen del servicio jurídico permanente contemplado en el artículo 7º, inciso d, de la ley 19.549, en palabras de esta Corte, hace a la juridicidad de la actuación administrativa y debe ser cumplido antes de que la Administración exprese su voluntad (Fallos: 301:953, “Duperial”).

Ahora bien, en ese precedente la Corte también consideró que el mencionado dictamen fue emitido durante la tramitación del recurso de reconsideración y considerado por la propia Administración en el acto confirmatorio. Tal solución fue reiterada en “Goñi Demarchi” Fallos: 301:1200 “Soñes” Fallos: 310:272 y “Laboratorios Ricar” Fallos: 318:2311. En este último caso el Tribunal precisó que el gravamen causado por la ausencia de dictamen jurídico desaparece si durante el trámite del recurso de reconsideración ante la Administración se observó el requisito.

7º) En esta causa la actora no planteó un recurso administrativo contra la resolución sancionatoria de la Inspección General de Justicia sino que directamente la cuestionó mediante el recurso judicial del artículo 16 de la ley 22.315. Esto implica que no existió dictamen jurídico posterior a la emisión del acto impugnado judicialmente que pudiera ser considerado por la Administración a los efectos de revisar su propia conducta por la sencilla razón de que con ese acto quedó clausurada la instancia administrativa.

Por consiguiente, en los términos de la jurisprudencia citada en el punto anterior, el gravamen causado por el vicio en el requisito esencial de procedimiento, alegado por la actora al recurrir la resolución administrativa y mantenido en el recurso extraordinario, no perdió virtualidad a los efectos de resolver si la resolución sancionatoria resulta inválida.

8º) La conclusión anterior no se ve afectada por el argumento ensayado por la cámara, que resultó compartido por el señor Procurador Fiscal ante la Corte en su dictamen, en el sentido de que la constatación de que el acto fue dictado conforme a derecho priva de sustento el agravio referido a la ausencia de dictamen jurídico.

El argumento es inatendible porque la exigencia del dictamen jurídico previo hace al debido proceso adjetivo y su ausencia no se purga por el hecho de que la decisión administrativa que eventualmente se adopte sin recurrir a ese dictamen cumpla con los restantes requisitos esenciales de los actos administrativos. La cuestión de si el acto es o no conforme a derecho también depende del cumplimiento del requisito de emisión del dictamen previo a la decisión final por parte de la Administración.

Tal como quedó expuesto más arriba, el dictamen jurídico es una actuación preparatoria de la voluntad administrativa requerida por la ley en forma expresa y clara cuando el acto afecta, como de hecho sucedió aquí, derechos subjetivos del administrado (artículos 7º, inciso d, de la ley 19.549 y 14, inciso b, de la ley 19.549). Incluso antes de la sanción de la ley citada la doctrina había precisado que la ausencia de un dictamen de requerimiento obligatorio, como indudablemente lo es el dictamen jurídico en el ámbito de la Administración Pública Nacional, era causa de nulidad del acto administrativo (conf. Petracchi, Enrique C., Notas de Jurisprudencia: los órganos consultivos y el acto administrativo, Buenos Aires, Ed. Revista de Derecho y Administración Municipal, 1938, páginas 4 y 5).

9º) Las razones expresadas son suficientes para decidir la cuestión, por lo cual resulta innecesario expedirse sobre los restantes agravios planteados por la actora.

Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia recurrida. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento. Notifíquese, agréguese la queja al principal y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

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(*) Sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil:

Buenos Aires, 13 de marzo de 2019

Vistos y Considerando:

I. Llegan las presentes actuaciones con motivo del recurso deducido por la Asociación Civil Universidad del Salvador contra la resolución de fs. 866/873 en la cual el señor Inspector General de Justicia aplicó un apercibimiento con publicación en un diario de circulación masiva por el plazo de un día e intimó a la entidad para que dentro de los cinco días de notificada cumpla con lo requerido en los considerandos de la decisión [pedidos de explicaciones y de distinta documentación contable] bajo apercibimiento de sanciones mayores.

Los fundamentos se incorporaron junto con la interposición del recurso (fs. 1349/1358) y fueron contestados por la Inspección General de Justicia (fs. 1437/1446).

La cuestión se integra con el dictamen del señor Fiscal General (fs. 1448).

II. El artículo 16 de la ley 22.315 dispone que las resoluciones de la Inspección General de Justicia que se refieran a asociaciones civiles son apelables ante esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. El artículo siguiente prevé que dicho recurso debe interponerse fundado dentro de los quince días de notificada la decisión.

La resolución impugnada fue notificada a la actora el día 29 de noviembre de 2018 (fs. 876). Tras ello, el día 6 de diciembre solicitó que se le concediera una vista de las actuaciones “con efecto suspensivo” (fs. 877/878) y esa petición fue otorgada el día 7 de ese mes (fs. 879/880). Finalmente, el día 28 de diciembre de 2018 interpuso el recurso que dio lugar a la intervención de esta sala (fs. 1349/1358 y 1383).

De lo anterior se infieren dos conclusiones que bastan para desestimar la inadmisibilidad formal propuesta por la Inspección General de Justicia en su contestación. Primero, tal como lo señaló el fiscal general, que el remedio fue deducido en tiempo propio (art. 17 de la ley 22.315). Segundo, que aun cuando el recurso fue nominado como “directo” y no como una apelación, esa observación no alcanza para justificar una decisión tan gravosa como la sugerida, dado que podría verse comprometido gravemente el derecho de defensa de la entidad. Adicionalmente, la reglamentación emitida por el propio organismo rotula al recurso de la misma manera que lo hizo la asociación (art. 33 de la resolución general nº 7/2015), lo que abona el criterio amplio seguido por esta sala.

Por otro lado, las quejas traídas a consideración de esta sala cumplen con los recaudos previstos por el artículo 265 del Código Procesal. Por ello y porque este colegiado adhiere a un criterio de amplia flexibilidad recursiva, el pedido de deserción tampoco será oído.

Lo expuesto es suficiente para adentrarse en el fondo de los agravios vertidos.

III. Este proceso fue iniciado a raíz del dictamen del Departamento de Control Contable de Entidades Civiles del organismo en relación a la presentación de la memoria y estados contables cerrados al 31 de marzo de 2018 de la asociación civil apelante (fs. 6/11). En apretada síntesis, las observaciones versaron sobre (i) encontrarse pendiente la inscripción de autoridades desde la vista conferida el día 9 de junio de 2016; (ii) las objeciones detalladas en torno los estados de evolución del patrimonio neto, situación patrimonial y también el de recursos y gastos; (iii) el examen efectuado sobre los estados contables al 31 de marzo de 2017; y (iv) las operaciones registradas con fundaciones. Fue con motivo de ello que se otorgó el plazo de diez días a la entidad para que conteste el requerimiento a partir de la notificación del día 1º de agosto de 2018 (fs. 13 y 21).

La asociación efectuó sucesivos descargos mediante las presentaciones de fecha 15 de agosto de 2018 (fs. 22/217), 30 de agosto de 2018 (fs. 218), 6 de septiembre de 2018 (fs. 219/229) y 18 de septiembre de 2018 (fs. 232/370). Los días 24 y 26 de septiembre de ese mismo año se llevaron a cabo visitas de inspección en la sede a efectos de verificar libros y documentación. También se solicitaron explicaciones adicionales (fs. 373/377). Tras ello, la asociación efectuó nuevas contestaciones los días 8 de octubre de 2018 (fs. 409/788) y 23 de octubre de 2018 (fs. 789/859).

Todos los descargos especificados dieron lugar al dictamen de fs. 860/867. Se efectuaron allí una gran cantidad de observaciones técnicas referidas a los ejercicios contables cuyos cierres tuvieron lugar los días 31 de marzo de 2017 y 2018, respectivamente, a la vez que se insistió en la mora desde el año 2016 en torno al registro de autoridades. También se puntualizó la falta de información oportuna de aportes y donaciones de distintas fundaciones.

Luego de lo anterior siguió la resolución particular impugnada del día 29 de noviembre de 2018 (fs. 866/873). El inspector general consideró que los reiterados pedidos de explicaciones no habían sido cumplidos para concluir en una sanción de apercibimiento con publicación en un diario de circulación masiva por un día y una nueva intimación a efectos de que la entidad aporte la información faltante.

IV. Los supuestos vicios formales alegados para cuestionar la validez de la decisión no tendrán favorable recepción.

De un lado, en lo que refiere a la denuncia formulada por presunta violación del deber de confidencialidad en virtud de los dichos que se habrían vertido en medios periodísticos (fs. 1360vta./1361), es suficiente con señalar que se trata de cuestiones que exceden la competencia de esta alzada e incluso de lo estrictamente actuado en el marco de este expediente. Por ello es que lo argumentado no puede ser atendido, lo que de ningún modo supone un obstáculo para que la entidad ocurra por la vía y forma que crea conveniente si es que se considera con derecho a hacerlo.

Por otro, no hubo una violación al debido proceso legal que justifique la nulidad postulada. El organismo actuó dentro del marco de competencia que le atribuye la ley 22.315 y del procedimiento administrativo especial allí instaurado, complementado por el decreto 1493/1982 y la resolución general nº 7/2015. En cualquier caso, la entidad apelante no alegó que ninguno de los vicios denunciados la hubiese colocado en un estado de indefensión, a lo que se agrega la doctrina del máximo tribunal federal en el sentido que las omisiones en que pudo haberse incurrido en el trámite administrativo son –en principio– salvables en la posterior instancia judicial (Fallos: 258:299).

En esa misma línea se ha sostenido reiteradamente que la falta de dictamen jurídico previo carece de virtualidad para provocar la nulidad absoluta del acto administrativo si se concluye en sede judicial que éste ha sido dictado con arreglo a derecho, máxime cuando una declaración de tal calibre solo derivaría en una inútil reiteración de procedimiento para arribar a la misma decisión (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, “Fabripack SA c. DGI”, del 9/9/2010, La Ley Online AR/JUR/57376/2010; íd., Sala IV, “SEA Servicios Empresarios Argentinos SA c. Dirección General Impositiva s. recurso directo de organismo externo”, del 15/2/2018, La Ley Online AR/JUR/30/2018).

V. Las defensas a las imputaciones deslizadas a partir del punto V del memorial tampoco bastan para modificar el temperamento seguido en la resolución.

Véase que lo que en rigor hace la recurrente es contestar las explicaciones que fueron requeridas en el artículo 2º de la decisión impugnada. Esto es así a tal punto que la entidad se remite a la presentación que realizó por separado para dar respuesta a las observaciones. Sin embargo, dicho temperamento no revela otra cosa más que la sucesión de incumplimientos ocurridos, sin que sea competencia de esta alzada determinar si finalmente la asociación logró responder de manera adecuada con los requerimientos que tenía pendientes.

En todo caso, y en lo que sí es objeto de recurso, lo cierto es que la sanción aplicada se presenta como razonable conforme lo actuado en el expediente y los sucesivos incumplimientos que tuvieron lugar. No hubo, a criterio de este colegiado, un exceso de punición ni tampoco un entrometimiento indebido a la gestión de la asociación.

Téngase en cuenta que el artículo 10 inciso b) de la ley 22.315 dispone expresamente que la Inspección General de Justicia cumple, con respecto a las asociaciones civiles, la función de fiscalizar permanentemente su funcionamiento. En esa línea, el artículo 379 de la resolución general nº 7/2015 prevé específicamente que el organismo “fiscalizará en forma permanente el funcionamiento de las entidades”, a la vez que el artículo 387 dispone que “[e]l incumplimiento de lo dispuesto en los artículos anteriores, como así también el llevado irregular de los libros y registraciones y el impedimento u obstrucción al acceso a los mismos y a la documentación social por parte de los asociados y en su caso a integrantes de los órganos de administración y fiscalización, harán pasibles a los responsables de la sanción de multa prevista en el artículo 14, inciso c), de la Ley Nº 22.315”. Además, esta última resolución también contiene rigurosas pautas de actuación en lo que refiere a los estados contables de estas personas jurídicas (artículos 388 y ss.).

Frente a este escenario, no se aprecian entre los fundamentos del recurso razones jurídicas trascendentes que sustenten la ilegalidad de lo decidido. La asociación contó con oportunidades previas para cumplir con los requerimientos que se le efectuaron y no lo hizo en forma adecuada a pesar del extenso tiempo transcurrido y de que algunos de ellos, como el caso de la designación de autoridades, se remontan al año 2016. De hecho, ya se dijo que en paralelo a la interposición del recurso ha intentado dar respuesta a las observaciones pendientes, lo que no hace más que poner en evidencia el retraso injustificado en que incurrió.

Por otra parte, la ponderación entre los hechos señalados en la resolución particular y la normativa aplicable llevan a considerar ajustada la sanción de apercibimiento con publicación por un día decidida (art. 14 inc. b de la ley 22.315). No se optó por una más grave como la económica prevista en el inciso siguiente, a la vez que la existencia de incumplimientos reiterados y su gravedad justificaron obviar el simple apercibimiento. Se cumplió así adecuadamente con la exigencia de motivación y también con las pautas específicamente contempladas en los artículos 25 y 27 de la resolución general nº 7/2015: la gravedad del hecho, la reiteración y el interés público afectado.

En definitiva, la jurisprudencia tiene dicho que la determinación de las sanciones pertenece –en principio– al ámbito de las facultades discrecionales de la autoridad administrativa y solo es revisable por los jueces en casos de ilegitimidad manifiesta (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I, “Compañía Argentina de Marketing Directo S.A. c. DNCI s. lealtad comercial – ley 22.802”, del 5/5/2016, La Ley 2016-E, 524 con nota de Graciela I. Lovece). Esa situación excepcional, como se vio, no se presentó en el caso.

De modo que, por las razones que se expusieron, el recurso de apelación será desestimado y se confirmará la resolución apelada.

Por lo dicho, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal General, se resuelve: 1) Confirmar la resolución apelada; y 2) Imponer las costas de alzada al apelante vencido (arts. 68 y 69 del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese a las partes, al señor fiscal en su despacho y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Patricia E. Castro. – Juan Pablo Rodríguez.

Química True S.A.C.I.F. c. Municipalidad de Esteban Echeverría s/inconstitucionalidad ordenanza 9264/19 (decr. 1.804/19)

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo nº 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa I. 76.357, “Química True S.A.C.I.F. c/Municipalidad de Esteban Echeverría s/Inconstitucionalidad ordenanza 9.264/19 (decr. 1.804/19)”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Soria, Kogan, Torres, Budiño.

Antecedentes

La firma Química True S.A.C.I.F. promovió demanda originaria de inconstitucionalidad en los términos de los arts. 161 inc. 1 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires y 683 y siguientes del Código Procesal Civil y Comercial, contra la Municipalidad de Esteban Echeverría, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la ordenanza 9.264/19, promulgada por decreto 1.804/19 del Intendente municipal, por cuanto considera que es incompatible con los arts. 10, 15, 27, 31, 56 y 57 de la Carta local.

Solicitó que, cautelarmente, se suspendan los efectos de la norma impugnada, pedido que fue concedido (v. resol. de 15-IV-2021).

Corrido el traslado de ley, se presentó la Municipalidad de Esteban Echeverría; contestó la demanda, pidió su rechazo y requirió el dictado de un remedio preventivo a su favor, el que fue denegado (v. resol. cit.).

Agregada la documentación acompañada con los escritos postulatorios, incorporados los cuadernos de prueba de la actora y de la demandada y los alegatos de ambas partes (v. proveídos de fecha 4 de mayo y 6 de junio de 2023 y escritos de fecha 5 de junio de 2023), oído el señor Procurador General (v. dictamen de fecha 11 de octubre de 2023) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente.

Cuestión

¿Es fundada la demanda?

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. La actora pretende la declaración de inconstitucionalidad de la ordenanza 9.264/19 –promulgada por decreto 1.804/19– que dejó sin efecto la ordenanza 8.800/17, mediante la cual se había desafectado del dominio público el tramo de la calle Evita entre la Avenida Pedro Dreyer y la calle Uruguay de la localidad de Monte Grande y se había dispuesto su venta directa a la actora, Química True S.A.C.I.F.

I.1. Al respecto, explica que el día 24 de agosto de 2016 solicitó al Subsecretario de Tierras y Vivienda municipal la adquisición de dicha fracción urbana, a fin de conectar los dos predios colindantes de su propiedad y así poder incrementar la producción de su compañía a través de la expansión de la planta, incorporando un total de veintinueve puestos de trabajo en un período de tres años y trasladando definitivamente allí la actividad que realizaba en sus instalaciones de San Isidro. De esta manera, se dio inicio al expediente administrativo 3.045-16.003/16, cuya copia acompaña.

