Maqchin Rioplatense SA c. Operadora Ferroviaria SE s/contrato administrativo
Vistos; considerando:
La juez Liliana María Heiland dijo:
I. Que la jueza rechazó la excepción de falta de agotamiento de la instancia administrativa planteada por la parte demandada y de inhabilidad de título. Impuso las costas a la parte demandada (pronunciamiento del 3 de julio de 2024).
Para decidir de ese modo se remitió íntegramente al dictamen del fiscal federal quien consideró que correspondía desestimar el planteo “de falta de agotamiento de la vía administrativa por falta de interposición del reclamo administrativo previo en los términos del art. 30 LPA, en atención a la naturaleza de la persona demandada (…) (cfr. asimismo, CSJN, Fallos: 322:2090; CNACAF, Sala V, ‘Acumuladores Arizona SRL c/Operadora Ferroviaria SE s/proceso de conocimiento’, 28/5/24)”.
Respecto de la excepción de inhabilidad de título consideró que “no encuadra en ninguna de las excepciones prevista como de previo y especial pronunciamiento en el art. 347 del CPCCN para este tipo de procesos”.
II. Que la parte demandada interpuso un recurso de apelación y expresó agravios que fueron contestados (presentaciones del 10 de julio, del 30 de julio y del 7 de agosto).
Expresó diversas críticas:
i. “[A]parece impuesto como obligatorio por la norma del art. 30 de la ley 19.549. No siendo posible apartarse de la misma sin cuestionar su constitucionalidad, causan agravio todos y cada uno de los argumentos expuestos por el Agente Fiscal”.
ii. “La ley 19.549 de Procedimientos Administrativos prevé en su artículo 30 la necesidad de iniciar reclamo administrativo previo a la interposición de la demanda”.
iii. “[N]unca planteó la inhabilidad de título como defensa de previo y especial pronunciamiento. (…) al contestar la demanda [su] representada fundamentó la procedencia de la inhabilidad de título contemplada y citó al artículo 5 inciso i) de la Ley 27440,( y no el art. 347 del CPCC como manifiesta el Sr. Fiscal”.
iv. La imposición de costas “perjudica a [su] representada toda vez que las defensas articuladas reconocen justa causa en la normativa vigente, así como en la doctrina y jurisprudencia aplicables al caso”.
III. Que más allá de los arduos debates habidos en punto a determinar si sociedades, como la aquí demandada, integran o no los cuadros de la Administración (como en sentido positivo lo sostiene aquí Operadora Ferroviaria SE), son entes estatales, no estatales, poseídos por el Estado, etc.; lo cierto es que, bajo su aparente similitud formal con las sociedades y/o empresas comerciales, estuvo y aún está siempre, en su conformación, la presencia del Estado.
Situación que hace a la existencia de profundas diferencias que han venido justificando, en razón de la persona y quizás hasta por el propio peso de los hechos, la aplicación simultánea de regímenes jurídicos diferentes. Lo que a la fecha, no parece haber variado en lo sustancial, al menos hasta que se efectivice y/o implemente, con todos sus alcances, el art. 48 del DNU 70/23(1), y/o derogando, entre otras, la ley la ley 26.352 (2008) de Actividad Ferroviaria, que la sujetaba al régimen de la ley 20.705 y en lo pertinente, a la ley 19.550 (conf. art. 1). Todo lo cual, con incidencia decisiva y de entrada, en el Fuero competente, con todo lo que ello conlleva.
Es que, con el fin de desarrollar ciertos cometidos públicos, el legislador recurrió a la utilización de figuras empresariales o societarias eximiéndolas de las reglas y/o controles propios de la Administración, para dotarlas de flexibilidad y rapidez en su gestión y operatoria (Muñoz, G. “Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo” en “Derecho Público y Derecho Privado en la Organización de la Administración”, págs. 457/467 y “La Empresa Pública en la Argentina”, págs. 469/480; entre otros).
En suma, la especial naturaleza jurídica de estos tipos societarios diagramados instrumentalmente y de antemano por el Estado bajo formas jurídicas privadas, hizo a la existencia de regímenes jurídicos heterogéneos que entrelazaron la aplicación simultánea de normas de derecho público y derecho privado, con preponderancia de uno u otro, según el caso.
Situación que parece hoy receptar la ley 27.742 (Ley Bases, capítulo III, Título II), al modificar algunos aspectos de la ley 19.549 (LPA, 1972).
Estableciendo incluso, y para lo que ahora importa, la “aplicación supletoria” de sus títulos I (“Procedimiento Administrativo”), II (“Competencia del órgano”) y III (“Requisitos esenciales del acto administrativo”), a no solo para los entes y personas de derecho público, no estatales; sino incluso para las “personas privadas”, siempre que ejerzan potestades públicas (art. 1, inc. b) i) de LPA conf. ley Bases – 2024–).
IV. Que vista la situación descripta en función de lo aquí actuado, resulta claro que los agravios de Operadora Ferroviaria S.E. no pueden prosperar. Que su recurso debe considerarse desierto.
Basta para ello con solo señalar, que la representación legal de la recurrente se limita a efectuar consideraciones genéricas y dogmáticas en punto al régimen jurídico que entiende aplicable a su representada.
Incumpliendo así, con la crítica concreta y razonada de las consideraciones de la sentencia interlocutoria que estima equivocadas. Crítica que exige el artículo 265 del CPCC, que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implica el estudio de los razonamientos del juzgador, demostrando a la Cámara las equivocadas deducciones, inducciones y/o conjeturas que haya planteado la decisión de grado sobre las distintas cuestiones que resolvió.
Lo que aquí no se advierte cumplido (doc. Sala 4 “Talleres Trama SA c/Operadora Ferroviaria SE” del 24/9/24).
Máxime, cuando también omitió explicar por qué entiende aplicable, e incluso incumplido, el artículo 30 de la ley 19.549. Limitándose a insistir en el reenvío de las actuaciones a sede administrativa a fin de: evitar “dispendios jurisdiccionales innecesarios”, concediendo “al Estado la oportunidad de revisar su conducta”, lo que “constituye un medio para evitar la promoción de un juicio”.
Todo lo cual, pierde total sentido con solo visualizar que dicha oportunidad fue por la actora cumplida, lo que surge de la propia documentación acompañada a la causa.
Entre ella, se prueba el intercambio de diversos mails entre las partes y hasta el envío de una carta documento por parte de la sociedad actora –recepcionada por su contraria el 8 de enero de 2023–, reclamando el pago de la factura objeto de autos. Lo que, en su caso, es suficiente al efecto del cumplimiento de la finalidad prevista por el invocado art. 30 de la LPA, convirtiendo además la pretensión de la recurrente, en un ritualismo inútil.
V. Que la queja relativa al rechazo de la excepción de inhabilidad de título también debe ser rechazada.
La parte demandada en la contestación de la demanda formuló el planteo en los términos del “inciso 4 del artículo 544 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, lo cual resulta improcedente en razón de tratarse de un proceso ordinario. De tal manera, el tribunal comparte la conclusión expuesta por la jueza en punto a desestimar la excepción de inhabilidad de título por no encontrarse prevista en el artículo 347 del código procesal, que resulta aplicable para este tipo de procesos.
VI. Que las costas de ambas instancias deben ser impuestas a la parte demandada por resultar vencida (artículo 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Por tanto, habiendo intervenido el fiscal general, corresponde declarar desierto los agravios de Operadora Ferroviaria S.E., con costas.
El juez Rodolfo Eduardo Facio dijo:
I. Que los antecedentes de la causa están adecuadamente reseñados en los considerandos I y II del texto precedente.
II. Que en la causa “Administración General de Puertos S.E. c/AFIP s/ Dirección General Impositiva” (pronunciamiento del 9 de mayo de 2019) expresé –en disidencia– que “sin desconocer que la gestión de un servicio público o una actividad industrial o comercial por medio de una sociedad del Estado implica una forma de descentralización de la administración pública”, las específicas disposiciones normativas aplicables llevan a concluir en que ellas excluyeron a las sociedades estatales […] en la aplicación de las ‘las leyes […] de procedimientos administrativos’”.
III. Que, posteriormente, en la causa “Security Supply SA c/Operadora Ferroviaria Sociedad del Estado (SOFSE) s/ daños y perjuicios” (pronunciamiento del 27 de junio de 2023), que presentaba cierta analogía con aquella, exterioricé –también en disidencia– que “el régimen legal que [regía] la actividad de las sociedades del Estado, contemplado en la ley 20.705, las describ[ía] como aquellas sociedades que ‘con exclusión de toda participación de capitales privados, constituyan el Estado Nacional, los Estados provinciales, los municipios, los organismos estatales legalmente autorizados al efecto o las sociedades que se constituyan en orden a lo establecido por la presente ley, para desarrollar actividades de carácter industrial y comercial o explotar servicios públicos’ (artículo 1º)”, y, “en un aspecto de indudable trascendencia establec[ía], con claros términos, que ‘no serán de aplicación a las sociedades del Estado las leyes de contabilidad, de obras públicas y de procedimientos administrativos’ (artículo 6º)”.
