Voz: Administración Pública

Céspedes y Castelo SH c. EN -AFIP- DGI s/proceso de conocimiento

Buenos Aires, 17 de febrero de 2023

Autos y Vistos:

I. Que, mediante resolución del 26 de mayo de 2022 el señor juez de primera instancia, por remisión a los argumentos desarrollados por el fiscal de grado en su dictamen del 18 de septiembre de 2020, rechazó la excepción de falta de habilitación de la instancia judicial opuesta por la parte demandada, con costas.

En el referido dictamen, el representante del Ministerio Público Fiscal, luego de efectuar una reseña de las actuaciones, adujo que, sin perjuicio del invocado carácter de acto preparatorio de las órdenes de intervención, de la Resolución nº 41/2019 (DIRMER) surgía que, en relación al planteo efectuado por la actora, la Administración Federal de Ingresos Públicos le había dado curso, encausándolo como recurso de apelación previsto por el artículo 74 del decreto 1397/79.

En ese contexto, señaló que, en dicha resolución, la AFIP había sostenido que no se observaba cuál era el derecho cercenado –ya que la fiscalización interviniente había actuado ajustada a derecho, no constatándose causales que pudieran revertir la actuación cuestionada– y había ratificado lo actuado por la Jefa de la División Fiscalización nº 4. Y que, por ello, había rechazado el recurso en cuestión y ordenado continuar con la fiscalización. Asimismo, había hecho saber a la actora que lo allí resuelto revestía carácter de definitivo en sede administrativa, por lo que solo podría impugnarse por la vía prevista en el artículo 23 de la ley 19.549.

Sobre tales bases, el Fiscal hizo hincapié en que la AFIP había dado curso y tramitado el planteo efectuado por los actores, disponiendo su rechazo, por lo que concluyó en que correspondía denegar la defensa articulada.

II. Que, disconforme, la AFIP apeló el 31 de mayo de 2022 y fundó su recurso el 12 de junio de 2022; su traslado fue contestado por la parte actora el 24 de junio de 2022.

La AFIP, en primer lugar, se agravió de la falta de fundamentación de la resolución de grado, la cual se había limitado a remitirse al dictamen del Fiscal Federal, sin efectuar análisis alguno.

A lo que añadió que el dictamen del Fiscal Federal había sido dictado sin tomar en consideración la totalidad de las actuaciones del expediente, en tanto éste no se encontraba íntegramente digitalizado; y pidió que se lo solicitara.

En lo sustancial, cuestionó que el juez hubiese considerado idóneo que un contribuyente pudiese impugnar las tareas de fiscalización, por medio de la apelación de las órdenes de intervención.

Al respecto, expresó: “…la orden de intervención no es un acto administrativo por cuanto no produce efectos jurídicos definitivos para el contribuyente, sino que se trata de un mero acto preparatorio que da cuenta del inicio de una fiscalización. Por tal motivo, en modo alguno puede resultar pasible de una impugnación, si aún no ha producido estado para el contribuyente. En todo caso, de existir alguna irregularidad en lo relativo a la confección de la orden de intervención, ésta debería ser planteada en oportunidad de presentar alguno de los recursos previstos en el art. 76 de la ley 11.683, mediante los cuales se impugnaría el acto administrativo de determinación de oficio”.

Con ese enfoque, consideró que adelantarse a cuestionar una “fiscalización” resultaba, además de prematuro, un dispendio jurisdiccional, en tanto el contribuyente tendría la oportunidad de defenderse más adelante, una vez finalizada la etapa de instrucción y ante una imputación concreta y detallada por parte del Fisco.

Recordó que, de conformidad con la estructura delimitada por la ley 11.683, la AFIP despliega sus poderes de verificación –a fin de establecer si corresponde impugnar las declaraciones juradas presentadas por los contribuyentes o si éstos debiendo haberlas presentado no lo hicieron– en una etapa preparatoria o instructoria de fiscalización previa, sobre la cual luego se sustentará, en caso de arrojar deuda tributaria, la iniciación del procedimiento de determinación de oficio.

Destacó que esa etapa se realiza inaudita parte, de modo que, aunque le sean requeridos elementos al responsable, no cabe la posibilidad de que éste formule alegaciones antes de que se emita la determinación; no se aplica en esa etapa el principio de contradicción, audiencia o bilateralidad.

Refirió que el contribuyente no podía solicitar unilateralmente la apertura de órdenes de intervención para sí mismo, ni reemplazar las órdenes de intervención existentes a discreción; y que no había presentado pedido alguno de recusación con causa en los términos de la normativa reseñada, ni tampoco expuesto cuál sería la causal concreta por la cual los inspectores actuantes deberían apartarse de su caso.

Precisó que si la ley 11.683 establece que el momento en el cual el contribuyente debe presentar su descargo y ofrecer las pruebas que hacen a su derecho es al conferirse la vista del artículo 17, no puede el contribuyente unilateralmente impugnar los cargos de una fiscalizacio?n en curso apelando órdenes de intervención o previstas del artículo sin número agregado a continuación del artículo 36 de la ley 11.683.

Sostuvo que dar curso a la presente acción implicaría adentrarse en cuestiones sustanciales de la realidad económica del contribuyente que correspondería que fuesen sustanciadas en sede administrativa, mediante el correspondiente acto determinativo de oficio. Agregó que no podía el contribuyente pretender que la justicia se adelantase a revisar el criterio de una fiscalización, sin la existencia de un acto determinativo de oficio previo.

Concluyó en que convalidar estos artilugios, sería abrirle la puerta a la posibilidad de impugnar cualquier acto preparatorio previo, a fin de obstaculizar la actividad fiscalizadora de la AFIP, a la vez que generaría un dispendio jurisdiccional innecesario, carente de ‘causa’ o ‘controversia’, aumentando la litigiosidad y el cúmulo de tareas que pesaban sobre los Tribunales de Justicia.

III. Que, el 7 de septiembre de 2022, emitió su dictamen el Sr. Fiscal Federal ante esta Alzada y propicio? que se revocase la sentencia de grado y se admitiera la excepción de falta de habilitación de la instancia judicial opuesta por la AFIP.

IV. Que, de manera preliminar, cabe advertir que, contrariamente a lo señalado por la recurrente, la remisión al dictamen fiscal no constituye un motivo para invalidar la sentencia ni torna arbitrario el pronunciamiento (CSJN, doc. Fallos: 266:73; 291:188; 304:781; 308:2352; 327:2315; 330:4549), el que debe considerarse integrado con los fundamentos del dictamen.

V. Que, sentado ello, cabe señalar que de la compulsa de las actuaciones administrativas de autos surge agregada, a fojas 164/173 vta., la Resolución nº 41/2019 (DI RMER), de fecha 22 de abril de 2019 (digitalizada a fs. 137/147). En dicha resolución, la AFIP resolvió “[n]o hacer lugar al recurso de apelación incoado el 09/01/2019 y su complementario de fecha 18/03/2019 [e instruyó] a la División Fiscalización Nro. 4 a efectos de que continúe con las fiscalizaciones oportunamente iniciadas mediante las Órdenes de Intervención Nro. 1.693.351 y 1.707.940…”. Asimismo, en el artículo 3º de la parte resolutoria, se le hizo saber a la parte actora, que “…de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo del artículo 74 del Decreto Nro. 1397/79 y sus modificaciones, Reglamentario de la Ley Nro. 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificaciones) lo resuelto precedentemente reviste carácter definitivo en sede administrativa, por lo que sólo podrá impugnarse por la vía prevista en el artículo 23 de la Ley Nro. 19.549 de procedimientos Administrativos”.

Con posterioridad, el 22 de mayo de 2019, la parte actora inició la demanda de autos cuestionando dicha resolución, haciendo “…uso del derecho conferido por el artículo 23, inciso a) de la Ley Nro. 19.549…” (cfr. escrito inaugural, digitalizado a fs. 51/59, 60/69, 70/79 y 43/50).

En lo sustancial, adujo un perjuicio concreto y real producido por diferentes irregularidades en las que habría incurrido la demandada al dictar las Órdenes de Intervención Nros. 1.693,351 y 1.707.940.

VI. Que, así planteada la cuestión, corresponde recordar que el artículo s/n agregado a continuación del artículo 36 de la ley 11.683 establece, respecto de las órdenes de intervención, que “…[a] efectos de verificar y fiscalizar la situación fiscal de los contribuyentes y responsables, la Administración Federal de Ingresos Públicos librará orden de intervención. En la orden se indicará la fecha en que se dispone la medida, los funcionarios encargados del cometido, los datos del fiscalizado (nombre y apellido o razón social, Clave Única de Identificación Tributaria y domicilio fiscal) y los impuestos y períodos comprendidos en la fiscalización. La orden será suscripta por el funcionario competente, con carácter previo al inicio del procedimiento, y será notificada en forma fehaciente al contribuyente o responsable sujeto a fiscalización. Toda ampliación de los términos de la orden de intervención deberá reunir los requisitos previstos en el presente artículo. En los mismos términos, será notificada fehacientemente al contribuyente o responsable, la finalización de la fiscalización… En el transcurso de la verificación y fiscalización y a instancia de la inspección actuante, los contribuyentes y responsables podrán rectificar las declaraciones juradas oportunamente presentadas, de acuerdo con los cargos y créditos que surgieren de ella. En tales casos; no quedarán inhibidas las facultades de la Administración Federal de Ingresos Públicos para determinar la materia imponible que en definitiva resulte”.

También debe tenerse presente que el inciso a) del artículo 23 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nro. 19.549, establece que “[p]odrá ser impugnado por vía judicial un acto de alcance particular: a) Cuando revista calidad de definitivo y se hubieren agotado a su respecto las instancias administrativas. b) Cuando pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida totalmente la tramitación del reclamo interpuesto…”.

VII. Que, conforme al mencionado artículo 23 de LNPA, sólo será impugnable por vía judicial el acto de alcance particular que revista calidad de definitivo, y que agote las instancias administrativas o el que, pese a no decidir sobre el fondo de la cuestión, impida la continuación del trámite o la pretensión del interesado.

Ahora bien, como lo puso de relieve el señor Fiscal ante esta alzada, las órdenes de intervención que dan inicio al procedimiento de fiscalización no tienen el carácter de actos administrativos definitivos pues no ponen fin al procedimiento resolviendo sobre el fondo de la cuestión (conf., en lo pertinente, Sala III, 07/05/2015, expte. nº 29.443/2014, “Servicios Paraná SRL c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”); se trata de actos interlocutorios o de mero trámite, que no son, en principio, susceptibles de impugnación en sede judicial.

Además, también en consonancia con lo dictaminado por el Fiscal, se advierte que la actora tampoco ha demostrado que, aun no siendo definitivos, los actos que impugna le impidan totalmente la tramitación del reclamo que pudiere articular provocándole un perjuicio procesal o sustancial que no pueda repararse al momento de procurar la revisión del acto que ponga fin al procedimiento.

Nótese por lo demás, que la argumentación desarrollada en torno de la legitimidad de las operaciones, y todo ello en vinculación con los hipotéticos alcances de una eventual determinación tributaria así como la supuesta imposición de sanciones (derivados del cumplimiento de las Órdenes de Intervención cuestionadas), comportan en definitiva fundamentos basados en supuestos meramente conjeturales que sólo podrían eventualmente encontrar concreción en ocasión de ser emitido el pertinente acto determinativo.

En efecto, si el procedimiento derivase en el dictado de un acto desfavorable, la afectada tendrá oportunidad de obtener una revisión de la legitimidad de todo lo actuado, por lo que no se aprecia que las órdenes de intervención puedan, en principio, ocasionarle un gravamen irreparable (ver, en sentido análogo, Sala IV, “HSBC Bank Argentina S.A. c/ U.I.F. resol 40/10”, sentencia del 23/02/2012 –respecto del acto que dispone la instrucción de un sumario administrativo en los términos de la ley 25.246 de Lavado de Activos–, en el que se sostuvo que solo a partir de la sanción impuesta administrativamente que produzca una lesión en los derechos subjetivos del administrado se puede pedir la protección jurisdiccional del Estado).

En síntesis, en atención a que las órdenes de intervención que dan inicio al procedimiento de fiscalización son actos que no revisten el carácter de definitivos –pues no se pronuncian sobre el fondo de la cuestión poniendo fin al procedimiento–, y dado que tampoco se encuentra demostrado que, aun no siendo definitivos, esos actos impidan totalmente la tramitación del reclamo –provocando un perjuicio procesal o sustancial que no pueda repararse posteriormente–, cabe concluir, como el señor Fiscal, en que no se encuentran reunidos los requisitos de admisibilidad de la acción de impugnación de actos administrativos de alcance particular que exige el artículo 23 de la ley 19.549. En consecuencia, la instancia judicial no puede tenerse por habilitada.

Por lo demás, las referencias del ente administrativo en la resolución nº 41/2019 (DI RMER) al carácter definitivo del acto en sede administrativa y a la posibilidad de su impugnación en sede judicial en modo alguno obstan a que el tribunal judicial competente decida lo que corresponda en la materia conforme a la normativa vigente.

En función de lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto, revocar la decisión de grado y admitir la excepción de falta de habilitación de la instancia judicial opuesta por la AFIP.

