Voz: Actos de Comercio

Superintendencia de Seguros de la Nación c. R V VERSICHERUNG AG s/organismos externos

Buenos Aires, 29 de agosto de 2024

Y Vistos:

1.) Apeló R+V Versicherung AG la resolución administrativa RESOL-2023-578-APN-SSN#MEC, dictada con fecha 07/12/2023 en el expediente EX-2022-25650785-APN-GA#SSN (ver pág. 15/17 del pdf Anexo 4 de 4 de fd. 343/370) que rechazó el pedido de reinscripción ingresado por la recurrente mediante presentación RE-2022-26268624-APNGA#SSN.

El pronunciamiento se basó en el Dictamen Jurídico que fuera emitido por la Gerencia de Asuntos Legales de la Superintendencia de Seguros de la Nación –en adelante SSN– de fecha 01.12.23 (ver pág. 7/10 del Anexo 4 de 4 de fd. 343/370).

El memorial obra en la pág. 23/35 del Anexo 4 de 4.

Con precedencia se agrega el dictamen brindado por la Sra. Fiscal General ante esta Cámara.

2.) Estas actuaciones administrativas se iniciaron a raíz de la presentación aludida al inicio –de fecha 17.03.22– que efectuara R+V Versicherung AG y por la cual solicitó su reinscripción en el Registro de Entidades de Seguros y Reaseguros, como reaseguradora admitida en la República Argentina, en el marco de lo previsto en el punto 2 del Anexo del punto 2.1.1 del Reglamento General de la Actividad Aseguradora, acompañando –en principio–, la documental exigida por la normativa vigente en la materia. Dijo tratarse de una sociedad anónima constituida en la República Federal de Alemania, operando como reaseguradora.

Atento los antecedentes que la reaseguradora R+V Versicherung AG tendría en la SSN, la Gerencia de Autorizaciones y Registros emitió el Informe Nº IF-2022-35195165-APN-GAYR#SSN y el informe complementario Nº IF-2022-59441483-APNGAYR#SSN, de los cuales puede extraerse que la nombrada estuvo inscripta en el Registro de Entidades de Seguros y Reaseguros, bajo el Nº 691 por Resolución SSN Nº 26.086 del 31 de julio de 1998 y que, por Resolución SSN Nº 35.355 del 23.09.2010 se procedió a cancelar su inscripción en dicho registro, sea para operar en forma directa o indirecta a través de corredores autorizados.

Surge también de dichos informes, que se imputó a R+V Versicherung AG el haber infringido lo dispuesto en el artículo 6 inciso j) de la Res. SSN Nº 24.805 con las modificaciones de la Res. SSN Nº 27.885 y también el art. 58 Ley 20.091, resultando de ello ejercicio anormal de la actividad aseguradora y un obstáculo real a la fiscalización. La resolución de la SSN Nº 35.355 (por la cual se canceló en el país su inscripción para operar como reaseguradora), fue apelada en los términos del art. 83 Ley 20.091, y confirmada por esta Sala A con fecha 05.04.16 en autos “Superintendencia de Seguros de la Nación C/ R+V Versicherung AG S/ Organismos Externos” Expte. Nº 40645/2010.

En el Dictamen Jurídico aquí acompañado, se recordó que la sanción otrora impuesta a R+V Versicherung AG devino a resultas de haberse observado que el contrato celebrado para el período 2002/2003 con la aseguradora La Economía Comercial S.A de Seguros Generales nunca se había ejecutado, que todas las obligaciones bajo ese contrato fueron conmutadas por las partes y que la aseguradora, mediante documento paralelo, le había garantizado a la reaseguradora utilidades independientes de los resultados del contrato. En función a ello, según reza el dictamen, se habría advertido que tal operatoria se oponía al concepto de transmisión de riesgo técnico de los contratos de reaseguro y que, además, habría imposibilitado supervisar en tiempo y forma la actuación de la compañía de seguros en cuanto a sus relaciones técnicas y a su exposición contable (ver pág. 9 del Anexo 4 de 4 de fd. 343/370).

Según se concluyó entonces, el accionar de R+V Versicherung AG constituyó un obstáculo a la fiscalización por parte de la SSN, lo que a la postre devino en la revocación de la autorización para funcionar.

3.) La SSN, apoyándose en el Dictamen Jurídico y en los informes sobre los que se apoyó el primero, rechazó el pedido de reinscripción de R+V Versicherung AG ingresado por RE-2022-26268624-APNGA#SSN.

Ponderó que a la recurrente se le había imputado, entonces, haber infringido lo dispuesto en el artículo 6 inciso j) de la Res. SSN Nº 24.805 –con las modificaciones de la Res. SSN Nº 27.885–, y también el artículo Nº 58 de la Ley Nº 20.091, reiteró que resultaba de ello ejercicio anormal de la actividad aseguradora y un obstáculo real a la fiscalización. Recordó que la sanción impuesta a R+V Versicherung AG (cancelación de inscripción; Res. SSN Nº 35.355), como consecuencia de haberse observado irregularidades en la ejecución del ya aludido contrato celebrado con La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y recordó que el artículo 6 inciso j) de la entonces vigente Res. SSN Nº 24.805 imponía a las reaseguradoras admitidas el deber de informar cualquier variación en la política de suscripción y/o toda decisión que reduzca las condiciones de cobertura del seguro directo y/o afecte el normal cumplimiento de los contratos celebrados con entidades aseguradoras del mercado argentino.

Esa falta de información posibilitó, según sostuvo la SSN, que La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales aparentara un mayor activo y un menor pasivo respecto del reasegurador.

Advirtió, por otro lado, que el control estatal de la actividad aseguradora se justificaba por la necesidad de resguardar la confianza pública en la institución del seguro, pues en ella convergen intereses vinculados no sólo con las economías privadas sino también con la nacional, por lo que se hace menester un control permanente que se extienda desde la autorización para operar hasta la cancelación.

Así, frene a tales antecedentes y a la existencia de una sanción firme, consentida y en cumplimiento, entendió que no cabía acceder a una nueva inscripción.

4.) R+V Versicherung AG se agravió de que la SSN rechazó su pedido de reinscripción como reaseguradora, en función de las atribuciones que le confiere los artículos 58 y 67 inc. e) de la ley 20.091.

Entendió que encontrándose firme y ejecutada la sanción establecida por la Res. SSN Nº 35.355 y habiendo cesado su actividad, el organismo que regula la actividad aseguradora carecía de atribuciones de “fiscalización”. Las reaseguradoras sancionadas con la cancelación de la licencia para operar, dijo, no pierden la personalidad jurídica que tenían antes de la sanción, ni mutan su objeto social. En suma, la sanción no trae aparejada la disolución del sujeto, ni la liquidación de su patrimonio.

Señaló que la SSN le habría denegado la autorización solicitada sobrepasando los límites de las atribuciones que le confieren los artículos 2 y 7 de la ley 20.091, dado que no realizó el debido control de legalidad y/u oportunidad como le impone la ley.

También argumentó que no hay disposición legal que prohíba expresamente a un reasegurador extranjero sancionado, solicitar a la SSN una nueva autorización para operar, cumpliendo con las normativas legales vigentes en la materia y acreditando la adopción de medidas jurídicas y de seguridad que impidan al sancionado volver a cometer los mismos errores.

Entendió que la resolución apelada debió resolver su solicitud de acuerdo a los principios rectores técnicos y de oportunidad establecidos en los arts. 2 y 7 Ley 20.091 y no exigir otro requisito, cuál sería el de no contar con sanciones anteriores (que en el caso son, según afirmó, de hace trece años atrás).

La decisión de la SSN implicó, a su entender, una desigualdad de hecho y discriminación respecto de otros aseguradores extranjeros que solo deben dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los art. 2 y 7 de la ley 20.091, lo que lleva a la manifiesta arbitrariedad de la resolución apelada y a la limitación para ejercer industria lícita en el país.

Indicó asimismo que la SSN tuvo la oportunidad de comprobar que las circunstancias que motivaron la sanción establecida anteriormente por la Res. SSN Nº 35.355 fueron superadas, lo que puede dar lugar a la emisión de una nueva autorización.

5.) A fd. 375/7 corre el dictamen de la Fiscalía General ante esta Cámara, propiciando la confirmación de la resolución apelada.

6.) Sobre la actividad aseguradora y reaseguradora

Se tiene dicho que, en materia aseguradora, la regulación estadual apunta a encauzar una actividad específica, en que convergen intereses vinculados, no solo con las economías privadas sino con la nacional, la producción en general y la confianza pública, por lo que se hace de menester un control permanente que se extienda desde la autorización para operar hasta la cancelación (Stiglitz, “Derecho de Seguros”, t. I, pág. 46/7; CNCom. Sala A, 09.11.95, “Cía de Seguros Unión Comerciantes” LL-1997-B-803).

Y es el Estado, a través del órgano de control, el que realiza la vigilancia en consideración a la protección que requiere tanto el asegurado como los terceros o damnificados, ya que, de lo contrario, estos se encontrarían desprotegidos. La Superintendencia de Seguros de la Nación es el organismo –dependiente del Ministerio de Economía– que supervisa las actividades de los productores, intermediarios, entidades de seguros y reaseguros en toda la República Argentina (arts. 1 y 34 Ley 20.091), controla las actividades de evaluación e inspección de los operadores del mercado para proteger a los asegurados y garantizar el cumplimiento de la ley y regulaciones vigentes.

El poder de policía por parte del Estado sobre la materia aseguradora y reaseguradora, no solo se refleja en el dictado de la Ley 20.091, sino en el control de cumplimiento de esta disciplina legal, control que supone las más amplias facultades, desde conceder la autorización para operar (art. 2 ley cit.) hasta decidir revocarla o cancelarla según lo establece el art. 67 inc. e) de la Ley 20.091.

Las empresas de seguros y reaseguros administran una gran masa de capital constituida por las primas establecidas para cada contrato celebrado, que se moviliza en función de la brevedad del plazo de duración de los seguros y la frecuencia siniestral y que, máxime, si se trata de riesgos de alta complejidad que se asientan en intereses económicos de gran volumen, determina una acumulación de primas que permanece en poder de las reaseguradoras que es muy considerable; así las cosas y siendo que esos fondos tienen el propósito de resarcir los daños o cumplimientos de prestaciones determinadas si ocurren siniestros, es preciso que no sean desviados de la función específica para la que se los reserva. De ahí, la necesidad y la importancia de que la actividad sea vigilada con rigor por el Estado, a través del órgano de control (SSN), en consideración a la protección que requiere la mutualidad de asegurados –y terceros beneficiarios o damnificados– que, de lo contrario, se hallarían desprotegidos.

Fue en ejercicio de tales atribuciones que la SSN dictó la Res. Nº 35.355 del 23.09.10, respecto de la reaseguradora R+V Versicherung AG, por la cual canceló la inscripción de ésta para operar en reaseguros en el país, resolución que, se reitera, fue confirmada por esta Sala A con fecha 05.04.16 en autos “Superintendencia de Seguros de la Nación C/ R+V Versicherung AG S/ Organismos Externos” Expte. Nº 40645/2010, sirviendo de antecedente, para denegar en este trámite, la nueva inscripción pretendida.

La pretensión esgrimida en autos por la recurrente, como se verá, parece estar orientada a interpretar la naturaleza de la sanción oportunamente impuesta y su término con el fin de obtener su reinscripción como reaseguradora.

7.) La cuestión requiere previamente tener presente la importancia que, en la actividad, tiene el reaseguro –actividad asegurativa que pretende desarrollar en el país la quejosa–, pues ello facilitará el análisis de la decisión tomada por el organismo de control.

Stiglitz ha definido al reaseguro como un supuesto o modalidad de seguro de daños por el cual el asegurador-reasegurado, se asegura o garantiza, total o parcialmente, a su vez, dentro de los límites estipulados convencionalmente, contra la aparición de un daño sufrido con motivo de tener que afrontar eventualmente las consecuencias dañosas de un siniestro que sufra su asegurado (op. cit. t. III, pág. 386; CNCom, Sala E, 06.12.2005 “El Comercio Cía. de Seguros c Zurich Ins. Co. Reaseguros” JA 2006-II-728).

De ahí que, si la función de una aseguradora es la de administrar una mutualidad de riesgos y un fondo de primas, resulta de suma importancia el cuidado y la vigilancia que el asegurador debe adoptar a los fines de determinar con prudencia y razonabilidad, la suma máxima que puede soportar por un siniestro atinente a un riesgo asegurado, sin comprometer los recursos que administra.

Sin embargo, y aun cuando el asegurador haya tomado todas las previsiones técnicas, puede ocurrir que, dada la escasa o nula experiencia en la explotación de nuevos riesgos o el crecimiento de las consecuencias dañosas de aquellos que no lo son, se ponga en riesgo su fondo de primas y con ello, la posibilidad de hacer frente a las coberturas asegurativas. Es para poder satisfacer estos siniestros, que el asegurador cuenta con la posibilidad de contratar un reaseguro.

Así, las empresas reaseguradoras desarrollan una actividad que debe ser fiscalizada por el órgano de control, en igual o mayor medida que las del asegurador mismo, pues esa delicada actividad reposa en la seriedad y solvencia de tales compañías, pues se trata, nada más y nada menos, que de cubrir los riesgos que pudieren exceder a la capacidad de compañías de seguros y que podrían derivar en su disolución y liquidación y de responder por ellos, con las consiguientes consecuencias que esto trae aparejado para todo el universo de asegurados vinculados en tales casos.

8.) Marco legal del reaseguro

La actividad reaseguradora está regulada tanto en la Ley 17.418 como en la Ley 20.091, así como por diversas resoluciones de la SSN. Es así pues que, en el art. 1º de la ley 20.091 cuando se hace referencia al “seguro”, se entiende comprendida cualquier forma o modalidad de la actividad aseguradora y está incluido también el reaseguro, pues esas entidades quedan sometidas al régimen normativo allí previsto y sus reglamentaciones en tanto no resulte afectado el régimen legal de reaseguro en vigencia.

En lo que aquí interesa, el Reglamento General de la Actividad Aseguradora, aprobado por Res. SSSN Nº 38.708 (resolución reglamentaria de la Ley 20.091), prescribe que podrán ser autorizadas a aceptar operaciones de reaseguro, como “reaseguradoras locales”, tanto las sociedades anónimas, cooperativas y mutualidades nacionales, que tengan por objeto exclusivo operar en reaseguros, como las sucursales que se establezcan en la República Argentina de entidades de reaseguro extranjeras (Anexo del punto 2.1.1; sub punto 1 de la Res. SSN 576/2018).

También prescribe que podrán operar, no ya como reaseguradoras locales, sino como “reaseguradoras admitidas”, las entidades extranjeras autorizadas al efecto en su país de origen, conforme lo dispuesto en ese Anexo (Anexo del punto 2.1.1; sub punto 2 de la res. cit.). Éste es el caso que nos ocupa.

Si bien las reaseguradoras locales quedan sometidas de manera expresa al régimen normativo íntegro de la Ley 20.091 y disposiciones reglamentarias (Anexo del punto 2.1.1; sub punto 1.3 de la res. cit.), las segundas, en tanto sociedades extranjeras, están sujetas al control de la SSN en cuanto a la forma en la que desarrollan su actividad (operatoria), control que no puede tener otro fundamento normativo que el mismo que se aplica a las reaseguradoras locales, y pueden ser objeto de sanciones impuestas por la SSN, que van desde la suspensión hasta la cancelación, supuesto previsto para cuando la reaseguradora realice operaciones contrarias a la normativa vigente (Anexo del punto 2.1.1; sub punto 2.5 de la res. cit.). Esta última norma dice textualmente: “Esta Superintendencia de Seguros de la Nación, por Resolución fundada, procederá a la cancelación de la inscripción en el Registro del Reasegurador Extranjero, en aquellos casos donde la entidad realice operaciones contrarias a la normativa vigente…”, así pues, aunque la sanción de cancelación de la inscripción en el Registro del Reasegurador Extranjero excluye a estas entidades del mercado asegurador argentino, es claro y debe remarcarse, que las reaseguradoras extranjeras no están sometidas en su totalidad a las directivas de la Ley 20.091. Ello es así, a poco que se repare en que no las alcanzan la disolución y liquidación (art.49 ley cit.), normas coactivas del derecho interno, como consecuencias de la sanción de revocación firme de la autorización para funcionar, pues en tanto personas jurídicas legalmente constituidas en el extranjero, en su vida intra-societaria, se encuentran regidas en cuanto a su existencia y formas por las leyes del lugar de constitución (art.118 primer párr. LGS) y no, por el derecho argentino.

Por otro lado, también cabe tener presente que las reaseguradoras extranjeras, recién luego de “admitidas”, es decir, haber obtenido la autorización para operar como tales en el país, quedarán habilitadas para solicitar su inscripción en la Inspección General de Justicia (art. 118 tercer párr. LGS). Tal es lo prescripto por el art. 49 de la Res. IGJ 7/2015, aplicable al caso, que regulaba los supuestos de sociedades que requieren autorización administrativa “previa”, que en lo pertinente expresaba: “En caso de sociedades cuyo objeto comprenda la actividad de seguros, reaseguros, seguros de retiro y/o cualquier otro tipo de actividad aseguradora, se requerirá la autorización previa de la Superintendencia de Seguros de la Nación”.

9.) Sobre la sanción impuesta por Res. SSN Nº 35.355 del 23.09.10

9.1. En el caso, la SSN –como organismo de control– no permitió a R+V Versicherung AG, la posibilidad de desarrollar la actividad de reaseguro en la República Argentina, al rechazarle la pretensión de ser inscripta nuevamente, dada la sanción de cancelación de la autorización para funcionar en el país, que le había sido aplicada por sentencia firme.

Según surge del Informe IF-2022-35195165-APN-GAYR#SSN, por resolución de la SSN Nº 35.355, de fecha 23.09.10 se dispuso cancelar la inscripción de R+V Versicherung AG para operar en reaseguros, decisión que, como se mencionara anteriormente, fue confirmada por esta Sala.

Oportuno es recordar aquí, lo que señaló esta Sala en aquel pronunciamiento: “…no admite reparos la conclusión de la SSN en cuanto a que los contratos de reaseguros sobre automotores desde el 01.04.02 suscriptos entre La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y R + V Versicherung AG reflejan una operatoria simulada y que, con ulterioridad, se dejaron sin efecto sus alcances eximiendo de toda responsabilidad a R + V Versicherung AG, mas garantizándoseles una utilidad independientemente de los resultados técnicos…”.

“Reitérase, que R+ V Versicherung AG quedó exenta de cualquier tipo de responsabilidad respecto de esos contratos de reaseguro conforme surge del documento que luce en fs. 210/211. Síguese de ello que del análisis de la información suministrada por la aquí recurrente –quien no asumió riesgo alguno–, aparece que a resultas de la celebración de esos contratos de reaseguros (período 2002/2003) según la conclusión de la SSN (que fue compartida por el Ministerio Público, en su dictamen de fs. 297/230), aquélla prestó su nombre a La Economía Comercial S.A de Seguros Generales para que ésta acreditara reservas técnicas que no existían. Cuadra destacar en ese sentido, las manifestaciones de R + V Versicherung AG vertidas a fs. 226/236 que obran en traducción a fs. 230/236 en punto a que “…. La anterior administración de R + V consideró el acuerdo (desde el punto de vista económico) como un contrato de fronting, por el cual el “fronter” (la compañía emisora), es decir R+V, presta su nombre a la aseguradora de riesgo y recibe una comisión a cambio. Dado que a este contrato se lo consideró “fronting”, nunca fue la intención del contrato transferir el riesgo. El contrato fue celebrado con la condición precedente de la garantía”.

“Es por todo ello, que se le ha endilgado a la reaseguradora extranjera un acto contrario a la propia naturaleza jurídica y económica de la actividad reaseguradora al aceptar una utilidad neta –independientemente de los resultados técnicos obtenidos por el contrato–, todo lo cual violenta elementales reglas del contrato de seguro y del instituto del reaseguro” (los destacados son del Tribunal) (CNCom. Sala A, “Superintendencia de Seguros de la Nación C/ R+V Versicherung AG S/ Organismos Externos” del 05.04.16).

Así las cosas, la causa de aquella sanción fue la realización de maniobras de “fronting” y tal como calificó la SSN en la resolución aquí apelada, que ello constituía un “ejercicio anormal de la actividad aseguradora y un obstáculo real a la fiscalización”, infringiendo lo dispuesto en el art. 6 inciso j) de la Res. SSN Nº 24.805 –con las modificaciones de la Resolución SSN Nº 27.885 y también el art. 58 Ley 20.091.

Y aquella sanción devino, concretamente, a resultas de haberse observado que el contrato celebrado para el período 2002/2003 entre la aseguradora La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y R+V Versicherung AG nunca se había ejecutado, que todas las obligaciones bajo ese contrato fueron conmutadas por las partes y que la aseguradora, mediante documento paralelo, le había garantizado a la reaseguradora utilidades independientes de los resultados del contrato.

Tal operatoria se opuso al concepto de transmisión de riesgo técnico de los contratos de reaseguro y, además, imposibilitó supervisar en tiempo y forma la actuación de la compañía de seguros en cuanto a sus relaciones técnicas y a su exposición contable en detrimento de los asegurados/asegurables.

9.2. Téngase en cuenta que el “fronting” es una grave maniobra distorsiva de la estructura del contrato de reaseguro, que presupone la existencia de dos (2) contratos y no implica la sustitución de la persona del asegurador.

Esto supone la existencia de un contrato previo o concomitante entre el asegurador local y la reaseguradora extranjera, empleándose como un instrumento con aptitud para eludir las autorizaciones necesarias y controles administrativos para el ejercicio del seguro directo en el país (Stiglitz, Seguros, t. III, pág. 407/9).

Así las cosas, el “fronting” implica una conducta reprochable que altera las relaciones técnicas del seguro y requiere de una intensa vigilancia en razón de que, jurídicamente, frente al asegurado, es el asegurador quien queda obligado por el total del riesgo asumido, lo que supone que habrá de afrontarlo por encima de su capacidad económico-financiera.

Tal la conducta reprochada a R+V Versicherung AG en el antecedente sancionatorio valorado.

9.3. Al juzgar este Tribunal aquella cancelación en ocasión de tratar el recurso deducido por la reaseguradora, se ponderó no solo que la infracción endilgada se encontraba debidamente acreditada, sino que importaba un apartamiento de las condiciones impuestas por el organismo de contralor para operar en el mercado local, siendo merecedora de la sanción administrativa impuesta, atento el interés público comprometido en el correcto desenvolvimiento de la actividad reaseguradora. Asimismo, se apreció en aquel pronunciamiento, que la entidad de las conductas evidenciadas impedía vislumbrar razones que permitan morigerar la sanción aplicada, ajustada a la gravedad de las faltas cometidas.

Recuérdase que el art. 58 Ley 20.091, cuando regula las penas, dice: “Cuando un asegurador infrinja las disposiciones de esta ley o las reglamentaciones previstas en ella o no cumpla con las medidas dispuestas en su consecuencia por la autoridad del control, y de ello resulte el ejercicio anormal de la actividad aseguradora o una disminución de la capacidad económico-financiera del asegurador o un obstáculo real a la fiscalización, será pasible de las siguientes sanciones, que se graduarán razonablemente según la conducta del asegurador, la gravedad y la reincidencia: …d) Suspensión hasta de tres (3) meses para operar en una o más ramas autorizadas o revocación de la autorización para operar como asegurador, en los casos de ejercicio anormal de la actividad aseguradora o disminución de su capacidad económico-financiera. El asegurador no podrá alegar la culpa o dolo de sus funcionarios o empleados para excusar su responsabilidad” (el destacado es del Tribunal).

Fue así que la cancelación de la inscripción para operar en reaseguros en el país, impuesta a la recurrente quedó confirmada.

10.) En tal marco, pretender –como lo hace la apelante– que, al quedar firme y consentida aquella sanción, la misma ya se habría ejecutado y que, “de tal modo, no subsistiría a la fecha”, es un razonamiento inconsistente, que no puede compartirse.

Es que, si la cancelación de la inscripción agotara su finalidad en sí misma, abriéndose a continuación, nuevamente, la posibilidad de solicitar otra inscripción, se estaría vaciando de contenido a la sanción impuesta, permitiendo que cualquier reasegurador extranjero sancionado con tal punición (cancelación), pueda instar nuevamente y casi sin solución de continuidad, otra nueva inscripción para operar en este mercado.

Las actividades llevadas a cabo por las entidades reaseguradoras resultan claramente asimilables a las realizadas por las aseguradoras. De ahí, que se ha dicho, de una cancelación de inscripción como la que fue impuesta a la apelante, que “participa de la naturaleza jurídica de la revocación para operar dispuesta por el art. 58 inciso d) de la ley 20.091 y no puede asimilarse a una (mera) inhabilitación”, y que también se haya recordado que, cuando se trata de una aseguradora nacional, la ley establece que en el supuesto de que se revoque, por resolución firme, la autorización para operar, su disolución es automática e inmediata la liquidación (art. 49 de la ley 20.091; véase: CNCom. Sala E “Superintendencia de Seguros de la Nación c/ Everest Reinsurance Company s/ Organismos Externos” del 19.07.19).

En el caso de la apelante, es obvio que tratándose de una reaseguradora constituida en el extranjero, la sanción oportunamente impuesta no pudo traer aparejada la disolución y liquidación del ente, a poco que se repare, se reitera, en que, la reaseguradora sancionada no se trata de una persona jurídica local y como tal, en todo lo que hace a su control y funcionamiento intra-societario y eventual liquidación o disolución está regida, necesariamente, por la ley del lugar de constitución (art. 118 LGS, derecho alemán). Sin embargo, aunque no podría el legislador nacional disponer su disolución y liquidación automática, como ocurre en el supuesto de los aseguradores locales, es claro que la sanción oportunamente aplicada, que provocó la cancelación, equivalente a la revocación de la autorización para operar en el mercado argentino, le debe imposibilitar para nuevas inscripciones en el país. (art. 48 inc. g), 49 y 58 inc. d) Ley 20.091), de lo contrario existiría una inequitativa e inadmisible disimilitud y desigualdad en la situación de un reasegurador local y uno extranjero cuando se les revoca la autorización para funcionar por decisión firme y sus consecuencias.

Tal como se señaló anteriormente, una sociedad extranjera autorizada o su sucursal o agencia inscripta en el país, cuyo objeto comprenda a la actividad de seguros, reaseguros, seguros de retiro y/o cualquier otro tipo de actividad aseguradora o reaseguradora, deberá contar –previo a solicitar su inscripción por ante la IGJ–, con la autorización de la Superintendencia de Seguros de la Nación (véase: art. 49 de la Res. IGJ 7/2015 y hoy, art. 46 del Anexo A de la Res. IGJ 15/2024).

De ello se deduce que, cancelada entonces la autorización para operar en el país como reaseguradora, ello debería incluso, haber traído aparejada, en su caso, la cancelación de su inscripción por ante el registro público de comercio en los términos del art. 118 LGS, además del Registro de Reaseguradores.

Siendo que la sanción que se le impuso a R+V Versicherung AG en la Res. SSN Nº 35.355 del 23.09.10 –confirmada por esta Sala–, se fundó precisamente, en que la conducta de la reaseguradora había constituido un ejercicio anormal de la actividad aseguradora en infracción a las disposiciones de la ley 20.091 obstaculizando el control de la SSN y que tal conducta, si bien prevista, puntualmente, como causa de sanción para las aseguradoras en el art. 58 inc. d) Ley 20.091, es causal de revocación de la autorización para funcionar –otorgada según el art. 7– por remisión del art. 48 inc. g) de la misma ley, por aplicación de tales bases normativas, aplicables también a las “reaseguradoras admitidas” (Anexo 2.1.1 RGAA, punto 2.5 Res. SSN 576/2018), la solución no puede ser otra, que la adoptada en el caso, por el ente de control.

11.) Finalmente, es dable señalar también, tal como lo hizo la Sra. Fiscal General, que la apelante conoció, o al menos debió conocer, las consecuencias de la sanción que se le impuso y, si tenía alguna duda al respecto –es decir respecto de los alcances de aquel pronunciamiento–, debió haberlo planteado en el recurso que oportunamente interpuso en las actuaciones instruidas a esos efectos, lo que no hizo.

Consecuentemente, el recurso interpuesto contra la resolución adoptada por el organismo de contralor, habrá de rechazarse.

12.) Conforme lo señalado con precedencia, esta Sala resuelve:

Rechazar el recurso de apelación interpuesto por R+V Versicherung AG contra la resolución administrativa RESOL-2023-578-APN-SSN#MEC, de fecha 07/12/2023, dictada en el expediente EX-2022-25650785-APN-GA#SSN.

Notifíquese a la Sra. Fiscal General, a la apelante y a la SSN.

Oportunamente, devuélvase al organismo de origen.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – María Elsa Uzal. – Héctor O. Chomer. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec. “Ad-Hoc”: Pablo Caro).

Infomedia Consulting S.R.L. c. Voith Hydro LTDA. s/ ordinario

Comentado por Leandro J. Caputo: Nuevamente sobre la cláusula arbitral en los contratos de adhesión.

Buenos Aires, 13 de agosto de 2024

Y Vistos:

1. La actora apeló la resolución de fs. 603/9 que hizo lugar a la excepción de incompetencia oportunamente deducida por su contraria.

Los fundamentos del recurso fueron expuestos en fs. 619/32 y contestados en fs. 634/44 por la demandada.

La Fiscal General ante la Cámara tomó intervención en el dictamen que antecede donde propició el rechazo del recurso.

2. “Infomedia Consulting S.R.L” promovió demanda contra “Voith Hydro Ltda.” por el cobro de una factura supuestamente impaga por la suma de U$S 124.822, más intereses, a causa de la prestación del servicio de consultoría referido al proyecto de la Planta Hidroeléctrica Aña Cuá, derivados del contrato que la unió a la contraparte.

A la luz de que en este último se previó la competencia de una junta de árbitros a los fines de zanjar cualquier controversia derivada de dicho instrumento, que se formaría conforme a las normas de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio, con sede en la ciudad de San Pablo (Brasil), la demandada se presentó en la causa y opuso excepción de falta de jurisdicción y competencia de los tribunales judiciales argentinos, la que, resistida por la accionante, fue finalmente admitida por el magistrado en la resolución aquí cuestionada.

Sentado ello, cuadra poner de relieve que, en forma prácticamente unánime, la doctrina caracteriza la cláusula compromisoria como un contrato que se encuentra sujeto, como tal, a los requisitos de validez relativos al consentimiento, a la capacidad, al objeto y a la causa.

Por lo tanto, su contenido se halla exclusivamente librado a la voluntad de las partes, quienes pueden pactar la jurisdicción arbitral respecto de todos los casos litigiosos que se planteen como consecuencia de la relación sustancial que las vincula, o limitarla a los aspectos específicos que se refieran a esa relación, con exclusión de los casos de inarbitrabilidad previstos legalmente.

En tanto la cláusula compromisoria implica una renuncia al principio general del sometimiento de los conflictos a los jueces estatales, corresponde interpretar el alcance de aquélla con criterio restrictivo (arg. art. Cpr. 848; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, t. IX, p. 40 y ss.).

En tal sentido, el voluntario sometimiento a la jurisdicción arbitral se concibe como una facultad de excepción que la ley confiere bajo determinadas condiciones, pues siendo la regla que los juicios se sustancien y decidan a través de los órganos en quienes el Estado delegó la administración de justicia, la competencia arbitral necesariamente es de excepción y las convenciones contractuales que someten los conflictos a tal jurisdicción deben ser interpretadas con especial prudencia y carácter restrictivo.

En virtud de este carácter extraordinario es que no cabe hacer extensiva la jurisdicción arbitral a aspectos que no se encuentren contemplados en las normas que habilitan su intervención (CSJN, 08.05.07, “Techint Compañía Técnica Internacional SACEI c. Empresa Nuclear Argentina de Centrales Eléctricas de Liquidación y Nucleoeléctrica Argentina SA”; en igual sentido: CNCom., Sala A, “Abre SRL c/ Telecom Personal S.A. s/ ordinario”, 30.08.19, íd., Sala A, 11.10.11, “Esparrica Mario Roberto c. Famiq SA s. ordinario”; íd., Sala B, “Klein Santiago Esteban c/Melton S.A. s/ordinario”, del 29.12.04; en igual sentido, Sala E, “N.L. S.A. c/ Bull Argentina S.A. s/sum.”, del 31.05.90; íd., Sala C, “Zumpf Gustavo c/Tucumán 300 S.R.L. s/sum.”, del 04.09.92).

Pues bien, los aquí litigantes celebraron un contrato de prestación de servicios en el que, en cuanto interesa referir, expresamente convinieron lo siguiente: “…Toda disputa, diferencia de opinión o reclamos que surjan de o en relación al presente Contrato, incluyendo su validez, invalidez, violación o disolución serán por último dirimidos conforme a las Normas de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio. La junta de árbitros estará formada por tres árbitros designados conforme a dichas Normas; el lugar de arbitraje será San Pablo-Brasil; el idioma del arbitraje será el idioma inglés…” (v. cláusula nro. 12.2 del contrato en fs. 2/47).

Frente a ello, resulta evidente que la cláusula compromisoria que las partes suscribieron alude al íntegro universo de divergencias, reclamos y conflictos que pudiesen suscitarse en torno a cuestiones relativas al referido contrato.

En consecuencia, dado que la cuestión que se promueve en estas actuaciones se vincula directamente con un reclamo derivado de dicho instrumento, para cuya dilucidación fue designado un tribunal no estatal específico, y aun cuando la obligación contenida en la cláusula compromisoria implica una renuncia al principio general de sometimiento de los conflictos a los jueces estatales y por lo tanto debe interpretarse el alcance de aquélla con carácter restrictivo, resulta claro que la intención de las partes ha sido atribuir a la jurisdicción arbitral las divergencias que entre ellas pudieren suscitarse (CSJN, 11.5.04, “Basf Argentina SA c/ Capdevielle Key y Cía. SA s/ competencia”; esta Sala, 4.4.08, “Berra, Gonzalo y otros c/ Skyonline de Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom., Sala B, 16.12.05, “Porcelli, Daniel c/ ABN AMRO Asset Managemente Arg. S.G.”: CNCom., Sala C, 23.8.06, “Llanos, Miguel c/ Santander Investment Soc.”).

Véase, que el supuesto de aplicación de la cláusula arbitral alcanza en forma concreta a la situación que se verificó en el caso al tratarse de un reclamo que surge del invocado cumplimiento de la actora de sus servicios asumidos en dicho contrato y de la imputada violación por parte de la demandada de su obligación de pago también pactada en ese mismo convenio.