IV. Que ese criterio ha sido corroborado con la reciente modificación introducida por la ley 27.742 al artículo 1º de la ley 19.549, cuyo nuevo texto establece: “…c) La presente ley no se aplicará a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras sociedades y demás organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga, directa o indirectamente, participación total o mayoritaria, en el capital o en la formación de las decisiones societarias. Los entes mencionados en este inciso c), así como el Banco de la Nación Argentina y cualquier otra entidad financiera o bancaria de titularidad del Estado nacional, se regirán en sus relaciones con terceros por el derecho privado. El Jefe de Gabinete de Ministros, previo dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación, podrá, a petición del interesado, someter la controversia al ámbito del derecho público siempre que, para la solución del caso, conforme con el derecho en juego, resulte relevante la aplicación de una norma o principio de derecho público”.
V. Que con esa mirada puede concluirse en que los requisitos previstos en la ley 19.549 y en su decreto reglamentario para habilitar la instancia judicial no son aplicables aquí.
Por tanto, debe confirmarse el pronunciamiento de primera instancia que desestimó el planteo de falta de agotamiento de la vía administrativa.
VI. Que relativamente a la queja formulada respecto del rechazo de la excepción de inhabilidad de título comparto la solución propuesta en el considerando V del texto precedente que suscriben mis colegas.
VII. Que las críticas concernientes a la imposición de las costas deben ser admitidas, ya que no se configura ningún motivo que justifique un apartamiento del principio objetivo de la derrota previsto en el artículo 68, primera parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Esas razones llevan, también, a imponer las costas de esta instancia a la parte vencida.
Por tanto, en un sentido concorde con el dictamen suscripto por el fiscal general, corresponde desestimar los agravios, con costas.
La jueza Clara María do Pico adhiere a los considerandos IV, V y VI del voto de la jueza Liliana María Heiland.
En mérito de las razones expuestas, habiendo intervenido el fiscal general, el tribunal, por mayoría, resuelve: declarar desierto los agravios de Operadora Ferroviaria S.E., con costas.
Regístrese, notifíquese –al fiscal general vía correo electrónico– y devuélvase. – Clara M. Do Pico. – Liliana M. Heiland. – Rodolfo Facio. (Sec.: Hernán Gerding).
(1) ARTÍCULO 48. Las sociedades o empresas con participación del Estado, cualquier sea el tipo o forma societaria adoptada, se transformarán en Sociedades Anónimas.
Universidad de Buenos Aires c/ EN – Sindicatura General de la Nación – Dto. 1344/07 Expte. 115243291/24 s/ proceso de conocimiento y Sindicatura General de la Nación c/ Universidad de Buenos Aires – Ley 24521 s/ proceso de conocimiento.
Y Vistos; Considerando:
1. Causa nro. 18584/2024:
1.1. Se presenta el rector de la Universidad de Buenos Aires (UBA) y promueve acción declarativa de certeza, en los términos del art. 322 del CPCCN, contra el Poder Ejecutivo Nacional y la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) a fin de que se declare la inconstitucionalidad del art. 8, decreto 1344/07 y la incompetencia de la SIGEN para ejercer el control interno de la universidad; todo ello por resultar incompatible con la autonomía universitaria, así como los derechos y garantías, reconocidos por la Constitución Nacional.
Funda su petición en los arts. 75 inc. 19, 99 inc. 2 de la CN, en las leyes 24.521 y 24.156, en los arts. 77, 83 y 98 del Estatuto Universitario y en las pautas establecidas en la resolución nro. 8237/13.
Informa que el 24-10-2024 el Sr. Síndico General de la Nación dirigió la nota nro. 115243291/24 a la Universidad a fin de poner en conocimiento de sus autoridades el dictamen emitido por la Procuración del Tesoro de la Nación (PTN) el 15-10-2024. Explica que en aquella nota el Síndico General indicó que hacía suyos los términos de esa opinión jurídica. Asevera que allí se dictaminó que el sistema de control interno previsto en la ley 24.156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional (en adelante LAF) resulta aplicable a las universidades nacionales.
Indica que la UBA rechaza dicha interpretación por resultar sesgada de subjetividades, tendientes a torcer la letra de la ley y de la Constitución Nacional.
Pone de manifiesto que la UBA jamás cuestionó su sometimiento estricto a las leyes dictadas por el Congreso de la Nación; la LAF resulta aplicable, en lo que allí respecta, a la universidad; la SIGEN tiene competencia exclusiva y excluyente para ejercer el control interno pero solo en las jurisdicciones que componen el PEN y en los organismos descentralizados y empresas y sociedades del Estado que de él dependan; las universidades nacionales no son organismos descentralizados dependientes del PEN; la autonomía y autarquía de la universidad implican la independencia absoluta del jefe de la administración pública y de toda injerencia y/o intervención del poder político de turno; mas no del Poder Legislativo y del estricto acatamiento a las leyes dictadas.
Sostiene que conforme el ordenamiento jurídico vigente, el control externo se encuentra a cargo de la AGN; mientras que los mecanismos de control interno exigidos legalmente se encuentran a cargo de la Auditoría General de la Universidad de Buenos Aires (AG-UBA), conforme lo normado en la resolución nro. 8237/13.
Remarca que el Poder Ejecutivo Nacional no es el “Estado Nacional” y que tanto la Ley de Educación Superior (LES) como la LAF distinguen ambos vocablos. En este sentido, señala que la UBA es una persona jurídica de derecho público perteneciente al Estado Nacional, que goza de autonomía y autarquía propia, pero no es un órgano perteneciente al PEN y mucho menos un ente descentralizado de este. Por lo tanto, concluye que el art. 100 de la LAF no sujeta a las universidades nacionales al control interno de la SIGEN. Sostiene que el rol de órgano normativo, de supervisión y coordinación que el citado artículo le asigna no puede ser interpretado como una extensión de competencias.
Explica que la AG-UBA se encuentra a cargo de un auditor general designado por el Consejo Superior y que tiene entre sus funciones elaborar y aprobar las normas que reglamentan el procedimiento de auditoría, realizar auditorías financieras, de legalidad y gestión, informar anualmente al Consejo Superior sobre el estado del sistema de control interno y sobre las principales observaciones, poner en conocimiento del rector los actos que hubiesen acarreado o puedan acarrear perjuicios sobre el patrimonio de la universidad, llevar registro de la acciones de recupero fiscal, coordinar con la AGN actividades de control externo. Aclara que la AG-UBA se encuentra obliga a publicar los informe finales de auditoría y el informe final anual en la página web de la universidad.
Manifiesta que el hecho de que la UBA no se encuentre sujeta al control efectuado por SIGEN no significa que no brinde al Poder Ejecutivo información veraz, completa y transparente acerca de su ejecución presupuestaria. Sostiene que la universidad informa a la Subsecretaría de Políticas Universitarias, en carácter de rendición de cuentas, la totalidad de los recursos que percibe y ejecuta. Resalta que todos los meses remite la nómina del personal de la universidad con la liquidación salarial detallada por concepto y la ejecución presupuestaria de la totalidad de sus gastos de funcionamiento. Explica que se detalla utilizando los clasificadores del gasto establecidos en la LAF. Además, señala que remite a la Contaduría General de la Nación sus estados contables dos veces al año.
Señala que conforme lo establecido en la LAF la UBA posee un doble control presupuestario: el externo a cargo de la AGN y el interno a cargo de la AG-UBA. Indica que el art. 59 bis de la ley 24.521, estableció específicamente que las universidades nacionales debían generar mecanismos de auditoría interna a fin de garantizar el uso de los bienes y recursos. Indica que en la página web de la universidad se encuentran los informes de la auditoría interna.
Por otro lado, manifiesta que el art. 2 de la LES establece que el Estado Nacional es el responsable de proveer el financiamiento, la supervisión y fiscalización. Sostiene que el Estado Nacional no es equivalente al Poder Ejecutivo y que la ley distingue ambos términos. Insiste en señalar que en todo el ordenamiento jurídico no hay una sola norma que disponga que la SIGEN tenga a su cargo el control interno de las universidades nacionales.
Solicita el dictado de una medida cautelar, en los términos del art. 15, ley 26.854 y art. 230, CPCCN, a fin de que el Poder Ejecutivo Nacional y la SIGEN se abstengan de realizar cualquier tipo de acción vinculada con intervenciones a la universidad, bajo el nombre de auditorías y/o cualquier otra denominación que implique el control interno. A su vez, solicita se les ordene ajustar su conducta al respeto de la normativa aplicable de la Universidad –resoluciones nro. 8237/13 y 1920/18– de la interpretación de la CSJN, de los anteriores dictámenes de la PTN y en los actos reflejados por la propia SIGEN desde al menos el año 2013.
Considera que el objeto de la medida cautelar peticionada no coincide con el objeto de la acción principal. Sostiene que la verosimilitud en el derecho se encuentra acreditada en tanto las conductas desplegadas por las demandadas afectan directa e inminentemente la autarquía y autonomía universitaria consagrada en la CN por el constituyente de 1994. Explica que la clara intención de intervención, a través de herramientas contrarias a la ley, constituye un supuesto grave y objetivamente impostergable que amerita el dictado de la medida cautelar, puesto que de lo contrario se concretaría un menoscabo constitucional de imposible reparación ulterior. Argumenta que la medida solicitada no afecta el interés público, sino que por el contrario se busca protegerlo del actuar intervencionista del Poder Ejecutivo.
