Voz: Acto Jurídico

M., H. E. c. M., L. D. y otro s/ impugnación/nulidad de testamento

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 8 días del mes de Julio del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los Vocales de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “M., H. E. c/ M., L. D. y otro s/Impugnación / Nulidad de testamento” (EXPTE. Nº 61.208/2019) (*), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse de la siguiente manera: señoras juezas de Cámara doctoras Beatriz Alicia Verón y Gabriela Mariel Scolarici, y señor juez de Cámara doctor Maximiliano Luis Caia.

A la cuestión propuesta, la Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.1. Contra la sentencia definitiva de primera instancia que hizo lugar a la acción de nulidad de testamento, se alza la parte demandada y expresa agravios, que merecieron respuesta.

1.2. En estas actuaciones H. E. M. promueve acción judicial de nulidad de testamento contra su hermano L. D. M., respecto al acto de disposición de última voluntad ejercido por su madre a sus 87 años, cuando (según afirma) ya estaba privada de razón y discernimiento por sufrir enfermedad de Alzheimer con deterioro cognitivo, incapacitada por tanto para su otorgamiento.

1.3. En extensa presentación, el apelante afirma que en el fallo en crisis se realizó un análisis parcializado de los hechos y una errada ponderación de las pruebas producidas, pues no se demostró que su madre estuviera “privada de la razón” a la fecha de testar a su favor, por lo que al haberse incumplido con la carga probatoria corresponde el rechazo de la demanda.

1.4. En el marco de las Acordadas 13/20 y 14/20, 16/20 y 25/20 de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

2.1. Respecto al marco normativo aplicable en este proceso que se fundamenta en la cuestionada capacidad de otorgamiento del acto testamentario por vicio de la voluntad (fechado 27/7/2005), se rige por la ley del domicilio del testador a dicho momento (arts. 3611 y 3613 del CC y art. 2647 del CCyCom.), por lo que cabe estar a las disposiciones del derogado Código de Vélez que mantiene ultra-actividad.

2.2. Adelanto, que seguiré al recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (C.S.J.N., Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272-225, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (CSJN, Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

En otras palabras, se considerarán los hechos que Aragoneses Alonso llama “jurídicamente relevantes” (Proceso y Derecho Procesal, Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527), o “singularmente trascendentes” como los denomina Calamandrei (“La génesis lógica de la sentencia civil”, en Estudios sobre el proceso civil, págs. 369 y ss.).

3.1. El demandado formula numerosos cuestionamientos que sintetizaré para luego abordar mejor su análisis y la consecuente decisión.

L. D. M. afirma que el fallo apelado es arbitrario e incongruente, ataca especialmente la ponderación del material probatorio por considerar que no se acreditó el alegado “Alzheimer” sufrido por su madre en el año 2005 cuando testó a su favor.

Sostiene que se descontextualizaron comentarios de testigos, que a algunas declaraciones se les otorgó importancia desmedida mientras que otras no fueron ponderadas en absoluto (cita las producidas en el Expte. sobre “exclusión”).

Pone de resalto que su madre nunca fue declarada insana, niega que haya sido atendida por el Dr. F. desde 2001, rechaza todo valor al certificado emitido el 12/12/2017 por el Dr. M. Á. P., y pone de resalto que en la historia clínica recién el día 12/11/12 se asentó “defectos de memoria” (agregado del 30/9/21).

Respecto al acto escriturario en sí, refiere haber explicado cómo se efectuó la operatoria, que su madre ya conocía a la escribana porque tenía relación comercial con su esposo (cita testimonio de L. J.), que la notaria constató la capacidad de la Sra. W. para testar, y que no se demostró maquinación dolosa alguna para manipularla (cita un fallo de esta Sala in re “Solari Irigoyen”).

Afirma que los testigos dieron cuenta que el único que se ocupaba del cuidado de su madre era él, que la Sra. W. era una mujer lúcida y activa, y que vivió muchos años sola; reclama que se merite especialmente la pericial médica del Dr. G. y no la del consultor técnico Dr. N., probanza a la que le confiere alcance estrictamente especulativo, y cuestiona el valor asignado a la denominada “historia clínica”.

Sostiene que no se consideraron hechos relevantes como por ejemplo que la Sra. W. compareció al juzgado varias veces en el marco del trámite de la sucesión de su marido (su padre) para firmar escritos, retirar giros, y cita las numerosas oportunidades en que desarrolló esta participación en fecha concomitante con el otorgamiento del testamento.

Respecto a la escritura del 18/12/2018 otorgada por los escribanos A. C. y M. R. (aportada como prueba documental por el actor) acusa que se trata de una maniobra para “preconstituir prueba”.

Concluye –en suma– que el accionante no logró destruir la presunción de validez del testamento otorgado a su favor, lo que fundamenta su pretensión de rechazo de demanda que solicita.

3.2. Para hacer lugar a la acción entablada, en el fallo en crisis (acáp. Nº V, págs. 7/8) se consideró de manera especial que la Sra. W. tenía 87 años de edad cuando otorgó el cuestionado testamento a favor de uno de sus hijos (2005); que su médico neurólogo Dr. F. (que la atendió desde 2001 hasta 2012) diagnosticó que padecía “deterioro cognitivo progresivo tipo Alzheimer” (cita la historia clínica secuestrada en Expte. Nº 35.831/2019 que tengo a la vista) y una constancia suscripta por el neurólogo Dr. M. Á. P. (fs. 5) (cfr. también fs. 12/13).

Ponderó el informe del perito médico legista Dr. E. D. N. que evaluó la documentación correspondiente a la atención médica de W., y confirmó que ésta presentaba alteraciones de la memoria sumado a un deterioro cognitivo, por lo que junto con la medicación que se le suministraba, consideró muy poco probable que hubiera podido desarrollar en forma adecuada actos que requirieran el desarrollo de procesos cognitivos superiores que suponen el nivel máximo de integración de la información.

A ello sumó lo declarado por los testigos A. I. J., A. L. M. y E. E. T. que manifestaron que al visitar a la Sra. W., por momentos no los reconocía, y que al entablar una conversación a los pocos minutos se olvidaba de lo que había conversado.

Por el hecho de haber continuado viviendo sola después del fallecimiento de su esposo producido el 18/6/2002, se consideró que promediaba un “campo propicio” para llevarla dócilmente a realizar un testamento, y que sus limitaciones físicas ligadas a las de índole neurológicas, autorizan a presumir una situación de dependencia extrema entre la testadora y el demandado como la única persona que –supuestamente– le dispensaba materialmente los cuidados cotidianos más elementales.

Respecto del acto escriturario en sí, tuvo por razonablemente comprobada la existencia de una verdadera maquinación o conducta dolosa orientada a captar la voluntad de la Sra. W., ya muy menguada y en una situación de clara vulnerabilidad, tanto que estimó que por su estado de fragilidad mental ni siquiera hacía falta intentar engañarla sino que bastaba con llevarla a la escribanía a firmar.

Concluyó –por tanto– que en razón del estado de debilidad psíquica de la testadora y ante la ausencia física de su otro hijo que vivía en España (el accionante), el demandado aprovechó la ocasión para captar la voluntad de su madre.

3.3. Sentado todo lo expuesto y por las razones que paso a desarrollar, propondré la confirmación del fallo en crisis.

En efecto, recuerdo que el testador debe obrar con intención, discernimiento y libertad (art. 897 CC), es decir con los elementos de la voluntad jurídica sin los cuales los hechos “no producen obligación alguna” (art. 900 CC), siendo la capacidad intelectual corriente la propia de un hombre normal (estándar) que le permita comprender lo que hace y advertir las consecuencias previsibles de sus acciones (Ferrer, Francisco A., Medina, Graciela, Código Civil Comentado. Sucesiones, T. II, págs. 223/29; CNCiv. Sala “E”, JA 2005-III-796).

La aptitud del discernimiento, por su parte, es una noción unívoca que se verifica en cada caso según las posibilidades efectivas del sujeto para conocer lo que hace y advertir las consecuencias previsibles de sus acciones, y sobre lo cual no recae una regla fija e inmutable (Hernández, Lidia Beatriz, Ugarte, Luis, Régimen Jurídico de los Testamentos, Ad Hoc, pág. 108).

Cuando se trata de considerar la capacidad del testador, basta con tener en cuenta los principios generales sobre la capacidad de obrar a todos los actos jurídicos, efectuar un análisis del caso concreto, como cuestión de hecho y así, alcanzar la definición de la nulidad o no del acto de última voluntad (CNCiv. Sala “C” ED 187-202, íd. ED 177-558).

Específicamente, en materia de sucesión testamentaria, quedan comprendidos en los arts. 3615/3616 del CC todos aquéllos sujetos cuyo espíritu se encuentre perturbado y obscurecido por distintas causas, como ser la embriaguez, el abuso de drogas, ciertas enfermedades o la vejez, amplitud de conceptos que permite al juzgador actuar con un “criterio elástico” a efectos de determinar en el caso concreto y con la mayor seguridad posible, el estado mental y físico del testador a la época de otorgamiento del acto (cfr. esta Sala, mi voto in re “Seeber, Guillermo c/ Granada, Jorge s/ Nulidad de escritura”, Expte. Nº 101.274/2007, del 04/7/2011).

La ley presume entonces que toda persona está en su sano juicio mientras no se demuestre lo contrario, de tal manera que, en términos de carga probatoria, el que pide la nulidad del testamento le incumbe probar que el testador no se hallaba en su perfecta razón al tiempo de hacer sus disposiciones, acompañado con las disposiciones legales tendientes a rodear de las mayores garantías los actos de última voluntad. La prueba debe destruir la presunción legal de sanidad mental y está a cargo de quien impugna el testamento, mas quien defiende la validez mejora su situación procesal si aporta prueba de la plena razón del testador y la debilita si se abstiene de producirla (Fassi, Santiago C., Tratado de los testamentos, Astrea, vol. 2, pág. 380; Ferrer, Francisco A. M., Medina, Graciela ob. cit., T. II, pág. 226, 232/233; Bueres, Alberto, Highton, Elena I., Código Civil y Normas Complementarias, t. 6 A, págs. 809/11; CNCiv., Sala D, “S. M. I. A. c/ T. d. B., S. J. y otros s/ Impugnación”, del 17/05/2017, La Ley AR/JUR/35659/2017).

Por otra parte, no cualquier anormalidad o alteración de las facultades del espíritu es suficiente para viciar la voluntad, mientras no llegue a anular o comprometer gravemente el uso de la razón, es decir, es necesario que haya sido capaz de entender o querer en el momento en que otorgó el testamento (CNCiv. Sala “F”, “Camperchioli, Teresa c/ Janelli, María Cristina s/ Nulidad de escritura”, Expte. Nº 295408, del 05/02/2001), por lo que debe entenderse indiferente lo sucedido antes y lo acaecido al momento de la muerte del testador (Verón, Beatriz A., “La voluntad del causante. Algunas reflexiones”, “Estudios de Derecho Privado. Su visión en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Asociación de Docentes, 2016, pág. 181).

Otra faz que es necesario atender, reside en que la “perfecta razón” no debe considerarse en abstracto, tomando en comparación un ente ideal, sino que debe ser concreto, o sea referida a las naturales falencias y aptitudes del propio sujeto disponente. No debe buscarse una suerte de perfección ideal, sino que debe apreciarse si el testador se hallaba en condiciones de expresar el querer y entender propio de su personalidad, mientras que no se traspongan los límites de su normalidad (CNCiv. Sala “A” ED 140-431, Sala “C” ED 187-202; Sala “F” JA 2000-I-595; Sala “H” “F. de M., R. S. y otros c/Q., H. A. s/ Nulidad”, 03/11/2008; C1ª CC San Isidro, Sala I, ED 153-498; Heredia, Florencia “Testamentos (Investigación de Jurisprudencia)”, ED 143-173, Nº 13).

Por tanto y sin vacilación, la prueba que debe producir quien impugna la validez de un testamento, necesita ser decisiva, seria, fehaciente, con el fin de destruir la presunción de capacidad que goza el testador; sin que ello exima a la contraria de demostrar la inexistencia de la falta de plena razón y en caso de duda, la decisión debe inclinarse a favor de la lucidez (CNCiv. Sala “D” ED 104-121; CNCiv. Sala “E” JA 2005-III-796; íd. “G.B.C.A. c/ M., P. R.”, del 1/10/2010; Sala “K” “Rodríguez, Raúl c/ Piccioni De Ducetr, Susana Cristina y otros”, del 29/12/2010, LL del 18/2/2011).

Reitero conceptos volcados en el Expte. Nº 30.669/2006, como vocal preopinante en esta Sala, hice mención del concienzudo dictamen del entonces Fiscal de Cámara Dr. Carlos R. Sanz, quien remarcó entre otros conceptos las premisas legales que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario, que en caso de duda debe estarse por la validez del acto y quien pidiere la nulidad del testamento deberá probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones y este es el punto clave de la prueba, pues resulta indiferente lo sucedido antes y lo acaecido al momento de la muerte del testador. Es decir, debe el testador obrar con discernimiento, intención y libertad, sin que sea decisivo su mayor o menor dificultad para expresarse o moverse, sino que es necesario la anulación o compromiso grave de la razón (Zannoni, Eduardo A., Derecho de las Sucesiones, T. II, pág. 318; Ferrer, F. A., Medina, G., ob. cit., T. II, pág. 217).

3.4. Sentado lo expuesto hasta aquí, considero que en autos se ha producido prueba decisiva, seria y suficiente, que me persuade a proponer la confirmación del fallo en crisis, pues el actor satisfizo la carga de demostrar que a los 87 años de edad en que su madre otorgó testamento, ya carecía de la capacidad necesaria a tales fines, ya no se encontraba en condiciones de expresar el querer y entender propio de su personalidad, es decir que carecía de “plena razón”.

En efecto, un elemento probatorio central radica en los informes de pericia médica neurológica producidos, y coincido con el quejoso en que corresponde valorar especialmente los presentados por el Dr. G. a fs. 232/233 y fs. 249/251, fundadas experticias que cabe ponderar en los términos de los arts. 386 y 477 del rito, y luego haré lo propio respecto al practicado por el Dr. N. como consultor técnico de la parte actora (fs. 225/229).

El primer profesional citado fue claro al señalar que “… La Sra. W., desde el 2000/1 en que comienza a ser atendida por el Dr. F. al 2005, debió haber padecido grave deterioro cognitivo, no solo de memoria” (pregunta d), que “En ese período se estima que la Sra. W. se encontraba por la medicación y tratamiento en una etapa moderada, ingresando tal vez en los primeros síntomas de la etapa considerada grave. Siempre teniendo en cuenta que cada paciente reacciona distinto ante los ataques de la enfermedad, pero la edad, peso y estado general de la Sra. W. a que hace referencia el Dr. F. en su historia clínica hace presumir lo antedicho, es decir un estadio entre moderado y grave” (Pregunta i).

Ilustró también respecto a las particularidades del Alzheimer que aquejaba a la madre de las partes aquí en litigio, al señalar que se trata de una “… enfermedad del cerebro que destruye lentamente la memoria y la capacidad para pensar, aprender, comunicarse y manejar las actividades diarias”; el “Alzheimer comienza lentamente. Primero afecta las partes del cerebro que controlan el pensamiento, la memoria y el lenguaje. Las personas con el mal pueden tener dificultades para recordar cosas que ocurrieron en forma reciente o los nombres de personas que conocen. Los medicamentos reseñados son normalmente suministrados a personas que padecen el mal en estadio medio a grave…” (pregunta d).

Agregó que “El deterioro cognitivo progresivo produce una afectación en la capacidad de discernimiento y en todas sus características como el razonamiento las opciones, etc.” (pregunta j), y que “Toda medicación suministrada en forma prolongada si bien mejora, controla o limita las secuelas de las enfermedades en el caso de las de orden cognitivo van deteriorando la capacidad del discernimiento del paciente” (Pregunta k).

También consideró que “Razonablemente un enfermo con esas características tiene un autogobierno limitado (pregunta l), y que “Cualquier persona que frecuenta al enfermo de Alzheimer nota la existencia de la enfermedad ya que esta es manifiesta por afectar la memoria, el conocimiento y la razonabilidad del enfermo” (pregunta m).

Explicó que “Cada paciente es diferente. Se ha dicho que existen enfermedades y no enfermos, pero teniendo en cuenta el caso de autos y la batería de medicaciones que la Sra. W. fue tratada en su mal de Alzheimer en la etapa ya referenciada es altamente improbable, no solo que dicte cláusulas testamentarias que normalmente son complejas y abundantes en términos jurídicos sino que además nunca pueden ser dichas en forma clara ya que el paciente normalmente se expresa en forma incoherente con lagunas es decir afectada por un grupo de síntomas tales como la pérdida de memoria, dificultad para razonar adecuadamente y de acuerdo a las circunstancias de hecho y de lugar y con actitudes resultantes de la afectación de la capacidad de manejo social” (pregunta o) (ver también pág. Nº 4 del segundo informe).

Por lo demás cabe señalar que para realizar su dictamen, el experto designado “tuvo en cuenta la contestación de oficio del Dr. M. A. P., que no hace más que ratificar la Historia Clínica que confeccionara el Dr. H. F. a la cual me remito” (cfr. pág. Nº 5).

Ahora bien, al impugnar dicha prueba el apelante subrayó el valor probatorio de la documental que aportara (agregadas a fs. 62/107), ilustrativas fotografías en las que se ve a su madre en festejos de cumpleaños, con actividades en un comercio, confeccionando tejidos y diversa actividad social, que –según razona– resultan demostrativas de un “perfecto estado”, vía para inquirir al experto sobre el “grado de avance de la enfermedad” a la fecha de otorgar la escritura” (pág. Nº 3).

Al respecto, el perito fue categórico al informar que “la semblanza estática de una fotografía del enfermo, nada dice sobre su estado de salud mental” (pág. Nº 2), por lo que más allá de la vitalidad que evidencian las referidas fotografías, con este alcance corresponde valorar las citadas fotografías.

En esta misma línea, entonces, pierde vigor en lo que resulta aquí objeto de debate el argumento formulado por el quejoso en torno a que en fecha concomitante, su madre compareció varias veces de manera personal al juzgado en el que tramitaba la sucesión de su esposo (padre de los litigantes), firmó escritos, retiró giros, etc., esto sin perjuicio de su ponderación en lo concerniente al debate enmarcado en los autos sobre “exclusión hereditaria”.

El perito también fue terminante al dar cuenta que “Según su HC, comenzó a padecer la enfermedad en el año 2000, aproximadamente, por lo que a la fecha del testamento el mal llevaba cinco años de desarrollo” (pág. Nº 2).

3.6. [sic] Respecto al informe del consultor técnico Dr. N. que el juez de grado ya efectuó su análisis (supra Nº 3.2), resulta corroborante de las conclusiones señaladas, y por tanto de sus implicancias jurídicas favorables a la acción aquí entablada.

En efecto, este profesional, al ser consultado en torno a si una ingesta de medicación prolongada en el tiempo (desde 2001 hasta 2005), pueden afectar aún más su capacidad para tomar decisiones, entender, apreciar, razonar y elegir, señaló que “Toda medicación que actúa sobre el sistema nervioso central, si bien está indicada para control, mejoría o limitación de las secuelas de la enfermedad, produce efectos adversos muchos de los cuales afectan la capacidad cognitiva del paciente” (ver pto. k).

Luego, al ser inquirido acerca de “si una persona afectada de “deterioro cognitivo progresivo”, con 87 años de edad y administración oral de la medicación descripta … se encuentra en situación psicofísica razonable y con autogobierno suficiente como para trasladarse sola, sin asistencia ni compañía, por la ciudad, y por una distancia de más de tres kilómetros”, afirmó que “Si bien cada paciente constituye una individualidad en sí mismo y es difícil poder universalizar una respuesta, no sería esperable que un paciente de esas características tenga la capacidad de realizar ese tipo de actividad por sí solo” (pto. l).

Concluyó, en suma, que “… analizando la Historia Clínica de la paciente, las alteraciones médicas que se desprenden de la misma y la medicación administrada, se considera muy poco probable que haya podido desarrollar en forma adecuada actos que requieran el desarrollo de procesos cognitivos superiores que suponen el nivel máximo de integración de la información, siendo procesos que se derivan de la unión de la información proveniente de diversas modalidades sensoriales y procesos cognitivos básicos” (ver pto. o).

3.7. Ahora bien, estrictamente en cuanto a la prueba testimonial, el apelante sostiene que se descontextualizaron comentarios de algunos testigos, que se ponderaron algunas declaraciones a las que se les otorgó importancia desmedida en detrimento de otras que no lo fueron en absoluto, y adelanto que no coincido con dicha interpretación.

En efecto, sin perjuicio del contrapunto entre lo declarado por los diferentes testigos en cuanto a los cuidados que se le brindaban a la Sra. W. (y en este aspecto la activa intervención del demandado), esto en sí mismo considerado carece aquí de la relevancia pretendida por el apelante, su ponderación la practicaré en el marco del proceso sobre “exclusión hereditaria” (Expte. Nº 62.795/2020).

En lo que aquí se discute, por vía de la testimonial se corrobora la comprobada falta de capacidad de la testadora para el otorgamiento del acto, pues efectivamente los testigos A. I. J., A. L. M. y E. E. T. manifestaron que al visitar a la Sra. W. por momentos no los reconocía, y que al entablar una conversación a los pocos minutos se olvidaba de lo que había conversado.

3.8. Por último y sin perjuicio de lo expuesto, me detendré en un último aspecto como es el concerniente con la misma celebración del acto escriturario, pues de acuerdo al fallo apelado el demandado “ni siquiera intentó explicar cómo la anciana, enferma y desvalida, se conectó con la escribana”, extremo que no se condice con los elementos obrantes en autos.

En efecto, por lo pronto en su mismo líbelo de inicio el accionado dio cuenta sobre cómo se había efectuado la operatoria, que se vio facilitada por el hecho de que su madre ya conocía a la escribana M. R. que fue quien intervino en el otorgamiento del testamento, que estaban relacionadas previamente a través de una antigua relación comercial que mantenían junto a su esposo (ver fs. 137 vta./138).

El conocimiento previo y extenso temporalmente entre la escribana y su madre, fue luego corroborado por el relato de esta profesional M. R., también aquí demandada y que no fue alcanzada por la sentencia de condena (aspecto que se encuentra firme), quien en lo pertinente afirmó que el trato con el matrimonio M. – W. se remontaba por lo menos al año 1990, que habían realizado diferentes operaciones económico jurídicas (inversiones inmobiliarias, hipotecas) que generó una confianza que perduró a través de los años (ver fs. 54/55).

No ha sido probado una orquestación dolosa o maquinación encaminada a la captación de la voluntad de la Sra. W., quien a los 87 se mantenía activa y con vida social y vivió durante trece años más (llegó a cumplir la centuria), siendo que la escribana de registro también dio cuenta acerca de la positiva ponderación que mereció de su parte en este sentido (ver explicación a fs. 55 y vta.).

Aunque este extremo no alcance entidad o vigor para modificar la solución adelantada acerca de la nulidad del acto jurídico, resulta trascendente en cuanto a la pretensión formulada en los autos sobre “exclusión hereditaria”.

3.9. En suma, en atención a las circunstancias de hecho relatadas y razones de derecho desarrolladas, al haberse demostrado científicamente que la Sra. W. carecía de capacidad para disponer como lo hizo a través del testamento que otorgó, la confirmación del fallo definitivo apelado es la solución que se impone y así lo propongo.

4. En virtud de todo lo desarrollado, doy mi voto para:

a) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido objeto de cuestionamiento;

b) Imponer las costas de Alzada según el art. 68 del rito.

c) Diferir regulación de honorarios.

El Dr. Maximiliano L. Caia y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

a) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido objeto de cuestionamiento;

b) Imponer las costas de Alzada según el art. 68 del rito.

c) Diferir regulación de honorarios.

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y devuélvase. – Beatriz A. Verón. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici.

__________________

(*) Consultar, además, la sentencia M., H. E. c. M., L. D. s/ exclusión de heredero.(expte. nº 62.795/2020) comentada por Francisco A. M. Ferrer: El maltrato a la causante como causal de indignidad (Cita digital: ED-VI-CLIX-118).

C., J. M. A. c. B., A. G. s/nulidad de acto jurídico

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. María Isabel Benavente y Guillermo D. González Zurro, a fin de pronunciarse en los autos “C., J. M. A. c/B., A. G. s/ nulidad de acto jurídico”, expediente nº 46.546/2020, la Dra. Benavente dijo:

I. La Dra. María Adelina Navarro Lahitte, Defensora Pública Curadora, promovió demanda contra A. G. B. a efectos de que se declare la nulidad de la cesión onerosa de derechos hereditarios efectuada entre el emplazado y J. M. A. C., el 9 de abril de 2014.

Relató que luego de la muerte de su padre adoptivo, ocurrido en 2011, C. cayó en una profunda depresión, que se añadió el consumo problemático de sustancias. Al poco tiempo, también falleció su madre adoptiva. A instancias de Graciela Beatriz Congiusti promovió juicio sucesorio en el que fue declarado único heredero de aquéllos. El acervo se compone de una casa en Zequeira …/… –donde vivía el actor– el 50% del inmueble ubicado en Carhué …/…, que comparte con su prima; un lote en la provincia de Córdoba, un crédito por reajuste jubilatorio y dinero depositado a plazo fijo.

Según su versión, el 30 de enero de 2014 C. sufrió un grave accidente de tránsito por el que debió ser internado en el Hospital Piñero durante varios meses. Experimentó traumatismo encéfalo craneano con pérdida de conocimiento. Protagonizó cuadros de excitación psicomotriz, alteraciones sensoriales, convulsiones, desorientación y evidenció hemorragia subaracnoidea. Cuando egresó del hospital empezó a deambular por las calles intoxicado, sin dinero y viviendo de la caridad. No realizó la rehabilitación que indicaron los médicos. En ese contexto, un vecino y amigo de la infancia –B.– se acercó y le ofreció dádivas y comida para ganar su confianza. Al propio tiempo, le sugirió que se mudara a su pequeño PH mientras él se hacía cargo de la casa y de los restantes bienes heredados. En plena labilidad mental y emocional, C. accedió y ofreció intercambiar sus bienes a través de una cesión onerosa de derechos hereditarios que firmó sin comprender la magnitud del perjuicio que le causaba.

En el escrito de postulación se explica que entre los derechos hereditarios se encontraban los transmitidos sobre la casa con terreno propio en la que C. vivió con sus padres y dos departamentos. Como contraprestación recibió un auto usado, un PH de pequeñas dimensiones y $40.000 pagaderos en doce cuotas. En la escritura reconoció haber percibido la suma de $200.000 que –en rigor– nunca le fue entregada. Tampoco el vehículo pudo ser inscripto a su nombre debido a la importante deuda que tenía en concepto de patente. Además, estaba en malas condiciones de uso. Lo vendió tiempo después por $20.000. Una vez concretada la cesión –continúa– B. siguió llevándole comida y lavándole la ropa. Luego se instaló en la casa, alquiló los departamentos y desapareció.

En 2018, sin poder revertir el consumo de sustancias y hallándose severamente comprometido, solicitó su propia restricción de la capacidad. El 30 de abril de 2019 la jueza interviniente en el expediente nº 57534 (“C., J. M. A. s/ determinación de la capacidad”), dio intervención a la Dra. María Adelina Navarro Lahitte. El 18 de septiembre de 2020, dicha magistrada solicito autorización para promover juicio por nulidad de la cesión de derechos hereditarios con fundamento en el vicio de lesión, manifestando que habría de pedir la dispensa de la prescripción conforme lo previsto en el art. 2550 CCCN. La jueza hizo lugar al planteo en los términos del art. 34 del mismo ordenamiento en atención a que, por ese entonces, no se había dictado aún la sentencia que posteriormente restringió la capacidad de C.

El demandado negó que se tratara de un supuesto de invalidez por falta de capacidad para realizar el acto e hizo mérito de que por la época en que se llevó a cabo, C. contaba con asesoramiento letrado. Asimismo, llegó a un acuerdo con sus abogados por el pago de sus honorarios. De igual modo –afirma– realizó una serie de negocios jurídicos cuya validez nunca ha sido puesta en tela de juicio con sustento en la falta de aptitud mental de aquél.

Producida la prueba, el juez interviniente dictó sentencia. Desestimó la excepción articulada, con costas al vencido. Al propio tiempo, admitió la demanda y decretó la nulidad de la escritura pública Nº 118, del 9 de abril de 2014, realizada por ante el escribano Juan Carlos Vergili, inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble el 7 de mayo de 2014 –como anotación personal de cesión de Acciones y Derechos Hereditarios nº 213329– con más el pago de los frutos que surjan de la liquidación definitiva a practicarse, los que llevarán intereses según la tasa activa desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago.

Viene apelada por el emplazado que cuestiona, por un lado, el rechazo de la excepción de prescripción y, por otro, entiende que el pronunciamiento es arbitrario. En subsidio plantea la “búsqueda de soluciones alternativas ajustadas a la condena”, y la reparación “de los daños si los hubo”, fijándoselos “de una manera honesta y adecuada”, sin perder de vista los inevitables perjuicios que la retroactividad y sus derivaciones causará a las partes y a terceros. En rigor, como se verá más adelante, mantiene el ofrecimiento introducido en subsidio al contestar demanda.

II. Comenzaré por el examen de las quejas del accionado vinculadas al rechazo de la excepción interpuesta.

Cabe destacar previamente que, dentro de la materia que es objeto de recurso, la alzada asume la plenitud de la jurisdicción y se encuentra en la misma situación en que se hallaba el juez de primera instancia respecto de lo que ha sido materia de agravio. Ello significa, entre otras cosas, que la cámara puede utilizar distintos fundamentos de derecho de los que invocaron las partes como así también de los proporcionados por el primer juzgador(1).

Es por demás sabido que la prescripción liberatoria es una defensa o excepción por medio de la cual se puede repeler una acción por el solo hecho de que quien la entabla, ha sido durante cierto tiempo negligente en intentarla o en ejercer el derecho al que se refiere(2). Su fundamento no es otro que dar estabilidad a los derechos y mantener la seguridad jurídica.

Bien se ha dicho que el Derecho es, muchas veces, un compromiso entre la seguridad y la justicia. Esta última requiere que todas las deudas se paguen, en tanto que la primera reclama que las acciones tengan un término a efectos de procurar que los conflictos humanos se resuelvan en plazos razonables; que no se mantengan indefinidamente latentes ni en estado de perpetua suspensión o incertidumbre, circunstancia que acarrearía una incesante perturbación(3).

La estabilidad que persigue este instituto se asienta en la inactividad del titular de un derecho subjetivo que, por descuido, desinterés o negligencia, nos lo hace valer en el tiempo prefijado. De allí que, si por alguna imposibilidad de hecho o jurídica de actuar en el lapso previsto por la ley aquél no estaba en condiciones de obrar, el propio ordenamiento provee mecanismos excepcionales que impiden la pérdida de tales prerrogativas.

Por lo demás, cuadra tener presente que aun cuando los plazos de prescripción son indisponibles para las partes, debido al efecto natural de este instituto –aniquilar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas– la configuración de los presupuestos de procedencia debe ser interpretada con criterio estricto.

El art. 2537 del Código Civil y Comercial de la Nación contiene una disposición de derecho transitorio en materia de prescripción extintiva o liberatoria. Establece que los plazos que se hallaban en curso “al momento de la entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, si por dicha ley se requiere mayor tiempo del que fijan las nuevas, los plazos quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por la ley actual, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo, en cuyo caso se mantiene el que establece la ley anterior”.

Tal como señalé anteriormente, el actor reclamó la nulidad de la cesión onerosa de derechos hereditarios que tuvo lugar el 9 de abril de 2014, con fundamento en el vicio de lesión. Para esa hipótesis, el art. 954 del Código Civil establecía el plazo de prescripción de cinco años, computados desde que se otorgó el acto, pauta ésta que difería de las que fueron previstas para los restantes vicios. Actualmente, dichos plazos se han unificado. Concretamente, para promover cualquiera de las acciones que la víctima de lesión tiene disponibles se establece la prescripción bianual (art. 2562 inc. a) del CCC), plazo que debe computarse desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida (art. 2563 inc. e).

Cuadra señalar que más allá de las críticas que mereció el texto normativo derogado por parte de un sector de la doctrina(4), lo cierto es que al entrar en vigencia el Código Civil y Comercial, el plazo de prescripción de las acciones previstas en el art. 954 CC no se hallaba aún cumplido en este caso. De allí que, por aplicación de lo dispuesto por el art. 2537 CCC, los dos años deben contarse a partir de la entrada en vigencia del nuevo ordenamiento, es decir, desde el 1º de agosto de 2015. En tales condiciones, si se realiza el referido cómputo de conformidad con el establece el art. 2537 citado, la prescripción operó el 31 de julio de 2017. De modo tal que la posibilidad de articular la nulidad no solo habría expirado al momento de interposición de la demanda, sino incluso un año antes de que se inicie el proceso de determinación de la capacidad, el 3 de septiembre de 2018 (ver cargo de fs. 6 del expte. Nº 57534/2018). Por supuesto, ello no quiere decir que la hipótesis mencionada escape a la aplicación de dos institutos clásicos de la prescripción: la interrupción y la suspensión, además –claro está– del supuesto especial o anómalo que prevé el art. 2550 CCC que, precisamente, trata la dispensa de la prescripción cumplida en tanto y en cuanto se configure alguno de los impedimentos que menciona la norma.

En efecto, en línea con lo establecido por el art. 3980 del Cód. Civ., el art. 2550 CCC establece que el juez puede dispensar al titular del derecho de la prescripción ya cumplida, si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obstaculizan temporalmente el ejercicio de la acción, siempre que haga valer sus derechos dentro de los seis meses siguientes a la cesación de los impedimentos.