Y, contrariamente a lo dicho por la accionante, la emisión y eventual consentimiento por parte de “Voith Hydro Ltda.” De la factura no modificó los alcances de la relación “causada” de la obligación con la ejecución del contrato, no siendo posible considerar que a partir de tal situación se hubiese impuesto cierta “autonomía” de la deuda.

Esa supuesta transformación de su naturaleza no surge de la ley, ni tampoco es posible que se derive de su posible condición de “cuenta liquidada”.

Dicho esto se debe avanzar sobre el restante agravio vinculado a la circunstancia de que la cláusula compromisoria integra un contrato de adhesión.

Recuérdase que el Código Civil y Comercial de la Nación ha innovado al incorporar al derecho de fondo, un medio alternativo de resolución de conflictos que aparece regulado como un nuevo contrato típico denominado “Contrato de Arbitraje” (v. arts. 1649 a 1665).

Y, en lo que aquí interesa, expresamente excluyó de su alcance a las controversias sobre “…contratos de adhesión cualquiera sea su objeto…” (art. 1651:d).

Sin embargo, la jurisprudencia de esta alzada mercantil ha destacado que cuando se trate de un contrato celebrado entre empresarios, atinente a cuestiones patrimoniales disponibles, la pretensión de aplicar lo dispuesto en el art. 1651, inc. “d”, CCCN, desatiende su finalidad pues esa norma procura asegurar la intervención de los tribunales estatales en los contratos que, por ser de adhesión, deben entenderse elaborados con el presumible fin de agilizar la negociación (en masa) con quienes quisieran contratar mediando una diferencia de aptitud negociadora, de asistencia jurídica, de la cuantía de los patrimonios y de su respectivo poder económico; pero no puede considerarse prevista, en cambio, para soslayar un pacto admitido cuando el contratante no pudo considerarse sorprendido por su incorporación dentro del esquema destinado a regirlo, como ocurre con las empresas (conf. CNCom., Sala C, 21/3/2019, “Telcel S.A. c/ Cablevisión S.A.”; CNCom., Sala D, 11/2/2020, “Biotrade Argentina S.R.L. y otro c/ St Jude Medical Argentina S.A. s/ ordinario”).

Por ello, cabe admitir la operatividad de la cláusula compromisoria aun cuando se tratare de un contrato de adhesión, en tanto –como ocurre en la especie– no se haya demostrado su abusividad y no se hallaren en riesgo materias de orden público que justificaren el apartamiento de la prórroga acordada por las partes.

La fuerza creadora de obligaciones, propia del contrato, debe, cuando eso ocurre, considerarse vigente (art. 959; CCCN; CNCom., Sala C, 6/6/2019, “Vanger SRL c/ Minera Don Nicolás SA s/ ordinario”, LL 2019-D-539, con nota de Rothemberg, M., Arbitrabilidad de los contratos por adhesión; CNCom., Sala F, 13/7/2017, “Pérez Mendoza, J. c/ Hope Entertainment”, LL AR/JUR/55922/2017).

Los invocados costos adicionales que podría tener la actora frente a la necesidad de concurrir a litigar a otro país y su supuesta desproporción con el contenido económico de la acción de cobro que aquí persigue, resultan una consecuencia que bien pudo prever la contratante al tiempo de acordar la cláusula de arbitraje.

En rigor, fue ella misma quien reconoció que el negocio concretado con su contraria importó una triplicación de sus ingresos habituales, de forma tal que esa expectativa de lograr un rendimiento extraordinario debió ser articulada con la conveniencia o no de firmar un contrato que traía una condición posiblemente más cómoda para la empresa alemana al tener una sucursal con domicilio en la sede donde se debe constituir el tribunal arbitral. Así, no es posible desconocer que el propósito de lucro y la concreción de un negocio de alto potencial económico conllevan riesgos inherentes al negocio.

Se repite que la demandante es una sociedad comercial altamente especializada en la materia y dotada de una envergadura suficiente como para llevar a cabo la importante labor contractual comprometida, versando el presente reclamo sobre cuestiones patrimoniales disponibles.

No se invocó, ni mucho menos se probó, que el consentimiento de la citada se hubiese encontrado viciado o bien que la desigualdad del poder de negociación haya determinado la inclusión de cláusulas materialmente abusivas.

Por lo demás, cualquier otro planteo que pudiera tenerse con relación a la existencia, validez o eficacia de la cláusula compromisoria, debe ser examinado –a falta de estipulación en contrario– por el propio tribunal arbitral, habida cuenta del principio kompetenz-kompetenz propio de la materia (art. 1654, CCCN) y no ser el convenio manifiestamente nulo o inaplicable (art. 1656, primer párrafo, CCCN).

A razón de ello, y habiendo dictaminado la Señora Fiscal de Cámara, se concluye que la excepción de incompetencia resulta admisible.

3. A pesar de lo expuesto, destácase que se configuran en el sub examine los extremos que autorizan a distribuir las costas conforme lo previsto en el segundo párrafo del Cpr. 68.

En efecto, dadas las circunstancias que abonan la cuestión suscitada, resulta razonable la distribución de las costas de ambas instancias en el orden causado.

La atipicidad de la materia involucrada y la diversidad interpretativa que pudo merecer al momento de iniciarse la acción, hace viable apartarse del principio objetivo de la derrota para acudir al régimen de excepción previsto en el citado artículo del ordenamiento procesal.

Con tales alcances se hará lugar a la última queja esbozada por la actora en su memorial.

4. Por ello, y lo concordantemente dictaminado por la señora Fiscal ante esta Cámara, se resuelve: admitir parcialmente el recurso de apelación conforme lo indicado en el pto. 3 y modificar la resolución apelada en lo que fue materia de costas, con el alcance de distribuirlas en el orden causado por ambas instancias; rechazándolo en los demás aspectos analizados en el pto. 2.

Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13), y devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (CPr. 36:1).

Los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las Vocalías vacantes Nro. 13 y 14, respectivamente.

Firman únicamente los suscriptos por hallarse vacante la vocalía Nº 15 (art. 109 R.J.N.). – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Francisco J. Troiani).

Cantaluppi, Santiago y otro s/ acción de inconstitucionalidad

Comentado por Karina María Larrañaga: La ecotasa: su análisis desde el derecho tributario ambiental, con especial relación a la causa “Cantaluppi”.

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. Según surge de las actuaciones digitales obrantes en el sistema de consulta de causas web del Poder Judicial de la Nación (al que se referirán las citas siguientes), el 20 de octubre de 2021 el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro rechazó la acción deducida –en los términos del art. 793 del Código Procesal Civil y Comercial de esa Provincia– por los señores Santiago Cantaluppi, Marcelo Eduardo Aguirre, Juan Manuel Aguirre y la señora María Isabel Cabral, en su carácter de titulares o representantes de diversos establecimientos hoteleros, contra el Municipio de San Carlos de Bariloche (Provincia de Río Negro), con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de las ordenanzas locales 2809CM-16 y 2810-CM-16 en cuanto establecieron la denominada “ecotasa”.

En primer lugar, la sentencia explicó que esa gabela es la contraprestación que se cobra a los turistas que pernoctan en la ciudad de San Carlos de Bariloche, cualquiera sea el tipo y categoría del establecimiento de alojamiento, por los servicios de infraestructura turística brindados por el ente demandado.

Luego, y en relación al fondo del asunto, indicó que las normas cuestionadas fueron dictadas por el municipio de acuerdo a las competencias y facultades impositivas que le reconoce la Constitución Nacional. En esta línea, agregó que no había sido acreditada la violación a preceptos constitucionales ni tampoco el incumplimiento de los presupuestos que caracterizan jurídicamente a la tasa.

Señaló que la actividad estatal que sirve de causa a la obligación tributaria fue concretamente individualizada por la ordenanza fiscal. Así, destacó que el legislador local diseñó el presupuesto de hecho para generar el pago del tributo tomando en consideración la prestación a los turistas de ciertos servicios comprendidos en una serie de actividades estatales enumeradas en la norma de forma no taxativa.

En cuanto al análisis de razonabilidad de los preceptos impugnados, sostuvo que no podía soslayarse que San Carlos de Bariloche es una ciudad turística en la que circula una gran cantidad de visitantes y que “se encuentra sometida a una degradación extraordinaria del ambiente que acarrea un costo adicional de preservación y sostenimiento.”

Señaló, con cita de doctrina especializada en la materia, que los tributos que poseen finalidad de control medioambiental tienden a facilitar la puesta en práctica de la regla según la cual quien contamina ha de soportar el costo económico asociado con la reparación del ambiente.

Con base en ello, consideró razonable que los servicios de mantenimiento y conservación de los espacios e instalaciones de esa ciudad sean solventados con el aporte de los turistas que pernoctan en ella por más de un día.

Por otro lado, indicó que, conforme a la prueba producida en el expediente, el servicio establecido en la norma había sido efectivamente prestado por el municipio y se encontraba a disposición de los contribuyentes. Así, sostuvo: “la ejecución de diversas obras de infraestructura y servicios turísticos en el ejido municipal, de acuerdo con el presupuesto de hecho referido por la norma y con destino a los sujetos imponibles, permite desechar los argumentos del actor en torno a la alegada afectación del principio de legalidad y el incumplimiento de los postulados de validez de la tasa, luciendo la reglamentación analizada de conformidad con las pautas delineadas en la jurisprudencia del cimero Tribunal”.

En lo referido a la proporcionalidad entre el monto del gravamen y el costo de los servicios, manifestó que el municipio demandado, mediante la prueba informativa producida en el expediente, había demostrado que la cuantía de la tasa guardaba un grado razonable de proporcionalidad con los servicios efectivamente prestados.

Desde otro punto de vista, rechazó que la norma cuestionada incurra en una doble imposición y que, por lo tanto, infrinja la prohibición de establecer tributos locales análogos a los nacionales coparticipables.

En este punto explicó, con cita de jurisprudencia de V.E., que los impuestos locales resultan análogos a los nacionales cuando contienen definiciones sustancialmente coincidentes de los hechos imponibles o adoptan una base de medición equivalente a la prevista en las gabelas nacionales.

Manifestó que ninguna de esas situaciones acontecía con la tasa cuestionada. Así, arguyó que la base imponible descripta por el legislador comunal se encontraba directamente vinculada a los servicios efectivamente prestados a los contribuyentes.

A modo de conclusión, afirmó: “resulta indubitable que la Ecotasa al reclamarse en virtud de los servicios municipales referidos en su presupuesto de hecho, no puede ser clasificada como un impuesto, tal como pretende el accionante, ya que reúne las condiciones de una tasa, conforme ha quedado demostrado. La escueta y genérica alegación de inconstitucionalidad impetrada por el actor, desprovista de sustento fáctico y jurídico consistente, resulta insuficiente para que este Superior Tribunal ejerza la atribución que reiteradamente ha calificado como la más delicada de las funciones que pueden encomendarse a un tribunal de justicia”.

II. Disconforme con tal pronunciamiento, Santiago Cantaluppi dedujo recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.

En primer lugar, sostiene que la sentencia apelada resulta arbitraria en la medida en que desechó sin argumentos jurídicos válidos la acción de inconstitucionalidad planteada, acudiendo a formulaciones meramente genéricas y fundamentos que no resultan aplicables al caso, por lo que, en su opinión, contiene una motivación aparente.

Además, y en línea con lo anterior, expone que lo resuelto por el tribunal local no guarda coherencia con consolidados principios constitucionales y la normativa vigente.

En síntesis, subraya que la “ecotasa” es inconstitucional, tanto si se la considera una tasa como si se la analiza bajo la naturaleza de un impuesto, pues, según su criterio, vulnera los artículos 4º, 16, 17, 28, 31 y 75 –inc. 2º– de la Constitución Nacional.

En relación al primer supuesto, sostiene que la gabela impugnada no retribuye la prestación de ningún servicio diferenciado para el turista que pernocta y resulta obligado a su pago.

Indica que todas las obras de infraestructura y los supuestos “servicios ¿turísticos?” enumerados “no taxativamente” en la norma, y a los que aludió la sentencia apelada, benefician de manera indiscriminada a toda la comunidad y también al turista que solo pasa el día en la ciudad sin pernoctar.

Insiste en que la fórmula utilizada por el legislador municipal es genérica, indefinida y abstracta, y omite definir los “servicios turísticos” que presta el municipio a los sujetos pasivos.

Impugna, asimismo, la constitucionalidad del mentado tributo visto como impuesto, por contrariar el régimen de coparticipación federal y el “Pacto Fiscal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”.

Desde tal perspectiva, señala que resulta inevitable que, al aplicar el gravamen, se verifique un supuesto de doble imposición, ya sea que se considere a la “ecotasa” como un impuesto que recae sobre el consumo hotelero de los turistas (materia imponible ya alcanzada por el impuesto al valor agregado), la renta de esos establecimientos hoteleros (alcanzada por el impuesto a las ganancias) o sus ingresos (alcanzados por el impuesto sobre los ingresos brutos).

Finalmente, arguye que la aplicación de la tasa bajo examen desconoce lo dispuesto en el “Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento”, suscripto por la Nación y varias Provincias el 12 de agosto de 1993, mediante el cual las partes contratantes se comprometieron a “(promover) la derogación de las Tasas Municipales que afecten los mismos hechos económicos que los impuestos provinciales detallados en los párrafos anteriores (…)”.

III. A mi modo de ver, el recurso federal intentado es formalmente admisible, en tanto se ha puesto en tela de juicio la validez constitucional de una norma local y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha sido a favor de la validez de aquélla (art. 14, inc. 2º, de la ley 48).

IV. Liminarmente, cabe destacar que el art. 363 de la ordenanza fiscal 2374 CM 12 dispone, al referirse al hecho imponible de la “ecotasa”: “DEL HECHO IMPONIBLE. Es la contraprestación que la Municipalidad exige a los turistas que pernoctan en esta ciudad, cualquiera sea el tipo y categoría del establecimiento de alojamiento turístico, por los servicios turísticos y de infraestructura turística, directos e indirectos, y aquellos potenciales que la Municipalidad presta en concepto de conservación patrimonial, mejoramiento y protección de los sitios y paseos turísticos, comprensivos de ingresos y portales a la ciudad, sendas, accesos a lagos y sus playas, ríos y montañas, puntos panorámicos, miradores, servicios de información y atención turística, baños públicos, y todo otro servicio turístico, garantizando un turismo sustentable desde el punto de vista social, ambiental y económico” (subrayado, agregado).

Por su lado, el artículo 366 de ese cuerpo normativo indica que: “Son agentes de percepción los titulares o responsables de los establecimientos turísticos que presten un servicio de alojamiento, cualquiera sea su clase, categoría o modalidad”.

Asimismo, el art. 369 de la ordenanza antes aludida señala que: “Los establecimientos obligados a percibir la presente tasa por cuenta y orden de la Administración Municipal, deberán en forma mensual, confeccionar y presentar la declaración jurada sobre cantidad de ocupación registrada y depositar los montos percibidos en la cuenta bancaria que disponga el área competente. El incumplimiento a las disposiciones de la presente implicará la aplicación de las penalidades previstas en el Anexo II de la Ordenanza Tarifaria 2375-CM-12”.

V. Una vez reseñadas las disposiciones que regulan el tributo aquí cuestionado, el primer punto a dilucidar estriba en determinar su naturaleza. Concretamente, si se trata de una tasa o, por el contrario, constituye un impuesto.

Al respecto, ha señalado ese Tribunal que la tasa es una categoría tributaria derivada del poder de imperio del Estado, que si bien tiene una estructura jurídica análoga al impuesto, se diferencia de éste por el presupuesto de hecho adoptado por la ley, que consiste en el desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado y que, por ello, desde el momento en que el Estado organiza el servicio y lo pone a disposición del particular, éste no puede rehusar su pago aun cuando no haga uso de aquél, o no tenga interés en él, ya que el servicio tiene en mira el interés general (Fallos: 251:50 y 222; 312:1575; 323:3770; 326:4251; 332:1503; 335:1987, entre otros).

Con la guía certera de esta consolidada jurisprudencia, resulta prístino que la diferencia entre tasa e impuesto queda indubitablemente determinada por la existencia o no –en sus respectivos presupuestos de hecho– del desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado (Fallos: 332:1503).

Cabe destacar que esta distinción entre especies tributarias no es meramente académica, sino que además desempeña un rol esencial en la coordinación de potestades tributarias entre los diferentes niveles de gobierno, a poco que se advierta que el art. 9º, inc. b), de la ley 23.548 excluye a las tasas retributivas de servicios efectivamente prestados de la prohibición de aplicar gravámenes locales análogos a los nacionales distribuidos.

VI. Marcada la clara diferencia entre impuestos y tasas, es claro para mí que la denominada “ecotasa” no encuadra dentro de los primeros.

En este punto es prudente recordar que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra, y que cuando ésta no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso expresamente contempladas por la norma (Fallos: 320:61 y 305; 323:1625, entre otros).

Sobre la base de ese asentado criterio hermenéutico es evidente que el legislador local diseñó el presupuesto de hecho adoptado para hacer nacer la obligación de pago de la gabela tomando en cuenta la prestación a los turistas que pernocten en San Carlos de Bariloche de ciertos servicios comprendidos en una serie de actividades estatales que allí enumera, de forma no taxativa (servicios e infraestructura turísticas y aquellos potenciales que la Municipalidad presta en concepto de conservación patrimonial, mejoramiento y protección de los sitios y paseos turísticos, comprensivos de ingresos y portales a la ciudad, sendas, accesos a lagos y sus playas, ríos y montañas, puntos panorámicos, miradores, servicios de información y atención turística, baños públicos).

Es que el empleo, en el art. 363 de la ordenanza fiscal 2374 CM 12, del término “contraprestación” seguido de los servicios allí descriptos indica que la intención del legislador fue retribuir la realización de esas actividades mediante la creación de la “ecotasa”, exhibiendo así la vinculación directa entre hecho imponible –desarrollo de una actividad estatal que atañe al obligado– y una obligación tributaria extraña a la especie impositiva (Fallos: 332:1503).

VII. Puesta en claro así su naturaleza de tasa, corresponde analizar su legitimidad a la luz de lo ventilado en el sub lite.

El superior tribunal provincial ratificó la procedencia de la pretensión tributaria con fundamento tanto en la concreta individualización –en la ordenanza fiscal– de la actividad estatal que sirve de causa a la obligación tributaria, cuanto en la acreditación, por parte del municipio, de la efectiva prestación de esos servicios y su puesta a disposición de los contribuyentes.

Disiento de su postura. Respecto de la concreta individualización de la actividad estatal que sirve de causa a la obligación tributaria, observo que la mención, en el art. 363 de la ordenanza fiscal 2374 CM 12, de los “servicios turísticos y de infraestructura turística, directos e indirectos, y aquellos potenciales que la Municipalidad presta en concepto de conservación patrimonial, mejoramiento y protección de los sitios y paseos turísticos, comprensivos de ingresos y portales a la ciudad, sendas, accesos a lagos y sus playas, ríos y montañas, puntos panorámicos, miradores, servicios de información y atención turística, baños públicos, y todo otro servicio turístico, garantizando un turismo sustentable desde el punto de vista social, ambiental y económico”, no satisface un requisito fundamental respecto de las tasas, reiteradamente exigido por la extensa y constante jurisprudencia del Tribunal, como es que al cobro de dicho tributo debe corresponder siempre la concreta, efectiva e individualizada prestación de un servicio referido a algo no menos individualizado (bien o acto) del contribuyente (Fallos: 234:663; 236:22; 251:222; 259:413; 312:1575; 325:1370; 329:792; 331:1942, entre otros).

En efecto, el art. 363 de la ordenanza fiscal 2374 CM 12 utiliza una fórmula de imposición de enorme laxitud (Fallos: 344:2728) y, por lo tanto, los términos allí empleados no logran precisar, con la claridad necesaria para controlar su existencia y prestación, cuáles son los servicios concretos, efectivos e individualizados referidos a un bien o acto no menos individualizado del contribuyente, a la luz de la reiterada doctrina de V.E. a la que hice referencia previamente.

No parece ocioso recordar aquí lo expresado por el Tribunal en la causa de Fallos: 312:1575, en el voto concurrente del Dr. Belluscio, sobre un tributo de similar alcance al aquí enjuiciado, en cuanto a que si los servicios que se pretenden hacer retribuir por una tasa son prestados uti universi, la norma resulta irrazonable, “toda vez que carga sobre aquellos contribuyentes que realizan actividades comerciales, industriales o de servicios la supuesta manutención de servicios públicos indiscriminados que beneficiarían a toda la comunidad, consagrando así una manifiesta iniquidad”.

Aplicada dicha doctrina a las constancias de autos, queda en evidencia que la pretensión fiscal de la demandada carece de todo ajuste a los principios y reglas desarrollados en los párrafos anteriores, los cuales encuentran sustento en el art. 17 de la Constitución Nacional, por lo que resulta ilegítimo su cobro (Fallos: 312:1575 y sus citas).

VIII. Aun cuando lo expuesto en el acápite anterior sella, en mi parecer, la suerte adversa de la pretensión fiscal, no se me escapa que la prueba rendida en autos dista de acreditar la prestación de un servicio concreto e individualizado en el contribuyente, como erróneamente sostiene la sentencia apelada.

En efecto, de las constancias que invocó el tribunal provincial para sustentar su pronunciamiento se desprende que las obras que realizó el municipio demandado con los fondos provenientes de la “ecotasa”, fueron las siguientes: a) la construcción de un “Skatepark”, b) la iluminación del Paseo del Sur, c) el Centro de Informes Turísticos, d) diversos trabajos de pintura en el Centro Cívico, e) el soterramiento del Centro Cívico, f) la parquización del paseo Juan Manuel de Rosas y, g) la construcción de miradores y senderos en el Parque Municipal Llao Llao y en el jardín botánico.

Tales prestaciones, que la municipalidad alegó haber brindado, y que fueron tomadas en consideración por la sentencia apelada y, en la inteligencia de ambas, darían lugar al derecho de la demandada a exigir la retribución pretendida, no representan –a la luz de la jurisprudencia del Tribunal ya citada– una efectiva prestación de un servicio individualizado en el contribuyente, elemento indispensable para justificar la validez de la imposición de una tasa.

Por el contrario, se trata de actividades realizadas por el municipio que favorecen a la comunidad en su conjunto y no solo a los turistas que pernocten en establecimientos ubicados dentro del ejido municipal.

Por este motivo, en mi opinión, es ilegítimo el cobro de la gabela aquí tratada (Fallos: 312:1575 y sus citas).

No altera lo dicho la justificación intentada por la sentencia recurrida, que se vincula con el carácter ambiental de la gabela en estudio. Es que ello no modifica su naturaleza de tasa, y, en este punto, basta señalar que el municipio no alegó, ni mucho menos probó, el desarrollo de una actividad o la prestación de un servicio tendiente a conservar, preservar o reparar el medio ambiente.

En ese contexto, y sin perjuicio de la falta de identificación en la norma de los servicios tendientes a conservar, preservar o reparar el medioambiente, vale destacar que, de acuerdo a lo resuelto en Fallos: 335:1987 y 344:2728, le correspondía al municipio acreditar la organización y puesta a disposición de dichos servicios, lo que no aconteció en el sub examine. Ello, ratifica -en mi criterio- la suerte adversa respecto de sus postulaciones.

IX. Atento a la forma como se dictamina, el tratamiento de los restantes agravios deviene, en mi parecer, inoficioso.

X. En virtud de lo dicho, considero que corresponde admitir la queja, declarar formalmente procedente el recurso extraordinario interpuesto y revocar la sentencia apelada.

Buenos Aires, 21 de abril de 2023. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 2 de julio de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Cantaluppi, Santiago s/ acción de inconstitucionalidad”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que las cuestiones planteadas han sido correctamente tratadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, cuyos fundamentos son compartidos por el Tribunal y a los que cabe remitir en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Reintégrese el depósito del art. 286 del código citado. Remítase la presentación directa. Notifíquese y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con la presente.

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti:

Considerando:

1º) Que Santiago Cantaluppi promovió la presente acción contra la Municipalidad de San Carlos de Bariloche con la finalidad de que se declarase la inconstitucionalidad de los arts. 363 a 371 de la ordenanza 2374-CM-12 (t.o.) y la ordenanza tarifaria 2375-CM-12 (t.o.). En función de tales normas, se crea un tributo (“Ecotasa”) por el que se exige a los turistas que pernocten en San Carlos de Bariloche una contraprestación por diversos servicios turísticos e instituye como agentes de percepción a los titulares o responsables de establecimientos que brinden alojamiento.

Básicamente, la parte actora argumentó que la normativa municipal desconoce los lineamientos constitucionales de las tasas retributivas; en especial, la prestación de un servicio individualizado y la proporcionalidad que debe existir entre su cuantía y el costo del servicio. Añadió que, violentando el principio de igualdad, se impuso arbitrariamente una carga tributaria a una categoría de sujetos por servicios que se brindan con carácter general.

Finalmente expresó que bajo el ropaje de una “tasa retributiva”, el legislador instauró un impuesto encubierto que resulta contrario al art. 9º, inc. b, de la ley 23.548, de coparticipación federal de impuestos.

En apoyo a su tesitura, invocó los arts. 4º, 16, 17 y 75, inc. 2º, de la Constitución Nacional.

2º) Que el Tribunal Superior de Justicia rechazó la demanda interpuesta por Cantaluppi.

Para así decidir, tras reseñar las competencias fiscales de los municipios, señaló que en la normativa cuestionada “…se encuentra concretamente individualizada la actividad estatal que sirve de causa a la obligación tributaria…”. En tal sentido, agregó que “…el legislador local diseñó el presupuesto de hecho adoptado para hacer nacer la obligación de pago de la Ecotasa tomando en cuenta la prestación a los particulares de ciertos servicios comprendidos en una serie de actividades estatales…”.

En cuanto al análisis de razonabilidad de los preceptos impugnados, entendió que no se podía soslayar que San Carlos de Bariloche es una ciudad turística en la que circulan una gran cantidad de visitantes y que se encuentra sometida a una degradación extraordinaria del ambiente que acarrea un costo adicional de preservación y sostenimiento. También expresó que en los tributos con finalidad medioambiental es aceptado que quien contamina ha de soportar el costo asociado a ello. De este modo, consideró que no resulta irrazonable que los servicios de mantenimiento y conservación de espacios e instalaciones turísticas sean solventados con el aporte de los turistas que pernocten en ella.

A su vez, de la prueba producida, sostuvo que el servicio había sido efectivamente prestado por el municipio y que se encontraba a disposición de los contribuyentes. Sobre el punto, dijo que “…la ejecución de diversas obras de infraestructura y servicios turísticos en el ejido municipal, de conformidad con el presupuesto de hecho referido por la norma y con destino a los sujetos imponibles, permite desechar los argumentos del actor en torno a la alegada afectación del principio de legalidad y el incumplimiento de los postulados de validez de la tasa, luciendo la reglamentación analizada de conformidad con las pautas delineadas en la jurisprudencia del cimero Tribunal…”.

Por otra parte, descartó el carácter discriminatorio del gravamen habida cuenta que “…la pretensión tributaria del municipio se dirige a todos los turistas que pernocten en la ciudad, sin efectuar distinciones arbitrarias […] y que la norma atiende a la capacidad contributiva del obligado al pago, al establecer valores que varían en función de la categoría de alojamiento…”.

Con relación a la proporcionalidad entre el monto del gravamen y el costo de los servicios, manifestó que el municipio demandado, mediante la prueba informativa, había demostrado que la cuantía de la tasa guardaba un grado razonable de proporcionalidad con los servicios efectivamente prestados.

3º) Que la parte actora dedujo recurso extraordinario federal que, luego de ser contestado por la demandada, fue denegado por la máxima instancia local. Ello derivó en su presentación en queja ante la Corte, en la que cuestionó la sentencia por haber desechado su acción recurriendo a formulaciones genéricas y argumentos no aplicables al caso.

Argumentó que la “ecotasa” es inconstitucional, tanto si se la considera una tasa como si se la analiza bajo la naturaleza de un impuesto, pues, según su criterio, vulnera los arts. 4º, 16, 17, 28, 31 y 75 -inc. 2º- de la Constitución Nacional.

Sostuvo que como “tasa” no retribuye ningún servicio diferenciado para el turista que pernocta. Puntualizó que “…las obras de infraestructura y los supuestos servicios [turísticos] enumerados ‘no taxativamente’ en la norma, benefician a toda la comunidad y al turista que viene a pasar el día”. Enfatizó que la fórmula empleada por el legislador municipal es genérica e indefinida.

Añadió que la máxima instancia local dio por válidas las manifestaciones relativas a la degradación extraordinaria del medioambiente atribuida al turismo; sin embargo, el municipio no acreditó cuál sería esa degradación ni cómo fue paliada con la “ecotasa”. Más adelante, expresó que el gravamen en cuestión no constituye una “tasa ambiental”, pues no internaliza los costos derivados de la contaminación, ni tampoco se encuentra vinculada a la prestación de un servicio y a la realización de obras medioambientales.

Finalmente, manifestó que si la “ecotasa” fuese un impuesto es inconstitucional por contrariar el régimen de coparticipación federal. Desde tal perspectiva, señaló que resulta inevitable que, al aplicar el gravamen, se verifique un supuesto de doble imposición, bien se considere al tributo como un impuesto que recae sobre el consumo hotelero de los turistas (materia imponible ya alcanzada por el impuesto al valor agregado), la renta de esos establecimientos hoteleros (alcanzada por el impuesto a las ganancias) o sus ingresos (alcanzados por el impuesto sobre los ingresos brutos).

4º) Que, en resumen, la parte actora persigue la inconstitucionalidad de la “ecotasa” instituida por el Municipio de San Carlos de Bariloche, pues –a su entender– si se la considerase una “tasa retributiva” no existiría ningún servicio que se preste a los contribuyentes incididos, sino que abarcaría a la generalidad de la comunidad. Por otra parte, aduce que de ser entendida como un impuesto sería inválida al confrontar con el art. 9º, inc. b, de la ley de coparticipación federal.

El municipio demandado defiende la validez del tributo sobre la base de que su finalidad primordial es la prestación de servicios turísticos. Sostiene que se encuentran individualizadas las prestaciones a su cargo y que, con lo recaudado, se emprendieron diversas obras de mejoramiento de la infraestructura turística.

5º) Que el recurso extraordinario resulta formalmente admisible habida cuenta que se cuestiona la validez de una norma local que confronta con normas constitucionales y una ley nacional, y la decisión judicial fue en favor de la norma local (art. 14, inc. 2º, ley 48).

6º) Que, como ha dicho esta Corte, la regulación de la “tasa” como especie tributaria debe respetar –entre otros– los principios de legalidad, igualdad, finalidad y razonabilidad. A partir del modo en que quedó reseñado el caso, el Tribunal debe analizar el presente caso de acuerdo con tales principios constitucionales.

El principio de legalidad proyectado al ámbito municipal exige respaldar las obligaciones tributarias en ordenanzas que especifiquen el hecho imponible, el criterio de delimitación de la esfera jurisdiccional del sujeto activo, el sujeto pasivo del gravamen, el criterio que sirve de base para establecer el quantum del tributo, las modalidades de pago y las exenciones (arg. doctrina de Fallos: 326:2653; 338:313).

El principio de igualdad ante las cargas públicas (art. 16, Constitución Nacional) no implica “igualitarismo”, sino “equivalencia” de trato, lo que permite al legislador contemplar de manera distinta situaciones que considere diferentes en la medida en que dichas distinciones no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o clase, ni importen ilegítima persecución de personas o grupos de ellas (art. 28, Constitución Nacional y doct. de Fallos: 115:111; 123 :106; 127:167; 182:398; 236:168; 271:124; 273:228; 295:455; 306 :1560; 318:1256 y 344:2728, voto de los jueces Rosatti y Maqueda).

El principio de razonabilidad invalida la manifestación arbitraria de las autoridades estatales y exige que sus conductas (en lo que se hace y en lo que se deja de hacer) estén primariamente fundadas en las exigencias constitucionales, antes que en el capricho o el libre arbitrio y la nuda voluntad de las autoridades nacionales, provinciales y municipales. En el marco de un sistema republicano de gobierno, las competencias de las autoridades públicas se caracterizan por ser un poder esencialmente limitado, sometido a la juridicidad y a la razonabilidad constitucional (arts. 1º, 19 y 28 de la Constitución Nacional) (Fallos: 344:3476, voto de los jueces Rosatti y Maqueda).

El principio de finalidad implica que todo sistema tributario tiene que estar orientado al interés público o común (Fallos: 312:1575) y dirigido a la satisfacción de necesidades públicas (Fallos: 344:2728, voto de los jueces Rosatti y Maqueda).

7º) Que en la presente causa se registran serias deficiencias en el cumplimiento de los principios constitucionales tributarios citados precedentemente. En efecto:

i) Del cúmulo de las actividades descriptas en el alegato presentado por la demandada en el expediente, que fungirían como causas justificantes del pago del tributo cuestionado, se colige que buena parte de ellas refieren a tareas comunes a cualquier municipio (obras de bacheo sobre una avenida, retiro de escombros y restos de chatarra, colocación de cestos de basura, arbolado e instalación de barandas y luminarias en la costanera, limpieza de espacios verdes, instalación de juegos de plaza, realización de obras de riego, parquización e instalación de “juegos saludables”, entre otras). Y en cuanto a otras actividades y servicios, que el municipio demandado puntualiza, tales como el embellecimiento de la entrada a la ciudad de Bariloche o la construcción de un “Pumptruck” y un “Skate Park”, de miradores, senderos, o de acceso a playas, ¿no son obras que serán aprovechadas predominantemente por los vecinos de la ciudad durante todo el año?