Ofrece prueba documental y hace reserva del caso federal.
1.2. Requerido el informe previsto en el art. 4, ley 26.854, se presenta la Sindicatura General de la Nación (SIGEN), informa que mediante resolución nro. 115/24 se unificó en el servicio jurídico de la Sindicatura la representación judicial para la presente causa y solicita el rechazo de la medida cautelar peticionada. Ello en virtud de que considera que la UBA pretende eludir el cumplimiento de lo establecido en el art. 59 de la ley 24.521.
Sostiene la improcedencia de la medida cautelar solicitada por la universidad, en virtud de la falta de cumplimiento de los requisitos de procedencia exigidos.
Argumenta que la SIGEN tiene competencia para auditar a la UBA circunscripta al destino de los fondos que el Estado Nacional le ha girado, sin que ello implique una afectación a la autarquía y autonomía universitaria. Sostiene que ello es en virtud del art. 59, ley 24.521 que establece que las instituciones universitarias tienen autarquía económico-financiera que ejercen dentro del régimen de la LAF, norma que otorga competencia a la SIGEN.
Explica que auditar no es intervenir, sino verificar la gestión económico financiera de una entidad y que tiene como fin agregar valor y mejorar las operaciones de la organización, a la vez que permite rendir cuentas de los recursos públicos utilizados y dotar de transparencia a la gestión estatal. Señala que la auditoría excluye a los planes de estudio y otros ingresos que pueda tener la universidad por sus propias actividades. Manifiesta que la actora recibió fondos públicos del Tesoro Nacional y por ello la SIGEN tiene como responsabilidad analizar el fin que se le dio a esos fondos públicos y como fueron utilizados.
Sostiene que el dictado de la medida cautelar pretendida comprometería el interés público irreversible, al afectar en forma directa el cumplimiento de los objetivos constitucionales, como el debido contralor de los fondos públicos. Indica que la transparencia es una directriz derivada de la forma republicana de gobierno establecida en el art. 1, CN. Considera que la interpretación que realiza la actora respecto de las leyes 24.156 y 24.521 resulta contraria a dicho principio fundamental y rector de la democracia.
Informa que la AGN no realiza auditorías a la UBA desde el año 2018 y que la universidad no rindió el 90,22% de los fondos que recibe ante la Subsecretaría de Políticas Universitarias por las transferencias del período 2015-2021. A su vez indica que tampoco rindió el 98,87% de los fondos del año 2022. Asevera que a la fecha se encuentra vencido el plazo para rendir la asignación de fondos por la suma de $ 5.107.644.818.
Pone de resalto que el legislador dispuso que las universidades nacionales actúen dentro del régimen de la LAF, sin efectuar ninguna distinción. Manifiesta que del art. 59, ley 24.521, es claro y no requiere esfuerzos interpretativos. Concluye que de su letra deriva que la LAF se aplica integralmente a las universidades nacionales, incluido el sistema de control interno. Considera que el art. 59 bis de la citada ley no modifica tal conclusión. Explica que tampoco el art. 129 de la ley de presupuesto 27.591 del año 2020 excluye el control de la SIGEN. Pues señala que no ha introducido modificaciones a la LAF.
Señala que esta conclusión no es contraria el reconocimiento de autonomía y autarquía universitaria consagrada constitucionalmente. Pues explica que las universidades no están excluidas de las normas dictadas por el Congreso ni de sus reglamentaciones. Por ello entiende que el Poder Legislativo al dictar la ley 24.521 le impuso ajustar su accionar económico financiero a la ley 24.156, norma que regula el sistema de control interno cuyo órgano rector, normativo y de supervisión es SIGEN.
Aduce que la supuesta remisión de documentación a otros organismos de la Administración Pública Nacional que la actora aduce, no la exime de ser auditada en los términos y las condiciones que la SIGEN estime conveniente en honor a los fondos públicos comprometidos.
Relata la opinión de la Procuración del Tesoro de la Nación en el dictamen jurídico del 15-10-2024. Cita jurisprudencia de la CSJN.
Considera que las resoluciones de la UBA nros. 8237/13 y 1920/18 son contrarias al art. 59, ley 24.521, pues rechaza unilateralmente y sin fundamento legal suficiente la aplicación del ordenamiento jurídico. Resalta que la autonomía universitaria no es absoluta en relación con el Congreso de la Nación; ni se encuentra exenta del control de legalidad de los actos que de sus órganos emerjan.
Señala que la medida cautelar solicita [sic] no cumple con los requisitos de admisibilidad previstos en el art. 15, ley 26.854. Remarca que la ejecución de la conducta material que la recurrente pretende impedir no causa daño grave de imposible reparación. Arguye que de hacerse lugar a la pretensión cautelar se podrían producir situaciones irrisorias tales como que la SIGEN deba hacer uso de la Ley de Acceso a la Información Pública. Pone de resalto que veintiséis universidades han sido auditadas y no han opuesto resistencia para que la SIGEN controle el destino de los fondos que el ejecutivo les otorga.
Indica que no es verosímil el derecho de la actora a bloquear las auditorías que pretende hacer la SIGEN. Asevera que, dado que se le encomendó al Estado Nacional solventar a las universidades nacionales, también se lo facultó para controlar la aplicación de esos fondos de conformidad con los regímenes de control interno y externo previstos en la LAF.
Acompaña cuadros sobre las transferencias realizadas pendientes de rendición de cuenta.
Continúa detallando que existe un riesgo cierto de sufrir perjuicios al interés público y al patrimonio estatal de hacerse lugar a la medida cautelar. A su vez, deja planteada la oposición de que la contra cautela sea una caución juratoria.
Ofrece prueba documental y solicita se libre oficio a la AGN a fin de que informe cuáles han sido las últimas auditorías efectuadas a universidades nacionales en los últimos cinco años.
Hace reserva del caso federal.
1.3. El 2-12-2024 el Tribunal ordena correr traslado de la documental acompañada por la SIGEN. La UBA se notifica y desconoce toda la documental aportada.
En particular, niega terminantemente el contenido de la nota NO-2023-70695523-APN-DNPEIU#ME del 21-6-2023, la nota NO-2024-118028391-APNSSPU#MCH del 28-10-2024 y los dos informes titulados “Reporte SIGEN”.
Solicita pasen los autos a resolver y se haga lugar a la medida cautelar solicitada.
2. Causa nro. 18784/2024
2.1. Se presenta la Sindicatura General de la Nación (SIGEN) y promueve demanda a fin de que la Universidad de Buenos Aires cumpla con el art. 59 de la ley 24.21 [sic] y se encuadre su autarquía económico financiera en el marco de lo establecido en la ley 24.156. Solicita se conmine a la universidad a rendir cuenta documentada de los fondos transferidos por el Tesoro Nacional y a facilitar a la SIGEN la información y documentación para auditar la aplicación de esos recursos.
Aclara que no pretende auditar planes de estudio, ni su contenido, ni la designación de autoridades, ni afectar la libertad de cátedra, sino que se procura verificar la aplicación de los recursos girados por el Tesoro Nacional en el marco de la actividad propia del control interno, complementario al control externo de la AGN.
En virtud de ello, solicita el dictado de una medida cautelar a fin de asegurar el estricto cumplimiento del art. 59, ley 24.521. Para ello, solicita se ordene a la UBA que remita a este Tribunal: i) normativa interna de la universidad para la aprobación y autorización de gastos por parte de cada funcionario; ii) normas reglamentarias vigentes referidas al circuito de compras y contrataciones; iii) listado de expedientes que conforman cada una de las rendiciones efectuadas sobre los fondos, sujetos a rendición, oportunamente transferidos por la Subsecretaría de Políticas Universitarias de la Secretaría de Educación durante los ejercicios 2022-2023; iv) detalle de las adquisiciones realizadas a través de los fondos transferidos por la cartera de educación; v) con relación a los sistemas SIU PILAGÁ y SIU DIAGUITA, se solicita contar con acceso en modo de consulta a fin de comprobar las registraciones de los correspondientes gastos y rendiciones de cuenta; vi) normativa y reglamentación interna que rige la suscripción y ejecución de convenios con el Poder Ejecutivo Nacional; vii) manuales, políticas y procedimientos establecidos en la universidad para la gestión de convenios; viii) nómina de los convenios suscriptos por la universidad en el período 2022-2023, con organismos dependientes del Poder Ejecutivo Nacional, informando tipo de convenio, su objeto, el número de expediente, acto administrativo que autoriza su suscripción y si fueron ejecutados o continúan en vigencia; ix) detalle de los registros contables donde se asienten los convenios y acceso a ellos.
A su vez, solicita que en caso de negativa se disponga la aplicación de apercibimiento por desobediencia de la orden judicial y astreintes.
Informa que el 22-10-2024 se puso en conocimiento del rector de la UBA el dictamen emitido por la PTN y se le informó que a partir del 28-10-2024 se llevaría a cabo una auditoría en la institución a fin de evaluar la aplicación y rendición de fondos transferidos por la subsecretaría de políticas universitarias y la ejecución de los convenios suscriptos con el Poder Ejecutivo Nacional. Asevera que al presentarse los auditores ante el rectorado, los funcionarios de la universidad argumentaron no haber recibido la nota. Manifiesta que el 29-10-2024 la SIGEN recibió una nota de la universidad informando que “no se encuentra sujeta al control que el organismo, que usted preside, efectúa”.