La noción de dificultad o de imposibilidad para obrar debe ser entendida con razonabilidad y de modo flexible(5). En lo que aquí interesa, la legislación actual faculta al juzgador a acceder a la dispensa solicitada en el caso de “personas incapaces” que carezcan de representantes, hipótesis en la cual el plazo de seis meses se computa desde la cesación de la incapacidad o desde la aceptación del cargo por el representante. Este párrafo es, sin duda, aplicable al supuesto que se examina, con las correcciones conceptuales y terminológicas que cabe realizar para adaptarlas a las directivas de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (art. 12 y concs.).

Ha quedado suficientemente demostrado que la afección que padece C. a raíz de las adicciones y que dieron lugar a la designación de la Dra. Navarro Lahitte como apoyo con facultades de representación para el ejercicio de determinados actos, existía en la época en que se otorgó la cesión de derechos hereditarios (ver informe ampliatorio del Cuerpo Médico Forense acompañado, del 13-9-2021). En ese entonces, J. M. C. no contaba con las medidas de apoyo que necesitaba y que obtuvo años más tarde. En otras palabras, cuando operó el plazo de prescripción, el 31 de julio de 2017, el actor se hallaba en estado de indefensión por cuanto no podía ejercer su capacidad jurídica sin el acompañamiento de un apoyo, situación que es suficientemente grave para dispensarlo de la prescripción cumplida.

No se trata en el caso de hacer valer la causal de nulidad que prevé el art. 45 CCC, como equivocadamente aduce el emplazado, por cuanto al momento de promoverse la demanda ni siquiera se había dictado la sentencia que restringió la capacidad del actor, a tal punto que la Sra. Defensora Pública Curadora solicitó su designación preventiva en los términos del art. 34 del CCC, al solo y único efecto de promover el presente proceso. Recuérdese que la designación de apoyo con representación ha de quedar circunscripta a actos específicos y determinados, toda vez que, como principio general, la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, no admite la sustitución de la voluntad, medida que nuestra legislación solo acepta de manera excepcional y subsidiaria (art. 32 “in fine”, CCC).

Un año antes de promover el pedido de nulidad, la Dra. Navarro Lahitte inició la etapa de mediación previa y obligatoria. Pero, mientras no hubiera sido autorizada expresamente para cuestionar en juicio la validez de la cesión, el estado de vulnerabilidad de C. constituía un obstáculo real, que le impedía proporcionar instrucciones a los letrados que por ese entonces lo asistían a efectos de interponer la nulidad articulada (art. 1894 del Cód. Civ. y 364 CCC). De allí es que la aplicación de la dispensa a la que se refiere el art. 2550 del Código Civil y Comercial y el art. 3980 del Código Civil sustituido, se encuentra debidamente justificada.

Anticipo desde ahora que el instituto que se examina parte de la comprobación de la notable desproporción entre las prestaciones en los contratos conmutativos y onerosos, desajuste que debe haberse producido a raíz de la explotación de un estado de inferioridad de la víctima por parte del lesionante. Por cierto, la acción supone que al promover demanda el afectado cuenta con los recursos –de hecho y jurídicos– para promover la acción de nulidad o bien el pedido de reajuste en tiempo útil. De allí que, si debido a su salud no estaba en condiciones de advertir siquiera su situación de vulnerabilidad y requería de la designación de apoyos para el ejercicio de su capacidad jurídica, no echar mano de la atribución que confiere a los jueces el art. 2550, último párrafo, del Código Civil y Comercial, llevaría a incurrir en una inadmisible incongruencia hermenéutica. Ello es así por cuanto el ordenamiento jurídico debe ser interpretado como un todo consistente, en armonía con la Constitución Nacional y las convenciones internacionales que integran el bloque federal (art. 75 inc. 22 CN). En el específico ámbito de la acción que se intenta, una interpretación sesgada del instituto llevaría a que, de configurarse los presupuestos de la lesión, se consolide nada más ni nada menos que el aprovechamiento del estado de inferioridad del actor, transformando de este modo al órgano jurisdiccional en un escenario que no haría más que reproducir la estigmatización y las injusticias a la que se ven expuestas con frecuencia las personas que padecen este tipo de afecciones.

Como corolario de ello, cuando se identifica que una de las partes pertenece a un sector vulnerable y su situación repercute negativamente en la efectiva defensa de sus derechos, la magistratura debe buscar en el ordenamiento jurídico la flexibilidad necesaria para garantizar el acceso real de la persona al sistema de justicia. Esto no solo incluye la designación de uno o más apoyos, sino que reclama principalmente indagar cuál es la interpretación más razonable de las normas, considerándolas un instrumento de corrección de la desigualdad a efectos de evitar que una inteligencia cerrada pueda desplazar de su eje al principio de tutela efectiva de los derechos de los sujetos afectados.

Sobre el punto, la Corte Federal ha señalado que el respeto de la regla del debido proceso debe ser observada con mayor razón respecto de aquellos que padecen sufrimiento mental debido a su estado de fragilidad, impotencia y abandono en que suelen a menudo encontrarse, lo que afirma el principio constitucional de tutela judicial efectiva(6).

En la misma línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que en aquellos casos que se relacionan con grupos o personas en estado de vulnerabilidad, es indispensable efectuar interpretaciones diferenciadas a efectos de que un justiciable pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efectiva y en condiciones de igualdad procesal con los demás. De modo que, para alcanzar ese objetivo, los jueces tienen que examinar primero si se verifica una situación de fragilidad y, de ser así, resolver los factores que determinan las desigualdades reales para acceder a la justicia, proveyendo –en su caso– los paliativos necesarios para equiparar las oportunidades y generar una situación de equilibrio(7). No se produciría esa equiparación si se soslaya –reitero– que al momento de realizar el acto cuestionado la persona no estaba en condiciones de decidir por sí misma y carecía de los apoyos que hacían falta para el ejercicio de su plena capacidad.

Precisamente, la designación de la Defensora Pública Curadora en los términos del art. 34 CCC constituyó un ajuste razonable e idóneo para evitar que se consume la explotación del estado de inferioridad de la víctima. Al propio tiempo, justifica que, debido al estado de indefensión, el juez dispense a esta última de la prescripción operada (art. 2550 CCC) siempre, claro está, que una vez designada la medida de apoyo con facultades suficientes, se promueva la acción dentro de los seis meses posteriores.

A la luz de esos factores, si la jueza que interviene en el juicio por restricción a la capacidad autorizó a la Dra. Navarro Lahitte a promover demanda de nulidad por vicio de lesión (ver resolución del 25 de septiembre de 2020, del juicio de restricción a la capacidad) y dicha acción fue iniciada el 7 de octubre de ese año –subida al sistema Lex 100 el 9 de ese mes– es claro que desde que se designó representante y hasta que se promovió el reclamo no había transcurrido aún el plazo de seis meses que establece el art. 2550 del Código Civil y Comercial.

Por estos fundamentos, habré de proponer que se desestimen los agravios y se confirme la resolución apelada en este punto.

III. Señalé anteriormente que, en la especie, se invocó como causal de ineficacia del acto el vicio de lesión. Se fundó en que, al momento de otorgarse, el emplazado se abusó del estado de inferioridad en que se encontraba C., a quien conocía desde la infancia y que en fecha cercana a la escritura cuestionada había experimentado un accidente de tránsito. Ello, sumado al consumo problemático de sustancias, colocaron al demandante en estado de inferioridad, a causa del cual no comprendió los alcances y trascendencia del acto que realizaba, extremo que fue explotado o aprovechado por B. Según se destaca en el escrito de inicio esa es la única explicación de la notable desproporción entre las prestaciones.

Al respecto, el art. 954 CC aplicable al caso (art. 7 CCC) –que, con escasas modificaciones, reproduce el art. 332 del ordenamiento vigente– dispone que puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando “la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra”, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. De las dos acciones disponibles, C. optó por reclamar la ineficacia del acto que, como lógica consecuencia, desemboca en la mutua restitución de los bienes. Sin embargo, tras negar la procedencia del planteo, al contestar demanda B. ofreció en forma subsidiaria se disponga un reajuste equitativo del convenio.

Durante la vigencia del código sustituido la acción de reajuste ofrecida por el demandado había suscitado numerosos interrogantes que son susceptibles de ser reproducidos en el ordenamiento actual debido a la similitud entre ambas normas (art. 954 CC y 332 CCC).

Los problemas interpretativos que surgen de la solución normativa se vinculan con la naturaleza jurídica del reajuste, con la oportunidad y el modo en que puede hacerse valer, esto es, si puede ser solicitado en forma subsidiaria al pedido de rechazo de la nulidad reclamada por el actor y, en su caso, si requiere inexorablemente que el demandado articule reconvención. Debe también discernirse si es exigible que el demandado precise cuáles son las pautas o el monto del reajuste que está dispuesto a afrontar, como recaudo de admisibilidad. De no hacerlo, se ha puesto en tela de juicio si el juez se encuentra habilitado para fijarlo en función de las pruebas que se aporten en el expediente sobre la desproporción entre las prestaciones.

No abrigo dudas que, en el caso, los planteos anteriormente expuestos deben ser resueltos con carácter previo, en la medida que de la respuesta que se proporcione a esos interrogantes surgirá la solución justa del problema. Es que, el ofrecimiento de modificar el contrato por parte del demandado tiene entidad para reencausar la acción, en la medida que el art. 954 CC –al igual que el art. 332 del Código Civil y Comercial– establece que, en tal hipótesis, el pedido de nulidad se transformará en acción de reajuste de modo que demanda continúa para posibilitar que éste sea fijado(8).

De lege referenda, un prestigioso sector de la doctrina ha sostenido que la opción que la ley otorga al lesionante demandado no es razonable. Así, para Stiglitz y Pizarro(9) el principio de conservación del contrato no puede llegar tan lejos como para modificar el curso de la demanda y consideran “altamente disvalioso que se otorgue al demandado la posibilidad de enervar la acción de nulidad por lesión mediante el ofrecimiento de un reajuste equitativo. Dicha prerrogativa puede terminar, en muchos casos, convirtiendo al negocio lesivo en un instrumento de especulación o, peor aún, de lucro indebido a favor de quien expolió al otro contratante, permitiéndole obtener réditos espurios de su inconducta”.

Más allá del acierto o error de la valoración efectuada, tanto el art. 954 CC como el actual art. 332 CCC legitiman al demandado a ofrecer la modificación equitativa del convenio con entidad para enervar la acción que procura la declaración de nulidad. Como se advierte, el propio legislador consideró que era plausible en ese caso dar prioridad al principio de conservación de los actos jurídicos por sobre los modos ablativos, criterio del cual el juez no podría apartarse sin declarar la inconstitucionalidad de la norma. Se discutió, sin embargo, si dicho reajuste podía ser ofrecido en forma subsidiaria y solo para el caso en que prospere la nulidad. Algunos pensaban que esa opción no era viable, toda vez que el acto lesivo es un acto de mala fe(10). Concretamente, se dijo que la lesión es la respuesta del ordenamiento jurídico a una conducta ilícita(11). Con todo, prevaleció la postura contraria(12). En este sentido se ha señalado que la posibilidad de que el demandado transforme la acción de nulidad en una de reajuste se funda en los fines propios de la institución. Se reconoce que está frente a un acto voluntario y, por tanto válido, que solo requiere subsanar su posible imperfección estructural, autorizando a que se tomen las medidas necesarias para que desaparezca el desequilibrio y no se cause daño a la presunta víctima(13).

Desde otro ángulo cabe destacar que debido a la trascendencia que la disposición en examen atribuye al ofrecimiento del demandado –transformación automática de la acción de nulidad en acción de reajuste–, algunos autores(14) sostienen que es necesario que, al contestar la demanda de nulidad, el emplazado reconvenga como única vía de obtener el reajuste equitativo del precio. Esa opción, sin embargo, no parece compatible con la posibilidad de que se ofrezca la modificación en subsidio del rechazo de la acción promovida por el damnificado que, por cierto, es una posibilidad que no está prohibida por la ley y que la doctrina acepta sin mayor reparo(15).

También se discute si corresponde exigir que, al contestar el traslado de la nulidad, el emplazado precise la cuantía del eventual reajuste que está dispuesto a satisfacer. La respuesta afirmativa no sólo impone un recaudo que el art. 954 del Cód. Civil no contiene, sino que podría llevar a desbaratar la articulación defensiva que, en primer lugar, buscó demostrar la falta de configuración de la lesión(16). De otro modo se estaría reconociendo, aunque más no sea tácitamente, la existencia y la cuantía de la desproporción entre las prestaciones que el demandado niega en forma principal.

Por lo demás, no debe perderse de vista que al acreditarse los presupuestos básicos de la lesión, en particular la desproporción notable entre las prestaciones, surgirán de allí naturalmente las pautas para que el juzgador pueda establecer la medida del reajuste a favor de la víctima. Exigir, por tanto, que se realice una oferta concreta y determinada para modificar el curso de la acción importaría tanto como exacerbar el principio dispositivo solo por motivos formales, negándole al juez el rol que la sociedad reclama en este tipo de causas al privarlo, incluso de la posibilidad de integrar el contrato(17).

Es evidente que la ley ha priorizado la subsistencia del acto por cuanto la acción de reajuste tiene por finalidad evitar que sea declarado nulo(18). Pero, así como es claro que por el principio de eventualidad y concentración el demandado puede invocar defensas en forma subsidiaria, también lo es que los jueces tienen el deber de velar porque el ofrecimiento no se transforme en una opción funcional para que el lesionante termine de frustrar definitivamente el derecho de la víctima.

Es preciso dejar en claro que el pedido subsidiario de reajuste de ninguna manera enerva la necesidad de acreditar los recaudos de procedencia de la lesión. Solo modifica la solución adecuada para poner fin al notable desequilibrio entre las prestaciones.

A la luz de las directivas expuestas advierto que, más allá de que al momento de proveerse la contestación de demanda no se hizo referencia al planteo subsidiario, la dirección letrada del actor tuvo oportunidad de expedirse incluso al contestar los agravios en esta instancia, de modo que no abrigo dudas de que el reajuste equitativo constituye la solución que corresponde implementar en la especie, en tanto permite preservar el negocio jurídico, a la par que proporciona un remedio plausible para subsanar la inequidad inicial y restaurar el equilibrio contractual. A los fines prácticos se logran varias ventajas pues permite superar las dificultades que trae aparejada la restitución de las cosas al estado anterior, pues algunas de ellas –v.gr. el automóvil– ya no se encuentran en el patrimonio de la víctima, en tanto que otras pudieron haber experimentado, para bien o para mal, modificaciones sustanciales debido el paso de los años –diez en total– que transcurrieron desde la celebración del acto lesivo.

IV. Por lo pronto, como señalé anteriormente, debe examinarse si se encuentran reunidos los presupuestos que configuran el vicio de lesión. Dicha figura contiene tres elementos: dos de carácter subjetivo, y uno de tipo objetivo. Entre los primeros se ubican: a) la situación de inferioridad de la víctima (necesidad, inexperiencia o ligereza), y b) el aprovechamiento o explotación; c) el elemento objetivo, por su parte, consiste en el desequilibrio evidente entre las prestaciones.

Tratándose de un contrato de cesión onerosa de derechos hereditarios debe verificarse primero el elemento objetivo de la lesión: la notable desproporción entre las prestaciones.

De la escritura de cesión cuestionada se desprende que el actor cedía al demandado todos sus derechos hereditarios en las sucesiones que menciona a cambio del inmueble ubicado en Cañada de Gómez nº …, entre Manuel Artigas y Severo García Grande de Zequeira, valuado en $1.000.000, más un automóvil Citroën, cuyo valor se estimó en $80.000. Ello, además del pago de $200.000 que C. habría recibido antes de firmar la escritura por la que otorgó recibo en ese acto, y la suma de $40.000, que serían abonadas en doce cuotas. Es decir, al momento de la cesión efectuada el 9 de febrero de 2014, la obligación a cargo del emplazado era equivalente a $1.320.000, esto es, aproximadamente U$S134.700.

A su vez, no existe discrepancia entre los litigantes en cuanto a que los derechos transmitidos están compuestos por el inmueble de la calle Zequeira nº …, entre Carhué y Guaminí; más dos unidades –una interna y otra ubicada al contrafrente– construidas en un terreno que el actor tiene en condominio con su prima, Graciela Congiusti, ubicadas en Carhué …/…. Al momento de la cesión, el valor de las unidades fue estimado en $1.085.000; $792.000 y $1.194.000, respectivamente, que totalizan $3.071.000, o su equivalente en U$S313.367,34 (valor del dólar a 9,80). Vale decir, sin contar otros bienes –sobre cuya existencia y cuantía no se ha producido ninguna prueba– la relación entre los tres inmuebles cedidos y lo que se dio a cambio –$1.320.000, equivalente a U$S134.693,8– no alcanzaba en ese momento a la mitad del precio de mercado, en perjuicio de C.

En la época de la mediación (diciembre, 2019) solamente el valor de los inmuebles cedidos por el actor alcanzaba a $21.347.000, que en ese momento ascendía aproximadamente a U$S350.000, en tanto que la propiedad de Cañada de Gómez, valía algo más de U$S82.000. Por cierto, a esta última cifra corresponde añadir el equivalente a $200.000 dados en pago y los $40.000 –o $60.000, según el demandado– abonados en cuotas, también calculados en moneda extranjera (computando el dólar a $ 63). Aun así, la contraprestación alcanza solamente a cubrir poco más de la cuarta parte del valor de los tres inmuebles incluidos en la cesión. De modo que la desproporción no solo subsistía al momento de interponer la mediación, sino que se habría incluso incrementado.

Precisamente, el colega de grado fundó la falta de equivalencia entre las prestaciones en los elementos reseñados aspecto que, no obstante tratarse de un tópico fundamental de la sentencia, no mereció críticas en los agravios. Solo se dice que las tasaciones por sí solas no pueden ser suficientes para determinar la desproporción, por cuanto es preciso tener en cuenta el estado en que se encontraban los inmuebles al momento del acto, aspecto sobre el cual no se permitió al apelante producir prueba. También se cuestiona que se hubiera estimado el valor de los bienes en dólares estadounidenses.

Es verdad que en una economía inestable como la nuestra, marcada por la volatilidad de la moneda y la oscilación permanente del valor de los bienes no es sencillo realizar la comparación que exige el ordenamiento legal, sobre todo en lo atinente a las sumas expresadas en pesos. No obstante, las variables que tuvo en cuenta el cuerpo oficial de tasadores no dejan dudas sobre la falta de equivalencia entre las prestaciones, por más que los inmuebles se hubieran encontrado al tiempo del acto en mal estado de conservación. Repárese que para estimar su valor los profesionales del cuerpo pericial tuvieron a la vista el estado de los inmuebles, de manera que la queja resulta de tratamiento abstracto.

Por lo demás, aun cuando es verdad que para calcular el valor deben tenerse en cuenta las erogaciones que deberán realizarse para llevar a cabo la subdivisión del inmueble de la calle Carhué, en donde están ubicados los departamentos y poner fin –así– al condominio que existe entre el actor y su prima, también lo es que tales gastos están muy lejos de tener la relevancia económica que les asigna el emplazado en los agravios. No son derechos litigiosos, sino que solo hace falta materializarlos.

Cabe destacar, por otra parte que, frente a la necesidad de contar con valores homogéneos, no es en absoluto desatinado que el a quo hubiera realizado la comparación calculando el valor de los bienes permutados en dólares, ya que no solo se trata de la moneda que es usual emplear en el mercado local para las transacciones inmobiliarias sino que, al propio tiempo, permite convertir las sumas en pesos según la cotización de dicha moneda, para apreciar mejor la medida del intercambio de bienes.

Con relación al Citroën tampoco se ha producido otra prueba distinta de la que surge del acuerdo entre las partes, en la cual se asignó al rodado el valor de $80.000 (ver acuerdo suscripto el 28 de marzo de 2014, que se encuentra reservado). Contrariamente a lo que se dice en la demanda, luego de la firma de la escritura de cesión de derechos, se realizó la transferencia del rodado en el Registro de la Propiedad Automotor, el que fue enajenado por C. cuatro años más tarde (ver informe contestado el 10-11-21). No surge acreditado cuál fue el valor de venta.

Entre los bienes de B. que fueron permutados a cambio de los tres inmuebles incluidos en la cesión –el PH de la calle Cañada de Gómez y el automóvil, más los $200.000 y los $40.000 en dinero, no alcanzaban en abril de 2014 a la mitad de del valor de aquéllos.

En consecuencia, el elemento objetivo de la lesión se encuentra suficientemente acreditado. Era el demandado quien debía probar que la inequivalencia se hallaba justificada, extremo que reclama indagar en los móviles perseguidos por las partes –o en una de ellas– para excluir la lesión, los cuales deben haber sido razonablemente expuestos al contestar la demanda. No basta con afirmar que C. “prefería” un inmueble más chico y en buen estado, en lugar de la casa en que vivió junto a sus padres más los departamentos, porque aún de ser así, la desproporción entre lo recibido y lo entregado es tan evidente que deja al descubierto que el demandado sacó una ventaja indebida de esa supuesta “preferencia”.

V. Probada la desproporción entre las prestaciones, corresponde examinar si se acreditaron los dos elementos subjetivos.

Al respecto, no está de más recordar la discordancia que se suscitó en doctrina sobre la presunción de aprovechamiento a la que se refiere el art. 954 CC y la evidente desproporción entre las prestaciones, factor que tenía evidente incidencia sobre la carga de la prueba. Según una opinión, para que pueda presumirse la explotación de la víctima, no solo es preciso probar la desproporción entre las prestaciones sino también su estado de “necesidad, inexperiencia o ligereza”, ya que si no se integran todos los elementos de la figura, el actor no podrá lograr el propósito esperado(19). Otro criterio afirma que la presunción involucra no sólo el elemento subjetivo vinculado al lesionante o victimario (explotación o instrumentación para sus fines de la situación de inferioridad de la otra parte), sino también el referido a la víctima o lesionado (situación de inferioridad, sea por necesidad, inexperiencia, ligereza u otra causa). Desde esta perspectiva –sostiene Cifuentes– una parte no se aprovecha “in abstracto”, sino “in concreto”. La explotación es de algo, no de nada(20). De allí cabe inferir que el código emplea el giro “tal explotación”, aludiendo a la mencionada en el párrafo anterior, es decir, apunta a la explotación de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra parte(21). Esta interpretación mereció en su momento la adhesión de prestigiosa doctrina(22). De modo tal que, una vez probado que la desproporción es notable y no tiene justificación, es carga del demandado destruir la presunción de aprovechamiento, ya sea demostrando la no existencia de la situación de inferioridad, o bien la inexistencia de explotación, o de ambas a la vez(23). La acreditación de cualquiera de ellas será suficiente para descartar la configuración de los elementos de esta figura(24).

En tales condiciones, ya sea que se afirme que la presunción que formula el art. 954 CCiv., aprehende el estado de inferioridad o bien que los dos elementos subjetivos son autónomos –de modo que la presunción de aprovechamiento no alcanzaría al estado de inferioridad de la víctima que demanda– no abrigo dudas que, en el caso, por una u otra vía se llegaría a la misma solución.

En efecto. Señalé anteriormente cuál es el valor probatorio que corresponde asignar a la promoción del juicio por restricción a la capacidad. Solo reitero aquí que aun cuando la sentencia dictada en este último no autorice a alterar los términos en que se trabó la relación procesal –pues de otro modo se comprometería gravemente la regularidad del contradictorio y el derecho de defensa en juicio del emplazado– no existe ningún impedimento para hacer mérito de aquélla al solo y único efecto de valorar si se acreditó la “debilidad psíquica” –denominada “ligereza” en el código derogado– proceder que es perfectamente posible a estar a lo dispuesto en el art. 163, inc. 6º, segunda parte, del CPCCN. Según esta disposición, el juez puede hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos producidos durante la sustanciación del juicio y debidamente probados, aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos. Y es desde esa perspectiva que corresponde examinar los informes interdisciplinarios agregados al expediente sobre restricción a la capacidad, de los que hizo mérito la jueza allí interviniente para resolver la designación de la Sra. Defensora Pública Curadora, Dra. Navarro Lahitte, en calidad de apoyo de J. M. A. C., asignándole las funciones que surgen de la sentencia respectiva.

En el marco conceptual expuesto, pierde sustento el argumento del recurrente según el cual al denegarse la posibilidad de producir prueba de testigos para acreditar que la causa que provocó la restricción de la capacidad no era públicamente conocida en la época en que se llevó a cabo la permuta. Además de los fundamentos anteriormente mencionados, es del caso señalar que no cabe confundir discernimiento, como aptitud natural para la realización de actos jurídicos válidos con la capacidad, como categoría jurídica, aun cuando esta última se nutra del discernimiento para establecer sobre todo en qué casos corresponde reconocer a la persona aptitud para ejercer por sí misma los actos(25). Aunque parezca obvio, para demostrar el elemento subjetivo no es indispensable que se hubiera dictado sentencia en los términos del art. 37 CCC, toda vez que se trata de comprobar simplemente una situación de hecho, como es que, al momento del realizar el acto jurídico cuestionado, la víctima exhibía una situación de vulnerabilidad de la que se aprovechó la otra parte. Menos aún es exigible demostrar que el actor carecía de discernimiento en el momento mismo de celebrar el acto.

Por cierto, si la debilidad psíquica que dio sustento para restringir la capacidad hubiera comenzado a manifestarse en la época en que se realizó la cesión de derechos, bastará con acreditar esa circunstancia para tener por suficientemente demostrada la situación de vulnerabilidad.

Según B., el actor no se encontraba en estado de inferioridad. Sin embargo, al contestar demanda expresamente señaló que C. –a quien conocía muy bien desde la infancia y visitaba con frecuencia– era hijo adoptivo de padres añosos y por el año de su nacimiento (1976) tenía serias dudas sobre su origen. Llevó siempre una vida bohemia, ligada a la música y al arte escénico e incursionó en el consumo de marihuana.

Tras relatar distintas circunstancias vinculadas a acuerdos de honorarios y actos de disposición patrimonial, el emplazado afirmó que fue el propio actor quien le propuso realizar la permuta. Dijo concretamente que luego del acuerdo al que había arribado con su prima, quería vender el 50% de la propiedad ubicada en Carhué para realizar un emprendimiento. Estaba entusiasmado con el Citroën para realizar traslados desde Ezeiza porque necesitaba autos grandes. Tampoco C. tenía intención de afrontar reformas ni la subdivisión a la que se había comprometido. Por tal razón, propuso venderle el porcentual indiviso que le correspondía en ese bien, a cambio de que se hiciera cargo del litigio con su prima, en especial, de los gastos de subdivisión, impuestos, tasas y honorarios. Le propuso permutar su casa, que era más grande, pero en mal estado y la parte indivisa de Carhué por el PH de su propiedad ubicado en Cañada de Gómez –más pequeño pero terminado– y por el Citroën C4, cuyos valores se encargó de averiguar.

Con relación al siniestro vial experimentado por C. el 30 de enero de 2014, manifiesta que solo permaneció internado en observación durante cuatro días, en los cuales se dejó constancia que ni el cerebro, ni la columna cervical, el abdomen y la pelvis exhibían particularidades. Se descartó hemorragia subaracnoidea. En la historia clínica se dejó asentado que el paciente se hallaba confuso, con Glasgow 11/15, con excitación psicomotriz e impotencia funcional del miembro inferior izquierdo. Presentaba edema de tobillo.

Refiere que luego de la externación y mientras estuvo enyesado, el emplazado proveyó asistencia y compañía al actor y aprovecharon para planificar cómo debían concretar lo acordado. Nunca lo vio confuso y hambriento.

En suma, niega en forma terminante que, al momento de llevarse a cabo la cesión de derechos hereditarios, C. hubiera estado en situación de inferioridad a causa del consumo de sustancias. Desconoce asimismo que el accidente de tránsito que protagonizó el 30 de enero de 2014 hubiera tenido alguna influencia en la realización del acto.

Es verdad que desde el punto de vista físico el siniestro vial protagonizado por el actor no parece haber sido de gravedad porque solo estuvo cuatro días internado en observación y no varios meses como se dice en la demanda. Pero en la salud psíquica dicho evento sí ha tenido alto impacto. Así, en su corta internación –de solo cuatro días como se sostiene en el escrito de inicio– se dejó constancia de que C. tenía antecedentes de consumo de drogas. En ese breve lapso tuvo un episodio de excitación psicomotriz y fue medicado por el profesional de guardia. Se indicó evaluación neurocognitiva y EEG por consultorios externos. El 31 de enero de 2014 se llevó a cabo interconsulta con neurología. Si bien no se detectaron signos focales deficitarios, la Tomografía Axial computada mostró zona hipodensa, compatible con edema y signos de hemorragia subaracnoidea (fs. 21 de la historia clínica).

Como resultado de la evaluación interdisciplinaria, se determinó que C., presentaba un déficit psíquico de larga data de evolución, compatible con un padecimiento mental y que no recibió las intervenciones psicoterapéuticas del caso. Su personalidad es de estructura lábil. Exhibió vulnerabilidad emocional, anímica y afectiva para sobrellevar situaciones enojosas o de estrés.

Si bien se concluyó que C. puede vivir solo, al momento del examen presentaba signos y sintomatología de padecimiento psíquico, que configura un trastorno de la personalidad. Su pronóstico es reservado y se encuentra supeditado a la realización de un tratamiento o seguimiento interdisciplinario en salud mental y adicciones.

Por expreso pedido del Juzgado Nacional Criminal y Correccional nº 13 en autos caratulados: “B.A.G. s/defraudación a un menor o incapaz”, los profesionales del Cuerpo Médico Forense informaron que C. no se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales para celebrar el negocio jurídico. En un dictamen ampliatorio, afirmaron que: … “J. M. A. C. al momento del examen del 04/06/21 presentaba signos y síntomas de un padecimiento psíquico que configura un trastorno de personalidad de larga data evolutiva”. Agregaron que, si bien se contó con constancias médicas de diversas intervenciones, “respecto a la fecha del 09/04/14 no se cuenta con documentación de salud puntual de la citada fecha”. Con todo, por las características de trastorno psicopatológico que presenta se infiere como verosímil que “el Sr. C. ya presentaba un trastorno de personalidad que comprometía su aptitud psíquica de dirigir su persona y administrar sus bienes dadas sus limitaciones en su autonomía que requería de apoyos y ajustes razonables en función de su condición para la toma de decisiones y cabal comprensión de celebrar un hecho jurídico…”.

En ese contexto, aun cuando –reitero– no se trata de juzgar el caso a la luz de los extremos del art. 45 CCC sino de la lesión, el informe médico ampliatorio reseñado es útil para acreditar la debilidad psíquica de la víctima en la época en la que cedió los derechos hereditarios. No paso por alto que al momento de otorgar el acto había promovido la sucesión de sus padres, con asesoramiento letrado. Se trata incluso de la misma abogada que lo patrocinó cuando promovió el pedido de restricción a la capacidad. Pero no cabe poner en tela de juicio aquí todos los actos o negocios jurídicos que pudo haber realizado C. con anterioridad a dicha sentencia ni los acuerdos que celebró con su letrada –que, en su caso, podrán ser revisados por la vía y forma pertinente– sino de examinar en concreto si la cesión onerosa de derechos hereditarios revela una evidente desproporción entre las prestaciones y si dicho desequilibrio obedece a que el actor se hallaba en ese entonces en situación de inferioridad que fue explotada por el demandado.

No pasa inadvertido que los detalles de la historia de vida de C. no fueron proporcionados en el escrito de postulación sino por el propio demandado al contestarlo. A partir de su relato quedó en evidencia el amplio conocimiento que tenía sobre la fragilidad que desde hacía tiempo experimentaba el actor. De modo que aceptar que la cesión onerosa de los derechos hereditarios se realice con una notable desproporción entre las prestaciones, como ocurrió en el caso, deja al descubierto que existió un aprovechamiento del estado de vulnerabilidad que debe ser neutralizado de manera equitativa.

VI. Para establecer la medida del reajuste cabe tener en cuenta que su finalidad no es otra que expurgar la notable desproporción que exhiben las prestaciones que surgen del contrato. No se trata de lograr una equivalencia ideal, sino de restituir la economía del negocio dentro de los confines normales(26). En otras palabras, el suplemento que se fije debe orientarse en la medida de lo posible alcanzar el equilibrio más adecuado que sea posible(27), a efectos de evitar que el valor de la prestación desquiciada por el negocio lesivo al tiempo de celebración del contrato, consolide la ruina de la víctima.

En tales condiciones, cuadra tener en cuenta que C. otorgó recibo de pago de la suma de $200.000 –y no se probó que dicha atestación fuera falsa– que, contrariamente a lo afirmado por su parte, realizó la transferencia del Citroën que estuvo durante cuatro años en su patrimonio y lo vendió; como así también que no desconoció haber percibido –aunque en cuotas– los $40.000 que figuran en la escritura. Es preciso ponderar al propio tiempo las contingencias actuales del mercado inmobiliario y que el demandado deberá hacerse cargo de los gastos de subdivisión del inmueble de la calle Carhué. Sobre la base de esos factores pienso que es prudente fijar el reajuste suplementario en U$S100.000 o su equivalente en pesos, computando para ello el valor del dólar en el Mercado Electrónico de Pagos (art. 165 CPCCN).

VII. El colega de grado admitió el pedido de que se restituyan los bienes con más los frutos –rentas– de los inmuebles. Sin perjuicio de señalar que existen distintas opiniones en punto a la posibilidad de adicionar daños y perjuicios en la acción por el vicio de lesión(28) lo cierto es que no se ha reclamado en la especie ningún resarcimiento. Solo se pidió la restitución de los bienes permutados y la entrega de los frutos, como corolario natural del planteo de nulidad, sobre la base del art. 1053 derogado (actual art. 390 CCC).