VIII. Que, con respecto a las costas, cabe tener presente que el principio general en la materia, según el cual aquellas deben ser asumidas por quien resulte perdidoso, no puede ser predicado de modo absoluto; de allí que admita excepciones, por las cuales los magistrados podrán eximir total o parcialmente de la respectiva carga al litigante vencido, siempre que encontraren mérito para ello, expresándolo fundadamente en el pronunciamiento (cfr. Fallos: 311:809, y 317:1640, entre otros).

En el caso bajo examen, se estima que la distribución de los accesorios en el orden causado encuentra justificación suficiente en las particularidades que presenta la causa y, en especial, en los términos empleados por la demandada en la resolución 41/2019 (DI RMER) –al hacer referencia al carácter definitivo del acto en sede administrativa y a la posibilidad de su impugnación en sede judicial– que pudieron inducir a la parte actora a una promoción anticipada de la demanda.

En mérito de estas razones, las costas de ambas instancias deben ser también distribuidas en el orden causado (arts. 68, segundo párrafo, y 279 del CPCCN).

Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal, el Tribunal resuelve: admitir la apelación deducida por la demandada, revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la excepción de falta de habilitación de la instancia judicial opuesta por la AFIP; con costas de ambas instancias en el orden causado (arts. 68, segundo párrafo, y 279 del CPCCN).

Regístrese, notifíquese –a las partes y al Fiscal– y, oportunamente, devuélvanse. – José L. López Castiñeira. – María C. Caputi. – Luis M. Márquez.

F., M. J. c. Estado Nacional – Ministerio Público de la Defensa s/amparo ley 16.986

Comentado por Fernando R. García Pullés: El derecho de defensa de los funcionarios y empleados de la Nación frente a actos sancionatorios.

Comentado por Mauricio Goldfarb: Acerca del derecho a la estabilidad de los funcionarios interinos y la admisibilidad del amparo en un reciente fallo de la Corte.

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte: I. A fs. 179/183, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala III), al admitir el recurso interpuesto por la demandada, dejó sin efecto la sentencia de primera instancia y, por consiguiente, rechazó la acción de amparo deducida por María José Flores contra el Estado Nacional – Ministerio Público de la Defensa por la cual había impugnado la resolución 2270/2017 de la Defensoría General de la Nación (DGN) y solicitado que se la restituyera en el cargo que interinamente ocupaba en ese organismo.

Cabe destacar, preliminarmente, que los magistrados recordaron –y según surge de las actuaciones– que la actora, mediante la resolución DGN 1397/2016, había ingresado el 9 de septiembre de 2016, luego de aprobar el examen para el agrupamiento técnico administrativo del Ministerio Público de la Defensa, para desempeñarse interinamente en un cargo vacante de auxiliar en la Defensoría Pública Curaduría Nº 18 (fs. 28), designación que había sido prorrogada por sucesivas resoluciones y que en la última (resolución DGN 2052/17 – fs. 33) no se había precisado límite temporal alguno. También rememoraron que, no obstante ello, el 22 de diciembre de 2017, la Defensora Pública Curadora Nº 18 requirió que se dispusiera el cese del interinato, fundándolo en que los esfuerzos para lograr que la agente mantuviera buen trato y cordialidad con sus pares no habían dado los frutos esperados, a lo cual se le debían sumar los incumplimientos del horario laboral e inasistencias sin justificativos, entre otros. Ante tal circunstancia, la Defensora General de la Nación, mediante resolución DGN 2270 del 28 de diciembre de 2017, dejó sin efecto la designación interina de la actora, con sustento en los arts. 35 y 52 de la ley 27.149.

Acotaron que, previamente, la Curadora había intentado comunicar la solicitud de cese mediante la carta documento 22468034 “sin que conste en el expediente su recepción por parte de la destinataria (fs. 62)”.

Precisaron que la agente había iniciado la acción de amparo agraviándose –esencialmente– de la falta de instrucción de sumario administrativo y de la omisión de darle la posibilidad de ejercer una defensa. En ese contexto, entendieron que había suficiente motivo para tener por cumplido el recaudo previsto en el art. 2º inc. d de la ley 16.986.

A fin de examinar si en el sub lite concurría un supuesto de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta en la resolución DGN 2270/17 analizaron las disposiciones de la ley 27.149 y las del Régimen Jurídico para los Magistrados, Funcionarios y Empleados del Ministerio Público de la Defensa (RJMPD), aprobado por la resolución DGN 1628/10 y sus modificatorias.

En orden a ello, se detuvieron en el examen de las situaciones de revista en que se puede encontrar un agente (art. 4º del RJMPD), tales como el personal permanente (agente que ocupa un cargo efectivo en la planta del Ministerio Público de la Defensa) y no permanente (agente que presta funciones de carácter transitorio, por períodos de tiempo perentorios), dentro de los cuales se hallan los interinos (los que ocupando o no un cargo en la planta permanente, se desempeñan temporalmente en un cargo transitoriamente vacante) y contratado (quienes cumplen funciones inherentes a cualquiera de los cargos del escalafón, por períodos determinados, en las dependencias en las cuales, por razones funcionales de carácter transitorio, se necesita reforzar el plantel de funcionarios o empleados).

Sentado ello, advirtieron que el art. 15 in fine del RJMPD, según el cual “el personal no permanente gozará de los derechos antes mencionados, excepto los consignados en los incisos a) y c), con las salvedades que en su caso pudieran corresponder”, estableció que los derechos exceptuados de su goce, para ese personal, eran la estabilidad en la categoría y la igualdad en la carrera (incs. a y c del art. 15 ib.), de los cuales, consiguientemente, carecía la agente mientras se desempeñó en el Ministerio Público de la Defensa por pertenecer a la planta no permanente.

En ese sentido, afirmaron que el acto administrativo objeto de la acción de amparo había sorteado con éxito la revisión de su legitimidad, en la medida en que la decisión de dar por terminada la designación interina de la agente, con fundamento en las causas que surgen de fs. 59, 61 y 65, no requería la sustanciación de un sumario previo.

Concluyeron así en que la actora no había logrado acreditar la configuración de un supuesto de ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta, en los términos de los arts. 1º de la ley de amparo y 43 de la Constitución Nacional, en tanto la cuestión planteada requería de un mayor debate y aporte probatorio que excedía la acción de amparo.

Advirtieron que, si bien en la sentencia de grado el juez había estimado que se encontraba suficientemente acreditada la arbitrariedad y la ilegalidad del acto por haberse aplicado una norma que sólo rige para el personal contratado (art. 53 in fine del RJMPD), en rigor –prosiguieron–, la obligatoriedad de instruir sumario administrativo, únicamente, se hallaba prevista para al personal de planta permanente –no así para el interino ni el contratado–, circunstancia a la cual debía agregarse que si lo que se pretendía controvertir eran los motivos que el demandado invocaba para respaldar el cese (ausencia de buen trato y cordialidad con el equipo de trabajo, reiteradas llegadas tarde e incluso inasistencias sin aviso ni justificación), aquélla debía acudir a un proceso judicial apto para desplegar mayores pruebas que sustentaran su posición contraria a la de los superiores jerárquicos.

II. A fs. 190/207, la actora interpuso recurso extraordinario contra dicha decisión, el que fue concedido por hallarse controvertidas normas de carácter federal y denegado por la causal de arbitrariedad (fs. 229), sin que se dedujera queja al respecto.

Sostiene que desde el punto de vista formal, su pretensión, al entablar el amparo, era que se determinara si, a pesar de no haber ocurrido la causa natural de finalización del interinato, se la podía dejar cesante por motivos disciplinarios sin sumario previo y sin que se le otorgara el derecho de defensa respecto de las imputaciones que se le hicieron en el acto administrativo que impugna. Añade que en momento alguno pretendió debatir si los motivos invocados para justificar el cese eran o no ciertos –a pesar de que los había negado– o suficientes para despedirla, por lo cual entiende que la acción de amparo es admisible habida cuenta de que el planteo efectuado en el sub lite no requiere mayor amplitud de debate y prueba, ni es una cuestión compleja u opinable, sino de puro derecho.

En cuanto al fondo, sostiene, en lo que aquí interesa, que aun cuando carecía de estabilidad en la categoría, mantenía tal estado mientras durara su interinato, es decir, hasta que ocurriera la causa natural de su cese, razón por la cual no se la podía dejar cesante por motivos disciplinarios sin sumario previo y sin que se le otorgara el derecho de defensa respecto de las imputaciones que se le hicieron.

Descarta que el sumario administrativo previo, como se afirma en la sentencia, esté previsto únicamente para el personal de planta permanente, ya que el art. 108 del RJMPD que lo impone, se refiere a todo el personal del Ministerio Público de la Defensa sin excluir a los interinos, los cuales –según estima– forman también parte de dicho personal de conformidad con el art. 4º de dicho Régimen. De allí que –interpreta– el art. 16 de este último, reglamentario del derecho de estabilidad del personal de planta permanente, no puede entenderse como una exclusión de ese procedimiento para impulsar el cese de un interinato por motivos disciplinarios, tal como ocurrió en este caso.

Asevera que los motivos aducidos a fs. 59, 61 y 65 son casos disciplinarios y requerían de la sustanciación de un sumario previo que no se hizo, lo cual fulmina al acto lesivo de ilegalidad y arbitrariedad manifiesta. Destaca que es ineludible recordar que la Administración, para actuar, requiere de una norma que le confiera competencia, máxime tratándose de la aplicación de sanciones –en este caso la cesantía para una empleada interina por razones disciplinarias– sin que pueda ejercer su derecho de defensa.

Cita jurisprudencia de la Corte Federal y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en ese sentido, cuyas conclusiones entiende que son relevantes para el examen del sub lite.

III. A mi modo de ver, los agravios propuestos ante la Corte suscitan cuestión federal suficiente para su tratamiento por la vía intentada, pues se relacionan con la violación de las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional y por controvertirse la interpretación de normas federales, así como la validez de un acto de autoridad nacional, y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que la apelante fundó en ellas (art. 14, incs. 1º y 3º de la ley 48).

Al respecto, es preciso destacar que, encontrándose en debate una cuestión federal, la Corte no se encuentra limitada en su decisión por los argumentos de las partes o de la cámara sino que le incumbe efectuar una declaración sobre el punto disputado (Fallos: 311:2553; 314:529; 321:861, entre muchos otros).

En cuanto a la aptitud de la acción de amparo regulada por la ley 16.986, estimo que no se advierte en la especie la necesidad de mayor sustanciación y prueba para resolver una cuestión eminentemente de derecho y que hace, esencialmente, al procedimiento aplicable para proceder a la remoción de la actora.

IV. Se halla fuera de controversia que la actora había ingresado con carácter de “interina” al Ministerio Público de la Defensa y es sabido que, salvo disposición expresa en contrario, las designaciones con dicho carácter implican, en principio, la transitoriedad o inestabilidad de la relación que une a las partes, pues los agentes desempeñan el cargo hasta la designación del titular de la vacante que el interino ocupa.

Sentado ello, no es el expuesto el punto de vista que debe regir el enfoque y la decisión del caso, habida cuenta de que en el acto administrativo impugnado (resolución DGN 2270/17), que dejó sin efecto la designación interina de la actora, no se aludió a la falta de estabilidad sino que se dieron por terminadas sus funciones porque se habrían constatado faltas de servicio de su parte (tales como no mantener buen trato y cordialidad con sus pares, incumplimientos al horario laboral e inasistencias sin previo aviso), es decir que la resolución tiene una clara naturaleza disciplinaria, ajena a las consecuencias autónomas de la falta de estabilidad.

En tales condiciones, estimo que en el caso debió darse a la agente la posibilidad de ejercer su legítimo derecho de defensa con arreglo al art. 18 de la Constitución Nacional, esto es, con todas las garantías para la inculpada atento al carácter disciplinario que tiene la citada resolución.

En efecto, al haberse decidido con tales fundamentos el cese del interinato de la actora sin ninguna forma de sustanciación previa, se imposibilitó el descargo, la producción y el ofrecimiento de pruebas por parte de aquélla, violándose las formas sustanciales de la garantía constitucional de la defensa que incluye la de asegurar al inculpado la posibilidad de ofrecer prueba de su inocencia o de su derecho, sin que corresponda diferenciar causas criminales, juicios especiales o procedimientos administrativos (conf. doctrina de Fallos: 308:191; 316:2043 y 324:3593).

La Corte ha dicho en reiteradas oportunidades que lo atinente a las decisiones de política administrativa no es materia justiciable, ello lo es en tanto las medidas adoptadas no impliquen respecto de los agentes una descalificación o medida disciplinaria encubierta (Fallos: 330:2180 y 335:1126, entre otros). Asimismo ha expresado que, aun cuando el ejercicio del poder disciplinario no importe ejercer la jurisdicción criminal propiamente dicha ni el poder ordinario de imponer penas, no cabe olvidar que tales supuestos requieren para su validez la observancia del principio de legalidad y de la garantía del derecho de defensa (conf. arg. Fallos: 315:2990, voto de la mayoría).