Argumenta que el art. 59 de la ley 24.521 dispone que las instituciones universitarias nacionales tienen autarquía económico-financiera que ejercerán dentro del régimen de la ley 24.156. Por su parte, señala que la LAF determinó en su art. 7 que la SIGEN resulta ser el órgano rector del sistema de control interno y que del art. 59 citado no surge que se haya efectuado una distinción.
Considera que ello es reforzado con las previsiones del art. 8, dec. reglamentario nro. 1344/07, en tanto dispone que para el funcionamiento de sus sistemas de administración financiera y de control, las universidades se encuentran encuadradas en las disposiciones de la LAF. Sostiene que el art. 129 de la ley 27.591 tampoco excluye el control de SIGEN en las universidades nacionales.
Realiza una reseña de los argumentos desarrollados en el dictamen jurídico de la PTN del 15-10-2024.
Señala que el control que lleva adelante la SIGEN es fundamental para una gestión pública adecuada, en tanto permiten advertir a la autoridad responsable del organismo los riesgos que existen en la organización a su cargo. Pone de resalto que la UBA no rindió cuenta de los fondos que recibe. Asegura que la universidad no rindió el 90,22% de las transferencias del período 2015-2021, como tampoco el 98,87% de las correspondientes al año 2022. Por lo tanto, señala que a la fecha se encuentra vencido el plazo para rendir la asignación de fondos por la suma de $ 5.107.644.818.
Por otro lado, sostiene que la AGN solo ha realizado seis informes a la UBA. A su vez, señala que el Congreso Nacional desde el año 2013 tampoco aprueba la cuenta de inversión del sector público nacional. Agrega que de la página web de la UBA y de la lectura de los informes de su auditoría general, tampoco surge que ese órgano haya fiscalizado la aplicación de los recursos girados por la Subsecretaría de Políticas Universitarias que se encuentran pendientes de rendición.
Considera que se encuentran reunidos los requisitos de admisibilidad de la medida cautelar solicitada. Explica que la verosimilitud en el derecho se desprende de la propia letra de la ley y de la conducta de la UBA por la cual se opone arbitrariamente a rendir cuentas. Indica que hay un riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público, el patrimonio estatal u otros derechos. Señala que con la reticencia de la UBA en ser auditada y rendir cuenta de los recursos públicos recibidos, se avizora el riesgo que la documentación respaldatoria solicitada se extravié o se altere. Sostiene que la medida cautelar pretende asegurar la eficacia práctica de la sentencia. También aduce que la medida cautelar solicitada no tiene efectos jurídicos o materiales irreversibles.
Ofrece prueba documental y hace reserva del caso federal.
2.2. Requerido el informe previsto en el art. 4, ley 26.854, se presenta la UBA. En lo sustancial, reafirma la posición asumida en la demanda entablada en la causa nro. 18584/2024.
En punto a la medida cautelar solicitada por la SIGEN, solicita su rechazo con expresa imposición de costas. Considera improcedente la medida cautelar solicitada en virtud de lo establecido por el art. 4, inc. 3, ley 26.854. Señala que reviste identidad de objeto con la acción principal. Explica que el objeto de la demanda –obtener información y documentación para auditar– es exactamente lo mismo que se persigue mediante el dictado de la cautelar. En ese sentido, sostiene que permitirle a la SIGEN el acceso a los papeles que solicita sin resolver si está legalmente habilitada para ejercer el control interno de la universidad, desnaturalizaría el proceso.
En esa línea de razonamiento, agrega que el dictado de la medida cautelar acarrearía efectos irreversibles, en tanto permitiría la intromisión del PEN en la universidad.
A su vez, argumenta que la SIGEN no acredita los requisitos exigidos por el art. 16, ley 26.854. Respecto de la verosimilitud en el derecho, sostiene que no puede avalarse que el organismo ejerza una competencia que la ley no le asigna. Recuerda que la UBA es una persona jurídica de derecho público perteneciente al Estado Nacional, que goza de autonomía y autarquía, pero no es un órgano perteneciente al PEN, ni tampoco un ente descentralizado de este. Manifiesta que la SIGEN cita parcialmente los arts. 2, 29 y 59 de la LES, sin analizar el art. 59 bis de la ley. Agrega que el legislador, mediante el art. 129, ley 27.591 excluyó a la SIGEN del control interno de las universidades. En suma, señala que no existe ni una sola ley en todo el ordenamiento jurídico que disponga expresamente la competencia de la SIGEN.
Pone de resalto que tampoco se encuentra reunido el requisito de peligro en la demora. Aclara que la documentación respaldatoria que acusan de poder ser extraviada o alterada se encuentra incorporada en el sistema de Gestión Documental Electrónica (GDE) y que ya ha sido presentada ante los organismos competentes. Explica que tal sistema se desarrolla bajo estrictos lineamientos de seguridad informática para proteger la integridad, confidencialidad y disponibilidad de la información y que no existe riesgo de que la documentación respaldatoria se extravíe o altere.
Respecto del planteo efectuado sobre el convenio suscripto entre la Facultad de Ciencias Económicas y SOFSE, sostiene que el PEN acusa a sus propios órganos de tomar malas decisiones, pero en lugar de auditarlos a ellos, decide imputar la culpa a la universidad para poder extralimitar todas las facultades que la ley le otorga. Por otro lado, respecto del régimen de Sistema de Transferencia de Recursos Educativos (SITRARED) establecido en el marco de la resolución nro. 600/21, indica que el sistema informático no se adapta a la realidad de las universidades, dado los inconvenientes del sistema. Remarca que la SIGEN sí debería controlar las áreas que dependen del PEN, supervisando el correcto funcionamiento de las herramientas informativas, tales como el sistema dependiente de la Subsecretaría de Políticas Universitarias.
Ofrece prueba documental y hace reserva del caso federal.
2.3. Corrido el traslado de la nueva documental acompañada por la UBA, la actora lo contesta, quedando los autos en estado de resolver.
3. Encuadramiento general y fundamento de las medidas cautelares
3.1. Así planteada la cuestión, en primer término, cabe recordar que la garantía cautelar aparece puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que procura restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho. De tal modo está destinada, más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. En consecuencia, las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar el resultado práctico de la sentencia que debe recaer luego de la sustanciación de un proceso determinado (cfr. Di Iorio, Alfredo Jorge, “Nociones sobre la teoría general de las medidas cautelares”, LL 1978-B, 825).
Es decir, se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten insustanciales los pronunciamientos de mérito que den término al litigio (cfr. CNCAF, Sala V, “Acegame S.A. c/ DGA -resol 167/10- [expte. 12042-36/05]”, del 9/09/2010).
3.2. Ahora bien, la viabilidad de su otorgamiento se halla supeditada a que se demuestre tanto la verosimilitud del derecho invocado como el peligro en la demora (art. 230, CPCCN; ley 26.854); pesando sobre quien la solicita la carga de acreditar prima facie la existencia de tales recaudos; ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que las justifican (cfr. CSJN, Fallos 329:3890, 341:619, entre otros).
En adición, en los procesos contencioso-administrativos o de raigambre constitucional, a los requisitos ordinariamente exigibles para la admisión de toda medida cautelar, debe agregarse la ineludible consideración del interés público (conf. ley 26.854; CSJN, Fallos 307:2267, 314:1202).
Y si bien constituye pauta judicial para apreciar la existencia de la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, en los casos concretos que, a mayor presencia de uno de ellos, no se debe ser tan riguroso en la verificación del otro, ello en modo alguno autoriza a prescindir de que ambos deben necesariamente encontrarse configurados para que la cautelar resulte procedente (cfr. CNCAF, Sala I, “Barón Natalia Soledad – inc. med. c/ EN – DNM – disp. 25/10 533/10 (M° Int. resol. 25/11) s/ proceso de conocimiento”, del 4-10-2011; Sala IV, “Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. -inc med c/ EN – JGM – SMC s/ amparo ley 16.986”, delb22/5/2012; Sala V, “Succat S.A. c/ Mº Economía – DGA s/ Código Aduanero – Ley 22415 – ART 70”, del 4-8-2016).
3.2. [sic] A su vez, es pertinente destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que los requisitos para la procedencia de las medidas precautorias deben ser ponderados con especial prudencia cuando, como en autos, se solicita una medida cautelar innovativa o anticipatoria, que altera el estado de hecho o de derecho existente al momento de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa (CSJN, Fallos 316:1833; 320:1633, entre otros). Por tales motivos ha puntualizado que son de carácter excepcional (cfr. Fallos 323:3075 y 325:2367; 329:4161, entre otras).
4. Tratamiento de las medidas cautelares solicitadas por las partes
4.1. En este marco introductorio del litigio, se presenta la singularidad de tener sendas autoridades públicas esgrimiendo pretensiones procesales entrecruzadas, que a la vez reclaman una tutela provisional cautelar que ampare su posición sustancial durante la tramitación de los juicios. De tal modo, surge a primera vista la complejidad jurídico-institucional del caso pues, su recta consideración, demanda la dilucidación del alcance y peso relativo de reglas, principios y fundamentalmente valores de la sociedad democrática involucrados en el conflicto.