Por tanto, toda vez que propicio modificar la sentencia y no admitir la nulidad del acto sino acceder a la acción subsidiaria de reajuste, no corresponde ni el reintegro de los bienes ni el cómputo de los frutos.

Procede, en cambio, la fijación de intereses sobre la suma suplementaria. Por cierto, la situación del lesionante en tanto explota el estado de necesidad de una persona vulnerable constituye un comportamiento ilícito, toda vez que importa el ánimo de obtener beneficios de una particular situación de vulnerabilidad. Por tanto, la condena deberá llevar intereses desde el momento en que se celebró el negocio jurídico y tuvo lugar el aprovechamiento, hasta el efectivo pago de la suma complementaria a la tasa del 6% anual por todo concepto, toda vez que se fijará en moneda extranjera o en su equivalente en pesos (según la cotización MEP) al momento del pago(29).

VIII. En síntesis. Postulo modificar la sentencia apelada en el sentido que surgen de los considerandos. De compartirse, deberá tenerse por configurados los elementos de la lesión y tornar operativo el reajuste equitativo del precio ofrecido en subsidio, el que se fija en U$S100.000 o su equivalente en pesos según la cotización del dólar MEP, tipo vendedor. Dicha suma devengará intereses desde la firma de la cesión y hasta el efectivo pago a la tasa del 6% anual.

En atención a las particulares circunstancias que ofrecen los hechos, el precio suplementario que se abone deberá ser depositado en el expediente como único medio válido de pago.

Las costas de Alzada deberán ser distribuidas en el orden causado, en atención a las particularidades que ofrece la cuestión debatida (art. 68, segundo párrafo y 71 CPCCN).

El Dr. Guillermo D. González Zurro adhiere por análogas consideraciones al voto precedente. Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Modificar la sentencia apelada. En su mérito, se tiene por modificada la acción y se admite el reajuste equitativo solicitado en subsidia el que se fija en la suma de U$S100.000, que podrá ser abonada en pesos según la liquidación del dólar MEP, tipo vendedor, el día del pago. La condena llevará intereses a la tasa del 6% anual por todo concepto desde la fecha de la cesión y hasta que el crédito sea cancelado. 2) Se hace saber que las sumas suplementarias deberán ser depositadas en el expediente como único medio válido de pago. 3) Las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado (art. 68, segunda parte, del CPCCN). 4) Una vez regulados los honorarios de primera instancia se hará lo propio con los de Alzada.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se deja constancia que la vocalía nº 37 se encuentra vacante. – María Isabel Benavente. – Guillermo D. González Zurro (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) CNCiv., esta Sala, expte. Nº 94.750/2016, “Morón, Mariano O. c. Remax Argentina SRL”, del 12-4-22, voto del Dr. González Zurro; ídem, íd., “Fabiano, Graciano c. Montlau, Eduardo R. y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº 3811/2018, del 24-2-2023, voto del Dr. Calvo Costa.

(2) Bueres-Highton, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, ed. Hammurabi (2001), t. 6-B, p. 563 y sus citas.

(3) Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil-Parte General”, 24 ed. Actualizada por Patricio Raffo Benegas (2012), t. II, nº 2100, p. 532; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, ed. Hammurabi (2007), T. III, nº 790, p. 658 ss.

(4) Jáuregui, Pedro Blas, “La prescripción liberatoria en la lesión objetiva/subjetiva”, en Ghersi, Carlos (dir), “Prescripción liberatoria”, 1º ed. La Ley (2013), p. 386 y su cita.

(5) Pizarro-Vallespinos, op. cit., p. 733; Areán, en Bueres-Highton, cit., p. 656, com. art. 3980.

(6) CSJN, Fallos 328: 4832.

(7) SC Buenos Aires, del 19-9-2018, “C., A.R. s/ insania-curatela”, C. 121.160.

(8) Moisset de Espanés, “La lesión y el nuevo artículo 954”, Ed. Zavalía, 1976, pág. 203 y ss.

(9) Stiglitz, Rubén S. – Pizarro, Ramón D., “Lesión subjetiva. Aspectos sustanciales y procesales”, RCyS2010-V, p. 45.

(10) Borda, Guillermo A., “La reforma de 1968 al Código Civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires (1971), p. 148.

(11) Tobías, José W., en Alterini, Jorge H., “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”.

(12) Moisset de Espanés, Luis, “La lesión y el nuevo artículo 954”, ed. Abeledo Perrot, 1976, p. 203. ed. actualizada y aumentada, La Ley (2019), p. 820.

(13) Moisset de Espanés, p. 204; Tobías, José W., en Jorge H. Alterini, “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético”, cit. p. 826.

(14) Stiglitz-Pizarro, op. cit.; Venini, Juan Carlos, “El reajuste ‘equitativo’ en la lesión”, LL 1979-B, 904; Manfredi, Leonardo N., “La lesión; aspectos sustanciales y procesales”, RCCyC, 2018 (marzo), p. 43.

(15) Moisset de Espanés, op. y loc. cit.

(16) SCBA “Ramos, Mercedes –su sucesión ab intestato– c. Mateos, Fidel y otros s/ nulidad de acto jurídico”, del 14/12/2016, RCyS2017-VII, 101; Borda, Guillermo, “La reforma de 1968 al Código Civil”, ps. 148/149.

(17) Magni, cit. por Tobías, José W. – De Lorenzo, Miguel Federico, “Apuntes sobre la acción autónoma de reajuste en los términos del artículo 1198 del Código Civil”, LL 2003-B, 1185.

(18) Moisset de Espanés, Luis, “La lesión y el nuevo artículo 954 del código civil”, p. 187; Moeremans, Daniel, “La lesión en los actos jurídicos”, LL 1992-E, 471; Borda, Guillermo A., La reforma. Lesión, en ED 29, p. 732.

(19) Ver las distintas posturas en Rivera, Julio César “Instituciones de Derecho Civil. Parte General”, séptima edición actualizada, ed. Abeledo Perrot, 2020, t. II, p. 624.

(20) CNCiv., Sala C, del 8-10-1981, LL 1982-D, p. 30, voto del Dr. Cifuentes.

(21) CNCiv., Sala E, voto del Dr. Calatayud en c. 98.936 del 28/11/91; ver en tal sentido, la completa reseña efectuada por la Dra. Mattera en E.D. 94-749; CNCivil, Sala “D” en E.D. 95-440 y sus citas, Sala “F” en E.D. 99-484; Moisset de Espanés, “La lesión y el nuevo art. 954”, Víctor de Zavalía editor, Bs. As., 1976, pág. 99, nº 2.

(22) Bustamante Alsina, “La presunción legal en la lesión subjetiva”, en LA LEY, 1982-D, 31; Zannoni, Eduardo A., “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos”, ed. Astrea (1986), p. 333 ss.

(23) Bustamante Alsina, op. y loc. cit., pág. 36.

(24) Voto del Dr. Cifuentes antes citado en LA LEY, 1982-D, 39; Zannoni, en Belluscio, “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado” t. 4 pág. 375 y CNCiv., Sala E, voto del Dr. Calatayud en c.140.753 del 18-2-94.

(25) Rivera, Julio C. – Crovi, Daniel “Derecho Civil. Parte general”, Abeledo Perrot (2016), p. 242 ss.

(26) De Lorenzo-Tobías, op. cit.

(27) López de Zavalía, Fernando, Teoría general del contrato, p. 445.

(28) Carranza, Jorge, “El vicio de lesión en la reforma del Código Civil”, Abeledo Perrot, 1969, p. 73; Molina, Juan C., “Abuso de derecho, lesión e imprevisión”, Astrea 1969, p. 162, Stiglitz-Pizarro, op. cit. Venini, Juan C., op. cit.; Stiglitz- Pizarro, op. y loc. cit.

(29) Esta Sala, expte nº 57.669/2021, “Hara Duck, Marcos c. Servicio Inmobiliario Buenos Aires S.A” del 13-5-2024; ídem íd. Expte. Nº 78266/2018; “Abal, José L. c Ortiz, Gladys N. s/ cumplimiento de contrato”, del 27-5-2024.

G., M. L. c/ Viajes Futuro SRL

Comentado por Emilio F. Moro y Abril Martínez Figueroa: Algunas reflexiones sobre un trascedente precedente jurisprudencial.

En Buenos Aires a los 26 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fue traído para conocer el expediente caratulado “G., M. L. contra VIAJES FUTURO SRL sobre ORDINARIO” (expte. nro. 16002/2017), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 5, la nro. 6 y la nro. 4. Dado que la nro. 6 está actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez de Primera Instancia rechazó la demanda promovida por la señora M. L. G. contra Viajes Futuro SRL por los daños y perjuicios derivados del accidente sufrido por la actora en una actividad recreativa realizada durante un viaje a Brasil (fs. 1325/1378).

De forma preliminar, tuvo por acreditado en el expediente que la señora G. contrató para ella y su hijo menor de edad un paquete turístico con Viajes Futuro SRL que incluía: (i) pasajes ida y vuelta a Brasil con la aerolínea TAM Linhas Aéreas; (ii) la estadía en el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa ubicado en el Estado de Bahía de ese país, y (iii) el traslado desde y hacia el aeropuerto. Además, indicó que no se encuentra controvertido que la actora sufrió un accidente el 17.02.2016 al caer desde una torre ubicada en el mencionado hotel donde funcionaba una actividad de tirolesa, cuyo servicio era brindado por Estação Expedições Ecológicas LTDA.

Señaló que la cuestión a resolver consiste en determinar si, a raíz de los hechos del caso y en virtud del artículo 40 de la ley 24.240, es posible atribuirle responsabilidad a Viajes Futuro SRL por los daños sufridos durante la actividad realizada.

Tuvo por probado, a partir del memorándum de entendimiento entre UHT Investimentos, Participações e Empreendimentos Hoteleiros LTDA –sociedad extranjera titular del mencionado hotel– y Estação Expedições Ecológicas LTDA, que el servicio de tirolesa es prestado en las instalaciones del hotel a raíz de una concesión y que es una prestación independiente y arancelada, que no integra el paquete propio de alojamiento contratado por la actora.

Consideró que la relación jurídica trabada entre la señora G. y Viajes Futuro SRL se basa en un contrato de intermediación de viaje, en el que la demandada, a cambio de una comisión, se compromete a procurar al viajero un paquete de viaje, sin asumir directamente su prestación. Agregó que dicho contrato se rige por la Ley de Defensa del Consumidor.

Analizó la responsabilidad de la agencia de viajes en el marco del artículo 40 de la ley 24.240. Sostuvo que, en virtud de dicha normativa, la responsabilidad de Viajes Futuro SRL debe ser rechazada, en tanto la responsabilidad objetiva y solidaria allí prevista tiene como límite los bienes y servicios en cuya comercialización efectivamente intervino la agencia de viajes.

Resaltó que existen dos cadenas distinguibles entre sí: (i) una vinculada al contrato de hospedaje y alojamiento, que incluye a Viajes Futuro SRL como agente de viaje intermediario en la venta del servicio all inclusive ofrecido por el hotel, pero limitado al hospedaje, y (ii) otra que involucra a dos entidades, Estação Expedições Ecológicas LTDA como prestadora y promotora del servicio de tirolesa, y a UHT Investimentos como concesionaria. Adujo que Viajes Futuro SRL es ajena a esta última cadena, puesto que no promocionó, prestó u organizó ese servicio, del que tampoco obtuvo beneficios.

Remarcó que el efectivo alcance de la contratación con Viajes Futuro SRL se limitó a la presentación y concreción de un paquete de servicios que combinaba alojamiento y traslados de manera de posibilitar la realización de un viaje. Señaló que de la prueba producida en el expediente no surge que la obtención de actividades de turismo aventura hayan sido encomendadas a la agencia por parte de la actora al contratar.

Además, estimó que no hay una relación de causalidad entre el accionar de la demandada y el daño efectivamente ocurrido, en tanto la causa del accidente sería un mal aseguramiento de la baranda en un servicio de tirolesa ajeno a Viajes Futuro SRL.

En consecuencia, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Viajes Futuro SRL y rechazó la demanda incoada por la señora G.

Asimismo, rechazó la pretensión de la actora de condenar a Estação Expedições Ecológicas LTDA y a UHT Investimentos, citados como terceros por la demandada. Consideró que el planteo deducido en el alegato es extemporáneo. Agregó que esas sociedades extranjeras no fueron citados al proceso como demandados, sino que fueron notificados del mismo para hacer valer sus defensas, por lo que no puede tratárselos aquí como rebeldes para considerar una posible condena en su contra.

Finalmente, rechazó la sanción por temeridad y malicia solicitada por Viajes Futuro SRL por tanto estimó que la demanda fue incoada a partir de una interpretación incorrecta del artículo 40 de la ley 24.240 que pudo llevar a la actora a creerse con derecho de reclamar.

Impuso las costas a la actora vencida.

II. Los recursos

La señora G. recurrió la sentencia a fojas 1385 y expresó sus agravios a fojas 1400/1420, que fue contestado por Viajes Futuro SRL a fojas 1422/1429.

La señora Fiscal General de Cámara dictaminó a fojas 1448.

La recurrente cuestionó que la sentencia apelada considere que la contratación de un servicio arancelado brindado por otro prestador la desvincule de su relación de consumo con el hotel y la agencia de viajes. Sostuvo que la empresa concesionaria de la tirolesa se incorpora a la cadena de comercialización que componen los otros dos proveedores. Manifestó que el artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor es una excepción a los efectos relativos de los contratos, y alegó que existe conexidad contractual entre los distinto vínculos.

Explicó que se encuentra acreditado en el expediente que el servicio de tirolesa era promocionado y realizado dentro del hotel, por personas que tenían vestimentas y cartelería que se vinculaba al hotel y que era cobrado por el mismo al finalizar la estadía.

Manifestó que la provisión del servicio de hospedaje intermediado por la demandada incluía el acceso a las instalaciones y servicios ofrecidos por el hotel, sin distinción respecto a su carácter gratuito o arancelado. Sostuvo que Viajes Futuro SRL, en su carácter de agencia de viajes, organizó el paquete turístico adquirido y, en consecuencia, no puede ser considerada una mera intermediaria. Agregó que ello se encuentra reconocido por la propia demandada en su contestación de demanda.

Asimismo, cuestionó que el anterior magistrado no haya considerado que la agencia de viajes incumplió el deber de información al mantener oculto que el servicio de tirolesa que ofrecía el hotel era proporcionado por un tercero concesionario. Resaltó que la demandada promocionó con folletos las distintas actividades que se podían realizar en el hotel donde se hospedaban.

Destacó el deber de seguridad que tienen los proveedores en el marco del derecho del consumo, que es una obligación de resultado, objetiva y concurrente de todos los que participan en la cadena de comercialización por el mero incumplimiento de este deber.

Finalmente, se agravió de la imposición de costas a su parte.

III. La decisión

En el presente caso, no se encuentra controvertido que la señora G. contrató un paquete turístico para ella y su hijo con Viajes Futuro SRL que incluía: (i) pasajes ida y vuelta a Brasil con la aerolínea TAM Linhas Aéreas; (ii) el alojamiento en el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa ubicado en el Estado de Bahía de ese país, y (iii) el traslado desde y hacia el aeropuerto a cargo de la sociedad Voyage, todo ello entre los días 12 y 20 de febrero de 2016.

Tampoco que el día 17.02.2016, cuando la actora concurrió con su hijo a una actividad de tirolesa, cayó desde una torre en altura al apoyarse en una baranda, lo que le provocó diversas lesiones.

En el recurso bajo estudio, la cuestión a resolver consiste en determinar si corresponde responsabilizar a Viajes Futuro SRL por el accidente sufrido por la señora G. durante su estadía en Brasil.

1. A esos efectos, corresponde destacar que la actuación de las agencias de viaje se encontraba –al momento de los hechos– regulada por la ley nro. 18.829.

El artículo 1 estipula “[q]uedan sujetas a las disposiciones de esta Ley todas las personas físicas o jurídicas que desarrollen, en el territorio nacional, con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, algunas de las siguientes actividades: a) La intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero; b) La intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o en el extranjero; c) La organización de viajes de carácter individual o colectivo, excursiones, cruceros o similares, con o sin inclusión de todos los servicios propios de los denominados viajes “a forfait”, en el país o en el extranjero (…)”.

Por su parte, el artículo 14 del decreto 2182/72, reglamentario de la Ley de Agencias de Viajes, establece “las agencias de viajes serán responsables por cualquier servicio que hayan comprometido ellas, sus sucursales o sus corresponsales, siempre que no estén comprendidas en el párrafo siguiente. Quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios”.

Así, existe una diferencia de responsabilidad de las agencias según actúen como organizadoras de viajes o como meras intermediarias (CNCom, esta Sala, expte. nro. 18889/2016, “Fernández Noble, Julia Iris c/ Turismo Noche y Dia SRL y otro s/sumarísimo”, 30.11.2022; mi voto en expte. nro. 24034/2018, “Ferreiro Rodríguez, Carlos Alberto y otro c/ Despegar.com.ar s/ordinario”, 22.03.2024; Sala D, “Lavia, Ernesto c/ Despegar.com.ar SA s/ ordinario”, 11.06.2020). Por ello, es dirimente determinar si Viajes Futuro SRL actuó como organizadora del viaje o como intermediaria entre los prestadores de los servicios contratados y la actora.

Por un lado, el contrato de organización de viajes ha sido caracterizado como aquel en el que “la agencia es quien organiza y vende los ‘paquetes turísticos’ o ‘viajes combinados’ ya sea directamente a los clientes o bien a otras agencias de viaje, obligándose en su propio nombre” (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., “Contrato de Turismo”, Abeledo Perrot, Bs. As., 2000, p. 72; “Fernández Noble, Julia Iris c/ Turismo Noche y Dia SRL y otro s/ sumarísimo” y “Ferreiro Rodríguez, Carlos Alberto y otro c/ Despegar.com.ar s/ordinario”, ya citados). Por eso “normalmente no se expresa el nombre de los empresarios que efectivamente las realizan ni el precio que corresponde a cada una de ellas individualmente. (…) La voluntad de una de las partes, el turista, no se fracciona dirigiéndose simultáneamente a negocios múltiples y heterogéneos (…) Por el contrario, existe un contrato único que resulta de la combinación de diversos esquemas negociales (…)” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El Contrato de Turismo”, Revista de Derecho Privado Comunitario, Contratos Modernos, 1993, págs. 115/117).

El organizador no presta, en general, directamente los servicios al turista, sino que a su vez contrata los servicios a otros prestadores o empresas turísticas. Esta delegación de la ejecución del contrato en terceros “no es oponible al turista en caso de incumplimiento o cumplimento defectuoso de quienes efectivamente prestan el servicio, pues es la agencia quien asume jurídicamente la obligación de prestar los servicios comprometidos” (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., “Contrato de Turismo”, ob. cit., p. 74 y 75). En este sentido, “la agencia debe asegurar que el viaje se realice en la forma, tiempo y modalidades requeridas, con las combinaciones, conexiones, reservas, etcétera, programadas. La responsabilidad que asumen se encuentra en estricta relación con las funciones y obligaciones asumidas” (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., ob. cit., ídem).

Por otro lado, la agencia actúa como intermediadora cuando “vende u ofrece a la venta un viaje combinado por un organizador, o bien alguna de las prestaciones aisladas que permiten efectuar un viaje o una estadía cualquiera. La intermediación presupone un contrato suscripto en nombre de otro en que la agencia actúa acercando y poniendo en contacto a las partes”. En estos casos la agencia no es responsable por los incumplimientos de los terceros con los que contrata (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., ob. cit. p. 71).

A mi modo de ver, del relato de los hechos realizado por ambas partes y de la prueba rendida en el expediente surge que la demandada actuó como organizadora del viaje, y no como mera intermediaria.

Por un lado, en el presente caso, la actora no contrató con la demandada un servicio aislado sino un paquete turístico, que incluye una combinación de los servicios esenciales para disfrutar de una estadía en Brasil.

Por otro lado, la propia Viajes Futuro SRL reconoce que le vendió a la actora un paquete turístico, y que “VIAJES FUTURO SRL realizó la elección del hotel donde se alojó la actora y su hijo, así como de la compañía aérea que la transportó” (contestación de demanda, punto 9, p. 25 del PDF). También informa en su escrito inicial que “es una empresa IATA, cuyo número de identificación IATA es 55-54760-1, lo cual le permite emitir pasajes aéreos de distintas compañías, lo que realiza a través del sistema Amadeus” (p. 20 del PDF). Tal como surge de los tickets electrónicos con el itinerario de vuelo de la actora, la agencia interviniente en la emisión fue “Eurovips” y los mismos fueron emitidos bajo el IATA nro. 55-54760-1, perteneciente a la demandada (fs. 39).

De ello surge que la elección de los diversos servicios que componen el paquete turístico estuvo a cargo de la agencia de viaje, y no de la actora.

Asimismo, la accionada reconoce que el paquete fue pagado en su totalidad por la actora a Viajes Futuro SRL (punto 14, p. 38 del PDF), lo que se corrobora con los correos electrónicos acompañados a fojas 196 y 197 (págs. 251 y 253 del PDF) y con los comprobantes que constan como documental a fojas 38 y 196, de donde se desprende que los pagos que realizaba la actora eran todos dirigidos a la demandada, no a los terceros prestadores del servicio. Ello también surge de la factura nro. 0004-00024251 acompañada a fojas 34. En particular, cabe tener presente que allí se realiza el cobro de un precio total –$ 35.425,22–, sin distinción de los servicios incluidos ni de los prestadores.

En este sentido, la existencia de un precio total, en vez de diversos discriminados por servicios, abonado a la agencia de viaje corrobora la existencia de una organización a cargo de la demandada, en vez de una mera intermediación.

Todo lo expuesto permite tener por acreditado que, en el caso, Viajes Futuros SRL fue organizadora del viaje, y su responsabilidad debe ser determinada de acuerdo con ese modo de actuación. De este modo, corresponde analizar su responsabilidad de acuerdo con las disposiciones previstas en la Ley de Agencias de Viajes y su reglamentación para la actuación del organizador, junto con las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor.

En efecto, el artículo 3 de la ley nro. 24.240 dispone que “las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo (…) En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”.

Tal como postuló esta Sala en otros antecedentes, si bien la actuación de las agencias de viaje se encuentra, en principio, regulada por la ley 18.829, teniendo en cuenta que la actora adquirió los servicios turísticos como destinataria final, el contrato celebrado con la agencia de viajes queda comprendido por la legislación de defensa del consumidor (arts. 1 y 3, ley 24.240; CNCom, esta Sala, expte. nro. 32039/2018, “Esains Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, 7.03.2022).

De este modo, las normas que surgen de la ley nro. 18.829 deben ser integradas con las normas que protegen los derechos del consumidor (art. 42, CN, ley 24.240 y art. 1092 y ss., CCCN), que imponen a todos los proveedores deberes específicos en correlación con los derechos del consumidor a la información, a la seguridad, a la protección de los intereses económicos y al trato digno, entre otros (“Ferreiro Rodríguez, Carlos Alberto y otro c/ Despegar.com.ar s/ordinario”, ya citado).

2. En ese marco, y analizando la responsabilidad de Viajes Futuro SRL en su carácter de organizadora del viaje, cabe tener presente que las prestaciones comprendidas en el paquete turístico consistían en los pasajes aéreos a Brasil; la estadía en el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa y el traslado desde y hacia el aeropuerto. De hecho, la actora no alega que el servicio de entretenimiento de tirolesa haya sido contratado directamente a través de la agencia de viajes demandada.

Asimismo, es relevante que, según surge de la documental agregada al expediente, la actividad de tirolesa no forma parte de los servicios incluidos en la estadía contratada a través de la demandada en el hotel.

En particular, cabe destacar que del memorándum de entendimiento que vinculó a UHT Investimentos –sociedad que explota el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa– y la prestadora del servicio de tirolesa, Estação Expedições Ecológicas LTDA (fs. 593/601, p. 231 y siguientes del PDF) para el ofrecimiento de servicios de turismo de aventura en las dependencias físicas del hotel surge que: (i) la contratación de los servicios ofrecidos por Estação Expedições Ecológicas LTDA a los huéspedes del hotel no es obligatoria, siendo facultativo de los interesados la contratación (punto 1); (ii) la prestación del servicio es independiente, no obligatoria y no exclusiva a los huéspedes (punto 2); (iii) la obligación de mantenimiento y operación de los equipos es de la concesionaria (puntos 2 y punto 4, inciso v) y, finalmente, (iv) la actividad tiene un precio separado al del hospedaje (punto 5).

Esto acredita que la actividad de tirolesa fue contratada por la actora en forma independiente al paquete turístico comprado a Viaje Futuro SRL. En efecto, si bien ella fue adquirida durante la estadía, fue el resultado de una decisión de consumo independiente de la actora. En forma consistente con ello, la señora G. pagó un precio autónomo por ese servicio de entretenimiento.

De hecho, la actividad fue contratada con un tercero, Estação Expedições Ecológicas LTDA, quien, de acuerdo con las pruebas producidas, no tiene ninguna relación contractual o societaria con Viaje Futuro SRL. A lo sumo, puede entenderse que la mencionada sociedad extranjera tiene una vinculación, al menos contractual, con UHT Investimentos. Sin embargo, esta última sociedad no fue demandada por la actora y llega firme a esta instancia el rechazo de la sentencia apelada en relación a su condena en carácter de tercero.

En el recurso bajo estudio, la recurrente arguye que Viajes Futuro SRL ofreció y publicitó la actividad de tirolesa al promocionar el paquete contratado. Al respecto, cabe destacar, por un lado, que el planteo resulta novedoso en esta instancia por no haber sido formulado en el escrito inicial (art. 277, CPCCN).

Por otro, la actora no ofreció ni produjo prueba sobre la supuesta vinculación de la demandada con el referido entretenimiento. No se soslaya que el artículo 53 de la ley 24.240 dispone que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Sin embargo, el hecho que nos encontremos frente a una relación de consumo no libera a la actora de la carga de probar los extremos fundantes de su pretensión, en tanto el principio reconocido en la norma citada no implica una inversión de la carga de la prueba sino el deber de cada parte de aportar al proceso todos los elementos probatorios que esté en mejores condiciones de acreditar (CNCom, esta Sala, expte. nro. 4978/2020, “Brizuela, Silvina Elizabeth c/ FCA SA de Ahorro para fines determinados s/ordinario”, 3.10.2023). En ese marco, no habiendo la señora G. acompañado ningún elemento de prueba en tal sentido, tampoco puede exigírsele a Viajes Futuro SRL acreditar la existencia de un hecho negativo, a saber, que no promocionó dicha actividad. Menos aún la proveedora debe cargar con las consecuencias de no haber probado ese hecho, que no fue siquiera introducido en la demanda.

En virtud de todo lo expuesto, cabe concluir que la actividad de tirolesa en el marco de la cual la señora G. sufrió las lesiones es independiente a los servicios efectivamente contratados y organizados por Viajes Futuro SRL.

3. Más importante aún, tampoco puede responsabilizarse a Viajes Futuro SRL en virtud del artículo 40 de la ley 24.240 por los daños derivados del accidente sufrido por la señora G. durante su estadía en Brasil.

En este marco, cabe recordar que el artículo 40 de la ley 24.240 dispone que “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

Por un lado, la responsabilidad solidaria permite que los consumidores puedan demandar a cualquier integrante de la cadena de comercialización, lo que asegura la reparación del daño y, en definitiva, garantiza la protección de sus intereses económicos. Al respecto, la doctrina explica que “[d]e este modo, el sistema de responsabilidad solidaria se convierte, al tiempo, en un sistema de garantías […] En primer lugar, le asegura al usuario el cumplimiento de la obligación comprometida, dado que es virtualmente imposible que todos los integrantes de la red solidaria […] atraviesen simultáneamente momentos de flojera patrimonial. En segundo lugar, la solidaridad también garantiza al producto por un hecho que es notorio en nuestros días y en nuestros hábitos de consumo. El consumidor sabe mucho menos del producto que de la solvencia de quien lo produce. En otras palabras, su expectativa recae no en la calidad intrínseca del producto, que generalmente desconoce, sino en el prestigio del fabricante o productor” (Shina, Fernando, E., “Daños al consumidor”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2014, p. 116).

Por otro lado, la responsabilidad objetiva libera al consumidor de la carga de probar la causa del daño. En efecto, el afectado, que no conoce las condiciones de producción de los bienes, no está en condiciones de probar la culpa o el dolo del dañador. La responsabilidad objetiva procura nivelar la brecha cognoscitiva entre los consumidores y productores. Por ello, el régimen de consumo protege a las víctimas a través de la responsabilidad objetiva donde el factor de atribución reside en el riesgo creado, la garantía, el deber de seguridad y la equidad (CNCom, esta Sala, expte. nro. 5551/2014, “Brea, María Laura c/ López, Néstor y otros s/ordinario”, 1.08.2022).

El fundamento de esta responsabilidad reside en la obligación de seguridad prometida o debida al consumidor o en la razonablemente esperada respecto a la inocuidad del producto o servicio. El deber de seguridad es impuesto a todos los integrantes de la cadena de comercialización porque “introducir una cosa riesgosa en el mercado, y lucrar con su comercialización, constituye fundamento suficiente para que se active la obligación de reparar eventuales daños que esas cosas ocasionen” (Shina, ob. cit., p. 136). Los sujetos que participan de la cadena de comercialización están en mejores condiciones de asegurar que el uso apropiado de una cosa no ocasionará un daño o, en todo caso, de soportar los costos derivados de los daños ocasionados por el uso regular el producto. Se trata de una obligación de garantía implícita. A la vez, la responsabilidad objetiva busca proteger la confianza y la expectativa que los consumidores depositan en las cosas que se encuentran en el mercado y, en particular, en quienes la producen (“Brea, María Laura c/ López, Néstor y otros s/ordinario”, ya citado).

En el presente caso, el daño sufrido por la señora G. es el resultado de la realización del riesgo comprendido en la actividad de tirolesa comercializada y organizada por Estação Expedições Ecológicas LTDA.

Sin embargo, tal como resolvió el señor Juez de Primera Instancia, Viajes Futuro SRL no integró la cadena de comercialización de esa actividad en los términos del artículo 40 de la ley 24.240.

En efecto, de los hechos acreditados surge que no creó, participó ni lucró con el riesgo introducido por la actividad en altura. Tal como fue desarrollado en el punto anterior, la actividad de Viajes Futuro SRL se limitó a organizar los servicios de transporte y hospedaje de la actora y, por ende, participó de los riesgos vinculados a esas actividades concretas. Por el contrario, la agencia de viajes no participó en la prestación y en la comercialización de la actividad de tirolesa, que fue contratada en forma independiente por la actora. En consecuencia, tampoco recibió un beneficio económico derivado de la realización de esa actividad. En suma, la realización de esa actividad quedó fuera de su área de control.

En consecuencia, la demandada no puede cargar con una obligación de seguridad sobre ese servicio que es ajeno a su accionar y, por ende, no puede ser responsable del incumplimiento de ese deber. En otras palabras, Viajes Futuro SRL no se encontraba en condiciones de asegurar que la realización de la actividad recreativa no ocasione un daño. En este sentido, no participó en la elección del prestador ni tuvo a su alcance la posibilidad de supervisar la actividad (“Brea, María Laura c/ López, Néstor y otros s/ordinario”, ya citado). En línea con ello, la demandada no tenía la posibilidad de adoptar medidas razonables para evitar que se produzca un perjuicio o disminuir su magnitud (CNCom, esta Sala, expte. nro. 646/2016, “Spodo, Pablo Gustavo c/ Guido Guidi SA y otro s/ordinario”, 18.02.2022).

Por último, y como ya fuera expresado en el punto anterior, no se encuentra acreditado que la demandada haya puesto su nombre o promocionado el servicio, generando así en la consumidora una confianza o expectativa sobre la seguridad de la actividad contratada (“Spodo, Pablo Gustavo c/ Guido GuidiSA y otro s/ordinario”, ya citado).

Finalmente, respecto al argumento de la actora sobre la conexidad contractual entre los vínculos con Estação Expedições Ecológicas LTDA y Viajes Futuro SRL, más allá de lo novedoso del planteo por no haber sido invocado en su escrito inicial (art. 277, CPCCN), cabe tener presente que no se da en el caso el supuesto previsto en el artículo 1073 del Código Civil y Comercial de la Nación en tanto los contratos no se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común.

Por todo lo expuesto, corresponde rechazar los agravios de la señora G. y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todos sus puntos.

4. En cuanto a las costas, el principio general en la materia es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria, y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN).

En atención a que no media aquí circunstancia alguna cuya peculiaridad fáctica o jurídica conduzca a modificar el criterio objetivo de la derrota, y en virtud del resultado del recurso, se confirman las costas de la anterior instancia y se imponen las de Alzada a la actora vencida.

Todo ello, sin perjuicio de la doctrina que emerge del fallo plenario dictado en este fuero, “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella SA s/ sumarísimo” del 21.12.2021 y en consonancia con lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor.

IV. Conclusión

Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la señora G. y, en consecuencia, (ii) confirmar la sentencia apelada; (iii) con costas de Alzada a la actora vencida.

He concluido.

Por análogas razones, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere a la solución del voto que antecede.

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la señora G. y, en consecuencia, (ii) confirmar la sentencia apelada; (iii) con costas de Alzada a la actora vencida.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana Milovich).

E. J. C. y otro c. Edificadora Pinsur S. A. s/ cumplimiento de contrato

Cometado por Pablo Rodríguez Saavedra: La importancia de la notificación del traslado de la demanda.