Relata que, en aquellas actuaciones, tomó intervención la Dirección de Planificación Urbana y Territorial dependiente de la mencionada Subsecretaría y la Dirección General de Asuntos Legales, expidiéndose ambas dependencias en sentido favorable a su petición. Fue entonces que el Concejo Deliberante sancionó la ordenanza 8.800/17 y, fundándose en los informes técnicos y jurídicos producidos, manifestó que: a) Química True S.A.C.I.F. se encontraba instalada en los terrenos identificados catastralmente como Manzana 163, Circunscripción V, Sección R y como Fracción 5, Circunscripción V, Sección R; b) la morfología de la zona donde se ubicaba la empresa distaba de ser regular y resultaba evidente la discontinuidad de las arterias en dicho espacio; c) la desafectación del inmueble del dominio público municipal no implicaba un cambio de referencia en la tipología del tejido urbano existente ni suponía una alteración relevante para la circulación vial; d) la desafectación y posterior venta no restringía ningún derecho ni uso de las parcelas del área circundante y e) el tramo de la calle había perdido la finalidad pública prevista.

Así, haciendo uso de las facultades otorgadas por el art. 9 del decreto ley 9.533/80, se desafectó del dominio público el aludido segmento de la calle Evita y se acudió a lo previsto en el art. 25 de la citada norma que habilita la enajenación en forma directa a los propietarios linderos (inc. “c”).

Refiere que luego se realizó la correspondiente tasación por parte del Colegio Público de Martilleros y Corredores del Departamento Judicial de Lomas de Zamora y el día 6 de junio de 2017 la Subsecretaría de Tierras fijó el monto de adquisición en la suma de siete millones ciento cuarenta y ocho mil pesos –$7.148.000–. Así, indica que el día 9 de febrero de 2018 abonó todo el precio de venta a la Municipalidad demandada y que solicitó a la Subsecretaría de Tierras la posesión del inmueble para disponer de él mientras se hicieran los trabajos de mensura y catastro necesarios para su escrituración. Detalla que, con fecha 10 de mayo de 2018, la aludida Subsecretaría tuvo por cumplida la adquisición e hizo lugar a la entrega de la posesión requerida, lo que sucedió el día 1 de agosto de 2018 (v. fs. 83/86, expte. adm. cit.).

Expone que, si bien escogió una escribana para culminar con los trámites traslativos de dominio, ello se vio imposibilitado por el incumplimiento del municipio de su obligación de confeccionar y registrar el plano de mensura de la parcela. Pese a esto, reconoce que comenzó a realizar obras de unión de las manzanas lindantes al tramo de la calle Evita, a la par de efectuar inversiones que ascendieron a la suma aproximada de un millón novecientos mil dólares estadounidenses –USD 1.900.000– (v. Anexo VII, acompañado como prueba documental a la demanda).

Se agravia de que, por sorpresa, el día 21 de noviembre de 2019 la Municipalidad de Esteban Echeverría le notificó el decreto 1.804/19, que promulgó la ordenanza 9.264/19. Explica que por medio de estas normas la comuna volvió a afectar al dominio público el segmento de la calle Evita que muy poco antes le había vendido, ordenándose la restitución del monto abonado por la empresa, sin intereses ni reconocimiento por las inversiones hechas hasta ese momento.

I.2. Los argumentos con los que la actora respalda su demanda de inconstitucionalidad son los siguientes:

I.2.a. En primer lugar, aduce que la ordenanza 9.264/19 vulnera palmariamente su derecho de propiedad, consagrado en los arts. 10 y 31 de la Constitución provincial.

En este sentido, postula que, tras cumplir el procedimiento previsto en el decreto ley 9.533/80 y las condiciones impuestas en la ordenanza 8.800/17, la adquisición del bien se concluyó por el pago del precio total de venta. Por tal razón, critica que la Municipalidad se dispusiera a (re)afectar al dominio público el inmueble que le fuera enajenado, sin acudir al carril previsto en el ordenamiento jurídico para recobrar algo que –a esas alturas– no le pertenecía: la expropiación.

Sostiene, entonces, que es titular de un derecho subjetivo constitucionalmente tutelado, citando para fundar tal aserto jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Asevera, además, que el municipio vulneró el principio de confianza legítima que ampara a los ciudadanos que de buena fe creen en la validez de los actos jurídicos y conductas de la Administración, la que es desafiada por su obrar actual incompatible con su conducta anterior.

A todo evento y en caso de estimarse legítimo el obrar estatal, plantea que el precio pagado por el inmueble debe –cuanto menos– ser actualizado al día en que se haga efectiva su devolución, atento la situación inflacionaria del país.

I.2.b. En otro orden de ideas, dice que los actos municipales transgreden su derecho a ejercer el comercio o industria lícita, consagrado en el art. 27 de la Constitución de la Provincia.

En este punto, menciona que el propósito que provocó la venta y posterior adquisición del inmueble fue ampliar y llevar a cabo una actividad productiva de la compañía, lo que se ha visto frustrado por la actuación antijurídica de la Municipalidad.

I.2.c. Afirma que la demandada ha violado su derecho de defensa amparado en el art. 15 de la Carta local. Esto por cuanto el Concejo Deliberante dispuso de un bien que ya no formaba parte del patrimonio estatal –sino que integraba el acervo de la firma– sin darle aviso del trámite de las actuaciones administrativas iniciadas al efecto ni haberle concedido audiencia previa a fin de ser oída. Por tal razón, tilda de “arbitrario” e “ilegítimo” al procedimiento de (re)afectación instado y califica como sorpresiva a la notificación de la ordenanza 9.264/19 que le fuera seguidamente cursada.

I.2.d. En último término, esgrime que la referida ordenanza es inconstitucional por violar el principio de razonabilidad que debe respetar toda norma jurídica. Considera que los medios empleados para lograr el objetivo supuestamente perseguido son inadecuados y no están basados en la proporcionalidad.

Destaca que el Concejo Deliberante basó su segunda decisión en la presentación formulada por un pequeño grupo de vecinos que se opuso al cerramiento del tramo de la calle Evita que le fuera vendido. Sin embargo, resalta que los peticionantes dicen ser del Barrio “Santa Isabel”, que está ubicado a un kilómetro y medio del terreno en cuestión, por lo que su desafectación como vía pública mal podría gravitar en la vida de tales personas.

Tras esto, enfatiza la contradicción en la que incurre el municipio al afirmar, luego de dos años e ignorando los documentos técnicos que expresaban lo opuesto, que aquella calle de repente reviste una gran importancia en el tejido urbano y que obstruir su circulación provocaría un grave perjuicio al interés general de los ciudadanos.

I.3. Por todo lo desarrollado, concluye que la ordenanza 9.264/19 y el decreto 1.804/19 que la promulgó son inconstitucionales.

Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

II. Con fecha 27 de noviembre de 2020, la Municipalidad de Esteban Echeverría contestó la demanda.

II.1. Se defiende explicando que el día 5 de agosto de 2019 un grupo de vecinos del Barrio “Santa Isabel” –en representación de toda la comunidad– manifestaron su oposición al cerramiento y/o alambrado y/o barrera que interrumpiera la libre circulación sobre la calle Evita.

En virtud de esto, comenta que se formó el expediente administrativo 4.035-57.744/19 y se dio intervención a la Secretaría de Obras y Servicios Públicos para que elaborase –con la participación del área de Coordinación de Uso del Suelo– un nuevo informe técnico. En aquella oportunidad, el referido organismo comunicó que la desafectación del dominio público del tramo de la calle Evita entorpecía de manera significativa el paso hacia la Avenida Pedro Dreyer, por tratarse de un corredor este-oeste de gran importancia vial (v. fs. 21, expte. adm. cit.). A partir de esto, el municipio entendió que resultaba menester priorizar el interés general por sobre el particular de la empresa.

Añade que la ordenanza impugnada ha sido dictada de conformidad con lo establecido en los arts. 190 y 192 de la Constitución provincial y 24 y 25 de la Ley Orgánica de las Municipalidades (LOM), por lo que su legalidad es indiscutible. Al mismo tiempo, advierte que, al no haberse concretado la escrituración traslativa de dominio del inmueble objeto de este pleito, no se ha afectado el derecho de propiedad de la actora, en tanto el bien continuaba dentro del patrimonio del Estado.

Pone en duda las manifestaciones vertidas por Química True S.A.C.I.F. en torno a las inversiones que se habrían llevado a cabo en el predio y que la demandante pretende, subsidiariamente, que se las indemnice. En cualquier caso, manifiesta que las hipotéticas obras integrarían el capital de la firma, por lo que cualquier reclamo económico al respecto importaría un enriquecimiento sin causa a su favor.

Desde otro ángulo, remarca que la empresa Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (AySA) ha elaborado el proyecto de la obra de “Red Secundaria de Agua Monte Grande Sur 1 – El Jaguel Resto – Etapa 1” y otra vinculada con los desagües cloacales, que permitirá una pronta densificación poblacional en la zona, incrementando el uso del corredor de la calle Evita.

II.2. Seguido a ello, desarrolla la conducta seguida por el municipio a fin de aplicar y cumplir con lo dispuesto en la ordenanza 9.264/19 y sostiene la validez de todo lo actuado.

Narra que mediante carta documento nº 012630600 –del día 20 de noviembre de 2019– se le notificó a la actora el decreto 1.804/19, que promulgó la ordenanza discutida y que entiende “consentida”, dado que la empresa no cuestionó en sede administrativa el monto ni la modalidad de pago allí establecida para la restitución de las sumas abonadas por la compra del terreno.

No obstante, frente a la inacción de la compañía a los efectos de percibir el valor fijado en la ordenanza, dice que se le remitió una nueva carta documento nº 032764605 –notificada el día 28 de septiembre de 2020–, por medio de la cual se la intimó a presentarse ante la Tesorería municipal, bajo apercibimiento de consignación. De este modo y ante un nuevo silencio, anuncia que se iniciaron los autos caratulados “Municipalidad de Esteban Echeverría c/Química True SACIF s/materia a categorizar”, que tramitan por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nº 1 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora y cuyos plazos procesales se hallan suspendidos.

Sobre tales bases, se opone al pedido de actualización del monto nominal de venta del inmueble y de las sumas que supuestamente habría desembolsado Química True S.A.C.I.F. en concepto de inversiones.

II.3. En cuanto al planteo de inconstitucionalidad articulado, lo refuta en todos sus términos.

Argumenta que la ordenanza en crisis se encuentra “…amparada constitucionalmente por ser consecuencia del legítimo ejercicio de la función legislativa de la Administración municipal”. Resalta que es una norma razonable y que el interés público invocado se encuentra suficientemente acreditado. Señala, además, que nuestro ordenamiento recepta y permite ciertas limitaciones al derecho de propiedad y que debe evitarse que el derecho individual se convierta en un obstáculo para la satisfacción de los intereses del grupo social.

De todas maneras, rechaza que la actora tenga un derecho adquirido sobre la extensión de la calle Evita pretendida y que solo se habría hecho entrega de su posesión. En este sentido, subraya que la mera expectativa no puede considerarse comprendida dentro de la protección constitucional de la propiedad.

En cuanto a la vulneración al derecho de ejercer el comercio o industria lícita, repara en que la actora no ha identificado con certeza cuáles serían aquellos actos que se ve impedida de realizar.

Se explaya, a continuación, respecto de la legalidad del ejercicio de la potestad revocatoria del Estado municipal y la necesidad en el caso de priorizar el interés general de la comunidad en materia urbanística.

II.4. Ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

III. Al emitir el dictamen contemplado en el art. 687 del Código Procesal Civil y Comercial, el señor Procurador General se pronunció en sentido favorable a la pretensión de la actora.

IV. De la prueba producida y de la documentación acompañada a la causa surgen los siguientes elementos útiles para la solución del conflicto:

IV.1. Del expediente administrativo 4.035-16.003/16 se desprende que:

IV.1.a. Las actuaciones se iniciaron a partir de la solicitud formulada el día 24 de agosto de 2016 por la firma Química True S.A.C.I.F. para la adquisición del tramo de la calle Evita entre la Avenida Pedro Dreyer y la calle Uruguay (v. fs. 1/2).

IV.1.b. En virtud de lo requerido tomó intervención la Dirección de Planificación Urbana y Territorial, quien expresó que al medir el frente del terreno identificado catastralmente como Circunscripción V, Sección R, Manzana 163 aproximadamente setenta metros, era procedente pensar en el anexo de la Fracción V y producir el “englobamiento” mediante la compraventa de ese tramo de la vía pública. Además, reparó en que la calle Evita tenía una discontinuidad ya dada en el trazado sobre la Avenida Pedro Dreyer y que lo peticionado podría encuadrarse en el art. 2.2.1.4 del Código de Planeamiento Urbano, que permite la unificación de parcelas (v. fs. 42).

IV.1.c. La Subsecretaría de Tierras y Viviendas, por su parte, estimó que se encontraban dadas las condiciones para acudir a los mecanismos establecidos en el decreto ley 9.533/80 para la desafectación del bien y su venta directa al propietario lindero. A la par que consideró que esta operatoria no restringía derecho alguno, ni frustraba el uso de las parcelas del área circundante (v. fs. 46/47).

IV.1.d. La Dirección de Asuntos Legales opinó que resultaba aplicable el régimen jurídico impuesto por el art. 235 del Código Civil y Comercial, el decreto ley 9.533/80 y la Ley Orgánica de las Municipalidades, concluyendo que correspondía dar curso favorable a lo solicitado (v. fs. 49/50).

IV.1.e. La Comisión de Legislación y Peticiones, por acuerdo unánime de sus miembros, aconsejó aprobar el proyecto de ordenanza elevado al Concejo Deliberante (v. fs. 56).

IV.1.f. Mediante ordenanza 8.800/17, el Concejo Deliberante de la Municipalidad de Esteban Echeverría resolvió: a) desafectar del dominio público municipal el segmento de la calle Evita entre la Avenida Pedro Dreyer y la calle Uruguay, de la localidad de Monte Grande; b) establecer la operatoria de venta directa del inmueble, conforme lo previsto en el art. 25 del decreto ley 9.533/80 a favor de Química True S.A.C.I.F., la cual debía concretarse en el término de ciento ochenta días hábiles desde la promulgación de la norma y c) determinar los modos de adquisición del bien, pudiendo optarse por el pago en pesos fijado previamente por tasación especial o bien, por el método de compensación de suelos (v. fs. 57/60).

IV.1.g. El Intendente de la Municipalidad de Esteban Echeverría, el día 7 de marzo de 2017, dictó el decreto 308/17, por el cual promulgó la ordenanza 8.800/17 (v. fs. 62).

IV.1.h. En cumplimiento con lo dispuesto en el art. 4 de la referida ordenanza, el Colegio Público de Martilleros y Corredores del Departamento Judicial de Lomas de Zamora realizó la tasación del inmueble, estimando un valor unitario de $3.200/m2 y un total de $7.148.800, por una superficie de 2.234 m2 (v. fs. 71).

IV.1.i. El día 14 de febrero de 2018, la firma actora acompañó constancia de la transferencia del total del precio fijado para la adquisición del inmueble a la cuenta bancaria que le fuera informada el día 17 de enero de aquel año. Asimismo, solicitó la cesión de las tierras para poder disponer de ellas mientras se llevasen a cabo los trabajos de mensura y catastro (v. fs. 79).

IV.1.j. El día 10 de mayo de 2018, el Subsecretario de Tierras y Viviendas municipal dio por terminada la adquisición del segmento de la calle Evita y ordenó la entrega de la posesión, cosa que tuvo lugar el día 1 de agosto de aquel año (v. fs. 83/86).

IV.2. Del expediente administrativo 4.035-57.744/19 se extrae que:

IV.2.a. Las actuaciones se originaron a raíz de una presentación efectuada el día 5 de agosto de 2019 por un grupo de vecinos del Barrio “Santa Isabel”, quienes solicitaron que se evalúe la posibilidad de mantener abierto el tramo de la calle Evita que fuera vendido a Química True S.A.C.I.F. (v. fs. 1 y 17).

IV.2.b. En virtud de lo peticionado, intervino nuevamente la Subsecretaría de Tierras y Vivienda. En esta oportunidad, el organismo subrayó que la decisión de desafectar y entregar la posesión del bien a la compañía respondía a criterios de oportunidad, mérito y conveniencia, órbita bajo la cual recaía –paralelamente– la determinación de dejarla sin efecto (v. fs. 18/19).