De allí que las normas del RJMPD aludidas por el demandado y por la cámara no pueden ser invocadas como sustento normativo idóneo para fundar una medida disciplinaria como la aplicada, prescindiendo de tales principios, mediante un procedimiento adecuado en el cual se acrediten los cargos respectivos y en el que medie oportunidad de ejercer el derecho de defensa. Lo contrario importaría convalidar decisiones administrativas que proyecten sombras sobre la reputación de los funcionarios o empleados a quienes se les imputan hechos que no han sido demostrados en legal forma, vulnerándose, por esa vía, garantías consagradas en la Ley Fundamental.

En tales condiciones, considero que la resolución DGN 2270/17 ha afectado el art. 18 de la Constitución Nacional, así como también las convenciones internacionales de derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional, en cuanto resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva (arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8º y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2º inc. 3º aps. a y b, y 14 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; conf. Fallos: 327:4185).

V. Por las consideraciones que anteceden, opino que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario entablado por la actora y revocar la sentencia apelada. Buenos Aires, 7 de septiembre de 2020. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 9 de Febrero de 2023

Vistos los autos: “Flores, María José c/ EN – M Público de la Defensa s/ amparo ley 16.986”.

Considerando:

Que esta Corte hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a las que corresponde remitir, por razón de brevedad, con excepción a la cita de Fallos: 335:1126.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por medio de quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti (por su voto). – Carlos F. Rosenkrantz (en disidencia). – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Voto del señor presidente doctor Don Horacio Rosatti

Considerando:

1º) Que en el año 2016 María José Flores fue designada interinamente en un cargo vacante de auxiliar en la Curaduría nº 18 luego de aprobar el examen para el agrupamiento técnico administrativo del Ministerio Público de la Defensa. Ese nombramiento fue prorrogado por sucesivas resoluciones, en la última de las cuales se aclaró que la designación era en reemplazo de una agente de planta permanente (cfr. a fs. 29/33, resoluciones DGN 1397/2016, 1873/2016, 758/2017, 2052/2017). En ese estado de situación, el 22 de diciembre de 2017, la Defensora Pública Curadora nº 18 requirió que se dispusiera el cese del interinato, imputando a la doctora Flores la falta de buen trato y cordialidad con sus pares, incumplimientos del horario laboral e inasistencias sin justificativos. Ante tal circunstancia, la Defensora General de la Nación, mediante la resolución DGN 2270 del 28 de diciembre de 2017, revocó la designación interina con sustento en los arts. 35 y 52 de la ley 27.149.

2º) Que la señora Flores inició una acción de amparo contra el Ministerio Público de la Defensa de la Nación a fin de que se deje sin efecto la resolución DGN 2270/2017 que dispuso su cese, y se ordene su reincorporación y el pago de salarios caídos. Señaló que había sido designada de forma interina y que el acto de desvinculación, pese a estar fundado en imputaciones sobre su desempeño laboral, fue dictado sin previo sumario administrativo y por lo tanto en violación a su derecho de defensa.

3º) Que el juez de primera instancia hizo lugar parcialmente al amparo, anuló la resolución 2270/2017 y ordenó reincorporar a la agente en el cargo transitorio que tenía. Consideró que el agente interino desarrollaba su tarea mientras durara la vacante transitoria que ocupaba de manera temporaria, o bien por el plazo de la designación, y que las causales invocadas solo podían ser sopesadas para evaluar la prórroga del vínculo.

4º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal revocó la sentencia de primera instancia y, por consiguiente, rechazó la acción deducida. Luego de repasar los hechos principales del caso y las disposiciones de la ley 27.149 en juego, los jueces consideraron que la obligatoriedad de instruir sumario administrativo se encuentra prevista, únicamente, para quienes se encuentren en planta permanente y no para empleados interinos y contratados. En tales condiciones, sostuvieron que la actora no había logrado acreditar la configuración de un supuesto de ilegitimidad o arbitrariedad manifiesta, en los términos de los arts. 1º de la ley 16.986 y 43 de la Constitución Nacional, en tanto la cuestión planteada requería de un mayor debate y aporte probatorio.

En ese orden, expresaron que los fundamentos que el Ministerio Público de la Defensa invocó para respaldar el cese debían ser cuestionados por un medio judicial apto para desplegar mayores pruebas. Destacaron que la Curadora había intentado comunicar la solicitud de cese mediante la carta documento 22468034 “sin que conste en el expediente su recepción por parte de la destinataria” (fs. 180/181). Precisaron que la agente había iniciado la acción de amparo agraviándose –esencialmente– de la falta de instrucción de sumario administrativo y de la omisión de darle la posibilidad de ejercer una defensa. En ese contexto, entendieron que había suficiente motivo para tener por cumplido el recaudo previsto en el art. 2º, inc. d, de la ley 16.986, que impide la admisibilidad del amparo cuando la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una mayor amplitud de debate o prueba.

5º) Que la actora interpuso recurso extraordinario contra esa decisión, que fue parcialmente concedido por cuestión federal, y denegado con relación a la arbitrariedad invocada, contra lo cual no se interpuso queja (cfr. fs. 190/207 y 229).

En síntesis, sostiene que la falta de sustanciación de sumario previo viola el régimen de la ley 27.149 y Régimen Jurídico para los Magistrados, Funcionarios y Empleados del Ministerio Público de la Defensa, aprobado por la resolución DGN 1628/10, según el cual los derechos de empleados interinos y permanentes serían idénticos, salvo en lo atinente a la estabilidad en la categoría e igualdad en la carrera. Descarta que el sumario administrativo esté previsto únicamente para el personal de planta permanente, ya que –según entiende– el art. 108 del régimen citado se refiere sin distinciones a todo el personal del Ministerio Público de la Defensa.

6º) Que el recurso extraordinario es admisible toda vez que se encuentra en juego la validez de actos emanados de autoridades nacionales y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa ha resuelto la cuestión en contra de los derechos que la recurrente invoca. Asimismo, corresponde abocarse al examen de las causales de arbitrariedad planteadas por el recurrente en la medida en que ellas se encuentran inescindiblemente unidas a la cuestión federal referida, más allá de la conducta procesal de las partes (Fallos: 342:1143).

7º) Que esta Corte ha descalificado las decisiones judiciales que incurren en un injustificado rigor formal que confronta con la garantía de la defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional (Fallos: 342:1434, voto de los jueces Maqueda y Rosatti).

Ello así, en particular, cuando se veda el acceso a la instancia judicial revisora, lo que importa un cercenamiento a esa garantía, en cuanto requiere no privar a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran eventualmente asistirle por medio de un proceso conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia fundada (Fallos: 295:906; 299:421). Ello significa, ni más ni menos, la real posibilidad de obtener la efectiva primacía de la verdad jurídica objetiva, que reconoce base constitucional, concorde con el adecuado servicio de justicia (Fallos: 247:176; 268:413; 279:239; 283:88 y específicamente Fallos: 311:2082; 312:767; 314:1661, entre otros).

8º) Que, en el caso bajo análisis, la cámara consideró que la letra expresa del Régimen Jurídico para los Magistrados, Funcionarios y Empleados del Ministerio Público de la Defensa no exigía un sumario administrativo previo para desvincular a la agente interina. No obstante, reconoció que ella no había sido notificada antes del dictado de la decisión, pues la carta documento que la Defensoría envió fue cursada, el 26 de diciembre de 2017, dos días antes del acto administrativo cuestionado, el 28 de diciembre de 2017, y no media acuse de recibo de esa misiva (cfr. fs. 62).

9º) Que independientemente de la exigencia del sumario administrativo previo frente al tipo de vínculo de la actora con la empleadora, la agente contaba con el derecho a ser oída antes del dictado del acto administrativo que la afectó (art. 1, inc. f, ap. 1º de la ley 19.549), circunstancia que la sentencia aquí apelada descartó expresamente.

Así las cosas, la resolución DGN 2270/17, en cuanto sostiene que “la Dra. Flores ha sido debidamente notificada”, refiriendo a un instrumento cursado dos días antes sin acuse de recibo, resulta contraria al art. 18 de la Constitución Nacional y a las convenciones internacionales de derechos humanos que cuentan con jerarquía constitucional, en cuanto resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva (arts. XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8º y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8º y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 2º inc. 3º aps. a y b, y 14 inc. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; conf. Fallos: 327:4185; 344:3230, disidencia del juez Rosatti).

En definitiva, sujetar al justiciable a un proceso de mayor debate y prueba para verificar la vulneración concreta del derecho de defensa y –al mismo tiempo– admitir que no hubo ninguna instancia de participación previa al dictado de un acto administrativo de gravamen como el aquí atacado, pone de manifiesto un rigor formal excesivo incompatible con la tutela judicial y administrativa efectiva.

Por ello, oída la señora Procuradora Fiscal, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente. Notifíquese y devuélvase.

Disidencia del señor vicepresidente doctor Don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

Que el recurso extraordinario es inadmisible (art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, habiendo dictaminado la señora Procuradora Fiscal, se lo desestima. Con costas. Notifíquese y remítase.

R., G. A. M. c. Estado Nacional Argentino s/amparo ley 16.986

Buenos Aires, 9 de febrero de 2023

Y Vistos; Considerando:

I- Que, por sentencia del 31 de agosto de 2022, el Sr. Juez de primera instancia hizo lugar –con costas– a la presente acción de amparo promovida por G. A. M. Rojas y, en consecuencia, dispuso que correspondía que la Policía Federal Argentina dictase un nuevo acto, permitiéndole continuar con los trámites de ingreso a la Institución Policial, como postulante a cadete de los Escalafones Seguridad, Bomberos y Comunicaciones.

Para así decidir, señaló que la actora había interpuesto acción de amparo en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional, contra el Estado Nacional –Ministerio de Seguridad, así como que la pretensión radicaba en que se le permitiese “…rendir el examen de admisión, para el ingreso a la Policía Federal Argentina, que le habría sido denegado en virtud de no contar con la estatura mínima exigida en el artículo 142, inciso c), del Decreto reglamentario Nº 1866/83, entendiendo que este requisito resulta un acto discriminatorio manifiesto, que vulnera su derecho al trabajo”.

En ese contexto, luego de hacer referencia a los recaudos de admisibilidad formal del amparo y sin dejar de mencionar la limitación del control judicial en lo concerniente a las aptitudes adecuadas para una determinada situación de revista dentro de la Institución Policial, transcribió parcialmente y se remitió a lo decidido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos “Arenzón, Gabriel Darío c/ Nación Argentina” (Fallos: 306:400). Puso de resalto que, en esa oportunidad, el Alto Tribunal sostuvo que “…debe distinguirse entre la facultad excluyente del Poder Administrador de fijar las pautas reglamentarias en las materias de su incumbencia, de la necesidad insoslayable que tiene de fundar ante los estrados de justicia, a los que ha sido llevado el pleito, las razones tenidas en cuenta al fijar tales pautas, a fin de que el juzgador pueda valorarlas en el ejercicio de su contralor, el cual no implica por cuenta de éste que se inmiscuya en una esfera que no le compete, sino que, por el contrario, traduce la cristalización de una de sus funciones esenciales que le dan razón de ser en el sistema republicano de gobierno”.

Puntualmente, en lo concerniente a la razonabilidad de la exigencia reglamentaria de una estatura mínima para ingresar al empleo público, destacó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa citada había entendido que “…dicha exigencia no guardaba razonable relación con los objetivos de la normativa aplicable y constituía una limitación arbitraria, en dicho caso, a los derechos de aprender y enseñar –en el caso de autos, al trabajo–, que excedían la facultad reglamentaria de la Administración…”.

En cuanto a la situación del caso, el magistrado de la instancia anterior indicó que “…de la lectura del informe presentado por la Institución policial, en cuanto al fundamento del requisito reglamentario de una altura mínima, surge que se limitó a manifestar que “El requisito de la altura tiene como objetivo permitir el cumplimiento efectivo de la misión de la Policía […] y atiende a las necesidades de la Institución, a fin de garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento de los servicios de Policía, el cual constituye un objetivo legítimo”.

Sin embargo, consideró que la accionada no había aportado “…argumentos de carácter técnico a fin de sustentar el acto que denegó la solicitud de ingreso presentada por la actora y no logró demostrar adecuadamente la conexión entre el requisito de la altura mínima, con las finalidades perseguidas por la normativa, relativas al buen funcionamiento de la función policial”.

En ese sentido, ponderó que “…tal como lo destaca el señor Fiscal Federal en su dictamen, en la motivación de la Resol. 2018– 399–APNJ# PFA –que aprueba el Protocolo para el Ingreso a la PFA– se hace expresamente referencia a que busca “garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso a esta Policía […] posibilitando el ingreso y la capacitación de personas con idoneidad y vocación de servicio”. A lo cual, agregó que la accionada no había logrado “…acreditar ni argumentar cómo el requisito de estatura mínima se ajusta a los parámetros de igualdad de oportunidades, idoneidad o vocación de servicio, y en qué medida aquél resulta adecuado para alcanzar los objetivos legítimos antes enunciados”.

Concluyó, así, que la exigencia reglamentaria de altura mínima establecida para el ingreso de las mujeres a la Fuerza accionada “…resulta inconstitucional por irrazonable (artículos 14, 16 y 28, de la Constitución Nacional) y determina que el acto de desestimación del ingreso adolece de un defecto insuperable y manifiesto en su causa como antecedente de derecho, en su objeto y motivación (artículos 7 inc. b), c) y e); artículo 14 inciso b), de la LNPA) y, por lo tanto, conlleva su declaración judicial de ilegitimidad”.