4.2. Del modo en que las instituciones contendientes plantean sus posiciones, entran en tensión y habrá de ponderarse la incidencia de dos sistemas normativos –de un lado, la autonomía universitaria; del otro, el control de la hacienda pública (interno)– específicamente diseñados para la consecución de relevantes fines públicos:
i) la autonomía universitaria, en tanto garantía institucional, tiende a preservar y fortalecer un campo educativo superior, conceptualmente plural y de alcance nacional, como ámbito natural del pensamiento y debate para el desarrollo de las ideas y de la ciencia, que a su vez resuena enriqueciendo el diálogo democrático.
ii) el sistema de control presupuestario (interno, en este caso) que opera como herramienta técnica en procura asegurar [sic] transparencia y responsabilidad de los funcionarios en la utilización racional de los recursos públicos, en el marco del sistema republicano de gobierno.
4.3. Y es en este contexto que debe tenerse en cuenta que, luego de una larga evolución apuntalada en la jurisprudencia de la Corte Suprema, las universidades nacionales adquirieron en la reforma constitucional de 1994 un status jurídico especial en el esquema estatal argentino; en cuyo marco se encomendó al Congreso de la Nación la sanción de leyes de educación que garantizaran los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales (art. 75, inc. 19).
Ello derivó en la sanción de la Ley de Educación Superior 24.521 que contiene normas tendientes a otorgar mayor independencia a las universidades nacionales y a restringir las posibilidades de injerencia del Poder Ejecutivo Nacional en su ámbito institucional (entre otras, arts. 29, inc. a), 30, 32, 34, LES).
Como puede observarse en un superficial relevamiento del articulado de la LES, son el Poder Legislativo y el Judicial quienes han adquirido el rol de controlantes de los actos y normas de las universidades nacionales (CSJN, Fallos 319:3148; 320:2298; 322:842; 344:2591, entre otros).
4.4. Ahora bien, imbricado con este singular sistema de autonomía funcional, la ley mencionada, siguiendo el lenguaje de la cláusula constitucional, dispone que las universidades nacionales tienen autarquía económica y financiera; lo que implica, sin hesitación y entre otras facultades, la posibilidad de autoadministrarse y de disponer de los aportes que reciben del Tesoro Nacional y de los recursos complementarios propios que generen como consecuencia del ejercicio de sus funciones, dentro del régimen instituido por la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional 24.156 (cfr. arts. 2, 58 y 59, LES).
Y es en este ámbito en el que se inscribe la modificación legal que introdujo el art. 59 bis, con el siguiente texto: “El control administrativo externo de las instituciones de educación superior universitarias de gestión estatal es competencia directa e indelegable de la Auditoría General de la Nación que, a tales efectos, dispondrá de un área específica con los recursos humanos y materiales adecuados para llevar a cabo esta tarea. Todas las instituciones de educación superior universitarias de gestión estatal deben generar mecanismos de auditoría interna que garanticen transparencia en el uso de los bienes y recursos” (art. incorporado por art. 8, ley 27.204, BO 11-11-2015).
5. Pues bien, precisada la naturaleza institucional del conflicto que da lugar a estos expedientes, cabe advertir que, en lo que al caso concierne, tanto la fundamentación de las pretensiones de fondo como la de las medidas cautelares solicitadas, se sustenta en idéntica argumentación, a fin de postular una definición en punto al eje de la controversia, según el propio interés: la competencia o incompetencia de la SIGEN para efectuar control interno en el ámbito de la UBA.
5.1. Frente a ello, si bien las declaraciones efectuadas en el marco de un procedimiento precautorio no importan, en principio, un prejuzgamiento, ya que son solo fruto de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido (cfr. CSJN, Fallos 320:1633, 329:5814, 330:3126 y 342:1591, entre muchos otros) no puede soslayarse que, por las características mismas de los pleitos acumulados y más allá del alcance liminar que pretenda otorgarse a cualquier aseveración que se realice en esta oportunidad, la labor intelectual de definir la apariencia del derecho invocado implicará ponderar si el art. 75 inc. 19, CN y los arts. 59 y 59 bis LES y 100 y ccdtes. LAF, habilitan esa concreta modalidad de control interno; o bien la excluyen terminantemente. Circunstancia que sin duda alguna anticiparía la solución definitiva que corresponda adoptar al tratar la cuestión de fondo sometida a conocimiento de este tribunal.
5.2. Es que la definición acerca del margen de acción del órgano rector del sistema de control interno de la administración pública nacional requiere ineludiblemente definir los confines constitucionales y legales de la autonomía universitaria.
Y ciertamente, esta parcela del debate institucional no ha estado exenta, desde la reforma constitucional de 1994 y la sanción de la ley 24.521 hasta el día de hoy, de opiniones divergentes (vide, Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes 224:187; 249:74; 323:407 y 331:33)(1).
5.3. Por consiguiente, y con apoyo en la mayor rigurosidad con que deben evaluarse medidas cautelares como las pretendidas en autos, cabe señalar que las pretensiones analizadas exceden el limitado espacio de conocimiento inherente a este tipo de procesos e implicaría un anticipo de la cuestión de fondo, aspecto que debe ser juzgado en un marco de mayor amplitud de debate y prueba (cfr. CSJN, Fallos 327:111; 329:28; 331:108).
En este orden de ideas, se impone recordar que resulta improcedente ingresar en el análisis exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, cuya naturaleza y extensión han de ser dilucidadas con posterioridad. No debe confundirse la tutela cautelar con la declaración del derecho que pueda pretenderse en el proceso principal. Ello es así, toda vez que las providencias cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a una ulterior sentencia definitiva, en la que se deberá restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho (cfr. CNCAF, Sala III, in rebus: “AXXE S.A. c/ Ente Nacional Regulador del Gas s/ Art. 66-43-70 Ley 24076 – ENARGAS”, del 25/04/2024; entre otros).
En suma, no resultan viables las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo cuando –como en el caso– se pretende imponer un inoportuno discernimiento sobre cuestiones que, por su complejidad fáctica y jurídica, exceden el limitado ámbito de conocimiento preliminar (cfr. CNCAF, Sala III, “Olimpia Asociación Mutual c/ EN – ANSES s/ medida cautelar”, del 4-7-2019).
5.4. Para más, no puede soslayarse que la medida cautelar solicitada por la SIGEN, con el alcance que ha sido peticionada al definir su objeto, deviene inadmisible pues conllevaría un adelanto de la cuestión de fondo que a su vez produciría efectos jurídicos y materiales irreversibles (cfr. arts. 3, inc. 4 y 14, inc. e, ley 26.854).
6. En cuanto el resto de los recaudos propios de las medidas cautelares, cabe insistir en la prudencia con que debe procederse en el caso, no solo al evaluar la verosimilitud del derecho involucrado, sino también el peligro en la demora alegado y el interés público comprometido en el conflicto, dada su calidad institucional.
6.1. De modo tal que, en primer término, cabe recordar que es uniforme la doctrina judicial que establece que no puede ser concedida la medida cautelar cuando no se ha podido demostrar alguno de los requisitos que le son propios (cfr. CNCAF, Sala V, “Ramos Mejía, Enrique Alejandro c/ EN –AFIP– [AG.10] s/ Medida Cautelar Autónoma” del 26/08/10; Sala I, in re “IUNA [Instituto Univ Nacional Arte] – Inc. Med. [12-VIII-09] c/ EN Subsecretaría Gral. de la Presidencia Nación – Resol. 73/01 s/ proceso de conocimiento” del 30/09/10; Sala II, “Destipet S.R.L. –Inc Medida Cautelar– c/ EN AFIP DGI Resol. Gral. 1351/02 y 37/09” del 17/06/10; Sala III, “Unión de Usuarios y Consumidores – Inc. Med. c/ EN – SCI – Resol. 175/07 – SCT – Resol. 9/04 y otro s/ proceso de conocimiento” del 18/02/08; entre muchos otros).
Es decir, tanto la verosimilitud del derecho como el peligro en la demora constituyen presupuestos autónomos de procedencia de las medidas cautelares, por lo que ambos requisitos, aunque sea en diversa medida, deben encontrarse presentes para admitir la tutela solicitada en el caso concreto (cfr. CNCAF, Sala V, “Defensor del Pueblo de la Nación – Incidente Med.- c/ EN – PEN – Dto. 210/99 s/ proceso de conocimiento” del 8/09/99; Sala I, “Burda Jaroslav Enrique c/ BCRA -Resol. 213/01 [Expte. 61.555/87 Sum Fin 749] del 19/02/02).
6.2. En cuanto interesa en esta parcela, el examen del peligro en la demora exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las consecuencias que pudieran llegar a producir las normas, actos y hechos que se pretende evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso (cfr. CSJN, Fallos 329: 803 y 4161).
En este sentido, se ha establecido que la tutela anticipada es aceptable si se advierte que el mantenimiento de la situación de hecho podía influir en el dictado de la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible (cfr. CSJN, Fallos 328:3018; 330:4076). Y en esa línea se ha puntualizado que la acreditación de las circunstancias que determinan tal peligro, debe resultar en forma objetiva del examen de elementos incorporados a la causa (cfr. CSJN, Fallos 344:3442).