IV.2.c. Girado el expediente a la Coordinadora de Factor Uso del Suelo, esta cambió su anterior criterio y manifestó que la calle Evita era uno de los ejes estructurales del área residencial del Barrio “San Roque” –al sur de la Avenida Pedro Dreyer– por contar con pavimento asfáltico en toda su extensión y, luego, adunó que la reapertura requerida respondía a la necesidad de mantener la comunicación viaria para la propia movilidad de los vecinos y para el ingreso de ambulancias, patrullas de policías y/o camiones hidrantes de bomberos (v. fs. 21).

IV.2.d. La Dirección de Asuntos Legales también modificó su dictamen primigenio. Invocando criterios de oportunidad y conveniencia, estimó que debía priorizarse el interés general sobre el privado de la firma. Expresó, entonces, que “…las circunstancias fácticas que pudieron ser fundantes de la ordenanza 8.800/17 (agregada a fojas 23/27) han dejado de serlo a través de los posteriores informes obrantes a fojas 18/19, que pusieron de manifiesto la importancia de la calle Evita en la trama urbana, como eje estructural del área residencial del Barrio San Roque, al sur de la Avenida Pedro Dreyer, por contar con pavimento asfáltico en toda su extensión y que la desafectación del dominio público dispuesto por la mencionada ordenanza perjudica de manera significativa la circulación, rompiendo la trama urbana preexistente con tendencia a densificarse acorde a los planes de futura expansión de infraestructura de servicios”.

Apuntó que los derechos nacidos de un acto administrativo que deban ser extinguidos por no resultar armónicos con las nuevas exigencias del interés público, no siempre –ni necesariamente– se convierten por ello en ilegítimos, sino simplemente en inoportunos. Remató diciendo que los derechos no son absolutos y que la propiedad privada debe ceder ante los fines públicos.

Así pues, concluyó que se encontraba “…inhabilitada toda invocación de invalidez que pudiera afectar la potestad revocatoria municipal”. No obstante, propició devolver las sumas abonadas por la empresa (v. fs. 28/29).

IV.2.e. Valiéndose de los nuevos informes técnicos y las renovadas opiniones jurídicas, el Concejo Deliberante dictó la ordenanza 9.264/19 impugnada en estos actuados (v. fs. 33/34).

IV.2.f. El día 21 de agosto de 2019, el Intendente municipal promulgó la mencionada ordenanza, a través del decreto 1.804/19 (v. fs. 36).

IV.2.g. Fue recién entonces que, el día 21 de noviembre de 2019 –mediante carta documento nº 012630600–, la Municipalidad de Esteban Echeverría le notificó a la firma Química True S.A.C.I.F. la sanción de la norma aquí puesta en crisis (v. fs. 39/40).

IV.2.h. El día 11 de septiembre de 2020 el municipio remitió una nueva carta documento (nº 032764605), por la cual se intimó a la empresa a que, en el término de cuarenta y ocho horas, se hiciera presente en la Tesorería comunal para reintegrarle el monto oportunamente desembolsado para la adquisición de la porción de tierra objeto de esta litis, bajo apercibimiento de dar trámite a una acción de pago por consignación (v. fs. 54).

La actora resistió esta comunicación, mediante carta documento nº 086862455 de fecha 9 de octubre de 2020 y puso en conocimiento del municipio del inicio de este proceso impugnativo (v. fs. 55).

Tales son los antecedentes relevantes del caso.

V. Reiterando lo dicho en la primera intervención (v. resol. de 7-X-2020), cabe dejar sentado que la ordenanza cuya constitucionalidad se controvierte es de aquellas que, a pesar de contener –en parte– disposiciones tendientes a regular una situación específica, proyectan efectos que trascienden a sus destinatarios directos y poseen una evidente incidencia colectiva, siendo posible conocer de ellas por vía de la acción intentada (doctr. causa I. 72.267, “Mitchell”, sent. de 27-VIII-2020 y sus citas).

VI. Ingresando ya en el fondo de la disputa, no está en tela de juicio la competencia municipal para afectar o desafectar bienes inmuebles al o del régimen dominial (conf. arts. 225 y concs., LOM; 1 y 9, dec. ley 9.533/80; 235 inc. “f” y 237, Cód. Civ. y Com.), particularmente en su relación con el trazado, apertura, rectificación o clausura de calles (art. 27 inc. 2, LOM), ejerciendo el poder de policía sobre tales espacios (art. 192 inc. 4 in fine, Const. prov.). Tampoco la de disponer de ellos, enajenándolos de forma directa a un propietario lindero una vez desafectados, observando los requisitos legales pertinentes (arts. 158, 159, 226 inc. 4 y concs., LOM; 25 inc. “c”, dec. Ley 9.533/80 –texto según ley 14.461–).

Por ende, lo que se debate aquí es si la conducta desplegada por la Municipalidad de Esteban Echeverría, que en un primer momento dirigió activamente sus esfuerzos para venderle a Química True S.A.C.I.F. una fracción de terreno –originariamente afectada como arteria pública– a fin de que pueda unificar dos lotes contiguos en los cuales estaba distribuida su planta industrial (v. ordenanza 8.800/17), para poco tiempo después volver sobre sus pasos (v. ordenanza 9.264/19), lesionó los derechos y garantías constitucionales reivindicados por la empresa actora.

VI.1.a. Como fue indicado, la ordenanza impugnada se fundó en la oposición manifestada por un grupo de vecinos del Barrio “Santa Isabel” al cerramiento del tramo de la calle Evita entre la Avenida Pedro Dreyer y la calle Uruguay, que se encontraba en ejecución con motivo de la ordenanza 8.800/17. La comuna estimó que debía priorizarse el interés expresado por aquellas personas por sobre el particular de Química True S.A.C.I.F., quien había solicitado la desafectación del bien para adquirirlo de manera directa en su calidad de propietario lindante, conforme la normativa citada más arriba.

Con apoyo en renovados informes técnicos y jurídicos –que reexaminaron y modificaron sustancialmente los criterios plasmados en sus anteriores intervenciones– e invocando razones de oportunidad, mérito y conveniencia, el municipio consideró que habían cambiado los hechos que dieron nacimiento a la ordenanza 8.800/17, constatándose la actual relevancia para la trama urbana de toda la extensión de la calle Evita. A esto añadió que la sustracción de la vía pública del segmento en cuestión afectaba de manera significativa la circulación en la zona, por no contar los vecinos con carriles alternativos idóneos. En lo que a Química True S.A.C.I.F. respecta, aseguró que el derecho de propiedad no era absoluto y que debía ceder ante los fines públicos, por lo que la empresa no podría alzarse contra lo decidido. En su defensa ante esta sede, enfatizó que no se llegó a configurar el derecho real de dominio sobre la parcela ante la falta de escrituración e inscripción registral, situación de precariedad jurídica que habilitaba y justificaba la retracción.

La parte actora, desde ya, controvierte tales conclusiones, alegando la violación de su derecho de propiedad constitucionalmente amparado (arts. 10 y 31, Const. prov.), puesto que se había consumado la compraventa, entregado la posesión y comenzado a realizar inversiones.

VI.1.b. Se sabe que mediante la ordenanza 8.800/17, con el dictamen favorable de las áreas sustantivas y órganos asesores, se desafectó del dominio público el referenciado segmento de la calle Evita y se procedió a su enajenación en forma directa –conforme lo previsto en el art. 25 inc. “c” del decreto ley 9.533/80– a Química True S.A.C.I.F. La empresa pagó el precio total del inmueble y el día 1 de agosto de 2018 el Subsecretario de Tierras y Vivienda comunal hizo entrega de la posesión del predio (v. fs. 83/86, expte. adm. 3.045-16.003/16).

Nadie desconoce que el art. 2 de la ordenanza 8.800/17 establecía que “…la operatoria de venta directa según lo dispuesto en el artículo 25 inc. ‘c’ del decreto ley 9.533/80 a favor de Química True SACIF […] deberá concretarse en el término de 180 días hábiles desde la promulgación de la presente ordenanza”, lo que sucedió el día 7 de marzo de 2017, por decreto 308/17.

Aunque, por otro lado, ambas partes coinciden en su relato al afirmar que no llegó a otorgarse la escritura traslativa de dominio, puesto que antes debía confeccionarse y aprobarse el plano definitivo y que esta operación –a cargo de la Municipalidad de Esteban Echeverría– nunca se materializó.

Ese era el escenario al momento de dictarse la ordenanza 9.264/19, que revirtió completamente lo hecho hasta ese punto.

VI.1.c. La principal defensa montada por la Municipalidad para sostener la validez de esa norma –además de aquello que aduce genéricamente en punto a la policía de la propiedad privada en pro del interés público, que se verá al final– anida en la circunstancia de que la operación otrora impulsada por la ordenanza 8.800/17 no llegó a plasmarse por escritura pública –mucho menos a inscribirse registralmente–, tal como se exige para que quepa reputar perfeccionado el respectivo derecho real, con la confluencia de título y modo suficientes (conf. arts. 1.107, 1.892 y concs., Cód. Civ. y Com.; v. doctr. causa Ac. 59.873, “Pontet”, sent. de 19-II-2002). Hubo, eso sí, un acto formalizado que dispuso la venta directa, seguido del pago del precio y la toma de posesión del terreno. Pero de aquella carencia escrituraria la demandada deriva que no pudo consumarse una afectación a un derecho de propiedad stricto sensu.

Semejante inteligencia entra en cuestión con la relevante protección que debe dispensarse a aquel derecho, capaz de albergar cualquier interés económicamente apreciable: sea que se origine en relaciones de derecho privado o de derecho público, sea que se vincule a derechos reales o personales, sea que involucre bienes materiales o inmateriales; siempre que haya acción para reclamarlo o resguardarlo (doctr. arts. 14 y 17, Const. nac.; CSJN Fallos: 137:47; 145:307; 184:137; 294:152; 330:3483; 336:1774; 341:54; 344:3476; e.o.; v. doctr. causa A. 75.192, “Galibert”, sent. de 28-VIII-2021). La noción constitucional de “propiedad” posee una amplitud suficiente como para no dejar hueras de reconocimiento práctico ciertas situaciones subjetivas dignas de una razonable protección (art. 15, Const. prov.).

Todo eso es sin perjuicio de las limitaciones que pudieran recaer sobre esos intereses o derechos a los fines de hacerlos compatibles con los demás, en el ejercicio del poder de policía estatal (doctr. causa I. 76.801, “Helacor S.A.”, sent. de 8-IV-2024 y sus citas).

VI.1.d. Mal podría desconocerse en el caso la existencia de un derecho amparado por una protección de grada supralegal, sobre la base de la falta de una actuación complementaria. A la luz de las especiales circunstancias de la contienda (que ponen en entredicho la regularidad de la acción estatal, dada la sanción de la ordenanza 8.800/17 y del dictado de la ordenanza 9.264/19) un corolario de esa índole solo conduciría a adoptar una decisión arbitraria.

Es que lejos de pretender salvaguardar meras expectativas de derechos futuros o eventuales, en el sub lite los efectos producidos a propósito de una ordenanza que acordó que Química True S.A.C.I.F. adquiriese esa pequeña fracción de terreno para unificar y ampliar su planta industrial ubicada en el partido –sumando beneficios colaterales a la comunidad en materia de generación de empleo, etcétera–, deben ser tutelados. Se trataba de normativa que se reputó válida, perduró en el tiempo y sirvió de base para actos aplicativos posteriores, sin descontar todo otro tipo de acciones materiales con gravitación económica para la empresa.

VI.1.d.i. Es útil destacar que los efectos de la norma por la cual se motorizó todo el proceso de desafectación y venta del tramo de la calle Evita a Química True S.A.C.I.F., nunca fueron suspendidos administrativamente a medida que –en otro expediente– tomaba cuerpo su derogación, lo cual culminó con la sanción de la ordenanza 9.264/19 aquí impugnada.

Así, la Municipalidad, al recibir la petición formulada por un grupo de vecinos del Barrio “Santa Isabel” y dar inicio el día 5 de agosto de 2019 al expediente administrativo 4.035-57.744/19, omitió hacerle saber a la actora de su desacuerdo o dar cuenta de este evento en las actuaciones 4.035-16.003/16; siendo éstas recién remitidas el día 6 de junio de 2019 a la Dirección General de Asuntos Legales, “…en atención a lo solicitado telefónicamente por la Sra. Directora General de Asuntos Legales” (fs. 87, expte. adm. cit.).

De este modo queda en evidencia que existió un lapso temporal lo suficientemente prolongado durante el cual la compradora pudo desplegar una conducta consecuente con la enajenación dispuesta, sin interrupciones ni impedimentos formales. Nótese, por cierto, que transcurrieron más de dos años y cuatro meses entre la promulgación de la ordenanza 8.800/17 y de la ordenanza 9.264/19. Y más de un año y dos meses desde la entrega de la posesión y la notificación de la ordenanza que dejaba sin efecto la anterior.

VI.1.d.ii. Sumado a eso, reviste singular interés el hecho de que, al haber Química True S.A.C.I.F. abonado íntegramente el precio del inmueble y, con ello, saldado la obligación asumida por su parte, era la Municipalidad de Esteban Echeverría quien debía dar cumplimiento con los restantes trámites para perfeccionar la venta.

De esa manera, encontrándose ampliamente vencido el plazo fijado en el art. 2 de la ordenanza 8.800/17 para la concreción de la operatoria y no pesando sobre ella ninguna otra obligación, la firma actora se había convertido en titular de un derecho personal para reclamar la escrituración del inmueble enajenado (conf. arts. 1.137, Cód. Civ. y Com. y 510, CPCC).

En esa lógica, es claro que con el dictado de la ordenanza 9.264/19 y del decreto 1.804/19 se la privó abruptamente de acceder al título escriturario que formalizara su propiedad sobre lo transferido, en virtud de la venta directa hecha a su favor.

Con ese accionar, se pretendió retrotraer el estatus jurídico al momento previo a la celebración de la compraventa, desconociendo que en esa ocasión nacieron derechos a favor de ambas partes y se contrajeron las correspondientes obligaciones sobre un bien que, al pasar a formar parte del dominio privado del Estado municipal, era perfectamente enajenable (conf. art. 25, dec. ley 9.533/80).

La compradora, con el pago del precio total de la operación, cumplió con la obligación a su cargo. Además, el tiempo transcurrido entre que la comuna tuvo por acreditado el ingreso de los fondos al erario, entregó la posesión y notificó la ordenanza 9.264/19, generó una fundada expectativa en la empresa de que las cosas seguirían su curso normal y ordinario. La demora en la entrega del título para el perfeccionamiento de la operación inmobiliaria respondió a la inercia de la demandada de hacer frente a una obligación previamente contraída (v. art. 6, ordenanza 8.800/17 y ptos. 2 y 3, resol. del Subsecretario de Tierras y Vivienda, glosada a fs. 86 del expte. adm. 4.035-16.003/16).

En contraste con el letargo que el municipio le imprimió al curso del expediente de enajenación, mientras instaba –sin vista a la adquirente– las actuaciones para reincorporar el bien al dominio público, la actora fue diligente para afrontar las cargas que se le impusieron.

VI.1.e. Semejante accionar, reñido con la buena fe, la seguridad jurídica, el debido proceso y elementales principios de buena administración, no puede ser convalidado. No hubo aquí, como era esperable de toda actuación estatal, una conducta leal, honesta y diligente (conf. mi voto en causa A. 70.399, “Müller”, sent. de 10-XII-2014). Más bien lo contrario: la autoridad municipal se condujo erráticamente y con opacidad, siendo por demás llamativo el radical cambio de criterio de las mismas áreas sustantivas que, en un período relativamente corto de tiempo, pasaron de considerar –con creíble rigor técnico– que ese tramo de la calle Evita era inconsecuente para el tránsito vial, a estimarlo absolutamente imprescindible sin mejores justificaciones.

VI.1.f. Por lo tanto, cabe concluir que en los hechos existió una situación jurídica concreta e individual en cabeza de Química True S.A.C.I.F. que, al ser repentinamente desconocida del modo en que se lo hizo, vulneró un interés propietario garantizado por los arts. 10 y 31 de la Constitución de la Provincia (conf. doctr. causas I. 72.409, “Siderca S.A.I.C.” e I. 72.410, “Siderar S.A.I.C.”, sents. de 6-XI-2019).