Por último, hizo referencia a un precedente de otra Sala de esta Cámara, en un caso en el que se había encontrado en discusión el requisito de altura mínima previsto en el artículo 149, inciso b), del Decreto Nº 1866/83, para el ingreso de los postulantes a agente o bombero, en los Escalafones de Seguridad, Bomberos y Comunicaciones (Sala I, “Oviedo, Viviana Alejandra c/ PFA s/ personal militar y civil FFAA y Seg”, del 14 de octubre de 2021).

II- Que, contra la sentencia de primera instancia, interpuso recurso de apelación la demandada (Estado Nacional –Ministerio de Seguridad –Policía Federal Argentina), que ha sido concedido por providencia del 12/9/2022 y respondido por la parte actora en la presentación efectuada –en esta instancia– el 21/10/2022.

Mediante dictamen de fecha 22/11/2022, el Sr. Fiscal General sostuvo que –en su opinión– la demandada había manifestado “…meras discrepancias o disconformidades con el criterio del juez, sin fundamentar adecuadamente la oposición o dar base a un distinto punto de vista…” y, en consecuencia, opinó que corresponde declarar desierto el recurso intentado por esa parte.

III- Que, la apelante aduce que el Sr. Juez de primera instancia se equivoca al considerar que su parte ha incurrido en “…un obrar manifiestamente ilegitimo, que conculca derechos de raigambre constitucional y legal de la actora”.

Apunta que “…al caso de autos resulta de aplicación la Ley 21.965 llamada “Ley Para el Personal de la Policía Federal Argentina”, y su decreto reglamentario 1866/83. Asimismo, el ingreso de los ciudadanos que deseen formar parte del numerario policial de la Planta Orgánica Institucional se rige en el Protocolo para el ingreso a la Policía Federal Argentina (Resol–2018–399–Apn–J#Pfa y Resol– 2018–468–Apn–J#Pfa). Dicho protocolo de referencia, publicado en la Orden del Día Interna Nº 101 del 1 de junio de 2018 y su modificatoria en la Orden del Día Interna Nº 122 de fecha 3 Julio de 2018, indica, en su parte pertinente “PRESCRIPCIONES GENERALES 1.1. El contenido del presente protocolo de actuación resultará de aplicación a todos los procesos de selección e incorporación del personal a la POLICÍA FEDERAL ARGENTINA.

1.2. La aplicación del presente protocolo tiene por objetivo la implementación de procesos estandarizados de selección del futuro personal de la POLICÍA FEDERAL ARGENTINA, constituyéndose en una garantía de igualdad de oportunidades para el ingreso a la Fuerza, en la medida que el postulante reúna los requisitos previstos por la normativa vigente. 1.3. El proceso de ingreso del postulante, constará de etapas preclusivas que deberán cumplirse sucesivamente conforme lo previsto en el presente protocolo. (…)”.

Sostiene que ante el plexo normativo invocado por su parte “…no cabe duda alguna que la sentencia aquí atacada no hace más que legitimar de manera flagrante el avance de un poder sobre otro, por lo que la sentencia en recurso debe ser modificada… rechazando el amparo”.

Refiere que la vía del amparo no es la apropiada para el caso de autos toda vez que su parte “…no ha ‘asumido conducta’ alguna, sino que tiene la obligación ineludible de ajustar su accionar al ordenamiento objetivo vigente por imperio del principio de legalidad al que debe ceñirse el obrar estatal y las decisiones que en consecuencia se adopten. Además, la ilegalidad de la normativa no ha sido debidamente peticionada por la actora toda vez que el artículo 41 de la Ley Nº 21.965, no fue reputado ilegal ni inconstitucional en el objeto de la demanda, no pudiendo la sentencia considerar de ilegal algo que no ha sido requerido por la amparista”.

Considera que “…no corresponde declarar irrazonable la normativa específica y como consecuencia indefectible, que se considere inconstitucional, con la gravedad que ello acarrea, dado que dicho extremo no fue requerido por la accionante especialmente respecto al artículo 41 de la Ley Nº 21.965”.

En tal sentido, arguye que la actora impugna “…solamente la norma reglamentaria emanada por el Poder Ejecutivo (art. 142), sin señalar, que el requisito que expresa dicha disposición ya viene preestablecido por la ley 21965 (art. 41)”. Afirma que su parte “…en ningún momento, al dictar el decreto 1866/83, ha vulnerado el principio de razonabilidad de las leyes que se desprende del artículo 28 de la Constitución Nacional”.

Indica que su parte “…en modo alguno ha justificado conducta arbitraria alguna, ello así toda vez que ha obrado conforme a sus facultades y atribuciones legales, velando por el cumplimiento de la normativa policial específica, no apartándose de la misma, por lo que de ningún modo pudo ser arbitraria la conducta atribuida”.

Pone de resalto que “…garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento de los servicios de Policía, constituye un objetivo legítimo”. Señala que “…no se configura discriminación si una distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma…”.

Afirma que la norma reglamentaria en crisis “…no ha perseguido fines arbitrarios, caprichosos, o que de alguna manera repugnen a la esencial dignidad de la naturaleza humana, sino que responde a necesidades operativas en resguardo del interés público, configurándose, en el presente resolutorio, un cercenamiento de atribuciones propias de la Administración, toda vez que los agentes son destinados conforme las necesidades de la Institución, surgiendo de la presente sentencia, cuáles podrían ser las funciones de la actora al no cumplir los requisitos exigidos por la reglamentación, lo cual resulta inadmisible y motivo de agravio”.

Destaca que “…lo que se trata es de procurar la satisfacción del interés público, el bien común, como es una política pública vinculada con la presencia de seguridad y prevención del delito”.

Reitera que “…la actuación administrativa desempeñada en la especie ha sido en un todo ajustada a derecho…”, contrariamente a lo considerado en la sentencia apelada, en tanto “…lo decidido en sede administrativa ha sido formulado en cumplimiento de lo prescripto por el Decreto 1866/83 reglamentario de la Ley 21.965 para el Personal de la Policía Federal Argentina”.

Observa que en “…forma claramente contradictoria con la jurisprudencia invocada en la propia sentencia en recurso, el Juez de Primera Instancia, lejos de limitarse a efectuar un control de legitimidad, ha llevado a cabo todo lo que en la especie tiene vedado”.

Solicita que se revoque la sentencia apelada y que se rechace la presente acción de amparo, con costas.

Que, inicialmente, a fin de entrar en el análisis de la cuestión materia de agravio, es dable recordar que la ley 16.986 no ha sido derogada expresamente por la reforma constitucional de 1994 y que, en tanto no se oponga a su letra y espíritu, subsiste la vigencia de los recaudos de admisibilidad de la acción de amparo establecidos por aquélla.

En ese encuadre, su apertura requiere circunstancias muy particulares, caracterizadas por la existencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. El amparo es un proceso sólo utilizable en las delicadas y extremas situaciones y la apertura de esta acción requiere la demostración de que el daño concreto y grave ocasionado sólo puede eventualmente ser reparado acudiendo a la vía urgente y expedita del amparo de conformidad con lo establecido en el art. 43 de la Constitución Nacional y el art. 1º de la ley 16.986 (conf. C.S., Fallos 319:2955; 321:1252; 327:2459; 330:2877). Así, es indispensable que se acredite –en debida forma y como uno de los requisitos inexcusables para su viabilidad– la inoperancia de las vías ordinarias existentes a fin de reparar el perjuicio invocado (C.S., Fallos: 274:13; 300:1231), o que la remisión a ellas produzca un gravamen serio no susceptible de reparación ulterior (C.S., Fallos: 263:371; 274:13; 293:580; 294:452; 301:801; 303:419; 307:2419; esta Sala, “Stegemann, Oscar Antonio c/ EN– Honorable Cámara de Diputados de la Nación s/ amparo ley 16.986”, del 12/5/2016; “Alegre, Sergio Martín c/ EN– Mº Seguridad –PFA y otros s/ amparo ley 16.986”, del 14/9/2017; “Gentile Natalia Soledad y otros c/ EN– M Producción y otro s/ amparo ley 16.986”, del 18/9/2018; “Abusaleh Ahmedsharaf c/ EN– DNM s/ amparo ley 16.986”, del 23/4/2019, entre otros).

Es que, por principio, en la acción de amparo resultan descartadas aquellas situaciones que requieren un amplio marco de debate y prueba, o cuando los perjuicios que pueda ocasionar su rechazo no son otra cosa que la situación común de toda persona que peticiona el reconocimiento de sus derechos por los procedimientos ordinarios, pues esta acción no tiene por finalidad alterar las instituciones vigentes ni faculta a los jueces a sustituir los trámites y requisitos previamente instituidos (C.S., Fallos: 297:65; 300:688; 300:1033; 301:1061; 302:535; 305:223; 306:396; esta Sala, “Peña Gustavo Carlos c/ EN– SENASA s/ amparo ley 16.986”, del 8/10/2013; “Laballeja, Alberto Lazaro y otros c/ EN– Mº Defensa– EMGA s/ amparo ley 16.986”, del 29/9/2015; “Magnasco Raúl Guillermo Federico c/ EN– Honorable Cámara Senadores de la Nación y otro s/ amparo ley 16.986”, del 28/11/2019; “Scasso, Guillermo Rafael c/ Hospital Nacional Profesor Alejandro Posadas y otro s/ amparo ley 16.986”, del 17/2/2021, entre otros).

Asimismo –como se ha dicho en reiteradas oportunidades– quienes optan por la vía del amparo conocen las limitaciones inherentes a ella, pues saben que deben acreditar la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, sin exceder las limitaciones propias de este tipo de proceso. Es que, el art. 43 de la Constitución Nacional mantiene el criterio de excluir la acción cuando por las circunstancias del caso concreto, se requiere de mayor debate y prueba, y por tanto no se da el requisito de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta; extremos cuya demostración han sido calificados de imprescindibles para la procedencia de aquélla (conf. C.S., Fallos 330:2255; 330:1279; 330:4144, entre otros, esta Sala, “Giuliani, Luis Alberto c/ ENCNRT s/ amparo ley 16.986”, del 25/8/15; “Gentile Natalia Soledad y otros c/ EN– M Producción y otro s/ amparo 16.986”, del 18/9/18; “Nicholson Santiago María Juan Antonio c/ EN s/ amparo ley 16.986”, del 10/3/2020; “Quintana, Carolina c/ EN– Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación s/ amparo ley 16.986”, del 28/4/2021, entre otros).

Que, en la especie, se impone advertir –en primer lugar– que el pronunciamiento en cuestión no ha avanzado sobre la legalidad de la restricción vinculada a la estatura mínima materia de la presente acción de amparo. Ello es así, dado que la actora no ha formulado impugnación al respecto, en tanto se ha limitado a objetar el requisito reglamentario sin hacerlo respecto de la norma, ya que esa parte no ha cuestionado –como refiere el Sr. Fiscal General– que deba “…cumplir con las exigencias reglamentarias, sino que plantea que una de ellas es irrazonable”.

En ese acotado análisis, que se circunscribe a la razonabilidad del requisito en cuestión y que ha motivado el pronunciamiento en recurso sobre la declaración de inconstitucionalidad de “…la exigencia reglamentaria de altura mínima establecida para el ingreso de las mujeres a la Fuerza accionada… por irrazonable…”, con sustento en la cual, el Sr. Juez de primera instancia concluyó en la invalidez del acto de desestimación del ingreso por presentar “…un defecto insuperable y manifiesto en su causa como antecedente de derecho, en su objeto y motivación…”, cabe adelantar que asisten razones a la demandada para agraviarse.

En efecto, en el caso, no se hallan reunidos los recaudos necesarios para mantener la decisión relativa al progreso de esta acción de amparo, en tanto no aparecen adecuadamente verificados los presupuestos atinentes a la comprobación de una manifiesta inconstitucionalidad por “irrazonabilidad” de la exigencia de estatura mínima prevista en el art. 142, inc. c), del decreto reglamentario 1866/83.

En este punto, corresponde recordar que la declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de justicia y, como tal, configura un acto de gravedad institucional que debe ser considerado la ultima ratio del orden jurídico (C.S., Fallos: 303:1708; 315:923; 321:441; 326:3024); razón, por la cual, es que se pone a cargo de quien la denuncia la prueba de que ese extremo se encuentre configurado (Fallos: 247:121; 327:5147).

Asimismo, como se ha dicho en reiteradas oportunidades, no cabe declararla sino cuando un acabado examen conduce a una convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho constitucional invocado (C.S., Fallos: 303:1708; 315:923; 321:441; 326:2692; 326:3024); principio que debe aplicarse con criterio estricto cuando la arbitrariedad e ilegalidad invocada requiere de mayor debate (conf. esta Sala, “Sindicato Trabajadores de la UBA y otro c/ UBA– RESOL 2067/11 s/ amparo ley 16.986”, del 7/5/2013; “Angius SRL c/ EN– M Salud s/ amparo ley 16.986”, del 14/6/2018, “Federación del Personal de Vialidad Nacional y otro c/ Poder Ejecutivo Nacional y otro s/ amparo ley 16.986”, del 26/3/2019; “Asociación Civil de Rodanteros Argentinos c/ EN –M Transporte de la Nación– Disp 282/21 y otro s/ amparo ley 16.986”, del 28/12/2021; “Barrera, Melisa Daniela y otros c/ EN –M Seguridad– PFA –Resol 46/18 s/ amparo ley 16.986”, del 23/8/2022, entre otros), como ocurre, en la especie.