6.3. En la especie, a tenor de la medida cautelar peticionada por la SIGEN, cabe recordar también que el art. 16, ley 26.854, establece la posibilidad de que el Estado Nacional solicite protección cautelar cuando exista “Riesgo cierto e inminente de sufrir perjuicios sobre el interés público, el patrimonio estatal u otros derechos de su titularidad” (inc. 1). De este modo, no alcanza con alegar un daño incierto, hipotético o meramente conjetural.
6.4. Pues bien, arribados a este punto del análisis se advierte que el requisito del peligro en la demora no puede reputarse configurado en autos. En ninguno de los dos supuestos. Circunstancia que, de un lado, obsta la posibilidad de otorgar un mandato cautelar favorable. Del otro, diluye la alegada afectación del interés público. Veamos.
6.5. Preliminarmente, surgen del análisis de los expedientes las siguientes circunstancias relevantes:
i) La UBA acreditó que a través de la resolución nro. 8237/13 reglamentó un régimen de control interno. A tal fin, estableció que la actividad de auditoría interna le corresponde a la Auditoría General de la Universidad (AG-UBA), órgano unipersonal dependiente del Consejo Superior (art. 3). Sus funciones son descriptas exhaustivamente en el art. 6. A su vez, la Auditoría General lleva a cabo sus actividades conforme lo establecido en el plan de auditoría aprobado por el Consejo Superior de la Universidad, debiendo luego publicar los informes finales y el informe anual en la página web de la Universidad (confr. arts. 8 y 9).
Del sitio web de la universidad (https://uba.ar/auditorias) surge que se encuentra publicada la normativa aplicable y el manual de procedimientos de auditoría, el plan de auditoría anual de los años 2023 y 2024 y los informes de auditoría de los años 2015 a 2024.
ii) Mediante la resolución nro. 600/21, el Ministro de Educación dejó sin efecto la resolución nro. 763/18 y estableció la utilización del Sistema de Transferencia de Recursos Educativos (SITRARED) para la rendición de cuentas de todos los fondos transferidos por la Secretaría de Políticas Universitarias hacia las Universidades Nacionales. En ese contexto, se aprobó el Reglamento de Rendición de Cuentas de Fondos Transferidos por la Secretaría de Políticas Universitarias anexo I (art. 4); el Manual del Usuario del Módulo de Rendiciones Universidades – SITRARED anexo II (art. 5); Manual del Usuario de Rendición de Obras de Infraestructura – SITRARED anexo III (art. 6).
El anexo I determina el circuito de intervención y proceso de rendición de cuentas, a la vez que establece que “la falta de presentación (final o parcial) de las rendiciones de cuentas en la forma establecida en el presente reglamento y en un plazo no mayor a 18 meses desde el pago de los fondos facultará a la Secretaría de Políticas Universitarias (SPU) a suspender el envío de nuevas remesas sobre las líneas de acción que la Universidad tenga pendientes”.
A su vez, el apartado II del citado anexo establece que el “beneficiario o receptor de fondos (Universidad) deberá resguardar la documentación original respaldatoria de los gastos realizados (Documentación de Rendición) por el término de 10 (DIEZ) años contados a partir de la presentación de la rendición conforme lo dispone el artículo 1) inc. G del Decreto 225/07. El Ministerio de Educación de la Nación podrá requerir a los beneficiarios o receptores de fondos toda documentación original que se considere necesaria en cualquier instancia en que se encuentre el procedimiento de rendición de cuentas a los efectos de evaluar y controlar la ejecución de los recursos, como así también la aplicabilidad de los fondos […]”.
Por otro lado, debe destacarse que si bien la SIGEN manifiesta que la universidad no rindió de forma completa los fondos transferidos por el período 2015-2021 –circunstancia negada por la UBA– en la nota NO-2023-70695523-APN-DNPEIU#ME la Directora Nacional de Presupuesto e Información Universitaria indica que “dado que se trata de datos volcados a registros manuales de esta Dirección, eventualmente podrían existir algún error involuntario en la situación informada que se adjunta en detalle, en cuyo caso solicitamos sea comunicado a la brevedad”.
iii) De la cuenta de inversión del año 2023 de la Contaduría General de la Nación surge en el apartado “Comentarios sobre la ejecución presupuestaria de universidades nacionales” que “Respecto de los niveles de ejecución presupuestaria 2023 a reflejar en la presente Cuenta de Inversión por las Universidades Nacionales, cabe destacar que han dado el cumplimiento la totalidad de las instituciones (60) en cuanto a la presentación de la información requerida por las pertinentes normas de cierre” (v. https://www.argentina.gob.ar/economia/sechacienda/cgn/cuentainversion).
iv) Si bien el control externo que realiza la AGN sobre las universidades nacionales no se encuentra controvertido en este este litigio, no puede dejar de señalarse que tanto de la página web de la UBA (https://uba.ar/informes-agn) como de la AGN, surgen publicados informes de los años 2023, 2013, 2009, 2008, 2006.
v) En este análisis inicial, de las circunstancias reseñadas anteriormente y considerando que la UBA ha explicado las características de su sistema de gestión de documentos (ver fs. 49 del informe producido y documental parte IV) cabe concluir que no surge elemento alguno que permita afirmar la existencia de un peligro cierto de que la documentación de respaldo requerida por la SIGEN “se extravíe o se altere”.
En suma, las manifestaciones efectuadas por el órgano de control sobre el punto no pasan de ser meramente conjeturales y por tanto inhábiles para sustentar la configuración del requisito analizado.
7. Por todo lo expuesto, en relación con las pretensiones cautelares deducidas por partes en los exptes. acumulados nros. 18584/2024 y 18784/2024, resuelvo:
1. Diferir para el momento del dictado de la sentencia de mérito el tratamiento del planteo de incompetencia de la SIGEN para ejercer el control interno de la Universidad de Buenos Aires.
2. Desestimar la medida precautoria peticionada por la SIGEN (cfr. arts. 3, inc. 4 y 14, inc. e, ley 26.854).
Firmado en Ciudad de Buenos Aires en la fecha que indica la constancia de firma electrónica. PMN.– Santiago R. Carrillo.
(1) 1. El 15-10-2024 el Procurador del Tesoro Dr. Barra estimó propicio apartarse de la doctrina sentada en el dictamen 323:407 y sostuvo que “sin perjuicio de la autonomía funcional (académica) y de gobierno de las Universidades Nacionales, el legislador les otorgó a estas un tratamiento similar al de las restantes entidades autárquicas, al someterlas al régimen de la LAF en forma expresa (art. 59)”. En consecuencia, concluyó que “a la luz del texto constitucional modificado en el año 1994 y de los antecedentes normativos, jurisprudenciales y de la doctrina de esta Procuración del Tesoro, opino que el sistema de control interno previsto en la Ley de Administración Financiera y de los Sistema de Control del Sector Público Nacional Nº 24.156 es de aplicación a las Universidades Nacionales, en tanto el ejercicio de dicho control no contradice ni vulnera la autonomía funcional y la autarquía administrativa-financiera que les reconoce la Constitución Nacional, reglamentada por el Legislador a través de la Ley de Educación Superior Nº 24.521” (cfr. Dictámenes 331:33).
2. En el mentado dictamen 323:407, en virtud de la sanción de la ley 27.591 y siguiendo una línea iniciada en 2004, el órgano de asesoramiento interpretó que el legislador había decidido excluir a la SIGEN del sistema de control interno aplicable a las universidades nacionales. Pues señaló que “el artículo 129 de la Ley Nº 27.591 (incorporado a la Ley Nº 11.672 Complementaria Permanente de Presupuesto – t.o 2014), interpretado a la luz de lo establecido por el artículo 75, inciso 19, de la Constitución Nacional y del debate parlamentario sobre el proyecto de ley que le dio origen, ha dispuesto que no resulten aplicables a las universidades nacionales las previsiones que, en materia de control interno, contienen los artículos 100 y concordantes de la LAF. […] La innovación resultante de la norma citada adquiere así una connotación protectoria del estatus autonómico alcanzado a nivel constitucional por las universidades nacionales y se inscribe en un proceso que, tal como lo he reseñado en este asesoramiento, procuró asegurarles la máxima autonomía en el cumplimiento de sus fines” (cfr. Dictámenes 323:407).
3. La opinión del año 2004 refiere al dictamen del Procurador Dr. Rosatti que se apartó de la prístina hermenéutica del órgano elaborada a raíz de la sanción de la ley 24.521, sosteniendo que “el nuevo status jurídico de las universidades nacionales las posiciona institucionalmente en un lugar que se halla exento del control del Poder Central”. Ello, fundado en que la ley 24.521 contiene una serie de disposiciones que demuestran la independencia del poder central con que cuentan las universidades nacionales (arts. 30, 32, 34). Así, explicó que “el legislador ha querido que las universidades también cuenten con autonomía, posicionándolas en una situación privilegiada respecto de las demás entidades descentralizadas, toda vez que se mantienen fuera del alcance del control del Presidente de la Nación y preservadas de toda intrusión del Poder gubernamental […]. La idea que aquí sostengo se condice no solo con la letra de la ley, sino también con la intención del legislador, ya que, como surge del propio debate de la constituyente… el objetivo de la autonomía fue desvincular a la universidad de su dependencia del Poder Ejecutivo, mas no la potestad regulatoria del legislativo” (cfr. Dictámenes 249:74).