VI.2. Dicho eso, la actora avanza complementariamente ideas en torno al quebrantamiento del principio de confianza legítima, algo estrechamente ligado con lo anterior y que refuerza lo sostenido hasta aquí.

VI.2.a. Se ha afirmado que aquel importa, básicamente, que la autoridad pública no pueda tomar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquella, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones. De allí que, bajo comprobadas condiciones, a juzgarse con cierta estrictez, la virtualidad del principio puede suponer la anulación de un acto administrativo –o en el caso, la invalidación de una ordenanza local– por la alteración de las circunstancias habituales y estables generadoras de esperanzas fundadas de mantenimiento, sin las debidas medidas correctoras o compensatorias proporcionadas al interés público en juego (doctr. causas B. 56.425, “Bomarco S.A.”, sent. de 15-IV-2009; B. 63.822, “González”, sent. de 10-VI-2011; A. 70.399, cit.; B. 62.161, “Asociación de Empleados de la Dirección de Rentas e Inmobiliario (AERI)”, sent. de 28-XII-2021; e.o.).

De allí que, si bien no constituye un derecho subjetivo, la creencia de que el Estado ha de cumplir con las obligaciones a su cargo y que no dañará los intereses de sus habitantes conforma una expectativa, un interés que genera en el particular aquella “confianza legítima” (doctr. causas B. 64.708, “Iberargen S.A.”, sent. de 1-XII-2004 y B. 65.022, “Torres”, sent. de 3-VI-2015).

VI.2.b. Bajo tales premisas, se puede inferir que Química True S.A.C.I.F. tenía, a partir de la sanción de la ordenanza 8.800/17 y sus actos concretos de ejecución, la legítima expectativa de convertirse en titular registral del tramo de tierra en cuestión, toda vez que no solo había dado total y acabado cumplimiento con las obligaciones a su cargo, sino que el municipio omitió suspender el trámite del expediente administrativo 4.035-16.003/16 al decidir dar curso a las actuaciones 4.035-57.744/19.

En ese marco, el accionar estatal sobreviniente que se limitó a comunicar la decisión de dejar sin efecto toda una iniciativa anterior, plausiblemente la haya tomado por sorpresa, sin sospechar que la unificación y ampliación de su planta industrial corría el riesgo de quedar trunca.

VI.2.c. Por lo tanto, se está en condiciones de afirmar que el principio de confianza legítima invocado por la reclamante resulta claramente una causal adicional de revisión de la ordenanza impugnada en autos, cuyo desconocimiento –nuevamente– resultó lesivo de la garantía prevista en los arts. 10 y 31 de la Constitución bonaerense.

VII. A todo esto, no es de recibo el argumento esgrimido por la demandada en punto a que “…la reglamentación o limitación del ejercicio de los derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia social” y que “…reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con el derecho de los demás dentro de la comunidad, y con los intereses superiores de esta última” (apdo. IV, contestación de demanda).

Esta postura no se compadece con el entendimiento que se le ha asignado al principio de razonabilidad en la normación (conf. arts. 28, Const. nac. y 57, Const. prov.), pues no podría válidamente afirmarse que la decisión adoptada por la Municipalidad de Esteban Echeverría haya meramente reglado o limitado proporcionalmente los derechos o intereses propietarios de la actora. Por el contrario, es claro que en las circunstancias presentadas y a través de la norma puesta en entredicho se los ha suprimido, frustrando su goce por completo (conf. doctr. causa I. 74.078, “Cámara Argentina de Empresas de Fuegos Artificiales”, sent. de 19-IX-2018).

VIII. Para concluir, dado que en el pasado esta Suprema Corte –en el marco de su competencia contencioso administrativa transitoria– intervino en un asunto que, a primera vista, guarda semejanzas con el sub lite (causa B. 58.326, “Ikelar S.A.”, sent. de 3-IX-2008), es prudente destacar que en ese precedente mediaron una serie de circunstancias que no solo lo tornan distinguible del presente, sino que permiten confirmar la justicia de la solución que acá se propicia.

Principalmente y sintetizando, allí: a) el proceso de desafectación y posterior venta de la calle fue tempestivamente suspendido y anoticiado por el municipio en el marco de un contradictorio, quien luego procedió a la revocación; b) no se había llegado a abonar la totalidad del precio, ni hubo entrega de la posesión; c) en la anulación se invocaron una mixtura de motivos, primando los de legalidad por sobre los de oportunidad, mérito o conveniencia y d) las proyecciones empresariales sobre la parcela con impacto en su giro económico quedó en el juicio como un aspecto enteramente conjetural e hipotético.

En definitiva, podría sostenerse que, en esos cruciales extremos, este caso es la contracara de aquel otro.

IX. En atención a todas las consideraciones desarrolladas, juzgo que los actos municipales cuestionados lesionaron garantías fundamentales de la actora, justificándose la declaración de inconstitucionalidad requerida en la demanda (arts. 10, 15 y 31, Const. prov.).

Ello resulta suficiente para dar sustento a la decisión que se adopta, lo que hace innecesario el tratamiento del resto de los planteos formulados.

X. Por lo expuesto, corresponde hacer lugar a la acción originaria incoada por Química True S.A.C.I.F., declarando la inconstitucionalidad de la ordenanza 9.264/19 dictada por el Concejo Deliberante de la Municipalidad de Esteban Echeverría.

Consecuentemente, se la condena a impulsar los trámites –catastrales, notariales y registrales– necesarios para la traslación definitiva del dominio del tramo pertinente de la calle Evita entre la Avenida Pedro Dreyer y la calle Uruguay de la localidad de Monte Grande, en favor de la firma actora (art. 688, CPCC).

Las costas se imponen a la demandada vencida (art. 68, CPCC).

Voto por la afirmativa.

La señora Jueza doctora Kogan, el señor Juez doctor Torres y la señora Jueza doctora Budiño, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron también por la afirmativa.

Las costas se imponen a la demandada vencida (art. 68, CPCC).

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Procurador General, se hace lugar a la demanda entablada por la firma Química True S.A.C.I.F. y se declara la inconstitucionalidad de la ordenanza 9.264/19 dictada por el Concejo Deliberante de la Municipalidad de Esteban Echeverría, lo que importa su inaplicabilidad a la situación de hecho en que se encuentra la actora.

Asimismo, se condena a la demandada a impulsar los trámites –catastrales, notariales y registrales– necesarios para la traslación definitiva del dominio del tramo pertinente de la calle Evita entre la Avenida Pedro Dreyer y la calle Uruguay de la localidad de Monte Grande, en favor de la firma actora (art. 688, CPCC).

Cesen, por consiguiente, los efectos de la medida cautelar dictada el día 15 de abril de 2021.

Costas a la demandada en su calidad de vencida (art. 68, CPCC).

Por su actuación profesional en autos y en virtud del resultado obtenido, regúlanse los honorarios de los abogados de la actora, doctor Arnaldo Cisilino y doctora Rosario Albina, en la suma equivalente a treinta (30) Jus arancelarios y cincuenta (50) Jus arancelarios, respectivamente y de los letrados apoderados de la parte demandada, doctora María del Carmen Martínez y doctor Marcelo Daniel Rodríguez, en la suma equivalente a treinta y cuatro (34) Jus arancelarios y dieciséis (16) Jus arancelarios, respectivamente (arts. 1, 2, 9, 13, 15, 16 inc. “e”, 21, 24, 28 y 49, ley 14.967), cantidad a la que se deberá adicionar el 10% (arts. 12 inc. “a” y 16, ley 6.716) y lo que resulte de la condición de los nombrados frente al Impuesto al Valor Agregado.

Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 “c”; resol. SCBA 921/21). – Budiño, María F. – Torres, Sergio G. – Kogan, Hilda. – Soria, Daniel F. (Secretario: Martiarena, Juan J.).

Roch S.A. c/ EN – M. Energía y Minería – Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos s/proceso de conocimiento

En la ciudad de Buenos Aires, a los 11 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, se reúnen en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “Roch S.A. c/ EN – M. Energía y Minería – Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos s/ Proceso de conocimiento”, Causa Nº 14.815/2017, planteado al efecto como tema para decidir si se ajusta a derecho el fallo apelado, el Dr. Sergio Gustavo Fernández dice:

I. Sumario de los hechos del caso

La firma Roch S.A., empresa dedicada a la explotación, exploración y comercialización de gas y petróleo, solicitó el incentivo correspondiente al programa “Petróleo Plus”, el cual fue otorgado por la Secretaría de Coordinación y Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios. Con posterioridad, la Administración –invocando un error en la concesión del mencionado beneficio–, le comunicó a Roch S.A. que el acto mediante el cual se había concedido el incentivo resultaba nulo, por lo que debía devolver la suma de U$S 14.400.000.

Ante dicha situación, Roch S.A. interpuso acción de declaración de certeza, frente a la cual el Estado Nacional –Ministerio de Energía y Minería– reconvino e interpuso acción de lesividad. El juez de grado hizo lugar a la acción de declaración de certeza y rechazó la acción de lesividad.

II. Sentencia de primera instancia

En este entendimiento, el señor juez de primera instancia, mediante sentencia del 21/12/2023, hizo lugar a la acción declarativa de certeza interpuesta por la empresa Roch S.A., y en consecuencia, declaró la validez de la Nota SE Nº 3310/2013, emitida por la Secretaría de Energía. Asimismo, rechazó la acción de lesividad deducida por el Estado Nacional, e impuso las costas a la vencida.

Para decidir de ese modo, luego de efectuar un análisis de la prueba aportada y de la normativa aplicable, determinó que en la causa bajo análisis correspondía verificar si resultaba ajustada a derecho la Nota SRH Nº 115/2016 del 1/2/2016, emitida por el Ministerio de Energía y Minería, Secretaría de Recursos Hidrocarburíferos que había declarado el carácter nulo, de nulidad absoluta e insanable de la Nota SE Nº 3310 del 18/6/2013, y que había sido ratificada por la Subsecretaría de Coordinación y Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y por la Comisión de Planificación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas.

Ello así, señaló que la potestad revocatoria cede cuando conculca derechos adquiridos o se puede afectar el derecho de propiedad del particular, por lo que la acción de lesividad solo procede ante una nulidad manifiesta.

En este orden de ideas, puntualizó que de las Notas Nº 2948/14 y Nº 115/16 surgía que se había pretendido modificar la esencia original de un acto administrativo válido a modo de una “aclaración”.

Seguidamente, indicó que resultaba desproporcionado el tiempo transcurrido desde que se había reconocido el beneficio a la actora mediante Nota SE Nº 3310/2013, del 18/6/2013, hasta el dictado de la Nota Nº 0115 del 1/2/2016.

En esta línea, expresó que al momento de verificarse y concederse el crédito fiscal a Roch S.A., mediante Nota SE Nº 3310/13 y aprobarse las cesiones efectuadas (certificados de crédito fiscal Nº 7062013000001407, 7062013000001420, 7062013000001453, 7062013000001454, 7062013000001480), habían intervenido todas las dependencias administrativas competentes y, que no se advertían vicios en la nota individualizada. Por lo tanto, entendió que correspondía hacer lugar a la acción declarativa de certeza.

Por último, en cuanto a la procedencia de la acción de lesividad intentada por la parte demandada, determinó que sólo ante una evidente nulidad correspondía el inicio de la mencionada acción. Así, manifestó que dicha circunstancia no se advertía en los actos que la propia Administración había reputado como válidos, y que recién años después, y con el pretexto de correcciones bajo un nuevo análisis, había declarado su nulidad.

De este modo, concluyó que la acción de lesividad había sido interpuesta con holgada demora respecto de las correcciones detectadas, y que dicha circunstancia fortalecía la presunción de validez de los actos posteriormente reputados como ilegítimos.

III. Agravios de la parte demandada-reconviniente

Contra aquel pronunciamiento, el Estado Nacional –Secretaría de Energía– interpuso recurso de apelación el 29/12/2023 y expresó agravios el 22/2/2024, los que fueron contestados por Roch S.A. el 5/3/2024.

En primer lugar aduce que la sentencia recurrida no valoró los elementos aportados tendientes a rechazar la demanda. Así, postula que el argumento principal de la sentencia para aceptar el reclamo de la actora y rechazar la reconvención deducida es que el Estado Nacional mediante las Notas Nº 2948/2014 y Nº 115/2016 habría intentado modificar la esencia original de un acto administrativo válido bajo el pretexto de una aclaración. Sin embargo, puntualiza que no tiene en consideración que mediante la Nota Nº 2948/2014, el entonces Secretario de Energía de la Nación le había informado a la empresa Roch S.A. que había existido un error no detectado con anterioridad respecto al otorgamiento del beneficio, y que, en caso de conformidad con la reliquidación, se iba a proceder a deducir de los beneficios a otorgar en el futuro la suma de U$S 14.400.000.

En este sentido, refiere que de las notas individualizadas no surgía aclaración alguna como pretexto para incumplir obligaciones asumidas, sino que se había notificado a la empresa Roch S.A. haber advertido el error cometido en la liquidación del beneficio, error que había sido provocado por información falsa consignada por la propia empresa.

A su vez, expresa que el juez de grado consideró infundadamente que no se advertían vicios en la Nota Nº SE 3310/2013 y que el tiempo transcurrido hasta el dictado de la Nota Nº 115 resultaba desproporcionado.

En esta línea, sostiene que de la prueba aportada en la causa bajo análisis surge que la Administración había advertido que el criterio utilizado para otorgar el beneficio a Roch S.A. no se correspondía con lo establecido en el Decreto Nº 2014/2008 y en la Resolución SE Nº 1312/2008. Ello así, explicó que se habían revisado los cálculos efectuados y que se había concluido que en los períodos analizados no se había verificado por parte de Roch S.A. la existencia de producción adicional ni de incorporación de reservas, en los términos del Programa Petróleo Plus.

Seguidamente, expresa que al sostener la sentencia recurrida que el tiempo transcurrido entre el otorgamiento del beneficio (Nota SE Nº 3310/2013) y el dictado de la Nota Nº 115/2016 resultaba desproporcionado, no había tenido en cuenta la particularidad del trámite administrativo, los tiempos que había insumido realizar la investigación del caso, las reuniones mantenidas con la empresa a fin de evitar la contienda judicial, y las razones de política estatal reservadas a la esfera de la Administración.

En este orden de ideas, puntualiza que en la sentencia apelada no se realizó un análisis pormenorizado de la normativa aplicable, de los actos cuestionados, y de la conducta de la firma Roch S.A. en cuanto al conocimiento que la mencionada debía tener respecto del error incurrido por la Administración en el otorgamiento de los beneficios fiscales en cuestión, el cual representa un perjuicio fiscal de USD 14.000.000.-.

Por otro lado, postula que la sentencia recurrida efectuó una errónea interpretación de la normativa aplicable al caso.

En este entendimiento, sostiene que la normativa aplicable al caso y el error de cálculo referido no fueron tenidos en cuenta por el juez de grado, lo cual agravia los intereses del Estado Nacional, en tanto la sentencia resulta arbitraria y desajustada a derecho.

A continuación, manifiesta que la sentencia recurrida desatendió el interés público en juego. En este sentido, expresa que en la sentencia de grado se realizó un análisis parcializado y no circunstanciado de los hechos del caso, en tanto solo se tomaron en consideración los dichos de la actora, sin evaluar de modo alguno las implicancias que dicha resolución tiene en las arcas estatales y, por ende, en toda la comunidad.

También, sostiene que debido a que el acto administrativo se encontraba firme, había sido consentido por Roch S.A. y había generado derechos subjetivos a favor de esta última, correspondía su declaración de nulidad. Al respecto, señala que el acto en cuestión posee un vicio en la causa, lo cual se verifica cuando se analizan los hechos y antecedentes que justificaron su emisión, toda vez que esos antecedentes de hecho no se corresponden con la realidad objetiva.

En este entendimiento, considera que si la Administración no hubiera incurrido en un error esencial al momento de calcular el beneficio otorgado a Roch S.A., el acto (Nota SE Nº 3310/13) no se habría dictado.

Por último, aduce que resulta arbitrario y carente de lógica y debido fundamento, que el juez de grado haya entendido que la acción de lesividad fue iniciada con holgada demora a las correcciones detectadas, cuestión que fortalecería la presunción de validez de los actos posteriormente reputados como ilegítimos. En concordancia, menciona que la acción de lesividad no se encontraba prescripta motivo por el cual el tiempo oportuno para su interposición era privativo de la parte demandada.