Que, por otra parte, en orden a la índole de la pretensión de la que se trata no es dable soslayar el límite del control judicial que es propio de los procesos como el sub examine, ya que –por principio, como se ha dicho en reiteradas oportunidades– el mismo estado policial o militar confiere a los órganos específicos la capacidad de apreciar la aptitud del interesado para una determinada situación de revista –en el caso, el ingreso a la Institución–, con suficiente autonomía funcional, derivada del principio de división de poderes (CS, Fallos 250:393), de allí que no es sólo la discrecionalidad del ámbito decisorio la que limita el ejercicio del control judicial, sino especialmente la división de poderes y el respeto mutuo de un órgano de gobierno a otro (conf. esta Sala, “Carral Héctor Marcelo c/ EN– Mº Seguridad– PFA Resol 3052/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 13/10/2011; “Fretes Leonela Daiana c/ EN– Mº Seguridad –GN– s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.”, del 27/10/2015; “Vivanco Julio Argentino c/ EN– Mº Defensa s/ personal militar y civil de las FFAA y de Seg.”, del 12/7/2018; “Bernard Enrique Héctor c/ EN– Mº Justicia DDHH –SPF– s/ amparo ley 16.986”, del 15/5/2018; “Martínez, Corina Eliana c/ EN –M Seguridad– GN s/ medida cautelar (autónoma)”, del 10/2/2021; “Saucedo, Juan Eduardo c/ EN –M Seguridad– PNA s/ proceso de conocimiento”, del 3/5/2022, entre muchos otros).

En este orden de ideas, cabe tener en cuenta que la demandada sostuvo que la exigencia relativa a una estatura mínima de las postulantes a cadetes tiende a “…garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento de los servicios de Policía…”.

A pesar de ello, frente a lo planteado por la demandada en el proceso y a la circunstancia de haber sido articulada la pretensión de autos por el breve cauce procesal de una acción de amparo, el magistrado redujo el análisis de la cuestión y relativizó la propia índole del servicio en cuestión. Ello así, cuando aquélla había sostenido que el requisito “…de la altura tiene como objetivo permitir el cumplimiento efectivo de la misión de la Policía […] y atiende a las necesidades de la Institución, a fin de garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento de los servicios de Policía, el cual constituye un objetivo legítimo”.

Adviértase que, al respecto, el magistrado pretendió reprocharle a la demandada que no había aportado “…argumentos de carácter técnico a fin de sustentar el acto que denegó la solicitud de ingreso presentada por la actora y no logró demostrar adecuadamente la conexión entre el requisito de la altura mínima, con las finalidades perseguidas por la normativa, relativas al buen funcionamiento de la función policial”.

De ese modo, alteró el enfoque del planteo y olvidó que, en el ámbito de la acción de amparo –como se ha dicho en los Considerandos que anteceden–, son quienes optan por esta vía los que deben acreditar la existencia de “arbitrariedad o ilegalidad manifiesta” en el obrar de la Administración; que, en el caso, además, solo fue cuestionado en su razonabilidad, sin desconocer la legalidad de la exigencia de estatura cuestionada.

En tales condiciones, lo cierto es que la afirmación que constituye el argumento central de la sentencia de primera instancia; esto es, que la exigencia reglamentaria de altura mínima establecida para el ingreso de las mujeres a la Fuerza resulta “inconstitucional por irrazonable”, más que haber resultado no controvertida por la recurrente (como sostuvo el Sr. Fiscal General), se presenta como carente de fundamento suficiente, por no haberse ponderado adecuadamente –en la sentencia de la instancia anterior– que se trataba del ingreso a una Institución Policial.

Es que, de cara a esa situación, no parece correcta la apreciación vertida por el Sr. Juez de primera instancia respecto a que la accionada no había aportado “…argumentos de carácter técnico a fin de sustentar el acto que denegó la solicitud de ingreso presentada por la actora…”. Ello es así, ya que la decisión ignora –además– las razones que surgen con carácter inherente de las “necesidades operativas” invocadas por la demandada; propias de la función policial, con aptitud suficiente para justificar la altura mínima indicada, en atención a las funciones del servicio a prestar por las agentes de la Policía Federal Argentina.

De modo que, en ese punto, no es posible soslayar que el fallo se presenta como un pronunciamiento carente de sustento por no haber valorado adecuadamente la situación relativa al ingreso de la actora a la Institución de la Policía Federal Argentina, como postulante a Cadete de los Escalafones Seguridad, Bomberos y Comunicaciones.

IV- Que, asimismo, este Tribunal no puede dejar de ponderar las diferencias que –en función de la índole de la Institución de la Policía Federal Argentina, a la que la actora pretende postularse para ingresar– el caso sub examine presenta con respecto al precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a cuyos fundamentos el Sr. Juez de primera instancia remite, como argumento principal de la decisión apelada.

En efecto, en el caso “Arenzón, Gabriel Darío c/ Nación Argentina” (C.S., Fallos: 306:400) había sido impugnada la resolución 957/81 del Ministerio de Educación, con arreglo a la cual se exigía una estatura mínima de un metro y sesenta centímetros a los varones que desearan ingresar al Instituto Nacional Superior del Profesorado para seguir estudios de Matemática y Astronomía.

En función de esa situación fáctica relativa al ingreso de un postulante a una carrera de profesorado, en el fallo del Alto Tribunal, se puso de resalto que “…la ley 16.986 concede la acción de amparo contra el acto u omisión de autoridad pública, que en forma actual e inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, esos derechos…”. Y, en ese caso particular relativo al ingreso a una carrera de formación docente, se concluyó que era obvio que la decisión cuestionada participaba de ese carácter, pues la negativa de extender el certificado de aptitud psicofísica, fundamentada únicamente en la estatura del actor 1,48 m no guardaba razonable relación con el objetivo de estudiar el profesorado de matemáticas y astronomía e importaba “…una limitación arbitraria a los derechos de enseñar y aprender, contemplados en el art. 14 de la Ley Fundamental, que excede la facultad reglamentaria de la administración”.

Empero, en el caso, no se trata de una actividad vinculada a la educación y a la docencia, sino de una función primordial del Estado Nacional, concerniente a la seguridad pública.

Y, desde esa perspectiva, resulta atendible lo que sostiene la recurrente respecto a que no se configura –de modo notorio– discriminación alguna, ya que parte de supuestos de hecho sustancialmente diferentes; así como que no resulta de forma manifiesta que la norma reglamentaria en crisis hubiese perseguido “…fines arbitrarios, caprichosos, o que de alguna manera repugnen a la esencial dignidad de la naturaleza humana, sino que responde a necesidades operativas en resguardo del interés público…”.

Asiste, pues, razón a la parte demandada en cuanto considera que no corresponde, a través de una decisión dictada en este reducido ámbito de conocimiento, inmiscuirse en la decisión de la Fuerza Policial, en desconocimiento de los límites del control judicial habilitado en la especie y cuando los agentes son destinados conforme las necesidades de la Institución. Es que, el estado policial o militar confiere –como se dijo, tanto en la presente como en la sentencia de la instancia anterior– a los órganos específicos la capacidad de apreciar la aptitud del interesado para una determinada situación de revista (en el caso, el ingreso a la Institución), con suficiente autonomía funcional, derivada del principio de división de poderes.

Por lo demás, frente a la naturaleza de la pretensión que ha sido articulada en la especie, no resulta argumento suficiente para sostener la decisión apelada limitarse a ponderar –como se postula en el dictamen fiscal– que la apelante “…omite especificar las razones por las que según su criterio el presente caso se diferenciaría del resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la largamente conocida causa “Arenzón, Gabriel Darío c/ Nación Argentina” (Fallos: 306:400)…”.

Ello así, toda vez que –como se ha indicado– las diferencias sustanciales entre ambos supuestos, que tornan inviable la aplicación del precedente a la especie, surgen de manera evidente con solo tener en cuenta que –en un caso– se trata de requerimientos para el ingreso a un profesorado de matemáticas, mientras que –en autos– la actora requiere que se habilite su postulación para la formación como Cadete de la Policía Federal.

Por lo expuesto y toda vez que no es posible concluir que –en el reducido ámbito de la presente acción de amparo– la actora hubiese logrado acreditar la existencia de irrazonabilidad alguna de carácter manifiesta en la decisión vinculada al ingreso a la Institución Policial, como postulante a cadete de los Escalafones Seguridad, Bomberos y Comunicación, se impone revocar la sentencia de primera instancia y rechazar la demanda articulada en autos.

Las costas de ambas instancias se distribuyen en el orden causado, en atención a las particularidades y complejidad de la cuestión (conf. arts. 68, ap. 2do. y 279 del C.P.C.C.N.).

Por ello y oído el Sr. Fiscal General, el Tribunal resuelve: admitir el recurso de apelación deducido por la parte demandada y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia y rechazar la presente acción de amparo, con costas –de ambas instancias– en el orden causado (conf. arts. 68, ap. segundo y 279 del C.P.C.C.N.).

Regístrese, notifíquese a las partes y al Sr. Fiscal Federal, a las siguientes direcciones de correo electrónico: rcuesta@mpf.gov.ar; rpeyrano@mpf.gov.ar; arahona@mpf.gov.ar; apasqualini@mpf.gov.ar y dvocos@mpf.gov.ar y, cumplido que sea, devuélvase.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se deja constancia que suscriben la presente dos vocales por hallarse vacante el tercer cargo. – Sergio G. Fernández. – Carlos M. Grecco.

Y.P.F. S.A. c. Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de certeza

Buenos Aires, 9 de febrero de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que la Provincia de Santa Fe, en ocasión de contestar la demanda a fs. 170/183, solicita el levantamiento parcial de la medida cautelar ordenada en estas actuaciones mediante pronunciamiento de fecha 26 de diciembre de 2019.

Afirma que, en lo que concierne a la sentencia cautelar, lo resuelto a fs. 154/154 vta. paraliza la totalidad del reclamo administrativo desplegado por el fisco provincial, y que esa circunstancia le genera perjuicio por no permitir culminar con el procedimiento de determinación tributaria con relación a otros conceptos sobre los cuales este Tribunal no tendrá que decidir en esta causa, porque no forman parte del reclamo.

En ese sentido, explica también que la administración tributaria puede desagregar del trámite determinativo todo aquello que tenga relación directa o indirecta con la presente acción.

Por otra parte, cuestiona que la medida cautelar beneficie a los directores de la empresa o a quienes pudieran resultar solidariamente responsables, pues la demanda ha sido iniciada únicamente por Y.P.F. S.A.

2º) Que la parte actora contesta el traslado conferido y solicita su rechazo por medio de la presentación de fs. 195/196.

Señala que el planteo es extemporáneo y que la posibilidad de revisión se encuentra agotada, como así también que, en el caso de concederse la medida cautelar en forma parcial, generaría una inseguridad jurídica respecto al alcance de su obligación tributaria.

Por último, con relación a los directores de la empresa o quienes pudieran resultar responsables de la obligación tributaria, manifiesta que concurren por resultar responsables de una deuda ajena y por una obligación que no les corresponde de forma directa.

3º) Que la sentencia cautelar de fs. 154/154 vta. ha sido adoptada de acuerdo al principio reiteradamente expuesto por esta Corte, según el cual las medidas de esta naturaleza no deben obstaculizar los trámites administrativos que el Estado provincial se considere con derecho a llevar a cabo para poner las actuaciones en condiciones de ejecutar el crédito si la petición esgrimida en el proceso es finalmente rechazada (Fallos: 327:5984; 339:566, entre otros), sino que importan la abstención de perseguir su cobro por cualquier medio –administrativo o judicial–, como así también de disponer o impulsar medidas que, con el propósito de asegurar la percepción del impuesto, importen inmovilizar fondos o bienes pertenecientes al beneficiario de la cautela (arg. Fallos: 335:650).

Por lo tanto, la paralización del procedimiento administrativo determinativo a la que se refiere el Estado provincial demandado no puede ser atribuida a la decisión de este Tribunal.

4º) Que, por otra parte, en virtud del carácter accesorio de las medidas cautelares –que no tienen un fin en sí mismas, sino que sirven a un proceso al que acceden– es menester que medie una correlación necesaria entre la medida solicitada y lo que se pretende en el proceso principal.

De modo tal que lo resuelto a fs. 154/154 vta. comprende las sumas pretendidas por el Estado provincial en concepto de impuesto sobre los ingresos brutos exclusivamente por los rubros que forman parte del reclamo objeto de estos autos.

Por último, corresponde desestimar el planteo en lo que atañe a las personas a quienes se les atribuye responsabilidad solidaria, dado que no se los ha incluido en la pretensión fiscal por una deuda propia sino por su condición de administradores de la sociedad actora.