Asimismo, la inclusión de una disposición residual en la definición de la gabela que alcanza a “todo otro servicio turístico” (art. 363 de la ordenanza fiscal 2374) exacerba el nivel de indeterminación normativa y genera confusión respecto de los sujetos obligados. Sobre el particular, debe recordarse que este Tribunal ha invalidado una tasa que describía el hecho imponible con excesiva generalidad, al considerarlo impropio de la tipificación de las contribuciones de su clase, haciendo notar la impertinencia de acudir a descripciones residuales de la actividad estatal que hace nacer la obligación tributaria en este tipo de gravámenes (Fallos: 344:2728, voto de los jueces Rosatti y Maqueda, considerando 11).

ii) La determinación del sujeto obligado y el mecanismo de recaudación expresados en la normativa permiten concluir que para el municipio es turista –y consecuentemente sujeto obligado al pago del gravamen– toda aquella persona que se hospeda en un establecimiento de alojamiento turístico, cualquiera sea su tipo y categoría. Se trata de una inferencia inexacta, por cuanto: a) no toda persona que se aloja en un establecimiento del tipo mencionado es necesariamente un turista, aunque sea un visitante; y b) no todo visitante, sea turista o no, se hospeda en dichos ámbitos, pudiendo hacerlo en la morada de un amigo/a o familiar.

iii) La degradación ambiental que justificaría –conforme a la ordenanza citada– el cobro de la “ecotasa” no puede derivar en la creación de un tributo con el nivel de imprecisión y vaguedad como el que se analiza.

iv) Las ciudades turísticas tienen como compensación por el mayor gasto que significa la afluencia de visitantes (en el caso, específicamente, de acuerdo a la descripción que realiza la demandada, la colocación de tótems sobre una avenida con información y lugares de interés o la construcción de baños públicos) la obtención de beneficios económicos que ese fenómeno produce, tanto para los vecinos de manera directa (actividad de gastronomía, hotelería, comercio en general) como para el municipio de manera indirecta (mayor recaudación de tributos derivada de la actividad turística; v. gr: “derechos por habilitaciones de actividades económicas” –art. 115–, “tasa por inspección, seguridad e higiene” –art. 120–, “tasa por servicios turísticos en general” –art. 284–, “tasa por evaluación de alojamiento turístico” –art. 289–, entre otros).

v) El hecho de que la tasa se pague por un montoequivalente a tres días como máximo (art. 120 de la ordenanza tarifaria 2375-CM-12), con prescindencia de que el visitante continúe hospedado por más tiempo, carece de lógica y desafía el carácter contraprestacional de la tasa y el fundamento degradatorio del ambiente que opera como causa justificante. Pues, en definitiva, ¿debería entenderse que después del tercer día el visitante cesa automáticamente de degradar el ambiente? ¿o presumir que el visitante continuará degradando al ambiente pero se abstendrá de utilizar los servicios diferenciales que validarían la gabela?

Ha de quedar claro que, dentro de las políticas ambientales, el sistema tributario puede brindar herramientas para prevenir, mitigar o, en un extremo, recomponer el daño ocasionado. Pero todo instituto al que se acuda –incluido el fiscal– debe ajustarse a las exigencias constitucionales. Dicho en otras palabras: el mandato constitucional de protección del medioambiente –transversal a los distintos niveles gobierno (nacional, provincial y municipal) y a la sociedad en su conjunto– debe lograrse con estricto apego a los principios, derechos y garantías reconocidos en la Norma Fundamental y no extramuros de ellos.

8º) Que habiéndose demostrado que la “ecotasa” implementada por el Municipio de la Ciudad de San Carlos de Bariloche vulnera los principios constitucionales propios de un tributo de su especie, corresponde sea declarada su inconstitucionalidad. En función de lo dicho, resulta ocioso expedirse sobre el agravio referido a la congruencia jurídica entre la “ecotasa” en cuestión y la Ley de Coparticipación Federal 23.548.

Por ello, de conformidad –en lo pertinente– con la señora Procuradora Fiscal, se declara admisible la queja, formalmente procedente el recurso extraordinario y, por las razones expuestas, se revoca la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Reintégrese el depósito. Remítase la queja. Notifíquese y vuelvan los autos principales al tribunal de origen para que dicte un nuevo pronunciamiento de conformidad con lo aquí decidido. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

G., M. L. c/ Viajes Futuro SRL

Comentado por Emilio F. Moro y Abril Martínez Figueroa: Algunas reflexiones sobre un trascedente precedente jurisprudencial.

En Buenos Aires a los 26 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fue traído para conocer el expediente caratulado “G., M. L. contra VIAJES FUTURO SRL sobre ORDINARIO” (expte. nro. 16002/2017), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 5, la nro. 6 y la nro. 4. Dado que la nro. 6 está actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez de Primera Instancia rechazó la demanda promovida por la señora M. L. G. contra Viajes Futuro SRL por los daños y perjuicios derivados del accidente sufrido por la actora en una actividad recreativa realizada durante un viaje a Brasil (fs. 1325/1378).

De forma preliminar, tuvo por acreditado en el expediente que la señora G. contrató para ella y su hijo menor de edad un paquete turístico con Viajes Futuro SRL que incluía: (i) pasajes ida y vuelta a Brasil con la aerolínea TAM Linhas Aéreas; (ii) la estadía en el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa ubicado en el Estado de Bahía de ese país, y (iii) el traslado desde y hacia el aeropuerto. Además, indicó que no se encuentra controvertido que la actora sufrió un accidente el 17.02.2016 al caer desde una torre ubicada en el mencionado hotel donde funcionaba una actividad de tirolesa, cuyo servicio era brindado por Estação Expedições Ecológicas LTDA.

Señaló que la cuestión a resolver consiste en determinar si, a raíz de los hechos del caso y en virtud del artículo 40 de la ley 24.240, es posible atribuirle responsabilidad a Viajes Futuro SRL por los daños sufridos durante la actividad realizada.

Tuvo por probado, a partir del memorándum de entendimiento entre UHT Investimentos, Participações e Empreendimentos Hoteleiros LTDA –sociedad extranjera titular del mencionado hotel– y Estação Expedições Ecológicas LTDA, que el servicio de tirolesa es prestado en las instalaciones del hotel a raíz de una concesión y que es una prestación independiente y arancelada, que no integra el paquete propio de alojamiento contratado por la actora.

Consideró que la relación jurídica trabada entre la señora G. y Viajes Futuro SRL se basa en un contrato de intermediación de viaje, en el que la demandada, a cambio de una comisión, se compromete a procurar al viajero un paquete de viaje, sin asumir directamente su prestación. Agregó que dicho contrato se rige por la Ley de Defensa del Consumidor.

Analizó la responsabilidad de la agencia de viajes en el marco del artículo 40 de la ley 24.240. Sostuvo que, en virtud de dicha normativa, la responsabilidad de Viajes Futuro SRL debe ser rechazada, en tanto la responsabilidad objetiva y solidaria allí prevista tiene como límite los bienes y servicios en cuya comercialización efectivamente intervino la agencia de viajes.

Resaltó que existen dos cadenas distinguibles entre sí: (i) una vinculada al contrato de hospedaje y alojamiento, que incluye a Viajes Futuro SRL como agente de viaje intermediario en la venta del servicio all inclusive ofrecido por el hotel, pero limitado al hospedaje, y (ii) otra que involucra a dos entidades, Estação Expedições Ecológicas LTDA como prestadora y promotora del servicio de tirolesa, y a UHT Investimentos como concesionaria. Adujo que Viajes Futuro SRL es ajena a esta última cadena, puesto que no promocionó, prestó u organizó ese servicio, del que tampoco obtuvo beneficios.

Remarcó que el efectivo alcance de la contratación con Viajes Futuro SRL se limitó a la presentación y concreción de un paquete de servicios que combinaba alojamiento y traslados de manera de posibilitar la realización de un viaje. Señaló que de la prueba producida en el expediente no surge que la obtención de actividades de turismo aventura hayan sido encomendadas a la agencia por parte de la actora al contratar.

Además, estimó que no hay una relación de causalidad entre el accionar de la demandada y el daño efectivamente ocurrido, en tanto la causa del accidente sería un mal aseguramiento de la baranda en un servicio de tirolesa ajeno a Viajes Futuro SRL.

En consecuencia, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Viajes Futuro SRL y rechazó la demanda incoada por la señora G.

Asimismo, rechazó la pretensión de la actora de condenar a Estação Expedições Ecológicas LTDA y a UHT Investimentos, citados como terceros por la demandada. Consideró que el planteo deducido en el alegato es extemporáneo. Agregó que esas sociedades extranjeras no fueron citados al proceso como demandados, sino que fueron notificados del mismo para hacer valer sus defensas, por lo que no puede tratárselos aquí como rebeldes para considerar una posible condena en su contra.

Finalmente, rechazó la sanción por temeridad y malicia solicitada por Viajes Futuro SRL por tanto estimó que la demanda fue incoada a partir de una interpretación incorrecta del artículo 40 de la ley 24.240 que pudo llevar a la actora a creerse con derecho de reclamar.

Impuso las costas a la actora vencida.

II. Los recursos

La señora G. recurrió la sentencia a fojas 1385 y expresó sus agravios a fojas 1400/1420, que fue contestado por Viajes Futuro SRL a fojas 1422/1429.

La señora Fiscal General de Cámara dictaminó a fojas 1448.

La recurrente cuestionó que la sentencia apelada considere que la contratación de un servicio arancelado brindado por otro prestador la desvincule de su relación de consumo con el hotel y la agencia de viajes. Sostuvo que la empresa concesionaria de la tirolesa se incorpora a la cadena de comercialización que componen los otros dos proveedores. Manifestó que el artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor es una excepción a los efectos relativos de los contratos, y alegó que existe conexidad contractual entre los distinto vínculos.

Explicó que se encuentra acreditado en el expediente que el servicio de tirolesa era promocionado y realizado dentro del hotel, por personas que tenían vestimentas y cartelería que se vinculaba al hotel y que era cobrado por el mismo al finalizar la estadía.

Manifestó que la provisión del servicio de hospedaje intermediado por la demandada incluía el acceso a las instalaciones y servicios ofrecidos por el hotel, sin distinción respecto a su carácter gratuito o arancelado. Sostuvo que Viajes Futuro SRL, en su carácter de agencia de viajes, organizó el paquete turístico adquirido y, en consecuencia, no puede ser considerada una mera intermediaria. Agregó que ello se encuentra reconocido por la propia demandada en su contestación de demanda.

Asimismo, cuestionó que el anterior magistrado no haya considerado que la agencia de viajes incumplió el deber de información al mantener oculto que el servicio de tirolesa que ofrecía el hotel era proporcionado por un tercero concesionario. Resaltó que la demandada promocionó con folletos las distintas actividades que se podían realizar en el hotel donde se hospedaban.

Destacó el deber de seguridad que tienen los proveedores en el marco del derecho del consumo, que es una obligación de resultado, objetiva y concurrente de todos los que participan en la cadena de comercialización por el mero incumplimiento de este deber.

Finalmente, se agravió de la imposición de costas a su parte.

III. La decisión

En el presente caso, no se encuentra controvertido que la señora G. contrató un paquete turístico para ella y su hijo con Viajes Futuro SRL que incluía: (i) pasajes ida y vuelta a Brasil con la aerolínea TAM Linhas Aéreas; (ii) el alojamiento en el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa ubicado en el Estado de Bahía de ese país, y (iii) el traslado desde y hacia el aeropuerto a cargo de la sociedad Voyage, todo ello entre los días 12 y 20 de febrero de 2016.

Tampoco que el día 17.02.2016, cuando la actora concurrió con su hijo a una actividad de tirolesa, cayó desde una torre en altura al apoyarse en una baranda, lo que le provocó diversas lesiones.

En el recurso bajo estudio, la cuestión a resolver consiste en determinar si corresponde responsabilizar a Viajes Futuro SRL por el accidente sufrido por la señora G. durante su estadía en Brasil.

1. A esos efectos, corresponde destacar que la actuación de las agencias de viaje se encontraba –al momento de los hechos– regulada por la ley nro. 18.829.

El artículo 1 estipula “[q]uedan sujetas a las disposiciones de esta Ley todas las personas físicas o jurídicas que desarrollen, en el territorio nacional, con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, algunas de las siguientes actividades: a) La intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero; b) La intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o en el extranjero; c) La organización de viajes de carácter individual o colectivo, excursiones, cruceros o similares, con o sin inclusión de todos los servicios propios de los denominados viajes “a forfait”, en el país o en el extranjero (…)”.

Por su parte, el artículo 14 del decreto 2182/72, reglamentario de la Ley de Agencias de Viajes, establece “las agencias de viajes serán responsables por cualquier servicio que hayan comprometido ellas, sus sucursales o sus corresponsales, siempre que no estén comprendidas en el párrafo siguiente. Quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios”.

Así, existe una diferencia de responsabilidad de las agencias según actúen como organizadoras de viajes o como meras intermediarias (CNCom, esta Sala, expte. nro. 18889/2016, “Fernández Noble, Julia Iris c/ Turismo Noche y Dia SRL y otro s/sumarísimo”, 30.11.2022; mi voto en expte. nro. 24034/2018, “Ferreiro Rodríguez, Carlos Alberto y otro c/ Despegar.com.ar s/ordinario”, 22.03.2024; Sala D, “Lavia, Ernesto c/ Despegar.com.ar SA s/ ordinario”, 11.06.2020). Por ello, es dirimente determinar si Viajes Futuro SRL actuó como organizadora del viaje o como intermediaria entre los prestadores de los servicios contratados y la actora.

Por un lado, el contrato de organización de viajes ha sido caracterizado como aquel en el que “la agencia es quien organiza y vende los ‘paquetes turísticos’ o ‘viajes combinados’ ya sea directamente a los clientes o bien a otras agencias de viaje, obligándose en su propio nombre” (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., “Contrato de Turismo”, Abeledo Perrot, Bs. As., 2000, p. 72; “Fernández Noble, Julia Iris c/ Turismo Noche y Dia SRL y otro s/ sumarísimo” y “Ferreiro Rodríguez, Carlos Alberto y otro c/ Despegar.com.ar s/ordinario”, ya citados). Por eso “normalmente no se expresa el nombre de los empresarios que efectivamente las realizan ni el precio que corresponde a cada una de ellas individualmente. (…) La voluntad de una de las partes, el turista, no se fracciona dirigiéndose simultáneamente a negocios múltiples y heterogéneos (…) Por el contrario, existe un contrato único que resulta de la combinación de diversos esquemas negociales (…)” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El Contrato de Turismo”, Revista de Derecho Privado Comunitario, Contratos Modernos, 1993, págs. 115/117).

El organizador no presta, en general, directamente los servicios al turista, sino que a su vez contrata los servicios a otros prestadores o empresas turísticas. Esta delegación de la ejecución del contrato en terceros “no es oponible al turista en caso de incumplimiento o cumplimento defectuoso de quienes efectivamente prestan el servicio, pues es la agencia quien asume jurídicamente la obligación de prestar los servicios comprometidos” (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., “Contrato de Turismo”, ob. cit., p. 74 y 75). En este sentido, “la agencia debe asegurar que el viaje se realice en la forma, tiempo y modalidades requeridas, con las combinaciones, conexiones, reservas, etcétera, programadas. La responsabilidad que asumen se encuentra en estricta relación con las funciones y obligaciones asumidas” (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., ob. cit., ídem).

Por otro lado, la agencia actúa como intermediadora cuando “vende u ofrece a la venta un viaje combinado por un organizador, o bien alguna de las prestaciones aisladas que permiten efectuar un viaje o una estadía cualquiera. La intermediación presupone un contrato suscripto en nombre de otro en que la agencia actúa acercando y poniendo en contacto a las partes”. En estos casos la agencia no es responsable por los incumplimientos de los terceros con los que contrata (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., ob. cit. p. 71).

A mi modo de ver, del relato de los hechos realizado por ambas partes y de la prueba rendida en el expediente surge que la demandada actuó como organizadora del viaje, y no como mera intermediaria.

Por un lado, en el presente caso, la actora no contrató con la demandada un servicio aislado sino un paquete turístico, que incluye una combinación de los servicios esenciales para disfrutar de una estadía en Brasil.

Por otro lado, la propia Viajes Futuro SRL reconoce que le vendió a la actora un paquete turístico, y que “VIAJES FUTURO SRL realizó la elección del hotel donde se alojó la actora y su hijo, así como de la compañía aérea que la transportó” (contestación de demanda, punto 9, p. 25 del PDF). También informa en su escrito inicial que “es una empresa IATA, cuyo número de identificación IATA es 55-54760-1, lo cual le permite emitir pasajes aéreos de distintas compañías, lo que realiza a través del sistema Amadeus” (p. 20 del PDF). Tal como surge de los tickets electrónicos con el itinerario de vuelo de la actora, la agencia interviniente en la emisión fue “Eurovips” y los mismos fueron emitidos bajo el IATA nro. 55-54760-1, perteneciente a la demandada (fs. 39).

De ello surge que la elección de los diversos servicios que componen el paquete turístico estuvo a cargo de la agencia de viaje, y no de la actora.

Asimismo, la accionada reconoce que el paquete fue pagado en su totalidad por la actora a Viajes Futuro SRL (punto 14, p. 38 del PDF), lo que se corrobora con los correos electrónicos acompañados a fojas 196 y 197 (págs. 251 y 253 del PDF) y con los comprobantes que constan como documental a fojas 38 y 196, de donde se desprende que los pagos que realizaba la actora eran todos dirigidos a la demandada, no a los terceros prestadores del servicio. Ello también surge de la factura nro. 0004-00024251 acompañada a fojas 34. En particular, cabe tener presente que allí se realiza el cobro de un precio total –$ 35.425,22–, sin distinción de los servicios incluidos ni de los prestadores.

En este sentido, la existencia de un precio total, en vez de diversos discriminados por servicios, abonado a la agencia de viaje corrobora la existencia de una organización a cargo de la demandada, en vez de una mera intermediación.

Todo lo expuesto permite tener por acreditado que, en el caso, Viajes Futuros SRL fue organizadora del viaje, y su responsabilidad debe ser determinada de acuerdo con ese modo de actuación. De este modo, corresponde analizar su responsabilidad de acuerdo con las disposiciones previstas en la Ley de Agencias de Viajes y su reglamentación para la actuación del organizador, junto con las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor.

En efecto, el artículo 3 de la ley nro. 24.240 dispone que “las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo (…) En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”.

Tal como postuló esta Sala en otros antecedentes, si bien la actuación de las agencias de viaje se encuentra, en principio, regulada por la ley 18.829, teniendo en cuenta que la actora adquirió los servicios turísticos como destinataria final, el contrato celebrado con la agencia de viajes queda comprendido por la legislación de defensa del consumidor (arts. 1 y 3, ley 24.240; CNCom, esta Sala, expte. nro. 32039/2018, “Esains Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, 7.03.2022).

De este modo, las normas que surgen de la ley nro. 18.829 deben ser integradas con las normas que protegen los derechos del consumidor (art. 42, CN, ley 24.240 y art. 1092 y ss., CCCN), que imponen a todos los proveedores deberes específicos en correlación con los derechos del consumidor a la información, a la seguridad, a la protección de los intereses económicos y al trato digno, entre otros (“Ferreiro Rodríguez, Carlos Alberto y otro c/ Despegar.com.ar s/ordinario”, ya citado).

2. En ese marco, y analizando la responsabilidad de Viajes Futuro SRL en su carácter de organizadora del viaje, cabe tener presente que las prestaciones comprendidas en el paquete turístico consistían en los pasajes aéreos a Brasil; la estadía en el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa y el traslado desde y hacia el aeropuerto. De hecho, la actora no alega que el servicio de entretenimiento de tirolesa haya sido contratado directamente a través de la agencia de viajes demandada.

Asimismo, es relevante que, según surge de la documental agregada al expediente, la actividad de tirolesa no forma parte de los servicios incluidos en la estadía contratada a través de la demandada en el hotel.

En particular, cabe destacar que del memorándum de entendimiento que vinculó a UHT Investimentos –sociedad que explota el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa– y la prestadora del servicio de tirolesa, Estação Expedições Ecológicas LTDA (fs. 593/601, p. 231 y siguientes del PDF) para el ofrecimiento de servicios de turismo de aventura en las dependencias físicas del hotel surge que: (i) la contratación de los servicios ofrecidos por Estação Expedições Ecológicas LTDA a los huéspedes del hotel no es obligatoria, siendo facultativo de los interesados la contratación (punto 1); (ii) la prestación del servicio es independiente, no obligatoria y no exclusiva a los huéspedes (punto 2); (iii) la obligación de mantenimiento y operación de los equipos es de la concesionaria (puntos 2 y punto 4, inciso v) y, finalmente, (iv) la actividad tiene un precio separado al del hospedaje (punto 5).

Esto acredita que la actividad de tirolesa fue contratada por la actora en forma independiente al paquete turístico comprado a Viaje Futuro SRL. En efecto, si bien ella fue adquirida durante la estadía, fue el resultado de una decisión de consumo independiente de la actora. En forma consistente con ello, la señora G. pagó un precio autónomo por ese servicio de entretenimiento.

De hecho, la actividad fue contratada con un tercero, Estação Expedições Ecológicas LTDA, quien, de acuerdo con las pruebas producidas, no tiene ninguna relación contractual o societaria con Viaje Futuro SRL. A lo sumo, puede entenderse que la mencionada sociedad extranjera tiene una vinculación, al menos contractual, con UHT Investimentos. Sin embargo, esta última sociedad no fue demandada por la actora y llega firme a esta instancia el rechazo de la sentencia apelada en relación a su condena en carácter de tercero.

En el recurso bajo estudio, la recurrente arguye que Viajes Futuro SRL ofreció y publicitó la actividad de tirolesa al promocionar el paquete contratado. Al respecto, cabe destacar, por un lado, que el planteo resulta novedoso en esta instancia por no haber sido formulado en el escrito inicial (art. 277, CPCCN).

Por otro, la actora no ofreció ni produjo prueba sobre la supuesta vinculación de la demandada con el referido entretenimiento. No se soslaya que el artículo 53 de la ley 24.240 dispone que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Sin embargo, el hecho que nos encontremos frente a una relación de consumo no libera a la actora de la carga de probar los extremos fundantes de su pretensión, en tanto el principio reconocido en la norma citada no implica una inversión de la carga de la prueba sino el deber de cada parte de aportar al proceso todos los elementos probatorios que esté en mejores condiciones de acreditar (CNCom, esta Sala, expte. nro. 4978/2020, “Brizuela, Silvina Elizabeth c/ FCA SA de Ahorro para fines determinados s/ordinario”, 3.10.2023). En ese marco, no habiendo la señora G. acompañado ningún elemento de prueba en tal sentido, tampoco puede exigírsele a Viajes Futuro SRL acreditar la existencia de un hecho negativo, a saber, que no promocionó dicha actividad. Menos aún la proveedora debe cargar con las consecuencias de no haber probado ese hecho, que no fue siquiera introducido en la demanda.

En virtud de todo lo expuesto, cabe concluir que la actividad de tirolesa en el marco de la cual la señora G. sufrió las lesiones es independiente a los servicios efectivamente contratados y organizados por Viajes Futuro SRL.

3. Más importante aún, tampoco puede responsabilizarse a Viajes Futuro SRL en virtud del artículo 40 de la ley 24.240 por los daños derivados del accidente sufrido por la señora G. durante su estadía en Brasil.

En este marco, cabe recordar que el artículo 40 de la ley 24.240 dispone que “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

Por un lado, la responsabilidad solidaria permite que los consumidores puedan demandar a cualquier integrante de la cadena de comercialización, lo que asegura la reparación del daño y, en definitiva, garantiza la protección de sus intereses económicos. Al respecto, la doctrina explica que “[d]e este modo, el sistema de responsabilidad solidaria se convierte, al tiempo, en un sistema de garantías […] En primer lugar, le asegura al usuario el cumplimiento de la obligación comprometida, dado que es virtualmente imposible que todos los integrantes de la red solidaria […] atraviesen simultáneamente momentos de flojera patrimonial. En segundo lugar, la solidaridad también garantiza al producto por un hecho que es notorio en nuestros días y en nuestros hábitos de consumo. El consumidor sabe mucho menos del producto que de la solvencia de quien lo produce. En otras palabras, su expectativa recae no en la calidad intrínseca del producto, que generalmente desconoce, sino en el prestigio del fabricante o productor” (Shina, Fernando, E., “Daños al consumidor”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2014, p. 116).

Por otro lado, la responsabilidad objetiva libera al consumidor de la carga de probar la causa del daño. En efecto, el afectado, que no conoce las condiciones de producción de los bienes, no está en condiciones de probar la culpa o el dolo del dañador. La responsabilidad objetiva procura nivelar la brecha cognoscitiva entre los consumidores y productores. Por ello, el régimen de consumo protege a las víctimas a través de la responsabilidad objetiva donde el factor de atribución reside en el riesgo creado, la garantía, el deber de seguridad y la equidad (CNCom, esta Sala, expte. nro. 5551/2014, “Brea, María Laura c/ López, Néstor y otros s/ordinario”, 1.08.2022).

El fundamento de esta responsabilidad reside en la obligación de seguridad prometida o debida al consumidor o en la razonablemente esperada respecto a la inocuidad del producto o servicio. El deber de seguridad es impuesto a todos los integrantes de la cadena de comercialización porque “introducir una cosa riesgosa en el mercado, y lucrar con su comercialización, constituye fundamento suficiente para que se active la obligación de reparar eventuales daños que esas cosas ocasionen” (Shina, ob. cit., p. 136). Los sujetos que participan de la cadena de comercialización están en mejores condiciones de asegurar que el uso apropiado de una cosa no ocasionará un daño o, en todo caso, de soportar los costos derivados de los daños ocasionados por el uso regular el producto. Se trata de una obligación de garantía implícita. A la vez, la responsabilidad objetiva busca proteger la confianza y la expectativa que los consumidores depositan en las cosas que se encuentran en el mercado y, en particular, en quienes la producen (“Brea, María Laura c/ López, Néstor y otros s/ordinario”, ya citado).

En el presente caso, el daño sufrido por la señora G. es el resultado de la realización del riesgo comprendido en la actividad de tirolesa comercializada y organizada por Estação Expedições Ecológicas LTDA.

Sin embargo, tal como resolvió el señor Juez de Primera Instancia, Viajes Futuro SRL no integró la cadena de comercialización de esa actividad en los términos del artículo 40 de la ley 24.240.

En efecto, de los hechos acreditados surge que no creó, participó ni lucró con el riesgo introducido por la actividad en altura. Tal como fue desarrollado en el punto anterior, la actividad de Viajes Futuro SRL se limitó a organizar los servicios de transporte y hospedaje de la actora y, por ende, participó de los riesgos vinculados a esas actividades concretas. Por el contrario, la agencia de viajes no participó en la prestación y en la comercialización de la actividad de tirolesa, que fue contratada en forma independiente por la actora. En consecuencia, tampoco recibió un beneficio económico derivado de la realización de esa actividad. En suma, la realización de esa actividad quedó fuera de su área de control.

En consecuencia, la demandada no puede cargar con una obligación de seguridad sobre ese servicio que es ajeno a su accionar y, por ende, no puede ser responsable del incumplimiento de ese deber. En otras palabras, Viajes Futuro SRL no se encontraba en condiciones de asegurar que la realización de la actividad recreativa no ocasione un daño. En este sentido, no participó en la elección del prestador ni tuvo a su alcance la posibilidad de supervisar la actividad (“Brea, María Laura c/ López, Néstor y otros s/ordinario”, ya citado). En línea con ello, la demandada no tenía la posibilidad de adoptar medidas razonables para evitar que se produzca un perjuicio o disminuir su magnitud (CNCom, esta Sala, expte. nro. 646/2016, “Spodo, Pablo Gustavo c/ Guido Guidi SA y otro s/ordinario”, 18.02.2022).

Por último, y como ya fuera expresado en el punto anterior, no se encuentra acreditado que la demandada haya puesto su nombre o promocionado el servicio, generando así en la consumidora una confianza o expectativa sobre la seguridad de la actividad contratada (“Spodo, Pablo Gustavo c/ Guido GuidiSA y otro s/ordinario”, ya citado).

Finalmente, respecto al argumento de la actora sobre la conexidad contractual entre los vínculos con Estação Expedições Ecológicas LTDA y Viajes Futuro SRL, más allá de lo novedoso del planteo por no haber sido invocado en su escrito inicial (art. 277, CPCCN), cabe tener presente que no se da en el caso el supuesto previsto en el artículo 1073 del Código Civil y Comercial de la Nación en tanto los contratos no se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común.

Por todo lo expuesto, corresponde rechazar los agravios de la señora G. y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todos sus puntos.

4. En cuanto a las costas, el principio general en la materia es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria, y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN).

En atención a que no media aquí circunstancia alguna cuya peculiaridad fáctica o jurídica conduzca a modificar el criterio objetivo de la derrota, y en virtud del resultado del recurso, se confirman las costas de la anterior instancia y se imponen las de Alzada a la actora vencida.

Todo ello, sin perjuicio de la doctrina que emerge del fallo plenario dictado en este fuero, “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella SA s/ sumarísimo” del 21.12.2021 y en consonancia con lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor.

IV. Conclusión

Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la señora G. y, en consecuencia, (ii) confirmar la sentencia apelada; (iii) con costas de Alzada a la actora vencida.

He concluido.

Por análogas razones, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere a la solución del voto que antecede.

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la señora G. y, en consecuencia, (ii) confirmar la sentencia apelada; (iii) con costas de Alzada a la actora vencida.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana Milovich).

YPF S.A. s/Recurso de Apelación por Denegatoria de Repetición

Ciudad de Buenos Aires, lunes 24 de junio de 2024

Autos y vistos:

El expediente Nº 31.517-I caratulado: “YPF S.A. s/ Demanda de Repetición” y su acumulado Nº 36055-I, caratulado “YPF S.A. s/Recurso de Apelación por Denegatoria de Repetición”, a resolución de la Sala “B” del Tribunal Fiscal de la Nación, integrada por los Dres. Armando Magallón (Vocal Titular de la Cuarta Nominación), José Luis Pérez (Vocal Titular de la Quinta Nominación), y Pablo Porporatto (Vocal Titular de la Sexta Nominación);

El Dr. Porporatto dijo:

I. Que, a fs. 20/33 vta. y 155/164 vta., se presenta la firma actora (en adelante YPF) e interpone demanda de repetición y recurso de apelación por denegatoria de repetición, contra las resoluciones Nº 19/2008 (DV REGN) y Nº 4/2012 (DV REGN), respectivamente, dictadas por el Señor Jefe (int.) de la División Recursos del Departamento Legal Grandes Contribuyentes, a efectos de que se le reintegren las sumas abonadas sin causa.

Por medio de la Resolución Nº 19/2008 (DV REGN), el Fisco Nacional no hizo lugar al reclamo de repetición interpuesto en fecha 23 de octubre del año 2006, por la suma de DOSCIENTOS DIECIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CATORCE CON 28/100 ($ 218.498.714,28) correspondiente a las retenciones del Impuesto a las Ganancias a los beneficiarios del exterior períodos fiscales 01/2002 a 04/2006 por la suma de $ 127.217.078,83, todo ello con más los intereses resarcitorios en la suma de $ 84.057.805,79; y a los intereses resarcitorios y capitalizados correspondientes al ingreso del Impuesto al Valor Agregado por prestaciones del exterior por la suma de $ 7.223.829,66.

Por otro lado, en virtud de la Resolución Nº 4/2012 se dispuso no hacer lugar al reclamo administrativo previo, presentado el 28 de diciembre de 2011, por el cual la firma solicitó la repetición de VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS DOS CON 26/100 ($ 27.542.202,26) más los intereses respectivos, correspondiente a las retenciones del Impuesto a las Ganancias a beneficiarios del exterior, por los períodos 05/2006 a 06/2008.

En ambos supuestos, la postura fiscal radica en que los créditos otorgados por Oil Trading Corp. (OTC), y Oil Enterprises Ltd. (OEL) a favor de la actora, resultan operaciones financieras, por lo que de conformidad con lo establecido en artículo 5º de la ley del Impuesto a las Ganancias y al art. 9º inciso b) de su Decreto Reglamentario, constituyen una colocación de fondos en la República Argentina cuyos rendimientos a los fines impositivos, se consideran ganancia de fuente argentina, y por ende susceptibles de aplicar el régimen retentivo en la fuente previsto en el Título V de la ley del referido impuesto.

En primer término, la actora manifiesta que en fecha 23/10/2006 presentó nota ante AFIP-DGI por la cual expresa que los pagos indicados precedentemente, se efectuaron bajo protesto y al solo efecto de evitar el devengamiento de mayores intereses resarcitorios, haciendo reserva expresa de interponer el reclamo de repetición y la presente demanda de repetición (sic).

Agrega que la presente demanda reviste identidad conceptual con lo que el Fisco Nacional resolviera mediante las resoluciones Nº 136/2004 (DV DOGR) y Nº 137/2004 (DV DOGR), las que se encuentran recurridas ante este Tribunal Fiscal.

Sostiene que el rechazo al reclamo de repetición impetrado, resulta violatorio del principio de congruencia, toda vez que no solo no constituye una derivación razonada del derecho vigente vinculado al hecho y lo más grave, por el quiebre que se produce entre la consistencia de reconocimientos de hecho que hace el juez administrativo con la motivación jurídica del ajuste que propone.

Señala que, de la lectura del acto referido precedentemente, conviven dos tesis. Por un lado, la sostenida por el Departamento de Operaciones Internacionales de la Asesoría Técnica de AFIP-DGI, en donde YPF S.A. habría puesto en marcha una operación de financiamiento externo por medio de una serie de contratos y de transacciones llevadas a cabo por terceros, donde los contratos FOS serían meramente instrumentales, como componentes de una operatoria de mayor magnitud, generadora esta última del impuesto de fuente argentina y asimilable a las operaciones de crédito establecidas en el artículo 93 de la Ley del Impuesto a las Ganancias. Mientras que la segunda hipótesis, sustentada por el juez administrativo, en la que admite la existencia de la compraventa pero que esta tendría un costado financiero pasible de ser gravado por el Impuesto a las Ganancias, por lo que no se desconoció la legitimidad de los contratos de las operaciones efectuadas, sino que se ha probado que las mismos poseen dicho componente, no resultando aplicable el principio de la realidad económica.

Remarca que la cuestión a dilucidar radica en que si en una operación real de compraventa, la presunta existencia de un descuento por pago anticipado debe ser tratado como una operación financiera generadora de presuntos intereses, y por ende actuar como agente de retención sobre los presuntos beneficios generados a los agentes del exterior.

Entiende que este Tribunal no puede admitir la asimilación de una compraventa a los créditos de cualquier origen y naturaleza que según lo establecido en el artículo 93 inciso c) de la Ley del Impuesto a las Ganancias y su correlato en el Impuesto al Valor Agregado (IVA), generaron el hecho imponible y la pretendida obligación de actuar como agente de retención.

Agrega que en el rechazo al reclamo de repetición se pretende asimilar una compraventa a una operación financiera, para su tratamiento tributario en el Impuesto a las Ganancias y el Impuesto al Valor Agregado, legitimando así el presunto costado financiero de la operación.