IV. Alcances del pronunciamiento

De manera preliminar, es necesario advertir que no me encuentro obligado a seguir al apelante en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que propone a consideración de la alzada, sino tan solo aquellas que son conducentes para decidir el caso y bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (confr. CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, in rebus: “ACIJ c/ EN – ley 24240 – Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/2008; “Multicanal S.A. y otro c/ EN – SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/2009; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/ EN – Dto 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/2010; “CPACF – Inc. Med. (2-III-11) c/ BCRA – Comunicación ‘A’ 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/2011; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN – DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/2011, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/2014, “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/2015; “Araujo Medina Alexander Javier c/ EN – M. Interior OP y V-DNM s/ recurso directo DNM”, del 27/4/2018, entre otros).

V. Reseña de las normas aplicables al caso

Sentado ello, de manera preliminar cabe efectuar una sucinta reseña del marco normativo del caso bajo examen.

Así las cosas, cabe precisar que mediante el Decreto Nº 2014/2008 se crearon los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus”, los cuales tienen por fin incentivar la producción y la incorporación de reservas de petróleo y la producción de combustibles respectivamente (artículo 1).

Por otro lado, la Secretaría de Energía, a través de la Resolución Nº 1312/2008 aprobó la reglamentación de los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus”, creados por el Decreto Nº 2014/2008.

En dicha resolución, se determinaron las condiciones para el otorgamiento de los incentivos previstos en los respectivos programas, a favor de las empresas productoras y/o refinadoras. También, se estableció la competencia de la Secretaría de Energía para recepcionar, evaluar, determinar y aprobar las presentaciones de las empresas productoras y/o refinadoras a fin de resultar beneficiarias de los incentivos de los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus”, ad-referéndum del Señor Ministro de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios.

A su vez, en el Anexo I, apartado A de la resolución bajo análisis se fijaron las bases y condiciones que se deben cumplir para obtener el incentivo a la producción de petróleo establecido en el programa “Petróleo Plus”. A tal fin, la norma dispone que: “1. El incentivo a la producción de petróleo del programa ‘PETRÓLEO PLUS’, estará sujeto a las siguientes bases y condiciones:

a) Producción Base (PB): Esta producción se determinará para cada Empresa en función de la producción promedio diario del primer semestre de 2008 multiplicada por la cantidad de días de cada trimestre. Para el cálculo de la PB de cada Empresa se sumará la totalidad de las concesiones en las cuales la Empresa tiene participación, con sus correspondientes porcentajes. Para aquellas empresas que hubieran registrado incremento de producción durante el período 2003 – 2007, se establece que la Producción Base (PB) será la definida precedentemente multiplicada por CERO COMA NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO (0,975). Este cálculo se podrá realizar únicamente durante los primeros CUATRO (4) trimestres a partir de la entrada en vigencia del presente programa. Al finalizar el cuarto trimestre se mantendrá la Producción Base original.

b) Producción Adicional (PA): Se establece como Producción Adicional la diferencia positiva entre Producción Efectiva (PE) y la Producción Base (PB). (Producción Adicional = Producción Efectiva – Producción Base).

c) Producción Efectiva (PE): es la producción real del trimestre en cuestión. En caso de que una Empresa demuestre que su Producción Efectiva ha sido afectada por fuerza mayor o por no haber podido acceder a los yacimientos por razones ajenas a su responsabilidad, no permitiéndole alcanzar la Producción Base en un determinado período, podrá presentar una revisión ante esta SECRETARÍA DE ENERGÍA”.

También, en el punto 2 del apartado A, se establece la manera en la cual se calculará el incentivo a la producción de petróleo y se determina que “[E]l incentivo será aplicado cuando la Producción Efectiva sea mayor a la Producción Base y se cumpla con lo previsto en el punto siguiente”. En lo que aquí interesa, el punto 3 prevé que “[P]ara el primer trimestre de cada año, el incentivo sobre la Producción solo se otorgará a las empresas cuyo Índice de Reposición de Reservas del último año calendario con que se cuente información disponible supere el valor de CERO COMA OCHO (0,8) o cuyo Índice de Reposición de Reservas del último año con que se cuente información disponible se hubiera incrementado respecto del promedio de los TRES (3) últimos años calendario que cuenten con información disponible. A partir del segundo trimestre de cada año, el incentivo sobre la Producción solo se otorgará a las empresas cuyo Índice de Reposición de Reservas del último año calendario supere el valor de CERO COMA OCHO (0,8) o cuyo Índice de Reposición de Reservas se hubiera incrementado respecto del promedio de TRES (3) últimos años inmediatamente anteriores al año calendario correspondiente al trimestre para el cual se calcula el incentivo”.

Asimismo, el punto 4 del apartado A, en cuanto al pago del incentivo, dispone que el mismo “…se hará efectivo trimestralmente mediante la entrega de Certificados de Crédito Fiscal transferibles a su valor nominal, los que podrán ser utilizados para el pago de derechos de exportación de las mercaderías comprendidas en la Resolución Nº 394 de fecha 15 de noviembre del 2007 y en el Anexo de la Resolución Nº 127 de fecha 10 de marzo de 2008, ambas del ex MINISTERIO DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN”.

En este orden de ideas, el punto 5 del referido anexo determina que “Las producciones definidas en los puntos anteriores, serán las informadas por las empresas en el marco de la Resolución Nº 319 de fecha 18 de octubre del 1993 de la SECRETARÍA DE ENERGIÍA y sus modificatorias. Estas producciones se ajustarán por adquisiciones y ventas de áreas. Para cada empresa se tomará la totalidad de las áreas en las cuales la empresa tiene participación, tomando la producción y las reservas que le corresponde de acuerdo a su porcentaje en dichas áreas”. Al respecto, también el punto 6 indica que ante el supuesto en que la producción provenga de un yacimiento off-shore (costa afuera) que no haya registrado producción anterior a la fecha de vigencia de la resolución, se le otorgará un incentivo adicional, que será definido por la Secretaría de Energía.

Por otro lado, en el apartado B, punto 1, del mismo anexo, se prevé el caso del incentivo a la incorporación de petróleo, así como las bases y condiciones que deberán cumplimentarse.

También, puede destacarse que, dentro de las bases y condiciones, entre las que se encuentra detallada la forma en la que debe calcularse el incentivo a la incorporación de reservas de petróleo del programa “Petróleo Plus” (confr. inciso a.), se determina que “[P]ara el cálculo del presente incentivo, el volumen anual de Reservas comprobadas (Rcn) incorporadas por cada empresa no podrá superar en más de un CINCUENTA POR CIENTO (50%) la Producción Efectiva (PE) anual de petróleo”.

A su vez, en el inciso b) del mismo punto se establece –en lo que aquí interesa– que “[L]as reservas comprobadas incorporadas en 2008 serán acreedoras al incentivo por incorporación de reservas establecido en el presente Programa y adicionalmente se otorgará un incentivo del CUATRO POR CIENTO (4%) por única vez a las empresas que demuestren un Índice de Reposición de Reservas mayor a UNO (1) para dicho año”; y en el inciso c) se prevé que “[E]l cálculo se realizará adoptando los volúmenes de reservas comprobadas declarados según los procedimientos y requisitos establecidos en la Resolución Nº 324 de fecha 16 de marzo de 2006 de esta SECRETARÍA DE ENERGÍA y sus modificatorias. Los volúmenes de reservas comprobadas certificados bajo los términos de la resolución mencionada precedentemente, se ajustarán en función de los cambios que se hubieran producido en la titularidad de las concesiones de explotación con posterioridad a la fecha de declaración de esos volúmenes. Para el cálculo del Índice de Reposición de Reservas para cada empresa se tomará la totalidad de las áreas en las cuales la empresa tiene participación, tomando la producción y las reservas que le corresponde de acuerdo a su porcentaje en dichas áreas”.

Además, en cuanto al otorgamiento del incentivo por la incorporación de reservas de petróleo, el inciso d) estipula que “…solo se otorgará a las empresas que presenten Producción Adicional según el Apartado A punto 1) Inciso b) del presente ANEXO, durante el año correspondiente. Para el incentivo sobre la Incorporación de Reservas de petróleo del año 2008, se tomará el último trimestre del 2008”.

Por último, cabe destacar que el punto 2 del apartado B, dispone que “[E]l incentivo a la Incorporación de Reservas antes mencionado, se hará efectivo mediante la entrega anual de Certificados de Crédito Fiscal transferibles a su valor nominal, los que podrán ser utilizados para el pago de derechos de exportación de las mercaderías comprendidas en la Resolución Nº 394 de fecha 15 de noviembre del 2007 y en el Anexo de la Resolución Nº 127 de fecha 10 de marzo de 2008, ambas del ex – MINISTERIO DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN”.

VI. Circunstancias de hecho relevantes para la resolución del caso

Con el propósito de lograr una mejor comprensión de la problemática involucrada en autos, me parece conveniente reseñar las circunstancias fácticas del caso según surge de las pruebas que se tienen a la vista.

Bajo esta perspectiva, del expediente administrativo Nº 340914/2012 surge que:

(i) El 6/9/2012 Roch S.A. presentó una nota ante la Secretaría de Energía, Sub Secretaría de Combustibles, mediante la cual adjuntó la información necesaria a los efectos de percibir el incentivo a la producción del petróleo y al incremento de reservas (confr. fs. 1/27).

(ii) El 10/10/2012, mediante Nota DNEPyTH Nº 242 se le comunicó a la firma Roch S.A. que en lo referente a las concesiones de explotación sitas en la Provincia de Santa Cruz, se habían declarado porcentajes de titularidad que no coincidían con los que surgían del análisis de los decretos provinciales respectivos y con los que figuraban en las reservas de hidrocarburos oportunamente presentados. Por tal motivo, se le solicitó que ratificara o rectificara los respectivos porcentuales (confr. fs. 32).

(iii) El 10/10/2012 Roch S.A. contestó la Nota DNEPyTH Nº 242 y rectificó la información oportunamente presentada (confr. fs. 33/161).

(iv) El 26/12/2012 se dictó el Memorandum DNEH Nº 525, en el cual se confeccionó el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062012000001302 por un importe de U$S 19.575.138,45.- y se le reconoció a la firma Roch S.A. el derecho solicitado respecto del incentivo a la producción del petróleo e incentivo a la incorporación de reservas (confr. fs. 203/206).

(v) El 12/6/2013 se dictó el Memorandum DNEH Nº 215 mediante el cual se remitió un proyecto de nota para ser suscripto por el Secretario de Energía, en la que se expuso que se encontraba a disposición de Roch S.A. el certificado de crédito fiscal Nº 7062012000001302 por el importe de U$S 19.575.138,45.- (confr. fs. 215).

(vi) El 18/6/2013 el Secretario de Energía emitió la Nota SE Nº 3310, en la cual informó que se encontraba a disposición de Roch S.A. el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062012000001302 por el importe de U$S 19.575.138,45.- (confr. fs. 216).

(vii) El 26/6/2013 la firma Roch S.A. presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la firma YPF, quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal otorgado oportunamente (confr. fs. 218/223).

(viii) El 12/7/2013 mediante Nota SE Nº 3816 dirigida a YPF, el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001407 por U$S 4.000.000.- a favor de YPF SA (confr. fs. 225).

(ix) El 18/7/2013 la firma Roch S.A. presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la empresa Fox Petrol S.A., quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal concedido (confr. fs. 227/232).

(x) El 1/8/2013 mediante Nota SE Nº 4759 dirigida a Fox Petrol S.A., el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001420 por U$S 300.000.- a favor de Fox Petrol S.A. (confr. fs. 234).

(xi) El 12/9/2013 la firma Enap Sipetrol Argentina S.A. se presentó y solicitó que, de conformidad con la “propuesta de cesión condicional de derechos” efectuada a su favor por la empresa Roch S.A., se emitiera a su favor un certificado de crédito fiscal bajo el programa petróleo plus, por un monto de U$S 4.400.000.- (confr. fs. 236/239).

(xii) El 16/9/2013 mediante Nota SE Nº 5519 dirigida a Enap Sipetrol Argentina S.A., el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001453 por U$S 4.400.000.- a favor de Enap Sipetrol Argentina SA (confr. fs. 241).

(xiii) El 23/9/2013 se agregó el expediente administrativo Nº 192410/2017, en el cual consta una nota de la firma Roch S.A. mediante la cual presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la firma Fox Petrol S.A., quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal otorgado (confr. fs. 243).

(xiv) El 24/9/2013 mediante Nota SE Nº 5771 dirigida a Fox Petrol S.A., el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001454 por U$S 200.000.- a favor de Fox Petrol S.A. (confr. fs. 246).

(xv) El 15/10/2013 la firma Roch S.A. presentó una copia del “Acuerdo de Cesión” suscripto con la firma Pan American Energy LLC, quien resultaba beneficiada con un porcentaje del certificado de crédito fiscal concedido (confr. fs. 248/253).

(xvi) El 5/11/2013 mediante Nota SE Nº 6743 dirigida a Pan American Energy LLC, el Secretario de Energía remitió el certificado de crédito fiscal por compensación Nº 7062013000001480 por U$S 5.500.000.- a favor de Pan American Energy LLC (confr. fs. 258).

(xvii) El 4/4/2014 la Dirección de Exploración y Explotación realizó el Memorandum DEyE Nº 40, dirigido a la Dirección Nacional de Exploración, Producción y Transporte de Hidrocarburos. En el mismo, de conformidad con los análisis realizados en las reuniones convocadas por la Subsecretaría de Combustibles con la participación de la Dirección Nacional de Exploración, Producción y Transporte de Hidrocarburos y la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos, se recalculó el incentivo a la producción de petróleo del segundo, tercer y cuarto trimestre 2010, primer, segundo, tercer y cuarto trimestre 2011, primer trimestre y segundo trimestre 2012 e incorporación de las reservas de los años 2009, 2010 y 2011 que habían sido solicitados por la empresa Roch S.A. Así, concluyó que no se había verificado la existencia de producción adicional ni de incorporación de reservas (confr. fs. 260/362).

(xviii) El 13/5/2014 el Secretario de Energía dictó la Nota SE Nº 2948, mediante la cual advirtió que se había incurrido en un error –no detectado anteriormente por la Secretaría de Energía– relacionado con la producción base. Al respecto, destacó que el error advertido consistía en que las empresas bajo revisión no habían considerado la producción existente en las áreas al momento de su adquisición, lo cual implicaba que aun para las áreas que habían registrado producción durante el primer semestre 2008, habían considerado producción base cero, cuando ello hubiera correspondido si en dicho período el área adquirida no hubiese tenido producción. En concordancia, determinó que no correspondía aplicar el incentivo a la producción por carecer de producción adicional y no cumplir con los requisitos para el beneficio a la incorporación de reservas comprobadas, ascendiendo la diferencia a descontar a la suma de U$S 14.400.000. Por último, señaló que en caso de que la empresa Roch S.A. manifestara mediante nota a la Secretaría de Energía su conformidad, se deduciría del beneficio a otorgar el monto de los certificados de crédito fiscal concedidos y se continuaría con las liquidaciones que correspondieren con la aplicación del criterio corregido (confr. fs. 365/367).

(xix) El 29/8/2014 la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos remitió a la Subsecretaría de Combustibles un proyecto de nota dirigida a la empresa Roch S.A. mediante la cual se propone notificar a la mencionada firma la intención de reclamarle la devolución del dinero que percibió en base a una liquidación mal practicada, y otorgarle un plazo perentorio de 5 días hábiles a fin de que plantee su eventual oposición (confr. fs. 368/369).

(xx) El 8/9/2014 la Secretaría de Energía emitió la Nota SE Nº 325 a través de la cual le informó a la firma Roch S.A. su intención de impulsar los actos administrativos y, eventualmente, las acciones judiciales que correspondan, a fin de recuperar las sumas de dinero percibidas por Roch S.A. como consecuencia de una liquidación practicada en contradicción a los principios y a la normativa correspondiente al Programa Petróleo Plus. Asimismo, le otorgó un plazo de 5 días hábiles a fin de que expresara su postura al respecto (confr. fs. 370).

(xxi) El 10/9/2014 se agregaron los expedientes administrativos Nº 197971/2014 y Nº 193641/2014 en los cuales consta que Roch S.A. había manifestado que el 5/9/2014 se había presentado ante la Secretaría de Energía una nota mediante la cual había expuesto su postura respecto de la Nota SE Nº 2948. A su vez, en relación con la Nota SE Nº 325, ratificó todo lo expuesto al momento de efectuar su descargo respecto de la Nota SE Nº 2948, de la cual también solicitó que fuera dejada sin efecto.