Buenos Aires, junio 14 de 2024

Autos y Vistos:

I. Contra la resolución del 27 de mayo de 2024 que desestimó el incidente de nulidad del traslado de la demanda, como así también de los actos dictados en consecuencia, y el planteo de temeridad y malicia, se alza en queja la sociedad demandada el 27 de mayo de 2024 –fundada el 3 de junio de 2024–, cuyo traslado fue contestado el 7 de junio de 2024.

II. Liminarmente, y atento lo señalado por la parte actora en el punto IV de su presentación 4 de septiembre de 2024, deviene necesario señalar que, como es sabido, la indicación del tiempo y modo en que llegó a conocimiento del nulidicente la existencia del proceso es un dato gravitante, porque concierne a la oportunidad del planteo de invalidez, y por este camino a su sinceridad.

Si bien podría argüirse que la determinación de tales aspectos no representa un requisito expreso del art. 169 del rito y siguientes para la admisibilidad del planteo, no es menos cierto que el art. 170 limita la formulación del incidente de nulidad a los cinco días de conocido el acto que se reputa nulo, considerando que el silencio subsiguiente implica su consentimiento. La mera invocación de un conocimiento circunstancial no representa un término plausible a los efectos de aquella disposición legal, teniendo en consideración que se trata del cuestionamiento de un acto procesal que a priori debe reputarse válido (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, “Banco Itaú Argentina c. Lescano, Héctor Hugo” del 10/11/2008, Publicado en: La Ley Online, Cita online: AR/JUR/17576/2008).

Es decir que en materia de nulidades es prioritario establecer la temporaneidad del reclamo. Ello evidencia la trascendencia que adquiere, en casos como este, la acreditación del momento y las circunstancias en que el incidentista tomó conocimiento del acto cuya nulidad solicita (cfr. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, “Giacosa, Martha Marina c. Scofano, Pascual” del 18/10/2007, Publicado en: DJ 09/04/2008, 950, DJ 2008-I, 950, Cita online: AR/JUR/6617/2007).

Los actos viciados o supuestamente viciados se consolidan si no se los ataca en tiempo hábil, precluyéndose con ello el derecho a solicitar la invalidez del procedimiento. La convalidación se apoya en el principio de que frente a la necesidad de obtener actos válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho (conf. Maurino, “Nulidades Procesales”, pág. 53 y doctrina allí citada, Ed. Astrea, 1982).

Por tanto, en el supuesto de no reclamarse el pronunciamiento de la nulidad de acuerdo con las formas y dentro de los plazos que la ley fija a tal efecto, corresponde presumir que aquélla, aunque exista, no ocasiona perjuicio y que la parte ha renunciado a la impugnación, convalidando de tal manera la irregularidad que afectaba al acto.

En la especie, la emplazada sostuvo al acusar la nulidad en estudio que “…mi mandante toma conocimiento del presente juicio con fecha 25 de marzo de 2024, en virtud del embargo que se le trabó en sus cuentas, por ante el Banco de Galicia S.A” (ver punto III de la presentación del 3 de abril de 2024).

Al respecto, los demandantes señalaron que “lo concreto y cierto es la fecha del 15/03/2024 donde efectivamente ingresó al conocimiento del demandado en su cuenta, venciendo por lo tanto el plazo para deducir el planteo de nulidad el 25/03/2024 dentro de las 2 primeras horas”.

Bajo este contexto, deviene necesario recordar que a la parte que aduce que ha operado la convalidación tácita, le incumbe la prueba del instante en que se produce el conocimiento del acto (Fassi, “Código Procesal Civil y Comercial… Comentado, Anotado…”, tº 1, pág. 496), extremo que en la especie no se encuentra verificado.

Ello así, pues si bien es cierto que de una de las constancias bancarias acompañadas por el nulidicente figura como “fecha de ingreso” del embargo el 15 de marzo de 2024 (ver instrumento), no lo es menos que en la referida al “detalle de movimientos – embargo orden judicial” se consigna como “fecha de preparación” el 22 del mismo mes y año, tal como postula la apelante.

Ello resulta coherente si se repara que el embargo se ordenó el 13 de marzo de 2024, el DEOX nro. 13129438 se libró el 14 de marzo de 2024 y que la entidad bancaria informó el 22 de marzo de 2024 (fecha informada por el nulidicente y consignada en la constancia antes referida) que “en relación con el oficio librado en los autos de referencia, informamos que, al momento de recibir la orden de embargo, el requerido EDIFICADORA PINSUR SA, con CUIT 30608318573, no registra fondos y valores con saldos embargables, motivo por el cual no ha sido posible efectivizar lo ordenado por V.S”.

En consecuencia, lo cierto es que existen indicios serios, graves y concordantes suficientes en la causa que conducen a concluir que la emplazada reclamó el pronunciamiento de la nulidad dentro de los plazos que la ley fija a tal efecto, no convalidando de tal manera la irregularidad que afectaba al acto.

En virtud de lo expuesto, habrá de rechazarse el planteo efectuado en tal sentido.

III. Para la admisión de la nulidad de actos procesales es preciso que existan vicios que afecten a los sujetos o elementos del proceso, esto es, violaciones a las formas ordenadas para regular el procedimiento judicial. De ello se deduce, que el sistema de nulidades implementado por la ley procesal está dirigido a evitar que, por actos viciados, se provoque un estado de indefensión en alguno de los justiciables. Se garantiza, así el derecho de defensa en juicio y, por esa razón, toda nulidad procesal tiene un carácter relativo (CNCiv., esta Sala, R. 007665/2012/1/CA001 del 17/7/2014; idem., id., R. 585.248 del 3/7/2012; idem., id., R. 151.495 del 16/8/94, entre muchos otros).

Cabe recordar que el art. 339 del Código Procesal, establece que el traslado de la demanda debe necesariamente diligenciarse en el domicilio real, por cuanto constituye un acto dotado de singular importancia, vinculado con el derecho constitucional de defensa en juicio (conf. Palacio, Lino E.-Alvarado Velloso, Adolfo, Código Procesal…, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 1989, to. 4º, pgs. 293, comentario artículo 145, 154.1.1.3., con cita jurisprudencial; Morello, Augusto Mario-Sosa, Gualberto Lucas-Berizonce, Roberto Omar, Código Procesal…, ed. Lib. Edit. Platense-Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1985, to. II-B, pgs. 809/10, comentario artículo 145, 2), y citas), razón por la cual la omisión en el cumplimiento de los recaudos establecidos por la ley para la notificación de ese trascendental acto procesal ocasiona la nulidad de dicha notificación.

Además, cuando el acto cuestionado es el traslado de la demanda, es preciso tener en cuenta que la nulidad debe analizarse con particular atención, pues se encuentra en discusión la posible violación del derecho de defensa en juicio (esta Sala, R. 613.347 y 316.348, del 13/6/13; íd., R. 592.425, del 4/12 /11; íd., R. 322.130, del 15/8/2001, entre muchos otros precedentes).

Sólo resta agregar que, tratándose de la impetración de la nulidad de la notificación de la demanda, no es exigible la demostración del perjuicio, pues éste surge notorio debido a que la notificación irregular impide la contestación de la demanda en término (CJSN, 20/8/97, LL, 1997-E-849).

En la especie, no se encuentra controvertido en esta alzada que al momento en que se cursara la notificación atacada de nulidad el domicilio de la sociedad emplazada inscripto en la Inspección General de Justicia coincide con el consignado en aquella diligencia (calle Copérnico 2306, planta baja, de esta ciudad).

Así lo reconoció la propia apelante: “…mi mandante jamás puso en tela de juicio, que su domicilio legal es el de la calle Copérnico 2306, piso PB, Capital Federal”. También surge del informe elaborado por la Inspección General de Justicia el 9 de marzo de 2022.

No obstante ello, la recurrente cuestionó que el oficial notificador: 1) no haya indicado dónde, ni a quién dejó la cédula, siendo que se trata de un edificio con varios departamentos; y 2) no haya retornado al día siguiente de haber concurrido la primera vez –tal como lo prescribe el art. 339, segundo párrafo, del CPCCN–, sino once días después.

Ahora bien, de la pieza cuestionada –librada bajo responsabilidad de la parte actora– se observa que el citado funcionario dejó asentado el 20 de mayo de 2021 que “…me constituí en el domicilio indicado requiriendo la presencia del interesado y no encontrándose el mismo procedí a dejar aviso según art. 339 CPCCN”. Once días después (31 de mayo de 2021) hizo constar que “…me constituí en el domicilio precedentemente indicado requiriendo la presencia del interesado y no respondiendo a mis llamados procedí a sí notificarle fijándola en acceso a edificio…”.

Establecido lo anterior, corresponde analizar si se cumplieron los recaudos previstos por el código adjetivo y los reglamentos establecidos a tal efecto.

El art. 339 del CPCCN prescribe que “ La citación se hará por medio de cédula que se entregará al demandado en su domicilio real, si aquél fuere habido, juntamente con las copias a que se refiere el artículo 120. Si no se le encontrare, se le dejará aviso para que espere al día siguiente y si tampoco entonces se le hallare, se procederá según se prescribe en el artículo 141”.

A su turno, el art. 141 del rito prevé que “cuando el notificador no encontrare a la persona a quien va a notificar, entregará el instrumento a otra persona de la casa, departamento u oficina, o al encargado del edificio, y procederá en la forma dispuesta en el artículo anterior. Si no pudiere entregarlo, lo fijará en la puerta de acceso correspondiente a esos lugares”.

Esta disposición constituye una excepción a la regla que impone que la notificación es un acto personal. Asimismo, hay una orden de prelación de quien, en ausencia del notificado debe recibir la cédula. Cuando se trata de edificios destinados a escritorios o departamentos –tal como acontece en autos– es válida la notificación diligenciada con el encargado, siempre que el notificador no encuentre a la persona que va a notificar. En el acta se debe expresar que no se encontraba la persona a quien se va a notificar, tampoco se halló a otra de la casa, departamento u oficina, ni al encargado del edificio y que recién entonces se fijó la cédula en la puerta de acceso a estos lugares (conf. Fassi – Yáñez “Código Procesal…”, Tº 1, págs. 704/705, núms. 2, 3 y 4; esta Sala, R. Nº 003624/2021/CA002 del 7/12 /2022).

Cabe también señalar que la reglamentación nacional precisa qué se entiende por “fijar” la cédula. Al respecto, establece que “a los efectos de la aplicación del presente reglamento el término ‘fijar’ deberá entenderse como la colocación de la cédula en un lugar del domicilio que mejor garantice su recepción con expresa descripción del lugar en que se fija en el acta correspondiente. En caso de no poder acceder hasta el domicilio indicado en la cédula (piso, departamento, habitación, unidad funcional, etc.), el notificador deberá fijar la cédula en el último lugar al que tenga acceso en el domicilio individualizado por calle y número” (conf. art. 153, inc. “D”, Acordada 19/80 de la CSJN, conforme redacción otorgada por Resolución 188/2007 del Consejo de la Magistratura).

Por su parte, el inciso “A.C” de dicha resolución (domicilio denunciado) establece que si no se responde a los llamados, de acuerdo con el art. 141 del CPCCN deberá consultarse a un dependiente –directo o indirecto– del consorcio de propietarios o a los vecinos del lugar.

Finalmente, el art. 154 del mismo plexo normativo indica que “Cuando se trate de notificar cédulas en las cuales se deba dejar el previo aviso de ley, solamente se dará cumplimiento al aviso determinado en el artículo 339 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuando no se encuentre a la persona a notificar y se informe que la misma vive en ese domicilio. Dicho aviso se dejará por escrito a persona de la casa o a quien dependa directa o indirectamente del consorcio de propietarios; y, en el acta que se labre, constará su cumplimiento, con indicación de quién atendió, y del día y hora –con un margen de treinta minutos– en que se concurrirá a practicar la diligencia. Si el día fijado no se encontrase al requerido, se practicará la notificación de acuerdo con el artículo 141 del referido Código, dando por válida la información recabada al momento de dejarse el aviso de ley. Para todos los casos, en el supuesto de que no se quiera recibir o no se atienda a los llamados el aviso deberá fijarse en la forma indicada en el artículo 153, apartado D. En los casos en que se libre cédula a domicilio constituido o bajo responsabilidad del interesado el aviso de ley se dejará independientemente de que el requerido viva o no en el lugar”.

En este orden de ideas, se ha dicho que es nula la notificación efectuada fijándose la cédula en la puerta de acceso del domicilio del destinatario, si previamente no se intentó su entrega a otra persona de la casa, departamento o al encargado del edificio, tal como lo prevé el art. 141 del Código Procesal. Sólo procede la fijación de la cédula de notificación en el domicilio constituido por la parte a la que se tiene que notificar, cuando encontrándose ésta ausente de aquél el oficial notificador no pudiera entregarla a ninguna de las personas indicadas en el artículo 141 del Código Procesal (cfr. Colombo-Kiper, Código Procesal Comentado, Tomo I, página 54, C.N.Civ. Sala B, LL, 1991, E. 360).

Sólo es hábil la notificación que fija la cédula en la puerta de acceso si del acta surge que no se halla la persona a quien se va a notificar, u otra persona de la oficina, ni el encargado del edificio (Fassi, “Código Procesal Comentado”, Tomo I, Página 408, Nº 967; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3ª, 24/02/1995, Banco de la Nación Argentina c/ Romero Osvaldo Luis s/ Ejecutivo).

Por lo demás, y como surge expresamente del art. 154 de la Acordada 19/80 –conf. Resolución 188/2007 del Consejo de la Magistratura–, el aviso debe contener el día y la hora en que el oficial hará la nueva visita. La falta de cumplimiento del mismo en el supuesto de referencia causa la nulidad de la notificación, pudiendo ésta ser observada por el tribunal y declarada como tal de oficio (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y Minería de Neuquén, Sala II, “Banco de la Nación Argentina c. Brollo, Natalia Carla y Otros” del 10 /08/2022, Cita: TR LALEY AR/JUR/127988/2022).

Así las cosas, del acta de la cédula acompañada en autos se observa que el oficial notificador no dejó constancias de los extremos aludidos; es decir, no surge que aquél haya intentado notificar a otra persona que no fuera el requerido, ni que se viera impedido de fijar la cédula en la puerta del departamento, ni –menos aún– que haya indicado el día y hora en que habría de concurrir nuevamente a practicar la diligencia.

Es decir, no consta si antes de proceder de tal manera intentó entregar la pieza al personal dependiente del consorcio de propietarios, como es el encargado, si el edificio contaba con portería o dependiente del consorcio (o no) que, o bien permitiera el acceso al edificio para fijar en la unidad correspondiente o estuviera dispuesto a recibir la notificación. Es que, tratándose de un edificio de propiedad horizontal, el agente que practicó la notificación debió haber dejado debida constancia de las circunstancias señaladas, conforme lo exigen la normas que se han citado, cuya finalidad es asegurar el conocimiento fehaciente del acto respectivo por parte de su destinatario (CNCAF, Sala II, “Fernández Ramos, Rubén Alejandro c. EN-AFIP-DGI s/ Dirección General Impositiva” del 10/08/2021, Cita: TR LALEY AR/JUR/118152/2021).

Por lo tanto, siendo que el mencionado art. 339 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación prevé el modo de notificación de la demanda y que por lo regulado sobre el particular se exige dejar “aviso de ley” cuando la persona a notificar vive en el domicilio al cual se dirige la cédula pero no se encuentra, se infiere por lo actuado por el oficial notificador que tampoco cumplió debidamente con el mencionado “aviso de ley” que las normas mencionadas expresamente prescriben y, por lo tanto, la notificación resultó nula.

De lo expuesto surge evidente que medió una desviación trascendente del proceso y se vulneró el derecho de defensa en juicio de la demandada (art. 18 de la Constitución Nacional), quien de esta manera se vio privada de ejercer el derecho de contestar demanda, hito del proceso civil.

En definitiva, habrán de admitirse las quejas ensayadas al respecto y, en consecuencia, decretarse la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la providencia del 22 de junio de 2021.

En virtud de lo resuelto precedentemente, deviene abstracto el tratamiento de los restantes planteos nulificatorios deducidos contra las notificaciones cursadas al domicilio de la calle Viamonte …, piso décimo, de esta ciudad (declaración de rebeldía, sentencia de primera instancia, y Acuerdo de este Tribunal).

Ahora bien, toda vez que el anterior sentenciante ya ha emitido opinión sobre el fondo del asunto (ver sentencia del 26 de octubre de 2022), resulta pertinente remitir la causa al Centro de Informática Judicial a los fines del sorteo del Juzgado que continuará entendiendo en este expediente. Ello, previa notificación al Sr. Juez a cargo del Juzgado del Fuero Nº 53.

IV. Por otro lado, la firma emplazada se agravia del rechazo del pedido de sanciones formulado en el punto V de la presentación del 3 de abril de 2024.

Para fundar su pretensión, sostuvo que “…pese a contar con una contestación de oficio por parte de la IGJ, realizada con fecha 10.03.22, en donde se le informó el domicilio social de mi mandante, sito en calle Copérnico …, piso PB, Caba, continúo realizando y tramitando todo este proceso, HASTA OBTENER SENTENCIA, mediante notificaciones realizadas en la calle Viamonte …”.

Establecido ello, cabe dejar sentado que el artículo 45 del Código Procesal contempla la imposición de multa por temeridad y malicia a la parte vencida o a su letrado cuando hubieren incurrido en la denominada inconducta procesal genérica, consistente en el proceder contrario a los deberes de lealtad, probidad y buena fe (artículo 34, inciso 5 del citado cuerpo legal), manifestado en forma persistente durante el transcurso del proceso judicial.

Sus fines son moralizadores y, por este medio, procurase sancionar a quien formula defensas o afirmaciones temerarias, sabedor de su falta de razón, utilizando las potestades legales con una finalidad obstruccionista y dilatoria.

Es menester recordar que rige en la temática aludida un criterio restrictivo de aplicación. En este sentido, cabe apuntar que la sanción por temeridad o malicia debe aplicarse con suma cautela, para no afectar el derecho de defensa de las partes. De no ser así, se abriría una peligrosa brecha en la garantía constitucional de la defensa en juicio, que debe ser cuidadosamente preservada (conf. CNCiv., Sala E, marzo 3 de 1998, in re “Sigal, Gloria N. y otros c/ Abate, Oscar D. y otro”, publicado en Revista Jurídica La Ley del 14 de Agosto de 1998, p. 6, LXII, Nº 154; íd., esta Sala, R. 578.828 del 2/8/11, entre otros).

En la especie, se advierte que la situación configurada en autos no reúne los recaudos establecidos en la norma aplicable, aun cuando las defensas interpuestas por la parte actora no hayan prosperado, pues la sola articulación de cuestiones que se desestiman, no es suficiente para configurar la temeridad o malicia prevista por nuestro ordenamiento adjetivo (conf. CNCiv., esta Sala, R. 152.490 del 25/10/94; íd., íd., R. 443.763 del 25/11/05; íd., íd., R. 006014/2010/CA001 del 6/3/15, entre muchos otros).

Es que si bien es cierto que las notificaciones de la declaración de rebeldía, sentencia de primera instancia, y Acuerdo de este Tribunal fueron cursadas el domicilio de la calle Viamonte …, piso décimo, de esta ciudad, no lo es menos que tal domicilio es el que primigeniamente informó la Inspección General de Justicia.

En efecto, tras el fallido intento de notificar el decreto de rebeldía en el domicilio sito en la calle Copérnico …, planta baja, de esta ciudad, fue la propia actora quien requirió que “…se libre oficio de informes a la IGJ para que informe el domicilio de la sociedad Edificadora Pinsur S.A.…” (ver escrito del 26 de agosto de 2021).

Fue dicha repartición pública la que informó que “Se adjuntan copias de la Ficha del Área Registro Nacional de Sociedades Anónimas para la sociedad de referencia, donde surge inscripta ante este Organismo con último domicilio en la calle Viamonte Nº …, 10º Piso, C.A.B.A.” (ver contestación de oficio del 9 de febrero de 2022), aunque luego comunicara –sin explicación alguna– un domicilio diferente (ver contestación de oficio del 9 de marzo de 2022).

Tampoco el domicilio cuestionado resulta extraño a la firma demandada, en tanto reconoció que “Sinceramente no recuerda mi representada, desde cuando la sociedad no tiene el domicilio de la calle Viamonte, pero hace más de 30 años seguro”.

En conclusión, no se aprecia una conducta subjetivamente reprochable y obstruccionista de los actores que permita ser calificada como temeraria y maliciosa, por lo que corresponde confirmar el rechazo del pedido realizado sobre el particular.

Es que el hecho que la actora practicara las notificaciones al domicilio de la calle Viamonte Nº …, piso décimo, de esta ciudad, se encuentra justificado ante la respuesta brindada en tal sentido por la Inspección General de Justicia.

Todo lo expuesto conduce al rechazo de las quejas ensayadas sobre este aspecto del debate.

En atención a los fundamentos vertidos precedentemente, se resuelve: I. Revocar el punto 1 del pronunciamiento recurrido y, en consecuencia, declarar la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la providencia del 22 de junio de 2021. Con costas de ambas instancias a cargo de la parte actora vencida (arts. 279; 69, párrafo primero, y 68, párrafo primero, del Código Procesal). II. Previa notificación al Sr. Juez a cargo del Juzgado Nacional en lo Civil Nº 53, remitir la causa al Centro de Informática Judicial a los fines del sorteo del Juzgado que continuará entendiendo en la causa. III. Confirmar el punto 3 de la resolución apelada, atento a que la incidentista pudo creerse con derecho a peticionar como lo hizo (arts. 69, párrafo primero, y 68, párrafo segundo, del Código Procesal).

Notifíquese a los interesados en los términos de las Acordadas 38/13, 31/11 y concordantes. Publíquese en el Centro de Comunicación Pública de la C.S.J.N (conf. Acordadas 15 y 24/2013 –del 14 y 21 de agosto de 2013, respectivamente–) y oportunamente devuélvase. – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso. – Ricardo Li Rosi.

C., M. y otro c. S., H. C. y otro s/ daños y perjuicios

Comentado por Eduardo Andrés Pérez: Contrato de obra, prevención del daño y cuestiones del Derecho del Consumidor.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los treinta y un días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “C., M. Y OTRO C/ SU., H. C. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. nº 108.264/13), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra. Paola Mariana Guisado.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia de primera instancia junto a la decidió: 1. Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por M. C. contra G. H. C.. 2. Desestimar la pretensión enderezada por la actora contra la codemandada H. C. S. 3. Rechazar la reconvención deducida por Su. contra C. 4. Imponer las costas del modo establecido en el considerando XII. 5. En consecuencia, condeno a G. H. C. a realizar a su costa la obra sugerida y presupuestada por el experto actuante en autos. Y en defecto de su realización por parte de C., deberán asumir el costo de dicha obra las Sras. C. y Su., por mitades (dado que ambas propiedades se encuentran afectadas en similar entidad por los defectos estructurales), quienes podrán repetir su costo al codemandado C. a quien se le asigna la responsabilidad primaria de tal reparación. Asimismo, condeno al Sr. C. a abonar a las actoras (madre e hija) la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000.) que corresponderá a cada una de ellas por mitades, con más los intereses establecidos en el considerando XI. Esto se suma a la aclaratoria emitida en septiembre de 2023.

Contra dicho pronunciamiento se alzan todas las partes, quienesen formato digital, los que fueron

II. Fundamentación adecuada. Agravios. Solución

Para determinar si los recursos satisfacen los requisitos de admisibilidad, a título introductorio vale resaltar que el de apelación es el remedio procesal tendiente a obtener que un tribunal jerárquicamente superior, generalmente colegiado, revoque o modifique una resolución judicial que se estima errónea en la interpretación o aplicación del derecho o en la apreciación de los hechos o la prueba.

La parte que interpone un recurso de apelación busca modificar total o parcialmente una decisión jurisdiccional porque la considera injusta y porque le causa un perjuicio concreto y actual. El recurso de apelación no motiva un nuevo juicio ni somete a revisión la totalidad de la instancia de grado sino que abre las puertas de una revisión colegiada de la decisión impugnada, en la medida del debate postulado por las partes y en la medida de los argumentos del recurrente (arts. 271 y 277 del Código Procesal).

Ahora bien, para que esa revisión sea posible y el tribunal del recurso pueda válidamente controlar la justicia de la decisión, el recurrente debe dar cumplimiento a una serie de requisitos que hacen a la admisibilidad del recurso, entre otros, “que sea acompañado de una fundamentación adecuada”.

El art. 265 del Código Procesal lo define, cuando dice: “El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores”.

Es imprescindible a los efectos de abrir la posibilidad revisora de la Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que tornan injusta la solución adoptada por el magistrado de la instancia anterior, para lo cual debe aportar consistentes razonamientos contrapuestos a los invocados en la sentencia, que demuestren argumentalmente el error de juzgamiento que se le atribuye. La expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, ya que ésta no está facultada constitucionalmente para suplir los déficit argumentales o las quejas que no dedujo (Conf. CNCiv., Sala A, “Celi, Walter Benjamín y otro c. Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios” del 15/07/2010).

Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códs. Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, T. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988).

A ello se agregan los requisitos de procedencia: se vinculan con el fondo de la cuestión objeto de gravamen y su eventual recepción favorable por parte del tribunal que ha de resolver la impugnación. Involucran la aptitud de la fundamentación, porque el apelante tiene que convencer al tribunal de que le asiste razón, de que la resolución impugnada efectivamente tiene un defecto que le genera un perjuicio concreto y merece ser modificada.

La presentación de una fundamentación adecuada del recurso de apelación –es decir, aquella que puede ser entendida como una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideran equivocadas de acuerdo a la terminología que emplea el art. 265– configura un requisito cuyo incumplimiento impide la apertura de la instancia revisora y consecuentemente frustra el juicio de procedencia o de fundabilidad.

Ello así, corresponde pasar por el tamiz de la mencionada norma las cuestiones que contienen los recursos, para luego analizar su justicia o fundabilidad, en el caso de que las exigencias sean superadas, o declarar su deserción, en la hipótesis inversa (art. 266 del Código Procesal).

a. Agravios actora

Bajo el título las probanzas de autos, la actora explica en sus quejas, entre otras cuestiones, que una vez iniciada la ampliación de la demandada Su., comenzó a tener diversos defectos por la construcción clandestina y la mala calidad de ella. Adosa que estos hechos fueron corroborados, por los informes periciales de autos de donde surge que las diversas grietas en la pared exterior que se usó de soporte para el techo de la ampliación comenzaron con esa edificación pero que además existían serios vicios en la construcción –que detalla y cuantifica en su informe– susceptibles de haberlos potenciado y de generar nuevos daños.

Luego de esa suerte de introito y de otras explicaciones, se agravia por el rechazo a su pretensión sobre la demandada Su., por cuanto reputa que ha probado en forma fehaciente que los daños sufridos comenzaron con la ampliación clandestina realizada por ella y se probó también que la obra fue clausurada y que fue realizada por personal no calificado.

Respecto a la imposición de costas, postula que la sentencia es autocontradictoria, ya que, si el codemandado C. es responsable de la totalidad de los daños y por ende de todas las vicisitudes derivadas de ellos, el principio objetivo de la derrota que consagra el art. 68 del CPCC obliga a que este demandado soporte la totalidad de las costas del proceso. O en todo caso, conforme las probanzas de autos hacerlas soportar proporcionalmente a ambos codemandados.

Cuestiona que el juez rechazara el reclamo en lo que respecta al valor de reventa de la propiedad objeto del litigio, en particular porque fundó su decisión en que “…se omitió aportar prueba concreta acerca del eventual menor valor de la unidad…tampoco puede establecerse una disminución de valor sin haber considerado previamente las reparaciones que a raíz de esta sentencia habrán de realizarse sobre la propiedad a efectos de evitar el agravamiento de la ruina parcialmente advertida…”.

Postula la accionante que va de suyo que una propiedad con semejantes vicios de construcción no puede mantener su valor en plaza y ello resulta ser obvio para cualquier hijo de vecino. Dicha disminución puede valorarse a la luz de las pruebas de autos no pudiendo ser menor a los costos de reparación de las mismas.

También objeta que el a quo desestimó su reclamo por la privación parcial de uso de las partes afectadas del inmueble (la habitación de su entonces hija menor) y porque para decidir de esa manera sostuvo que: “…desde su origen, el sector techado en la azotea de la actora fue proyectado y registrado como lavadero y no como dormitorio, por lo que la pretensión de la actora de su uso como dormitorio corre por su cuenta y carece de la habilitación formal en ese sentido…”.

Alega que la realidad de los hechos probados es que esa habitación quedó inhabitable durante años con motivo de las filtraciones, rajaduras y desprendimientos que sufre, y ello derivó en que tuviera su hija que dormir en su cama o tener que hacerlo ella misma en el living para cederle su habitación, lo cual califica como un daño resarcible, que debe ser reconocido como tal.

Sentado ello, adelanto desde ya que los agravios de la actora importan una mera disconformidad con lo decidido en el pronunciamiento recurrido, pero en ningún momento rebaten los argumentos centrales en los que se funda el decisorio para sustentar la solución a la que arriba. Así, sostener que ha probado en forma fehaciente que los daños sufridos comenzaron con la ampliación clandestina realizada por Su. y que se probó también que la obra fue clausurada y que fue realizada por personal no calificado, constituyen alegaciones de tinte genérico, que más allá en este último supuesto de las sanciones de tipo administrativas de las que fueran merecedoras, en ningún caso se agreden de manera concreta los fundamentos centrales en base a los cuales el colega de grado adoptó la decisión cuestionada. Sólidamente sustentada en lo informado por el perito ingeniero G. A. S. a fs. 635/647 y su ampliación y aclaraciónde fs. 658/666. De donde en resumidas cuentas emana con incuestionable claridad que la patología que presenta la unidad de la Sra. C. es atribuible a deficiencias en general y a defectos constructivos en particular, que revelan la exclusiva responsabilidad del demandado C., y descartan que sea consecuencia de la prolongación que hizo Su. del espacio lavadero (aunque pudo haberse originado en el momento de esa prolongación). Circunstancia que no deja de ser una coincidencia de tipo temporal o cronológica carente de toda entidad para conmover lo decidido.

Lo mismo cabe concluir, respecto de la decisión del juez de rechazar el reclamo por desvalorización de la unidad, porque la genérica alusión a que la pérdida del valor resulta ser obvia para cualquier hijo de vecino y que dicha disminución puede valorarse a la luz de las pruebas de autos no pudiendo ser menor a los costos de reparación de las mismas, sin mencionar siquiera un elemento probatorio confiable capaz de eclipsar o al menos poner en un margen de duda el acierto de las serias reflexiones empleadas por el Sr. Magistrado para disponer el rechazo del rubro, que ella misma cita en sus agravios, se manifiesta a todas luces insuficiente para superar el umbral que exige el art. 265 del ordenamiento ritual. Sin explicar, además, de qué modo lo que pide lograría evitar una superposición indemnizatoria, en particular si como lo deja vislumbrado el juez, no ha demostrado la mengua de valor posterior a una idónea reparación.

Similar situación se verifica con las quejas por el rechazo de la privación del uso dispuesta en el pronunciamiento recurrido, si se aprecia que los argumentos vertidos en derredor de este tema, tal como queda evidenciado con el extracto realizado “ut-supra”, no implican un ataque frontal del argumento medular en función del cual el juez resolvió de la manera expuesta. Al margen de que no invocó y mucho menos probó haber alquilado otro especio para reemplazar el inutilizado, sin advertir además que esas incomodidades están incluidas en las molestias ponderadas en la sentencia objetada a la hora de valorar el daño moral. Por lo que también en este punto la deserción se impone.

En resumen, puede concluirse acerca de su recurso, que solo la crítica que desliza a lo decidido en materia de gastos causídicos, con un criterio muy amplio, puede decirse que supera las exigencias de la norma ritual en análisis. No obstante, entiendo que para arribar a una solución como la que pretende sobre el tema, habría que transpolar al caso un criterio similar al que se aplica en materia de accidente de tránsito múltiple, que indica que la víctima no tiene por qué investigar la mecánica del hecho y que con ese justificativo autoriza eximir de costas al actor cuando dirige la acción contra alguien que participó materialmente del hecho, pero que luego de producida la prueba se revela que carece de responsabilidad por no haber incidido con su conducta causalmente en la producción del resultado. Tal criterio jurisprudencial en un caso como el que dispara el recurso sujeto a revisión es inapropiado, porque la debida diligencia muestra que, antes de la promoción de la acción, si es necesario, el interesado debe acudir al asesoramiento profesional, para develar de manera idónea, con rigor técnico científico, la causa real que provocó el deterioro en el inmueble, a fin de estar en condiciones de entablar la acción contra el verdadero responsable. El error en la selección del legitimado pasivo solo es atribuible a la demandante, porque el demando C. no motivó con su conducta el yerro indicado. Por tanto, considero que no median razones justificadas para eximir de costas a la accionante por el rechazo de la acción entablada contra Su., ni para imponer las costas en la forma proporcional que propicia en subsidio.

b. Agravios codemandada

La demandada que a su vez contrademandó a la actora, cita primero el punto IX- “LOS DAÑOS RECLAMADOS”, de la sentencia sujeta a recurso, donde se lee en lo pertinente: “a) Defectos de la construcción: … corresponde ponderar en este acápite el costo de la obra presupuestada por el Ingeniero S. a fs. 680/681. Considero que la condena por este rubro no se agota en el pago de una suma de dinero por parte del responsable civil, sino que la pretensión en este caso involucra un deber de prevención del daño en los términos del art. 1710 del CCyCN, ya que el art. 1713 de dicho cuerpo normativo obliga a que, incluso de oficio, se fijen las pautas para que de manera definitiva se logre la finalidad a la que apunta la pretensión que en este caso claramente se orienta a evitar el agravamiento de la ruina y reparar, de la forma más adecuada posible –tal como propuso el perito ingeniero– los defectos estructurales observados en la obra. Por eso dispondré como modo de atender a este rubro, una condena al codemandado C. para que provea a la realización de la obra sugerida y presupuestada por el experto actuante en autos a su costa”.