En consecuencia, habrá de rechazarse el planteo formulado, no obstante lo cual, en virtud de sus características, las costas serán impuestas en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se resuelve: Desestimar el planteo formulado en el punto 2 de fs. 172/174, en los términos y con los alcances que resultan de los considerandos 3º y 4º. Notifíquese a las partes. Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

F., M. J. c. Estado Nacional – Ministerio Público de la Defensa s/amparo ley 16.986

R., G. A. M. c. Estado Nacional Argentino s/amparo ley 16.986

OSDE Organización de Servicios Directos Empresarios s/apelación

Ciudad de Buenos Aires

Viernes 3 de Febrero de 2023

Autos y Vistos:

El Expte. EX-2022-26241143- -APN-SGAI#TFN, caratulado: “OSDE ORGANIZACIÓN DE SERVICIOS DIRECTOS EMPRESARIOS s/ apelación”

Considerando:

I. Que mediante IF-2022-26241089-APN-DTD#JGM, la actora interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 12/2022 (DV JUGN SM), dictada el 23/02/2022 (notificada el 25/02/2022), por la Sra. Jefa de la División Jurídica del Departamento Legal Grandes Contribuyentes Nacionales de la Dirección General Impositiva (AFIP).

El apelante impugna la mencionada resolución relativa a la multa aplicada con sustento en los artículos 45 y 49 de la Ley 11.683, equivalente a un tercio del mínimo legal del importe del impuesto al valor agregado oportunamente omitido correspondiente a los períodos fiscales 08/2015, 10/2015, 11/2015, 01/2016, 02/2016; 03/2016; 05/2016; 06/2016; 07/2016 y 02/2017, estableciendo la multa a pagar a favor de la AFIP de $ 82.179,89.

Que la actora solicita se haga lugar al recurso de apelación y se revoque el acto administrativo en crisis por los fundamentos que a continuación se exponen.

En primer lugar, manifiesta que en el año 2018 rectificó en forma espontánea sus declaraciones juradas del IVA, al haberse dado cuenta que en forma involuntaria había efectuado un cómputo erróneo de retenciones y percepciones (para las posiciones 08/2015; 10/2015 y 11/2015), como así también del crédito fiscal (para las posiciones 01/2016; 2/2016; 3/2016; 5/2016; 6/2016; 7/2016 y 2/2017), ya que había tomado el 100% para ciertas operaciones con algunas entidades bancarias, servicios de pago electrónico, en tanto que debió haber prorrateado dicho crédito fiscal en función a que el 65% del IVA de dichos comprobantes eran no computables.

Señala que dicha rectificación en sus declaraciones juradas se realizó en forma espontánea, por lo que algunos años más tarde y en el marco de la fiscalización iniciada por la Orden de Intervención Nº 1.695.783, se le requirió explicar las razones de la rectificación. Al presentar el descargo en relación al sumario que origina la sanción apelada, acompañó como prueba instrumental la respuesta presentada el 10/2/2020 en la que se hacía saber a la fiscalización las razones por las cuales en el año 2018 había rectificado sus posiciones de IVA.

Añade que no se ha verificado el elemento objetivo, toda vez que entiende que la conducta de la imputada no se materializó en un perjuicio a la hacienda pública (el bien jurídico tutelado por la norma) ya que, en forma espontánea con fecha 15/8/2018 y 23/8/2018, rectificó sus declaraciones juradas e ingresó las diferencias con intereses. Por lo tanto entiende que no incurrió en omisión alguna dado que la conducta reprochada no alcanzó un nivel de peligro que justifique la sanción.

En consecuencia, entiende que no resulta prudente ni razonable castigar una omisión, sin considerar si se ha vulnerado efectivamente el bien jurídico que pretendió resguardar el legislador mediante el dictado de la norma. Tales principios emanan de los art. 18 y 19 de la Constitución Nacional (derecho de defensa en juicio y principio de legalidad, respectivamente).

Manifiesta que el importe total de saldo a favor del Fisco Nacional rectificado representa el 0.32 % ($ 493.079,31) del importe de saldo originario a favor del Fisco Nacional ($154.976.670,02). Considerando que el IVA es un impuesto instantáneo de liquidación mensual siendo que estos ratios debe apreciarse en forma mensualizada, señala que los importes rectificados son aún inferiores, con ratios menores al 0.1 %, tales como en 10/2015 (0,089 %); 02/2016 (0,061 %) y 03/2016 (0,094 %).

A lo expuesto, añade que la rectificación realizada posibilitó el adecuado ejercicio de las facultades de fiscalización del Organismo Recaudador como, entiende, lo permite comprobar el requerimiento cursado años más tarde en el marco de la Orden de Intervención Nº 1.695.783 que fuera contestado por OSDE el 10/2/2020.

En cuanto al elemento subjetivo la actora manifiesta que en el presente caso no ha existido culpa, elemento también necesario para la configuración del ilícito atribuido.

En este sentido, agrega que al fallar en la causa “Parafina del Plata”, que se constituyó en leading case en la materia y cuyo holding sobre la pena se mantiene vigente hasta la actualidad, dijo la CSJN que “… se consagra el criterio de la personalidad de la pena que, en su esencia, responde al principio fundamental de que solo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquel a quien la sedan punible pueda set atribuida tanto objetiva como subjetivamente”. Posteriormente, la CSJN ratificó la necesidad de existencia del elemento subjetivo, señalando: “…no basta la mera comprobación de la situación objetiva en que se encuentra el agente de retención sino que es menester la concurrencia del elemento subjetivo en relación con el principio fundamental de que solo puede ser reprimido quien sea culpable”.

En este caso, manifiesta que en ningún momento se tuvo intención de causar perjuicio alguno al Fisco Nacional tal como quedaría demostrado con la conducta asumida por OSDE.

Establece que para el alejado supuesto que este Tribunal entienda que se encuentran configurados en el presente caso los elementos objetivo y subjetivo configurativos del ilícito fiscal en cuestión, deja desde ya planteada, en forma supletoria, la existencia de error excusable en la conducta del contribuyente.

Que presenta un cuadro según el cual evidenciaría la cuantía económica menor que representó la rectificación del saldo a favor del fisco efectuada los días 15/8/2018 y 23/8/2018, el cual arroja como el Saldo a favor AFIP original el monto de $154.976.670,02, como Saldo a favor AFIP rectificado el monto de $ 155.469.749,33, dando la diferencia de $ 493.079,31y con un porcentaje total de 0,32 %.

Por lo que, la actora invoca el error excusable, entendiendo que queda configurado al ponderar en forma mensualizada (conforme al carácter instantáneo y de liquidación mensual del IVA) el porcentaje de saldo a favor del Fisco que implicó la rectificación (muy bajo) con la que califica como enorme carga administrativa que pen sobre el contribuyente.

Señala que OSDE como obra social tiene un total de aproximadamente 2.228.031 afiliados (dato tomado a fines del año 2021) y debe administrar en la actualidad un total de aproximadamente 51300 retenciones y percepciones (pagos a cuenta) en forma mensual, de las cuales, 50.000 corresponden a pagos a cuenta del impuesto provincial sobre los ingresos brutos y 1300 a pagos a cuenta del IVA. Es decir un registro anualizado aproximado de 615.600 operaciones de pagos a cuenta en todo el país que, como se dijo, involucra a más de dos millones de personas de la población del país.

Sostiene que es menester recordar la prevención contenida en el art. 45 de la Ley de Procedimiento Tributario, tanto en su redacción anterior como posterior a la reforma de la Ley Nº 27.430, al disponer la punibilidad de la omisión de ingresar impuestos en tanto no exista error excusable. Refiriéndose a este tema, Soler ha considerado: “En general puede afirmarse que el error excusable debe ser esencial e inculpable. Si un error reúne esas dos condiciones, no puede afirmarse que su efecto sea solamente el de trocar el dolo en culpa, sino el de suprimir la culpabilidad en todas sus formas”.

Por lo que alega que no corresponde imputar responsabilidad penal alguna a OSDE y solicita se la sobresea de la infracción por la cual se inició el sumario.

Ofrece prueba, reserva la cuestión federal y solicita se revoque los actos apelados.

II. Que mediante IF-2022-54395403-APN-DTD#JGM, contesta el traslado la representación fiscal, solicitando par los argumentos de hecho y de derecho que expone, se rechacen los planteos de la recurrente, que se confirmen los actos apelados, con costas.

El Fisco Nacional niega todos y cada uno de los hechos y fundamentos de derecho que esgrime la actora que no sean objeto de aceptación expresa o surjan de los antecedentes administrativos.

En cuanto a la procedencia de la determinación, manifiesta que la conducta punible en el caso analizado consistió en la falta de ingreso del Impuesto al Valor Agregado debido mediante la presentación de las declaraciones juradas inexactas, con clara afectación al bien jurídico protegido –cuál es la debida y oportuna percepción de la Renta Pública–.

Manifiesta que frente a los dichos de la recurrente alegando la falta de concurrencia de los elementos típicos de la conducta reprochada cabe señalar, que la omisión de impuesto verificada se tradujo en una detracción en el tributo que debía ingresar la apelante oportunamente a las Arcas Fiscales; es decir, entiende que se produjo una merma injustificada en la recaudación del impuesto, generada en una omisión por parte de la actora. Señala que esta circunstancia, ha producido un perjuicio patrimonial al Fisco, por lo que la responsable resulta pasible de sanción.

Señala que la referida omisión fue merituada par el juez administrativo interviniente quien consideró que la misma era de carácter culposo (imprudencia, negligencia o impericia), devenida de un obrar que no se corresponde con los deberes de cuidado que debe observar todo contribuyente al momento de reflejar su situación impositiva.

Agrega que la conducta contravencional que se le imputa a la recurrente tiene como punto de partida, en primer lugar, el procedimiento de fiscalización bajo el cual se encontraba la firma, el cual efectivamente verificó las omisiones cometidas par la actora y los elementos requeridos por la norma en trato probados en el marco de los antecedentes señalados en el presente responde, basados en el cúmulo de antecedentes administrativos relativos a las OI 1603280 luego reflejada la recaudación en el marco de la OI 1.695.783.

Destaca que este tipo de infracciones materiales que describe la ley 11.683 en su art. 45 son de comisión instantánea, quedando configuradas al verificarse la falta de ingreso del tributo debido al Fisco en oportunidad de su vencimiento, ya que, como se dijo, el Fisco se vio privado de contar en su patrimonio con los montos posteriormente ajustados.

Alega que la sanción aplicada en los términos del mentado art. 45 devino como consecuencia del propio accionar negligente de la apelante (elemento subjetivo) quien, pese a contar con amplias posibilidades para hacerlo, no ha podido desvirtuar la procedencia del reclamo del Fisco Nacional.

Respecto al error excusable planteado subsidiariamente par la actora, manifiesta que el mismo requiere un comportamiento normal, razonable, prudente y adecuado a la situación, hallándose exento de pena quien demuestre que pese a su diligencia y en razón de graves y atendibles circunstancias que acompañaron o precedieron a la infracción, pudo y debió creer razonablemente que su acción no lesionaría el precepto legal ni el interés del erario público y añade que la presencia del error excusable legislada en el artículo 45 de la Ley de Rito obliga a concluir sobre la necesidad de alentar el cumplimiento voluntario por parte de los contribuyentes.

Sostiene que invocar “carga administrativa” o una poca cuantía en el monto rectificado no permite acreditar graves y atendibles circunstancias que acompañaron o precedieron a la infracción.

Señala que “La culpa coma tal no requiere el conocimiento concreto de la conducta infraccional o intención de perjudicar la percepción de las rentas públicas; sino un comportamiento poco advertido o sin la seriedad suficiente como para cumplir acabadamente, conforme las tareas desarrolladas por el actor, con sus obligaciones fiscales en debido tiempo y forma” (Meroy Pedro Lello (TF 16.495-I) c/DGI).

Expresa que el error aducido no tiene entidad suficiente coma para desestimar la imputación efectuada y por ende para evitar la imposición de una pena por la infracción que se juzga, habiendo quedado perfectamente acreditado el incumplimiento en que incurriera, siendo las normas claras y precisas, por lo tanto su conducta no puede ser considerada como eximente de responsabilidad.

Acompaña los antecedentes administrativos.

Que cita jurisprudencia que entiende aplicable al caso y formula reserva del caso federal.

Que solicita se haga lugar a la oposición a la producción de las pruebas ofrecidas y tenga presente la reserva de designar perito de parte del Fisco.

Por lo expuesto precedentemente, solicita se dicte sentencia confirmándose la resolución recurrida. Con costas.

III. Que mediante PV-2022-109489486-APN-VOCV#TFN, se da traslado de la oposición de la prueba ofrecida por la actora.

Que en IF-2022-114842847-APN-DTD#JGM la actora contesta el traslado pertinente.

Que mediante PV-2022-115264730-APN-VOCV#TFN, se formula requerimiento a las partes para que manifiesten su interés en la realización de la audiencia preliminar.

Que en IF-2022-115683880-APN-DTMGM y IF-2022-117354845-APN-DTDOGM, la representación fiscal y la parte actora, respectivamente contestan el requerimiento manifestando que consideran inoficiosa la celebración de dicha audiencia.