4. Finalmente, en la interpretación otorgada en el año 1998 al texto original de la Ley de Educación Superior, la Procuración del Tesoro consideró que “las citadas casas de estudio conservan un carácter sólo “autárquico” –no autónomo– en las materias resultantes de los artículos 58 y 59 de la ley […]. Es así que en las relaciones de autarquía las Universidades Nacionales continúan estando ligadas a la Administración Central que ejerce sobre ellas el “control de tutela” que les impide recurrir los actos dictados –en esa materia– por la Administración y tampoco cuestionarlos en sede judicial. Adviértase que, en cuanto entidades autárquicas, las universidades nacionales están sujetas al control previsto por la Ley Nº 24.156 como así expresamente lo prevén sus artículos 8º (en cuanto aplica el Sistema a la Administración Nacional, conformada por la administración central y los organismos descentralizados), y 98 (que dispone la intervención de la Sindicatura General de la Nación, como órgano de control interno, en los “organismos descentralizados”) y, en forma más precisa, el artículo 59 de la Ley Nº 24.521, ya referido” (cfr. Dictámenes 224:187).
Asociación Civil Universidad del Salvador c. IGJ 359207/7902016 s/recurso directo a Cámara
Comentado por Fernando Gabriel Comadira: Esencialidad del dictamen jurídico previo: el fin de la teoría de subsanación. A propósito de la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sentada en el caso “Asociación Civil del Salvador” del 21/11/2024
Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte (*):
I. La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechazó el recurso interpuesto en los términos del artículo 16 de la Ley 22.315 Orgánica de la Inspección General de Justicia, por la Asociación Civil Universidad del Salvador, contra la resolución IGJ 2108 del 29 noviembre del 2018, por medio de la cual la Inspección General de Justicia le impuso un apercibimiento con la obligación de publicar la decisión en un diario de circulación masiva, por diversos incumplimientos y objeciones en torno a los estados contables cerrados el 31 de marzo de 2017 y de 2018, por la falta de explicación adecuada respecto de operaciones registradas con fundaciones y por encontrarse pendiente la inscripción de autoridades desde la vista conferida el 9 de junio de 2016 (fs. 866/873 de los autos principales y fs. 2/5 del cuaderno de queja al que me referiré en lo sucesivo, salvo aclaración en contrario).
En cuanto aquí interesa, el tribunal consideró que el análisis de la alegada violación al deber de confidencialidad en virtud de los dichos que se habrían vertido en medios periodísticos, excedía su competencia y lo actuado en el proceso.
Por otra parte, desestimó los agravios vinculados a la existencia de vicios formales en el dictado de la resolución administrativa. En ese sentido, afirmó que no hubo violación al debido proceso, por cuanto el organismo de control actuó dentro del marco de la competencia establecida por la ley 22.315 y del procedimiento administrativo previsto en ese cuerpo legal y en el decreto 1493/1982 y la resolución general 7/2015. Además, concluyó que la falta de dictamen jurídico previo a la resolución no posee virtualidad para provocar su nulidad, si luego la sanción es confirmada en instancia judicial.
La cámara consideró que las explicaciones de la recurrente, que remiten a las expuestas en una presentación de fecha posterior al dictado de la resolución en cuestión, no hacen más que confirmar la omisión de información que fue objeto de ese acto administrativo. En este punto, concluyó que no era competencia de ese tribunal determinar si la asociación logró responder de manera adecuada con los requerimientos pendientes.
Finalmente, valoró razonable la sanción aplicada en el marco de las facultades administrativas otorgadas por la ley 22.315 (art. 14, inciso b), teniendo en cuenta lo actuado en el expediente y las sucesivas infracciones que tuvieron lugar. En relación con lo anterior, la alzada afirmó que la resolución impugnada posee motivación suficiente y que el apercibimiento impuesto encuentra justificación en la gravedad de los incumplimientos, su reiteración y el interés público afectado, de acuerdo con las pautas específicamente contempladas en los artículos 25 y 27 de la resolución general IGJ 7/2015.
En función de lo anterior, sostuvo que no se aprecian entre los fundamentos del recurso, razones jurídicas trascendentes que sustenten la ilegalidad de lo decidido, y destacó que la asociación contó con oportunidades previas para cumplir con los requerimientos que se le efectuaron y no lo hizo en forma adecuada a pesar del extenso lapso de tiempo transcurrido.
II. Contra ese pronunciamiento, la Asociación Civil Universidad del Salvador interpuso recurso extraordinario federal, que fue contestado por la Inspección General de Justicia y denegado, lo cual dio origen a la presente queja (fs. 6/26, 27/32, 33 y 35/39).
Plantea que en el caso se ha violado el debido proceso y su garantía de defensa en juicio, como así también el principio de legalidad y el de razonabilidad (arts. 18, 19 y 28 de la Constitución Nacional y 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos). Además, alega que la sentencia es arbitraria, pues carece de fundamento y realiza una incorrecta valoración de la prueba.
En particular, sostiene que el a quo convalidó la sanción impuesta por la Inspección General de Justicia quien, en exceso de sus facultades, se entrometió en cuestiones de gestión de la universidad, cuando su control debe limitarse al de mera legalidad.
Con relación a la violación del deber de confidencialidad por las declaraciones periodísticas de un funcionario de la demandada, entiende que la conducta no solamente se encuentra tipificada en el artículo 157 del Código Penal sino también en el artículo 23 de la ley 22.315, que prohíbe al personal de la Inspección General de Justicia revelar los actos de los sujetos sometidos a su control cuando haya tenido conocimiento de ellos en razón de sus funciones. Afirma que ello no fue considerado por la alzada, afectando el debido proceso.
A su vez, sostiene que el organismo de control actuó en exceso de sus facultades, lo cual no fue analizado por la cámara que se limitó a mencionar el artículo 10, inciso b), de la ley 22.315 que se refiere a la fiscalización permanente sobre el funcionamiento de las asociaciones civiles. Argumenta que la IGJ no puede inmiscuirse en decisiones vinculadas al gobierno y administración de las asociaciones, pese a lo cual toda la tarea de fiscalización estuvo dirigida a evaluar, en forma ilegítima, la gestión universitaria.
En ese marco, concluye que la resolución impugnada es nula, pues su finalidad se encuentra comprometida, carece de motivación –ya que fue dictada por el voluntarismo del organismo de control en exceso de sus competencias– y de causa –en tanto se sustenta en antecedentes de derecho falsos–.
Argumenta que el pronunciamiento atacado desestimó la importancia de la falta de dictamen jurídico previo, citando fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que no guardan relación con los hechos debatidos en autos.
Por otra parte, manifiesta que la cámara afirma que carece de competencia para determinar si la actora ha cumplido los requerimientos técnicos de la IGJ, cuando esa es justamente la cuestión debatida, por lo que el control judicial ulterior no es amplio ni suficiente en este punto. Afirma que el hecho de que no se analice la prueba documental y pericial contable ofrecida vulnera el debido proceso.
Por último, desmiente que se le haya aplicado una sanción leve, pues lo que se le aplicó fue la sanción de “apercibimiento y publicación en un medio de circulación”, lo cual lesiona la imagen de la Universidad y, eventualmente, dado que no tenía ningún antecedente, la sanción debió limitarse a la de apercibimiento (14, inc. a, ley 22.315).
III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, pues se encuentran en tela de juicio la inteligencia de preceptos federales y un acto de autoridad nacional dictado en su virtud; y la decisión ha sido contraria a las pretensiones de la apelante (art. 14 inc. 3, ley 48 y doctrina de Fallos: 330:1855, “Comisión Nacional de Valores”; 331:1369, “Camuzzi Gas Pampeana S.A.”; 342:1393, “Scarpa”, entre otros).
Es oportuno recordar que la tarea de esclarecer la inteligencia de este tipo de normas no se encuentra limitada por las posiciones del a quo, ni de las partes, sino que incumbe realizar una declaratoria sobre los puntos en debate (Fallos: 330:1855, “Comisión Nacional de Valores”; 341:1097, “Flores”). A su vez, al ser invocadas también causales de arbitrariedad que se encuentran inescindiblemente vinculadas con los temas federales en discusión, en tanto están referidas a la evaluación de los hechos que sustentan la resolución administrativa dictada por la Inspección General de Justicia, han de ser examinados en forma conjunta (Fallos: 330:1855, “Comisión Nacional de Valores”; 340:614, “Ryser”).
IV. La cuestión controvertida requiere determinar si la Inspección General de Justicia actuó regularmente en la órbita de sus facultades legales al dictar la resolución impugnada (CSJN, en autos CPE 1496/2014/1/RH1, “Vale S.A. s/ Infracción ley 25.156”, sentencia del 26 de diciembre de 2018; Fallos: 331:1369, “Camuzzi Gas Pampeana S.A.”; 327:4923, “Calot”; entre otros).