Expresa que la postura fiscal al recalificar la compraventa internacional de crudo como una operación financiera, realiza un doble proceso donde considera que hay “descuento financiero” –entendido como la diferencia entre el precio de corte y el valor de referencia preestablecido– proyectado sobre toda la vida contractual, dotando a toda la operatoria del tratamiento tributario que la ley del Impuesto a las Ganancias asigna a los préstamos otorgados por sujetos del exterior. Por otro lado, agrega que según el criterio fiscal, al asignar a tales descuentos naturaleza financiera, transforma a la operatoria de compraventa en sendos mutuos, donde por la forma en que se van devengando las obligaciones tributarias, en cada entrega se irían devengando intereses considerados como “pagos en especie”, que amortizan el capital más intereses.

Explica que podía endeudarse sin costo fiscal alguno, pero que tal punto fue soslayado por el Fisco Nacional, porque si se pretendiera reconducir la compraventa a un préstamo, sería condición que el interés pagado fuera más ventajoso a otras formas más económicas de endeudamiento con las que contaba en ese momento la actora. Afirma que si su intención hubiera sido netamente financiera, le resultaba más sencillo emitir obligaciones negociables y colocarlas por oferta pública en el mercado internacional. Indica que al momento de celebrar los contratos FOS contaba con capacidad de endeudamiento disponible bajo la forma de emisión de obligaciones negociables, a través de programas existentes al momento de la celebración de tales contratos. Señala que las resoluciones puestas en cuestión establecen que la compraventa real de petróleo, ha generado un pago anticipado por lo que le resulta evidente que el hecho de recibir dinero por adelantado deriva en un costo financiero, necesario para acceder a la disponibilidad del mismo, y por ende, alcanzado por la ley del tributo.

Indica que tal postura ha sido sostenida por el organismo recaudador sin sopesar los argumentos esgrimidos oportunamente por la actora, puesto que los mismos le resultan desatendidos y no rebatidos en cuanto a que sostienen que la operación de marras no fue ni más ni menos que una compraventa, que la misma se prueba con la capacidad de endeudamiento antedicha y que la intención de la actora fue la de colocar una importante cantidad de petróleo para asegurarse precio conveniente para así cumplir con su actividad principal y no en el interés meramente financiero que habría inspirado los FOS, y que los referidos swaps fueron celebrados para precaverse de la variación de precios.

Expresa que si bien el acto emitido por el juez administrativo y el dictamen del Departamento de Operaciones Internacionales y Asesoría Técnica, sobre distintas premisas llegan a la conclusión de recaracterizar la compraventa como préstamos colocados desde el exterior, surge de este último –el dictamen– que la actora habría efectuado un negocio complejo en donde las operaciones de compraventa de petróleo y los swaps celebrados con MGT no se tratarían de operaciones aisladas o relacionadas en forma casual, sino un componente. Agrega que para poder fundamentar dicha postura se recurre a un entramado de operaciones internacionales realizadas por terceros calificados como operadores del mercado internacional, absolutamente ajenas al interés y voluntad de la actora.

Indica que celebró tres contratos FOS por la compraventa de petróleo crudo. El primero, de fecha 18 de noviembre de 1996, con Oil Trading Corp. (OTC), sociedad constituida en virtud de las leyes de las Islas Caimán, por el plazo de siete años. El segundo, de fecha 24 de junio de 1998, con Oil Enterprises Ltd. (OEL), sociedad constituida en virtud de las leyes de las Islas Caimán, por el plazo de diez años. Y el tercero, de fecha 31 de diciembre de 2001, con REPSOL YPF S.A., sociedad controlante organizada y existente de acuerdo con las normas españolas, por un plazo de 83 meses (noviembre de 2008), siendo que tanto este último como su swap fueron cancelados en su totalidad antes de la fecha estipulada, habiéndolo hecho el 30 de septiembre de 2005.

Por otro lado, manifiesta que en fecha 31 de diciembre de 2001 REPSOL YPF S.A. cedió la totalidad de los derechos y obligaciones del contrato a HIDROCARBONS TRADERS CORP (HTC) y que esta a su vez, en fecha 23 de diciembre de 2002, cedió tales derechos y obligaciones contraídos por la compra de crudo con YPF a OIL INTERNATIONAL LTD (OIL). Agrega que en forma paralela celebraron sendos contratos de swap: a) con la compañía Morgan Guaranty Trust Company of New York (Mcfl), para sus contrataciones de compraventa de crudo con OTC y OEL; b) con la BNP PARIBAS de New York con relación al contrato con HTC; c) respecto del contrato celebrado con OIL esta vez con Morgan Stanley Capital Group.

Explica que en los mismos se pactó el pago de la totalidad de las sumas que se correspondían con la operatoria llevada adelante y la consecuente entrega mensual de determinada cantidad de barriles de petróleo crudo, por lo que, a su entender, tales condiciones tipifican un contrato de compraventa sujeto a modalidad, que evidencian un propósito comercial y lo que YPF deseaba no era endeudarse; por eso vendió una parte del crudo que tenía en sus reservas.

Detalla que la voluntad negocial auténtica de las partes, está dada por la aceptación del contrato de un precio estimado a largo plazo, que superaba al precio de mercado en los meses posteriores al momento de la firma.

Agrega que con relación a los contratos FOS, realizó compras de crudo en el mercado internacional para cumplir con las entregas pactadas y concluye sosteniendo que YPF llevó adelante sus operaciones a través de contratos típicos, regulares, utilizando formas jurídicas adecuadas y en los en los cuales pactó un precio que le pareció razonable, percibido al momento en que se concertaron dichos contratos, cumpliendo fielmente con lo que se había comprometido.

Enfatiza que la ley no prohíbe la celebración de este tipo de contratos, tampoco dispone en particular en cuanto a sus plazos, o a las eventuales reclasificaciones que se deriven de esa modalidad, que cumplió con el contrato entregando crudo y que todo fue debidamente registrado en los balances y registraciones contables como “Anticipos de clientes”.

Señala que las operaciones de “forward” celebradas resultan genuinas y normales en empresas petroleras internacionales, dado que se trata de commodities; que las mismas se generan cuando una empresa quiere ingresar en nuevos mercados, acceder a nuevos clientes, etc. y que en el particular, la empresa concertó la venta de crudo por un precio global, el monto percibido fue registrado en una cuenta de anticipo de clientes, cuenta que se debita con cada entrega de petróleo no pagando ningún interés adicional ni efectuando ninguna otra operación que permita considerar que se está produciendo una ganancia de fuente argentina para un beneficiario del exterior.

Remarca que la causa eficiente de los pagos anticipados está dada por la posterior entrega del petróleo crudo y que “el descuento” opera como la consecuencia directa e inmediata de aquella.

Explica que si bien la referencia al “costado financiero” por parte de AFIP-DGI, sugiere sin rodeos que YPF vendió con descuento para fondearse en el presente, simplemente se trata de un menor precio, que si bien podría verse la influencia de un componente financiero que influye el precio, esto no implica que el mismo deba teñir la médula misma de una compraventa ni, por supuesto, modificar su tratamiento impositivo.

Acompaña prueba documental, ofrece prueba pericial contable e informativa y formula reserva del caso federal. Finalmente, solicita se haga lugar a la presente demanda de repetición y se ordene la devolución de las sumas abonadas más los intereses resarcitorios, con costas.

II. Que a fs. 44/54 vta. y 179/188 vta se presenta el Fisco Nacional, contestando la demanda de repetición y el recurso de apelación contra la resolución denegatoria, niega los hechos alegados, se opone a la prueba ofrecida por la actora y solicita se rechacen los recursos incoados por la actora en todas sus partes, con expresa imposición de costas.

Reitera la negativa en cuanto al pago efectuado por la parte actora y que ahora pretende repetir, por lo que a su entender, la actora duda o no confía en los agravios formulados y que para el caso muy probable de que la acción intentada sea rechazada, ya ha ingresado el tributo e interrumpido los intereses.

Explica que en relación a la operatoria llevada adelante por la actora, mediante la resolución Nº 1363/02 (Dl ATEC) la Dirección de Asesoría Técnica, a través del Departamento Operaciones Internacionales, opinó que no se trata de operaciones aisladas, sino de un negocio único complejo y concluyó que los sujetos del exterior realizaron una colocación de fondos en nuestro país –específicamente a favor de la firma YPF S.A.– cuyos rendimientos debían considerarse ganancias de fuente argentina, y por ende alcanzadas por el régimen de beneficiarios del exterior previsto en el Título V de la Ley del impuesto a las Ganancias, inciso e) del artículo 93.

Afirma que la utilización de tales instrumentos permite el logro de múltiples intenciones, que dada la combinación de los mismos entre si –en este caso: forward y swap– o con otras operatorias quedan al margen de la tributación determinados aspectos de las mismas.

Agrega que la actora al asegurar su precio de venta mediante el cobro adelantado, pierde sentido la cobertura a la baja del precio que le hubiera interesado en su calidad de productor vendedor de commodities.

Señala que, tal como afirma la actora, existen las llamadas dos tesis y/o cambios de criterios entre la postura del Departamento Operaciones Internacionales y lo finalmente expresado por el Juez Administrativo, pero que en ambos casos siempre se ha considerado que los contratos de “venta futura de petróleo” y sus contrataciones, forman parte de un negocio jurídico internacional complejo, donde la venta sólo es uno de sus componentes, pero que en ningún momento se desconoció esta última sino que, sobre ellas se desentraña un componente financiero, implícito o explícito que deviene de las sumas de dinero entregadas de manera anticipada.

Añade que tampoco se dice que ha existido una operación de descuento, sino que existe un capital colocado en el país que devengaría intereses. Que el acto dictado no recalifica el tratamiento tributario de una compraventa, que lo que intenta la actora es confundir a partir de un razonamiento equivocado.

Manifiesta que en cuanto a las formas de endeudamiento esgrimidas por la actora, no le presentan un problema fiscal, que resulta irrelevante por qué hizo una cosa u otra para obtener fondos y que el llamado por la empresa “anticipos de clientes” también es una forma de financiamiento. Pero afirma que no se puede negar el hecho de que, recibir anticipadamente 680 millones de dólares no es gratuito y ese costo por usar esos fondos se ha pagado con los cuatro dólares por barril en el transcurso de 7 y 10 años según cada contrato y esa es en realidad la tesis fiscal que la actora critica.

Precisa que si YPF S.A. es parte del negocio y evidentemente buscó financiación externa para poder exportar sus futuras producciones quizás sin ellas no hubiera podido realizarla, y agrega que sus compradores del paraíso fiscal, también la buscaron; prueba de ello, es que no contaban con los fondos y por ello recurrieron al más importante mercado internacional de dinero. Recuerda que la emisión de las “notes due” con la intervención de la Banca Morgan y el Fideicomiso del principal Banco de Canadá que con intereses superiores a los normales internacionales (6,467% y 6,209%) posibilitaron la llegada de los fondos al país.

Agrega que las colocaciones efectuadas por las empresas extranjeras compradoras son innegablemente financieras, que todo ello no implica una recalificación jurídica de los contratos sino descorrer el velo económico entre todas las partes integrantes de las complejas contrataciones que se fueron derivando.

Manifiesta que por medio de los contratos “swap de precios”, tanto YPF S.A. como los compradores se cubren no solo de las variaciones del mercado petrolero, sino de cubrir los costos financieros de ambas partes y proteger la devolución de intereses del capital recibido.

Recalca que no resulta cuestionado ni el plazo ni tampoco los valores pactados en los contratos, sino aquella parte que se entiende imponible por el gravamen nacional, es decir, los 4 dólares que cada entrega de barril de petróleo lleva en beneficio de las empresas extranjeras por su colocación de capitales utilizados en el país.

Sostiene que el hecho de que las operaciones hayan sido registradas contablemente como “Anticipos de Clientes”, más que entenderse como excusante de la financiación y relevante de aspectos comerciales, parece ser un error conceptual de la actora, toda vez que las mismas configuran un pasivo del ente que los registra y en el caso, pagaderos en la especie que se obligara, es decir, barriles de petróleo.

Concluye reafirmando que la cuestión no radica en las formas de financiamiento de la actora, sino en el tratamiento de la renta que han obtenido aquellas empresas extranjeras producto de la colocación de fondos en el país, que son distintas a la diferencias por las compras y ventas de los barriles de petróleo realizadas a través de ellos y con origen en los otros inversores, acreedores de las obligaciones “notes due” que se ofrecieran para una colocación y utilización en la República Argentina y garantizados con el pago en barriles de petróleo a recibir por sus emisores.

Acompaña los antecedentes administrativos, se opone a la producción de prueba, hace reserva del caso federal y solicita se rechace la pretensión de la parte actora, con costas.

III. Que a fs. 69 se abre la causa a prueba haciéndose lugar a la informativa y pericial ofrecidas. A fs. 97/120 vta y 241/245vta lucen agregados los informes de pericia. A fs. 126/134 y 235/237 lucen las contestaciones de la Secretaría de Energía de la Nación.

Luego de declarar la clausura del periodo probatorio por parte del vocal instructor, se elevan las actuaciones a la Sala B.

Con fecha 20 de setiembre de 2021 la Sala B del Tribunal Fiscal (fs. 287/290) declaró la incompetencia para entender en estos autos, por tratarse de una reclamación pecuniaria entre dos entes que integran el Sector Público Nacional, circunstancia a la que se refiere la ley 19.983, la cual prevé que en estos casos la contienda interadministrativa debe ser resuelta por el Procurador del Tesoro de la Nación o por el Poder Ejecutivo Nacional, según el monto de la disputa.

A fs. 339/342 vta. consta la sentencia de la Cámara Contencioso Administrativo Federal –Sala II– de fecha 11/06/2023 que por mayoría hace lugar al recurso de apelación interpuesto por YPF S.A. y en consecuencia revoca el pronunciamiento de este Tribunal Fiscal, disponiendo que se reasuma la jurisdicción que declinó.

En atención a lo resuelto por la instancia superior se elevan nuevamente las actuaciones a la Sala B y se ponen a alegar (fs. 351), haciéndolo el Fisco Nacional a fs. 359/363 y la parte recurrente a fs. 364/374 vta.

A fs. 376 se ponen los autos a sentencia.

IV. Que, corresponde a este Tribunal entrar a analizar la causa de acuerdo a los términos en que ha quedado trabada la litis.

Cabe señalar que la parte actora en el marco del expediente 31517-I, en su presentación a fs. 20/33 vta. informa que interpone demanda de repetición. Sin perjuicio de ello, tal como reconociera la propia parte cuando dice: “En los recursos de apelación que fueron interpuestos contra aquellas resoluciones negatorias” (sic vide fs. 365), se entiende que en el marco del mencionado expediente se plantea un recurso de apelación con la resolución denegatoria Nº 19/2008 de fecha 14/03/2008, lo cual a su vez es reconocido por el propio Fisco Nacional en la contestación del recurso “contra la Resolución N° 19/2008” (vide fs. 44vta) y “se resuelva la causa confirmándose la resolución de mi mandante” (vide fs. 53vta) y en sus alegatos “El contribuyente interpuso recurso de apelación por denegatoria de repetición” (vide fs. 359).

Dicho ello, la cuestión a dilucidar en esta instancia es si la operatoria montada por la recurrente que involucra a los contratos de venta de barriles de petróleo crudo a futuro (“FOS”) a partir de los cuales la recurrente cobró anticipadamente el precio y a posteriori canceló su obligación con la entrega de los barriles comprometidos en los plazos previstos, involucra únicamente una compraventa comercial o si por el contrario presenta también un costado financiero por el cual sujetos no residentes hicieron una colocación de fondos en el país cuyos rendimientos estimados, por efecto de los contratados de swap en relación al precio de corte establecido respecto de los barriles comprometidos, resultarían alcanzados por el Impuesto a las Ganancias – Beneficiarios del Exterior y además se configura en el Impuesto al Valor Agregado una Importación de Servicios.

Ello determinará si las solicitudes de repetición formuladas por YPF que fueron denegadas por la AFIP en los actos aquí recurridos se confirman en esta instancia o en su caso, se revocan.

En principio, debe precisarse que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas sus argumentaciones, sino tan solo pronunciarse acerca de aquellas que estimen conducentes para sustentar sus conclusiones (conf. CSJN, in re: “Sopes, Raúl Eduardo c/ Administración Nacional de Aduanas”, sentencia del 12/2/87, “Stamei S.R.L. c/ Universidad de Buenos Aires s/ Ordinario”, sentencia del 17/11/87, CNCAF, Sala V, in re “Werner Tomás M. c/BCRA s/ Proceso de Conocimiento”, sentencia del 27/4/98 y “Congelados Macchaiavello y Cía. S.A.” del 26/4/2007, entre otros).

V. Que, en primer lugar, aun cuando no haya sido planteado como excepción, por una cuestión de lógica precedencia, corresponde pronunciarse con relación a los agravios de la actora por considerar que los actos que deniegan las repeticiones efectuadas resultan violatorios del principio de congruencia, toda vez que no solo no constituye una derivación razonada no solo del derecho vigente vinculado al hecho, sino, lo que es más grave, por el quiebre que se produce entre la consistencia de reconocimientos de hecho que hace el juez administrativo con la motivación jurídica del ajuste que propone, cabe anticipar que no puede prosperar.

Que respecto de lo estrictamente formal, las resoluciones apeladas en autos, en cuanto actos administrativos, aparecen satisfaciendo acabadamente los requisitos estatuidos por el artículo 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Como se puede apreciar, de los actos en crisis surge claramente los antecedentes de hecho y derecho que llevaron al juez administrativo al dictado de los mismos. Asimismo, no se observa que el organismo fiscal se haya apartado en su accionar del ordenamiento jurídico positivo. Que en definitiva, los agravios de la actora son argumentos que hacen a su disconformidad con la forma en que resolviera el juez administrativo.

VI. Cabe mencionar que la actora señaló en sus recursos, así como lo hizo el juez administrativo interviniente, que los actos aquí recurridos son “conceptualmente” la misma materia ajustada que en la causa Nº 24,958-I (Resolución Nº 136/2004), la cual contempla periodos fiscales anteriores (12/97, 02/98 a 11/98, 01/99 a 12/01) a los aquí debatidos (01/02 al 06/08).

Al respecto, cabe dejar sentado que la representación fiscal informa que en la mencionada causa se dictó sentencia (Sala D, 14/11/2009), la cual se encuentra firme, habiendo la recurrente desistido de la acción y el derecho, incluso el de repetición, en los términos de la ley 26.476 (fs. 360).

Sentado ello, cabe indicar que los importes que intentan repetir la recurrente en estos actuados, conforme sus propios dichos, obedecen a pagos realizados al solo efecto de evitar mayor devengamiento de intereses resarcitorios y sin consentir el criterio (fs.155) y bajo protesto, con reserva de interponer el reclamo de repetición y la demanda de repetición ante este Tribunal (fs.20 vta).

Al respecto, la recurrente informó los siguientes contratos de venta anticipada de petróleo crudo identificados como “FOS” (sigla de “Forward Oil Sales”, que en español sería algo así como “Venta a futuro de barriles de petróleo crudo”):

• FOS I: contrato de compraventa de petróleo crudo con Oil Trading Corp (en adelante OTC), sociedad constituida en virtud de las leyes de las Islas Caimán, de fecha 18 de noviembre 1996, con una duración de siete (07) años.

• FOS II: contrato de compraventa de petróleo crudo con Oil Enterprises Ltda. (OEL), sociedad constituida en virtud de las leyes de las Islas Caimán, con fecha 24 de junio de 1998, con una duración de diez (10) años.

• FOS III: contrato de venta de petróleo crudo entre YPF y Repsol YPF S.A., sociedad controlante organizada y existente de acuerdo con normas españolas, con fecha 31 de diciembre de 2001. El contrato era por 83 meses.

En la misma fecha YPF suscribió el contrato de cobertura (swap) con el BNP Paribas de Nueva York. Ambos contratos fueron cancelados antes de la fecha estipulada, habiéndolo hecho el 30 de setiembre de 2005.

El 31 de diciembre de 2001 Repsol YPF S.A. cedió el total de los derechos y obligaciones respecto del contrato a Hidrocarbons Traders Corp (HTC), una compañía constituida bajo las leyes de las Islas Caimán y el 31 de diciembre de 2002 esta última cedió los derechos y obligaciones del contrato a Oil Internacional Ltd. (“OIL”), con el consentimiento de YPF S.A.

En estos instrumentos se estableció el pago anticipado por parte de las compañías compradoras de sumas que se correspondían con la compraventa, comprometiéndose YPF a entregas mensuales de determinada cantidad de barriles de petróleo crudo, tratándose estas, conforme afirma la recurrente, de prestaciones que tipifican los contratos como una compraventa, en tanto se recibió dinero y se entregó una cosa (fs. 27 y 160).

Por otra parte, informa que en forma paralela a los contratos supra reseñados, suscribió YPF los siguientes contratos de swap con:

1. Morgan Guaranty Trust Company of New York (MGT) para sus contrataciones de compraventa de crudo con OTC y OEL. El precio de corte fue de u$s 18,2375 por barril.

2. BNP Paribas de New York con relación al contrato con YPF Repsol S.A. con un valor de corte de u$s 20,60 por barril y el firmado con Morgan Stanley Capital Group Limited, al cesionario HTC, con el mismo valor.

La recurrente considera evidente el propósito comercial y el beneficio que la guía en la venta internacional, bajo las condiciones de los contratos de venta anticipada de petróleo. Del mismo modo, sostiene que la auténtica voluntad de las partes fue que, dadas las condiciones de pago y demás consideraciones que se pudieran hacer sobre el valor de mercado, aceptaban un precio del contrato estimado a largo plazo, el cual superaba en los meses contemporáneos a la firma del contrato el precio de mercado para el crudo de esa calidad, sin perjuicio de señalar que por las razones de coyuntura, realizó compras de crudo en el mercado internacional para cumplir con las entregas pactadas en los contratos, lo cual –a su parecer– no altera lo expuesto.

Al respecto, y según surgen de los actos recurridos, el Fisco Nacional consideró que los contratos de venta futura de petróleo forman parte de un negocio jurídico internacional complejo que se integra por las operaciones citadas, y a su vez se complementa con otras, cuya ponderación y análisis resultan indispensables para la resolución de las cuestiones que se tratan en este procedimiento y que ratifican tanto la existencia del aspecto financiero de la transacción como de la renta obtenida a raíz de ello por parte de los beneficiarios del exterior.

Conforme lo indica la representación fiscal en las contestaciones de los recursos, en primer lugar de la lectura conjunta de las diversas contrataciones de las que YPF formó parte comienza con la celebración de dos contratos mediante los cuales empresas del exterior otorgan financiamiento a YPF por un importe aproximado de u$s 680 millones, que esta última asienta en su contabilidad bajo la denominación “adelanto de clientes”. Como contrapartida YPF asume el compromiso de entregar en forma programada a OTC y OEL durante 7 años y 10 años, respectivamente, una cifra aproximada de 51,7 millones de barriles de petróleo a los mencionados financistas del exterior, de forma tal que la rubrada cancelará, por esa vía, el pasivo –anticipo de clientes– contraído con los mencionados sujetos del exterior. (fs. 49 y 184)

Con respecto a los contratos de swap, YPF expresa que los tomó para estabilizar el valor commodity. En este caso YPF contrató cobrar el exceso de precio al momento de la entrega de los barriles comprometidos respecto del precio de corte mencionado y pagar la diferencia del precio menor hasta el precio de corte, todo ello en función de los precios de mercado de los barriles de crudo al momento de entregarlos. Al respecto, el Fisco Nacional recuerda que la utilización de los mismos permite el logro de múltiples intenciones, algunas evidentes y otras no tanto, dada la posibilidad de utilizar dichos contratos, combinados entre sí o incorporados en otras operatorias; en este caso se logró establecer un costo fijo de financiación y por ende un rendimiento preestablecido para los colocadores extranjeros.

Es así que las transacciones descriptas mostraban que en el marco de la citada relación contractual, los sujetos del exterior realizaron una colocación de fondos en nuestro país –específicamente a favor de la firma YPF– cuyos rendimientos debían considerarse ganancias de fuente argentina.

Por efecto de los contratos de swap, se le reconoce a favor de las empresas del exterior determinada cantidad de dólares estadounidenses por cada barril de petróleo, resultando este rendimiento de fuente argentina.

Frente a ello el juez administrativo concluye que como resultado de todo lo expuesto, puede advertirse que concretamente OTC y OEL otorgaron un crédito a YPF, el cual conforme al art. 5º de la ley del gravamen y el art. 9 inciso b) de su decreto reglamentario constituyen una “colocación de fondos en la República Argentina” cuyos rendimientos se consideran ganancias de fuente argentina a los fines impositivos (fs. 150/151).

Por otra parte, se consideró que, partiendo de la más elemental regla financiera, resulta evidente que recibir dinero por adelantado deriva en un costo financiero, necesario para acceder a la disponibilidad del mismo, alcanzado por el impuesto en trato.

Al respecto, dicen los actos recurridos que la Dirección de Asesoría Técnica de la AFIP considera que corresponde aplicar el régimen de retención en la fuente previsto en el Título V de la ley del impuesto a las ganancias conforme la forma y condiciones previstas en el art. 91 y concordantes de la ley del gravamen. También agrega el servicio asesor mencionado que resulta de aplicación la presunción de ganancia neta a que se refiere el inciso c) del art. 93 de la ley del impuesto a las ganancias, en razón de la especificidad de dicha norma en materia de rentas derivadas de créditos de cualquier origen y naturaleza.

Por lo expuesto concluye el Fisco Nacional que los pagos espontáneamente ingresados por la reclamante obedecen al nacimiento y medida de la obligación tributaria que le cabe en virtud de la ley, no respondiendo, por lo tanto, a un pago carente de causa. Es por ello que no se hace lugar a los reclamos de repetición intentandos [sic] por la recurrente.

Por su parte, según la empresa YPF tiene exclusivamente contratos comerciales de venta de crudo a largo plazo y cumple con ellos. Indica que en los contratos de venta forward concertó la venta de crudo por un precio global; el monto percibido fue registrado en una cuenta de anticipos de clientes, cuenta que se debita con cada entrega de petróleo, afirmando que registra las ventas de cada entrega al mismo precio y no paga ningún interés adicional ni efectúa ninguna otra operación que permita considerar que se está produciendo una ganancia de fuente argentina para un beneficiario del exterior. Además, argumenta que no se pactó ningún descuento.

Asimismo la empresa argumenta que no existió una postura fiscal uniforme desde el principio; que en definitiva –aunque lo niegue el Fisco Nacional– se pretendía hacer una recalificación de los contratos y de toda la operatoria para considerarlos una operatoria financiera; que se relativizó el contrato típico de compraventa, modificando sus estipulaciones para recalificar el acto; que el objeto de los contratos suscriptos por YPF fue la venta de grandes cantidades de petróleo a un precio de corte más bajo que el de mercado; que los swaps fueron suscriptos como un seguro para que YPF obtuviese un precio que satisfaga sus expectativas sobre el comportamiento del mercado; que nunca se cuestionó la falta de entrega de bienes por parte de YPF a los respectivos compradores y por último que la empresa no integró un conjunto económico internacional con ninguna de las sociedades con las que firmó un contrato, siendo ajena a cualquier especulación sobre eventuales transacciones que aquellas pudieran haber llevado a cabo.

Una vez expuesto el tema en discusión y las posturas de las partes implicadas en este litigio, cabe anticipar que le asiste razón al Fisco Nacional en cuanto al tratamiento tributario que considera aplicable al costado financiero de estas operaciones en lo que hace al Impuesto a las Ganancias – Beneficiarios del Exterior y al Impuesto al Valor Agregado –Importación de servicio–.

Cabe indicar que las ventas se pactaron, se percibieron y se facturaron a OTC y OEL a u$s 14,347 y u$s 13,161 el barril de petróleo, respectivamente (fs. 160).

El Fisco Nacional, conforme surge de los actos apelados, no ha recalificado los contratos suscriptos y la operatoria toda –es decir, no aplica el principio de realidad económica–, sino que de la operatoria comercial internacional descripta se ha identificado un costado financiero que implicó una colocación de fondos en el país por parte de inversores no residentes a los que se les reconoció una retribución acotada por efecto de los contratos de swap –conexos a los contratos de ventas con entrega a futuro (FOS)– a un valor determinado por barril de petróleo, aproximadamente u$s 4 dólares por barril (diferencia entre el valor facturado y cobrado anticipadamente por barril y el precio de corte de u$s 18,2375 por barril previsto en los contratos de swap respecto de la operaciones con OTC y OEL).

Al respecto, cabe mencionar que este tipo de financiamiento que utilizan empresas productoras de materias primas(1) se conoce como “financiación basada en la producción” (“Production-based financing”), dentro de cuyas posibilidades se encuentra la “financiación por pago anticipado” (“Prepayment financing”) que “es efectivamente un acuerdo de compra y venta, donde un productor recibe un pago anticipado (esencialmente un préstamo) contra el compromiso de entregar una cantidad fija de producto en el futuro, normalmente con un precio de una base de referencia con descuentos o primas fijas”.

En este tipo de operatoria “el proveedor directo de financiación al productor no suele ser un banco, sino una empresa comercializadora de productos básicos”. “La empresa comercializadora realiza pagos anticipados a un productor, que pueden documentarse mediante una cláusula de pago anticipado en un contrato de compra y venta”. “Los reembolsos generalmente se realizan mediante la entrega del producto al comprador” (lo expuesto previamente son traducciones realizadas del texto referenciado).

Por otra parte, en una publicación de la OCDE (2023) se expone que en relación a la industria del petróleo se utilizan formas de financiación estructurada, dentro de las cuales se encuentran “los acuerdos de pago anticipado, con un período de amortización de 25 a 30 años que son los más comunes. En ellos, el reembolso es en especie, basado en volúmenes de recursos naturales, donde las cantidades se valoran a un precio de referencia acordado”. (pág. 26). Dice el trabajo de la OCDE que “Los productores de estos commodities están interesados en asegurarse el acceso a los recursos financieros a largo plazo y lo hacen mediante negociaciones complejas que incluyen acuerdos de pago anticipado, swaps, etc.” (pág. 24)(2). (lo expuesto previamente son traducciones realizadas del texto referenciado)

No hay dudas entonces de que conforme estas actuaciones, la empresa recurrente logró con esta arquitectura negocial –contratos conexos, dado que los swaps se vinculan explícitamente a los contratos de ventas a futuro (FOS) suscriptos con los adquirentes del exterior que anticiparon los fondos– una financiación extranjera aprovechando la producción y venta de barriles de petróleo, asumiendo un pasivo que fue cancelando con los barriles entregados durante los años que duraron los respectivos contratos. Ello al margen de haber tenido otras financiaciones vigentes o posibilidades de usar otros canales. Los contratos de swap establecieron un límite al rendimiento reconocido a los sujetos que colocaron fondos en el país y consecuentemente al costo financiero para la recurrente, de ahí que la empresa a partir de los contratos de swaps cobrara la diferencia cuando el precio del barril superara el precio de corte y a la inversa tuviera que pagar la diferencia hasta el precio de corte, estableciéndose así un rendimiento para quienes anticiparon los fondos, de una determinada cantidad preestablecida de dólares por barril de petróleo. En definitiva, la diferencia entre el valor de los barriles a entregar respecto de los fondos anticipados y el valor fijo definido como precio de corte con los swaps termina siendo el rendimiento que reconoció la empresa a los sujetos no residentes que hicieron la colocación de fondos en el país, todo ello en el marco de los contratos conexos de “FOS” y swaps.

No se pasa por alto que los contratos que conforman la operatoria bajo disputa fueron celebrados con contrapartes diferentes (FOS y swaps), no obstante ello, cabe indicar que resulta evidente que tales contratos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido. Los contratos de swap fueron celebrados exclusivamente para las contrataciones de compraventa. Ello lleva a concluir que la compraventa de barriles de petróleo con cobro anticipado más los efectos de los swaps celebrados permitieron [sic] que sujetos no residentes colocaran fondos en el país y que fueran retribuidos con una rentabilidad definida.

Por otra parte, esta colocación fondos [sic] de los sujetos no residentes también implicó una prestación financiera desde el exterior utilizada económicamente en el país, que como una importación de servicios también está alcanzada por el IVA conforme el artículo 1, inciso d), de la ley de este gravamen.

En cuanto a la prueba documental adjuntada por la actora nada nuevo aporta a la existente en las actuaciones administrativas. En lo que hace a la pericial contable, la misma ha sido superflua, pues no están en discusión las cuestiones de registro y contabilización de las exportaciones, anticipos, con montos y fechas. Tampoco cambia la decisión la prueba informativa respecto de los precios internacionales de petróleo o precios internos, dado que no están en discusión.

Por todo lo expuesto, corresponde confirmar las resoluciones que deniegan las repeticiones solicitadas, con costas.

El Dr. Magallón dijo:

Que adhiere al voto del Dr. Porporatto.

El Dr. Pérez dijo:

I. Que adhiere al relato de los hechos de la causa que efectúa el Vocal preopinante. Sin embargo, cabe advertir que si bien el escrito que diera origen al expediente cabeza (31.517-I) fue presentado como Demanda de Repetición, en realidad oportunamente se acompañó al mismo la Resolución 19/2008 por la cual el Fisco había resuelto no hacer lugar a la repetición intentada por la empresa, razón por la cual, debe entenderse aquella presentación como recurso de apelación por denegatoria de repetición. Nótese que así lo ha entendido la propia recurrente a lo largo del trámite de la causa y que se termina evidenciando en el primer párrafo del acápite II.1 de su escrito de alegatos.

Por otra parte, corresponde señalar que si bien la representación fiscal, en oportunidad de contestar los traslados de ley, negó los pagos que la actora intenta repetir, ello no se condice con lo actuado por el juez administrativo en las resoluciones recurridas en autos. En efecto, en dichos actos el funcionario fiscal da por cumplidos los recaudos formales para la procedencia de la presentación de la contribuyente (vide fs. 8 y 141) y por otra parte reconoce la existencia de los pagos espontáneamente ingresados, si bien le niega que los mismos hayan sido efectuados sin causa (vide fs. 16 y 152). No podría haber sido de otro modo, ya que de lo contrario el rechazo por parte del Fisco Nacional de la repetición intentada se hubiera sustentado en la falta de ingreso de las sumas que se pretende repetir.