Que mediante PV-2022-121759723-APN-VOCV#TFN, el Tribunal declara que la realización de la audiencia prevista por el art. 173 de la Ley 11.683 ha devenido abstracta. Se manifiesta sobre la prueba, por cuanto no hace lugar a la prueba ofrecida por la actora y le hace saber a las partes que la presente controversia será resuelta con las constancias de autos y sus antecedentes administrativos.

IV. Que por PV-2022-127536396-APN-VOCV#TFN el Tribunal eleva los autos a consideración de la Sala “B”.

Que finalmente por IF-2022-139669987-APN-VOCV#TFN se llaman los autos a sentencia.

V. De los antecedentes administrativos y los considerandos de la Resolución apelada surge que la Instrucción sumarial tuvo su origen en la Resolución Nº 58/21 (DV JUGN SM) de fecha 16 de noviembre de 2021, en el marco de la Orden de Intervención Nº 1.695.783 con fecha de cargo 19/06/2018 y de apertura el 06/07/2018, imputándose a la responsable haber presentado con fechas 21/09/2015, 18/08/2015, 17/12/2015, 17/02/2016, 18/03/2016, 19/04/2016, 21/06/2016, 18/07/2016, 19/08/2016 y 16/03/2017, las declaraciones juradas originales del Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a los períodos fiscales 08/2015, 10/2015, 11/2015, 01/2016, 02/2016, 03/2016, 05/2016, 06/2016, 07/2016 y 02/2017, en forma inexacta, toda vez que se detectó el cómputo en su totalidad de créditos fiscales –emergentes de determinados comprobantes emitidos por entidades bancarias o servicios de pago electrónico– que correspondían ser prorrateados, de conformidad con lo previsto en los artículos 12 y 13 de la Ley Nº 20.631.

Ello conforme se había determinado por la fiscalización actuante en el marco de la Orden de Intervención Nº 1.603.280 la cual tiene fecha de cargo 26/06/2018 y de apertura 06/07/2018 (vide IF-2022-54400305-APN- DTD#JGM) presentando la contribuyente con fechas 15/08/2018 y 23/08/2018 las declaraciones juradas rectificativas.

Que los hechos reseñados han configurado –a criterio del fisco– la omisión de pago del impuesto, los períodos señalados por la suma total de $493.079,31.- que se encuadró en las previsiones del artículo 45 de la Ley Nº 11.683 (t.o. en 1998 y sus modificaciones).

VI. Que corresponde tratar las multas aplicadas en autos. Que, como se desprende de las actuaciones y del Informe Final de Inspección, precedentemente referenciado, surgieron diferencias de impuestos en las declaraciones juradas del Impuesto al Valor Agregado, correspondiente a los periodos 08/2015, 10/2015, 11/2015, 01/2016, 02/2016, 03/2016, 05/2016, 06/2016, 07/2016 y 02/2017, dando lugar a la presentación de declaraciones formales rectificativas por parte del contribuyente.

Que, el artículo 45 de la ley de rito (texto vigente aplicable a los períodos de autos) castiga con multa de entre el 50% y el 100% del gravamen dejado de pagar –entre otras conductas– al que “omitiere el pago de impuestos mediante la falta de presentación de las declaraciones juradas o por ser estas inexactas”.

En este orden de ideas, no resulta ocioso advertir que la previsión legal contenida en el artículo 13 de la Ley Nº 11.683 señala que “la declaración jurada está sujeta a verificación administrativa y, sin perjuicio del tributo que en definitiva liquide o determine la Administración Federal de Ingresos Públicos hace responsable al declarante por el gravamen que en ella se base o resulte, cuyo monto no podrá reducir por declaraciones posteriores, salvo en los casos de errores de cálculo cometidos en la declaración misma. El declarante será también responsable en cuanto a la exactitud de los datos que contenga su declaración, sin que la presentación de otra posterior, aunque no le sea requerida, haga desaparecer dicha responsabilidad”.

Que, con lo dicho anteriormente se entiende que la infracción prevista por el artículo 45 de la ley procedimental es de carácter prevalentemente objetivo, por lo cual, en principio, basta el hecho de la falta de pago en término para que se la tenga por configurada. Por este motivo, se entiende que “…la norma sanciona la presentación inexacta de la declaración jurada, sin que la rectificación tardía, aún con pago de intereses, baste para guitar la materialización del elemento objetivo (art. 13 de la ley 1683) e impide considerar como espontáneo aquél pago” (cfr. “ARRIOLA Ricardo Ramón”, CNCAF, Sala III, 14/12/09).

Que, en este sentido, corresponde tener en cuenta que, como dijo la Alzada, “habiéndose comprobado la presentación de declaraciones juradas inexactas (de las que dan cuenta las rectificaciones posteriores efectuadas por la recurrente…) que han originado un pago en defecto, resulta adecuada la tipificación penal en el art. 45 de la Iey Nº 11.683” (cfr. Empresa San Nicolás S.R.L., C.N.C.A.F. Sala V, 8/10/1998, en igual sentido Banco Mildesa S.A., 19/5/1999).

VII. Que, precisado lo que antecede, corresponde ahora evaluar el argumento efectuado por la recurrente respecto de la presentación de las declaraciones juradas rectificativas.

Que, la actora resaltó en su escrito de interposición de recurso que al haberse dado cuenta que en forma involuntaria había efectuado un cómputo erróneo de retenciones y percepciones como así también del crédito fiscal, presentó las declaraciones juradas rectificativas. Entiende que esto respondió a una conducta voluntaria y espontánea de su parte.

Que, en los presentes autos, se advierte que contrariamente a lo sostenido en su recurso, es la misma actora quien, a instancias de la verificación efectuada por el organismo fiscal, originada en la Orden de Intervención Nº 1.603.280 de fecha anterior, advierte las diferencias que se le endilgan por los periodos fiscales 08/2015, 10/2015, 11/2015, 01/2016, 02/2016, 03/2016, 05/2016, 06/2016, 07/2016 y 02/2017 y rectifica, dichos períodos, lo cual deja en claro que, de modo contrario a lo que pretendió alegar la actora, sus declaraciones juradas rectificativas no fueron realizadas de forma espontánea. Por este motivo, el actuar del Fisco Nacional constituye el motivo principal por el cual la actora efectúa la rectificación correspondiente y acepta, de esta manera, la omisión del pago que se le imputa y, posteriormente, determina el impuesto adeudado en su justa medida.

Ello así, es preciso señalar la doctrina sentada por este Tribunal y esta Sala en particular (in re “Héctor Castaggeroni y Cía.”, sentencia del 20/11/02), donde se dijo que resulta dudoso calificar de espontánea a una rectificativa que incorpora con exactitud las observaciones de la inspección por lo que denota una aceptación conceptual de las impugnaciones formuladas y, a todo evento, destacar que tal circunstancia en nada enerva la operatividad de la previsión legal contenida en el artículo 13 de la ley de rito antes citado (cfr. “Banco de Balcarce Limitado”, TFN, Sala “A”, 9/12/1997). Ver en tal sentido, sentencia de esta Sala “B”, “Establecimientos Faraón S.A.”, del 9/3/04.

VII. Que, en ese orden de ideas, corresponde abocarse al argumento del error excusable esgrimido por el recurrente.

Que el artículo 45 de la ley procedimental establece una figura cuyo tipo penal requiere la culpa, la cual se presume, correspondiendo al contribuyente alegar y probar concretas y eficaces circunstancias exculpatorias si pretende ser eximido de la sanción. Específicamente, requiere para la configuración de la infracción que tipifica, la concurrencia de dos elementos: por una parte la omisión de pago de impuestos y/o la omisión de actuar como agente retención y, por otra, el medio comisivo, que puede ser la falta de presentación de declaraciones juradas o la presentación de declaraciones juradas inexactas, siempre y cuando el juez administrativo descarte la existencia de “declaración engañosa”, y en la medida que no exista error excusable.

Corresponde resaltar que la recurrente no fundamenta su solicitud de eximición de sanción con argumentos lo suficientemente sólidos como para ser valorados sino que se limita a realizar interpretaciones teóricas en cuanto al error excusable eximente de responsabilidad, de este modo, su argumento se basa en una mera afirmación y no aporta prueba alguna que permita visualizar la existencia de un error excusable para eximirlo de responsabilidad por su accionar, máxime cuando ha conformado mediante las rectificativas presentadas, la existencia del cómputo erróneo de retenciones y percepciones (para las posiciones 08/2015; 10/2015 y 11/2015), como así también del crédito fiscal (para las posiciones 01/2016; 2/2016; 3/2016; 5/2016; 6/2016; 7/2016 y 2/2017).

Que, resulta acertado el criterio del organismo fiscalizador, en tanto imputó un negligente accionar al apelante, advirtiendo la rectificación de las declaraciones juradas con posterioridad a la auditoría fiscal, lo que demuestra que se infringieron los deberes de cuidado que se exigen respetar.

Que, por lo expuesto ut supra, se entiende que no se encuentran acreditados elementos probatorios que permitan ilustrar y demostrar la verificación de un error con entidad excusante, esencial, decisivo e inculpable, requerido para la no aplicación de la figura del art. 45 de la ley ritual.

Que, al respecto, debe advertirse que, de conformidad a distintos pronunciamientos de esta Sala (ver, por caso, “Importaciones Alfatex S.A.”, sentencia del 30/12/02 y “Pepa José Luis” del 22/4/03), el error para poseer entidad eximente de reproche debe reunir la triple característica de esencial, decisivo e inculpable, todas circunstancias que no se visualizan con ninguna nitidez en las presentes actuaciones, incumpliendo la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal in re “Casa Elen Valmi de Claret y Garello” (Fallos 322:519).

Por lo expuesto corresponde confirmar las multas aplicadas en autos, con costas.

Por ello, se resuelve:

Confirmar las multas aplicadas en autos, con costas.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese. – Pablo A. Porporatto. – Armando Magallón. – José L. Pérez.

Digital Holdings Argentina S.A.

Ciudad de Buenos Aires. Jueves 5 de enero de 2023

El Expediente Nº EX-2022-140313920- -APN-SGAI#TFN, caratulado “DIGITAL HOLDINGS ARGENTINA S.A.” a resolución de los miembros de la Sala de Feria Impositiva del Tribunal Fiscal de la Nación, Dres. Armando Magallón, Laura A. Guzmán y Pablo Alejandro Porporatto;

El Dr. Porporatto dijo:

I. Que, mediante RE-2022-140311664-APN-SGAI#TFN la recurrente promueve acción de amparo por mora en los términos del artículo 182 y subsiguientes de la Ley 11.683, a fin de que se le ordene a la AFIP expedirse sobre la resolución del recurso del art. 74 del Decreto Reglamentario Nº 1397 presentado con fecha 22/06/2022. En dicho recurso plantea la nulidad del rechazo de disconformidad Nº 050/2022/13030/3, dictado con fecha 1/06/2022, por fundarse en hechos falsos.

Señala que, se ha visto obligada a ocurrir ante este Tribunal, ante la excesiva demora de la AFIP-DGI. Relata que de acuerdo a lo previsto por la Resolución General Nº 2226/2007 de la Administración Federal de Ingresos Públicos, Digital Holdings Argentina S.A. se encuentra habilitada a solicitar el certificado de exclusión del régimen de retención y percepción del Impuesto al Valor Agregado.

Ello, en la medida en que se encuentra entre los sujetos alcanzados según el artículo 2º de la citada resolución, y cumple con los requisitos previstos en el artículo 4º de la misma.

Manifiesta que, con fecha 18/03/2022, presentó la solicitud de exclusión del sistema de retenciones y percepciones del Impuesto al Valor Agregado. Destaca que, con fecha 21/03/2022, recibió el requerimiento Nº 0430502022014716218 respecto de cierta información tendiente a corroborar el cumplimiento de los requisitos previstos por la normativa.

Indica que, con fecha 01/04/2022, cumplió íntegramente con lo requerido. A pesar de ello, con fecha 16/05/2022, se le notificó el rechazo de la solicitud de exclusión. Contra dicha resolución, la recurrente presentó, dentro del plazo de 15 días corridos que prevé la R.G. Nº 2226/2007, su disconformidad en los términos del artículo 21 de la misma norma, manifestando así las gravosas consecuencias que supone a la recurrente no contar con el citado certificado.

Sin embargo, manifiesta que con fecha 06/06/2022 a través del acto administrativo Nº 050/2022/13030/3 se le notificó el rechazo de la disconformidad presentada, por haberse interpuesto extemporáneamente.

Señala que con fecha 10/06/2022 interpuso la nulidad del rechazo de disconformidad, indicando que fue fundado en un hecho falso, frente a lo cual, la AFIP le comunicó que la presentación debía realizarse a través del trámite “Presentación de Escritos Recursivos. Art. 74 – Decreto 1397”. En virtud de lo expuesto, indica que a pesar de que su intención no era interponer un recurso en los términos del artículo 74, sino que, simplemente poner en conocimiento de los agentes fiscales el error cometido en el acto notificado, a los fines de evitar perjuicios a su derecho así lo hizo el 22/06/2022.