(xxii) El 20/10/2015 se dictó un Memorandum en el que, luego de efectuar un análisis de las actuaciones administrativas, se concluyó que teniendo en cuenta que el Estado Nacional tiene el deber de revocar los actos afectados de algún vicio grave que genere su nulidad absoluta y no existan excepciones a su estabilidad, correspondía solicitar la intervención del Servicio Jurídico a fin de que se expidiera sobre la procedencia de determinar la lesividad del acto al interés público (confr. fs. 373/377).

(xxiii) El 21/10/2015 mediante Nota SE Nº 1954 la Secretaría de Energía solicitó la intervención del Servicio Jurídico (confr. fs. 379/385).

(xxiv) El 5/11/2015 la Dirección General de Asuntos Jurídicos emitió el Dictamen Nº 66853, en el cual –luego de efectuar un análisis de las actuaciones administrativas– concluyó que debía solicitarse la nulidad absoluta e insanable del acto administrativo, mediante declaración judicial de nulidad (confr. fs. 384/389).

(xxv) El 11/11/2015 el Subsecretario Legal remitió, mediante Nota SSL Nº 4874, las actuaciones a la Secretaría de Energía y expresó que compartía las consideraciones expuestas en el Dictamen Nº 66853 (confr. fs. 391).

(xxvi) El 18/11/2015 el Subsecretario de Combustibles a través de la Nota SSC Nº 3143 elevó un proyecto de resolución a la Subsecretaría Legal del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, en el que se propuso iniciar una acción judicial de lesividad a fin de anular el acto administrativo por el cual se le había otorgado a la firma Roch S.A. certificados de crédito fiscal en el marco de los programas “Petróleo Plus” y “Refinación Plus” (confr. fs. 392).

(xxvii) El 1/2/2016, por Nota SRH Nº 115 se le informó a la empresa Roch S.A. que el acto administrativo mediante el cual se le había reconocido el beneficio derivado del programa “Petróleo Plus”, era nulo, de nulidad absoluta e insanable. Ante lo cual, y de manera previa a iniciar las acciones judiciales, le otorgó un plazo de 5 días para que procediera a devolver las sumas de U$S 14.400.000.- (confr. fs. 394).

(xxviii) A fs. 398/400 obra informe técnico del 2/8/2017, en el que se estableció que no correspondía modificar el criterio en el cual se habían fundado las Notas SE Nº 2948/2014, Nº 325/2014 y la Nota SRH Nº 115/2016, por lo debían [sic] adoptarse las acciones pertinentes a los efectos de lograr obtener la restitución de las sumas abonadas.

(xxix) El 25/10/2017 se emitió el proyecto de resolución mediante el cual se dispuso que el Ministro de Energía y Minería debía resolver lo siguiente: (i) rechazar las objeciones efectuadas por la empresa Roch S.A. y ratificar lo resuelto en las Notas Nº 2948, Nº 325 y Nº 115; y declarar la lesividad de la Nota Nº 3310; (ii) intimar a la firma Roch S.A. a devolver en el plazo de 30 días hábiles la suma de U$S 14.400.000 con más sus intereses; y (iii) instruir a la Dirección General de Asuntos Jurídicos para que en caso de incumplimiento se inicien las acciones judiciales tendientes a que se declare judicialmente la nulidad de los actos administrativos correspondientes y se condene a Roch S.A. al reintegro de los montos detallados con más intereses (confr. fs. 414/419).

(xxx) El 26/2/2019 se dictó la Resolución Resol-2019-64APN-SGE#MHA, mediante la cual el Secretario de Gobierno de Energía resolvió: (i) rechazar las objeciones efectuadas por la empresa Roch S.A. y ratificar lo resuelto en las Notas Nº 2948, Nº 325 y Nº 115; y declarar la lesividad de la Nota Nº 3310; y (ii) autorizar a la Dirección General de Asuntos Jurídicos dependiente de la Subsecretaría Legal de la Secretaría de Gobierno para que inicie la acción de lesividad tendiente a la declaración judicial de nulidad de la Nota Nº 3310, por tratarse de un acto nulo de nulidad absoluta (confr. fs. 447/453).

Por otro lado, corresponde también tener en cuenta que en la causa bajo análisis el 13/9/2022 se realizó la prueba pericial contable correspondiente. La misma fue impugnada por Roch S.A. el 13/10/2022 y por el Estado Nacional el 13/10/2022. Dichas impugnaciones fueron respondidas por la perito contadora el 1/12/2022.

VII. Cuestiones a resolver en el caso

En primer lugar, cabe señalar que en la causa bajo análisis corresponde analizar si es procedente la acción de lesividad interpuesta por la demandada-reconviniente, tendiente a obtener la declaración de nulidad de la Nota SE Nº 3310, del 18/6/2013, mediante la cual se le comunicó a la empresa Roch S.A. el otorgamiento del certificado de crédito fiscal por compensación, por el importe de U$S 19.575.138,45, en el marco del programa “Petróleo Plus”. A tal fin, corresponde también expedirse respecto a los agravios relativos a la valoración de la prueba y a la arbitrariedad de la sentencia apelada.

VIII. Improcedencia de la acción de lesividad

Así las cosas, debo indicar que la acción de lesividad se encuentra prevista en el artículo 17 de la Ley Nº 19.549, la cual dispone que “[E]l acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto hubiere generado prestaciones que estuviere en vías de cumplimiento solo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad”.

Al respecto, cabe mencionar que la Corte Suprema ha señalado que el artículo 17 de la Ley Nº 19.549 establece expresamente la obligación de la Administración Pública de revocar en sede administrativa sus actos irregulares, salvo que el acto se encontrara “firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén cumpliendo”, supuesto en el cual “solo se podrá impedir su subsistencia y la de sus efectos aún pendientes mediante declaración judicial de nulidad” (Fallos: 341:1679; 314:322).

En este sentido, estableció que en los casos en que se configura la irregularidad del acto por conllevar el mismo un vicio que determina su nulidad absoluta, resulta en principio legítima la actividad revocatoria de la propia Administración, salvo que se tratara de un acto firme y consentido y que se estuvieran cumpliendo los derechos subjetivos generados con su dictado. Asimismo, expresó que la mencionada potestad administrativa “encuentra suficiente justificación en la necesidad de restablecer sin dilaciones el imperio de la juridicidad, comprometida por la existencia de un acto afectado de nulidad absoluta y que, por esa razón, carece de la estabilidad propia de los actos regulares y no puede generar válidamente derechos subjetivos de los particulares frente al orden público interesado en la vigencia de la legalidad” (doctrina de Fallos: 341:1679, considerando 16; 250:491, considerando 6º y sus citas; 302:545; 304:898; 314:322).

Asimismo, el Máximo Tribunal señaló también que quien se encuentra “facultado para solicitar la declaración de nulidad de un acto revocatorio de un beneficio es, exclusivamente, el destinatario del acto revocado que, a su vez, sería el sujeto legitimado para ser demandado en una eventual acción de lesividad de la Administración para obtener la declaración de nulidad del acto irregular, en tanto son sus ‘derechos subjetivos’ los que protege la norma en examen al limitar la facultad extintiva de la Administración” (doctrina de Fallo: 341:1679, considerando 17).

Por lo tanto, cabe concluir que aun otorgándole a la acción de lesividad un alcance restrictivo por tratarse de una excepción a la regla general que hace al mantenimiento del imperio de la juridicidad, la Corte admitió que la Administración se halla constreñida a promover la acción de lesividad del artículo 17 de la Ley de Procedimiento Administrativo, cuando el acto administrativo irregular se encuentra firme y consentido, y los derechos subjetivos que ha generado se están cumpliendo al momento de su revocación (en este sentido, esta Cámara, Sala IV in re: “Medina Gadea, Carina Leonor c/ EN – Secretaría Legal y Técnica s/ Empleo Público”, Causa Nº 57490/2016, del 23/4/2018).

En este orden de ideas, y como señala el juez de grado en su sentencia, al momento de otorgarle mediante Nota SE Nº 3310/13 a Roch S.A. el beneficio oportunamente solicitado, intervinieron todas las dependencias administrativas correspondientes. Al respecto, y conforme se detallara en el considerando VI, el Director Nacional de Exploración, Producción y Transporte de Hidrocarburos, previo al otorgamiento del crédito fiscal respectivo, dictó la Nota DNEPyTH Nº 242, del 10/10/2012, en la cual le requirió a Roch S.A. que ratificara o rectificara respecto de las concesiones de explotación sitas en la Provincia de Santa Cruz los porcentajes de titularidad declarados, información que fue rectificada por la firma Roch S.A. (confr. fs. 32/161 del expediente administrativo Nº 340914/2012). Es decir, de manera previa al otorgamiento del beneficio, la Administración, al advertir un error, notificó a Roch S.A. a efectos de que la misma pudiera subsanarlo.

A su vez, también con anterioridad al dictado de la Nota SE Nº 3310, cuya nulidad aquí se pretende, la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos, el 12/6/2013 dictó el Memorandum DNEH Nº 215 mediante el cual determinó que “la factibilidad del otorgamiento del beneficio ha sido ratificada por la SUBSECRETARÍA DE COORDINACIÓN Y CONTROL DE GESTIÓN DEL MINISTERIO DE PLANIFICACIÓN FEDERAL INVERSIÓN PÚBLICA Y SERVICIOS y por la COMISIÓN DE PLANIFICACIÓN Y COORDINACIÓN ESTRATÉGICA DEL PLAN NACIONAL DE INVERSIONES HIDROCARBURÍFERAS…” (confr. fs. 215 del expediente administrativo Nº 340914/2012). En concordancia, al dictar el Secretario de Energía la Nota SE Nº 3310, señaló que la factibilidad del otorgamiento del beneficio había sido ratificada por la Subsecretaría de Coordinación y Control de Gestión del Ministerio de Planificación Federal Inversión Pública y Servicios y, por la Comisión de Planificación y Coordinación Estratégica del Plan Nacional de Inversiones Hidrocarburíferas, por lo que se puso a disposición de la firma Roch S.A. el respectivo certificado de crédito fiscal (confr. fs. 216 del expediente administrativo Nº 340914/2012).

En esta línea, los agravios expresados por la recurrente no logran rebatir los fundamentos expuestos por el juez de grado respecto a que la acción de lesividad aquí intentada fue iniciada con holgada demora en relación con las correcciones detectadas –cabe señalar que transcurrieron casi 5 años desde que la Administración tomó conocimiento del presunto error hasta el dictado de la resolución mediante la cual se declaró la lesividad de la Nota Nº 3310–, y que la misma únicamente resulta procedente ante una evidente nulidad.

A tal fin, el magistrado de grado tuvo en consideración tanto las constancias de la causa como los argumentos expuestos en dictámenes emitidos por la Procuración del Tesoro de la Nación. Así, en lo que aquí interesa, en el Dictamen 254:339 se dispuso que: “En sede administrativa no puede propiciarse el inicio de una acción de lesividad, por cuanto no corresponde darle entidad suficiente para ello a las deducciones que la mencionada Oficina hace de un comportamiento estatal enmarcado en facultades previstas en la ley, en reglamentos y en resoluciones no cuestionadas. En tales condiciones, no es posible determinar la conveniencia de promover ese tipo de acción, porque constituye un acto que, sin vicios a la vista, goza de presunción de legitimidad en los términos del artículo 12 de la Ley Nº 19.549”.

A su vez, al haber sido la Administración quien alegó que la causa del acto se encontraba viciada, a ella correspondía comprobar y demostrar fehacientemente el vicio alegado en el acto cuya lesividad se invocó. En este sentido y, de acuerdo con lo expuesto por el magistrado en su sentencia, para ser procedente la acción de lesividad la nulidad invocada debía ser evidente.

Ello así, y debido a que los agravios expuestos por el recurrente no logran rebatir los fundamentos expuestos por el juez de grado, corresponde rechazar el agravio deducido al respecto por la parte demandada – reconviniente.

IX. Sobre la valoración de la prueba

Seguidamente, corresponde expedirse sobre los agravios del Estado Nacional relativos a que en la sentencia apelada no se valoró la prueba aportada.

Al respecto, cabe señalar que la valoración de la prueba no se limita a un análisis aislado de los distintos elementos de juicio obrantes en la causa sino que los integra y armoniza debidamente en su conjunto, circunstancia que lleva a meritar la eficacia que, según las reglas de la sana crítica, corresponde a los distintos elementos probatorios (confr. esta Sala, in re: “Votta, Sandra Marcela c/ EN-M. RR. EE. y C. s/ Empleo Público”, Causa Nº 15394/2015, del 23/4/2019; esta Cámara, Sala II, in rebus: “Muller, Alfredo”, Causa Nº 10.088/2009, del 1/12/2009; y “Cancinos Miriam Sofia c/ UBA – Consejo Superior Resol. 1056/10 (Expte. 1239604/04)”, Causa Nº 45.004/10, del 17/5/2012). Este examen contextual o global, que implica que los diversos medios aportados deben apreciarse en un todo, es lo que justifica que su resultado pueda ser adverso a quien la aportó, ya que no existe un derecho sobre su valor de convicción; una vez que han sido aportadas legalmente, su resultado depende solo de la fuerza de convicción que en ellas se encuentre (DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la Prueba Judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1976, t. I, pág. 305).

En otras palabras, el magistrado debe apreciar la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN) con un criterio lógico jurídico, valorando solo aquella que considere conducente e inequívoca para arribar a la decisión definitiva, máxime si existe una notoria contradicción de los hechos esgrimidos por las partes (esta Sala, in re: “Votta, Sandra Marcela”, ya citado; esta Cámara, Sala II, in re: “Miguel, Alfredo c/ EN s/ Retiro Policial”, Causa Nº 11.892/92, del 14/9/1993).

En este contexto, considero que de modo alguno el magistrado no de grado valoró correctamente la prueba ofrecida. En este sentido, surge del considerando V de la sentencia apelada que el juez a quo efectúo un análisis de las pruebas aportadas, las cuales también fueron analizadas en el considerando VII, ante lo cual concluyó que “…las Notas Nº 2948/14 y Nº 115/16 permiten interpretar que pretenden modificar la esencia original de un acto administrativo válido so pretexto de una ‘aclaración’”.

Por todo lo expuesto, corresponde rechazar el agravio deducido por la parte demandada-reconviniente.

X. Arbitrariedad de la sentencia

Respecto a la arbitrariedad planteada cabe señalar que la sentencia recurrida de modo alguno luce arbitraria, pues el Sr. Juez a quo fundó la misma en las constancias que surgen del expediente, teniendo en especial consideración, por un lado, las Notas Nº 2948/14 y Nº 115/16, mediante las cuales interpretó que se había pretendido modificar la esencia original de un acto administrativo válido bajo el pretexto de una “aclaración” y, por el otro, el tiempo transcurrido desde que se le reconoció a Roch S.A. el beneficio mediante SE Nro. 3310/2013, hasta el dictado de la Nota Nº 0115 del 01/02/2016.

Asimismo, corresponde resaltar, que en su expresión de agravios la parte actora solamente se limitó a manifestar su disconformidad, destacando que la sentencia de grado “…no tuvo en cuenta ninguno de los extremos esgrimidos por esta parte y acreditados en el caso, que obligaban a rechazar la demanda entablada por ROCH S.A. (en adelante ROCH) en todas sus partes…”, sin embargo no puntualizó ni acreditó de manera alguna dicha afirmación.

En este contexto, cabe recordar que la expresión de agravios debe contener el análisis serio, razonado y crítico de la resolución recurrida y que sea idóneo para demostrar la errónea aplicación del derecho o la injusta valoración de las pruebas producidas (confr. esta Sala, in rebus: “Telecom Argentina S.A. c/ ENACOM s/ Proceso de conocimiento”, causa nº 11.365/2017, del 28/2/2019, “NOA Transport S.R.L. c/ EN – M Planificación IP y S – ST s/ Proceso de Conocimiento”, causa nº 46.482/2013, del 4/11/2020; y esta Cámara, Sala II, in re: “Musso, Carlos Alberto c/ EN – Mº Defensa s/ Personal militar y civil de las FF. AA. y Seg.”, del 11/7/2013, y sus citas, entre muchos otros), ya que el mero hecho de disentir con la interpretación dada por el juez, sin suministrar las bases fácticas y jurídicas del distinto punto de vista, no alcanza para sostener un recurso de apelación (confr. esta Sala, in rebus: “Luo Chao Xi (TF 18453-A) c/ DGA”, Causa Nº 4623/2005, del 22/9/2011, “González, José Andrés c/ DGA s/ Recurso Directo DE Organismo Externo”, causa nº 72998/2018, del 17/4/2019, “Boehringer Ingelheim S.A. c/ EN-DGA s/ Dirección General de Aduanas”, causa nº 46.816/2018, del 17/2/2021; y “BCRA- c/ Romero Días, José Ignacio s/ Proceso de Conocimiento”, causa nº 4087/2014, del 29/9/2021).