II. Que, ahora bien, en cuanto al fondo de la cuestión, no comparte la solución a la que arriba. En efecto, cabe señalar que tal como se describe más arriba, en el caso particular, la parte actora celebró contratos de compraventa anticipada de crudo, que tenían como objeto asegurar la colocación del bien producido estableciendo, por la entrega del crudo al cabo de un determinado plazo, un precio fijo que el comprador del exterior paga por adelantado, y por ese pago adelantado, se le hace un descuento comercial. Paralelamente, la recurrente celebró contratos de cobertura con lo que se resguardaba del riesgo alto que representa dicho negocio.

Respecto de esto último, el Máximo Tribunal (vide “Tecpetrol S.A. (TF 27621-I) c/ DGI” CSJN, 12/09/2017) ha explicado este tipo de operatoria con fines de cobertura señalando que su finalidad es reducir o suprimir un riesgo inherente a la actividad que desarrolla una empresa, con el sentido de protegerse total o parcialmente de las fluctuaciones que se produjeran en los precios de comercialización del petróleo crudo que se caracterizan por una alta volatibilidad. Agregó en dicho pronunciamiento que la actuación en ambos mercados –el mercado físico y el mercado de derivados– busca neutralizar o “cubrir” el riesgo; y que en el caso de los “swaps” el sentido de acudir a esta operatoria con fines de cobertura consistiría en concertar mediante las operaciones de “swaps” la venta de cierta cantidad de barriles de petróleo crudo a un precio fijado inicialmente y a una fecha futura en la que, por otra parte, deberá cumplir en el mercado físico sus compromisos comerciales de venta y entrega de aquel producto. En la fecha pactada en los contratos de “swaps”, se liquidarán las diferencias resultantes entre el fijado en dichos contratos y el que resulte del internacional de mercado tomado como referencia.

Concluye la Corte en dicho precedente que“(…) la operación deberá ser realizada con el fin de mitigar el impacto de aquellas fluctuaciones “sobre los resultados de la o las actividades económicas principales” de la empresa, aspecto que no se halla controvertido en el caso, pues la totalidad de los contratos pactados han tenido por objeto la compraventa de petróleo crudo y, una de las actividades principales de Tecpetrol S.A., conforme a su Estatuto Social, consiste en la comercialización de hidrocarburos” .

En ese sentido, cabe señalar que en el caso particular la AFIP no controvierte la existencia de los contratos de compraventa, su sustancia económica, el precio fijado y la entrega de la mercadería. En sí no pone en tela de juicio que las cláusulas contractuales fueron cumplidas, tales como el cobro del precio, la facturación y exportación de los barriles de crudo a la fecha de cumplimiento del plazo pactado –actividad principal de la recurrente–, ni la cobertura de los riesgos derivados de dicha actividad formalizada mediante los contratos de swap, sino que pretende argumentar que se trata de un único negocio complejo y que el descuento comercial que YPF ha hecho al vender el crudo a los sujetos del exterior tiene naturaleza financiera y por ende resulta una ganancia de fuente argentina para aquellos sujetos, que debería ser objeto de retención en el impuesto a las ganancias.

En ese sentido, cabe señalar que la complejidad del negocio invocada por el juez administrativo como único argumento teórico no puede llevar a poner en duda la operatoria comercial de la empresa recurrente, más aún cuando no se advierte que el Organismo haya desvirtuado por aplicación del principio de realidad económica previsto en el art. 2º de la ley 11.683 los contratos celebrados, para demostrar que se trata como pretende argumentar de un financiamiento o colocación de fondos en el país de fuente argentina.

Justamente la finalidad otorgada al actual artículo 2º de la ley de rito reconoce como principio dar prioridad a las estructuras jurídicas utilizadas por los particulares, siendo su impugnación un temperamento subsidiario, lo que implica la excepcionalidad del apartamiento de tales estructuras cuando las formas jurídicas adoptadas sean “radicalmente inapropiadas” (cfr. Voto del Dr. Porta, TFN Sala B, causa “Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe” – 9/2/1999, confirmado por la CSJN el 22/2/2005).

En el caso particular, el Fisco ni siquiera aporta en estas actuaciones elementos de convicción que puedan sustentar la pretensión fiscal para apartarse de la estructura jurídica celebrada por la actora. Tampoco invoca o demuestra una falta de propósito de negocio o interés de la empresa, en la cobertura del riesgo del negocio, que se evidencia en las características del mercado y el cumplimiento de los compromisos asumidos por la recurrente.

En definitiva, la estructura del negocio que el Fisco Nacional pretende teñir de “opaca” no se evidencia de las constancias de las presentes actuaciones, las que precisamente constituyen los elementos que debe tener en cuenta el suscripto al momento de resolver la cuestión traída a su conocimiento.

Ello así, corresponde hacer lugar a las repeticiones intentadas, con más los respectivos intereses calculados desde la fecha de interposición de los respectivos reclamos administrativos (art. 179, Ley Nº 11.683), liquidados a la tasa pasiva promedio publicada mensualmente por el Banco Central de la República Argentina de acuerdo con lo dispuesto en la doctrina plenaria establecida por este Tribunal en la causa “Dálmine Siderca S.A.I.C.” del 27/12/93 (Expte. Nº 6.031-I), que resulta de acatamiento obligatorio en virtud de lo establecido por el art. 151 de la ley procedimental. Con costas.

Por lo expuesto, por mayoría, se resuelve:

Confirmar las resoluciones que deniegan las repeticiones solicitadas, con costas.

Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.– Pablo A. Porporatto. – Armando Magallón. – José L. Pérez.

(1) Paul Stockley, Oliver Abel Smith & Dougall Molson, “Oil and gas financing in a period of sustained low commodity prices”, 15/06/2020 (fieldfisher): https://www.fieldfisher.com/en/insights/oil-and-gas-financing-in-a-period-of-sustained-low.

(2) “OIL COMMODITY TRADING AND ADDRESSING THE RISK OF ILLICIT FINANCIAL FLOWS”, July 2023: https://www.oecd.org/dac/oil-commodity-trading-risk-financial-flows.pdf.

YPF S.A. c. Energía Argentina S.A. s/recurso de queja.

Comentado por Dante Cracogna: El carácter definitivo del laudo arbitral.

Buenos Aires, 18 de junio de 2024

1º) Energía Argentina S.A. recurrió en queja ante esta Alzada contra la decisión del 14/5/2024 mediante la cual el Tribunal General de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires resolvió, declarar inadmisibles los recursos de apelación y nulidad planteados.

Dichos recursos fueron interpuestos contra el laudo dictado el 23/4/2024 cuya copia obra en Anexo II “Laudo Arbitral Único”, por el que se decidió hacer lugar a las demandas acumuladas promovidas por la actora YPF S.A., condenando a la recurrente a abonar las sumas que surgieran de la liquidación a practicarse.

La quejosa basó su pretensión en las disposiciones de los arts. 758 y 760 del Código Procesal.

Argumentó que las partes no renunciaron en forma expresa al recurso de apelación, ni en la cláusula décimo octava (18º), ni posteriormente. Resaltó también que, aunque el Tribunal Arbitral modificó su Reglamento de Arbitraje vigente a partir del 1º de marzo del corriente, aquel no era aplicable a la controversia, en tanto la anterior versión a la que se sujetaron, expresamente indicaba que la tramitación de la controversia se regiría por las pautas vigentes al momento de notificarse el traslado de la demanda.

2º) La Sala juzga que la queja sub examine se presenta como sustancialmente inadmisible.

(i) Antes de ingresar al tratamiento de la cuestión, cabe señalar que no se encuentra cuestionada la aplicación de la versión anterior del Reglamento en tanto, como señaló el Tribunal Arbitral en resolución atacada, en la cláusula 18º “Ley Aplicable y Arbitraje” las partes pactaron que cualquier divergencia derivada de la oferta, que guardara relación con ésta, sería resuelta definitivamente mediante Arbitraje de Derecho por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, de acuerdo con la reglamentación vigente al momento de notificarse la controversia.

Pues bien, la demanda fue notificada en el año 2022 por lo que no cabe duda del sometimiento al Reglamento en su cuestión.

(ii) Aclarada esa cuestión inicial y contrario a lo argumentado por la apelante en torno al recurso de apelación, se concuerda con lo concluido por el Tribunal Arbitral en la decisión copiada en el Anexo II, en cuanto al carácter definitorio del laudo dictado en el marco de la causa “YPF S.A. c/Integración Energética Argentina S.A. s/ cobro de pesos” y su acumulada caratulada “YPF S.A. c/ Energía Argentina S.A. s/ cobro de pesos”.

En efecto, de las constancias obrantes en las referidas actuaciones principales (que fueron adjuntadas en “pendrive” por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires y se tienen a la vista en este acto) se desprende que, en ocasión de celebrarse los contratos en los cuales se sustentaron las mencionadas acciones, expresamente se convino, en cuanto aquí interesa referir, que “…Cualquier divergencia…será resuelta definitivamente mediante el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires de acuerdo con la reglamentación vigente al momento de notificarse la controversia, con renuncia expresa a cualquier otro fuero o jurisdicción…” (v. cláusula décimo octava de la carta oferta que en copia obra en el material adjuntado).

En tal contexto, no cabe sino concluir que la decisión dictada por el Tribunal Arbitral el 14/5/2024, resultó irrecurrible para las partes, en tanto ellas mismas le otorgaron carácter definitivo al laudo (en similar sentido, esta Sala, 27/9/2019, “Mistycal S.R.L. c/ Nextel Communications Argentina S.R.L. s/ recurso de queja”).

Por lo demás, señálase que la renuncia voluntaria al derecho de acceso a los recursos contra un arbitraje no puede ser considerada como contraria al orden público, ya que no involucra la renuncia a ningún derecho constitucionalmente amparado, sino a un derecho de base legal como es el de la posibilidad de revisión por una instancia superior (conf. Gonzalo Quiroga, Marta, Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2001, p. 356, nº 353), recordando en tal sentido que la garantía de la doble instancia no tiene jerarquía constitucional en juicios civiles (cfr. C.S.J.N., 11/4/2006, “Hojman, Rubén Evar s/ concurso preventivo s/incidente de revisión promovido por Giannella, María Cristina”; esta Sala, 7/2/2011, “Sociedad de Inversiones Inmobiliarias del Puerto S.A. c/Constructora Iberoamericana S.A. s/ queja”).

Así, ese sometimiento voluntario a derivar la solución de las eventuales controversias a árbitros permite presumir, por lógica, no solo el deseo de ser juzgados por ellos sino, también, un compromiso de acatar lo que éstos decidan (conf. Caivano, Roque, El control judicial en el arbitraje. Apuntes para una futura reforma de la legislación argentina, LL 2008-D-1274).

Todo lo cual conduce fatalmente a la desestimación del planteo sub examine.

(iii) Por lo demás, en cuanto al recurso de nulidad corresponde recordar que de acuerdo al art. 65 del citado Régimen Arbitral la nulidad del laudo puede demandarse “…si se pronuncia fuera del plazo previsto en el compromiso o hubiese recaído sobre puntos no comprometidos…”; y que, complementariamente, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación admite el recurso de nulidad por las mismas causales anteriores agregando la referente a una “…falta esencial del procedimiento…” (art. 760, segundo párrafo).

Pues bien, la lectura del escrito de interposición recursiva muestra que la parte demandada, para fundar la nulidad del laudo, acude a argumentos que se entremezclan con una alegada arbitrariedad, pero que en ningún caso remiten a la consideración específica de las únicas y formales causales que legalmente podrían dar lugar a la declaración de su invalidez. Concretamente, la quejosa no señala que el laudo se hubiera pronunciado extemporáneamente, como tampoco que hubiese decidido puntos no comprometidos, y por el contrario refiere, entre otros aspectos, que la acumulación de ambos procesos fue incorrecta y condujo al Tribunal a una solución arbitraria pues se prescindió de cierta prueba y derivó en la violación a las garantías del debido proceso y de la propiedad, temas todos estos que, a juicio de la Sala, no encuadran en la causal de “falta esencial del procedimiento”, toda vez que esta última se refiere a la invalidación de un laudo arbitral fundada en la existencia de vicios de orden formal que pudiesen haber afectado las garantías de regularidad del contradictorio, lo que no ocurre en la especie (conf. CNCom. Sala D, 12/7/2002, “Total Austral S.A. c/ Saiz, Francisco Santiago s/ recurso de nulidad”, JA 2003-II, p. 79, con nota de Bianchi, R., La nulidad del laudo arbitral por falta esencial del procedimiento).

En las condiciones expuestas, el recurso no puede prosperar.

3º) Por lo expuesto hasta aquí, se resuelve:

Rechazar la queja deducida sub examine.

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Tribunal de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariana Grandi).

J., J. A. c. Mercado Libre S.R.L. y otro s/ordinario

Comentado por Sandra A. Frustagli: Matices de la responsabilidad civil de las plataformas en línea ante la diversidad de modelos de negocios.

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “J. J. A. contra MERCADO LIBRE S.R.L. Y OTRO sobre ORDINARIO”, registro nº COM 32039/2020, procedente del Juzgado nº 12 del fuero (Secretaría nº 23) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo y Heredia. El doctor Garibotto no interviene en el presente acuerdo por encontrarse recusado (fsd. 60).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Doctor Gerardo G. Vassallo dijo:

I. La sentencia de primera instancia dictada el 12 de septiembre de 2023 (fojas digitales, en adelante “fsd” 403), decidió admitir, bien que parcialmente, la demanda promovida por G. [sic] A. J. contra O. E. F., a quien condenó a pagar al primero la suma de $165.750, con más intereses y costas.

Rechazó, en cambio, la acción deducida contra la codemandada Mercado Libre S.R.L. a quien absolvió, al considerar que no existe responsabilidad susceptible de ser imputada a ésta.

Para arribar a tal decisión el magistrado destacó inicialmente, que mediante la presente acción, el actor procura la reparación de los daños y perjuicios que dijo haber padecido como consecuencia del incumplimiento contractual que atribuyó a sus contrarias en el marco de la compraventa de un automotor que dijo efectuada a través de la plataforma virtual de la codemandada.

Sin embargo, analizadas las constancias de la causa, el señor Juez consideró que no fue aportada prueba alguna que demuestre la intervención de Mercado Libre en la operación que diera origen al presente juicio. Destacó, en el sentido de lo expuesto, que no existe constancia en el pleito que evidencie siquiera la publicación del rodado pretendido por el actor. Concluyó por ello que la demanda contra ésta debía ser rechazada en todos sus términos.

El magistrado se abocó de seguido a analizar la responsabilidad del codemandado O. E. F. Puntualizó al respecto que el mencionado no compareció tempestivamente a presentar su descargo, lo cual provocó su declaración como rebelde. A partir de ello consideró que correspondía tener por acreditada la vinculación del nombrado con el demandante en punto a la operación de compraventa del automóvil y la falta de entrega del bien o, en su caso, la devolución de los fondos transferidos.

Como corolario de ello, el fallo atribuyó responsabilidad al codemandado por el incumplimiento contractual, que entendió injustificado.

Al mensurar el daño material (incumplimiento del contrato), el magistrado lo fijó en la suma abonada en concepto de “reserva” es decir, la suma de $127.500, desestimando, en cambio, la pretensión de un resarcimiento por la diferencia existente entre el valor del vehículo al momento de su adquisición y el vigente al tiempo de interponer la demanda.

Además, entendió probado el daño moral invocado, por lo que otorgó como resarcimiento de este perjuicio la suma de $38.250, autorizando que fueran adicionados (a ambos conceptos), intereses desde la mora, que consideró acaecida el 5.7.2019, y hasta su efectivo pago.

Finalmente decidió rechazar la pretendida imposición de una multa en los términos del artículo 52 bis, de la ley 24.240.

En lo que respecta a las costas del proceso, la sentencia de grado juzgó que el actor debe cargar con las expensas del juicio seguido contra Mercado Libre, mientras que el codemandado F. deber soportar las costas del proceso seguido en su contra.

II. El fallo fue apelado únicamente por el actor.

Su recurso fue fundado con la presentación digital acompañada el 22.12.2023 (fsd. 441/459), pieza que mereció la respuesta de la plataforma codemandada el 7.2.2024 (fsd. 461/475).

Por su parte, la señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 12.3.2024, aconsejando admitir el recurso del actor bien que únicamente en lo que atañe a la eximición de las costas en virtud del beneficio de gratuidad previsto en la ley de defensa del consumidor.

III. Previo a comenzar, aclaro que, por razones de orden expositivo, los agravios serán examinados siguiendo el orden que considere más apropiado y en los aspectos que crea relevantes para decidir, dejando de lado los que estime insustanciales, lo cual no es contrario a la correcta función de juzgar, pues como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la adecuada composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

(a) Responsabilidad de Mercado Libre S.R.L.

A fin de brindar una mayor claridad expositiva a mi voto, estimo útil reseñar brevemente la versión fáctica que inicialmente el actor desarrolló al tiempo de demandar. Veamos.

Según explicó el accionante en su escrito inaugural, a fines de junio del 2019, se encontraba “navegando” en el sitio web de ventas de Mercado Libre en búsqueda de un automotor “Peugeot RCZ 2012”, cuando encontró una publicación que era de su interés, por lo que decidió efectuar una consulta respecto al mismo a su oferente. Dijo haber recibido tras ello (y “de la nada”) un correo electrónico remitido por un tal O. E. F., quien dijo ser el dueño del vehículo consultado y que por problemas de salud había dejado un apoderado de sus bienes.

Según dijo el actor, el susodicho también le refirió que sería contactado por “Mercado Libre”, quien le explicaría los pasos a seguir a fin de concretar la operación.

Señaló entonces, que el 4.7.2019 recibió un correo electrónico, remitido por “info@compra-mercadolibre.com”, indicándole que para continuar con la operatoria, debía depositar una suma de dinero “en concepto de seña” en cierta cuenta bancaria y a favor del Sr. G. D. S., apoderado de la mencionada plataforma.

Destacó entonces que según le indicó Mercado Libre S.R.L en sus correos, la operación era segura y que en caso de existir un problema con la misma el dinero le sería restituido. Por tal razón, y confiando en la importante trayectoria de la mencionada empresa de comercio electrónico, el 5.7.2019 realizó la respectiva transferencia por un monto de $127.500, recibiendo esa misma tarde la confirmación de la transacción.

Y si bien, en tal correo le fue indicado; “hasta el momento queremos informarle que ya tenemos registrado su pago por la cantidad de 30% – $127.500 para asegurar la compra del vehículo: 2012 Peugeot RCZ 1.6 THP MT6 (200cv). Esperamos de su parte una fotocopia con su (DNI ORIGINAL + LICENCIA DE CONDUCIR) para registrarlo en nuestro sistema; el paso siguiente es preparar toda la documentación para preparar el envío del vehículo para que lo reciba en la puerta de su casa como máximo el día viernes 12.07.2019 de 10am a 16pm”, no obstante, la entrega nunca se concretó.

Pese a ello, Mercado Libre S.R.L. no reembolsó el total del pago como ofreció y como hubiere correspondido ante la situación ocurrida.

Refirió así que, no obstante haber reclamado en sendas oportunidades a la codemandada, no obtuvo en ningún momento una respuesta favorable.

Adujo entonces, haber sido estafado por intermedio del portal de Mercado Libre, “que les sirvió a los potenciales estafadores de plataforma para ofrecer el auto y recibir mi consulta (interés), logrando engañarme más tarde”.

Como anticipé el señor Juez de grado consideró que no existía ningún elemento en la causa que permitiera responsabilizar a la codemandada por la frustrada operación de compraventa del automotor indicado en la demanda.

Dijo en el sentido de lo expuesto que “no existe constancia alguna en el pleito que evidencie la publicación del rodado adquirido por el actor por parte de la referida codemandada a través de los aludidos S. y F.”.

“Es más, el perito es terminante al dictaminar que ni siquiera figura la posibilidad de “comprar” vehículos como el que es objeto de autos”.

El actor cuestionó dicha decisión en sus primeros tres agravios, postulando en breve síntesis que; (i) el Juez a quo soslayó la circunstancia de que Mercado Libre no acreditó, como era su carga hacerlo, que el vehículo en cuestión no fue publicado en su portal, (ii) tampoco consideró que Mercado Libre fue el nexo necesario para vincular a las partes en la frustrada operatoria, (iii) ni que el servicio que presta la demandada a través de su plataforma se trata de una “actividad riesgosa”, por lo que era su carga adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar la producción de un daño, lo que no hizo.

Partiendo de tal plexo fáctico, adelanto mi postura en el sentido de que no es posible atribuir responsabilidad a Mercado Libre S.R.L. por el incumplimiento incurrido por el vendedor de un automotor usado en el marco de dicha compraventa.

Como punto de partida, destaco que la sola lectura de la expresión de agravios acompañada, da cuenta que el actor no hace más que reiterar allí aquellos fundamentos otrora esbozados al tiempo de demandar, sin cuestionar eficazmente en aquella pieza, el principal fundamento que motivó el rechazo de la acción contra la empresa de comercio electrónico. Esto es, que no se encuentra siquiera probado en la causa, que tal vehículo hubiera sido efectivamente publicado por el señor F. en el entorno virtual que ofrece la codemandada y por ende que existiera algún tipo de intervención de aquella en dicha transacción.

Véase que frente a esta conclusión arribada por la sentencia de la anterior instancia, el actor se limitó a invocar de manera dogmática que la carga de demostrar que el automóvil no fue publicado en la plataforma era de Mercado Libre, lo que no hizo.

Pero más allá de lo dogmático de tal argumento, no puedo soslayar que las pruebas producidas en la causa demuestran diametralmente lo contrario a lo postulado por el señor J.

Como surge de la pericia informática, que no fue objeto de impugnación por las partes, fue indicado por el experto que “De la consulta efectuada y descargada de los sistemas mencionados anteriormente, se genera listado con las publicaciones que se hicieron en el periodo 2019/2020, y que se encuentra en el anexo “Anexo Publicaciones Peugeot RCZ 2019-2020”.

“Como resultado de ambas búsquedas, verificamos que no hay publicaciones de automóviles “Peugeot RCZ” cuyos titulares sean F. O. E. o S., G. D. Para poder llegar a esta conclusión, primero se buscan los usuarios registrados bajo los datos de estas dos personas. Para ello, se utiliza una query que trae la información de los usuarios registrados bajo el dato con el cual decidimos hacer la búsqueda”.

“En esta ocasión, buscamos la información filtrando con el DNI … perteneciente a G. D. S. y con el CUIT … perteneciente a O. E. F.”.

“Luego, se vuelve a utilizar la query de “historial de publicaciones”, pero esta vez, además de los filtros utilizados para obtener la información del punto 1, se filtra por el apodo del usuario vendedor que realizó la publicación. Como se puede observar en las imágenes que se adjuntan, ninguna de las queries arrojó resultado”.

“Asimismo, se corrió una query de historial de ventas, filtrando por fecha y por ID del usuario. Este último dato se obtuvo de la query de usuarios registrados. En este caso, ninguna de las queries arrojó resultado, a excepción de la query del usuario “F…”, la cual sí arrojó resultados, pero las ventas que figuran no corresponden a una operación donde se haya vendido un “Peugeot RCZ 2012” (punto 1 y 2 de la pericia acompañada el 24.12.2022, fsd. 294).

Como surge con claridad de lo expuesto, al examinar el historial de publicaciones efectuadas en la plataforma de la codemandada, el perito no halló ninguna publicación que coincida con los parámetros indicados por el actor en su demanda.

Es decir que, no sólo no existe en autos prueba alguna que permita tener por cierto el relato del actor, en punto a la existencia de la publicación del automotor indicado en la demanda, sino que por el contrario, la prueba producida lleva a concluir, exactamente lo opuesto, lo que ciertamente desdibuja la solidez del relato del señor J.

Y por cierto no debe soslayarse que, contrariamente a cuanto entiende el recurrente, tal comprobación si debía ser por él motorizada, con lo cual la ausencia de resultado perjudica su posición.

Como recordé en un anterior voto, “…ha sido dicho conceptualmente que la carga de la prueba, desde una visión estrictamente procesal, es la conducta impuesta a uno o a ambos litigantes para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos (Couture E., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, página 198)”.

Como lo afirma el maestro uruguayo, “…la ley crea al litigante la situación embarazosa de no creer sus afirmaciones si estas no son probadas. El litigante puede desprenderse de esa peligrosa suposición si demuestra la verdad de aquéllas”.

Por ello, y en una afirmación por demás didáctica, sostiene que la carga de la prueba no supone pues, ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no pruebe los hechos que ha de probar, pierde el pleito (Couture, E., obra y página citadas)”.

“Las reglas sobre la carga de la prueba constituyen un criterio legal que obliga al juzgador y que determina el sentido desfavorable de la sentencia respecto de la parte gravada con ella (Devis Echandía, H., Teoría General de la Prueba Civil, T. I, página 96)” (esta Sala, 9.8.2010, “García, Rubén Arsenio c/ Metropolitan Life Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”).

Y, como ha dicho la doctrina, las partes deben introducir al proceso mediante su afirmación, los hechos necesarios para la decisión (Rosenberg Leo, La carga de la prueba, página 61). Es que como ha expresado este autor con base en la legislación alemana, el tribunal no debe tomar en consideración hechos no invocados por las partes (en igual sentido Carlo Carli, La demanda civil, página 84).

A partir de allí, y como principio general, corresponde al demandante no sólo afirmar los hechos que constituyen el presupuesto del precepto en el cual funda su petición (“norma fundadora”), sino también probar su existencia. De su lado el demandado deberá acreditar, cuando así lo alegue como técnica defensiva, los presupuestos de la norma impeditiva, destructiva o excluyente de la pretensión de su contrario, “…en cuanto no estén comprendidos ya en la situación de hecho que es presupuesto de la norma fundadora, ya que hasta aquí la carga de la prueba incumbe al demandante” (Rosenberg L., obra citada, página 130/131).

Y en el caso es evidente que el actor fundó su reclamo contra Mercado Libre en su presunta participación en la venta, sea como simple difusor de la oferta de venta del automóvil, sea como también fue dicho, por vía de un procedimiento particular de venta implementado por dicha plataforma y con la intervención de un presunto apoderado del dueño que fue nominado como empleado de la mentada codemandada. Va de suyo que cualquiera de tales imputaciones requería una actividad específica y personal de Mercado Libre, conducta que, como dije, constituía la piedra angular de la demanda contra esta o, como lo califica Rosenberg, la “norma fundadora” de su pretensión. Actuación que debía ser probada por quien la invocó, en el caso, la parte actora.

No debe olvidarse que la elección de los medios probatorios es facultad privativa de los litigantes, de modo tal que si prescinden de ofrecer y producir el más idóneo para la acreditación de determinados hechos, los de otra índole que aporten para ese fin deben ser apreciados con mayor rigor, severidad o estrictez (conf. CNCom. Sala D, 10/9/2009, “Banco Extrader s/ quiebra c/ Banco Feigin S.A. s/ acción de revocación concursal”; íd. Sala D, 21/6/2008, “Yacoplast S.A. c/ Molinos Río de la Plata S.A. s/ ordinario”; CNFed. Civ. Com. Sala I, 27/7/84, “Conill de Muller c/ Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios”, íd. Sala I, 19/6/87, “Dos Muñecos S.A. c/ Vannucci S.A.”, Doct. Jud., t. 1988-I, p. 871), corriéndose el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (conf. CSJN, 19/12/95, “Kopex Sudamericana S.A. c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos 318:2555).

En otras palabras, la insuficiencia de la prueba debe ser meritada en contra de quien tenía la obligación de proporcionar los elementos de juicio necesarios, y si de ello deriva algún gravamen para el interesado es claro que él reconocería como causa su inactividad probatoria, extremo que impide fundar queja atendible derivada de tal circunstancia, pues como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no es atendible el agravio cuando la pérdida que se experimenta proviene de la discrecional conducta observada por el litigante (conf. CSJN, Fallos 256:371; 258:126; 259:185; 263:51; 266:274; 275:218; 280:395; etc.; esta Sala, 25.10.2016, “Niro S.A. c/ Renault Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

En el caso, como ya dije, fue el propio accionante quien omitió acompañar u ofrecer alguna prueba que permita tener por cierto lo postulado en relación a la publicación de aquel vehículo en el entorno digital de la demandada Mercado Libre. De hecho, es notoriamente conocido por los usuarios de tal plataforma que las consultas efectuadas a los vendedores quedan “guardadas” (al menos por un tiempo) en la misma y pueden ser halladas dentro del perfil de cada usuario, en la sección “preguntas”, pero llamativamente en la especie, no fue ofrecida prueba documental o pericial en relación a este aspecto.

Tampoco, por cierto, fue hallado en la base de datos de la demandada reclamo alguno en relación a la supuesta compraventa del vehículo (punto 10 del informe pericial, fsd. 290).

Y si bien lo hasta aquí expuesto resulta suficiente a mi juicio para rechazar el presente agravio, profundizaré un poco más el análisis iniciado a fin de demostrar, que aun si considerase, siempre como hipótesis de trabajo claro, que los señores J. y F. se vincularon a través del sitio web de ventas de la demanda, la solución que se propicia aun sería la misma. Veamos.

Es sabido que las plataformas de comercio electrónico o “e-commerce” como la que opera la codemandada, funcionan como un espacio virtual donde tanto vendedores como compradores pueden interactuar. Allí los vendedores pueden publicar y ofrecer sus bienes y servicios; mientras que los compradores pueden buscar, comparar y adquirir dichos bienes en línea.

Por su parte, los operadores de las plataformas de comercio electrónico son quienes proporcionan y gestionan la infraestructura digital que hace de escenario para que los usuarios (vendedores y compradores) se vinculen y llevan a cabo las respectivas transacciones comerciales.

Ahora bien, como es sabido, no existe actualmente en nuestro derecho positivo una normativa específica que regule la responsabilidad de los operadores de plataformas de comercio electrónico, como la que explota la demandada.

Recuerdo entonces lo explicado respecto a este punto por mi distinguido colega, Dr. Heredia, en el voto que emitió en los autos “Kosten Esteban c/ Mercado Libre S.R.L. s/ ordinario” del 22.3.2018. Así, luego de desarrollar con gran elocuencia la visión del derecho comparado sobre el particular, en especial cuanto se desprende de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo precursora en el tema que aquí nos ocupa, dijo: “teniendo en cuenta la normativa y la jurisprudencia reseñada hasta aquí (…), así como a otras expresiones del derecho comparado que ofrecen respuesta a aspectos distintos pero afines a los reseñados, el régimen jurídico que juzgo aplicable en su proyección al derecho nacional es el siguiente: a) Puede hablarse de una exención de responsabilidad del operador de un mercado electrónico de ventas o subastas on line cuando no ha desempeñado un papel activo que le permita adquirir conocimiento o control de los datos almacenados, es decir, cuando ha sido un “mero canal” limitándose a proporcionar un foro para una transacción entre un comprador y un vendedor. Tal general exención se funda en la circunstancia de que no es posible responsabilizar al operador cuando actúa efectivamente como un mero intermediario, es decir, adoptando entre los destinatarios del servicio (comprador y vendedor) una posición neutra, meramente técnica, automática y pasiva, lo que impide que tenga conocimiento y control de la información almacenada”.

“Ello, asimismo, es el correlato lógico de que no puede imponerse a los prestadores de servicios de mero almacenamiento (hosting) una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas. Esto es así pues se está en presencia de un intermediario que se presenta como un alojador que no tiene obligaciones “proactivas” (conf. Lorenzetti, R., Comercio Electrónico, Buenos Aires, 2001, ps. 278 y 293; Anteproyecto de ley de comercio electrónico argentino, elaborado por la Jefatura de Gabinete del P.E.N., año 2000, art. 38)”.

“De ahí que, a la inexistencia de una obligación general de vigilar le siga, como regla, la inexistencia de responsabilidad, tal como lo declaró nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación al analizar el régimen de responsabilidad de los “motores de búsqueda” en Internet (conf. CSJN, 28/10/2014, “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc.s/ daños y perjuicios”, considerando 16)”.

“No obstante, aun si el operador del mercado electrónico hubiera desempeñado una posición neutra, podría ser responsabilizado mediante una condena de daños y perjuicios, no pudiéndose acoger a la exención antes referida, si ha tenido conocimiento de hechos o circunstancias a partir de los cuales un operador económico diligente hubiera debido constatar el carácter ilícito de las ofertas de venta en cuestión, en caso de adquirir tal conocimiento, no haya actuado con prontitud”.

“Se trata, valga aclararlo, de una responsabilidad no por el contenido ilícito de los datos alojados en el servidor o por las conductas de los usuarios del servicio, sino por el hecho de una omisión o inadecuada, incompleta o injustificadamente tardía retirada de los contenidos o de adoptar la acción necesaria para bloquear el acceso a ellos”.

“En fin, ninguna exención de responsabilidad puede aprobarse cuando el operador del mercado electrónico prestó un papel activo que le permitió adquirir conocimiento o control de los datos almacenados”.

“Se desprende de todo lo expuesto hasta aquí que la manera y el grado en que un operador interactúa con los vendedores y los propietarios es un aspecto fundamental para los tribunales a la hora de determinar la responsabilidad o no del sitio web de mercado electrónico”.

“Bien entendido, la exención de responsabilidad mencionada más arriba se limita a la prestación de servicios de alojamiento de datos y no es extensible a otros servicios o actividades efectuados por la plataforma. Asimismo, dicha exención de responsabilidad tampoco excluye la responsabilidad de la plataforma derivada de la legislación de protección de datos personales aplicable, en la medida en que estén afectadas las propias actividades de la plataforma” (CNCom, esta Sala, 22.3.2018, “Kosten Esteban c/ Mercado Libre S.R.L. s/ ordinario”).

Partiendo de tal régimen jurídico, atinente a los operadores de plataformas de e-commerce, es de observar que el resultado de la prueba rendida en autos demuestra, sin margen de duda, que la demandada Mercado Libre S.R.L. solo pudo comportarse con relación a la oferta de venta del automotor que interesó al actor, (siempre partiendo de la hipótesis de que tal publicación efectivamente existió), cómo un simple sitio web de alojamiento de datos (hosting).

Así fue explicado por el perito en informática, quien, ante la consulta efectuada en punto a si en las publicaciones de la categoría vehículos existe concretamente el botón “comprar” y si es posible concretar una operación de compraventa sobre alguna publicación de la categoría “vehículos” en el sitio web de ventas de Mercado Libre, informó que; “No, el único botón que existe y se exhibe en la publicación, es “Preguntar” y “No, no existe la posibilidad de concretar una venta, por lo analizado, solo Preguntar o enviar un WhatsApp al vendedor” (punto 5 y 6, fsd. 293).