Explica la nombrada demandada que, con lo expuesto, queda más que claro que el “a quo” decidió, fundadamente, que la responsabilidad por los daños que sufren C. y Su., le corresponde al codemandado C. Sin embargo, objeta que, al tiempo de establecer la condena de hacer, dispuso una obligación principal: en C. y una secundaria: en las damnificadas (C. y Su.). Esta obligación en cabeza de las nombradas reputa que constituye un claro error jurídico del sentenciante y es lo que genera su agravio.

Resalta, para sustentar su postura, que de la opinión del Ingeniero en la que se basara la sentencia, surge su irresponsabilidad y la de la actora, ya que, en cada uno de los informes periciales redactados, indicó que la responsabilidad por los daños era del Constructor, ampliándola al Director de Obra (Arquitecto T.).

Añade que ninguna prueba permite siquiera esbozar, que exista la mínima responsabilidad de la actora ni de la codemandada Su.en los daños que presentan las fincas. Es por eso, que se agravia de la obligación “secundaria” que el “a quo” fija respecto de C. y Su., para el caso que el responsable “primario” (según la sentencia) G. H. C., no la cumplimente, en el plazo establecido, en la aclaratoria del 14 de setiembre de 2023.

Postula a tal fin, que los errores constructivos de las fincas son serios y costosos. Y no existe motivo para liberar al responsable, por su desidia en la construcción y por su desinterés en la reparación del daño. Remata, para redondear su queja que el incumplimiento del responsable de los daños –declarado por sentencia judicial–, no puede resolverse con la obligación “secundaria” que la sentencia impone a las damnificadas. No basta que ellas hagan la reparación “a costa” de C. Alega en ese orden, que la decisión que se impugna, está reñida de toda idea de justicia, carece de fundamento jurídico y por eso, es arbitraria.

Abunda, que si la duda del juez radica en “la forma de lograr que se ejecute la obra debida” para reparar definitivamente el daño, deberá arbitrar, todos los medios legales a su alcance para obligar al responsable, y no diluir su responsabilidad, con la asunción de la tarea por las damnificadas, a su costa.

Por todo ello, critica la decisión que la obliga a asumir el costo de la reparación de las fincas, conjuntamente con la actora, de cualquier manera, por la responsabilidad del constructor G. H. C.

En respuesta a esto, corresponde en primer lugar señalar que en el derecho común, el incumplimiento de las obligaciones faculta al acreedor a reclamar su cumplimiento forzado, en especie o por equivalente dinerario. En ese sentido, el art. 505 del Código Civil consagra el derecho del accipiens de emplear los medios legales a fin de que el solvens le procure aquello a que se ha obligado (inc. 1º), lo que incluye todos los medios lícitos de coerción (como las astreintes del art. 666 “bis” del mismo Código), excluida la violencia física sobre el obligado (art. 629, Código citado). También podrá acudirse a la ejecución por un tercero, a costa del deudor (art. 505, inc. 2º). Finalmente, si el cumplimiento en especie fuera imposible, podrá solicitarse al equivalente dinerario de la prestación (art. 889, Código Civil).

En las obligaciones de hacer en particular, como la involucrada en el caso, es posible el cumplimiento por tercero (arts. 626 y 630), siempre que no se trate de prestaciones intuitu personae del deudor, tenido especialmente en cuenta por su industria, arte o cualidades especiales, situación que en el caso está descartada (ver Félix A. Trigo Represas en “Código Civil de la República Argentina, Explicado”, t. II, p.339).

De acuerdo con el encuadre jurídico correctamente deparado en la anterior instancia al supuesto, a esas alternativas se suman las que concede el art. 10 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, 18 y concordantes de dicho ordenamiento.

Si bien ello es así en el plano teórico, el tema es que en el caso la reconvención fue deducida contra la actora, y no fue en ella involucrado el codemandado C. Por ello, admito que las reparaciones por su entidad, son de forzosa realización, por encontrarse involucrado un tema de seguridad pública, que trasciende incluso el interés de las partes que intervienen en este litigio, lo cual me persuade que hizo bien el magistrado en encuadrar el supuesto en los arts. 1710, 1713 y concordantes del nuevo ordenamiento. Por ello, en la medida que la demandada no dirigió su reconvención contra el responsable de los defectos constructivos, considero que la apelante carece del derecho de acudir al menú de opciones que confiere el ordenamiento legal, por lo que el cercenamiento de las mencionadas alternativas in totum consideradas, que vienen del Código Civil y de la mencionada ley 24.240 en el caso halla, por el motivo expuesto, justificación suficiente.

A su vez, por no existir recurso de la contraparte, actora en este proceso, que no se agravió de lo resuelto por el juez sobre el tema, considero que la decisión debe mantenerse inalterable.

En suma, por las particularidades del caso, resulta adecuado acudir al auxilio del art. 1710, 1713 citados y concordantes, que regulan lo atinente a la prevención del daño. Porque en esto no cabe sino concordar con el magistrado, en que en el caso, lo que hay que evitar a toda costa, por un elemental principio de preservación de los valores económicos en juego, es el agravamiento de la ruina y reparar, de la forma más adecuada posible –tal como propuso el perito ingeniero– los defectos estructurales observados en la obra. Las características que invisten tales deficiencias no dejan ninguna duda sobre el punto, lo cual da suficiente apoyatura a la decisión adoptada en la primera instancia que se agrede, habida cuenta además, lo reitero, que respecto de esta cuestión que se controvierte no media recurso de la accionante, que fue en rigor la única que dirigió la acción contra el vendedor.

Todo ello, desde luego, sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el juez, para agotar los recursos jurídicos a fin de evitar que sean C. y Su. las que afronten los costos para luego repetirlos del condenado. Y en esa línea, como contrapartida, para constreñir al responsable, en caso de dificultades, en la etapa de ejecución de sentencia, para el logro de tal objetivo que, con un innegable compromiso con la causa, el juez que preopinó se ha propuesto alcanzar, con la mayor fidelidad posible a lo recomendado a nivel pericial. De tal guisa se infiere que como es lógico, la alternativa contemplada en la condena que motiva la queja no puede ser calificada como secundaria, sino como subsidiaria, relegada a la condición de último recurso. Esto, habida cuenta de la natural imposibilidad de ejercer violencia sobre el condenado para que de cumplimiento a la obligación de hacer que la sentencia le impone.

En rigor, la crítica que se desliza contra esta parte de la decisión adoptada luce en alguna medida autocontradictoria. Digo esto, porque por un lado la apelante valora el encuadre jurídico que se le deparara al supuesto. De manera expresa reconoce en uno de los párrafos que componen la pieza procesal presentada en esta Alzada, que “la aplicación al caso del art. 1710 y 1713 del CCyC. es ampliamente satisfactoria, respecto del valor JUSTICIA y de la doctrina moderna, relacionada con los daños y perjuicios”. Lo que es verdad. Pero, por otro lado, cuestiona que en la sentencia se la incorpore en el mencionado rol subsidiario, sin sopesar que ello encuentra sólido respaldo en los preceptos cuya aplicación al caso merecen su beneplácito, interpretados en forma armónica con el resto del ordenamiento jurídico (art. 2 del Título Preliminar, del CCyCN). Enmarcada en la normativa que disciplina la función preventiva, el colega de grado adoptó la decisión de variar parcialmente el reclamo de la indemnización de daños por la obligación de hacer que contiene la condena, con el claro afán de evitar la agravación de la ruina y de dar una solución definitiva a la cuestión subyacente. Y en ese derrotero, es indudable que las recurrentes, actora y demandada, son las principales destinatarias, junto con el consorcio, por estar involucrados también sectores comunes, de los beneficios que habrá de reportar una reparación idónea de los defectos constructivos, concretada con sujeción a las pautas delineadas a nivel pericial. De ahí, que ante las limitaciones mencionadas que afectan la coerción o ejecución forzada en materia de obligaciones de hacer (arts. 626 y 629 del Código Civil), en el contexto jurídico indicado, resulta de toda lógica la solución cuestionada. Sin que por ello pueda sostenerse válidamente, como lo esgrime la recurrente, que por esa vía se contribuya a diluir la responsabilidad del condenado, ya que en el caso extremo en que las copropietarias debieran concretar la reparación proyectada, por imposibilidad de ejecutar la obligación de hacer en cabeza del responsable, ello siempre se hará a costa de este último. De ahí que de ninguna manera pueda entenderse que ha sido liberado de responsabilidad, por algún subterfugio, como se entiende en las quejas. Todo lo cual me convence de rechazar los agravios, por cuanto conforme lo señalado, considero que la modificación de la pretensión dispuesta en el pronunciamiento apelado, resulta de alta utilidad para adecuarla a las circunstancias que rodean el caso, en pos de alcanzar la solución, que incluso por temas de seguridad pública, es exigible, y se atiene a las facultades que el art. 1713 del CCCN otorga, que en ese diálogo de fuentes que el ordenamiento propone, impacta a nivel constitucional en los arts. 42 y 43, en cuanto consagran la tutela de prevención de los consumidores y usuarios para la protección de la relación de consumo.

Objeta también, la imposición de costas en el orden causado que dispusiera el magistrado, por cuanto con ello se soslaya que se vio obligada a presentarse en autos, para defenderse de las imputaciones de la actora. Las que finalmente, fueron desestimadas en la sentencia de grado. Razón por la cual, interpreta que no existe motivo para que el sentenciante se aparte del criterio de la derrota.

Por ello, pide que las costas de la acción contra ella se impongan a la actora. Máxime cuando existía prueba suficiente (acreditada en etapa prejudicial) respecto de la falta de responsabilidad, en los daños que sufría la finca de la accionante.

En la sentencia se dispuso que las costas de la pretensión dirigida por la actora contra Su. y las de la reconvención de esta contra C. deberán ser soportadas en el orden causado.

Como puede observarse de lo señalado, el juez correlacionó el rechazo de la demanda y de la contrademanda que actora y demandada recíprocamente se dirigieron, para resolver de la manera expuesta. Se trata de un criterio jurisprudencial que tiene en esta la temática fuerte arraigo. En la medida que hay vencimiento parcial y mutuo cuando, existiendo demanda y reconvención, ambas son rechazadas, supuesto en que las partes resultan vencidas, las costas normalmente se declaran por el orden causado (ver Loutayf Ranea, Roberto G.: “Condena en costas en el proceso civil”, p. 133 y jurisprudencia allí citada).

Más allá de la postura que se pueda tener sobre esta situación en el caso en particular, en la medida que el contenido de las quejas no aborda esta cuestión, que fluye claro, se erigió en el fundamento troncal de la solución que no conforma, por lo dicho más arriba, corresponde declarar la deserción del recurso, por cuanto dejó sin rebatir o al menos atacar el fundamento basal de la decisión que involucra este aspecto accesorio del decisorio.

c. Agravios del demandado C.

Se agravia este demandado en razón de que se le deparó el tratamiento de parte constructora del edificio de marras, cuando en realidad su actuación fue la de vendedor de las propiedades. Aduce que es así, por cuanto contó con un profesional de la construcción, el Arquitecto G. T., quien efectivamente resulta responsable de los vicios de la construcción.

De la mano de tal apreciación, en el segundo agravio precisa que la pericia base de los daños determinados, se refiere al constructor de la obra, que es el mencionado Arquitecto T., a quien achaca el perito “al no haberse efectuado, por parte del director de la obra… este sigue siendo responsable por los defectos constructivos ocasionados durante la construcción”. Por ende, considera que no se lo puede hacer responsable por los defectos de construcción, con cita de la pericia cuando expresa “… defectos todos estos que son responsabilidad del constructor…”, lo que considera no ha tenido siquiera en cuenta el A quo en su sentencia.

Se queja por cuanto el decisorio que pretende poner en crisis nada dice de la responsabilidad del nombrado director de obra, responsabilidad que según sostiene no alcanza al vendedor que “determina el art. 1646 del Código Civil para el constructor de la obra viciosa”.

Como bien lo apunta la demandada S. en su respuesta, en la sentencia se explicitó “ha quedado reconocido en este caso que el codemandado C. ha sido el propietario del inmueble en el que se llevó a cabo la obra, encargó la edificación de las unidades funcionales que conformaron el consorcio (ver plano de obra incorporado a la causa), redactó su reglamento de copropiedad y administración (ver fs. 518/527 del expte. físico) puso en venta las unidades a estrenar y concretó sus transferencias de dominio suscribiendo las escrituras traslativas respectivas (tal como fue reconocido en su contestación de demanda), no cabe duda que resulta comprendido en la noción de proveedor de la relación de consumo y por ende, responsable también con el mismo alcance que determina el art. 1646 del CC. para el constructor de la obra viciosa”.

En suma, está fuera de discusión en el caso que el codemandado nombrado ha sido el propietario del inmueble en el que se llevó a cabo la obra, que fue quien vendió las unidades a la actora y demandada de este juicio y las pretensiones versan sobre los defectos constructivos que portan las viviendas, determinantes de su ruina parcial.

Para corroborar este último aserto, basta con señalar que el artículo 1646 del Código Civil, responsabiliza al constructor por la ruina total o parcial, si esta procede de vicio de construcción o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales. De acuerdo con el criterio doctrinario prevaleciente entre nosotros, este concepto de ruina debe entenderse en un sentido jurídico amplio y no literal, comprensivo de la destrucción total o parcial, de la amenaza de ruina y de la ineptitud funcional de la obra (CCiv. y Com. Azul, Sala I, del 20/05/2014: “F. de G., B. y otro c. C., N. E. s/ daños y perjuicios” en: LLBA 2014 (julio), 7824 – RCyS 2014X, 218 RCyS 2014XI , 69, con nota de MARCELO URBANO SALERNO; TR La Ley AR/JUR/15987/2014 y citas de: SPOTA, ALBERTO G., Tratado de la locación de obra, Depalma, T. II, ps. 263/264; LORENZETTI, RICARDO L., Tratado de los Contratos, Rubinzal Culzoni, segunda edición ampliada y actualizada, T. II, ps. 741/743; MOLINA QUIROGA, EDUARDO Y VIGGIOLA, LIDIA, comentarios a los arts. 1623/1647 bis en BELLUSCIO (dir.) y ZANNONI (coord.), “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea”, T. 8, ps. 215/217; trabajos publicados en la Revista de Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni, 20042, “Responsabilidad de los Profesionales de la Construcción”, KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “Responsabilidad…”, ps. 7 a 92, esp. ps. 23 a 32; GALDÓS, JORGE M., “La prescripción en las acciones por responsabilidad en la construcción privada. Primeras aproximaciones”, ps. 163 a 208, esp. pág. 183; LÓPEZ MESA, MARCELO J; Bueres-Highton, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, T. 4-A, arts. 1434/1647 bis., págs. 647/648). TALLONE, FEDERICO C. “Aspectos…”, cit. pp. 285/295, esp. pp. 290/295; HERNÁNDEZ, CARLOS “El plazo de garantía y caducidad del art. 1646 del Cód. Civil. Alcances y antecedentes históricos”, pp. 353/375, esp. pp. 366/368; TALE, CAMILO “Responsabilidad civil del constructor y de los profesionales de la construcción por ruina de la obra”, pp. 413 a 490, esp. pp. 418 a 425; CNCiv., Sala M: “Rodríguez, Karina Luján y otro c. Vavulen SRL y otros s/ daños y perjuicios”, del 14/06/2021, Cita: TR LALEY AR/JUR/84308/2021 y sus citas). Para que haya ruina susceptible de surtir la aplicación del indicado precepto, no es imprescindible que la edificación se desplome o colapse inmediatamente, bastando que los daños tengan suficiente entidad para afectar la duración o solidez de la obra –como los problemas de impermeabilización en el techo, humedades, fisuras, entre otros– o de producir su degradación en el tiempo, pudiendo llegar a tornarla inidónea para su destino normal (Cifuentes-Sagarna: “Código Civil, Comentado y Anotado”, t. III, p. 647, y jurisprudencia y doctrina allí citada). No es necesario que las fallas comprometan la estabilidad del edificio, basta que los deterioros impidan el aprovechamiento, como el hundimiento de los pisos o las rajaduras de los tabiques divisorios (CNCiv., Sala H, voto del Dr. Kiper en “Dodero Torres S.A. c. Roentgen S.A.”, del 12/12/2006, RCyS 2007, 893 TR La Ley AR/JUR/10455/2006 y su cita del precedente de la Sala F “Consorcio Av. Del Libertador” y demás doctrina allí citada). Este concepto se ve reafirmado por el CCyCN –que constituye una importante pauta interpretativa– cuyo art. 1273 lleva como título, precisamente, “obra en ruina o impropia para su destino” (ver CNCiv, Sala M: “Rodríguez, Karina Luján y otro c. Vavulen SRL y otros s/ daños y perjuicios”, citado, del 14/06/2021”).

La idea de funcionalidad que apunta a determinar si se obtuvo o no el resultado previsto, ha sido señalada por Rondina. Si un edificio ya no puede cumplir más con la función establecida en el contrato, es evidente que en esencia es lo mismo que si se hubiera destruido (por ejemplo, casa que deviene inhabitable por humedad provocada por rajaduras en el cielo raso). En ese caso, el dueño, deberá demoler aquello que carece de posibilidad de ser usado regularmente, a fin de volver a construir para satisfacer sus necesidades edilicias, encontrándose así en una situación idéntica a la ruina (ver RONDINA, Homero, “La responsabilidad civil y el contrato de construcción”, Nº 126, p. 309, Ed. Depalma).

Esta posición amplia también ha sido explicitada por Pascual, para quien es innecesario que los daños “deban llegar a afectar la solidez o estabilidad”. De acuerdo con este doctrinario, basta que las deficiencias “impidan el normal uso y goce de la cosa”, o sea, que desnaturalicen el fin de la obra o que impidan “su aprovechamiento adecuado”. Que adquieran una acentuada importancia, aún cuando no comprometan la solidez o estabilidad del edificio, como una manera de armonizar la norma en tratamiento con el art. 1647 bis del Código Civil (ver PASCUAL, Adolfo Luis, “El contrato de locación de obra en la ley 17.711”, en “Examen y crítica de la reforma del Código Civil”, t. III, ps. 240/242, Ed. Platense, La Plata, 1974). Apuntemos que la Corte de Casación francesa tiene sentado semejante parecer, como lo recuerdan Malinvaud y Jestaz (Salerno, Marcelo Urbano: “La ruina de la obra no es un juego de palabras”, en La Ley online, con cita de MALINVAUD, Philippe y JESTAZ, Philippe, “Droit de la promotion inmobiliére”, 3a. ed., p. 115, Nº 91, Ed. Dalloz, París, 1986. Véase, también, LIET VEAUX, Georges, “Le droit de la construction”, ps. 401/402, 8ª ed., Ed. Librairies Techniques, París, 1984).

En resumen, como lo señala Salerno, en el trabajo doctrinario citado, la solidez de la construcción no es el único interés tutelado por la ley. Además, ésta protege la realización de una obra, de acuerdo con las reglas de arte y las técnicas apropiadas, exenta de imperfecciones que la desnaturalicen. Porque, de lo contrario, se estaría admitiendo que si a posteriori de la entrega aparece algún vicio importante, este ya no comprometería más la responsabilidad del constructor.

Como se anticipara, el Código Civil, en el Libro Segundo, Sección Tercera, Título VI, Capítulo VIII incorporó la garantía por vicios de construcción de la vivienda, también llamada garantía por ruina (art. 1646). Hoy el nuevo ordenamiento la regula en los arts. 1273, 1274, 1276 y concordantes.

Esta garantía por ruina es de orden público, tal como claramente se deduce de la parte final del precepto citado, hoy del art. 1276, y por ello no puede ser dejada de lado por las partes contratantes. Esa posibilidad choca, contra un límite superior del ordenamiento jurídico, dado que existe un interés general, en que los profesionales de la construcción desarrollen su actividad con arreglo a la lex artis y en condiciones de seguridad.

La finalidad de la norma es clara, pues las edificaciones que se levanten tienen que respetar un principio fundamental: la perfecta ejecución de la obra (ver CNCiv, Sala M: “Rodríguez, Karina Luján y otro c. Vavulen SRL y otros s/ daños y perjuicios • 14/06/2021”, Cita: TR LALEY AR/JUR/84308/2021 y sus citas). Es un principio básico de la ingeniería civil, obligatorio para el empresario constructor y demás profesionales partícipes del proyecto y de la dirección (arts. 902 y 909 Código Civil; MARCELO URBANO SALERNO, “Daños en la construcción y principio de perfecta ejecución”, RCyS 2014XI, 69, TR La Ley, cita online AR/DOC/2686). Deviene indispensable la solidez de la estructura para que el edificio cumpla con el destino previsto (arts. 2164 y 2621 Código Civil; MARCELO URBANO SALERNO, “Daños en la construcción y principio de perfecta ejecución”, RCyS 2014XI, 69, TR La Ley, cita online AR/DOC/2686/2014).

Esta responsabilidad se funda, en definitiva, en razones de seguridad pública (CNCiv., Sala H, voto del Dr. Kiper en “Dodero Torres S.A. c. Roentgen S.A.”, del 12/12/2006, RCyS 2007, 893 TR La Ley AR/JUR/10455/2006; GUILLERMO A. BORDA, Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, Perrot, Contratos tomo II, nº 1131, pág. 145).

Aceptado que por la entidad de los defectos de construcción detectados a nivel pericial, sin forzar la interpretación, el caso queda naturalmente emplazado en un supuesto de ruina parcial, cabe ahora señalar que más allá de la calificación dada a los contratos celebrados, lo que queda claro es que las partes se encuentran subsumidas en las figuras de consumidor y proveedor de acuerdo a la ley 24240 (LDC) y las modificaciones introducidas por la ley 26.361, por lo que es indiscutible que su vínculo está comprendido en definitiva en una relación de consumo.

En esta línea, el demandado se queja porque se lo asimiló a la figura del constructor, pero olvida los otros roles que el juez tomó en consideración para atribuirle la responsabilidad, en particular, el de proveedor regulado en el citado ordenamiento del consumidor.

Si bien con ello sería suficiente para despojar de todo sustento fáctico jurídico al planteo, vale resaltar que con anterioridad a la reforma de la ley 17.711, un punto conflictivo era si la responsabilidad por ruina se limitaba al empresario o si podía extenderse a otros sujetos. La norma optó por la segunda opción, de modo que los legitimados pasivos de la acción son: 1) El constructor, es decir, el empresario que se obliga a ejecutar una locación de obra material; esta responsabilidad surge de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo bajo comentario; luego esta responsabilidad “se extenderá”, de acuerdo al tercer párrafo de la disposición legal, donde en lo que aquí interesa queda incluido el director de la obra, que es quien se encarga de conducir la ejecución de la misma. Puede ser un arquitecto, como ocurre en el caso con el nombrado, G. T., un ingeniero, etcétera. Controla que la ejecución de la obra se realice siguiendo las indicaciones del plano y las reglas del arte (ver Gonzalo Sosso, en: “Código Civil de la República Argentina, Explicado”, de Rubinzal-Culzoni, Editores, t. V, p. 115). Descripción esta que vacía de contenido al cuestionamiento, si dichos roles se ponen en relación con la legitimación activa admisible, que incluye a los sucesores particulares.

Solo a mayor abundamiento, considero que la extensión de la responsabilidad al vendedor también puede jurídicamente propiciarse, si esa norma, el citado art. 1646 del Código Civil, es sometida a una interpretación armónica con las que disciplinan la responsabilidad directa, analógicamente aplicables. Es una conclusión a la que arribo, al vincular estos contratos conexos, de obra y de venta, a través de la casusa fin medida en función de la finalidad económico-jurídica global, de toda la operación económica, integralmente considerada (arts. 500 a 502 del Código Civil y en la actualidad arts. 281, 1012 y concordantes del CCyCN). Digo esto, porque si el vendedor en el caso resulta ser el titular de dominio del terreno donde se construyó el edificio, y el dueño de la obra, que encomendó con la finalidad de someter el inmueble a la propiedad horizontal, para lucrar con la venta de las unidades a terceros, es responsable frente al adquirente por los daños derivados de los defectos constructivos que provocan ruina, independientemente del profesional del que se valiera para materializar la construcción y posibilitar la venta de los departamentos (arg. arts. 625, 729 y 730 del Código Civil y hoy art. 1749 del Código Civil y Comercial de la Nación). De cara a la demanda entablada contra el enajenante, la actuación del director de la obra, frente al adquirente, por los aludidos defectos constructivos, debe ser considerada como si proviniese del mismo deudor. El elemento aglutinante es como dije la causa fin en esa visión amplia que propicio. Ya que como quedara vislumbrado con lo explicado, la finalidad económico-jurídica desde el vamos, vista desde la óptica del demandado, fue siempre encargar la construcción del inmueble para lucrar con la enajenación a terceros de las unidades, luego del sometimiento al régimen de la propiedad horizontal. En eso reside la operación, integralmente considerada. Y enfocado el tema desde la adquirente, tratándose de una unidad a estrenar, es lógico que confíe en que el vendedor habrá de transmitirle el dominio de una unidad sin defectos ocultos, y mucho menos que tuvieran entidad para provocar una ruina parcial del inmueble, independientemente de los profesionales de los que se hubiera valido para concretar la construcción. Se trata esta de una personal interpretación, que añado a los criterios hermenéuticos tradicionales, que por sí solos sobran para justifica en este caso la condena. Hoy, la extensión de la responsabilidad del constructor por ruina a toda persona que vende una obra que ella ha construido o hecho construir si hace de esa actividad su profesión habitual, está expresamente contemplada en el inc. a), del art. 1274 del CCCN, utilizable en el caso como pauta interpretativa.

Además, por un lado, en función del contenido que exhibe el planteo de este recurrente, cabe precisar que es cierto que los adquirentes de unidades afectadas por la ruina parcial pueden demandar al constructor de la obra, a pesar de no estar ligados a éste por un contrato de locación de obra, porque la acción pertenece a quien sufre las consecuencias de la culpa cometida, y la titularidad de la misma se transmite de propietario a propietario (conf. CNCiv., Sala F, 29/04/91, JA 1993-1-311). Empero, ello no implica privar al adquirente de acción contra el enajenante. Es decir, producida la ruina estando la obra en posesión del sucesor a título particular, este tiene la posibilidad de optar por las diferentes alternativas que el ordenamiento jurídico le confiere. A partir de una visión integradora del derecho común con el del consumidor, se abre un verdadero abanico de acciones, que pueden ejercerse en distintas direcciones: contra el enajenante, las que derivan del contrato de compraventa, por vicios redhibitorio, o que dimanan del incumplimiento mismo, generalmente aprehendido. Tales las alternativas que ofrece el art. 10 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, contra el vendedor como proveedor y contratante directo. Frente al empresario, el proyectista y el director de la obra, la garantía que emana del art. 1646, del Cód. Civil, pero con arreglo a la interpretación amplia y desperdigada propiciada por la doctrina.

Se ha resuelto, en esta línea que, si se trata de un supuesto de ruina total o parcial, no obstante que frente a la adquirente la empresa constructora revistió en su momento el carácter de vendedora, no puede liberarse de la responsabilidad emergente del art. 1646 por el solo hecho de adoptar la forma contractual de la compraventa y no de la locación de obra. Sería muy fácil convertir en letra muerta el citado dispositivo, que establece en su último apartado que “no será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial”, con el solo subterfugio de que el propietario constructor de un edificio se someta a las disposiciones del contrato de compraventa, lo que es inadmisible (ver CNCiv., Sala F, del 29/4/1991, “Consorcio Avda. del Libertador Gral. San Martín 4496/4498 v. Edificadora Libertador”, voto de la Dra. Ana María Conde, LL 1992 B27 y DJ 19921804 cita online TR La Ley 93100082).

En razón de lo dicho, considero que corresponde rechazar las quejas vertidas por este apelante, y confirmar la sentencia en este aspecto principal que decide.

III. Propuesta

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido, propongo al Acuerdo declarar la deserción de los recursos con el alcance señalado, rechazar los agravios de todas las partes y, en consecuencia, confirmar la fundada y criteriosa sentencia apelada en todo cuanto decide. Con costas de alzada a cada apelante por sus recursos, a tenor del resultado obtenido (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1º) Declarar la deserción de los recursos con el alcance señalado, rechazar los agravios de todas las partes y, en consecuencia, confirmar la fundada y criteriosa sentencia apelada en todo cuanto decide. 2º) Imponer las costas de alzada a cada apelante por sus recursos.

Para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en autos, cabe ponderar las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, las etapas cumplidas, el resultado obtenido, el monto comprometido con más sus intereses y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 26, 29, 51, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423. Sobre la base de esas premisas, los honorarios regulados a la letrada patrocinante de la codemandada S., Dra. M. A. Ll. en la cantidad de cuarenta UMA (40) que representan a la fecha la suma de un millón novecientos sesenta y tres mil pesos ($1.963.000) resultan equitativos, por lo que se los confirma.

A tenor de las constancias de autos, la ley de arancel precedentemente citada y el art. 478 del Código Procesal, los honorarios regulados al perito ingeniero G. A. S. resultan elevados, por lo que se los reduce a la cantidad de ocho con dieciséis UMA (8,16) que representan a hoy la suma de cuatrocientos mil pesos ($400.000).

Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto e), del art. 2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, los honorarios fijados a la mediadora Dra. C. C. A. resultan reducidos, por lo que se los eleva a la suma de ciento sesenta y seis mil cuatrocientos pesos ($166.400), (20 UHOM).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios de los Dres. J. C. G., M. A. Ll. y L. C. S. en la cantidad de seis con doce UMA (6,12) que representan a hoy la suma de trescientos mil pesos ($300.000) para cada uno de ellos.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan P. Rodríguez. – Paola M. Guisado (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

B., M. F. c. Dycasa S.A. y otros s/ cobro de suma de dinero

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los treinta días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “B., M. F. c/ Dycasa S.A. y otros s/ cobro de suma de dinero” (expte. nº 14898/2002), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. En la sentencia dictada el 5 de octubre de 2021 el juez de grado rechazó la demanda entablada por M. F. B. contra “Dyctel Infraestructuras de Telecomunicaciones S.A. Dycasa S.A. U.T.E.”, “Dycasa S.A.”, “Dyctel Infraestructura de Telecomunicaciones S.A.” y “Telefónica de Argentina S.A.”, con costas a la parte actora.

II. Contra esa decisión se alza el accionante en virtud de los argumentos expuestos en el 15 de febrero de 2024, los que fueron respondidos el 1º de marzo y el 5 de marzo.

Por otro lado, a fs. 3018 se concedió con efecto diferido el recurso de apelación que la codemandada Telefónica S.A. interpuso contra la decisión dictada a fs. 3003, el que se encuentra fundado a fs. 3019/3020 y no me mereció respuesta alguna.

III. De acuerdo a lo relatado en el escrito inicial el actor es ingeniero civil y se dedica al rubro de la construcción en obras civiles y de infraestructura. En tal carácter se vinculó con los demandados, quienes en el mes de abril de 1999 le encargaron la realización de la ejecución de una serie de obras.

Explica que los trabajos eran encargados por “Dyctel Dycasa UTE”, pero que el beneficiario final era Telefónica Argentina S.A y que se realizaban sin entrega de órdenes de compra. Da cuenta de los arreglos referentes al precio a cobrar y a la forma de pago.

Relata que en el mes de julio de 2000 convocaron a todas las contratistas a una reunión donde se iba a tratar el tema de la incorporación de todo el personal de los subcontratistas para ser empleados de Dyctel Dycasa UTE. Sin embargo, no fue convocado formalmente, por lo que al no haber concurrido a tal reunión no tomó conocimiento que se cambiaría drásticamente la forma de trabajo.

Señala que hacia el 15 y 20 de agosto de 2000 de manera intempestiva Dyctel Dycasa UTE cortó la provisión de trabajo y al mismo tiempo se negó a pagar a la financiera Orlando S.A. las facturas cedidas correspondientes al mes de junio de 2000. Detalla que esa demandada se negó a proporcionar las facturas proforma para el pago de los trabajos correspondientes al mes de julio y agosto de 2000, entorpeciendo el cobro de los mismos. Según su criterio, de esa manera, la demandada quiso sustraerse de forma maliciosa al pago de los trabajos ya realizados. Eso obligó a que para el cobro de esas tareas se viera obligado a presentar la factura sin proforma respaldatoria, ya que la demandada se negaba a proporcionarla para eludir el pago. Apunta que tales facturas fueron debidamente recibidas y no fueron rechazadas, por lo que se desprende que se aceptaron los trabajos.

Narra que al momento del primer reclamo de pago, los obreros que trabajaban para él exigían el pago de sus jornales trabajados, lo que no podía afrontar por sí, ya que carecía de autonomía financiera suficiente. A raíz de ello, el personal dedujo expediente administrativo ante la Secretaría del Trabajo, Delegación Quilmes, oportunidad en que los accionados ofrecieron el pago de los haberes adeudados, con la condición de que B. desistiera de reclamarles parte del pago de las obras realizadas en su beneficio. Argumenta que, fuertemente presionado por las circunstancias, teniendo por un lado a sus propios trabajadores con el sindicato y, por el otro, a las empresas demandas, de las que dependía para futuras obras, se vio obligado a firmar una carta de pago total y cancelatoria. Fue a raíz de tal arreglo que los trabajadores pudieron cobrar sus jornales, pero con toda malicia las demandas intentaron licuar así la deuda que mantenían con él.

Sostiene que el instrumento donde quedó plasmado el pago adolece de vicios suficientes para invalidarlo de pleno derecho. Es precisamente este documento el que invocan las demandadas para sustraerse al pago de lo adeudado. En virtud de ello plantea lesión subjetiva y abuso del derecho.