Manifiesta que, habiendo transcurrido un plazo más que considerable, que excede 60 días (confr. el artículo 10 de la Ley de Procedimiento Administrativo) desde la interposición del Recurso de apelación ante el Director General, la Administración no se expidió respecto de la petición cursada por la recurrente. Por lo cual, con fecha 06/10/2022, interpuso solicitud de pronto despacho en los términos del artículo 182 de la Ley 11.683.

A pesar de la interposición del pronto despacho, y habiendo transcurrido ampliamente más de 15 días, la Administración no se ha expedido sobre la resolución del recurso presentado en los términos del art. 74 del Decreto Reglamentario.

Por todo lo expuesto, solicita se haga lugar a la acción promovida y ordene al Fisco Nacional la inmediata resolución del recurso incoado, con costas.

II. Que, atendiendo lo expuesto por la actora en su recurso, se dispuso elevar las presentes actuaciones a consideración de la Sala de Feria.

III. Que, corresponde señalar que para la procedencia del recurso de amparo deben verificarse concurrentemente los siguientes requisitos o condiciones: 1) Demora en la realización de un trámite o diligencia, por parte de los empleados de los organismos recaudadores; 2) Dicha demora debe ser excesiva y 3) Debe provocar un perjuicio o perturbación en el ejercicio de una actividad o derecho.

A ello se suma que, desde el dictado de la Ley Nº 25.795, a los requisitos indicados, cabe añadir la solicitud de pronto despacho previo ante la autoridad administrativa, debiendo haber transcurrido un plazo de quince días sin que se hubiese resuelto su trámite, circunstancia que se encuentra cumplida en autos.

En definitiva, el recurso de amparo instituido por la ley Nº 11.683 (t.o. citado) está destinado a garantizar derechos que resulten vulnerados por dilaciones no justificadas de los empleados de la AFIP en realizar trámites o diligencias que estén a su cargo, inactividad del organismo que resulte generadora de un perjuicio real al contribuyente.

IV. Que, en primer lugar, corresponde analizar si se cumplen los requisitos establecidos por la normativa para la procedencia del recurso de amparo ante este Tribunal en el caso particular.

Tal como surge de los relatos efectuados, la amparista funda su pretensión en la demora que atribuye al organismo fiscal en expedirse respecto de la resolución del recurso presentado en los términos del art. 74 del Decreto Reglamentario 1397/79.

En efecto, cabe tener presente que se trata de un recurso articulado contra el acto dictado por el organismo fiscal, en el cual precisamente se resolviera –si bien de modo contrario a la pretensión del contribuyente– el “trámite o diligencia” oportunamente instado por aquel.

Cabe concluir entonces que la actuación a la que refiere la amparista se da en el marco de una vía recursiva, esto es una vía de impugnación reglada de aquel acto, la cual no encuadra en el concepto de “trámite o diligencia” a cargo de los empleados administrativos de la Administración Federal de Ingresos Públicos, a la que se refiere el art. 182 de la Ley procedimental (en similar sentido, TFN – Sala de Feria, in re “Imzama Argentina SA – Ponciano Potes SA – UTE s/amparo” sentencia del 19/7/2013).

Por lo tanto, cabe concluir que la vía intentada en autos resulta improcedente, con costas.

El Dr. Magallón dijo:

I. Que si bien considero que el funcionamiento de este Tribunal durante el periodo de Feria es de excepción y solo para entender en aquellos asuntos que no admitan demora (conf. Art. 3 del R.P.T.F.N.), debe oportunamente invocarse y demostrarse que dicha situación se verifica en el caso particular (art. 153 C.P.C.C.N.). Ello no obstante y toda vez que el presente recurso de amparo ya ha sido tramitado y elevado a Sala por el Sr. Vocal Instructor, considero que corresponde que me expida sobre la cuestión sometida a nuestra consideración.

II. Que en tal sentido adhiero a la decisión propiciada por el Dr. Porporatto, votando en el mismo sentido.

La Dra. Guzmán dijo:

I. Que adhiero al relato de los hechos efectuado por el Vocal preopinante.

II. Que, dejando a salvo mi opinión sobre la procedencia del recurso de amparo en casos como el presente (Vid. Entre otros: “Lob, Martín Alejandro”, 29/3/2019), por estrictas razones de economía procesal, en atención a la jurisprudencia emanada de la Alzada (Vid. Sala I, “Banco de Valores S.A.”, 2/5/2019; Sala II: “Lob, Martín Alejandro”, 3/5/2019; Sala III: “Hacienda San Miguel S.A.”, 2/2/2017 y Sala V: “Massa, Roberto Luis”, 5/9/2017), y teniendo en consideración la naturaleza del recurso en trato, voto por declarar procedente formalmente el recurso de amparo interpuesto.

En consecuencia, corresponde tener por presentado, parte y constituido el domicilio legal indicado, por agregada la documental acompañada y requerir al Fisco Nacional, que en el término de cinco (5) días informe la causa de la demora imputada y –en su caso– la forma de hacerla cesar.

Por ello, por mayoría, se resuelve:

Declarar la improcedencia formal del amparo intentado, con costas.

Regístrese, notifíquese y oportunamente archívese.– Pablo A. Porporatto. – Armando Magallón. – Laura A. Guzmán.

C., F. M. s/procesamiento sin prisión preventiva

Confirma la cámara de apelaciones el procesamiento sin prisión preventiva de quien es considerado autor responsable del delito previsto y reprimido en el artículo 174 inciso 5º en función del artículo 172 del Código Penal, al haber requerido desde la cuenta de su padre al ANSES un crédito preaprobado el mismo día que se produjo su fallecimiento, los que transfirió a una cuenta personal también en la misma fecha, habiendo ya fallecido el beneficiario al momento de realizarse las operaciones bancarias, cuestionándose el aspecto subjetivo del tipo penal.

Buenos Aires, 26 de diciembre de 2022

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:

I- Llegan las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de F. M. C., contra la resolución del día 1 de diciembre del año en curso, en cuanto dispuso dictar el procesamiento sin prisión preventiva de su pupilo por considerarlo autor responsable del delito previsto y reprimido en el artículo 174, inciso 5º, en función del artículo 172 del Código Penal (art. 306 del Código Penal).

II- La defensa se agravió pues considera que el juez habría interpretado de manera errónea el requerimiento del crédito tomado por F. C., y adujo que su asistido actuó siempre de buena fe. En la línea seguida en su descargo, remarcó que había adquirido el crédito por expreso pedido del padre, lo que surgiría de los arreglos iniciados y pagados para la refacción del inmueble. Hizo hincapié en que el crédito se solicitó con anterioridad a la defunción de su progenitor y que la acreditación habría acaecido antes de tomar conocimiento de su fallecimiento.

III- El hecho que se le imputa consiste en: “… haber requerido un crédito pre aprobado desde la cuenta de su padre A. R. C., quien era beneficiario de ANSeS, el mismo día de su fallecimiento, el 12 de octubre del 2020, a las 15:23 horas, y haber transferido luego esos fondos a una cuenta personal. Dicha circunstancia fue denunciada por la Gerente de la Sucursal 13 del Banco Nación ante la Comisaría Vecinal 7 C de la Policía de la Ciudad. En dicha oportunidad, indicó que de los listados de transferencias TD1335 se advirtió que el día del deceso del causante –el 12 de octubre del 2020–, a las 15:23 horas se transfirieron desde la cuenta Nro. XXXXXXXXXX –registrada a nombre de C.–, con la observación “pase” la suma de $98.374 pesos a otra cuenta –Nro. XXXXXXXXXX– cuya titularidad aparece a nombre de F. C. –hijo del beneficiario–, la que figura registrada en la sucursal Florida del Banco Nación. Ese mismo día también se registró que desde la cuenta del beneficiario C. (cuenta Nro. 0365990000) fue realizada otra transferencia a las 16:32 horas por la suma total de $300.000 con destino a la cuenta Nro. XXXXXXXXXX (de otra entidad bancaria) pero también registrada a nombre del fallecido A. R. C.- Finalmente, la denunciante expresó que del cotejo efectuado respecto a los movimientos bancarios en la cuenta de F. C. (hijo del beneficiario) se advirtió que el 12 de octubre del 2020 a las 16:49 horas se acreditó un importe de $250.000 pesos en concepto de “préstamo”; y que al día siguiente a la 1:41 horas se acreditó otro importe de $60.000 pesos con la misma observación; con la particularidad de que esas transferencias provenían de la cuenta Nro. XXXXXXXXXX registrada a nombre de su padre –A. R. C.–; persona que se encontraba fallecida a la hora en la que se realizaron esas operaciones bancarias” (ver acta del 12/8/21 incorporada al Lex 100).

En el presente caso, no se encuentra discutida la materialidad del hecho, sino que el planteo se centra en que el imputado adujo haber obrado de buena fe al solicitar el préstamo a nombre de su padre para afrontar gastos de la internación domiciliaria –acondicionamiento de la vivienda–. Es decir, se cuestiona la configuración del aspecto subjetivo del tipo penal en cuestión.

En primer lugar, las explicaciones brindadas en su acto de defensa resultan poco convincentes respecto a que el pedido del crédito realizado el día 12 de octubre de 2020 –desde la cuenta y home banking de su padre– haya sido realizado por expreso pedido él.

De las constancias de la causa surge el ingreso por guardia al Hospital Naval de Buenos Aires en ambulancia, acompañado de uno de sus hijos, alrededor de las 8:00 de ese mismo día. También se consignó allí que el paciente se encontraba “desorientado en tiempo y espacio” y que venía cursando un cuadro febril de tres días de evolución. Posteriormente, se registró que a las 12:48 quedó internado en el Hospital y que se comunicaron desde el nosocomio –vía telefónica– con un familiar al cual se le hizo saber el cuadro crítico del paciente (ver historia clínica remitida por la institución hospitalaria).

Ante tales circunstancias, aun de estimarse las alegaciones de la defensa sobre una conversación entre padre e hijo previo al deceso, la historia narrada en el legajo del nosocomio impide admitir la veracidad de lo invocado. La solicitud del préstamo personal no sólo se habría efectuado coincidentemente minutos antes del deceso del padre, sino además en momentos en que éste cursaba un cuadro crítico –“desorientado en tiempo y espacio”– incompatible con la alegada conversación financiera que relata. Además, incluso de suscribirse tal versión, ello no explica tampoco los movimientos dinerarios que registraron las cuentas una vez acaecido el fallecimiento del beneficiario del crédito.

No puede perderse de vista que se trataba de un préstamo pre acordado, cuya forma de pago era a través de débito automático mensualmente en cuenta y que contaba con un seguro de vida que incluía cobertura por fallecimiento.

De tal manera, las circunstancias apuntadas sobre el estado de salud en el que se encontraba A. R. C. al momento de que F. C. solicitó el préstamo de manera on line a nombre de aquél y la rapidez con la que se transfirieron esos fondos a la cuenta del imputado –con posterioridad al deceso de su progenitor– nos llevan a coincidir con la hipótesis acusatoria. Se percibe, pues, que ambas maniobras (obtención del crédito a nombre de su padre y posterior transferencia a una cuenta propia del imputado) formarían parte de un plan común de apoderarse de una suma de dinero público a través de la generación de una deuda, bajo la intención de que no sería exigida a su padre para su devolución en función del fallecimiento del beneficiario.

Por lo demás, la documentación anexada al expediente y presentada por la defensa sobre los gastos de refacciones (puerta blindada, ventanales, reja balcón, persianas) nada tendrían que ver con la remodelación que dijo haber necesitado para acondicionar el domicilio para una internación domiciliaria la que, por otra parte, había finalizado días atrás.

Frente a este panorama, a la luz de las constancias del legajo, las cuales el magistrado ha precisado de manera detallada como sustento de su resolución, coincidimos en que se encontraría comprobada de manera suficiente para esta instancia procesal que el imputado obró con el dolo que requiere la figura penal que se le endilga y ello a fin de percibir un beneficio económico.

De tal manera, entendemos que el Señor Juez de grado ha analizado correctamente el hecho investigado, así como también los elementos de juicio colectados, conformando las pruebas reunidas hasta el momento un cuadro probatorio que, valorado en su conjunto, genera un grado de probabilidad suficiente acerca de la autoría del imputado en el delito que se le atribuye –fraude en perjuicio de la administración pública–.

Finalmente, recuérdese que el auto de procesamiento contiene un juicio de probabilidad acerca de la existencia de un hecho delictivo y la responsabilidad penal que, en la especie, encontramos reunida. De lo que se trata es de la valoración de elementos probatorios suficientes para producir probabilidad, aún no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia la acusación, vale decir, hacia la base del juicio (Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal Penal, Lerner Córdoba, 1984, T. II, p. 612).

En virtud de lo expuesto, el Tribunal RESUELVE:

CONFIRMAR el punto I de la resolución del día 1 de diciembre del año en curso, en cuanto dispuso dictar el procesamiento sin prisión preventiva de F. M. C. por considerarlo autor responsable del delito previsto y reprimido en el artículo 174, inciso 5º, en función del artículo 172 del Código Penal.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al juzgado de origen vía Lex. – Leopoldo Oscar Bruglia. – Mariano Llorens. – Pablo Daniel Bertuzzi (Sec.: Ivana Sandra Quinteros).

C., F. M. s/procesamiento sin prisión preventiva