Es decir que en operaciones como en la de autos, la demandada no interviene en modo alguno dentro de las negociaciones que puedan generarse entre los potenciales interesados, su actuación se limita en cambio a proporcionar los datos de contacto sin que el negocio se concluya dentro de su plataforma.

Y de hecho, no es discutido que las tratativas de carácter precontractual enderezadas a la conclusión del contrato, cuanto menos las que pudieron ser constatadas de alguna forma por el perito informático, se realizaron vía correo electrónico, es decir por fuera del entorno virtual de la demandada. Es que los e-mails que recibió el señor J. desde el remitente “info@compra-mercadoibre.com”, no se enviaron desde una cuenta perteneciente a Mercado Libre, tal como concluyó el experto (punto 8, informe pericial del 24.12.2022).

Es claro entonces que el actor fue víctima de su propia imprudencia al no corroborar que los correos recibidos no se correspondían con una cuenta oficial de Mercado Libre, quien de hecho en todos los avisos de esta índole aclara como consejo de seguridad “Desde Mercado Libre, nunca te pediremos contraseñas, PIN o códigos de verificación a través de WhatsApp, teléfono, SMS o email. No hagas pagos anticipados para garantizar la negociación sin antes ver el vehículo. Mercado Libre no tiene vehículos bajo su custodia. Revisá el remitente de los e-mails que envía Mercado Libre. Ante cualquier duda, entrá en Creo que recibí un e-mail falso. Desconfiá de ofertas debajo del precio de mercado”.

Como también “Desconfiá si el vendedor dice que vive en el exterior o quiere venderlo muy rápido porque se muda. Si aseguran que Mercado Libre tiene el vehículo en un depósito, están mintiendo. No te contactes más con el vendedor y denunciá su publicación. Si acordás una visita, verificá la seguridad del lugar. Dudá de ofertas debajo del precio de mercado. Mirá nuestra guía de precios. No confíes en el vendedor si te presiona para que envíes un pago. Revisá el remitente de los e-mails que envía Mercado Libre. Ante cualquier duda, entra en Creo que recibí un e-mail falso” (Punto 3 y anexo iv del informe pericial del 24.12.2022).

Ello así, es claro que la especial hipótesis invocada por el actor en punto a la eventual aplicación del art. 40 de la ley 24.240 no se da en absoluto en la especie, y no sirve para concluir lo contrario las generalidades en las que incurre la expresión de agravios del actor cuando apela a la idea del consumidor como parte débil, a su asimetría frente al proveedor, a la dificultad probatoria del caso, etc.

Lo hasta aquí expuesto me lleva a propiciar la confirmación del fallo de la instancia anterior en cuanto rechazó la demanda incoada contra Mercado Libre S.R.L.

IV. Definido lo anterior y no encontrándose cuestionada en esta instancia la responsabilidad del codemandado F., cabe ingresar en el tratamiento de los restantes agravios del actor vinculados a los rubros resarcitorios.

(a) Daño material

El actor se quejó por la cuantía de la indemnización acordada por el daño material. En lo puntual, propició que la condena tuviera un contenido económico similar al valor actual del vehículo que pretendió adquirir.

A fin de analizar los alcances del recurso, entiendo necesario identificar cuál fue la puntual pretensión que instó el señor J. en su demanda a efectos de no desatender el principio de congruencia en esta etapa procesal.

Es que al determinar su reclamo por “daño material”, el accionante indicó por un lado que, el mismo alcanza a la suma de $127.500, monto que deberá devolverse actualizado, con más sus intereses.

Pero pretendió además, por haber perdido la oportunidad de adquirir el Peugeot RCZ (2012) a los valores de mercado de ese momento, un resarcimiento (que calificó como daño emergente y/o lucro cesante) que contemple la diferencia entre el valor de un RCZ (2012) en ese momento y “un RCZ (2012) al valor de hoy”.

De modo que, la primera pretensión contempló el reintegro de las sumas abonadas en concepto de “reserva” del automotor que pretendía adquirir, monto que solicitó sea restituido actualizado.

Mientras que, de otro lado, pretendió un resarcimiento que contemple la diferencia de precio existente entre el automotor en dicho momento y en la actualidad.

Ahora bien, como puede advertirse de la lectura de la expresión de agravios acompañada, en su cuarto agravio titulado “Derecho a percibir la diferencia entre el valor pagado y el actual del automóvil”, el apelante indicó que “El juez no consideró que debe determinarse que el actor perciba en dinero lo equivalente al valor que compró, diciendo que luego aplicará intereses”. Sostiene así, que “Lo dispuesto, por él a quo, no hace más que afectar los intereses patrimoniales del actor, máxime en este estado de situación en la cual la inflación depreda las acreencias y el valor del dinero de circulación nacional”.

Es decir que la queja actual del actor aparece vinculada con la pretendida actualización de las sumas de dinero, justificado ello en la depreciación del valor de la moneda.

Tal pretensión empero no podrá tener favorable acogida.

En efecto, es sabido que el art. 4 de la Ley de Emergencia Pública 25.561 modificó el art. 7 de la Ley de Convertibilidad 23.928 y, consecuentemente, estableció la prohibición de toda actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, haya o no mora del deudor; siendo tales normas de orden público de conformidad con lo dispuesto en la ley 25.561: 19 (CNCom, esta Sala, 14.12.2006, “Nidera Semillas SA c/ Casey Marelli SA”; entre otros).

Cabe apuntar aquí que si bien el recurrente propuso en la instancia anterior la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, tal planteo no fue mantenido en esta instancia. Omisión que por ende impide toda consideración del caso por la Sala al no integrar las críticas propuestas en el recurso.

Es claro entonces que la pretensión de actualizar el monto de la condena deviene improcedente.

Y menos aún otorgar bajo el concepto de daño material un valor económico (precio actual del rodado) que no se compadece con los fondos efectivamente transferidos que constituyen el perjuicio patrimonial que le generó la compraventa frustrada.

(b) Daño moral

Como anticipé, la sentencia entendió que el incumplimiento del demandado F. provocó en el actor cierto daño extrapatrimonial que consideró resarcible y por ello otorgó por este concepto la suma de $38.250 (art. 165, Cpr).

Esta decisión, en punto a la existencia de daño moral, no fue materia de agravio concreto por parte del accionado, lo cual permite tenerlo por consentido.

Solo el señor J. se agravio por cuanto –a su criterio– dicho monto no era suficientemente resarcitorio, y por ello postuló su elevación.

Recuerdo entonces que a efectos de determinar la cuantía que cabe otorgar a modo de resarcimiento, debe contemplarse no solo el tiempo del padecimiento, sino además otros elementos tales como la gravedad y entidad del daño sufrido, la personalidad de la víctima, si se trata de un daño directo o indirecto, si dejó secuelas de sufrimientos permanentes, el contexto económico del país y el estándar general de vida, etc.

A su respecto, se ha dicho que el daño moral se determina en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etc., son solo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido.

Por todo ello debe ser valorado prudencialmente por el juez, tomando en cuenta las circunstancias objetivas del caso concreto (López Mesa, Marcelo J., Trigo Represas Félix, A., Tratado de la Responsabilidad Civil, pág. 116, Tomo “Cuantificación del daño”, Buenos Aires, 2006).

Ahora bien, en su escrito de expresión de agravios el recurrente dijo que “Ese valor dinerario resulta muy escaso para la mortificación y problemas por J. soportados, como consecuencia de la estafa de la que fue parte (…) La suma fijada por daño extrapatrimonial es nimia, carece de toda relevancia económica, al punto que tal que es a 6 pizzas de muzzarella, o a 5 kilos de carne para hacer milanesa…”.

Es evidente que el argumento que desarrolla el actor en el párrafo transcripto no aporta ningún elemento de convicción que justifique variar la indemnización fijada en la instancia anterior.

Sin embargo, en una interpretación amplia de tal agravio, destaco como elemento contribuyente a tal estimación, las declaraciones testimoniales de los señores M. N. A. y M. E. A., quienes dijeron que el hecho afectó al señor J. y ello les consta “porque éramos compañeros de trabajo y como yo lo sabía de forma previa, me cuenta el resultado, lo que sucede (…) El tema como afectó, era porque en ese momento la suma de dinero era enorme y para nosotros perder esa suma de dinero era perder una suma importante, era seis veces mas de lo que ganábamos en ese momento y hablando mal y pronto se quería matar” (fsd. 286) y que “G. [sic] J. estaba mal, se había hecho mucha mala sangre” (fsd. 296).

Diré asimismo que si bien en términos generales la petición económica formulada en la demanda constituye el tope sobre el cual el Juez no puede avanzar, lo cierto es que en el párrafo donde concretó aquella petición, agregó como opción a la suma indicada, “…más allá de lo que en más o menos determine V.S.; de conformidad a lo dispuesto en el art. 330 del CPCCN”.

Esta delegación que el actor realizó en el magistrado actuante, a mi juicio habilita a la Sala a poder modificar el quantum del resarcimiento atendiendo al tiempo transcurrido desde el incumplimiento hasta esta decisión judicial, y por tratarse claramente el estimado de un valor histórico que por las características de nuestra economía ha perdido toda relevancia.

Así propondré al Acuerdo elevar este monto a la suma de seiscientos mil pesos ($ 600.000).

Esta variación modificará asimismo el interés a calcular pues sería excesivo aplicar intereses bancarios sobre un monto actualizado.

Ha sido mi criterio como el de esta Sala admitir intereses, los que conforme con la doctrina plenaria fijada por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 16/12/58 in re “Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes”, corresponde sean calculados desde el día en que se produjo el perjuicio (esta Sala, 15.12.2006, “Mabromata Daniel José c/ Lloyds Bank LTD SA s/ Sumario”).

Pero, por tratarse de un capital fijado a valores actuales (fecha de la sentencia de primera instancia), será autorizada una tasa del 8% anual que será calculada sobre el importe del resarcimiento otorgado, sin capitalizar, bien que por el período que va desde la fecha fijada por la sentencia de grado (5.7.2019) hasta la fecha de la sentencia de la instancia anterior, que es el momento al que fue determinado el valor de la indemnización.

Es que, como se dijo, resultaría un claro exceso aplicar, en ese lapso, el interés bancario de plaza.

Es sabido que esa tasa está compuesta, en términos generales, por un porcentaje destinado a compensar la depreciación de la moneda y por otro que remunera al Banco por el uso del dinero.

Así, al tratarse de una suma fijada a valores actuales, resulta impertinente aplicar la tasa Banco Nación sin limitación alguna, pues de así hacerlo se estaría compensando doblemente la desvalorización del signo monetario.

Tal reparo pierde justificación, como ya se adelantó, en el período que va desde la fijación del quantum de la indemnización (fecha de la sentencia de primera instancia) hasta el efectivo pago.

Por ello en tal lapso los accesorios correrán a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de documentos comerciales a treinta días (conf. CNCom en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalizar (conf. CNCom en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”), hasta el efectivo pago.

(c) Daño punitivo

El actor también se agravió del rechazo de la reclamada imposición de la multa prevista por el artículo 52 bis de la ley 24.240.

Adelanto que el agravio no será admitido.

Este singular instituto hoy regulado en el citado artículo de la ley 24.240 (según art. 25º de la ley 26.361), declara su procedencia cuando se intenta punir a un sujeto que ha incurrido en una conducta que ha afectado los derechos de un consumidor y que aparece particularmente grave y reprochable; ello teniendo en mira un efecto disuasorio respecto del propio infractor o de terceros a fin de disuadir o desanimar acciones futuras del mismo tipo (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída R., ¿Conviene la introducción de los llamados “daños punitivos” en el derecho argentino?, pág. 88, Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, año XXXVIII, 1993, Nº 31, Buenos Aires, 1994).

Pero lo cierto es que la aplicación de daños punitivos encuentra como antecedente necesario el incumplimiento por parte de un proveedor de sus obligaciones legales o contractuales, escenario que advierto no se configura en el sub lite.

No debe soslayarse, en definitiva, que para que el régimen protectorio se torne aplicable, debemos hallarnos necesariamente en presencia de una relación de consumo, esto es, el vínculo jurídico entre consumidor y proveedor de conformidad con lo dispuesto en los arts. 1092 y 1093 del Cód. Civ. y Com. y los arts. 1º, 2º y 3º de la ley 24.240.

Como es sabido la relación de consumo se edifica a partir de una concepción bipolar que contrapone al consumidor frente a quien desarrolla profesionalmente cualquier función dentro del proceso productivo y/o comercial (Picasso – Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Buenos Aires, 2009, t. I, pág. 43).

Y en el caso, no existe ningún elemento que permita calificar al señor F. como un proveedor en los términos del art. 2 de la LDC.

De hecho, como puede advertirse del correo electrónico que el mencionado remitió al actor, allí dijo; “Mi vehículo 2012 Peugeot RCZ 1.6 THP MT6 (200cv) jamás ha sido reparado de nada, soy único dueño, factura original de agencia, todas las tenencias pagadas hasta este 2019, verificación al corriente, todos los mantenimientos en tiempo y forma, siempre en oficial. El precio final es el publicado (425.000 mil pesos) y tiene 58.000 km reales. Realmente está en inmejorables condiciones y sin ser presumido le puedo garantizar que no encuentra uno del mismo modelo en las mismas condiciones que el mío” y al explicarle los motivos de la venta indicó que “En estos momentos estoy tomando un tratamiento contra el cáncer, por este motivo es que vendo mi vehículo en un monto menor, ya que necesito cumplir este tratamiento. No dispongo de mucho tiempo libre ya que me encuentro en un hospital privado de Turín – Italia, si nos podemos comunicar por medio de correo se me facilita mucho más, pues lo leo cuando tengo un tiempo libre y enseguida le responderé, le prometo estar al tanto de todos sus mensajes y le responderé tan pronto como me sea posible, pues le reitero que tengo mucho interés y urgencia en vender mi vehículo”.

Es claro de lo expuesto, que el demandado no actúa profesionalmente en el mercado, sino que se trata de un consumidor enajenando, presuntamente, un bien propio.

Lo anterior como adelanté ciertamente obsta a calificar al mismo como un proveedor en los términos del art. 2, LDC y 1093 del CCyCN, y por ende al vínculo entre las partes como una relación de consumo, no siendo por ello posible aplicar daños punitivos en el caso (art. 52 bis de la LDC).

(d) Costas

Finalmente recurrió el actor que se le hubieren impuesto las costas por la demanda incoada contra Mercado Libre.

Expuso que, en su carácter de consumidor, le corresponde el beneficio de gratuidad previsto en el art. 53, Ley 24.240 y plenario “Hambo”, y solicitó por ello, la revocación de lo decidido en el fallo de la anterior instancia en este aspecto.

En el caso, el beneficio de gratuidad previsto en la mencionada norma fue concedido por la instancia de grado mediante la resolución del 5.5.2020 (fsd. 51), decisión que se encuentra firme. Ello lógicamente obsta a que esta Sala pueda modificar lo allí decidido, pero ello no impide sin embargo emitir pronunciamiento relativo a las costas.

Es que el fallo plenario dictado por esta Cámara de Apelaciones el 21/12/2021 en las actuaciones caratuladas “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella S.A. s/ sumarísimo” estableció, como doctrina legal aplicable en los términos del art. 300 del Código Procesal, que el beneficio de justicia gratuita, además de los gastos, sellados u otros cargos inherentes a la promoción de la demanda, exime al consumidor del pago de las costas del proceso si fuera condenado a satisfacerlas total o parcialmente.

Tal es la doctrina establecida como obligatoria para este fuero mercantil por esta Cámara de Apelaciones mediante fallo plenario que estableció, como fue adelantado, que el beneficio de justicia gratuita aprehende las costas, pero de ninguna manera ello impide la condena o desplaza lo dispuesto por el art. 68 y ss. del Código Procesal.

En otras palabras, el beneficio de justicia gratuita, dado el amplio alcance fijado mediante aquel fallo plenario, impide la ejecución de las costas a cargo de los consumidores, pero no obsta a su imposición al vencido (esta Sala, 15.2.2022, “Ale, Alicia Socorro y otro c/ Aondio, Luis Alberto s/ ordinario”).

Y ello resulta de toda lógica, pues en el caso, tratándose de un consumidor individual, el artículo 53, último párrafo de la ley 24.240 autoriza al proveedor a aportar prueba sobre la solvencia del consumidor, en cuyo caso podrá quedar sin efecto aquel beneficio.

Sin perjuicio de lo expuesto, conforme lo que prevén la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).

Con tales pautas, y dado que no se advierte una situación de excepción que permita un apartamiento del señalado principio, entiendo correcta la imposición de costas al actor.

En lo que respecta a las costas de Alzada por el recurso del accionante estas serán impuestas al señor F. por haber resultado vencido en lo sustancial y pues si bien no contestó el memorial de aquél, la apelación fue necesaria para obtener la modificación de la sentencia de grado (art. 68 del Código Procesal).

(e) Finalmente señalo que al contestar el memorial de agravios de su contraria, la codemandada Mercado Libre S.R.L. solicitó se proceda al testado de ciertas expresiones del actor.

Así dijo que “todo planteo sobre una eventual publicación debería haber sido realizado en el tiempo procesal oportuno y no ahora, cuando el actor tiene una sentencia adversa y que está recurriendo con fundamentos que son ajenos al presente caso. Es así que solicito que todo lo referenciado por el actor en las páginas 14, 15, 16, 17 y 18, sea testado ya que la incorporación de publicaciones, las cuales desde ya rechazo que se hayan efectuado en el sitio de mi representada, no han formado parte de las presentes actuaciones por lo que cualquier referencia a las mismas excede el marco de una expresión de agravios”.

La lectura del memorial de agravios del actor, en las páginas indicadas por su contraparte permiten concluir la absoluta intrascendencia de las expresiones e imágenes cuestionadas, lo cual descarta el testado pretendido.

En suma, lo solicitado por la demandada en este aspecto no será admitido.

V. Por todo ello, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado con los alcances que surgen del punto IV.b) de este voto, rechazando todo lo demás que fue materia de apelación.

Las costas deberán correr según lo dicho en el apartado d) del considerando anterior.

Así voto.

El señor Juez de Cámara Pablo D. Heredia adhiere al voto que antecede.

VI. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, modificar la sentencia de grado con los alcances que surgen del punto IV.b de este pronunciamiento, rechazando todo lo demás que fue materia de apelación.

(b) Imponer las costas según lo dicho en el apartado d) del considerando IV.

(c) Diferir la regulación de los honorarios hasta que sean fijados los de la anterior instancia.

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

Distribuidora Cummins S.A. c. Mandrile y Aguirre S.A. y otros s/ejecutivo

Comentado por Roberto Muguillo: Fianza y límites ante el acuerdo homologado.

Buenos Aires, 31 de mayo de 2024

Y Vistos:

1. Viene apelada por los ejecutados Mandrile y Aguirre S.A. y Hugo A. Nicola, la que desestimó las excepciones sentencia de fs. 339 opuestas y mandó llevar adelante la ejecución, con costas.

El recurso de Mandrile y Aguirre S.A. se sostuvo en fs. 344/348 y el de Hugo A. Nicola corre en fs. 350/354. La contestación de los memoriales obra a fs. 356/364.

2. Preliminarmente, se aclara que en tanto los recursos sometidos a estudio revisten evidente similitud en lo que a sus planteos esenciales refieren, en pos de lograr mayor brevedad expositiva, serán tratados conjuntamente.

3. En cuanto a la inhabilidad de título planteada, los ejecutados afirmaron que el instrumento de fianza acompañado por la actora resulta de ampliación de otra anterior que no ha sido agregado en autos, con lo cual consideraron que le resta eficacia el carácter de accesorio. Asimismo sostuvieron, que se pretende transformar una obligación, para cuyo reclamo se encuentra expresamente previsto un proceso de conocimiento por un proceso de carácter ejecutivo, en contraposición a lo dispuesto por el art. 1575 del CCyCN.

Sabido es que la excepción de inhabilidad de título procede cuando se acompaña un documento que no reúne los requisitos enunciados en los arts. 520, 523 y 524 CPCC, o bien cuando quien se presenta como ejecutante, no es el titular del derecho que invoca, o la persona a quien se ejecuta no es la obligada al pago, o cuando la deuda está pendiente de plazo o condición (Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Editorial Astrea, Año 1983, Tº 2, pág. 745).

Por otra parte, quien se constituye en fiador solidario, liso, llano y principal pagador de las deudas, obligaciones y compromisos de la afianzada, reconoce el derecho que el acreedor tiene a exigir directamente y en cualquier momento el pago de las operaciones afianzadas, con la facultad de accionar en forma simultánea, indistinta o conjuntamente contra cada uno de los firmantes (conf. CNCom., Sala C, 07.11.08, “Climafin Buenos Aires SA c/ Calimboy SA s/ejecutivo”).

En autos, se ejecuta un contrato de fianza suscripto por los demandados, quienes asumieron la calidad de codeudores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores, de todas y cada una de las obligaciones contraídas por el afianzado con la ejecutante hasta la suma de $ 1.000.000, por todas las obligaciones contraídas o que contraiga en lo sucesivo Vasalli Fabril S.A. con la parte actora, “determinadas y determinables a través de la documentación contable de Distribuidora Cummins S.A. cualquiera sea su tipo, clase o naturaleza así como de todos los daños y perjuicios que el incumplimiento de cualquiera de ellas pudiera ocasionar”. Por su parte de la cláusula sexta surge que se estableció que: “A los efectos de determinar el eventual saldo deudor, bastará una certificación contable sobre los libros y registros de Distribuidora Cummins S.A., emanado de contador público nacional o matriculado” (v. fs. 34/37).

Fue acompañado a la causa tanto la certificación contable como el contrato arriba referenciado, con firma certificada por escribano. Ambos documentos resultan suficientes para tener por habilitada la vía ejecutiva intentada en tanto del título se desprende la existencia de una suma líquida y exigible contra el deudor principal, a su vez exigible por la vía ejecutiva.

Así, habiéndose acompañado una certificación contable que estableció como monto definitivo adeudado la suma de U$S 648.551,68, cabe concluir que en forma conjunta con la fianza, se encuentran satisfechos los requerimientos de los arts. 520 inc. 1 y 523 inc. 2 del CPr. Refuerza lo expuesto, que siquiera fueron cuestionadas las firmas estampadas en los documentos.

No obsta a ello, la postura asumida por los quejosos, en tanto siquiera han ofrecido prueba alguna para desvirtuar la veracidad de la instrumental acompañada, no siendo suficiente, a tales fines, el mero desconocimiento o la genérica negativa de la deuda efectuada (conf. CNCom. Sala D, 2/9/2021, “Garantizar S.G.R. c/ Linor S.R.L. y otros s/ ejecutivo”; esta Sala, 30/9/2010, “Garantizar SGR c/ Bararte Madera SRL y otros s/ ejecutivo”).

Tampoco cambia la suerte del planteo, la falta de legalización de la firma del escribano que certificó las firmas, en tanto el ámbito de conocimiento debe ceñirse a las formas extrínsecas de los documentos, so pena de desvirtuar la prohibición del art. 544 inc. 4 Cpr (Cfr. CNCom Sala B en autos “Banco Patagonia S.A c/ Tancredo Miguel Carlos s/ ejecutivo”, del 11.09.17).

4. En cuanto a lo informado por la accionante a fs. 185/188, en el sentido que la misma habría verificado su crédito en el concurso preventivo de la deudora principal Vasalli Fabril S.A. habiendo arribado a un acuerdo de pago, no obsta al reclamo que aquí se formula.

Es que la asunción del carácter de fiador de las obligaciones asumidas, implica, como contrapartida, reconocer al acreedor el derecho a exigirle directamente y en cualquier momento el pago de las operaciones afianzadas con la facultad de accionar en forma simultánea, indistinta o conjuntamente contra cada uno de los firmantes (conf. CNCom., Sala C, 07/11/2008, “Climafin Buenos Aires SA c/ Calimboy SA s/ ejecutivo”; ídem “Banco Patagonia S.A c. Tancredit Miguel Carlos y otro s/ ejecutivo del 110.09.17; id. Esta Sala, 22/11/2011, “HSBC Bank Argentina SA c/Amor José Alberto y otro s/ejecutivo”, íd. 17/3/2015, “Grupo Peñaflor SA c/ Solís María Soledad s/ejecutivo”).

En efecto, quien se constituye en fiador de las obligaciones que otra persona asume con un tercero en los términos antes expuestos (conf. art. 2005 del Código Civil o 480 y ss. Cód. Comercio, hoy 1590/91 CCyCN) y responde ante la falta de cumplimiento de la obligada principal en el pago de la deuda que afianzó; y puede ser demandado ejecutivamente para obtener su cobro; pues, resultaría impertinente que la garantía en cuestión no se extienda al título que incorpora el crédito a favor del acreedor (conf. CNCom., Sala B, 21/10/1988; ED, 133-550; esta Sala, 25/03/2010, “Banco Patagonia SA c/ Romero Sandra Analía y otro s/ ejecutivo”). Dicho lo cual, puesto de relieve que la ejecutante ha verificado un crédito en el concurso del deudor principal, al encontrarse ratificada la existencia de una obligación válida, se encuentra formalmente viabilizado el reclamo contra la fiadora (cfr. esta Sala, 12/12/2013 “Banco Santander Rio SA c/Aduna José María y otros s/ejecutivo”). No cabe desatender la circunstancia de que, como mínimo, el ordenamiento concursal habilita a cualquier fiador del deudor a solicitar el reconocimiento del crédito condicional derivado de la fianza, recuérdase que, incluso, le permite su concursamiento: art. 68 LCQ (Cfr. esta Sala en autos “Cooperativa de Vivienda de Crédito y Consumo del Litoral LDTDA c/ Baronti, Romina s/ ejecutivo” del 29.11.2016).

Al amparo de tales consideraciones y lo dispuesto por el art. 55 de la Ley Nº 24.522 que establece que la novación de las obligaciones producto de la homologación del acuerdo en un concurso preventivo no causa la extinción de las obligaciones del fiador ni de los codeudores solidarios, las quejas pierden virtualidad. Agréguese que dicha norma resulta concordante con lo dispuesto en los arts. 1591 y 1597 del CCyCN y con lo previsto en el art. 1584 inc. a) del mismo código, en cuanto dispone que el fiador no puede invocar esos beneficios cuando el afianzado se presenta en concurso preventivo.

Es que, el mencionado art. 55 LCQ procura preservar a los acreedores que, sin su consentimiento, podrían verse privados del derecho que les asiste de accionar contra quienes han garantizado una obligación y, que por cierto, conocen que están contrayendo a futuro la obligación, aún ante la posibilidad de que si el deudor principal no cumple en tiempo y forma, deberán afrontar, también, el total de la deuda que hubieran garantizado al permanecer inalterable la relación individual-tercero garante. Máxime si se tiene en cuenta que una de las finalidades del contrato de fianza desde la perspectiva del acreedor es justamente preservar a este último del riesgo de la insolvencia del deudor principal manteniendo la intangibilidad del crédito mediante la garantía que representa el patrimonio del o de los fiadores (cfr. esta Sala, 09.05.2013, “Metrópolis Compañía Financiera SA c/ Portal Gastón s/ ejecutivo”).

Consecuentemente, el acuerdo o propuesta alcanzado en el concurso del afianzado, no enerva la acción que al acreedor le compete por esta vía. Y si bien es incuestionable que deben tomarse en cuenta los pagos que oportunamente fueran recibidos por el accionante en cumplimiento del acuerdo preventivo dado que importa para los codeudores solidarios la liberación sobre dicha parte (Heredia, Pablo, “Tratado Exegético de Derecho Concursal”, t. II, pág. 253, ed. Ábaco, 2000), lo cierto es que las renuncias o remisiones de la deuda al deudor principal realizadas en el acuerdo de acreedores, no extinguen la fianza y, por tanto, no alcanza a fiadores ni codeudores solidarios (LCQ:55; esta Sala, 22.11.2011, “HSBC Bank Argentina SA c/Amor José A. y otro s/ejecutivo”).

Sobre tales premisas, cabe entonces concluir que nada obsta a que en este juicio ejecutivo se persiga directamente el pago de lo adeudado contra los fiadores que se constituyeron voluntariamente en codeudores solidarios, lisos, llanos y principales pagadores.

5. Respecto de la decisión adoptada en el grado en cuanto mandó a llevar adelante la ejecución en dólares o su equivalente a la cotización del dólar MEP, los recurrentes afirman que la misma debería calcularse en pesos a la cotización tipo vendedor BNA.

Es que, del análisis de las constancias de autos luce que la ejecutante al momento de iniciar la demanda abonó la tasa de justicia en pesos calculada a la cotización del BNA (v. fs. 34/37 y fs. 44/47).

En consecuencia, la decisión adoptada en el grado en cuanto a que la suma reclamada en dólares sea abonada a un tipo de cambio distinto al que voluntariamente optó la actora para pagar la tasa de justicia será revocada, en tanto resulta contraria a los propios actos del ejecutante (conf. esta Sala, 11.10.2023 Expte. COM Nº 21263/2021 caratulado “Costantino Victoriano J. c/Mastropietro Sergio D. s/ Ejecutivo”).

Ello así, en la medida que lo expuesto importa receptar la misma mecánica empleada por el justiciable para el cálculo de la tasa de justicia (cfr. este Tribunal, 1/12/2009, “Banco Macro SA c/Díaz Luis Alberto s/ejecutivo”; íd. 21/4/2015, “Mercoop Coop. de Créd. Cons. y Viv. Ltda. c/Plus Plastic SA y otros s/ejecutivo”; íd. 10/9/2015, “Banco Patagonia SA c/Huerta Olga Beatriz s/ejecutivo”, Expte. COM 35664/2014; en igual orientación CNCom. Sala D, 10/9/1998, “Ombú Automotores SAC c/Sánchez Juan José s/ejecución prendaria”; Sala E, 1/3/1996, “SA Del Atlántico Cía. Financiera c/ Giordano Claudia s/ejecutivo”).

6. Por último, en cuanto al agravio relativo a la imposición de costas cabe precisar que el CPr. en su art. 68 adopta la teoría objetiva de la derrota como principio general, pero atenuando sus consecuencias ya que permite al juez apreciar aspectos subjetivos para eximir al vencido del pago de costas (conf. Arazi-Rojas, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, t. II, pág. 952).

Por su parte, para el supuesto de juicio ejecutivo se encuentra previsto en el art. 558 Cpr un régimen específico el cual no contempla excepción al principio objetivo de la derrota.

Dicha norma descarta la posibilidad de que el juez exima de la responsabilidad de pagar las costas al vencido en el caso de encontrar mérito para ello, por lo que la condena en costas en el juicio ejecutivo es ajena a toda valoración sobre la conducta de las partes o la índole de las cuestiones controvertidas (Fassi – Maurino, Código Procesal Civil y Comercial, Ed. Astrea, 2002, Tomo 3, pág. 1081/1082).

Bajo tales parámetros interpretativos corresponde confirmar la condena en costas impuesta a las ejecutadas, quienes han resultado sustancialmente vencidas en el proceso.

7. Por ello, se resuelve: confirmar lo resuelto en el grado, modificando únicamente el tipo de conversión previsto para el monto de condena en los términos del punto 5) del presente. Con costas (art. 558 del CPr.).

Notifíquese a las partes (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

Firman los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (art. 109 RJN). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Prosec. letrada: María Eugenia Soto).

C., M. y otro c. S., H. C. y otro s/ daños y perjuicios

Comentado por Eduardo Andrés Pérez: Contrato de obra, prevención del daño y cuestiones del Derecho del Consumidor.

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los treinta y un días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “C., M. Y OTRO C/ SU., H. C. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. nº 108.264/13), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra. Paola Mariana Guisado.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia de primera instancia junto a la decidió: 1. Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por M. C. contra G. H. C.. 2. Desestimar la pretensión enderezada por la actora contra la codemandada H. C. S. 3. Rechazar la reconvención deducida por Su. contra C. 4. Imponer las costas del modo establecido en el considerando XII. 5. En consecuencia, condeno a G. H. C. a realizar a su costa la obra sugerida y presupuestada por el experto actuante en autos. Y en defecto de su realización por parte de C., deberán asumir el costo de dicha obra las Sras. C. y Su., por mitades (dado que ambas propiedades se encuentran afectadas en similar entidad por los defectos estructurales), quienes podrán repetir su costo al codemandado C. a quien se le asigna la responsabilidad primaria de tal reparación. Asimismo, condeno al Sr. C. a abonar a las actoras (madre e hija) la suma de pesos cuarenta mil ($ 40.000.) que corresponderá a cada una de ellas por mitades, con más los intereses establecidos en el considerando XI. Esto se suma a la aclaratoria emitida en septiembre de 2023.

Contra dicho pronunciamiento se alzan todas las partes, quienesen formato digital, los que fueron

II. Fundamentación adecuada. Agravios. Solución

Para determinar si los recursos satisfacen los requisitos de admisibilidad, a título introductorio vale resaltar que el de apelación es el remedio procesal tendiente a obtener que un tribunal jerárquicamente superior, generalmente colegiado, revoque o modifique una resolución judicial que se estima errónea en la interpretación o aplicación del derecho o en la apreciación de los hechos o la prueba.

La parte que interpone un recurso de apelación busca modificar total o parcialmente una decisión jurisdiccional porque la considera injusta y porque le causa un perjuicio concreto y actual. El recurso de apelación no motiva un nuevo juicio ni somete a revisión la totalidad de la instancia de grado sino que abre las puertas de una revisión colegiada de la decisión impugnada, en la medida del debate postulado por las partes y en la medida de los argumentos del recurrente (arts. 271 y 277 del Código Procesal).

Ahora bien, para que esa revisión sea posible y el tribunal del recurso pueda válidamente controlar la justicia de la decisión, el recurrente debe dar cumplimiento a una serie de requisitos que hacen a la admisibilidad del recurso, entre otros, “que sea acompañado de una fundamentación adecuada”.

El art. 265 del Código Procesal lo define, cuando dice: “El escrito de expresión de agravios deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. No bastará remitirse a presentaciones anteriores”.

Es imprescindible a los efectos de abrir la posibilidad revisora de la Alzada, que el apelante exponga claramente las razones que tornan injusta la solución adoptada por el magistrado de la instancia anterior, para lo cual debe aportar consistentes razonamientos contrapuestos a los invocados en la sentencia, que demuestren argumentalmente el error de juzgamiento que se le atribuye. La expresión de agravios fija el ámbito funcional de la Alzada, ya que ésta no está facultada constitucionalmente para suplir los déficit argumentales o las quejas que no dedujo (Conf. CNCiv., Sala A, “Celi, Walter Benjamín y otro c. Salvador M. Pestelli Sociedad Anónima s/ daños y perjuicios” del 15/07/2010).

Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códs. Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, T. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988).

A ello se agregan los requisitos de procedencia: se vinculan con el fondo de la cuestión objeto de gravamen y su eventual recepción favorable por parte del tribunal que ha de resolver la impugnación. Involucran la aptitud de la fundamentación, porque el apelante tiene que convencer al tribunal de que le asiste razón, de que la resolución impugnada efectivamente tiene un defecto que le genera un perjuicio concreto y merece ser modificada.

La presentación de una fundamentación adecuada del recurso de apelación –es decir, aquella que puede ser entendida como una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideran equivocadas de acuerdo a la terminología que emplea el art. 265– configura un requisito cuyo incumplimiento impide la apertura de la instancia revisora y consecuentemente frustra el juicio de procedencia o de fundabilidad.

Ello así, corresponde pasar por el tamiz de la mencionada norma las cuestiones que contienen los recursos, para luego analizar su justicia o fundabilidad, en el caso de que las exigencias sean superadas, o declarar su deserción, en la hipótesis inversa (art. 266 del Código Procesal).

a. Agravios actora

Bajo el título las probanzas de autos, la actora explica en sus quejas, entre otras cuestiones, que una vez iniciada la ampliación de la demandada Su., comenzó a tener diversos defectos por la construcción clandestina y la mala calidad de ella. Adosa que estos hechos fueron corroborados, por los informes periciales de autos de donde surge que las diversas grietas en la pared exterior que se usó de soporte para el techo de la ampliación comenzaron con esa edificación pero que además existían serios vicios en la construcción –que detalla y cuantifica en su informe– susceptibles de haberlos potenciado y de generar nuevos daños.

Luego de esa suerte de introito y de otras explicaciones, se agravia por el rechazo a su pretensión sobre la demandada Su., por cuanto reputa que ha probado en forma fehaciente que los daños sufridos comenzaron con la ampliación clandestina realizada por ella y se probó también que la obra fue clausurada y que fue realizada por personal no calificado.

Respecto a la imposición de costas, postula que la sentencia es autocontradictoria, ya que, si el codemandado C. es responsable de la totalidad de los daños y por ende de todas las vicisitudes derivadas de ellos, el principio objetivo de la derrota que consagra el art. 68 del CPCC obliga a que este demandado soporte la totalidad de las costas del proceso. O en todo caso, conforme las probanzas de autos hacerlas soportar proporcionalmente a ambos codemandados.

Cuestiona que el juez rechazara el reclamo en lo que respecta al valor de reventa de la propiedad objeto del litigio, en particular porque fundó su decisión en que “…se omitió aportar prueba concreta acerca del eventual menor valor de la unidad…tampoco puede establecerse una disminución de valor sin haber considerado previamente las reparaciones que a raíz de esta sentencia habrán de realizarse sobre la propiedad a efectos de evitar el agravamiento de la ruina parcialmente advertida…”.

Postula la accionante que va de suyo que una propiedad con semejantes vicios de construcción no puede mantener su valor en plaza y ello resulta ser obvio para cualquier hijo de vecino. Dicha disminución puede valorarse a la luz de las pruebas de autos no pudiendo ser menor a los costos de reparación de las mismas.

También objeta que el a quo desestimó su reclamo por la privación parcial de uso de las partes afectadas del inmueble (la habitación de su entonces hija menor) y porque para decidir de esa manera sostuvo que: “…desde su origen, el sector techado en la azotea de la actora fue proyectado y registrado como lavadero y no como dormitorio, por lo que la pretensión de la actora de su uso como dormitorio corre por su cuenta y carece de la habilitación formal en ese sentido…”.

Alega que la realidad de los hechos probados es que esa habitación quedó inhabitable durante años con motivo de las filtraciones, rajaduras y desprendimientos que sufre, y ello derivó en que tuviera su hija que dormir en su cama o tener que hacerlo ella misma en el living para cederle su habitación, lo cual califica como un daño resarcible, que debe ser reconocido como tal.

Sentado ello, adelanto desde ya que los agravios de la actora importan una mera disconformidad con lo decidido en el pronunciamiento recurrido, pero en ningún momento rebaten los argumentos centrales en los que se funda el decisorio para sustentar la solución a la que arriba. Así, sostener que ha probado en forma fehaciente que los daños sufridos comenzaron con la ampliación clandestina realizada por Su. y que se probó también que la obra fue clausurada y que fue realizada por personal no calificado, constituyen alegaciones de tinte genérico, que más allá en este último supuesto de las sanciones de tipo administrativas de las que fueran merecedoras, en ningún caso se agreden de manera concreta los fundamentos centrales en base a los cuales el colega de grado adoptó la decisión cuestionada. Sólidamente sustentada en lo informado por el perito ingeniero G. A. S. a fs. 635/647 y su ampliación y aclaraciónde fs. 658/666. De donde en resumidas cuentas emana con incuestionable claridad que la patología que presenta la unidad de la Sra. C. es atribuible a deficiencias en general y a defectos constructivos en particular, que revelan la exclusiva responsabilidad del demandado C., y descartan que sea consecuencia de la prolongación que hizo Su. del espacio lavadero (aunque pudo haberse originado en el momento de esa prolongación). Circunstancia que no deja de ser una coincidencia de tipo temporal o cronológica carente de toda entidad para conmover lo decidido.

Lo mismo cabe concluir, respecto de la decisión del juez de rechazar el reclamo por desvalorización de la unidad, porque la genérica alusión a que la pérdida del valor resulta ser obvia para cualquier hijo de vecino y que dicha disminución puede valorarse a la luz de las pruebas de autos no pudiendo ser menor a los costos de reparación de las mismas, sin mencionar siquiera un elemento probatorio confiable capaz de eclipsar o al menos poner en un margen de duda el acierto de las serias reflexiones empleadas por el Sr. Magistrado para disponer el rechazo del rubro, que ella misma cita en sus agravios, se manifiesta a todas luces insuficiente para superar el umbral que exige el art. 265 del ordenamiento ritual. Sin explicar, además, de qué modo lo que pide lograría evitar una superposición indemnizatoria, en particular si como lo deja vislumbrado el juez, no ha demostrado la mengua de valor posterior a una idónea reparación.

Similar situación se verifica con las quejas por el rechazo de la privación del uso dispuesta en el pronunciamiento recurrido, si se aprecia que los argumentos vertidos en derredor de este tema, tal como queda evidenciado con el extracto realizado “ut-supra”, no implican un ataque frontal del argumento medular en función del cual el juez resolvió de la manera expuesta. Al margen de que no invocó y mucho menos probó haber alquilado otro especio para reemplazar el inutilizado, sin advertir además que esas incomodidades están incluidas en las molestias ponderadas en la sentencia objetada a la hora de valorar el daño moral. Por lo que también en este punto la deserción se impone.

En resumen, puede concluirse acerca de su recurso, que solo la crítica que desliza a lo decidido en materia de gastos causídicos, con un criterio muy amplio, puede decirse que supera las exigencias de la norma ritual en análisis. No obstante, entiendo que para arribar a una solución como la que pretende sobre el tema, habría que transpolar al caso un criterio similar al que se aplica en materia de accidente de tránsito múltiple, que indica que la víctima no tiene por qué investigar la mecánica del hecho y que con ese justificativo autoriza eximir de costas al actor cuando dirige la acción contra alguien que participó materialmente del hecho, pero que luego de producida la prueba se revela que carece de responsabilidad por no haber incidido con su conducta causalmente en la producción del resultado. Tal criterio jurisprudencial en un caso como el que dispara el recurso sujeto a revisión es inapropiado, porque la debida diligencia muestra que, antes de la promoción de la acción, si es necesario, el interesado debe acudir al asesoramiento profesional, para develar de manera idónea, con rigor técnico científico, la causa real que provocó el deterioro en el inmueble, a fin de estar en condiciones de entablar la acción contra el verdadero responsable. El error en la selección del legitimado pasivo solo es atribuible a la demandante, porque el demando C. no motivó con su conducta el yerro indicado. Por tanto, considero que no median razones justificadas para eximir de costas a la accionante por el rechazo de la acción entablada contra Su., ni para imponer las costas en la forma proporcional que propicia en subsidio.

b. Agravios codemandada

La demandada que a su vez contrademandó a la actora, cita primero el punto IX- “LOS DAÑOS RECLAMADOS”, de la sentencia sujeta a recurso, donde se lee en lo pertinente: “a) Defectos de la construcción: … corresponde ponderar en este acápite el costo de la obra presupuestada por el Ingeniero S. a fs. 680/681. Considero que la condena por este rubro no se agota en el pago de una suma de dinero por parte del responsable civil, sino que la pretensión en este caso involucra un deber de prevención del daño en los términos del art. 1710 del CCyCN, ya que el art. 1713 de dicho cuerpo normativo obliga a que, incluso de oficio, se fijen las pautas para que de manera definitiva se logre la finalidad a la que apunta la pretensión que en este caso claramente se orienta a evitar el agravamiento de la ruina y reparar, de la forma más adecuada posible –tal como propuso el perito ingeniero– los defectos estructurales observados en la obra. Por eso dispondré como modo de atender a este rubro, una condena al codemandado C. para que provea a la realización de la obra sugerida y presupuestada por el experto actuante en autos a su costa”.

Explica la nombrada demandada que, con lo expuesto, queda más que claro que el “a quo” decidió, fundadamente, que la responsabilidad por los daños que sufren C. y Su., le corresponde al codemandado C. Sin embargo, objeta que, al tiempo de establecer la condena de hacer, dispuso una obligación principal: en C. y una secundaria: en las damnificadas (C. y Su.). Esta obligación en cabeza de las nombradas reputa que constituye un claro error jurídico del sentenciante y es lo que genera su agravio.

Resalta, para sustentar su postura, que de la opinión del Ingeniero en la que se basara la sentencia, surge su irresponsabilidad y la de la actora, ya que, en cada uno de los informes periciales redactados, indicó que la responsabilidad por los daños era del Constructor, ampliándola al Director de Obra (Arquitecto T.).

Añade que ninguna prueba permite siquiera esbozar, que exista la mínima responsabilidad de la actora ni de la codemandada Su.en los daños que presentan las fincas. Es por eso, que se agravia de la obligación “secundaria” que el “a quo” fija respecto de C. y Su., para el caso que el responsable “primario” (según la sentencia) G. H. C., no la cumplimente, en el plazo establecido, en la aclaratoria del 14 de setiembre de 2023.

Postula a tal fin, que los errores constructivos de las fincas son serios y costosos. Y no existe motivo para liberar al responsable, por su desidia en la construcción y por su desinterés en la reparación del daño. Remata, para redondear su queja que el incumplimiento del responsable de los daños –declarado por sentencia judicial–, no puede resolverse con la obligación “secundaria” que la sentencia impone a las damnificadas. No basta que ellas hagan la reparación “a costa” de C. Alega en ese orden, que la decisión que se impugna, está reñida de toda idea de justicia, carece de fundamento jurídico y por eso, es arbitraria.

Abunda, que si la duda del juez radica en “la forma de lograr que se ejecute la obra debida” para reparar definitivamente el daño, deberá arbitrar, todos los medios legales a su alcance para obligar al responsable, y no diluir su responsabilidad, con la asunción de la tarea por las damnificadas, a su costa.

Por todo ello, critica la decisión que la obliga a asumir el costo de la reparación de las fincas, conjuntamente con la actora, de cualquier manera, por la responsabilidad del constructor G. H. C.

En respuesta a esto, corresponde en primer lugar señalar que en el derecho común, el incumplimiento de las obligaciones faculta al acreedor a reclamar su cumplimiento forzado, en especie o por equivalente dinerario. En ese sentido, el art. 505 del Código Civil consagra el derecho del accipiens de emplear los medios legales a fin de que el solvens le procure aquello a que se ha obligado (inc. 1º), lo que incluye todos los medios lícitos de coerción (como las astreintes del art. 666 “bis” del mismo Código), excluida la violencia física sobre el obligado (art. 629, Código citado). También podrá acudirse a la ejecución por un tercero, a costa del deudor (art. 505, inc. 2º). Finalmente, si el cumplimiento en especie fuera imposible, podrá solicitarse al equivalente dinerario de la prestación (art. 889, Código Civil).

En las obligaciones de hacer en particular, como la involucrada en el caso, es posible el cumplimiento por tercero (arts. 626 y 630), siempre que no se trate de prestaciones intuitu personae del deudor, tenido especialmente en cuenta por su industria, arte o cualidades especiales, situación que en el caso está descartada (ver Félix A. Trigo Represas en “Código Civil de la República Argentina, Explicado”, t. II, p.339).

De acuerdo con el encuadre jurídico correctamente deparado en la anterior instancia al supuesto, a esas alternativas se suman las que concede el art. 10 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, 18 y concordantes de dicho ordenamiento.

Si bien ello es así en el plano teórico, el tema es que en el caso la reconvención fue deducida contra la actora, y no fue en ella involucrado el codemandado C. Por ello, admito que las reparaciones por su entidad, son de forzosa realización, por encontrarse involucrado un tema de seguridad pública, que trasciende incluso el interés de las partes que intervienen en este litigio, lo cual me persuade que hizo bien el magistrado en encuadrar el supuesto en los arts. 1710, 1713 y concordantes del nuevo ordenamiento. Por ello, en la medida que la demandada no dirigió su reconvención contra el responsable de los defectos constructivos, considero que la apelante carece del derecho de acudir al menú de opciones que confiere el ordenamiento legal, por lo que el cercenamiento de las mencionadas alternativas in totum consideradas, que vienen del Código Civil y de la mencionada ley 24.240 en el caso halla, por el motivo expuesto, justificación suficiente.

A su vez, por no existir recurso de la contraparte, actora en este proceso, que no se agravió de lo resuelto por el juez sobre el tema, considero que la decisión debe mantenerse inalterable.

En suma, por las particularidades del caso, resulta adecuado acudir al auxilio del art. 1710, 1713 citados y concordantes, que regulan lo atinente a la prevención del daño. Porque en esto no cabe sino concordar con el magistrado, en que en el caso, lo que hay que evitar a toda costa, por un elemental principio de preservación de los valores económicos en juego, es el agravamiento de la ruina y reparar, de la forma más adecuada posible –tal como propuso el perito ingeniero– los defectos estructurales observados en la obra. Las características que invisten tales deficiencias no dejan ninguna duda sobre el punto, lo cual da suficiente apoyatura a la decisión adoptada en la primera instancia que se agrede, habida cuenta además, lo reitero, que respecto de esta cuestión que se controvierte no media recurso de la accionante, que fue en rigor la única que dirigió la acción contra el vendedor.

Todo ello, desde luego, sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el juez, para agotar los recursos jurídicos a fin de evitar que sean C. y Su. las que afronten los costos para luego repetirlos del condenado. Y en esa línea, como contrapartida, para constreñir al responsable, en caso de dificultades, en la etapa de ejecución de sentencia, para el logro de tal objetivo que, con un innegable compromiso con la causa, el juez que preopinó se ha propuesto alcanzar, con la mayor fidelidad posible a lo recomendado a nivel pericial. De tal guisa se infiere que como es lógico, la alternativa contemplada en la condena que motiva la queja no puede ser calificada como secundaria, sino como subsidiaria, relegada a la condición de último recurso. Esto, habida cuenta de la natural imposibilidad de ejercer violencia sobre el condenado para que de cumplimiento a la obligación de hacer que la sentencia le impone.

En rigor, la crítica que se desliza contra esta parte de la decisión adoptada luce en alguna medida autocontradictoria. Digo esto, porque por un lado la apelante valora el encuadre jurídico que se le deparara al supuesto. De manera expresa reconoce en uno de los párrafos que componen la pieza procesal presentada en esta Alzada, que “la aplicación al caso del art. 1710 y 1713 del CCyC. es ampliamente satisfactoria, respecto del valor JUSTICIA y de la doctrina moderna, relacionada con los daños y perjuicios”. Lo que es verdad. Pero, por otro lado, cuestiona que en la sentencia se la incorpore en el mencionado rol subsidiario, sin sopesar que ello encuentra sólido respaldo en los preceptos cuya aplicación al caso merecen su beneplácito, interpretados en forma armónica con el resto del ordenamiento jurídico (art. 2 del Título Preliminar, del CCyCN). Enmarcada en la normativa que disciplina la función preventiva, el colega de grado adoptó la decisión de variar parcialmente el reclamo de la indemnización de daños por la obligación de hacer que contiene la condena, con el claro afán de evitar la agravación de la ruina y de dar una solución definitiva a la cuestión subyacente. Y en ese derrotero, es indudable que las recurrentes, actora y demandada, son las principales destinatarias, junto con el consorcio, por estar involucrados también sectores comunes, de los beneficios que habrá de reportar una reparación idónea de los defectos constructivos, concretada con sujeción a las pautas delineadas a nivel pericial. De ahí, que ante las limitaciones mencionadas que afectan la coerción o ejecución forzada en materia de obligaciones de hacer (arts. 626 y 629 del Código Civil), en el contexto jurídico indicado, resulta de toda lógica la solución cuestionada. Sin que por ello pueda sostenerse válidamente, como lo esgrime la recurrente, que por esa vía se contribuya a diluir la responsabilidad del condenado, ya que en el caso extremo en que las copropietarias debieran concretar la reparación proyectada, por imposibilidad de ejecutar la obligación de hacer en cabeza del responsable, ello siempre se hará a costa de este último. De ahí que de ninguna manera pueda entenderse que ha sido liberado de responsabilidad, por algún subterfugio, como se entiende en las quejas. Todo lo cual me convence de rechazar los agravios, por cuanto conforme lo señalado, considero que la modificación de la pretensión dispuesta en el pronunciamiento apelado, resulta de alta utilidad para adecuarla a las circunstancias que rodean el caso, en pos de alcanzar la solución, que incluso por temas de seguridad pública, es exigible, y se atiene a las facultades que el art. 1713 del CCCN otorga, que en ese diálogo de fuentes que el ordenamiento propone, impacta a nivel constitucional en los arts. 42 y 43, en cuanto consagran la tutela de prevención de los consumidores y usuarios para la protección de la relación de consumo.

Objeta también, la imposición de costas en el orden causado que dispusiera el magistrado, por cuanto con ello se soslaya que se vio obligada a presentarse en autos, para defenderse de las imputaciones de la actora. Las que finalmente, fueron desestimadas en la sentencia de grado. Razón por la cual, interpreta que no existe motivo para que el sentenciante se aparte del criterio de la derrota.

Por ello, pide que las costas de la acción contra ella se impongan a la actora. Máxime cuando existía prueba suficiente (acreditada en etapa prejudicial) respecto de la falta de responsabilidad, en los daños que sufría la finca de la accionante.

En la sentencia se dispuso que las costas de la pretensión dirigida por la actora contra Su. y las de la reconvención de esta contra C. deberán ser soportadas en el orden causado.

Como puede observarse de lo señalado, el juez correlacionó el rechazo de la demanda y de la contrademanda que actora y demandada recíprocamente se dirigieron, para resolver de la manera expuesta. Se trata de un criterio jurisprudencial que tiene en esta la temática fuerte arraigo. En la medida que hay vencimiento parcial y mutuo cuando, existiendo demanda y reconvención, ambas son rechazadas, supuesto en que las partes resultan vencidas, las costas normalmente se declaran por el orden causado (ver Loutayf Ranea, Roberto G.: “Condena en costas en el proceso civil”, p. 133 y jurisprudencia allí citada).

Más allá de la postura que se pueda tener sobre esta situación en el caso en particular, en la medida que el contenido de las quejas no aborda esta cuestión, que fluye claro, se erigió en el fundamento troncal de la solución que no conforma, por lo dicho más arriba, corresponde declarar la deserción del recurso, por cuanto dejó sin rebatir o al menos atacar el fundamento basal de la decisión que involucra este aspecto accesorio del decisorio.

c. Agravios del demandado C.

Se agravia este demandado en razón de que se le deparó el tratamiento de parte constructora del edificio de marras, cuando en realidad su actuación fue la de vendedor de las propiedades. Aduce que es así, por cuanto contó con un profesional de la construcción, el Arquitecto G. T., quien efectivamente resulta responsable de los vicios de la construcción.

De la mano de tal apreciación, en el segundo agravio precisa que la pericia base de los daños determinados, se refiere al constructor de la obra, que es el mencionado Arquitecto T., a quien achaca el perito “al no haberse efectuado, por parte del director de la obra… este sigue siendo responsable por los defectos constructivos ocasionados durante la construcción”. Por ende, considera que no se lo puede hacer responsable por los defectos de construcción, con cita de la pericia cuando expresa “… defectos todos estos que son responsabilidad del constructor…”, lo que considera no ha tenido siquiera en cuenta el A quo en su sentencia.

Se queja por cuanto el decisorio que pretende poner en crisis nada dice de la responsabilidad del nombrado director de obra, responsabilidad que según sostiene no alcanza al vendedor que “determina el art. 1646 del Código Civil para el constructor de la obra viciosa”.

Como bien lo apunta la demandada S. en su respuesta, en la sentencia se explicitó “ha quedado reconocido en este caso que el codemandado C. ha sido el propietario del inmueble en el que se llevó a cabo la obra, encargó la edificación de las unidades funcionales que conformaron el consorcio (ver plano de obra incorporado a la causa), redactó su reglamento de copropiedad y administración (ver fs. 518/527 del expte. físico) puso en venta las unidades a estrenar y concretó sus transferencias de dominio suscribiendo las escrituras traslativas respectivas (tal como fue reconocido en su contestación de demanda), no cabe duda que resulta comprendido en la noción de proveedor de la relación de consumo y por ende, responsable también con el mismo alcance que determina el art. 1646 del CC. para el constructor de la obra viciosa”.

En suma, está fuera de discusión en el caso que el codemandado nombrado ha sido el propietario del inmueble en el que se llevó a cabo la obra, que fue quien vendió las unidades a la actora y demandada de este juicio y las pretensiones versan sobre los defectos constructivos que portan las viviendas, determinantes de su ruina parcial.

Para corroborar este último aserto, basta con señalar que el artículo 1646 del Código Civil, responsabiliza al constructor por la ruina total o parcial, si esta procede de vicio de construcción o de vicio del suelo o de mala calidad de los materiales. De acuerdo con el criterio doctrinario prevaleciente entre nosotros, este concepto de ruina debe entenderse en un sentido jurídico amplio y no literal, comprensivo de la destrucción total o parcial, de la amenaza de ruina y de la ineptitud funcional de la obra (CCiv. y Com. Azul, Sala I, del 20/05/2014: “F. de G., B. y otro c. C., N. E. s/ daños y perjuicios” en: LLBA 2014 (julio), 7824 – RCyS 2014X, 218 RCyS 2014XI , 69, con nota de MARCELO URBANO SALERNO; TR La Ley AR/JUR/15987/2014 y citas de: SPOTA, ALBERTO G., Tratado de la locación de obra, Depalma, T. II, ps. 263/264; LORENZETTI, RICARDO L., Tratado de los Contratos, Rubinzal Culzoni, segunda edición ampliada y actualizada, T. II, ps. 741/743; MOLINA QUIROGA, EDUARDO Y VIGGIOLA, LIDIA, comentarios a los arts. 1623/1647 bis en BELLUSCIO (dir.) y ZANNONI (coord.), “Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea”, T. 8, ps. 215/217; trabajos publicados en la Revista de Derecho de Daños, Rubinzal Culzoni, 20042, “Responsabilidad de los Profesionales de la Construcción”, KEMELMAJER DE CARLUCCI, AÍDA “Responsabilidad…”, ps. 7 a 92, esp. ps. 23 a 32; GALDÓS, JORGE M., “La prescripción en las acciones por responsabilidad en la construcción privada. Primeras aproximaciones”, ps. 163 a 208, esp. pág. 183; LÓPEZ MESA, MARCELO J; Bueres-Highton, “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, T. 4-A, arts. 1434/1647 bis., págs. 647/648). TALLONE, FEDERICO C. “Aspectos…”, cit. pp. 285/295, esp. pp. 290/295; HERNÁNDEZ, CARLOS “El plazo de garantía y caducidad del art. 1646 del Cód. Civil. Alcances y antecedentes históricos”, pp. 353/375, esp. pp. 366/368; TALE, CAMILO “Responsabilidad civil del constructor y de los profesionales de la construcción por ruina de la obra”, pp. 413 a 490, esp. pp. 418 a 425; CNCiv., Sala M: “Rodríguez, Karina Luján y otro c. Vavulen SRL y otros s/ daños y perjuicios”, del 14/06/2021, Cita: TR LALEY AR/JUR/84308/2021 y sus citas). Para que haya ruina susceptible de surtir la aplicación del indicado precepto, no es imprescindible que la edificación se desplome o colapse inmediatamente, bastando que los daños tengan suficiente entidad para afectar la duración o solidez de la obra –como los problemas de impermeabilización en el techo, humedades, fisuras, entre otros– o de producir su degradación en el tiempo, pudiendo llegar a tornarla inidónea para su destino normal (Cifuentes-Sagarna: “Código Civil, Comentado y Anotado”, t. III, p. 647, y jurisprudencia y doctrina allí citada). No es necesario que las fallas comprometan la estabilidad del edificio, basta que los deterioros impidan el aprovechamiento, como el hundimiento de los pisos o las rajaduras de los tabiques divisorios (CNCiv., Sala H, voto del Dr. Kiper en “Dodero Torres S.A. c. Roentgen S.A.”, del 12/12/2006, RCyS 2007, 893 TR La Ley AR/JUR/10455/2006 y su cita del precedente de la Sala F “Consorcio Av. Del Libertador” y demás doctrina allí citada). Este concepto se ve reafirmado por el CCyCN –que constituye una importante pauta interpretativa– cuyo art. 1273 lleva como título, precisamente, “obra en ruina o impropia para su destino” (ver CNCiv, Sala M: “Rodríguez, Karina Luján y otro c. Vavulen SRL y otros s/ daños y perjuicios”, citado, del 14/06/2021”).

La idea de funcionalidad que apunta a determinar si se obtuvo o no el resultado previsto, ha sido señalada por Rondina. Si un edificio ya no puede cumplir más con la función establecida en el contrato, es evidente que en esencia es lo mismo que si se hubiera destruido (por ejemplo, casa que deviene inhabitable por humedad provocada por rajaduras en el cielo raso). En ese caso, el dueño, deberá demoler aquello que carece de posibilidad de ser usado regularmente, a fin de volver a construir para satisfacer sus necesidades edilicias, encontrándose así en una situación idéntica a la ruina (ver RONDINA, Homero, “La responsabilidad civil y el contrato de construcción”, Nº 126, p. 309, Ed. Depalma).

Esta posición amplia también ha sido explicitada por Pascual, para quien es innecesario que los daños “deban llegar a afectar la solidez o estabilidad”. De acuerdo con este doctrinario, basta que las deficiencias “impidan el normal uso y goce de la cosa”, o sea, que desnaturalicen el fin de la obra o que impidan “su aprovechamiento adecuado”. Que adquieran una acentuada importancia, aún cuando no comprometan la solidez o estabilidad del edificio, como una manera de armonizar la norma en tratamiento con el art. 1647 bis del Código Civil (ver PASCUAL, Adolfo Luis, “El contrato de locación de obra en la ley 17.711”, en “Examen y crítica de la reforma del Código Civil”, t. III, ps. 240/242, Ed. Platense, La Plata, 1974). Apuntemos que la Corte de Casación francesa tiene sentado semejante parecer, como lo recuerdan Malinvaud y Jestaz (Salerno, Marcelo Urbano: “La ruina de la obra no es un juego de palabras”, en La Ley online, con cita de MALINVAUD, Philippe y JESTAZ, Philippe, “Droit de la promotion inmobiliére”, 3a. ed., p. 115, Nº 91, Ed. Dalloz, París, 1986. Véase, también, LIET VEAUX, Georges, “Le droit de la construction”, ps. 401/402, 8ª ed., Ed. Librairies Techniques, París, 1984).

En resumen, como lo señala Salerno, en el trabajo doctrinario citado, la solidez de la construcción no es el único interés tutelado por la ley. Además, ésta protege la realización de una obra, de acuerdo con las reglas de arte y las técnicas apropiadas, exenta de imperfecciones que la desnaturalicen. Porque, de lo contrario, se estaría admitiendo que si a posteriori de la entrega aparece algún vicio importante, este ya no comprometería más la responsabilidad del constructor.

Como se anticipara, el Código Civil, en el Libro Segundo, Sección Tercera, Título VI, Capítulo VIII incorporó la garantía por vicios de construcción de la vivienda, también llamada garantía por ruina (art. 1646). Hoy el nuevo ordenamiento la regula en los arts. 1273, 1274, 1276 y concordantes.

Esta garantía por ruina es de orden público, tal como claramente se deduce de la parte final del precepto citado, hoy del art. 1276, y por ello no puede ser dejada de lado por las partes contratantes. Esa posibilidad choca, contra un límite superior del ordenamiento jurídico, dado que existe un interés general, en que los profesionales de la construcción desarrollen su actividad con arreglo a la lex artis y en condiciones de seguridad.

La finalidad de la norma es clara, pues las edificaciones que se levanten tienen que respetar un principio fundamental: la perfecta ejecución de la obra (ver CNCiv, Sala M: “Rodríguez, Karina Luján y otro c. Vavulen SRL y otros s/ daños y perjuicios • 14/06/2021”, Cita: TR LALEY AR/JUR/84308/2021 y sus citas). Es un principio básico de la ingeniería civil, obligatorio para el empresario constructor y demás profesionales partícipes del proyecto y de la dirección (arts. 902 y 909 Código Civil; MARCELO URBANO SALERNO, “Daños en la construcción y principio de perfecta ejecución”, RCyS 2014XI, 69, TR La Ley, cita online AR/DOC/2686). Deviene indispensable la solidez de la estructura para que el edificio cumpla con el destino previsto (arts. 2164 y 2621 Código Civil; MARCELO URBANO SALERNO, “Daños en la construcción y principio de perfecta ejecución”, RCyS 2014XI, 69, TR La Ley, cita online AR/DOC/2686/2014).

Esta responsabilidad se funda, en definitiva, en razones de seguridad pública (CNCiv., Sala H, voto del Dr. Kiper en “Dodero Torres S.A. c. Roentgen S.A.”, del 12/12/2006, RCyS 2007, 893 TR La Ley AR/JUR/10455/2006; GUILLERMO A. BORDA, Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, Perrot, Contratos tomo II, nº 1131, pág. 145).

Aceptado que por la entidad de los defectos de construcción detectados a nivel pericial, sin forzar la interpretación, el caso queda naturalmente emplazado en un supuesto de ruina parcial, cabe ahora señalar que más allá de la calificación dada a los contratos celebrados, lo que queda claro es que las partes se encuentran subsumidas en las figuras de consumidor y proveedor de acuerdo a la ley 24240 (LDC) y las modificaciones introducidas por la ley 26.361, por lo que es indiscutible que su vínculo está comprendido en definitiva en una relación de consumo.

En esta línea, el demandado se queja porque se lo asimiló a la figura del constructor, pero olvida los otros roles que el juez tomó en consideración para atribuirle la responsabilidad, en particular, el de proveedor regulado en el citado ordenamiento del consumidor.

Si bien con ello sería suficiente para despojar de todo sustento fáctico jurídico al planteo, vale resaltar que con anterioridad a la reforma de la ley 17.711, un punto conflictivo era si la responsabilidad por ruina se limitaba al empresario o si podía extenderse a otros sujetos. La norma optó por la segunda opción, de modo que los legitimados pasivos de la acción son: 1) El constructor, es decir, el empresario que se obliga a ejecutar una locación de obra material; esta responsabilidad surge de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo bajo comentario; luego esta responsabilidad “se extenderá”, de acuerdo al tercer párrafo de la disposición legal, donde en lo que aquí interesa queda incluido el director de la obra, que es quien se encarga de conducir la ejecución de la misma. Puede ser un arquitecto, como ocurre en el caso con el nombrado, G. T., un ingeniero, etcétera. Controla que la ejecución de la obra se realice siguiendo las indicaciones del plano y las reglas del arte (ver Gonzalo Sosso, en: “Código Civil de la República Argentina, Explicado”, de Rubinzal-Culzoni, Editores, t. V, p. 115). Descripción esta que vacía de contenido al cuestionamiento, si dichos roles se ponen en relación con la legitimación activa admisible, que incluye a los sucesores particulares.

Solo a mayor abundamiento, considero que la extensión de la responsabilidad al vendedor también puede jurídicamente propiciarse, si esa norma, el citado art. 1646 del Código Civil, es sometida a una interpretación armónica con las que disciplinan la responsabilidad directa, analógicamente aplicables. Es una conclusión a la que arribo, al vincular estos contratos conexos, de obra y de venta, a través de la casusa fin medida en función de la finalidad económico-jurídica global, de toda la operación económica, integralmente considerada (arts. 500 a 502 del Código Civil y en la actualidad arts. 281, 1012 y concordantes del CCyCN). Digo esto, porque si el vendedor en el caso resulta ser el titular de dominio del terreno donde se construyó el edificio, y el dueño de la obra, que encomendó con la finalidad de someter el inmueble a la propiedad horizontal, para lucrar con la venta de las unidades a terceros, es responsable frente al adquirente por los daños derivados de los defectos constructivos que provocan ruina, independientemente del profesional del que se valiera para materializar la construcción y posibilitar la venta de los departamentos (arg. arts. 625, 729 y 730 del Código Civil y hoy art. 1749 del Código Civil y Comercial de la Nación). De cara a la demanda entablada contra el enajenante, la actuación del director de la obra, frente al adquirente, por los aludidos defectos constructivos, debe ser considerada como si proviniese del mismo deudor. El elemento aglutinante es como dije la causa fin en esa visión amplia que propicio. Ya que como quedara vislumbrado con lo explicado, la finalidad económico-jurídica desde el vamos, vista desde la óptica del demandado, fue siempre encargar la construcción del inmueble para lucrar con la enajenación a terceros de las unidades, luego del sometimiento al régimen de la propiedad horizontal. En eso reside la operación, integralmente considerada. Y enfocado el tema desde la adquirente, tratándose de una unidad a estrenar, es lógico que confíe en que el vendedor habrá de transmitirle el dominio de una unidad sin defectos ocultos, y mucho menos que tuvieran entidad para provocar una ruina parcial del inmueble, independientemente de los profesionales de los que se hubiera valido para concretar la construcción. Se trata esta de una personal interpretación, que añado a los criterios hermenéuticos tradicionales, que por sí solos sobran para justifica en este caso la condena. Hoy, la extensión de la responsabilidad del constructor por ruina a toda persona que vende una obra que ella ha construido o hecho construir si hace de esa actividad su profesión habitual, está expresamente contemplada en el inc. a), del art. 1274 del CCCN, utilizable en el caso como pauta interpretativa.