Arguye que Dyctel Dycasa UTE se aprovechó de su estado de necesidad ante el requerimiento de los salarios de sus trabajadores, ya que carecía de los fondos para cancelar la deuda con ellos y así poder negociar más adelante desde otra posición con más fuerza, todo lo cual era conocido por las accionadas. Señala que la ventaja obtenida resulta grotesca, abultada y desproporcionada, ya que intentó cancelar la deuda con un monto que es cuatro veces y media menos que el que debía abonar, ya que el descuento obtenido asciende a $70.000. En virtud de tales consideraciones solicita que se declare la nulidad de dicha carta de pago.

Telefónica Argentina S.A. opuso excepción de incompetencia y sostuvo la improcedencia de la acción en su contra, por cuanto el actor es un subcontratista, habiéndose Dyctel Dycasa comprometido a efectuar la obra por sí y encontrándose prohibida la subcontratación parcial o total de la misma sin su expreso consentimiento, lo que no ocurrió.

Dycasa S.A. esgrime que la eventual responsabilidad que le corresponde como parte de la UTE se encuentra supeditada a la medida de su garantía patrimonial, ya que las obligaciones sólo son atendidas con el fondo común operativo y no con patrimonio individual de cada empresa o solidaridad, agregando que la solidaridad no se presume, siendo su participación del 10%.

De todos modos, niega que el actor hubiera realizado trabajos en julio y agosto de 2000 por los que emitió factura. Explica que pese a haber abonado todos los trabajos realizados, el accionante no había pagado los salarios de sus empleados en los últimos meses, por lo que estos iniciaron un reclamo a las sociedades que forman parte de la UTE y a Telefónica, quienes se vieron obligados a cancelar esos haberes, no obstante no adeudar suma alguna, a fin de evitar que los reclamos sean dirigidos contra ellos por solidaridad legal contra los demandados.

Da cuenta que por ese motivo se vieron obligados, aún sin deber suma alguna, a abonar la suma de $15.325 con las sumas retenidas como fondos de garantía. En virtud de ello y por tratarse de una deuda ajena, el representante de los socios quiso documentar ese pago y fue por ello que el actor firmó la carta de pago, donde éste manifiesta que no existen saldos pendientes de pago y renuncia al cobro de éste, de quedar algo pendiente, a raíz de lo cual firmó un documento.

Agrega que pese a ello el 10 de noviembre el actor entrega a los integrantes de la UTE las facturas cuyo pago pretende, sin cumplir con el más mínimo requisito de admisibilidad porque no se funda en pro forma alguna, ya que los meses facturados corresponden a los que se prescindió de sus servicios por graves irregularidades realizadas por el actor en el retraso del pago de haberes a sus empleados, por lo cual rechazaron el pago mediante carta documento. Enfatiza que, además, prestó carta de pago, por lo que no puede promover cobro alguno.

Finalmente, puntualiza que no se producen en autos los presupuestos necesarios para que proceda la lesión subjetiva.

Dyctel Infraestructuras Telecomunicaciones S.A. sostiene que no existe crédito alguno a favor del actor, ya que emitió las facturas que reclama sin ninguna proforma emitida por la UTE que la respalde, tal era el procedimiento que utilizaban en su operatoria, las que además rechazó mediante carta documento.

Añade que el actor no trabajó durante los meses de julio y agosto de 2000, que es el período por el que aquí se reclama. A todo evento, invoca la carta de pago total y cancelatoria suscripta por el propio accionante. Finalmente, rechaza que en este supuesto se verifiquen los presupuestos necesarios para que se configure un supuesto de lesión.

Finalmente es dable señalar que se dio por perdido el derecho a contestar demanda a “Dyctel Infraestructuras de Telecomunicaciones S.A. Dycasa S.A. U.T.E.”.

IV. El juez de grado comenzó por señalar que dado que las facturas emitidas y la carta de pago total cancelatoria eran anteriores a la sanción del Código Civil y Comercial corresponde aplicar al caso el código de fondo vigente con anterioridad.

Luego, se dedicó a analizar la prueba producida. Comenzó por valorar el sobreseimiento dictado en el marco de la causa penal iniciada por el Sr. L. contra el aquí accionante y los directivos de la UTE por la falta de pago de las facturas cedidas por el actor.

También ponderó lo emergente del proceso llevado adelante en sede comercial que da cuenta de la venta, cesión y transferencia efectuada por el Sr. B. a L. respecto de la factura 205 y todas las sucesivas que emitiera Dyctel Dycasa UTE hasta cubrir la suma de $500.000,

A continuación resaltó la prueba informativa producida, la testimonial rendida, las pericias practicadas en autos y la documental adjuntada.

Luego conceptualizó el instituto de la lesión subjetiva incorporado a nuestro ordenamiento de fondo en el artículo 954 luego de la Reforma introducida por el decreto ley 17711/1968 al Código Civil velezano, destacando que se requiere para su procedencia que se reúnan dos requisitos, uno objetivo, consistente en la notoria desproporción entre las prestaciones y otro subjetivo que la doctrina y jurisprudencia desdobla en dos: por un lado, la necesidad, ligereza o inexperiencia del sujeto que lo sufre y, por el otro, el aprovechamiento de tal situación por el beneficiario del acto. Agregó el sentenciante que la norma presume que existe tal explotación en caso de notable desproporción, salvo prueba en contrario.

El a quo puso de relieve que el supuesto lesionado siempre debe probar además del elemento objetivo, alguna de las situaciones de inferioridad mencionadas por el legislador para la conformación de elemento subjetivo, ya que lo único que se presume es la “explotación” de aquel estado, pero no la situación de extrema debilidad contractual.

Entendió que de no ser así quien no quiera o pueda hacer frente a los resultados perjudiciales de las vicisitudes contractuales podría invocar ese estado de situación para sustraerse al cumplimiento de las obligaciones que asumió, afectando así no sólo la autoridad del propio contrato sino la estabilidad de las relaciones jurídicas.

Finalmente conceptualizó al estado de necesidad invocado como otra manifestación del elemento subjetivo, en el que la persona comprende lo que hace pero su libertad de elección se encuentra disminuida por una urgencia que lo lleva igualmente a contratar en condiciones desfavorables.

Señaló el juez que si no concurren claramente los recaudos del artículo 954, cabe hacer prevalecer la validez del acto jurídico cuestionado, por resultar más lógico y razonable suponer que de las declaraciones de voluntad que él contiene se realizaron en pie de igualdad y que son ciertas, sinceras y acordes con lo que las partes han querido, protegiéndose así la estabilidad de las convenciones y el respeto debido a lo pactado libremente.

Sentado ello el colega de grado apuntó que primeramente debía verificarse el elemento objetivo aludido y concluyó que de la prueba producida no se pudo demostrar la existencia del crédito en base al cual habría un aprovechamiento, omisión que perjudica al accionante porque el art. 377 del Código Procesal requiere que el interesado pruebe los presupuestos fácticos que hacen a su derecho.

Señaló el juez que más allá de contarse con el informe presentado por el ingeniero civil, éste realizó un cómputo del presupuesto y beneficio aproximado liquidando las obras que se incluyeron en las facturas 224, 225 y 226, las que fueron cuestionadas. Añadió que la perito contadora indicó al ampliar su informe que no surge ninguna factura que se adeude a B., ni proformas emitidas.

En virtud de ello, apreció que si bien se observa una notoria desproporción en el valor de lo que dice que le deben y lo que efectivamente percibió, B. no pudo demostrar el crédito en base al cual habría una desproporción, por lo que el análisis pierde sustento lógico.

Por otro lado señaló que tampoco se produjo ninguna prueba que permita tener por probado el estado de necesidad al momento de suscribir la carta de pago y mucho menos su inexperiencia en el campo.

Además, apuntó que de los dichos del testigo T. V. refirió que B. encabezó el reclamo de los trabajadores y que si bien se ofreció una suma irrisoria, fue aceptada por B. y que allí se habló de la posibilidad de un futuro reclamo del resto. Por lo que, a sabiendas de que consideraba irrisoria la suma ofrecida, la aceptó de todos modos por poder reclamar el resto.

En suma sostuvo el juez de grado que no se probó ni el elemento objetivo, ni el subjetivo, ya que al suscribir la carta cancelatoria que ahora invoca como un acto lesivo el actor actuó con discernimiento, intención y libertad.

Finalmente, ponderó el sentenciante que la merma en la percepción de las sumas que el actor aspiraba percibir no es más que una renuncia de un derecho patrimonial que se encuentra permitida.

Por tales argumentos el juez de grado rechazó la demanda incoada.

V. La parte actora sostiene que la sentencia resulta arbitraria e infundada, ya que el juzgador hizo un análisis superficial de los hechos, no valoró adecuadamente la prueba aportada, ignoró por completo como giran los negocios del ramo y efectuó una pésima aplicación del derecho.

En cuanto a los hechos en particular, pone de manifiesto el apelante que fueron presentados en el pronunciamiento de grado de modo caótico, lo que da cuenta que no fueron entendidos por el decisor, motivo por el cual se dedica en gran parte de su memorial a explicarlos.

Comienza por señalar que aquí reclama el cobro de tres facturas nº 224, 225 y 226 por trabajos que efectivamente realizó y cuya resistencia al pago por parte de las obligadas se centra en la suscripción de una carta de pago que firmó en estado de necesidad, en virtud de lo cual plantea la lesión subjetiva. Entiende el accionante que las demandadas decidieron no darle más trabajo en represalia del conflicto con el financista L., a quien se encontraba obligado a cobrar la factura, siendo este un conflicto ajeno a su parte. Señala que fue en este marco de consideración que las accionadas se negaron a extenderle las proformas para impedirle la facturación normal, en lugar de informarle que iban a prescindir de sus servicios, lo cual se condice con los dichos del testigo I.

Concluye a partir de esto que antes del conflicto laboral, habían decidido no darle más trabajo y no se lo comunicaron. Explica que frente a este escenario cuando se ve apremiado por el pago de los jornales a sus trabajadores comienza su problema, indicando que resulta absurdo lo que señala el juez de grado en cuanto a que encabezó el reclamo de éstos, ya que se trataba de su patrón. Fue en el marco de tal conflicto que la representación letrada de las demandadas redactó la carta de pago total y cancelatoria que se vio obligado a firmar frente a aquel reclamo. En consecuencia, esgrime que las demandadas sabiendo que iban a ser demandadas solidariamente en el fuero laboral hacen frente al pago de $15.325 frente a los $91.716,66 que debían pagarle a él.

En este sentido hace hincapié el apelante en que el testigo T. V. da cuenta que las diferencias entre las sumas a pagar eran grandes, que estaba en el actor poder solucionar el problema tomando el monto que ofrecían las demandadas y reclamarle posteriormente la diferencia, por lo que aceptó en contra de su voluntad para paliar la situación de la gente.

Agrega también que nunca le comunicaron que habían tomado la decisión de no darle más trabajo al mismo tiempo que “manifestaban que si no aceptaba y firmaba las cartas de pago cancelatorias de los salarios de sus obreros, NO LE IBAN A DAR MÁS TRABAJOS”. Según el recurrente tal testimonio permite acreditar la existencia de un vicio de la voluntad que encuadra totalmente en las previsiones de la lesión subjetiva del art. 954 del Código Velezano. Agrega aquí que tal carta de pago fue firmada por el accionante sin asesoramiento letrado de su confianza.

Explica que para ese tiempo dejaron de pagar otras dos facturas al financista L., lo que llevó que éste le iniciara una causa penal a él y al representante legal de la empresa por estimar que existía connivencia entre ambos, aunque luego avinieron a pagarle y no se sintió aquel damnificado. Señala que simultáneamente se dictó el sobreseimiento suyo y de S. Apunta que cuando L. desistió de la causa penal manifestó que los abogados de la empresa le dijeron que se trató de un mal entendido. Concluye, entonces, que fue a partir de tal malentendido que las empresas dejaron de darle trabajos a B., lo que lo llevó no sólo a trabajar sin saber que no le iban a dar más trabajo, sino a hacerlo sin saber que no le pagarían por las tareas en curso.

El actor da cuenta que luego del conflicto con los trabajadores no hubo manera de que las demandadas le dieran la proforma para poder elaborar la factura y cobrar por el trabajo realizado, que encuentra respaldo en la pericia técnica y en la contable realizadas.

Sentado ello y más allá de señalar que el juez acierta solamente en encuadrar jurídicamente el caso en el art. 954 del Código Civil, señala que el a quo apoya todo su esquema argumental en la pericia contable y lo cierto es que ese informe nada aporta para la dilucidación del caso.

Critica que el juez no haya entendido que acreditó los trabajos por los que facturó, basándose en el desconocimiento de las facturas por parte de las emplazadas y en que no surge de la registración contable de las obligadas, lo cual es lo lógica consecuencia de que las empresas no registran en su contabilidad lo que no quieren pagar. Esgrime que la pericia técnica prueba los trabajos. Advierte que el profesional realizó un cómputo de presupuesto y beneficio, liquidando las obras que se incluyeron en las facturas reclamadas.

Esgrime además que la firma de la carta de pago que le exigieron y el pago a sus trabajadores son la prueba de que los trabajos existieron ya que de lo contrario nada hubieran abonado a los obreros y tampoco al financista.

En ese marco de consideración, entiende que quedó probado el crédito, por lo que solo resta por verificar si existe desproporción.

Argumenta que la diferencia entre los trabajos realizados y el pago que es cuatro veces y media menos es suficiente para acreditar dicho extremo, pese a lo cual las demandadas pretendieron en sus respondes “licuar” dicha ventaja patrimonial confrontando con todo el historial de trabajos que le encargaron, lo que resulta malicioso y erróneo. A partir de ello se afinca en la presunción que genera tal desproporción de acuerdo a los términos del art. 954 del Código Civil, cuestión a la que el propio magistrado hace referencia en su pronunciamiento cuestionado.

Al margen de ello argumenta el recurrente que el estado de necesidad surge patente del expediente administrativo motivado por el reclamo de los trabajadores, frente al cual se vio obligado a suscribir la carta de pago. Pone acá de relieve que contrariamente a lo que indica el juez en su sentencia no se puso al frente del reclamo de sus obreros, sino que simplemente dio la cara ante ellos.

Además, entiende que en una simple declaración testimonial de un delegado gremial se confirma la existencia de los elementos objetivo y subjetivo de la lesión, ya que aquél afirmó que la suma lucía como irrisoria, pese a lo cual ello no pudo ser advertido por el juez de primera instancia. En definitiva, entiende que las circunstancias del caso permiten tener por acreditado el estado de necesidad, ya que necesitaba de ese dinero para pagarle a sus obreros –encontrándose en peligro su integridad física e, incluso, su vida, en un país como Argentina, lo cual no requiere ser demostrado, en que los conflictos laborales son violentos– y, al mismo tiempo, necesitaba seguir trabajando.

En definitiva, sostiene que no existió voluntad plena, sino una extorsión, donde la desproporción es obvia porque implicó una quita de una sexta parte y haber renunciado a cobrar el 85% de lo trabajado.

Destaca que si bien los montos parecen exiguos en la actualidad, no lo eran en el año 2000 cuando esto sucedió.

VI. En primer lugar es dable señalar que coincido con el colega de grado cuando señala que quienes desempeñamos la magistratura no nos encontramos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir (CSJN Fallos 258:304; 262:222; 265:301, 271:225, entre otros). En sentido análogo tampoco es obligatorio para quien resuelve ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN Fallos 274:113; 280:320; 144:611).

Lo dicho hasta aquí cobra particular importancia en la especie porque dada la forma en que se resuelve el caso en la sentencia de grado el esfuerzo recursivo del apelante debió encontrarse dirigido a rebatir el núcleo argumental que sirvió de sustento al rechazo de la demanda que consiste en la falta de acreditación de los trabajos que el actor dice haber realizado a favor de las demandadas, único modo en que podría enfrentarse esa suma con la que éstas abonaron en el marco del conflicto laboral que el accionante tuvo con sus trabajadores por la falta de pago de los haberes, que fue finalmente resuelta en el marco de una conciliación llevada adelante en la Subsecretaría de Trabajo Delegación Quilmes.

En efecto, el actor planteó la nulidad de la carta de pago total y cancelatoria por él firmada en la que manifestó que una vez que las demandadas abonaran la suma de $15.325 a favor de los trabajadores nada más tendría que reclamarles, a cuyo fin invocó el instituto de la lesión subjetiva contemplado en el artículo 954 del Código Civil Velezano –dejo de lado aquí el planteo por abuso del derecho que formó parte del escrito introductorio de la acción, ya que no es una cuestión que la parte actora haya traído al debate ante esta Alzada–.

Indicó que se encontró en un estado de necesidad generado, por un lado, debido a la presión de que fue objeto de parte de los trabajadores con el respaldo de su sindicato a fin de que abone los haberes para lo cual necesitaba el flujo de dinero proveniente de los pagos de la UTE accionada y, por el otro, por su contratista, quien le urgía componer ese conflicto bajo la advertencia de que no le asignarían más trabajos.

Explicó que fue este el motivo por el cual se vió obligado a resignar que le abonen la suma total de $91.716,66, correspondientes a las tareas realizadas para la UTE, que era subcontratista de Telefónica.

Ahora bien, “el análisis del texto del art. 954, en lo concerniente al vicio de lesión, permite afirmar categóricamente la existencia de tres componentes esenciales en dicho instituto: a) grave desproporción entre las prestaciones, no justificadas; b) estado deficitario del lesionado, por encontrarse en situación de necesidad, ligereza o inexperiencia y c) explotación de alguna de estas situaciones deficitarias, por el lesionante” (Roberto H. Brebbia “Hechos y actos jurídicos.

Comentario de los artículos 944 a 1065 del Código Civil, Doctrina y jurisprudencia, Tomo 2, pág. 235).

Vale aclarar que “existe desproporción cuando no se guarda la correspondencia debida entre hechos y cosas relacionadas entre sí. Tratándose de negocios jurídicos en los que hay intercambio de prestaciones, debe concluirse que esa falta de correspondencia se establece entre las prestaciones debiendo asumir la desproporción el carácter de evidente” (Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Bueres (dir.) y Highton (coordinación”, Tomo 2B, pág. 605).

De esta manera el primer paso ineludible en el análisis que corresponde realizar en la especie es si fue debidamente acreditado por el accionante la realización de los trabajos que invocó, correspondientes a los meses de julio y agosto de 2000 a favor de las accionadas, respecto de los cuales emitió las facturas nº 0001-00000224, 0001-00000225 y 001-00000226. Es precisamente este supuesto de hecho contrapuesto al pago realizado por las demandadas lo que permitiría constatar la desproporción de las prestaciones, paso indispensable para verificar si el instituto invocado resulta aplicable. Claro está que la carga de tal elemento probatorio se encuentra en cabeza del interesado por imperio de lo establecido por el art. 377 del Código Procesal.

Pues bien, en ese marco de consideración, analizados los elementos probatorios reunidos en autos, no puedo más que compartir la conclusión del a quo respecto a que este elemento sustancial para acreditar la plataforma fáctica que pondría en funcionamiento la presunción prevista en el tercer párrafo del art. 954 del Código Civil no pudo ser abonada.

Es que contrariamente a lo que indica el apelante, el análisis de la prueba técnica realizada por el perito ingeniero civil designado de oficio no es útil a dichos efectos ya que, tal como señala el sentenciante, el profesional realizó un cómputo del presupuesto y beneficio aproximado, liquidando las obras que se incluyeron en las facturas 224, 225 y 226 (ver fs. 2017/2019).

El problema reside en que tales facturas son documentos emanados del accionante, que fueron impugnados por la UTE a través de carta documento, lo que se encuentra abonado con la contestación de oficio del Correo Argentino (cfr. fs. 1988/1989) y desconocidas por las demandas al presentarse en autos.

No dejo de advertir que el vínculo entre las partes se desarrollaba con un grado de informalidad bastante particular para el tipo de obra de que se trata especialmente por la envergadura de los montos en cuestión para aquella época en que regía de manera plena la convertibilidad entre el peso y el dólar al valor de uno a uno, lo que puede llegar a encontrar sentido en la imposibilidad de subcontratar establecida entre Telefónica y su contratista.

Pese a ello, lo cierto es que las partes fueron contestes –y ello encuentra también respaldo en los dichos de los testigos G., M. P. e I. (fs. 2037, 2047 y 2050; vale aclarar que aunque la deposición del último haya sido impugnada a fs. 2068 por ser apoderado de Dyctel S.A. su testimonio, reitero, coincide con lo que las partes explicaron sobre este punto) en que una vez que los trabajos eran realizados, debían ser aprobados por el jefe de obra que la UTE designara para el caso particular y recién allí se le daba una proforma al proveedor para que confeccione la factura respectiva.

En ese contexto, en caso de que los trabajos hubieran sido efectivamente realizados el actor hubiera encontrado una dificultad seria para emitir la factura al no contar con la proforma –de acuerdo al procedimiento reglado por las partes–, pero lo cierto es que la emisión de las facturas sin ese respaldo constituyen a tales documentos en una forma de manifestación unilateral del accionante que debió haber sido respaldada por prueba eficaz para demostrar que los trabajos fueron efectivamente llevados a cabo. Es precisamente aquí donde reside el déficit en la tarea probatoria desplegada en autos que impide avanzar en el análisis de las demás cuestiones relevantes para verificar si nos encontramos frente a un supuesto de lesión subjetiva.

No se trata aquí de que quienes desempeñamos la magistratura desconozcamos el giro comercial del ramo en cuestión, sino simplemente que lo que se requería era que el accionante demuestre la realización de esos trabajos, para lo cual contaba con diversas opciones que abarcan un espectro tan amplio que va desde la prueba anticipada a la declaración de quienes participaron en los trabajos explicando de manera concreta en qué consistieron y el tiempo en que fueron llevados a cabo. Sin embargo, la declaración de los testigos ofrecidos estuvo dirigida a probar lo sucedido durante el conflicto laboral y a que los deponentes brindaran su impresión respecto a la supuesta desproporción entre lo abonado y lo debido.

Frente a este escenario no bastan las inducciones que pretende extraer el apelante de los dichos de algunos de los trabajadores y del Secretario de Gremiales de la UOCRA que declaró en autos, con base en la desproporción que estos ponen de manifiesto en sus testimonios.

Tampoco se pueden constituir tales elementos en indicios que sirvan para suplir la actividad probatoria. Mucho menos construir la prueba de la desproporción a partir de que las demandadas hayan exigido al actor la firma del documento de carta de pago, puesto que era un recaudo perfectamente exigible cuando resultaba claro para la fecha de su firma las desavenencias entre las partes. Adviértase que de los dichos del propio reclamante surge que su imposibilidad para hacer frente al pago de los sueldos de quienes trabajaron para él se debió a la falta de flujo de caja producto de que la UTE no le pagó a él, lo que da cuenta que la existencia de un conflicto entre estas partes para ese entonces era perfectamente conocido por los intervinientes.

En suma, el análisis de los elementos probatorios arrimados en autos realizados de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del ritual) llevan a confirmar el rechazo de la demanda, sin que sea necesario avanzar en las demás cuestiones postuladas por el apelante.

Finalmente me permito señalar tal como he hecho en un reciente precedente de esta sala que la actividad recursiva debe encuadrarse estrictamente en los parámetros normativos establecidos por el art. 265 del ritual, lo que no incluye –por cierto– las manifestaciones subjetivas y descalificantes que el apelante refiere incluso hacia la persona del colega de grado. Dicha actitud lejos se encuentra de guardar el estilo y calidad técnica necesaria a la hora de cumplir con dicho requisito (ver mi voto en autos “Villordo, Cristina Marisa y otro c/ Andrada, Guillermo Oscar y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 57782/2012, del día de la fecha).

VII. A fs. 3003 la magistrada entonces a cargo del juzgado donde tramitó el juicio dispuso imponer las costas a la codemandada Telefónica S.A. por el rechazo de la negligencia que planteó a fs. 2993/2994. Para ello tuvo en consideración que la parte actora desistió de la producción de la prueba pendiente a fs. 3000.

Al fundar su queja Telefónica S.A. cuestiona que se le hayan impuesto las costas de esa incidencia cuando el desistimiento del accionante se produjo en forma posterior a la negligencia acusada y entiendo que asiste razón a la recurrente. Es que al margen de que la resolución de la cuestión introducida se haya tornado abstracta en virtud del desistimiento formulado por el accionante, lo cierto es que dicho desistimiento es posterior al planteo formulado por la codemandada Telefónica S.A., lo que demuestra con claridad que debe ser aquél quien soporte los gastos causídicos generados por dicha incidencia de conformidad con el criterio objetivo de la derrota sentado por el art. 68 del Código Procesal, que resulta de aplicación en virtud de lo dispuesto en el art. 69 de la misma norma.

En consecuencia, propongo al Acuerdo revocar la imposición de costas decidida a fs. 3003 y, en consecuencia, imponer a la parte actora las costas generadas por la negligencia planteada a fs. 2993/2994 y seguir el mismo criterio con las generadas por el trámite ante esta Alzada.

VIII. Por los argumentos expuestos voto porque: 1) se modifique la imposición de costas decidida a fs. 3003 y, en consecuencia, se imponga a la parte actora las costas generadas por la negligencia planteada a fs. 2993/2994, como así también las generadas por el trámite de dicha incidencia ante esta Alzada, 2) se confirme la sentencia de grado y 3) se impongan las costas de Alzada a la parte actora que resultó vencida, ya que no encuentro argumento alguno para apartarme del criterio objetivo de la derrota sentado por el artículo 68 del Código Procesal.

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado. Con lo que terminó el acto.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Modificar la imposición de costas decidida a fs. 3003 y, en consecuencia, se imponen a la parte actora las costas generadas por la negligencia planteada a fs. 2993/2994 y las generadas por el trámite de dicha incidencia ante esta Alzada, 2) Confirmar la sentencia de grado y 3) Imponer las costas de Alzada a la parte actora que resultó vencida (art. 68 CPCCN).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

C. N. N. c. Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/daños y perjuicios

Comentado por Alberto Silvio Pestalardo: Sobre la prescripción liberatoria y el derecho de consumo.

En Buenos Aires, a los 30 días del mes de mayo del año dos mil veinticuatro, hallándose reunidos en acuerdo los Señores Vocales de la Sala II de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal a fin de pronunciarse en los autos “C. N. N. c/ Correo Oficial de la República Argentina S.A. s/ daños y perjuicios”, y de acuerdo con el orden de sorteo, la doctora Florencia Nallar dijo:

I. El señor juez de primera instancia admitió la excepción de prescripción opuesta por el Correo Oficial de la República Argentina S.A. y rechazó la demanda que había sido promovida por N. N. C., con el objeto de que se la indemnizase por los daños y perjuicios que alegó haber sufrido a raíz del error en el que incurrió uno de los empleados de la demandada al enviar un telegrama a la empleadora de la actora; impuso las costas en el orden causado (ver pronunciamiento del 12/09/23).

Contra dicho pronunciamiento se alzaron ambas partes el 12/09/23 y 19/09/23, recursos que fueron concedidos el 14/09/23 y 22/09/23, y fundado sólo el de la actora el 5/02/24 –contestado el 19/02/24–, toda vez que el recurso de la demandada fue declarado inapelable por esta Sala el 29/12/23.

La recurrente cuestiona el acogimiento de la defensa de prescripción, alegando al respecto que el principio de la aplicación de la ley más favorable al consumidor impone recurrir al plazo genérico de cinco años previsto en el art. 2560 del Código Civil y Comercial.

II. Antes que nada, pongo de resalto que a los fines de definir bien y legalmente la controversia de autos no habré de seguir a las partes en todos y cada uno de sus planteamientos ni he de ceñir mis razones a considerar lo que ha sido articulado en aspectos jurídicos –ello, ciertamente, con el límite de no alterar los extremos de hecho–, sino que analizaré los planteos y pruebas que conceptúo necesarios para la debida resolución del litigio. Ello así, pues –como es sabido– los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes en sus agravios, sino sólo aquellos que estimen conducentes para la correcta solución del litigio (conf. CSJN, Fallos: 310:267; 324:3421, entre muchos otros). Dichas precisiones son necesarias atendiendo al enfoque sostenido por cada una de las partes, como así también a las conclusiones que ellas extraen de los distintos temas y elementos que conforman este pleito.

En otro orden de ideas, destaco que dada la época en la que sucedieron los hechos que dieron origen a las presentes actuaciones, deviene aplicable el Código Civil y Comercial vigente a partir del 1º de agosto de 2015, según el cual si bien las relaciones jurídicas formadas al amparo de una ley persisten bajo la ley nueva, aunque esta última fije otras condiciones para dicha constitución, sus efectos se rigen por la ley vigente al momento en que se producen, de modo tal que los efectos pasados se rigen por la ley antigua y los futuros, por la ley nueva.

Hechas las aclaraciones que anteceden, ingresaré de lleno ahora sí en el estudio del agravio de la recurrente.

III. De manera previa a la sanción de la ley 26.994, la cuestión recibía tratamiento expreso en la ley 24.240. Es así que el art. 50 en su redacción anterior disponía: “Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la presente ley prescribirán en el término de TRES (3) años. Cuando por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripción distintos del establecido precedentemente se estará al más favorable al consumidor o usuario. La prescripción se interrumpirá por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales”.

Entonces, a las acciones judiciales derivadas de una relación de consumo se les aplicaba el plazo de prescripción trienal, el cual podía interrumpirse mediante las causas señaladas por el legislador, y si alguna otra ley general o especial fijaba un plazo de prescripción distinto de aquél, debía aplicarse el más favorable al consumidor o usuario.

Esta disposición legal sufrió una modificación radical después de la sanción de la ley 26.994, habiendo quedado el art. 50 definitivamente redactado de la siguiente manera: “Las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el término de tres años. La prescripción se interrumpe por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas”.

Así las cosas, es claro que la redacción actual de la norma en comentario omite la referencia a las acciones –tanto judiciales como administrativas– y aplica únicamente el término de prescripción de tres años a las sanciones emergentes de la ley, en concordancia con lo cual sólo permite la interrupción del plazo de prescripción por la comisión de nuevas infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas. Por lo tanto, la nueva versión del art. 50 después de la reforma introducida por la ley 26.994 no contiene ningún plazo de prescripción específico para las acciones judiciales derivadas de las relaciones de consumo. Ellas pasan a regirse directamente por las normas generales del Código Civil y Comercial, con lo que quedan fuera del plazo de prescripción específico previsto en el art. 50 referido. Además de la exclusión del texto de la norma de toda referencia a las “acciones judiciales”, se elimina –como lógico corolario– la iniciación de actuaciones judiciales como causal interruptora de la prescripción, a lo que debe agregarse que el art. 50 se ubica en el capítulo de la ley 24.240 dedicado a “Procedimiento y sanciones”.

De manera tal que los plazos de prescripción correspondientes a las acciones judiciales originadas en relaciones de consumo no son otros que los establecidos en la legislación de fondo, lo cual remite al Capítulo 2 del Título I del Libro Sexto, Sección 2ª, arts. 2560 a 2564.

Así, a menos que la legislación local prevea un plazo de prescripción diferente, el plazo genérico es de cinco años (art. 2560).

A su turno, el art. 2561 fija diversos plazos especiales, siendo de interés destacar aquí el segundo párrafo de dicha norma, según el cual el reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil prescribe a los tres años. Finalmente, los art. 2562 y 2564 enumeran los casos en los que la acción prescribe, respectivamente, a los dos años y al año. Prescriben a los dos años: a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos; b) el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo; c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas; d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas; e) el pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad; y f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude. Prescriben al año: a) el reclamo por vicios redhibitorios; b) las acciones posesorias; c) el reclamo contra el constructor por responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construcción, del suelo o de mala calidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga duración. El plazo se cuenta desde que se produjo la ruina; d) los reclamos procedentes de cualquier documento endosable o al portador, cuyo plazo comienza a correr desde el día del vencimiento de la obligación; e) los reclamos a los otros obligados por repetición de lo pagado en concepto de alimentos; y f) la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada.

Ahora bien, con la nueva redacción del art. 50, parece claro que más allá de que la reforma haya o no sido bienvenida, en el estado actual de la cuestión no puede recurrirse a una interpretación forzada de la ley ni convertir al principio in dubio pro consumidor en una herramienta para elegir la norma más conveniente. Es claro que el legislador ha determinado cuáles son las aplicaciones legales concretas en materia de prescripción de las acciones judiciales derivadas de las relaciones de consumo: por regla general, aquéllas prescriben a los cinco años (art. 2560 del CCCN). La excepción a dicha regla –expresamente establecida en el mismo art. 2560– la configura la circunstancia de que el mismo ordenamiento unificado o leyes especiales remitan a otros plazos específicos. Y ello es precisamente lo que ocurre: es el propio Código Civil y Comercial y diversas leyes especiales los que contienen plazos de prescripción específicos según la materia de que se trate.

En el caso que nos ocupa, no cabe duda alguna de la aplicación de la ley 750 1/2, que regula el servicio de telégrafos nacionales, cuyo art. 40 fija el plazo de prescripción de un año para las acciones civiles que nazcan del contrato celebrado entre los particulares y las empresas de telégrafos, con motivo de la expedición de telegramas.