Por lo expuesto, en tanto no se advierte que en la sentencia de grado se hubiera efectuado una interpretación irrazonable de los hechos y del derecho sometido a su consideración, corresponde rechazar el agravio deducido por la parte demandada-reconvieniente.

XI. Costas

Por último y, en atención a que no existen motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, corresponde imponer las costas a la parte demandada-reconviniente vencida en autos (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

En mérito de lo expuesto, voto por: rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional –Secretaría de Energía– y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios; con costas de alzada a la vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

El Dr. Jorge Eduardo Morán adhiere al voto que antecede.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, y habiendo dictaminado el Sr. Fiscal General, se resuelve: rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Estado Nacional –Secretaría de Energía– y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de agravios; con costas de alzada a la vencida (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese a las partes y al Sr. Fiscal General – mediante correo electrónico dirigido a la dirección oficial del Ministerio Público ante esta Alzada (rcuesta@mpf.gov.ar; rpeyrano@mpf.gov.ar; arahona@mpf.gov.ar y dvocosmpf.gov.ar)– y, oportunamente, devuélvase.– Sergio G. Fernández.– Jorge E. Morán (Sec.: Susana M. Mellid).

Eneque de la Cruz, Giancarlos Héctorc. Dirección Nacional de Migraciones s/recurso directo a juzgado

Buenos Aires, 2 de julio de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Eneque de la Cruz, Giancarlos Héctor c/ Dirección Nacional de Migraciones s/ recurso directo a juzgado”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que la Dirección Nacional de Migraciones, mediante la disposición SDX 241401/15, ratificada por la disposición SDX 125830/17, declaró irregular la permanencia en el país de GiancarlosHéctorEneque de la Cruz, de nacionalidad peruana, ordenó su expulsión del territorio nacional y prohibió su reingreso al país por el término de ocho (8) años con sustento en el art. 29, inc. c, de la ley 25.871. Ello por haber sido condenado el migrante a la pena de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión por resultar penalmente responsable del delito de comercialización de estupefacientes y tenencia de estupefacientes con fines de comercialización.

2º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala B, revocó la sentencia de la instancia anterior que había rechazado el recurso judicial directo interpuesto por el migrante en los términos de la ley 25.871, y declaró la nulidad de las disposiciones SDX 241401/15 y SDX 125830/17.

Para decidir de esa forma sostuvo que el acto por el que se dispuso la expulsión era nulo por vulneración de las normas del debido proceso ya que la Dirección Nacional de Migraciones, luego de recaída la sentencia penal en contra del migrante, había dictado el acto de expulsión sin haber dado intervención previa al interesado para ejercer el derecho a ser oído y producir prueba, en total violación de lo dispuesto por el art. 61 de la ley 25.871.

Por otra parte, sostuvo que no existían constancias de que, al momento de la notificación de la disposición SDX 241401/15 se hubiera informado al interesado su derecho a contar con asistencia jurídica gratuita. De manera que se lo había privado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa puesto que de las actuaciones administrativas surgía que la presentación del migrante con patrocinio letrado sólo se había producido luego del dictado de la disposición SDX 241401/15.

Finalmente, señaló que la Dirección Nacional de Migraciones omitió analizar la dispensa por razones de reunificación familiar invocada por Eneque de la Cruz en sede administrativa.

3º) Que contra esa decisión la parte demandada interpuso recurso extraordinario federal que, al ser denegado, dio origen a la presente queja.

Aduce que el procedimiento migratorio se ajustó a la ley 25.871 ya que en los trámites de permanencia –como el presente– no se requiere dar traslado al migrante con anterioridad al acto de expulsión sino que recién a partir de allí se habilita la vía recursiva, previa notificación al interesado.

Sostiene que el art. 61 de la ley migratoria se aplica cuando se verifica que el extranjero hubiere desnaturalizado los motivos que autorizaron su ingreso al territorio nacional o cuando se verifica que un extranjero permanece en el territorio argentino vencido el plazo acordado, supuestos que no se configuran en la causa.

Alega que la decisión del tribunal a quo se basó en una interpretación errónea del art. 86 de la ley 25.871 pues conforme a lo establecido en dicho precepto, en los supuestos en que no existe un requerimiento del migrante no es obligatorio dar intervención a la Defensoría Pública Oficial.

Manifiesta que el actor no acreditó razones de reunificación familiar invocadas durante el trámite administrativo.

Asimismo, se queja porque el fallo recurrido no respeta las facultades propias de la Dirección Nacional de Migraciones, en vulneración del principio de división de los poderes que consagra la Constitución Nacional.

4º) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible toda vez que en autos se discute la validez de un acto de autoridad nacional con fundamento en la interpretación y aplicación de normas de carácter federal y la decisión ha sido contraria a las pretensiones que el recurrente fundó en ellas (Fallos: 344:3600). Por lo demás, los agravios deducidos con apoyo en la doctrina de la arbitrariedad de sentencia, al estar referidos a la cuestión federal indicada, quedan comprendidos en ella y, por ende, serán tratados en forma conjunta (doctrina de Fallos: 323:1625, entre otros).

5º) Que en el caso bajo examen no se encuentra controvertido que el migrante contó con asistencia jurídica luego del dictado del acto por el que se dispuso su expulsión del territorio nacional por la existencia de una condena penal y que pudo cuestionarlo en las instancias administrativas y judiciales correspondientes. En efecto, con patrocinio jurídico de la Defensoría Pública Oficial interpuso el recurso jerárquico en sede administrativa, el recurso directo –en los términos del art. 84 de la ley 25.871– ante los tribunales federales de primera instancia, el recurso de apelación ante la cámara federal de apelaciones y contestó el recurso extraordinario federal interpuesto por la demandada.

6º) Que, en consecuencia, asiste razón a la Dirección Nacional de Migraciones cuando sostiene que no se vulneró el derecho al debido proceso en el procedimiento administrativo que culminó con el dictado del acto de expulsión y su ratificación, pues el migrante tuvo oportunidad de impugnar esas decisiones a través de los recursos administrativos y judiciales previstos en la ley migratoria vigente.

En este mismo orden de ideas, es preciso señalar que, contrariamente a lo afirmado por el tribunal a quo, no resulta aplicable al caso el procedimiento previsto por el art. 61 de la ley 25.871. En efecto, esta norma solo alcanza a los casos en que se verifique una irregularidad en la permanencia de un extranjero en el país, excluyendo supuestos en los que –como el que aquí se examina– la expulsión se dispone con motivo de haber incurrido el migrante en una de las causales impedientes de ingreso y permanencia previstas en el art. 29 de la ley migratoria 25.871 (conf. arg. Fallos: 344:3580, causa “Huang, Qiuming”).

7º) Que en cuanto a la supuesta omisión de comunicar al migrante el derecho de contar con asistencia letrada, consagrado en el art. 86 de la ley 25.871, según la redacción vigente al momento en que se dictó el acto de expulsión, corresponde remitir a lo decidido por esta Corte en la causa “Zuluaga Celemin” (Fallos: 345:1114), considerando 7º (*).

8º) Que, finalmente, en atención a las consideraciones formuladas por esta Corte en Fallos: 344:3600 “Otoya Piedra”, a cuyas consideraciones corresponde remitir por razón de brevedad, el pronunciamiento objeto del recurso también resulta descalificable, al declarar la nulidad de las disposiciones impugnadas por entender que la Dirección Nacional de Migraciones no se había expedido respecto de la dispensa de reunificación familiar solicitada.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo resuelto. Con costas. Notifíquese, agréguese la queja al principal y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L Lorenzetti.

Disidencia del Señor Vicepresidente Doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando que:

Las cuestiones planteadas por la demandada en su recurso extraordinario son sustancialmente análogas a las examinadas en mi voto disidente en la causa “Zuluaga, Celemín” (Fallos: 345:1114), a cuyos fundamentos cabe remitir a fin de evitar reiteraciones.

En virtud de lo expuesto, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese, agréguese la queja al principal y devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz.

_________________________

(*) Buenos Aires, 13 de Octubre de 2022

Vistos los autos: “Zuluaga Celemín, Claudia Lucía c/ Dirección Nacional de Migraciones s/ recurso directo a juzgado”.

Considerando:

1º) Que la Dirección Nacional de Migraciones, mediante la disposición SDX 115833, del 26 de mayo de 2016, declaró irregular la permanencia en el país de Claudia Lucía Zuluaga Celemín, de nacionalidad colombiana, ordenó su expulsión del territorio nacional y prohibió su reingreso al país con carácter permanente.

Contra esa decisión la migrante interpuso un recurso administrativo, con patrocinio letrado, que fue rechazado mediante la disposición SDX 223886.

2º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata revocó la sentencia de la instancia anterior que había rechazado el recurso judicial directo interpuesto por la actora en los términos del art. 69 septies de la ley 25.871 y anuló el acto administrativo impugnado.

Para así decidir, el tribunal sostuvo que el acto por el que se dispuso la expulsión de Zuluaga Celemín del territorio nacional era nulo por la falta de efectiva y oportuna asistencia jurídica, puesto que de las actuaciones administrativas surgía que la presentación de la actora con patrocinio letrado se había producido luego del dictado de aquel acto.

Concluyó en que “la falta de la efectiva y oportuna asistencia jurídica legalmente prevista, no sólo en el derecho interno sino también en la doctrina de organismos internacionales, configuró una situación de indefensión que no pudo ser revertida”.

3º) Que contra esa decisión la parte demandada interpuso recurso extraordinario federal, que fue concedido por el a quo.

La recurrente aduce que la decisión del tribunal a quo se basó en una interpretación errónea del artículo 86 de la ley 25.871, pues conforme a lo establecido en las previsiones aplicables, en los supuestos en que no existe requerimiento del migrante no es obligatorio dar intervención a la Defensoría Pública Oficial.

Señala además que la Ley Orgánica del Ministerio Público de la Defensa de la Nación, 27.149, dispone que corresponde a ese órgano “ejercer el patrocinio y representación en juicio como actor o demandado, en los distintos fueros, de quien invoque y justifique limitación de recursos para afrontar los gastos del proceso, situación de vulnerabilidad o cuando estuviese ausente y fuere citado por edictos” (artículo 42, inc. a).

4º) Que el remedio federal es procedente pues en el sub examine se encuentra en tela de juicio la interpretación de una norma federal (artículo 86 de la ley 25.871) y la decisión de la cámara de apelaciones resulta contraria a la pretensión que la recurrente fundó en ella (conf. artículo 14, inciso 3º, de la ley 48).

5º) Que resulta pertinente recordar que en el artículo 86 de la ley 25.871, según la redacción vigente al momento en que se dictó el acto de expulsión –texto anterior a la reforma dispuesta en el decreto 70/2017, nuevamente vigente a partir de la derogación de este último por su par 138/2021-, se dispone que: “Los extranjeros que se encuentren en territorio nacional y que carezcan de medios económicos, tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, al retorno a su país de origen o a la expulsión del territorio argentino. Además tendrán derecho a la asistencia de intérprete/s si no comprenden o hablan el idioma oficial. Las reglamentaciones a la presente, que en su caso se dicten, deberán resguardar el ejercicio del Derecho Constitucional de defensa”.

De la norma transcripta surge que los ciudadanos extranjeros que carecen de medios económicos, tienen derecho a asistencia jurídica gratuita en los procedimientos que pueden conducir a su expulsión del territorio nacional. Sin embargo, de ella no se colige la exigencia de comunicar ese derecho al interesado de forma personal y fehaciente, y nada se dice acerca de dar intervención al Ministerio Público de la Defensa en caso de ausencia de petición expresa en ese sentido.

Tampoco surge del decreto 616/2010, o de las demás normas invocadas en el proceso, un deber específico a cargo de la Dirección Nacional de Migraciones de llevar a cabo esa notificación al interesado o dar intervención al órgano referido en los procedimientos administrativos tendientes a decidir la permanencia de ciudadanos extranjeros en el territorio nacional.

6º) Que en el caso bajo examen no se encuentra controvertido que la actora contó con asistencia jurídica luego del dictado del acto por el que se dispuso su expulsión del territorio nacional por la existencia de una condena penal, y que cuestionó ese acto en debidos tiempo y forma en las instancias administrativas y judiciales correspondientes. En efecto, con patrocinio jurídico interpuso oportunamente recurso administrativo (fs. 75/80 del expte. SDX 113198/2014) y proceso judicial ante los tribunales federales de primera instancia (fs. 150/153), y asistida por la Defensoría Pública Oficial incoó recurso de apelación ante la cámara de apelaciones (fs. 217/233) y contestó el recurso extraordinario federal de la parte demandada (fs. 282/289 vta.).

A ello se añade que los fundamentos de la decisión recurrida y los planteos de la actora no precisaron qué argumentos conducentes esta se habría visto privada de esgrimir, por lo que no se advierte de qué modo la previa labor de un letrado en defensa de sus derechos habría influido en la decisión que cuestiona (Fallos: 333:1789).

7º) Que, ante la falta de demostración de una lesión efectiva al derecho de defensa y la ausencia de incumplimiento de un precepto normativo expreso y específico, el invocado derecho a la asistencia jurídica oportuna no puede ser interpretado con tal extensión que conduzca a declarar la nulidad del acto de expulsión solo por la ausencia de previa notificación al interesado de la consagración de ese derecho.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a lo decidido en el presente. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase.

Disidencia del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando que:

1º) La Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata hizo lugar al recurso judicial planteado en contra de la disposición SDX 115833, del 26 de mayo de 2016, que rechazó la solicitud de residencia de Claudia Lucía Zuluaga Celemín, ordenó su expulsión del territorio nacional y prohibió su reingreso con carácter permanente.

Para así decidir, el tribunal sostuvo que el acto administrativo por el que se dispuso la expulsión de Zuluaga Celemín del territorio nacional era nulo por la falta de efectiva y oportuna asistencia jurídica. Destacó que de las actuaciones administrativas surgía que la presentación de la actora con patrocinio letrado se había producido luego del dictado de aquel acto.

2º) La Dirección Nacional de Migraciones cuestionó la sentencia mediante recurso extraordinario, que fue concedido.

En síntesis, la recurrente afirma que la cámara realizó una interpretación errónea del artículo 86 de la ley 25.871 pues, conforme a lo establecido en las previsiones aplicables, en los supuestos en que no existe requerimiento del migrante no es obligatorio dar intervención a la Defensoría Pública Oficial. Sostiene, además, que en el caso se presenta un supuesto de gravedad institucional pues se vulneran los principios que hacen al funcionamiento del sistema migratorio.

3º) El recurso extraordinario ha sido bien concedido pues se encuentra en tela de juicio la interpretación de normas federales (en especial, artículo 86 de la ley 25.871) y la decisión de la cámara resulta contraria a la pretensión que la demandada fundó en ellas (conf. artículo 14, inciso 3, de la ley 48).

4º) La ley 25.871 establece que los ciudadanos extranjeros que participan en trámites migratorios que puedan derivar en su expulsión tienen derecho a contar con asistencia letrada gratuita. Concretamente, el artículo 86 en su redacción actual, vigente a la fecha del dictado del acto impugnado en estas actuaciones, dispone que: “[l]os extranjeros que se encuentren en territorio nacional y que carezcan de medios económicos, tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en aquellos procedimientos administrativos y judiciales que puedan llevar a la denegación de su entrada, al retorno a su país de origen o a la expulsión del territorio argentino… Las reglamentaciones a la presente, que en su caso se dicten, deberán resguardar el ejercicio del Derecho Constitucional de defensa”. A su vez, la reglamentación de dicha norma aprobada por el decreto 616/2010 precisa que: “[l]a Dirección Nacional de Migraciones, ante el planteo que efectúe un extranjero, dará inmediata intervención al Ministerio Público de la Defensa, disponiendo la suspensión de cualquier trámite y de los plazos en curso en las actuaciones administrativas, hasta que el referido Ministerio tome intervención o el interesado reciba la asistencia jurídica necesaria para la salvaguarda de sus intereses”.