Además, por un lado, en función del contenido que exhibe el planteo de este recurrente, cabe precisar que es cierto que los adquirentes de unidades afectadas por la ruina parcial pueden demandar al constructor de la obra, a pesar de no estar ligados a éste por un contrato de locación de obra, porque la acción pertenece a quien sufre las consecuencias de la culpa cometida, y la titularidad de la misma se transmite de propietario a propietario (conf. CNCiv., Sala F, 29/04/91, JA 1993-1-311). Empero, ello no implica privar al adquirente de acción contra el enajenante. Es decir, producida la ruina estando la obra en posesión del sucesor a título particular, este tiene la posibilidad de optar por las diferentes alternativas que el ordenamiento jurídico le confiere. A partir de una visión integradora del derecho común con el del consumidor, se abre un verdadero abanico de acciones, que pueden ejercerse en distintas direcciones: contra el enajenante, las que derivan del contrato de compraventa, por vicios redhibitorio, o que dimanan del incumplimiento mismo, generalmente aprehendido. Tales las alternativas que ofrece el art. 10 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, contra el vendedor como proveedor y contratante directo. Frente al empresario, el proyectista y el director de la obra, la garantía que emana del art. 1646, del Cód. Civil, pero con arreglo a la interpretación amplia y desperdigada propiciada por la doctrina.

Se ha resuelto, en esta línea que, si se trata de un supuesto de ruina total o parcial, no obstante que frente a la adquirente la empresa constructora revistió en su momento el carácter de vendedora, no puede liberarse de la responsabilidad emergente del art. 1646 por el solo hecho de adoptar la forma contractual de la compraventa y no de la locación de obra. Sería muy fácil convertir en letra muerta el citado dispositivo, que establece en su último apartado que “no será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial”, con el solo subterfugio de que el propietario constructor de un edificio se someta a las disposiciones del contrato de compraventa, lo que es inadmisible (ver CNCiv., Sala F, del 29/4/1991, “Consorcio Avda. del Libertador Gral. San Martín 4496/4498 v. Edificadora Libertador”, voto de la Dra. Ana María Conde, LL 1992 B27 y DJ 19921804 cita online TR La Ley 93100082).

En razón de lo dicho, considero que corresponde rechazar las quejas vertidas por este apelante, y confirmar la sentencia en este aspecto principal que decide.

III. Propuesta

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido, propongo al Acuerdo declarar la deserción de los recursos con el alcance señalado, rechazar los agravios de todas las partes y, en consecuencia, confirmar la fundada y criteriosa sentencia apelada en todo cuanto decide. Con costas de alzada a cada apelante por sus recursos, a tenor del resultado obtenido (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1º) Declarar la deserción de los recursos con el alcance señalado, rechazar los agravios de todas las partes y, en consecuencia, confirmar la fundada y criteriosa sentencia apelada en todo cuanto decide. 2º) Imponer las costas de alzada a cada apelante por sus recursos.

Para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia dictada en autos, cabe ponderar las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, las etapas cumplidas, el resultado obtenido, el monto comprometido con más sus intereses y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 20, 26, 29, 51, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423. Sobre la base de esas premisas, los honorarios regulados a la letrada patrocinante de la codemandada S., Dra. M. A. Ll. en la cantidad de cuarenta UMA (40) que representan a la fecha la suma de un millón novecientos sesenta y tres mil pesos ($1.963.000) resultan equitativos, por lo que se los confirma.

A tenor de las constancias de autos, la ley de arancel precedentemente citada y el art. 478 del Código Procesal, los honorarios regulados al perito ingeniero G. A. S. resultan elevados, por lo que se los reduce a la cantidad de ocho con dieciséis UMA (8,16) que representan a hoy la suma de cuatrocientos mil pesos ($400.000).

Dado lo establecido en el decreto 2536/15 y lo dispuesto en el punto e), del art. 2º) del anexo III) del Decreto 1467/11, los honorarios fijados a la mediadora Dra. C. C. A. resultan reducidos, por lo que se los eleva a la suma de ciento sesenta y seis mil cuatrocientos pesos ($166.400), (20 UHOM).

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art.30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios de los Dres. J. C. G., M. A. Ll. y L. C. S. en la cantidad de seis con doce UMA (6,12) que representan a hoy la suma de trescientos mil pesos ($300.000) para cada uno de ellos.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan P. Rodríguez. – Paola M. Guisado (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

B., M. F. c. Dycasa S.A. y otros s/ cobro de suma de dinero

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los treinta días del mes de mayo de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “B., M. F. c/ Dycasa S.A. y otros s/ cobro de suma de dinero” (expte. nº 14898/2002), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. En la sentencia dictada el 5 de octubre de 2021 el juez de grado rechazó la demanda entablada por M. F. B. contra “Dyctel Infraestructuras de Telecomunicaciones S.A. Dycasa S.A. U.T.E.”, “Dycasa S.A.”, “Dyctel Infraestructura de Telecomunicaciones S.A.” y “Telefónica de Argentina S.A.”, con costas a la parte actora.

II. Contra esa decisión se alza el accionante en virtud de los argumentos expuestos en el 15 de febrero de 2024, los que fueron respondidos el 1º de marzo y el 5 de marzo.

Por otro lado, a fs. 3018 se concedió con efecto diferido el recurso de apelación que la codemandada Telefónica S.A. interpuso contra la decisión dictada a fs. 3003, el que se encuentra fundado a fs. 3019/3020 y no me mereció respuesta alguna.

III. De acuerdo a lo relatado en el escrito inicial el actor es ingeniero civil y se dedica al rubro de la construcción en obras civiles y de infraestructura. En tal carácter se vinculó con los demandados, quienes en el mes de abril de 1999 le encargaron la realización de la ejecución de una serie de obras.

Explica que los trabajos eran encargados por “Dyctel Dycasa UTE”, pero que el beneficiario final era Telefónica Argentina S.A y que se realizaban sin entrega de órdenes de compra. Da cuenta de los arreglos referentes al precio a cobrar y a la forma de pago.

Relata que en el mes de julio de 2000 convocaron a todas las contratistas a una reunión donde se iba a tratar el tema de la incorporación de todo el personal de los subcontratistas para ser empleados de Dyctel Dycasa UTE. Sin embargo, no fue convocado formalmente, por lo que al no haber concurrido a tal reunión no tomó conocimiento que se cambiaría drásticamente la forma de trabajo.

Señala que hacia el 15 y 20 de agosto de 2000 de manera intempestiva Dyctel Dycasa UTE cortó la provisión de trabajo y al mismo tiempo se negó a pagar a la financiera Orlando S.A. las facturas cedidas correspondientes al mes de junio de 2000. Detalla que esa demandada se negó a proporcionar las facturas proforma para el pago de los trabajos correspondientes al mes de julio y agosto de 2000, entorpeciendo el cobro de los mismos. Según su criterio, de esa manera, la demandada quiso sustraerse de forma maliciosa al pago de los trabajos ya realizados. Eso obligó a que para el cobro de esas tareas se viera obligado a presentar la factura sin proforma respaldatoria, ya que la demandada se negaba a proporcionarla para eludir el pago. Apunta que tales facturas fueron debidamente recibidas y no fueron rechazadas, por lo que se desprende que se aceptaron los trabajos.

Narra que al momento del primer reclamo de pago, los obreros que trabajaban para él exigían el pago de sus jornales trabajados, lo que no podía afrontar por sí, ya que carecía de autonomía financiera suficiente. A raíz de ello, el personal dedujo expediente administrativo ante la Secretaría del Trabajo, Delegación Quilmes, oportunidad en que los accionados ofrecieron el pago de los haberes adeudados, con la condición de que B. desistiera de reclamarles parte del pago de las obras realizadas en su beneficio. Argumenta que, fuertemente presionado por las circunstancias, teniendo por un lado a sus propios trabajadores con el sindicato y, por el otro, a las empresas demandas, de las que dependía para futuras obras, se vio obligado a firmar una carta de pago total y cancelatoria. Fue a raíz de tal arreglo que los trabajadores pudieron cobrar sus jornales, pero con toda malicia las demandas intentaron licuar así la deuda que mantenían con él.

Sostiene que el instrumento donde quedó plasmado el pago adolece de vicios suficientes para invalidarlo de pleno derecho. Es precisamente este documento el que invocan las demandadas para sustraerse al pago de lo adeudado. En virtud de ello plantea lesión subjetiva y abuso del derecho.

Arguye que Dyctel Dycasa UTE se aprovechó de su estado de necesidad ante el requerimiento de los salarios de sus trabajadores, ya que carecía de los fondos para cancelar la deuda con ellos y así poder negociar más adelante desde otra posición con más fuerza, todo lo cual era conocido por las accionadas. Señala que la ventaja obtenida resulta grotesca, abultada y desproporcionada, ya que intentó cancelar la deuda con un monto que es cuatro veces y media menos que el que debía abonar, ya que el descuento obtenido asciende a $70.000. En virtud de tales consideraciones solicita que se declare la nulidad de dicha carta de pago.

Telefónica Argentina S.A. opuso excepción de incompetencia y sostuvo la improcedencia de la acción en su contra, por cuanto el actor es un subcontratista, habiéndose Dyctel Dycasa comprometido a efectuar la obra por sí y encontrándose prohibida la subcontratación parcial o total de la misma sin su expreso consentimiento, lo que no ocurrió.

Dycasa S.A. esgrime que la eventual responsabilidad que le corresponde como parte de la UTE se encuentra supeditada a la medida de su garantía patrimonial, ya que las obligaciones sólo son atendidas con el fondo común operativo y no con patrimonio individual de cada empresa o solidaridad, agregando que la solidaridad no se presume, siendo su participación del 10%.

De todos modos, niega que el actor hubiera realizado trabajos en julio y agosto de 2000 por los que emitió factura. Explica que pese a haber abonado todos los trabajos realizados, el accionante no había pagado los salarios de sus empleados en los últimos meses, por lo que estos iniciaron un reclamo a las sociedades que forman parte de la UTE y a Telefónica, quienes se vieron obligados a cancelar esos haberes, no obstante no adeudar suma alguna, a fin de evitar que los reclamos sean dirigidos contra ellos por solidaridad legal contra los demandados.

Da cuenta que por ese motivo se vieron obligados, aún sin deber suma alguna, a abonar la suma de $15.325 con las sumas retenidas como fondos de garantía. En virtud de ello y por tratarse de una deuda ajena, el representante de los socios quiso documentar ese pago y fue por ello que el actor firmó la carta de pago, donde éste manifiesta que no existen saldos pendientes de pago y renuncia al cobro de éste, de quedar algo pendiente, a raíz de lo cual firmó un documento.

Agrega que pese a ello el 10 de noviembre el actor entrega a los integrantes de la UTE las facturas cuyo pago pretende, sin cumplir con el más mínimo requisito de admisibilidad porque no se funda en pro forma alguna, ya que los meses facturados corresponden a los que se prescindió de sus servicios por graves irregularidades realizadas por el actor en el retraso del pago de haberes a sus empleados, por lo cual rechazaron el pago mediante carta documento. Enfatiza que, además, prestó carta de pago, por lo que no puede promover cobro alguno.

Finalmente, puntualiza que no se producen en autos los presupuestos necesarios para que proceda la lesión subjetiva.

Dyctel Infraestructuras Telecomunicaciones S.A. sostiene que no existe crédito alguno a favor del actor, ya que emitió las facturas que reclama sin ninguna proforma emitida por la UTE que la respalde, tal era el procedimiento que utilizaban en su operatoria, las que además rechazó mediante carta documento.

Añade que el actor no trabajó durante los meses de julio y agosto de 2000, que es el período por el que aquí se reclama. A todo evento, invoca la carta de pago total y cancelatoria suscripta por el propio accionante. Finalmente, rechaza que en este supuesto se verifiquen los presupuestos necesarios para que se configure un supuesto de lesión.

Finalmente es dable señalar que se dio por perdido el derecho a contestar demanda a “Dyctel Infraestructuras de Telecomunicaciones S.A. Dycasa S.A. U.T.E.”.

IV. El juez de grado comenzó por señalar que dado que las facturas emitidas y la carta de pago total cancelatoria eran anteriores a la sanción del Código Civil y Comercial corresponde aplicar al caso el código de fondo vigente con anterioridad.

Luego, se dedicó a analizar la prueba producida. Comenzó por valorar el sobreseimiento dictado en el marco de la causa penal iniciada por el Sr. L. contra el aquí accionante y los directivos de la UTE por la falta de pago de las facturas cedidas por el actor.

También ponderó lo emergente del proceso llevado adelante en sede comercial que da cuenta de la venta, cesión y transferencia efectuada por el Sr. B. a L. respecto de la factura 205 y todas las sucesivas que emitiera Dyctel Dycasa UTE hasta cubrir la suma de $500.000,

A continuación resaltó la prueba informativa producida, la testimonial rendida, las pericias practicadas en autos y la documental adjuntada.

Luego conceptualizó el instituto de la lesión subjetiva incorporado a nuestro ordenamiento de fondo en el artículo 954 luego de la Reforma introducida por el decreto ley 17711/1968 al Código Civil velezano, destacando que se requiere para su procedencia que se reúnan dos requisitos, uno objetivo, consistente en la notoria desproporción entre las prestaciones y otro subjetivo que la doctrina y jurisprudencia desdobla en dos: por un lado, la necesidad, ligereza o inexperiencia del sujeto que lo sufre y, por el otro, el aprovechamiento de tal situación por el beneficiario del acto. Agregó el sentenciante que la norma presume que existe tal explotación en caso de notable desproporción, salvo prueba en contrario.

El a quo puso de relieve que el supuesto lesionado siempre debe probar además del elemento objetivo, alguna de las situaciones de inferioridad mencionadas por el legislador para la conformación de elemento subjetivo, ya que lo único que se presume es la “explotación” de aquel estado, pero no la situación de extrema debilidad contractual.

Entendió que de no ser así quien no quiera o pueda hacer frente a los resultados perjudiciales de las vicisitudes contractuales podría invocar ese estado de situación para sustraerse al cumplimiento de las obligaciones que asumió, afectando así no sólo la autoridad del propio contrato sino la estabilidad de las relaciones jurídicas.

Finalmente conceptualizó al estado de necesidad invocado como otra manifestación del elemento subjetivo, en el que la persona comprende lo que hace pero su libertad de elección se encuentra disminuida por una urgencia que lo lleva igualmente a contratar en condiciones desfavorables.

Señaló el juez que si no concurren claramente los recaudos del artículo 954, cabe hacer prevalecer la validez del acto jurídico cuestionado, por resultar más lógico y razonable suponer que de las declaraciones de voluntad que él contiene se realizaron en pie de igualdad y que son ciertas, sinceras y acordes con lo que las partes han querido, protegiéndose así la estabilidad de las convenciones y el respeto debido a lo pactado libremente.

Sentado ello el colega de grado apuntó que primeramente debía verificarse el elemento objetivo aludido y concluyó que de la prueba producida no se pudo demostrar la existencia del crédito en base al cual habría un aprovechamiento, omisión que perjudica al accionante porque el art. 377 del Código Procesal requiere que el interesado pruebe los presupuestos fácticos que hacen a su derecho.

Señaló el juez que más allá de contarse con el informe presentado por el ingeniero civil, éste realizó un cómputo del presupuesto y beneficio aproximado liquidando las obras que se incluyeron en las facturas 224, 225 y 226, las que fueron cuestionadas. Añadió que la perito contadora indicó al ampliar su informe que no surge ninguna factura que se adeude a B., ni proformas emitidas.

En virtud de ello, apreció que si bien se observa una notoria desproporción en el valor de lo que dice que le deben y lo que efectivamente percibió, B. no pudo demostrar el crédito en base al cual habría una desproporción, por lo que el análisis pierde sustento lógico.

Por otro lado señaló que tampoco se produjo ninguna prueba que permita tener por probado el estado de necesidad al momento de suscribir la carta de pago y mucho menos su inexperiencia en el campo.

Además, apuntó que de los dichos del testigo T. V. refirió que B. encabezó el reclamo de los trabajadores y que si bien se ofreció una suma irrisoria, fue aceptada por B. y que allí se habló de la posibilidad de un futuro reclamo del resto. Por lo que, a sabiendas de que consideraba irrisoria la suma ofrecida, la aceptó de todos modos por poder reclamar el resto.

En suma sostuvo el juez de grado que no se probó ni el elemento objetivo, ni el subjetivo, ya que al suscribir la carta cancelatoria que ahora invoca como un acto lesivo el actor actuó con discernimiento, intención y libertad.

Finalmente, ponderó el sentenciante que la merma en la percepción de las sumas que el actor aspiraba percibir no es más que una renuncia de un derecho patrimonial que se encuentra permitida.

Por tales argumentos el juez de grado rechazó la demanda incoada.

V. La parte actora sostiene que la sentencia resulta arbitraria e infundada, ya que el juzgador hizo un análisis superficial de los hechos, no valoró adecuadamente la prueba aportada, ignoró por completo como giran los negocios del ramo y efectuó una pésima aplicación del derecho.

En cuanto a los hechos en particular, pone de manifiesto el apelante que fueron presentados en el pronunciamiento de grado de modo caótico, lo que da cuenta que no fueron entendidos por el decisor, motivo por el cual se dedica en gran parte de su memorial a explicarlos.

Comienza por señalar que aquí reclama el cobro de tres facturas nº 224, 225 y 226 por trabajos que efectivamente realizó y cuya resistencia al pago por parte de las obligadas se centra en la suscripción de una carta de pago que firmó en estado de necesidad, en virtud de lo cual plantea la lesión subjetiva. Entiende el accionante que las demandadas decidieron no darle más trabajo en represalia del conflicto con el financista L., a quien se encontraba obligado a cobrar la factura, siendo este un conflicto ajeno a su parte. Señala que fue en este marco de consideración que las accionadas se negaron a extenderle las proformas para impedirle la facturación normal, en lugar de informarle que iban a prescindir de sus servicios, lo cual se condice con los dichos del testigo I.

Concluye a partir de esto que antes del conflicto laboral, habían decidido no darle más trabajo y no se lo comunicaron. Explica que frente a este escenario cuando se ve apremiado por el pago de los jornales a sus trabajadores comienza su problema, indicando que resulta absurdo lo que señala el juez de grado en cuanto a que encabezó el reclamo de éstos, ya que se trataba de su patrón. Fue en el marco de tal conflicto que la representación letrada de las demandadas redactó la carta de pago total y cancelatoria que se vio obligado a firmar frente a aquel reclamo. En consecuencia, esgrime que las demandadas sabiendo que iban a ser demandadas solidariamente en el fuero laboral hacen frente al pago de $15.325 frente a los $91.716,66 que debían pagarle a él.

En este sentido hace hincapié el apelante en que el testigo T. V. da cuenta que las diferencias entre las sumas a pagar eran grandes, que estaba en el actor poder solucionar el problema tomando el monto que ofrecían las demandadas y reclamarle posteriormente la diferencia, por lo que aceptó en contra de su voluntad para paliar la situación de la gente.

Agrega también que nunca le comunicaron que habían tomado la decisión de no darle más trabajo al mismo tiempo que “manifestaban que si no aceptaba y firmaba las cartas de pago cancelatorias de los salarios de sus obreros, NO LE IBAN A DAR MÁS TRABAJOS”. Según el recurrente tal testimonio permite acreditar la existencia de un vicio de la voluntad que encuadra totalmente en las previsiones de la lesión subjetiva del art. 954 del Código Velezano. Agrega aquí que tal carta de pago fue firmada por el accionante sin asesoramiento letrado de su confianza.

Explica que para ese tiempo dejaron de pagar otras dos facturas al financista L., lo que llevó que éste le iniciara una causa penal a él y al representante legal de la empresa por estimar que existía connivencia entre ambos, aunque luego avinieron a pagarle y no se sintió aquel damnificado. Señala que simultáneamente se dictó el sobreseimiento suyo y de S. Apunta que cuando L. desistió de la causa penal manifestó que los abogados de la empresa le dijeron que se trató de un mal entendido. Concluye, entonces, que fue a partir de tal malentendido que las empresas dejaron de darle trabajos a B., lo que lo llevó no sólo a trabajar sin saber que no le iban a dar más trabajo, sino a hacerlo sin saber que no le pagarían por las tareas en curso.

El actor da cuenta que luego del conflicto con los trabajadores no hubo manera de que las demandadas le dieran la proforma para poder elaborar la factura y cobrar por el trabajo realizado, que encuentra respaldo en la pericia técnica y en la contable realizadas.

Sentado ello y más allá de señalar que el juez acierta solamente en encuadrar jurídicamente el caso en el art. 954 del Código Civil, señala que el a quo apoya todo su esquema argumental en la pericia contable y lo cierto es que ese informe nada aporta para la dilucidación del caso.

Critica que el juez no haya entendido que acreditó los trabajos por los que facturó, basándose en el desconocimiento de las facturas por parte de las emplazadas y en que no surge de la registración contable de las obligadas, lo cual es lo lógica consecuencia de que las empresas no registran en su contabilidad lo que no quieren pagar. Esgrime que la pericia técnica prueba los trabajos. Advierte que el profesional realizó un cómputo de presupuesto y beneficio, liquidando las obras que se incluyeron en las facturas reclamadas.

Esgrime además que la firma de la carta de pago que le exigieron y el pago a sus trabajadores son la prueba de que los trabajos existieron ya que de lo contrario nada hubieran abonado a los obreros y tampoco al financista.

En ese marco de consideración, entiende que quedó probado el crédito, por lo que solo resta por verificar si existe desproporción.

Argumenta que la diferencia entre los trabajos realizados y el pago que es cuatro veces y media menos es suficiente para acreditar dicho extremo, pese a lo cual las demandadas pretendieron en sus respondes “licuar” dicha ventaja patrimonial confrontando con todo el historial de trabajos que le encargaron, lo que resulta malicioso y erróneo. A partir de ello se afinca en la presunción que genera tal desproporción de acuerdo a los términos del art. 954 del Código Civil, cuestión a la que el propio magistrado hace referencia en su pronunciamiento cuestionado.

Al margen de ello argumenta el recurrente que el estado de necesidad surge patente del expediente administrativo motivado por el reclamo de los trabajadores, frente al cual se vio obligado a suscribir la carta de pago. Pone acá de relieve que contrariamente a lo que indica el juez en su sentencia no se puso al frente del reclamo de sus obreros, sino que simplemente dio la cara ante ellos.

Además, entiende que en una simple declaración testimonial de un delegado gremial se confirma la existencia de los elementos objetivo y subjetivo de la lesión, ya que aquél afirmó que la suma lucía como irrisoria, pese a lo cual ello no pudo ser advertido por el juez de primera instancia. En definitiva, entiende que las circunstancias del caso permiten tener por acreditado el estado de necesidad, ya que necesitaba de ese dinero para pagarle a sus obreros –encontrándose en peligro su integridad física e, incluso, su vida, en un país como Argentina, lo cual no requiere ser demostrado, en que los conflictos laborales son violentos– y, al mismo tiempo, necesitaba seguir trabajando.

En definitiva, sostiene que no existió voluntad plena, sino una extorsión, donde la desproporción es obvia porque implicó una quita de una sexta parte y haber renunciado a cobrar el 85% de lo trabajado.

Destaca que si bien los montos parecen exiguos en la actualidad, no lo eran en el año 2000 cuando esto sucedió.

VI. En primer lugar es dable señalar que coincido con el colega de grado cuando señala que quienes desempeñamos la magistratura no nos encontramos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir (CSJN Fallos 258:304; 262:222; 265:301, 271:225, entre otros). En sentido análogo tampoco es obligatorio para quien resuelve ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN Fallos 274:113; 280:320; 144:611).

Lo dicho hasta aquí cobra particular importancia en la especie porque dada la forma en que se resuelve el caso en la sentencia de grado el esfuerzo recursivo del apelante debió encontrarse dirigido a rebatir el núcleo argumental que sirvió de sustento al rechazo de la demanda que consiste en la falta de acreditación de los trabajos que el actor dice haber realizado a favor de las demandadas, único modo en que podría enfrentarse esa suma con la que éstas abonaron en el marco del conflicto laboral que el accionante tuvo con sus trabajadores por la falta de pago de los haberes, que fue finalmente resuelta en el marco de una conciliación llevada adelante en la Subsecretaría de Trabajo Delegación Quilmes.

En efecto, el actor planteó la nulidad de la carta de pago total y cancelatoria por él firmada en la que manifestó que una vez que las demandadas abonaran la suma de $15.325 a favor de los trabajadores nada más tendría que reclamarles, a cuyo fin invocó el instituto de la lesión subjetiva contemplado en el artículo 954 del Código Civil Velezano –dejo de lado aquí el planteo por abuso del derecho que formó parte del escrito introductorio de la acción, ya que no es una cuestión que la parte actora haya traído al debate ante esta Alzada–.

Indicó que se encontró en un estado de necesidad generado, por un lado, debido a la presión de que fue objeto de parte de los trabajadores con el respaldo de su sindicato a fin de que abone los haberes para lo cual necesitaba el flujo de dinero proveniente de los pagos de la UTE accionada y, por el otro, por su contratista, quien le urgía componer ese conflicto bajo la advertencia de que no le asignarían más trabajos.

Explicó que fue este el motivo por el cual se vió obligado a resignar que le abonen la suma total de $91.716,66, correspondientes a las tareas realizadas para la UTE, que era subcontratista de Telefónica.

Ahora bien, “el análisis del texto del art. 954, en lo concerniente al vicio de lesión, permite afirmar categóricamente la existencia de tres componentes esenciales en dicho instituto: a) grave desproporción entre las prestaciones, no justificadas; b) estado deficitario del lesionado, por encontrarse en situación de necesidad, ligereza o inexperiencia y c) explotación de alguna de estas situaciones deficitarias, por el lesionante” (Roberto H. Brebbia “Hechos y actos jurídicos.

Comentario de los artículos 944 a 1065 del Código Civil, Doctrina y jurisprudencia, Tomo 2, pág. 235).

Vale aclarar que “existe desproporción cuando no se guarda la correspondencia debida entre hechos y cosas relacionadas entre sí. Tratándose de negocios jurídicos en los que hay intercambio de prestaciones, debe concluirse que esa falta de correspondencia se establece entre las prestaciones debiendo asumir la desproporción el carácter de evidente” (Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Bueres (dir.) y Highton (coordinación”, Tomo 2B, pág. 605).

De esta manera el primer paso ineludible en el análisis que corresponde realizar en la especie es si fue debidamente acreditado por el accionante la realización de los trabajos que invocó, correspondientes a los meses de julio y agosto de 2000 a favor de las accionadas, respecto de los cuales emitió las facturas nº 0001-00000224, 0001-00000225 y 001-00000226. Es precisamente este supuesto de hecho contrapuesto al pago realizado por las demandadas lo que permitiría constatar la desproporción de las prestaciones, paso indispensable para verificar si el instituto invocado resulta aplicable. Claro está que la carga de tal elemento probatorio se encuentra en cabeza del interesado por imperio de lo establecido por el art. 377 del Código Procesal.

Pues bien, en ese marco de consideración, analizados los elementos probatorios reunidos en autos, no puedo más que compartir la conclusión del a quo respecto a que este elemento sustancial para acreditar la plataforma fáctica que pondría en funcionamiento la presunción prevista en el tercer párrafo del art. 954 del Código Civil no pudo ser abonada.

Es que contrariamente a lo que indica el apelante, el análisis de la prueba técnica realizada por el perito ingeniero civil designado de oficio no es útil a dichos efectos ya que, tal como señala el sentenciante, el profesional realizó un cómputo del presupuesto y beneficio aproximado, liquidando las obras que se incluyeron en las facturas 224, 225 y 226 (ver fs. 2017/2019).

El problema reside en que tales facturas son documentos emanados del accionante, que fueron impugnados por la UTE a través de carta documento, lo que se encuentra abonado con la contestación de oficio del Correo Argentino (cfr. fs. 1988/1989) y desconocidas por las demandas al presentarse en autos.

No dejo de advertir que el vínculo entre las partes se desarrollaba con un grado de informalidad bastante particular para el tipo de obra de que se trata especialmente por la envergadura de los montos en cuestión para aquella época en que regía de manera plena la convertibilidad entre el peso y el dólar al valor de uno a uno, lo que puede llegar a encontrar sentido en la imposibilidad de subcontratar establecida entre Telefónica y su contratista.

Pese a ello, lo cierto es que las partes fueron contestes –y ello encuentra también respaldo en los dichos de los testigos G., M. P. e I. (fs. 2037, 2047 y 2050; vale aclarar que aunque la deposición del último haya sido impugnada a fs. 2068 por ser apoderado de Dyctel S.A. su testimonio, reitero, coincide con lo que las partes explicaron sobre este punto) en que una vez que los trabajos eran realizados, debían ser aprobados por el jefe de obra que la UTE designara para el caso particular y recién allí se le daba una proforma al proveedor para que confeccione la factura respectiva.

En ese contexto, en caso de que los trabajos hubieran sido efectivamente realizados el actor hubiera encontrado una dificultad seria para emitir la factura al no contar con la proforma –de acuerdo al procedimiento reglado por las partes–, pero lo cierto es que la emisión de las facturas sin ese respaldo constituyen a tales documentos en una forma de manifestación unilateral del accionante que debió haber sido respaldada por prueba eficaz para demostrar que los trabajos fueron efectivamente llevados a cabo. Es precisamente aquí donde reside el déficit en la tarea probatoria desplegada en autos que impide avanzar en el análisis de las demás cuestiones relevantes para verificar si nos encontramos frente a un supuesto de lesión subjetiva.

No se trata aquí de que quienes desempeñamos la magistratura desconozcamos el giro comercial del ramo en cuestión, sino simplemente que lo que se requería era que el accionante demuestre la realización de esos trabajos, para lo cual contaba con diversas opciones que abarcan un espectro tan amplio que va desde la prueba anticipada a la declaración de quienes participaron en los trabajos explicando de manera concreta en qué consistieron y el tiempo en que fueron llevados a cabo. Sin embargo, la declaración de los testigos ofrecidos estuvo dirigida a probar lo sucedido durante el conflicto laboral y a que los deponentes brindaran su impresión respecto a la supuesta desproporción entre lo abonado y lo debido.

Frente a este escenario no bastan las inducciones que pretende extraer el apelante de los dichos de algunos de los trabajadores y del Secretario de Gremiales de la UOCRA que declaró en autos, con base en la desproporción que estos ponen de manifiesto en sus testimonios.

Tampoco se pueden constituir tales elementos en indicios que sirvan para suplir la actividad probatoria. Mucho menos construir la prueba de la desproporción a partir de que las demandadas hayan exigido al actor la firma del documento de carta de pago, puesto que era un recaudo perfectamente exigible cuando resultaba claro para la fecha de su firma las desavenencias entre las partes. Adviértase que de los dichos del propio reclamante surge que su imposibilidad para hacer frente al pago de los sueldos de quienes trabajaron para él se debió a la falta de flujo de caja producto de que la UTE no le pagó a él, lo que da cuenta que la existencia de un conflicto entre estas partes para ese entonces era perfectamente conocido por los intervinientes.

En suma, el análisis de los elementos probatorios arrimados en autos realizados de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del ritual) llevan a confirmar el rechazo de la demanda, sin que sea necesario avanzar en las demás cuestiones postuladas por el apelante.

Finalmente me permito señalar tal como he hecho en un reciente precedente de esta sala que la actividad recursiva debe encuadrarse estrictamente en los parámetros normativos establecidos por el art. 265 del ritual, lo que no incluye –por cierto– las manifestaciones subjetivas y descalificantes que el apelante refiere incluso hacia la persona del colega de grado. Dicha actitud lejos se encuentra de guardar el estilo y calidad técnica necesaria a la hora de cumplir con dicho requisito (ver mi voto en autos “Villordo, Cristina Marisa y otro c/ Andrada, Guillermo Oscar y otro s/ daños y perjuicios”, expte. nº: 57782/2012, del día de la fecha).

VII. A fs. 3003 la magistrada entonces a cargo del juzgado donde tramitó el juicio dispuso imponer las costas a la codemandada Telefónica S.A. por el rechazo de la negligencia que planteó a fs. 2993/2994. Para ello tuvo en consideración que la parte actora desistió de la producción de la prueba pendiente a fs. 3000.

Al fundar su queja Telefónica S.A. cuestiona que se le hayan impuesto las costas de esa incidencia cuando el desistimiento del accionante se produjo en forma posterior a la negligencia acusada y entiendo que asiste razón a la recurrente. Es que al margen de que la resolución de la cuestión introducida se haya tornado abstracta en virtud del desistimiento formulado por el accionante, lo cierto es que dicho desistimiento es posterior al planteo formulado por la codemandada Telefónica S.A., lo que demuestra con claridad que debe ser aquél quien soporte los gastos causídicos generados por dicha incidencia de conformidad con el criterio objetivo de la derrota sentado por el art. 68 del Código Procesal, que resulta de aplicación en virtud de lo dispuesto en el art. 69 de la misma norma.

En consecuencia, propongo al Acuerdo revocar la imposición de costas decidida a fs. 3003 y, en consecuencia, imponer a la parte actora las costas generadas por la negligencia planteada a fs. 2993/2994 y seguir el mismo criterio con las generadas por el trámite ante esta Alzada.

VIII. Por los argumentos expuestos voto porque: 1) se modifique la imposición de costas decidida a fs. 3003 y, en consecuencia, se imponga a la parte actora las costas generadas por la negligencia planteada a fs. 2993/2994, como así también las generadas por el trámite de dicha incidencia ante esta Alzada, 2) se confirme la sentencia de grado y 3) se impongan las costas de Alzada a la parte actora que resultó vencida, ya que no encuentro argumento alguno para apartarme del criterio objetivo de la derrota sentado por el artículo 68 del Código Procesal.

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado. Con lo que terminó el acto.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Modificar la imposición de costas decidida a fs. 3003 y, en consecuencia, se imponen a la parte actora las costas generadas por la negligencia planteada a fs. 2993/2994 y las generadas por el trámite de dicha incidencia ante esta Alzada, 2) Confirmar la sentencia de grado y 3) Imponer las costas de Alzada a la parte actora que resultó vencida (art. 68 CPCCN).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).