En este cuadro de situación, interpretar que el principio de la norma más favorable al consumidor inclina la balanza hacia la aceptación del plazo de tres años, como lo pretende la recurrente, por sobre el que prevea la ley especial o el ordenamiento unificado, conlleva una exégesis forzada de la ley, haciéndola decir lo que palmariamente no dice. Ocurre que el principio in dubio pro es un recurso que se abre en caso de consumidor duda sobre la norma de aplicación. Puede ocurrir que el ordenamiento jurídico contemple más de una respuesta normativa para el mismo presupuesto de hecho, generándose de esa manera la dificultad de decidir cuál de aquellas respuestas es la adecuada; se generaría así la confluencia de dos normas que devendrían aplicables al mismo caso, sea de manera complementaria o subsidiaria. Entra aquí a jugar sin reparo alguno la regla de la norma más favorable al consumidor. Esta hipótesis sí plantea una duda. Pero dicho extremo, en materia de prescripción, no se configura. Cuando la ley específica prevé un plazo de prescripción específico, no existe duda alguna sobre qué norma debe regir. El propio Código Civil y Comercial prevé la aplicación de sus normas en materia de prescripción cuando medie “ausencia de disposiciones específicas” (art. 2532).

Por los fundamentos que anteceden, corresponde confirmar la sentencia apelada, en cuanto fue materia de agravio, con costas de Alzada por su orden, atento la naturaleza de la cuestión debatida (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Así voto.

El Dr. Alfredo Silverio Gusman dice:

I. Adhiero al relato que formula la distinguida colega en su sufragio, pero adelanto que, a mi modo de ver, la acción entablada en autos no se encuentra prescripta.

II. Coincido con el sólido parecer del Ministerio Público Fiscal en su intervención del 15 de marzo de 2024 –a cuyos fundamentos me remito en homenaje a la brevedad– en punto a que el plazo de prescripción de la acción entablada por la Sra. C es el de tres años regido por el artículo 2561 del Código Civil y Comercial de la Nación.

A los argumentos que de manera tan ordenada expone el Ministerio Público, me permito agregar los siguientes: a) La sentencia postula aplicar el plazo de la ley de telégrafos nacionales 750 1/2 que contiene el exiguo término de 1 año, sancionada en 1875, mucho antes de la reforma constitucional de 1994 que enfatiza en el artículo 42 los derechos de los usuarios y consumidores, antes incluso de que se hablara en el ámbito jurídico de la existencia misma del derecho del consumo; b) Una interpretación coincidente con la que esgrimo en este Acuerdo, fue desarrollada por la Sala “B” de la Cámara Comercial en los autos “MEDINA c/La Nueva Cía. de Seguros LTDA.”, del 26.04.2023; c) Al ser la prescripción un instituto que aniquila derechos, debe estarse a una interpretación lo más restrictiva dable de su alcance, máxime cuando en el caso todo supuesto de duda debe resolverse, por expresa indicación legal, en favor de la parte más débil de la relación jurídica que es el consumidor (ver Sala III de este Fuero, causa Nº 38.046/2015 “Ilundain, Griselda Liliana y otro c/ Hospital Churruca Visca y otros s/ Daños y perjuicios” del 15.06.2021).

III. Propongo al Acuerdo que sea dejada sin efecto la resolución del señor juez de primera instancia, atento a que no puede considerarse prescripta la acción. En tales condiciones, y ponderando el modo en que el Magistrado de la anterior instancia resolvió, entiendo que su criterio podría llegar a considerarse un pronunciamiento sobre la cuestión que involucra la pretensión de la actora. Atento a la posibilidad de que pueda considerarse que haya incurrido en prejuzgamiento y dada la importancia de preservar el debido proceso adjetivo, considero que corresponde remitir las actuaciones a la Oficina de Asignación de Causas a fin de que proceda a sortear nuevo Magistrado para entender en el presente pleito.

IV. En mérito a lo expuesto voto por revocar la sentencia de la anterior instancia. Con relación a las costas devengadas hasta el momento, coincido con mi colega preopinante y considero que deberán ser distribuidas por su orden en atención a las dificultades que presenta la resolución del asunto (segunda parte del artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Si mi propuesta es compartida, se deberá hacer saber lo resuelto al Sr. Juez de la anterior instancia y remitir el expediente a la Oficina de Asignación de Causas para que se desinsacule un nuevo tribunal para emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto.

El doctor Eduardo Daniel Gottardi, por razones análogas a las expuestas por el doctor Gusman, adhieren al voto que antecede.

En virtud del resultado que instruye el Acuerdo que antecede, esta Sala por mayoría resuelve: revocar la sentencia de la anterior instancia. Con costas devengadas hasta el momento por su orden en atención a las dificultades que presenta la resolución del asunto (segunda parte del artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Regístrese, notifíquese, hágase saber al Sr. Juez de la anterior instancia lo resuelto y remítase el expediente a la Oficina de Asignación de Causas para que se desinsacule un nuevo tribunal para emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto. – Florencia Nallar (en disidencia). – Alfredo S. Gusman. – Eduardo D. Gottardi.

R., L. S. c. Hospital Francisco López Lima s/amparo

Comentado por Federico G. Menéndez, Juan María Cadenas y Lourdes Zuanich: ¿Puede el juez dar órdenes a la medicina? Comentario al fallo “R., L. S. c/ Hospital Francisco López Lima s/ amparo”.

VIEDMA, 29 de mayo de 2024

Reunidos en Acuerdo los señores Jueces y las señoras Juezas del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, Ricardo A. Apcarian, Sergio M. Barotto, Cecilia Criado, Liliana L. Piccinini y Sergio G. Ceci, con la presencia de la señora Secretaria Ana J. Buzzeo, para el tratamiento de los autos caratulados: “R., L. S. C/ HOSPITAL FRANCISCO LÓPEZ LIMA S/ AMPARO” (Expte. Nº RO-00409-F-2024), elevados por la Unidad Procesal Nº 17 de la IIª Circunscripción Judicial con asiento de funciones en la ciudad de General Roca, deliberaron sobre la temática del fallo a dictar de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos, conforme al orden del sorteo previamente practicado.

El señor Juez Ricardo A. Apcarian dijo:

1. Antecedentes de la causa

Llegan las presentes actuaciones a este Tribunal en virtud de la admisibilidad dispuesta el 05-04-2024 (STJRNS4 Auto 5/24) del recurso de apelación interpuesto el 04-03-2024 por el apoderado de la Provincia de Río Negro Francisco López Raffo, contra la sentencia dictada el 26-02-2024 por la señora Jueza Ángela Sosa, que hizo lugar al amparo deducido por L. S. R. y ordenó al Director del Hospital local de la Provincia de Río Negro que –en el término de dos días– realice en forma concreta, efectiva y eficaz todas las medidas necesarias para llevar a cabo la cesárea con ligadura de trompas a la amparista, con el objeto de garantizar el pleno goce de los derechos y garantías constitucionales –cf. art(s). 44 y conc(s). de la Constitución Provincial (CP), 4 y conc(s). de la Ley R 3450–.

Asimismo, dispuso que debía acreditarse –en el plazo de dos días– la fecha de cumplimiento y el modo en que se realizaría la intervención. Todo ello bajo apercibimiento de aplicar conminaciones económicas establecidas en la suma de $ 100.000 por cada día de retardo, además de incurrir en desobediencia judicial y de ser responsable de los daños y perjuicios que el incumplimiento ocasione a la amparista.

La magistrada señaló que la accionante cursaba un embarazo de 38 semanas e inició el proceso con el fin de que se le practique una cesárea programada y ligadura de trompas como método de contracepción quirúrgica. Remarcó que estaban acreditados el reclamo previo, la petición formulada en el Hospital Francisco López Lima y la demora considerable en dar respuesta.

Sostuvo que si bien no surgía una negativa expresa a la intervención, el nosocomio se excusaba en la falta de ginecólogos en su plantel de profesionales médicos. Destacó que admitir el incumplimiento de las obligaciones legales por la situación de crisis no era justificativo en un Estado de derecho, debiendo arbitrar los medios necesarios a los fines de cumplir con la manda legal.

Concluyó que ante el tiempo transcurrido sin respuesta, el proceder de la requerida se tornó arbitrario e ilegítimo, afectando el derecho a la salud, la integridad física y la dignidad de la amparista, máxime cuando reviste urgencia.

2. Agravios del recurso

El apelante solicita que se revoque el fallo recurrido. Destaca que las prestaciones –cesárea y ligadura de trompas– fueron brindadas (cf. informe del 05-03-2024.) No obstante ello, afirma que la cesárea fue realizada con expresa oposición del personal médico del hospital, quienes consideraron que no estaba justificada, por lo cual solicita que este Superior Tribunal se expida –pese a haberse tornado abstracto el planteo– a fin de obtener un criterio a futuro en la materia (21-04-2024).

Expresa que la ligadura de trompas no fue denegada por el personal de salud del hospital sino que está en discusión la denominada “cesárea a demanda”, esto es, la intervención quirúrgica solicitada por la paciente sin tener criterio médico para ello –cf. informe médico del 01-03-2024–.

Se agravia por la procedencia de la acción al no encontrarse reunidos los requisitos exigidos por el art. 43 de la CP. Alega que no existe una norma que establezca que una paciente tiene derecho a solicitar una cesárea sin indicación médica –como en el caso– por lo cual no es posible afirmar que la Provincia procedió de manera arbitraria o ilegal.

Añade que la solución que propone la sentencia va en contra del fundamento que motivó el dictado de la Ley 25.929, que fue crear conciencia sobre el parto natural desde una mirada con perspectiva de género.

Enfatiza que la cesárea no puede sustentarse en la sola voluntad de la paciente y que si bien el art. 19 de la Constitución Nacional establece un principio amplio sobre la libertad de las personas, fija entre otros límites, no perjudicar a terceros.

Precisa que la imposición del criterio de la madre por sobre el del médico tratante afecta al ejercicio profesional y a la persona por nacer, considerando los efectos no deseados que la cesárea genera. Alude que la ligadura de trompas se podría haber realizado durante la misma internación de la amparista, dado que se trata de una cirugía mínimamente invasiva.

Agrega que la decisión impugnada se encuentra viciada y debe declararse su nulidad, en razón de que los derechos del niño por nacer no fueron debidamente custodiados por la Defensoría de Menores.

Por último, menciona que el sistema de salud público posee una función social y tiene recursos limitados que al ser desviados en prácticas quirúrgicas no justificadas, generan perjuicio al resto de la comunidad.

3. Contestación del recurso

La Defensora Oficial de la amparista María Belén Delucchi solicita que se declare desierto el recurso interpuesto, en atención a que el memorial no contiene una crítica concreta y razonada de la decisión recurrida (26-04-2024).

Subsidiariamente responde los agravios y expresa –en lo sustancial– que el hospital no dio respuestas adecuadas a la accionante. Señala que el servicio de ginecología pretende someter a la amparista a un sufrimiento extremo, dando a luz por medio de un parto natural que no desea porque tiene miedo.

Menciona que no hubo contención por parte del hospital público. Alega discriminación, ausencia de perspectiva de género en el acceso a los derechos reproductivos y falta de respeto por la autonomía personal de la mujer para decidir sobre su propio cuerpo.

Insiste en que no se oyeron los motivos que llevaron a la accionante a solicitar la cesárea y obligarla a un parto natural en contra de su voluntad configura una forma de estigmatizar a la mujer.

Agrega que decidir la manera de parir es un derecho que ella tiene y no debe ser auditado o controlado por la Defensora de Menores, configurando una intromisión en la esfera personal y un marcado paternalismo. Finalmente, solicita el rechazo del recurso, al considerar que el planteo resulta abstracto por estar cumplido el objeto.

4. Dictamen de la Procuración General

El señor procurador General Jorge Oscar Crespo, opina que debe hacerse lugar a la apelación interpuesta y revocar la sentencia impugnada (Dictamen Nº 78/24).

Observa que las prestaciones fueron brindadas, sin embargo la virtualidad del pronunciamiento requerido se mantiene vigente debido a la decisión de este Cuerpo de hacer lugar a la queja deducida por la Provincia y declarar formalmente admisible el recurso de apelación que había sido declarado abstracto por la Jueza del amparo.

Sostiene que la omisión de la magistrada de dar intervención a la Defensoría de Menores e Incapaces previo a resolver, afecta las garantías de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la CN y 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño) del no nacido, vulnerándose con la decisión judicial el interés superior del niño.

Señala que el fallo carece de los requisitos de motivación necesarios conforme los lineamientos contenidos en el art. 200 de la CP, dado que no se aprecia un razonamiento lógico entre los antecedentes y la decisión adoptada. Indica que del expediente se infiere que la amparista pretendía una “ligadura de trompas” y que la solicitud de cesárea –plasmada en el acta inicial– aparecería vinculada al convencimiento de la accionante de que la ligadura solo se puede concretar en ese procedimiento.

Refiere que ante la falta de certeza sobre la forma de llevar adelante la ligadura tubárica, la magistrada debió extremar los recaudos para formar su decisión. Concluye que es el médico tratante o que interviene en la práctica médica, quien se encuentra capacitado para decidir qué es lo mejor para la paciente.

5. Análisis y solución del caso

5.1. Previo a todo, es pertinente señalar que las intervenciones ordenadas en la sentencia de amparo –cesárea y ligadura tubárica bilateral– se realizaron el 01-03-2024 (cf. informe del hospital requerido agregado al movimiento RO-00409-F-2024-I0021). No obstante, el presente recurso fue declarado admisible por este Superior Tribunal al hacer lugar a la queja deducida por la Fiscalía de Estado (STJRNS4 Auto 5/24), con lo cual corresponde su tratamiento.

5.2. Sentado lo anterior, se anticipa que la apelación interpuesta debe ser receptada favorablemente, puesto que los agravios allí vertidos consiguen rebatir los fundamentos del pronunciamiento impugnado. Asiste razón al apelante en cuanto a que la magistrada omitió dar intervención en las actuaciones a la Defensoría de Menores e Incapaces, en forma previa a adoptar la decisión.

Ciertamente, se ha privado al/a la niño/a por nacer de contar con la representación que le garantiza el art. 103 del Código Civil y Comercial de la Nación, circunstancia que ha impedido, por consiguiente, el ejercicio de la defensa en juicio y la plena vigencia de la garantía de debido proceso, en franco desconocimiento de los derechos que la ley confiere a tales sujetos (art. 18 de la CN y art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño), sin que las razones dadas en la contestación del memorial permitan tener por justificada dicha omisión (cf. STJRNS4 Se. 138/21 “Sandoval”).

5.3. Por otra parte, acierta también el recurrente al invocar que el fallo resulta arbitrario puesto que, de acuerdo con las probanzas aportadas, no se dan los requisitos para la procedencia de la acción.

Cabe destacar que el amparo constituye un proceso excepcional que exige para su apertura circunstancias muy particulares, caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta y la demostración de un daño concreto y grave que solo puede eventualmente ser reparado acudiendo a esa vía urgente y expeditiva (cf. CSJN Fallos: 324:754).

Este Superior Tribunal de Justicia ha sostenido en reiteradas oportunidades que los jueces deben ser cuidadosos de la doctrina legal respecto de la notoriedad y constatabilidad de los actos que ameritan la acción; es decir que resulten palmarios, tangibles y manifiestos para acreditar la gravedad, urgencia e irreparabilidad y la inexistencia de otra vía (cf. STJRNS4 Se. 22/23 “Díaz”, entre otras).

Tales requisitos no se verifican en este caso, dado que no se vislumbra en el marco del proceso una negativa a lo peticionado ni obran en la causa elementos que permitan endilgar una arbitrariedad manifiesta a la conducta de la requerida.

Nótese en ese sentido que del acta inicial de amparo consta que la accionante manifestó que “van dos embarazos que quiere ligarse las trompas y que el hospital no le ha dado respuesta favorable… que por eso consultó con su obstetra en la Salita de Barrio Nuevo la que le dio los pasos a seguir… también le explicaron que la ligadura se hace en la cesárea”.

Además, de la documental agregada surge que el 06-02-2024 la Licenciada Obstétrica Ponce, del centro de salud mencionado, solicitó al Área de Asistencia Social una evaluación de la situación de la paciente “que manifiesta la necesidad de [iniciar un] amparo para poder realizar LT”. A su vez, el 07-02-2024 la amparista presentó una nota en el hospital, solicitando la ligadura de trompas “en el mismo momento en el cual vaya a tener a [su] bebé” (cf. presentación adjunta al movimiento RO-00409-F-2024-I0001).

Coincide con ello el informe de la obstetra tratante, al expresar que en el control realizado el 08-02-2024 la paciente manifestó el deseo de “ligadura tubárica” (presentación anexada al movimiento RO-00409-F-2024-I0013). Incluso la Defensora Oficial de la actora solicitó el 22-02-2024 que se dicte sentencia autorizando la ligadura peticionada; lo cual no fue correctamente valorado en el fallo.

De lo expuesto se colige que el pedido de cesárea consignado en el acta inicial de amparo estaría relacionado con la convicción de la amparista de que la ligadura tubárica solo podía realizarse durante aquel procedimiento de parto, dado que no obra constancia de solicitud de cesárea en la causa.

En tal contexto, la sentenciante no interpretó de manera adecuada la pretensión incoada y ordenó la realización de dicha intervención quirúrgica –con ligadura de trompas– sin criterio médico, desconociendo que se trata de procedimientos distintos.

Al respecto, es claro el informe suscripto por la Tocoginecóloga y por la Directora del Hospital requerido –acompañado luego de notificarse la sentencia– en el cual se expresa que la cesárea es una indicación médica que conlleva complicaciones. Si la paciente es multípara y desea ligadura tubárica “lo correcto desde el punto de vista médico es realizar parto vaginal que conlleva menos riesgos para la madre y el niño… y posterior ligadura con cirugía mínimamente invasiva durante la misma internación” (cf. nota de fecha 29-02-2024 anexada al movimiento RO-00409-F-2024-I0020).

Por consiguiente, si la magistrada no tenía certezas sobre el modo de llevar adelante la ligadura tubárica aludida, debió extremar los recaudos pertinentes para formar su decisión –por ej. requerir nuevos informes al personal de salud del hospital e, incluso, solicitar que se expida el Cuerpo de Investigación Forense– tal como señala el Procurador General.

Por el contrario, dictó un pronunciamiento desprovisto de la debida fundamentación, dio un tratamiento inadecuado a la controversia y tergiversó la pretensión de la amparista, al ponderar de manera errónea el informe médico que muestra que aquella procura una ligadura tubárica porque no desea tener más hijos.

En este aspecto, se tiene presente que el máximo Tribunal de la Nación en oportunidad de examinar reclamaciones fundadas en la tutela del derecho a la salud, sostuvo que “…no hay razones que justifiquen eximir ni mitigar el deber de fundar las sentencias que pesa sobre los tribunales de justicia de la República, pues es enteramente aplicable la exigencia arraigada en la Constitución Nacional y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de que los fallos cuenten con fundamentos consistentes y racionalmente sostenibles, al encontrarse comprometidas las garantías de defensa en juicio y de tutela judicial efectiva de las partes, además de que al expresarse las razones que el derecho suministra para la resolución de controversias se favorece la credibilidad de las decisiones tomadas por el Poder Judicial en el marco de una sociedad democrática” (CSJN Fallos: 344:2057; 346:37).

Sobre dicha plataforma de análisis, no es posible inferir que la requerida haya asumido una conducta ostensiblemente arbitraria o ilegal que habilite la procedencia de esta vía excepcional, careciendo la decisión impugnada de una adecuada fundamentación –cf. art. 200 de la CP–. En tales condiciones, la apelación interpuesta debe prosperar.

6. Decisión

Por todo lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por la Fiscalía de Estado y, en consecuencia, revocar la sentencia de fecha 26-02-2024. Costas por su orden, atento a las particularidades del caso (art. 68 párr. 2º del CPCC). MI VOTO.

El señor Juez Sergio M. Barotto y la señora Jueza Cecilia Criado dijeron:

Adherimos a los fundamentos expuestos en el voto del señor Juez Ricardo A. Apcarian y VOTAMOS EN IGUAL SENTIDO.

La señora Jueza Liliana L. Piccinini y el señor Juez Sergio G. Ceci dijeron:

Atento a la coincidencia manifestada entre los señores Jueces y la señora Jueza que nos preceden en el orden de votación NOS ABSTENEMOS de emitir opinión (art. 38 L.O.).

Por ello:

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia

Resuelve:

Primero: Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la Fiscalía de Estado y, en consecuencia, revocar la sentencia de fecha 26-02-2024. Costas por su orden, atento a las particularidades del caso (art. 68 párr. 2º del CPCC). Segundo: Notificar en conformidad con lo dispuesto en el art. 9 inc. a) del Anexo I de la Acordada Nº 36/22 –STJ– y, firme la presente, procédase al cambio de radicación en el sistema PUMA. – Ricardo A. Apcarian. – Sergio M. Barotto. – Cecilia Criado. – Liliana L. Piccinini. – Sergio G. Ceci (Sec.: Ana J. Buzzeo).

Keengo S.R.L. c. Plásticos Carin S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de mayo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “KEENGO S.R.L. c/ PLASTICOS CARIN S.A. s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Gerardo G. Vassallo, Pablo D. Heredia y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 11.9.2023?

El Juez Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por Keengo S.R.L. (en adelante, “Keengo”) contra Plásticos Carin S.A. (en adelante, “Plásticos Carin”), a quien reclamó ser resarcida de los daños y perjuicios que le produjo el incumplimiento contractual de su contraria. La condena fue establecida en la suma de $ 211.881,25 (daño emergente y pérdida de chance), con más intereses y costas.

II. Para así decidir, la señora Jueza de grado delimitó, en primer lugar, los hechos sobre los que no existía controversia entre las partes, algunos de ellos ratificados por la prueba producida.

Así dijo indubitado que: (i) la actora contrató a la demandada para la fabricación de la matriz y producción de unidades de cajas anti hurto “Safer KN023”; (ii) la demandada emitió los presupuestos de fechas 28.06.13 y 30.09.13; (iii) Keengo le transfirió la cantidad de $ 111.881,25, en concepto del 50% del segundo de los presupuestos emitidos; y (iv) el contrato no fue atendido, ni las partes exigieron su cumplimiento forzoso. Por ello la sentencia concluyó que sendos contendientes dieron por resuelto el vínculo.

Sentado ello, ciñó la discusión a si, tal como había propiciado la actora, Plásticos Carin incumplió con la entrega de la matriz y la producción acordada o si, como sustenta contrariamente la demandada, Keengo no canceló el saldo de precio ni presentó las debidas especificaciones técnicas.

Al momento de pronunciarse otorgando razón a la actora, resultaron dirimentes para la señora Jueza de grado los correos electrónicos aportados por Keengo, cuya autenticidad fue corroborada por el dictamen pericial informático, no impugnado, y por la declaración testimonial de uno de los socios de la demandada.

Según concluyó la sentencia, a diferencia de lo postulado por la demandada, el correo remitido por Keengo del 12.11.2013 expresó el final de la secuencia de las especificaciones técnicas que tenía que brindar la actora, misiva que refería claramente a las características de la caja anti hurto “Safer KN023”, tanto más cuando Plásticos Carin no alegó que la actora le hubiera encargado también el diseño de algún otro producto. Por ello estimó que el Ok solo pudo estar referido a las cajas anti hurto.

A ello sumó lo que surgía del correo electrónico enviado por carlosjr@carin.com (reconocido por el testigo G.) en el que expresamente refería el 12 de noviembre como fecha de la confirmación del diseño y a partir de la cual comenzaba a contarse el plazo de 60 días hábiles para la entrega del proyecto. Por lo demás, la magistrada concluyó, luego de revisar el copioso intercambio de “mails”, que de ellos no surgía justificación de su demora por parte de la demandada basada en razones atribuibles a la parte actora. Sólo alegó diferentes cuestiones ajenas a cualquier conducta de su contraria.

No atribuyó relevancia alguna a ciertos intercambios de correos de los que surgía la realización de ciertos ajustes por cuanto, amén que tales misivas fueron cursadas una vez vencido el plazo pactado para la entrega, la demandada no invocó ni probó que los mismos hubieran provocado modificaciones en las especificaciones técnicas originales ni que tales “ajustes” podían justificar la demora de Plásticos Carin en la realización de la obra encomendada.

Previamente la misma sentencia había referido las excusas ensayadas por la demandada. Ninguna de ellas atribuible, como dije, a alguna conducta de Keengo.

Así, atento la desatención por parte de la demandada del plazo inicial de entrega del producto, conducta que luego mantuvo respecto de sucesivas prórrogas otorgadas, la sentencia concluyó que el contrato fue resuelto con causa en el incumplimiento de Plásticos Carin, lo cual habilitó que esta última fuera condenada a restituir el monto abonado en concepto de adelanto por el pago de la matriz ($ 111.881,25), con más intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días desde el 7.10.2013 y hasta su efectivo pago.

Admitió, además, la indemnización por pérdida de chance, mas no aquella por lucro cesante, al considerar que el mero incumplimiento impidió que Keengo ofreciera el producto que pretendía comercializar. Justipreció aquel daño en la suma de $ 100.000, con más intereses a la misma tasa ya mencionada desde el 13.1.2014 (fecha en la que debió cumplirse el contrato) y hasta el efectivo pago.

Finalmente, desestimó el reclamo en concepto de intereses abonados por el préstamo obtenido para pagar el adelanto de la matriz al no haberse aportado ninguna prueba que revele su cuantía ni su efectivo pago.

III. El pronunciamiento de grado fue apelado por ambos contendientes.

Keengo presentó los fundamentos de su recurso el 19.10.2023, los que no fueron respondidos por la demandada. Mientras que Plásticos Carin hizo lo propio el día 17.10.2023, pieza que fue contestada por la actora el 27.10.2023.

En dicho memorial la actora impugnó: (i) la cuantía del rubro pérdida de chance, que consideró insuficiente y en contradicción con los hechos y pruebas del expediente, específicamente la prueba documental y testimonial, que demostraría que mantenía relaciones comerciales significativas con diversas cadenas de supermercados y otros establecimientos comerciales de importancia; y (ii) el rechazo del reclamo por el reintegro de los intereses abonados a Banco Galicia.

De su lado la demandada solicitó la nulidad de la sentencia de grado con base en que la misma no se encontraba debidamente fundada, en tanto ignoró hechos y prueba existente y por omitir el tratamiento de una defensa esgrimida por ésta. Consideró, asimismo, que el fallo no explicitó precisiones concretas del incumplimiento que le atribuyó, cuando su contraria ni siquiera entregó el dinero completo para la compra de materiales.

Adicionalmente, se agravió por: (i) la condena a reintegrar el dinero recibido en concepto de anticipo, cuando fueron las constantes variaciones en las especificaciones técnicas las que llevaron a que la demandada tuviera que afrontar mayores costos, entorpeciendo así el cumplimiento del contrato. Destacó que la sentencia señaló que hubo incumplimientos recíprocos, resaltando además el importante principio de ejecución contractual de Plásticos Carin; (ii) la admisión del rubro pérdida de chance al considerar que no se produjo prueba que amerite esa condena al no haberse acreditado que Keengo hubiera concurrido o realizado licitación alguna; y (iii) la imposición de costas, toda vez que la sentencia receptó solo el 30% del reclamo inicial.

IV. Con el evidente objetivo de brindar un orden lógico a la exposición que sigue, iniciaré el tratamiento de sendos recursos por los agravios que sustenta el articulado por la parte demandada pues su eventual progreso podría tornar de abstracto tratamiento el recurso planteado por la actora.

(a) Inicialmente debo descartar la reclamada nulidad de la sentencia. Como fue expresado en un precedente dictado por la Sala D de este Tribunal, que integro en carácter de Juez titular, “…en el régimen instituido por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (art. 253) la admisibilidad del pedido de nulidad de un pronunciamiento se halla circunscripta a las impugnaciones dirigidas contra los vicios que pudieron afectarlos, por haber sido dictado sin guardar las formas y solemnidades prescriptas por la ley, es decir, que procede únicamente cuando existen vicios formales en la sentencia misma. El defecto de fundamentación que postula la demandada no es un vicio formal de la sentencia sino, en todo caso, un error in iudicando que, como tal, no es susceptible de reparación mediante el planteo de nulidad, sino que lo es por vía del recurso de apelación (Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, t. 6, p. 197, Santa Fe, 1992), lo cual, consiguientemente, torna improcedente la pretensión nulidificante articulada…” (CNCom., Sala D, 31.10.2006, “Yankelevich, Tomás c/ Editorial Perfil S.A. s/ ordinario”).

Ello alcanzaría para desestimar, sin más, este ataque de la demandada que cuestiona la sentencia por ausencia de fundamentos y otros aspectos referidos a presuntas fallas de juzgamiento.

Pero aun soslayando este encuadre procesal, la lectura del capítulo de la expresión de agravios de la demandada que intenta fundar el pedido de nulidad del fallo, sólo muestra un ataque absolutamente insustancial y pleno de dogmatismo.

Ha dicho que la sentencia condenó equivocadamente a su parte con base en la existencia de incumplimiento contractual, sin decir las razones que la llevan a calificar la decisión como “equivocada”. De seguido sostiene que el fallo ha omitido expresar “precisiones concretas de dicho incumplimiento”, sin decir a qué omisiones se refiere o cuáles son las precisiones que ha ignorado la decisión impugnada.

En las cinco páginas que siguen, la recurrente formula disquisiciones generales en punto a los requisitos procesales que justifiquen la eventual nulidad de una sentencia. En este camino, cita jurisprudencia y doctrina, pero evita relacionar toda aplicación puntual de aquellos principios generales al caso en análisis.

A modo de ejemplo, Plásticos Carin afirmó que el fallo omitió ingresar en el conocimiento de cierta defensa. Sin embargo, ni siquiera mencionó cuál era el descargo omitido, y menos aún brindó indicio alguno que permita su identificación.

Es evidente que el agravio en estudio carece de un fundamento concreto y serio que habilite alguna consideración. Como dije, ni siquiera la recurrente intentó alguna descripción que permita conocer sus alcances. Menos aún que permita algún análisis sobre la invocada omisión.

Todo ello justifica el rechazo de este ataque procesal, sin más.

(b) Reembolso del anticipo abonado por Keengo:

La demandada inicia el desarrollo de su segundo agravio cuestionando que la sentencia haya “tomado como base de la condena” el reintegro del dinero que Keengo le había entregado como anticipo.

Pero luego de este párrafo inicial, que parece referirse a la cuantía de la condena, inicia un brumoso camino en el cuál intenta demostrar que no existió incumplimiento o en su caso, que el mismo fue provocado por la conducta de la actora.

Para fundar este ataque, reiteró que las demoras en la entrega del producto fueron generadas por la ausencia de precisiones técnicas definitivas sobre las características de las cajas anti hurto encargadas por Keengo a Plásticos Carin que impidieron el proceso de fabricación. Sin embargo, tal aserto no fue debidamente probado por la ahora recurrente, lo cual impide su consideración (artículo 277 código procesal).

Por el contrario, la sentencia en estudio concluyó que tales especificaciones técnicas fueron definitivamente establecidas en el email del 12.11.2013. Así lo reconoció, según consignó el fallo, el señor C. V. G. (socio de la demandada) al enviar el email del 27.11.2013 (fs. 29) a A. D. y L. F. de Keengo, así como a V. D. C. (integrante de la demandada). En tal correo el remitente, uno de los socios de la demandada y “líder del equipo comercial” como se autocalifica en su declaración testimonial del 26.2.2020 reconoció explícitamente que “La confirmación del diseño fue realizada el día 12.11”. Correo electrónico cuya autenticidad no sólo fue reconocida por el propio G. (respuesta a décimo octava pregunta de la actora a fs. 277), sino también confirmada por el peritaje informático (fs. 245/246).

Es de recordar que en el referido correo electrónico del 12.11.2013 (fs. 23), remitido por L. F. (leonardo@keengo.net) a V. D. C. (valentin@carin.com; y con copia a otros integrantes de la empresa demandada), el remitente dio expresa aprobación al diseño de la matriz, al decir claramente que “Con estos cambios estaría OK el disenio” (sic) y congruente con ello reclamó que se le informen las fechas en las que contarían con los prototipos.

En definitiva, en el reconocido correo electrónico del 27.11.2013, remitido por un funcionario de Plásticos Carin, queda reconocido no sólo la autenticidad del anterior email del 12.11.20213 enviado por un funcionario de Keengo sino también, y principalmente, lo expresado por el representante de la actora en punto a que el diseño fue aprobado por su parte, afirmación que luego es utilizada por el señor G. en su provecho para determinar el dies a quo del plazo de entrega del proyecto.

Este intercambio epistolar desmerece la defensa de la demandada aquí apelante, en punto a que la indefinición de las especificaciones técnicas del producto fueron la causa de la demora de su parte de cumplir con la prestación concertada.

Es que ambas partes coincidieron en sendos emails que tales especificaciones quedaron definidas el 12.11.2013, y como consecuencia de ello, fue explícito el funcionario de la demandada al sostener que desde esa fecha debían ser contados los 60 días hábiles para que su parte cumpla con la entrega del prototipo de la matriz encargada.

Cabe destacar aquí que desde esa fecha la demandada no demostró que la contraria hubiera obstaculizado su accionar mediante peticiones extemporáneas de nuevas modificaciones al producto, o cualquier otra conducta de Keengo que hubiera imposibilitado que Plásticos Carin pudiera cumplir con la entrega.

Por el contrario, como lo consigna la sentencia, sin que medie sobre este punto un ataque concreto de la demandada, las excusas brindadas por personal de Plásticos Carin para justificar su demora nunca estuvieron referidas a un actuar irregular de la actora, sino en cuestiones ajenas a Keengo como ser 1) un pico de energía durante la construcción de la matricería que desestabilizó el proceso del Centro de Mecanizado de Control Numérico donde se estaba elaborando el molde, razón por la cual debieron adquirir materiales para duplicarlo; 2) la demora del proveedor en la entrega de las boquillas del hot half (v. correo electrónico de C. G. del 22.1.2014 a fs. 37, cuya autenticidad fue corroborada por la pericia en informática a fs. 259/260 y reconocido por su autor a fs. 277); y 3) la demora en la entrega de insumos y componentes importados (v. correo de C. G. del 10.3.2014 a fs. 43, reconocido por su autor a fs. 277). Reitero, estas excusas fueron detalladas por la sentencia sin que la demandada cuestionara su veracidad con un ataque expreso.