De modo análogo, la ley 19.549, que rige los procedimientos en el ámbito de la Administración Pública Nacional y que resulta de aplicación supletoria a los trámites migratorios (arti?culo 83 de la ley 25.871), establece el derecho del interesado a ser asistido por un abogado como parte del debido proceso adjetivo. En particular, esta ley garantiza el derecho a exponer las razones de las pretensiones y defensas del interesado antes de la emisión de actos administrativos que lo afecten y a tener patrocinio letrado que resulta obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas y el representante del administrado no sea letrado (artículo 1º, inciso “f”, apartado 1º, de la ley 19.549, énfasis agregado).

5º) Como se advierte claramente de la lectura de su texto, el artículo 86 de la ley 25.871 consagra el derecho a contar con asistencia jurídica gratuita en favor de los ciudadanos extranjeros que se encuentran en territorio nacional, en los trámites administrativos o judiciales que puedan dar lugar a su expulsión del país.

Es importante destacar que el derecho en cuestión se concede a los migrantes para aquellos procedimientos “que puedan llevar… a [su]…expulsión del territorio argentino”. Dada la claridad y amplitud del lenguaje utilizado por el artículo no cabe sino entender que dicho derecho fue concedido para garantizar el asesoramiento en todas las instancias procesales de los casos en los que la expulsión del migrante es una de las consecuencias posibles. Esta conclusión, reafirmada por la previsión de la ley 19.549 y que en definitiva es la que sostiene la sentencia recurrida, resulta consistente con la reiterada jurisprudencia de esta Corte que sostiene que “(e)l primer método de interpretación al que debe acudir el juez es el literal, conforme al cual debe atenderse a las palabras de la ley” (Fallos: 345:533 y sus citas).

6º) Por otro lado, del carácter voluntario que indudablemente tiene el patrocinio letrado en favor de los migrantes no se sigue que la Dirección Nacional de Migraciones esté exenta del deber de comunicar la existencia de ese derecho.

Esta cuestión fue examinada en la disidencia que suscribí junto con la jueza Highton de Nolasco en la causa “Peralta Valiente” (Fallos: 341:1570). Sin perjuicio de remitir a las consideraciones allí realizadas, me interesa remarcar que la única manera eficaz de que un extranjero sobre quien pesa una orden de expulsión conozca los derechos que le asisten es mediante la intervención de un abogado. Y esto requiere no solamente que el derecho a la asistencia jurídica exista cuando se carezca de medios económicos —como de hecho existe en virtud de lo dispuesto por el mencionado artículo 86 de la ley 25.871— sino que, además, dicho derecho sea oportunamente comunicado. De lo contrario, el derecho consagrado en la ley no sería más que una quimera.

En el caso, este derecho no ha sido honrado con la mera comunicación efectuada al actor al notificársele la disposición SDX 115833 por la cual se dispuso su expulsión del país (conf. fs. 75). Además de que la norma aplicable exige la asistencia jurídica antes del dictado del acto de expulsión, en dicha notificación solo se hizo alusión genérica al título de la ley y a los plazos de impugnación respectivos, pero no al derecho a contar con representación letrada de forma gratuita lo que resulta insuficiente para cumplir con la garantía en la forma prevista por el legislador.

7º) Por último, tal como se ha establecido en diversas ocasiones, no basta con la invocación genérica de gravedad institucional sino que es preciso, también, demostrar qué perjuicios concretos por su magnitud o entidad trascienden el interés de la parte y afectan de modo directo a la comunidad (Fallos: 306:538; 311:667, 1960; 312:575, 1484; 333:360; 340:1035, entre muchos otros).

En ese sentido, los planteos de la recurrente no cuentan con un desarrollo suficiente con relación a la existencia de un interés que exceda el individual de la parte y afecte de manera directa al de la comunidad o el funcionamiento de las instituciones básicas de la Nación (conf. Fallos: 333:360, entre otros). No se ha explicado de qué modo una resolución que declara la nulidad de un acto administrativo individual por violación del derecho de defensa produce una afectación de tal entidad.

En virtud de lo expuesto, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Reta, Miguel Ángel c. Universidad Nacional de San Juan s/ civil y comercial ? varios

Comentado por Mauricio Goldfarb: La fundamentación del acto administrativo y su revision judicial en un reciente fallo de la Corte.                                                     

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:

l. A fs. 273/280 de los autos principales (foliatura a la que me referiré en adelante), la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza hizo lugar a la apelación deducida por el actor y, en consecuencia, revocó las resoluciones 402/98 y 1089 dictadas por el rector de la Universidad Nacional de San Juan y 48/99 del Consejo Superior y dispuso que se lo reponga en el cargo interino de director administrativo, agrupamiento administrativo 01, categoría 10, hasta que se reintegre su titular, con el consiguiente ajuste de las retribuciones que dejó de percibir.

Para decidir de este modo, el tribunal entendió en primer lugar que el solo transcurso del tiempo en un cargo interino en razón de la emergencia declarada por la universidad no es suficiente para adquirir la calidad de permanente. Luego examinó la normativa aplicable al caso y los actos impugnados por el actor para determinar que, si bien el carácter transitorio de su nombramiento no dio origen a un derecho subjetivo a que dicha transitoriedad se convirtiera en permanente por el mero transcurso del tiempo, la resolución que lo designó en el cargo de director administrativo de la Facultad de Ingeniería contenía una condición resolutiva introducida por la autoridad universitaria que no puede ser desconocida por ella misma. Añadió que la única forma de poner fin anticipadamente a la designación interina por una circunstancia distinta al llamado a concurso debía ser que existiera una causa de suma gravedad que constara en los motivos de la resolución 402/98, sin que bastara alegar genéricamente razones operativas, de reorganización o reasignación de funcionarios. Concluyó en que los actos impugnados tienen vicios en la causa y en la motivación que los tornan nulos, por lo que corresponde restablecer la situación jurídica lesionada reponiendo al actor en el cargo hasta que se reintegre su titular o hasta que aquél sea cubierto mediante concurso.

II. Disconforme con este pronunciamiento, la Universidad Nacional de San Juan interpuso el recurso extraordinario de fs. 290/301 que, denegado, dio origen a la presente queja.

En lo sustancial, aduce que la sentencia es arbitraria porque omite aplicar normas de carácter federal (art. 75, inc. 19, de la Constitución Nacional, arts. 29 de la ley 24.521, 146 Y 147 de la ordenanza 05/98 y estatuto universitario).

Señala que mediante la resolución 691/91-R se asignaron al actor interinamente las funciones de director administrativo de la Facultad de Ingeniería (categoría 10), estableciendo que la vacante temporal producida quedara congelada hasta el reintegro de su titular. Ello demuestra, a su entender, el carácter precario de la designación y que la resolución fue dictada en función de la autonomía universitaria dentro del marco de las leyes de emergencia económica, reforma del Estado y contención del gasto público imperantes en ese momento. Añade que en 1998, con la finalidad de producir un reordenamiento administrativo dentro de la facultad y de satisfacer el interés general universitario readecuando el gasto público, se limitaron las funciones asignadas al actor mediante la resolución 402/98-R y se designó en su reemplazo a otro agente que dependía de la Secretaría de Bienestar Universitario, sin que ello implicara erogación alguna.

Expresa que·la cámara omitió considerar que no se trató de una mera reorganización operativa genérica, sino que tuvo como objetivo que la Facultad de Ingeniería continuara con una adecuada prestación de sus servicios, dentro de una delicada crisis inflacionaria, económica y social, que obligó a las autoridades universitarias a adoptar medidas de restricción presupuestaria y contención del gasto público, de conformidad con las leyes 23.696 y 23.697, decretos 435/90 y 612/90 y resolución 338/91-R relativa a la asignación de funciones correspondientes a cargos vacantes de titulares de unidades orgánicas de nivel jerárquico no inferior a departamento.

Por otra parte, aduce que la sentencia es arbitraria por invocar un precedente que no resulta aplicable al caso, pues no se adecua a las circunstancias de la causa, en un contexto de crisis económica y social, como el acontecido entre 1990 y 2000 inclusive. Asimismo, señala que es de cumplimiento imposible en cuanto ordena reponer al actor en el cargo de director administrativo de la Facultad de Ingeniería, en atención a que dicho puesto ha sido cubierto de manera efectiva por otro agente a partir del 1º de julio de 2007 en virtud de lo dispuesto por la resolución 32/07-CS.

Finalmente, en lo que concierne al reajuste de las retribuciones que el actor dejó de percibir, sostiene que lo resuelto es contrario a la doctrina sentada por el Alto Tribunal en el sentido de que no corresponde el pago de remuneraciones por funciones no desempeñadas durante el período que media entre la separación del agente dado ilegítimamente de baja y su reincorporación, salvo disposición expresa y específica.

III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, toda vez que se halla en juego la aplicación e interpretación de normas de carácter federal (leyes 19.549 y 24.521 y estatuto universitario). Asimismo, se ha puesto en tela de juicio la validez de actos emanados de autoridad nacional, y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido adversa a las pretensiones que el apelante funda en ellas (art. 14, incs. 1º y 3º , de la ley 48).

IV. Ante todo, cabe señalar que no se encuentra discutido en autos el carácter precario o transitorio de la designación del actor en el cargo de director administrativo, ni las facultades discrecionales que poseen las autoridades universitarias para designar y, eventualmente, remover al personal no docente, sino que la cuestión a dilucidar queda circunscripta a determinar si el acto que dispuso el cese del interinato debía cumplir con el requisito de motivación que prevé el art. 7º de la ley 19.549.

A tales efectos, procede recordar que, según surge de las constancias de la causa, al actor se le asignaron con carácter interino las funciones de director administrativo de la Facultad de Ingeniería, designándolo en un cargo del agrupamiento administrativo 01, categoría 10 y, al mismo tiempo, se le concedió licencia sin goce de haberes hasta tanto dure su situación en el cargo del mismo agrupamiento, categoría 09, en el que se desempeñaba con carácter efectivo. Mediante la resolución 402/98 se limitaron aquellas funciones transitorias y se lo reintegró al último cargo mencionado en el que cumplía las funciones de jefe del Departamento de Personal. Ante la impugnación de dicho acto, el rector dictó la resolución 1089/98 convalidando lo actuado y el Consejo Superior hizo lo propio mediante la resolución 48/99, sobre la base de un informe de la asesoría letrada.

A mi modo de ver, no puede sostenerse válidamente que el ejercicio de facultades discrecionales por parte de un órgano administrativo para remover a una persona del cargo para el cual había sido designada, aun con carácter transitorio o precario, lo exima de cumplir los recaudos que para todo acto administrativo exige el art. 7º de la ley 19.549.

Al respecto, cabe recordar que V.E. ha reconocido que el control judicial de los actos denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentra su ámbito de actuación, por un lado, en los elementos reglados de la decisión –competencia, forma, causa, finalidad y motivación– y, por el otro, el examen de su razonabilidad (Fallos: 315:1361, entre otros).

Asimismo, ha señalado el Tribunal al dictar sentencia en el caso “Schnaiderman” (Fallos: 331:735), “… la circunstancia de que la entidad administrativa obrare en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria, como tampoco de la omisión de los recaudos que, para el dictado de todo acto administrativo, exige la ley 19.549. Es precisamente la legitimidad –constituida por la legalidad y la razonabilidad– con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias (doctrina de Fallos: 307:639 y 320:2509)”.

En virtud de lo expuesto, entiendo que, sin desconocer las facultades con las que contaba la universidad para reorganizar la estructura administrativa de la Facultad de Ingeniería para lograr su adecuado funcionamiento, el acto administrativo mediante el cual se limitó la designación interina del actor debía contener la motivación exigida por las normas aplicables para ser considerado válido, sin que esa conclusión se vea modificada por la invocación de las razones que la demanda intenta hacer valer tardíamente en este proceso relativas a la situación de crisis económica y social que habrían dado origen al dictado de una serie de medidas de emergencia, pero que no fueron expresadas en la oportunidad pertinente.

Tal omisión torna ilegítimo el acto, sin que quepa dispensar la ausencia de las razones que lo justifiquen por el hecho de haberse ejercido facultades discrecionales, las que, por el contrario, imponen una observancia mayor de la debida motivación (Fallos: 331:735 y, más recientemente, sentencia del 22 de agosto del corriente año, in re FRO 9979/2015/CA2-CS1, “Scarpa, Raquel Adriana Teresa c/ Estado Nacional – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos s/ amparo ley 16.986”).

V. Opino, por lo tanto, que corresponde declarar la admisibilidad formal de la queja y del recurso extraordinario interpuestos y confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 29 de agosto de 2019. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 2 de julio de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa R., M. Á. c/Universidad Nacional de San Juan s/ civil y comercial – varios”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte comparte los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, con exclusión del último párrafo del apartado IV, cuyos términos se dan por reproducidos en razón de brevedad.

Por ello, y de conformidad con el referido dictamen, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario interpuesto y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Reintégrese el depósito de fs. 59. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y remítase.

Disidencia del Señor Presidente Doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

Que el recurso extraordinario, cuya denegación originó esta queja, es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se desestima la presentación directa. Declárase perdido el depósito de fs. 59. Notifíquese, devuélvanse los autos principales y, oportunamente, archívese.

Disidencia del Señor Vicepresidente Doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando que:

1º) En lo que se refiere a la reseña de los antecedentes de la causa y a la admisibilidad del recurso extraordinario planteado por la demandada, comparto lo expuesto por la señora Procuradora Fiscal en los puntos I, II y III de su dictamen, a los que cabe remitir a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

2º) En la presente causa se discute la validez de la decisión adoptada en el seno de la Universidad Nacional de San Juan por la cual se dio por terminado el interinato en el que se encontraba el actor y se lo reintegró a las funciones que prestaba en su cargo efectivo.

En tal sentido, conviene precisar que el rector de la referida universidad asignó al actor, en forma interina, funciones de Director de Administración de la Facultad de Ingeniería y le concedió licencia en su cargo efectivo (resolución 691/91). Transcurridos más de seis años, la misma autoridad dispuso que el actor debía reintegrarse a su cargo efectivo, lo que implicó la terminación del interinato en el que se encontraba prestando funciones (resolución 402/98, confirmada por la resolución 1089/98 del propio rectorado y por la resolución 48/99 del Consejo Superior de la Universidad Nacional de San Juan). Para ello, las autoridades universitarias invocaron lo dispuesto en la resolución 394/98 –por la cual había comisionado a otra persona para cumplir las funciones interinas del actor–, la ausencia de estabilidad en el cargo y el carácter discrecional de la medida adoptada (en este sentido, dictamen nº 194/98, copiado a fojas 6/13 de los autos principales).

3º) Ahora bien, tal como lo expone la señora Procuradora Fiscal en su dictamen, no está discutido el carácter precario del cargo interino que ostentaba el actor ni la existencia de facultades discrecionales de las autoridades universitarias para designar y remover al personal no docente. En esta instancia la controversia se limita a decidir si los actos que dieron por terminado su interinato y confirmaron esa medida cumplieron con el recaudo de motivación previsto en el art. 7º de la ley 19.549.

4º) Partiendo de esa base, la cuestión planteada guarda sustancial analogía con la examinada en mi voto disidente en la causa “Scarpa” (Fallos: 342:1393), en la que también se discutió si se encontraba motivada la decisión administrativa que había dado por terminada una designación precaria en un cargo administrativo por parte de una autoridad nacional.

Tal como lo expuse en dicha causa, el carácter precario del interinato permitía revocar el acto de designación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Por lo tanto, si bien la administración debió fundar la decisión adoptada –extremo que se verificó en el caso, tal como surge del considerando 2º– no corresponde a los jueces revisar si ese fundamento resultaba suficiente o insuficiente pues ello implicaría darles la potestad de sustituir las funciones que el ordenamiento jurídico había asignado a otro poder del Estado. Y lo cierto es que, ante la falta de una norma que disponga lo contrario, el principio de paralelismo de las formas impide exigir a la administración una mayor motivación en el acto de remoción del agente que la que había expresado en el acto de designación en un cargo precario.

En virtud de lo expuesto, oída la señora Procuradora Fiscal, estimo que corresponde hacer lugar a la queja de la demandada, declarar procedente el recurso extraordinario, revocar la sentencia con el alcance indicado y disponer el dictado de un pronunciamiento por quien corresponda, con costas. Reintégrese el depósito efectuado. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y, oportunamente, remítase. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Marcos Morán. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

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(*) El Dr. Rosatti, en su voto en disidencia, consideró inadmisible el recurso extraordinario (art. 280, CPCCN).