Si bien existen correos electrónicos posteriores enviados por la actora (y desconocidos por la demandada) donde se solicitan ciertas modificaciones, es relevante destacar que a esa fecha el plazo de entrega se encontraba vencido desde hacía más de cuatro meses.

Es que el email de C. G. del 7.5.2014 (fs. 48, cuya autenticidad fue corroborada por la pericia en informática a fs. 243vta./244 y reconocido por su autor a fs. 277) hace alusión a la eliminación de “marcas de arrastre”, las cuales podrían presumirse como defectos en las muestras. Asimismo, de acuerdo a una respuesta de C. G. del 27.6.2014 (fs. 50, cuya autenticidad fue corroborada por la pericia en informática a fs. 252vta./254), podría derivarse que se solicitaron ciertos ajustes en el esmerilado, el espesor, aplicación de la marca y modificación del calce niple. Sin embargo, además de haber ocurrido tal pedido mucho tiempo después de vencido el plazo con el que contaba Plásticos Carin, no puede descartarse que tales modificaciones respondan al ajuste del prototipo a las especificaciones técnicas previamente pactadas.

Finalmente, el correo electrónico de C. U. del 11.7.2014 (fs. 52, cuya autenticidad fue corroborada por la pericia en informática a fs. 256/257) termina de confirmar la demora de, por lo menos, cinco meses en que incurrió la demandada. Ello así, toda vez que expresamente sostiene que están “llegando al fin de los trabajos de matriceria” (sic), razón por la cual introduce el tema del pago de la matriz.

Por su parte, tampoco ha probado la demandada haber llegado a cumplir con el encargo encomendado por Keengo. Incluso, en su declaración testimonial, el ex empleado de la demandada C. D. U. confirmó que hasta su desvinculación en mayo 2015 (v. respuesta a tercera repregunta de la actora fs. 286vta.) Plásticos Carin no había entregado la matriz finalizada del producto contratado junto con sus planos y garantía (v. respuesta a cuarta pregunta a fs. 286).

En definitiva, en coincidencia con lo señalado en la sentencia de grado, entiendo probado que la demandada incumplió el contrato al no entregar en tiempo y forma el producto encargado, sin que se hubiere demostrado que la actora obstaculizó de algún modo, obviamente relevante, el accionar de Plásticos Carin.

También es descartable lo argumentado por la demandada en punto a que hubieron existido incumplimientos recíprocos o la desatención injustificada por parte de la actora del pago del saldo de precio. Aquel incumplimiento recíproco que alegó ni siquiera fue identificado. Y si por el mismo se refiere al impago de Keengo del saldo de la matricería, tal imputación sería inadmisible pues es claro, como quedó ya dicho, que la demandada incumplió la pretensión que daba causa al pago que se dijo desatendido.

Lo dicho basta para rechazar también este agravio.

(c) Pérdida de chance:

El admitido resarcimiento por pérdida de chance mereció críticas de ambas partes, por lo cual serán consideradas aquí en un solo capítulo.

Sustancialmente la demandada impugnó su procedencia, mientras que la actora dijo exigua su cuantía.

Ha dicho la jurisprudencia del fuero que “…la pérdida de chance representa un daño actual –no hipotético– resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y que puede ser valorado en sí mismo aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. En definitiva, la indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo que resulta resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido” (CNCom., Sala D, 19.9.2007, “Angelini Fernando G. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”; íd., Sala D, 15.12.2006, “Mabromata, Daniel J. c/ Lloyds Bank LTD. S.A. s/ sumario”; íd., Sala D, 10.6.2008, “García, Rubén Armando c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; en igual sentido, CNCom., Sala B, 7.2.1989, “Muraro, Heriberto c/ Eudeba s/ ordinario”, LL 1989-D-288; CNCom., Sala C, 5.4.1990, “Cherr Hasso Waldemar c/ The Seven Up Compaña”; CNCom., Sala E, 11.3.2005, “Oberti, Alejandro c/ Citibank NA”; Llambías, J.J., Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, T. I, p. 295/6, número 241, nota 20, ed. 1973; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, T. I, p. 465 y sgtes.).

Hoy los artículos 1738 y 1739 del código Civil y Comercial de la Nación contemplan normativamente a la “pérdida de chance” considerándola un rubro indemnizable siempre que, como lo decía la doctrina tradicional, constituya una probabilidad cierta; debiéndose resarcir sólo la frustración de la oportunidad y no así todos los beneficios que la víctima esperaba obtener (Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. VII, página 85).

En el caso, la actora ha acompañado diversos correos electrónicos conteniendo invitaciones a licitaciones o pedidos de cotización. Al considerar únicamente aquellos cuya fecha se acerca a la de los hechos que aquí se debaten y cuya autenticidad haya sido corroborada por la pericia en informática, puede mencionarse el correo electrónico con pedido de cotización de cajas anti hurto enviado por parte de “Bic World” el día 18.6.2014 (v. fs. 76 y pericia informática a fs. 260vta./262).

Asimismo, de la declaración testimonial del Sr. C. D. M. M., quien se desempeñaba como comercial “freelancer” (v. respuesta a segunda pregunta a fs. 288) y utilizaba los bocetos firmados por Plásticos Carin para promocionar el producto comercialmente (v. respuesta a segunda y cuarta repreguntas de la actora a fs. 288vta./289), surge que existían empresas interesadas en el mismo, tanto supermercados como las que producían filos y pilas, entre las que mencionó “Duracell, Prestobarba, Bic, Procter & Gamble… Walmart, Carrefour, Easy, Jumbo, Disco (…), Sodimac” (v. respuesta a sexta pregunta a fs. 288vta.). En este sentido, destacó que habían calculado 50.000 unidades para el lanzamiento como “primera tirada” habida cuenta de la proyección de los eventuales clientes y que luego crecería debido al reemplazo de las cajas cuya importación “estaba cerrada”, dato que ratificó y amplió en la repregunta de la demandada (v. respuesta a séptima pregunta a fs. 288vta.).

En este mismo sentido, la testigo M. S. S. K., quien vendía los productos de la actora, manifestó que se calculaban 200 unidades por tienda para Carrefour y 1.000 unidades por tienda para Falabella (v. respuesta a séptima pregunta a fs. 290vta.).

Tal como acabo de reseñar, ya sea para su admisibilidad, como para determinar su cuantía, lo que debe evaluarse no es la utilidad dejada de percibir, sino que lo que resulta resarcible es la chance misma. Así, al haber acreditada la posibilidad de que ciertos comercios tuvieran intención de conocer el producto para eventualmente adquirirlo para su venta, entiendo adecuado elevar el resarcimiento por este ítem a ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000), con más los intereses otorgados en la anterior instancia.

(d) Intereses por crédito solicitado a Banco Galicia:

La actora se agravió del rechazo de este rubro por parte de la sentencia de grado.

Conforme surge de las respuestas de Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. a la prueba informativa, se encuentra demostrada la concesión de un crédito a Keengo por la suma de $ 235.000, que conllevó la acreditación de $ 232.650 en la cuenta de la actora en fecha 30.9.2013 (respuestas de fechas 8.11.2019 a fs. 200 y 16.9.2022).

Asimismo, en la presentación del 16.9.2022, la entidad bancaria acompañó un cuadro del que se desprende que los intereses por tal préstamo alcanzaron la cifra de $ 73.188,63.

Si bien no surge de la información brindada si la actora ha abonado en su totalidad las cuotas del crédito concedido, no advierto que el pago de intereses guarde relación de causalidad con el incumplimiento de la demanda.

Pues, la causa de los mismos está dada por la solicitud que efectuó Keengo a Banco de Galicia a fin de hacerse con el dinero necesario para llevar a cabo la inversión. Mas el pago del capital y los intereses por tal préstamo debían ser afrontados por la actora independientemente del resultado del negocio. Pues se trataba un riesgo empresario fruto de una evaluación económica que debió realizar en tiempo oportuno y que, evidentemente, estaba dispuesta a asumir.

Asimismo, al no haberse invocado y, mucho menos, probado un comportamiento doloso por parte de la demandada, esto es: “la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos” (artículo 1724 código civil y comercial de la Nación), será de aplicación al caso la normativa que establece que “En los contratos se responde por las consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración” (artículo 1728, primera parte, ordenamiento citado). Por ello, deben valorarse si los conceptos reclamados fueron consecuencia inmediata o mediata previsible al momento de la contratación (artículo 1727 ccycn).

En el caso, las contendientes se vincularon contractualmente sin otro lazo entre ellas más que los generados a partir del convenio celebrado. Por lo tanto, el concepto que aquí se juzga no constituye una consecuencia que pueda derivarse del curso natural y ordinario de las cosas y, al mismo tiempo, resulta ajeno a las consecuencias previsibles al momento de la contratación. Por lo tanto, escapa al deber indemnizatorio que enfrenta la demandada con la actora.

En virtud de lo expuesto, este agravio habrá de ser rechazado.

(e) Costas:

En un cuarto agravio la demandada impugnó que fuera condenada a abonar el total de costas cuando, según dijo, el reclamó de su contrario prosperó únicamente por un 30%.

Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1925, T. II, p. 404; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1942, T. II, p. 472).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del CPr.; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1971, T. I, nº 315).

Por lo demás, como ha dicho la Sala D de esta Cámara, en la que soy Juez titular, en la causa “ABB S.A. c/ Nobleza Picardo S.A.I.C. y F. s/ ordinario” (16.10.2009; voto del Dr. Heredia), aun cuando la demanda progrese desde lo numérico sólo parcialmente, la noción de vencido que aprehende el art. 68 del Código Procesal ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión, pues aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (CNCom., Sala D, 30.7.1982, LL 1982-D, p. 465; íd., Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10.4.2007; íd., Sala D, 3.10.2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd., 5.6.2008, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; Morello, A., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, T. II-B, p. 112, La Plata-Buenos Aires, 1985; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, T. 2, páginas 60/61, Buenos Aires, 2004).

Con similar situación, bien que en ese caso con fundamentos distintos, la misma Sala ha sostenido que en los reclamos por daños y perjuicios, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del demandante hayan progresado parcialmente en relación con la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala D, “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”, 3.11.2016; íd., “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires” , 3.11.2016; íd., “Da Costa, Avelino Luis c/ Federación Patronal Seguros S.A.”, 20.12.2016; íd., “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”, 27.12.2016; íd., “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”, 29.12.2016; íd., “Pérez, Susana c/ HSBC Bank Argentina S.A.”, 13.6.2017; íd., “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”, 18.9.2018; íd., “Monachesi, Carlos Alberto c/ CTI Compañía de Teléfonos del Interior S.A.”, 28.3.2019; íd., “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”, 17.9.2020); (CNCom., Sala D, 8.3.2022, “Romano, Mirta Lidia c/ Ideas y Conceptos S.A. (Amoblamientos Reno) s/ ordinario”, nº 22974/2017, voto Dr. Garibotto).

Lo dicho basta para desestimar el recurso también en este agravio.

De todos modos, las costas de Alzada serán distribuidas en el orden causado, atento la forma como se resuelve.

V. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo:

(a) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por Keengo S.R.L., con el efecto de elevar la suma otorgada en concepto de pérdida de chance a ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000), con más los intereses fijados en la anterior instancia; confirmando en lo demás la sentencia en estudio. Rechazar el recurso deducido por la demandada.

(b) Distribuir las costas de alzada en el orden causado.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Pablo D. Heredia, dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló, adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve:

(a) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por Keengo S.R.L., con el efecto de elevar la suma otorgada en concepto de pérdida de chance a ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000), con más los intereses fijados en la anterior instancia; confirmando en lo demás la sentencia en estudio. Rechazar el recurso deducido por la demandada.

(b) Distribuir las costas de alzada en el orden causado.

(c) Resolver lo siguiente, en los términos del art. 279 del Código Procesal, sobre los honorarios –y sus apelaciones– correspondientes a las tareas de primera instancia.

Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto de condena –computándose los intereses como integrantes de la base regulatoria– se fijan en 12 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de QUINIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS PESOS ($ 588.900), los honorarios regulados a favor del letrado apoderado de la parte actora, doctor Rodrigo S. Menéndez y se fijan en 2 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA PESOS ($ 98.150), los emolumentos correspondientes a la letrada apoderada de la misma parte, doctora Martina Vidovic, por las tareas desempeñadas. Respecto a la representación letrada de la demandada, se fijan en 5 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS ($245.375) los estipendios del exletrado patrocinante doctor Norberto E. F. Castagnari y en 2 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA PESOS ($ 98.150) los del exletrado apoderado, doctor Lucas E. Castagnari. Asimismo, se fijan en conjunto y partes iguales en 3 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de CIENTO CUARENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($147.225), los honorarios de los letrados apoderados, doctores Martín A. González Fiorentino y Santiago A. Cortés (ley 27.423: 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29: a y b, 51 y 58; Cpr: 279).

De acuerdo –en lo pertinente– con las pautas consideradas y ponderando ut supra la complejidad e importancia de los trabajos realizados en autos, se fijan en 6 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 294.450), los estipendios de la perito licenciada en sistemas Cecilia B. Vera, y se fijan también en 6 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 294.450), los estipendios de la perito contadora Liliana V. Mete. Por su parte, se fijan en 12 UHOM, que a la fecha de hoy representan la suma de NOVENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($99.880), los honorarios de la mediadora, doctora María Cristina Berberian (Ley 27.423: 16, 21, 22, 29, 51, 60 y 61; Dec. 2536/15: 3, Anexo I, art. 2 inc. c).

Por disposición de la Ley 27.423, correspondería aplicar el art. 47 para fijar los honorarios correspondientes a las labores profesionales cumplidas en incidentes y tercerías, ya sea que éstas tramiten autónomamente o dentro de un mismo juicio. Sin embargo, el Decreto Nº 1077/17 –de promulgación de la ley arancelaria vigente– observó dicho artículo, lo que conlleva a una falta de norma concreta en materia incidental, a los efectos regulatorios. En consecuencia, y a fin de fijar una retribución equitativa en el marco de la nueva ley arancelaria, serán de aplicación las pautas generales establecidas en los artículos 16, 21 y 29 inc. g) de la citada ley.

Sentado ello, atento al mérito de la labor profesional cumplida por la incidencia resuelta a fs. 153/7 –oposición a prueba pericial contable e informática y a prueba informativa dirigida a Carrefour Argentina–, se fijan en 0,5 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de VENTICUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 24.537,50), los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, doctor Rodrigo S. Menéndez; como así también se fijan en 0,08 UMA, que a la fecha de hoy representan la suma de TRES MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($ 3.926), los estipendios correspondientes al exletrado apoderado de la parte demandada, doctor Lucas E. Castagnari y en 0,22 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de DIEZ MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS ($ 10.796,50) los del exletrado patrocinante de la misma parte, doctor Norberto E. F. Castagnari.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Miguel Federico Bargallo. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo Damián Heredia (Sec.: Francisco Jose Troiani).

Á., F. B. c/ Plus Red S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 9 días del mes de mayo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron convocados para conocer los autos seguidos por: “A., F. B. c/ PLUS RED S.A. Y OTROS s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Gerardo G. Vassallo, Pablo D. Heredia y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 17.3.2023?

El señor Juez Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia de primera instancia rechazó la acción incoada por F. B. A., que tuvo por objeto sea declarada la nulidad de decisiones asamblearias, sea dispuesta la remoción de directores y admitida su responsabilidad por mal desempeño. Demanda que tuvo como sujetos pasivos a Plus Red S.A. (en adelante, “Plus Red”), H. S., C. A. C., M. A. B. y E. R. C., con costas al vencido.

Puntualmente el accionante impugnó dos decisiones adoptadas en la asamblea general ordinaria de Plus Red, celebrada el 29.5.2018. Éstas consistían en la aprobación del segundo punto (“consideración de los documentos indicados en el art. 234 inc. 1º de la Ley 19.550 correspondientes al ejercicio económico finalizado con fecha 31 de diciembre de 2017”) y tercer punto (“consideración de la gestión del Directorio”) del orden del día. Como derivación de ello el actor propició la remoción del órgano de administración y el resarcimiento por los daños generados por su irregular actuación.

II. Para decidir así, el señor magistrado consideró, a los fines de denegar la impugnación contra lo resuelto en el segundo punto del orden del día, que no existía ningún elemento que revelara que los estados contables aprobados no reflejaban la realidad patrimonial de la sociedad, ni que ésta hubiera incumplido con los requerimientos de información por la vía prevista por la LGS. Concretamente, la sentencia ponderó que el actor:

(i) no explicó en qué norma o circunstancia se fundaba la postulada necesidad de que los estados contables cuenten con un informe legal relacionado con las actuaciones judiciales iniciadas por la sociedad contra el actor ante el Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires; tanto más cuando las causas y razones de su promoción fueron expuestas y debatidas en una asamblea general de accionistas y eran todas conocidas por A.;

(ii) no produjo dictamen contable ni aportó opinión de algún experto que avale su afirmación respecto a que la ausencia de un informe legal sobre el juicio constituía una deficiencia susceptible de invalidar los estados contables;

(iii) no fue alegado que se le haya ocultado al actor alguna información o circunstancia particular vinculada al mencionado proceso ni formuló cuestionamientos puntuales y concretos respecto al rubro “honorarios profesionales”;

(iv) no invocó que la sociedad omitiera poner a disposición de los socios, con la debida antelación, los estados contables y demás documentos mencionados en el artículo 67 de la LGS ni denunció o probó que la citada documentación contuviera alguna deficiencia.

En atención a la impugnación relacionada con la aprobación del tercer punto vinculada con la gestión del Directorio el magistrado, a raíz de una serie de antecedentes a los que hizo mención, juzgó infundada la acusación efectuada a los directores sobre incumplimientos en sus funciones al iniciar y continuar el proceso en su contra sin esperar a que quede firme la asamblea que los autorizó a actuar.

Por el contrario, puso de manifiesto que era obligación de éstos cumplir con la resolución adoptada por el Directorio y la Asamblea, que debía ser ejecutada al no haber mediado decisión que la suspendiera preventivamente.

Afirmó el señor Juez de grado que el accionante no aportó prueba idónea para lograr convicción suficiente a los fines de sustentar los hechos en que fundó su demanda, por lo que correspondía concluir que las decisiones asamblearias impugnadas no resultaron violatorias de la ley ni del estatuto ni afectaron al interés social.

A mayor abundamiento, destacó la inexistencia de perjuicios para la sociedad, los accionistas, terceros o el propio actor derivados de la aprobación de los puntos impugnados, sin haber A. denunciado afectación concreta en tal sentido. En definitiva, concluyó que se trató de una impugnación meramente formal y carente de contenido concreto.

En lo tocante a la pretensión de remoción de los directores, por derivación del rechazo de la impugnación de los mencionados puntos de la decisión asamblearia, desechó el magistrado las imputaciones del demandante, dado que éstas se encontraban relacionadas con el inicio del juicio en su contra y las eventuales irregularidades en la contabilidad. Consideró entonces, aquí también, que el señor A. no probó incumplimiento de los deberes de los directores o la existencia de conducta ilícita que pudiera generar daños y, consecuentemente, derechos indemnizatorios. Puntualmente destacó que A. omitió indicar los daños cuyo resarcimiento pretendió los que, conforme expuso en su escrito de demanda, serían analizados y cuantificados mediante la prueba a producirse, lo cual no sucedió.

Al rechazar la procedencia sustancial de la demanda, consideró abstracto expedirse sobre la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por C. A. C. sobre la base de no revestir en la actualidad la condición de director de la sociedad demandada.

III. El pronunciamiento de grado fue apelado por el señor A., quien desarrolló sus argumentos en su presentación del 1.10.2023, pieza que fue respondida por Plus Red el 23.10.2023.

El actor desarrolló sus críticas en cuatro agravios. (i) En el primero de ellos el señor A. cuestionó la sentencia que le imputó no haber precisado la norma o circunstancia que tornaba necesario que los estados contables contaran con un informe legal sobre el estado de cierta demanda arbitral. Dijo que la sentencia soslayó la resolución 7/15 de la IGJ que a su vez incorporaba resoluciones técnicas de la FACPCE (Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas) que imponían tal exigencia. Y tal desatención volvía irregular al balance, amén que en el mentado pleito la sociedad debió afrontar honorarios y gastos, sin haberlos previsionado; (ii) en su segundo agravio cuestionó el hecho de que el magistrado de grado hubiere considerado que la acción fue articulada únicamente con la finalidad de preservar pruritos formales o satisfacer finalidades teóricas o abstractas cuando las notas del balance son requeridas para informar erga omnes sobre los perjuicios de acciones en curso que provisionalmente pueden ocasionar modificaciones significativas en la ecuación económica y financiera de la sociedad; (iii) en un tercer capítulo, el recurrente objetó el rechazo del pedido de remoción de los directores, así como su responsabilidad por daños y perjuicios, conforme los argumentos expuestos en los agravios precedentes; y (iv) por último, la decisión de haberle impuesto el total de las costas del juicio.

IV. Razones de orden metodológico imponen tratar, en primer término, los primeros dos agravios esbozados por el accionante relacionados con las conclusiones a las que arribó el juez de primera instancia a los fines de rechazar el pedido de nulidad de dos de los puntos del orden del día de la asamblea general ordinaria celebrada el 29.5.2018 (págs. 2/4).

(a) La pretensión del actor en punto a nulificar los estados contables que fueron presentados en la referida asamblea para su aprobación, fue fundada en la omisión que lucía tal pieza contable en punto a la necesaria incorporación de un informe legal que expresara el estado del juicio arbitral que la sociedad había incoado contra el señor A. A su vez también cuestionaba la ausencia de una previsión que debía concretar la empresa en punto a los eventuales honorarios que pudieran recaer sobre Plus Red como resultante de la solución de aquel caso.

La sentencia cuestionó la necesidad de tal informe a efectos de validar la regularidad de los estados contables. Y destacó que el actor no había señalado la norma específica que exigía tal incorporación a los efectos pretendidos.

En el escrito de expresión de agravios el actor reitera tal omisión pues sólo sostiene que la Resolución IGJ 7/15 autoriza tal requisito en tanto impone la utilización de las Resoluciones Técnicas emitidas por la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (FACPCE).

Sin embargo, el actor vuelve a omitir identificar la norma específica que justifica el requisito que menciona, tanto más cuando se trata de una resolución que contiene más de 500 artículos en varios anexos que, mayoritariamente, prevé exigencias de las sociedades respecto de trámites a realizar ante la IGJ.

De todos modos, son variados los artículos que prevén los recaudos que deben cumplir algunas piezas contables bien que, como dije, para trámites administrativos específicos (así pueden mencionarse, entre otros arts. 154 a 157; art. 230 y siguientes y art. 305 y siguientes).

Tampoco el recurrente enuncia la o las resoluciones técnicas de la FACPCE que, habilitado su uso por la resolución 7/15 (siempre según lo postulado por el actor), contarían con la exigencia del informe legal respecto de juicios en trámite en los que interviene la sociedad titular de la contabilidad.

En este punto, y sólo por citar algún caso, el artículo 305 de la resolución IGJ 7/15 requiere de los estados contables que las sociedades por acciones y SRL deben presentar a la IGJ deberán ajustarse a las RT 8, 9, 16, 17, 18, 21, y 22.

En lo aquí referido, no desconozco que el punto B.9 del Capítulo VII (Información Complementaria) de la RT Nro. 8 de la FACPCE establece que: “[d]ebe informarse la composición de los rubros de importancia que no esté incluida en el cuerpo de los estados contables, así como la evolución de los rubros de mayor significación y permanencia, tales como inversiones permanentes, bienes de uso y activos intangibles”. Sin embargo, inconducente en el caso resulta la referencia del accionante en punto a la “significancia” del rubro “honorarios profesionales”, cuando, mientras éste era de $ 165.256,09 (representando el 25% del total de estos costos), existían también otros rubros dentro del de gastos que alcanzaron sumas similares o superiores, tales como las amortizaciones ($ 160.069,01) y los impuestos ($ 237.544,24). A mayor abundamiento, dentro de los gastos de financiación, sucedió lo mismo con el rubro “diferencia de cambio” que fue de $ 216.755,50, constituyéndose en más de un 91% de esos gastos. Todo ello, sin que el Sr. A. los cuestione o espere de ellos mayor detalle.

Por otra parte, el accionante no demostró haber requerido, al momento de recibir los estados contables para su revisión de forma previa a la celebración de la asamblea en la que se discutiría su eventual aprobación, explicaciones respecto de su ausencia o su reclamada incorporación (tanto del “informe legal” cuando respecto de la “previsión”). Oportunidad en la que, sin dudas, podría haber visto satisfecha su necesidad de obtener mayor información al respecto u obtener el agregado deseado a los estados contables, hecho que no demostró, y ni siquiera mencionó, haber requerido.

Reitero, el recurrente volvió a incurrir en la omisión marcada por la sentencia en punto a la exigencia de incluir en el balance un informe legal en cuanto a la marcha de cierto conflicto en debate ante un tribunal arbitral. Como destaqué párrafos arriba, el apelante volvió a mencionar genéricamente la resolución IGJ 7/15 y a las RT dictadas por la FACPCE, pero sin precisar la norma específica que volvía mandatorio su incorporación a los estados contables.

Amén de ello, y como lo mencionó el magistrado de grado en su pronunciamiento, la existencia del pleito era conocida no sólo por el propio actor, sino que por la totalidad de los accionistas, por cuanto la decisión del Directorio de efectuar el reclamo al señor A. consta en el acta del 16.3.2017 la que luego fue ratificada por asamblea extraordinaria celebrada el 18.4.2017 en la que estuvieron representados el 100% del capital social (v. actas en páginas 2/9).

De allí que, más allá de la indemostrada exigencia del “informe legal”, tal pieza resulta innecesaria cuanto menos en el ámbito interno, por ser un hecho no sólo conocido sino en el cual el propio recurrente era parte. Máxime cuando, en punto a tal litigio, el mismo ya se encuentra zanjado a la fecha.

Lo dicho no hace más que confirmar la inexistencia de perjuicio, no sólo para el señor A., sino también para los restantes accionistas y la sociedad misma. Máxime cuando, en principio, la decisión asamblearia aprobatoria tiene una “eficacia meramente interna”, en cuanto se propone determinar la situación patrimonial de la sociedad, tal cual la exponen los administradores, no dando cuenta de una declaracio?n de voluntad, sino solamente de una declaración de ciencia. Esto es, una declaración representativa o enunciativa de una determinada situación de hecho, en cuanto se dirige a constatar la situación patrimonial de la sociedad, por la cual toma conocimiento del proyecto de balance imprimiéndole al mismo la condición de acto social (CNCom., Sala D, 23.06.20, “Estudio Povolo, Racedo, De La Fare y Asociados c/ Transportes Integrados Metropolitanos – Trainmet S.A. y otros” y sus citas).

Lo dicho ratifica la solución de la sentencia de grado y justifica el rechazo de los dos primeros agravios.

Va de suyo que lo dicho también descarta el pedido de nulidad de las decisiones asamblearias.

Recuérdese que la nulidad no puede prosperar si no se explicitan satisfactoriamente los perjuicios que para el ente –y consecuentemente para las minorías– se derivan de la infracción formal al citado precepto (CNCom., sala B,11.10.12, “Tagliaferro, Jorge Agustín c/ Piquillin S.R.L. y otro s/ ordinario”; ídem, (esta///) Sala D, 26.02.16, “Haddad, Gloria Argentina c/ Clínica Los Cedros de Tapiales S.A. s/ ordinario”), o se demostrare que se hubiere adoptado una decisión contraria al interés de la firma, entendido este último como “…la legítima aspiración del ente a cumplir con el objetivo para el que fue constituido, e incrementar sus ganancias, respetando el orden societario…” (Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y Anotada, Tomo IV, pág. 199), circunstancias que no se encuentran dadas en la especie.

Es que las nulidades asamblearias no pueden ser pedidas en el solo interés de la ley, y la invalidez de las resoluciones adoptadas debe, en todo caso, acordarse con criterio restrictivo, tanto por la magnitud de su declaración, como por aplicación del principio de conservación de los actos jurídicos, de acuerdo con el cual en caso de duda debe preferirse la interpretación que bonifica el acto y su validez y no la que lo tiene por nulo (CNCom., sala A, 29.12.1999, “Madanes, Mónica c/ Aluar Aluminio Argentino S.A.”).

Lo expuesto ratifica la suerte adversa de los dos primeros agravios esgrimidos por el accionante.

(b) Corresponderá ahora analizar el agravio del señor A. relacionado con su pretensión dirigida a endilgar responsabilidad a los directores con el objetivo de requerirles indemnización, amén que postular su remoción. Como hecho ilícito que justificaría una eventual acción resarcitoria y la pretendida remoción, alegó iguales argumentos que los declamados en los dos primeros agravios.

Adviértase que la acción social de responsabilidad persigue la indemnización de los daños sufridos en el patrimonio de la sociedad causados por los administradores y derivados de cualquier incumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo, para la procedencia de esta acción no basta demostrar que el administrador incumplió sus obligaciones legales y estatutarias o que incurrió en negligencia culpable en su desempeño. Antes bien, a efectos de que se configure su responsabilidad deben concurrir los restantes presupuestos de la teoría general de la responsabilidad civil del derecho común: antijuridicidad, factor de atribución, relación de causalidad y daño (CNCom., Sala F, 2.8.2021, “Domestico, Lucía Susana y otro c/ Buceta, Elena Francisca y otros s/ ordinario”).

La proclamada ilicitud ya fue objeto de análisis en el punto anterior y, como derivación de lo allí señalado, fue propuesto su total rechazo.

Y ello priva al reclamo de una de sus columnas básicas cual es la existencia de una conducta antijurídica.

No obstante, cabe recordar que, como lo señaló el magistrado de la anterior instancia, el accionante expuso en su escrito de demanda que “[c]on la prueba analizaremos y cuantificaremos los daños sufridos por Plus Red S.A. como consecuencia directa del obrar antijurídico que se imputa a los demandados” (págs. 14 y 17). Sin embargo, no ofreció ni produjo prueba alguna orientada a tal objetivo.

Lo hasta aquí dicho demuestra que el recurrente no ha logrado demostrar dos pilares de la pretendida acción como es la conducta ilícita y la existencia de daño.

Así las cosas, este agravio también será rechazado.

(c) En lo atinente a las costas, como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, su imposición se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1925, T. II, pág. 404; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1942, T. II, pág. 472).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (artículo 68 del código procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, pág. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1971, T. I, Nº 315).

En este contexto y frente a la inexistencia de circunstancias de carácter excepcional que autoricen la exención de costas al vencido, es que se confirmará lo resuelto a este respecto en la anterior instancia.

Idéntico temperamento será adoptado respecto de las costas generadas en esta alzada.

V. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: rechazar el recurso de apelación promovido por F. B. A., con costas.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Pablo D. Heredia, dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló, adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: rechazar el recurso de apelación promovido por F. B. A., con costas.

La revisión de los honorarios apelados debe efectuarse teniendo en cuenta el objeto del juicio y de acuerdo a las pautas establecidas por la ley arancelaria.

No puede soslayarse que las pretensiones deducidas por el actor –nulidad de decisiones adoptadas en la asamblea General Ordinaria del 29.5.2018, así como la remoción y responsabilidad de los directores– carecen de contenido patrimonial directamente ponderable, asimismo, los daños y perjuicios solicitados en el escrito de demanda, no fueron cuantificados. Por lo tanto, el pleito no tiene –en cuanto a ella concierne– monto concreto en los términos del artículo 16 a) de la ley 27.423.

Por ello, el emolumento debe regularse con arreglo a las pautas previstas en los incisos b) y siguientes de la norma citada, sin desatender, asimismo, la trascendencia económica del juicio para las partes en la particular cuestión planteada.

Sentado ello, atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza del proceso, se confirman, por estar apelados sólo por bajos, los emolumentos del doctor Ricardo A. Nissen, apoderado de “Plus Red S.A.” en la primera etapa del proceso, hasta su renuncia a fs. 168 y los del doctor Patricio Nissen, por idéntica parte, como patrocinante durante la primera etapa y letrado apoderado a partir de fs. 177. Asimismo, se elevan a 121 UMA –CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETENTA Y CINCO PESOS ($ 5.938.075)– los del doctor Ricardo L. Tedesco, apoderado en la primera etapa y letrado apoderado en la segunda y tercera etapa, y se confirman, por estar apelados sólo por bajos, los de la doctora María Ramayón, patrocinante hasta su renuncia a fs. 77 –ambos letrados por el co-demandado Braiotta–; se elevan a 150 UMA –SIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 7.361.250)– los del doctor Ricardo L. Tedesco, letrado apoderado del co-demandado Chaufán en las tres etapas; se elevan a 121 UMA –CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETENTA Y CINCO PESOS ($ 5.938.075)– los del doctor Ricardo L. Tedesco, apoderado en la primera etapa y letrado apoderado en la segunda y tercera etapa, y se confirman, por estar apelados sólo por bajos, los de la doctora María Ramayón, patrocinante hasta su renuncia a fs. 77 –ambos letrados por el co-demandado Ciari– y, se elevan a 150 UMA –SIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 7.361.250)– los del doctor Ricardo L. Tedesco, letrado apoderado del co-demandado Sánchez, por su actuación en las tres etapas del proceso (Ley 27.423, arts. 16 b) y sgtes., 19, 20, 29 y 51).

Por las actuaciones de alzada, que dieron lugar a la sentencia definitiva que antecede, se fijan en 99 UMA –CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($ 4.858.425)– los estipendios del doctor Patricio Nissen, letrado apoderado de “Plus Red S.A.” (Ley 27.423, art. 30).

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Miguel F. Bargalló (Sec.: Francisco J. Troiani).