En primer lugar, respecto de las competencias del organismo, es necesario señalar que la Inspección General de Justicia tiene a su cargo las funciones atribuidas por la ley al Registro Público de Comercio, que comprenden la fiscalización permanente del funcionamiento, disolución y liquidación de las asociaciones civiles (arts. 3º, 4º y 10, inc. b, ley 22.315).
En efecto, la Inspección General de Justicia ejerce el poder de policía sobre las asociaciones civiles de conformidad con lo previsto por la ley 22.315, el decreto reglamentario 1493/82, sus modificaciones y demás resoluciones generales emanadas de ese organismo, y, en ejercicio de su función de fiscalización puede –entre otras atribuciones– requerir información y todo documento que estime necesario y realizar investigaciones e inspecciones, a cuyo efecto podrá examinar libros y documentos de sus controladas, pedir informes a sus autoridades, responsables, personal y a terceros (art. 6º, incisos a y b, ley 22.315).
De tal manera, el alcance de la competencia atribuida a la Inspección General de Justicia respecto de las sociedades, fundaciones y asociaciones controladas es amplia, y el ordenamiento legal le otorga herramientas para hacer cumplir sus decisiones, ya que puede requerir al juez civil o comercial competente el auxilio de la fuerza pública, el allanamiento de domicilios y la clausura de locales, y el secuestro de libros y documentación (art. 6º, inc. e, ley 22.315).
Por otro lado, cabe precisar que la ley también faculta al organismo a aplicar sanciones a las personas jurídicas controladas, a sus directores, síndicos o administradores y a toda persona o entidad, por incumplimiento a la obligación de proveer información, por suministro de datos falsos o por infracciones a las obligaciones que impone la ley, el estatuto o los reglamentos, o por dificultar el desempeño de sus funciones (art. 12, ley 22.315). En el marco de esa función sancionatoria, puede aplicar: apercibimiento, apercibimiento con publicación a cargo del infractor, o multa con un monto de $30.000.000 por infracción, que debe ser actualizado por el Poder Ejecutivo Nacional sobre las bases allí indicadas (art. 14, ley 22.315).
Corresponde puntualizar que la entidad demandada cuenta con atribuciones legales para fiscalizar el funcionamiento de las asociaciones civiles, con el propósito de preservar su objetivo social altruista, en el que se debe proyectar el bien común. Al respecto, la Corte Suprema ha destacado la necesaria concurrencia del bien común en la constitución de una asociación civil (Fallos: 329:5266, “Asociación Lucha por la Identidad Travesti Transexual c/ Inspección General de Justicia y otro s/ recurso contencioso administrativo”). En línea con lo anterior, tanto el Código Civil y Comercial de la Nación como la resolución general IGJ 7/2015 vinculan el objeto de la asociación civil con el interés general o el bien común (art. 168, Código Civil y Comercial de la Nación y art. 2º, res. cit.).
En ese orden de ideas, procede recordar que las resoluciones de la Inspección General de Justicia deben orientarse a preservar el interés público y prevenir que se perfeccione un fraude al orden público societario (v. dictamen de esta Procuración General del 22 de febrero de 2019 en la causa CIV 21629/2014/CS1-CA1, “Westall Group Sociedad Anónima c/ Foods Land Sociedad Anónima s/ ejecutivo”).
Sobre esas premisas, considero que en el caso la IGJ actuó en el marco de sus atribuciones de fiscalización, pues realizó observaciones específicas vinculadas con los estados contables sujetos a su control y registro, y la falta de designación de autoridades que deben inscribirse ante el organismo. De tal forma, tras solicitar en reiteradas oportunidades explicaciones e inclusive realizar una visita de inspección, consideró insuficientes las repuestas de la Universidad y procedió a aplicar una sanción prevista en el ordenamiento legal.
Al respecto, es oportuno precisar que los cuestionamientos fueron realizados inicialmente por el Departamento de Control Contable de Entidades Civiles de la IGJ, en el marco de la presentación de la actora de su información contable periódica, y se circunscriben a la falta de explicación en relación con: el estado de evolución del patrimonio neto (en cuanto al origen del saldo inicial de la cuenta ajuste de capital), el estado de situación patrimonial (en relación con las cuentas Inversiones y Préstamo en moneda extranjera (IFC), estado de endeudamiento, composición de la cuenta “Obras de Arte”, precisión respecto de las cuentas “Obras y Mejoras realizadas sobre terrenos de terceros” y “Préstamos al Personal”), y el estado de recursos y gastos del estado contable trimestral cerrado el 31 de marzo de 2018. Asimismo, del examen efectuado al balance trimestral cerrado el 31 de marzo de 2017, el organismo de control advirtió discordancias en las cuentas Donaciones, Operaciones y vínculos con fundaciones (fs. 6/11 de las actuaciones principales).
Cabe mencionar que la actora en su recurso extraordinario se remite a una presentación efectuada el 10 de diciembre de 2018, es decir, luego del dictado de la resolución IGJ 2108 (29/11/18). En ese escrito, como bien señala el a quo, la recurrente admite que se encuentra aún en trámite el acta de designación de autoridades desde la vista del año 2016, y, sobre la información contable requerida, reitera las explicaciones ya tenidas en cuenta en la resolución en estudio (fs. 9 vta.).
Del análisis de estos antecedentes surge entonces que el ámbito de control del organismo se ciñó a verificar deberes formales de información y registro que constituyen asuntos propios del regular funcionamiento de la asociación civil. Esta materia, por otro lado, atañe directamente a la función de la IGJ de resguardar que la actividad de la asociación civil se ajuste al objeto social, sin que se constate una intromisión abusiva en el gerenciamiento y el gobierno de la Universidad.
En segundo lugar, estimo que se cumplieron las reglas del debido proceso y el acto luce adecuadamente fundado, pues se señalan con precisión los hechos o conductas que le sirven de causa, al describirse el incumplimiento de los deberes de información y de registro que se imputa a la actora, así como los antecedentes del procedimiento previo a la emisión del acto, como los pedidos de información basados en las observaciones que realizara el Departamento de Control Contable (art. 7º, Ley 19.549 de Procedimiento Administrativo).
En tercer lugar, no se ha acreditado que la IGJ hubiera actuado en exceso de sus atribuciones al imponer la sanción cuestionada.
Es necesario indicar que la sanción de apercibimiento con publicación no es la más grave contemplada por el ordenamiento legal –v. art. 14, inc. c–. Basta mencionar que incumplimientos de deberes como los aquí verificados pueden acarrear según la normativa reglamentaria sanciones económicas (art. 387, anexo res. gral. IGJ 7/2015). De modo que no existen elementos que permitan sostener que el organismo en este punto hubiera actuado arbitrariamente o bien que se hubiera apartado de las pautas generales previstas por los artículos 25 y 27 de la resolución IGJ 7/2015.
En esa línea, debe observarse que los incumplimientos detallados en el acto administrativo fueron reiterados, y tuvieron suficiente gravedad, y que la omisión de información y registro de datos sociales y contables puede afectar el correcto funcionamiento de la asociación civil y comprometer su finalidad pública.
Finalmente, en mi entender, la alegada violación al deber de confidencialidad de un funcionario de la Inspección General de Justicia respecto de los hechos, excede el marco del proceso pues no se vincula con la validez del acto administrativo cuestionado, y puede ser planteada por la vía correspondiente, como lo indica la alzada.
Por lo demás, al concluirse que el acto se ha dictado conforme a derecho, tampoco reviste virtualidad para fundar una solución distinta de la disputa, la falta de dictamen previo de los servicios de asesoramiento jurídico (dictamen de esta Procuración General del 23 de diciembre de 1991, en autos S.C. C. 816, L. XXIII, “Crédito Integrado s/ Denuncia Gloria Elizabet Bartozvic ante la Inspección General de Justicia” y dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 236:325, “Administración Federal de Ingresos Públicos”; 272:062, “Ministerio de Defensa”; entre otros).
V. En consecuencia, opino que corresponde confirmar la decisión recurrida, con el alcance y por los fundamentos expuestos. Buenos Aires, 21 de febrero de 2021. – Víctor E. Abramovich Cosarin.
Buenos Aires, 21 de noviembre de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Civil Universidad del Salvador c/ IGJ 359207/7902016 s/ recurso directo a cámara”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando que:
1º) La Sala “I” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechazó el recurso interpuesto por la Asociación Civil Universidad del Salvador contra la resolución 2108/2018 de la Inspección General de Justicia por la cual se le impuso un apercibimiento con la obligación de publicar la decisión en un diario de circulación masiva, por diversos incumplimientos y objeciones en torno a los estados contables cerrados el 31 de marzo de 2017 y de 2018, por la falta de explicación adecuada respecto de operaciones registradas con fundaciones y por encontrarse pendiente la inscripción de autoridades desde la vista conferida el 9 de junio de 2016.
Para así decidir, el tribunal de alzada consideró que la Inspección General de Justicia actuó dentro del marco de las competencias atribuidas por la ley 22.315 y que la sanción impuesta era razonable. Agregó que la denunciada falta de dictamen jurídico previo no traía aparejada la nulidad absoluta de la resolución. Y finalmente destacó que la supuesta violación del deber de confidencialidad por parte del director de la referida autoridad administrativa –que hizo declaraciones periodísticas sobre el caso de la actora– no era revisable por esta vía.
2º) La actora cuestionó la sentencia mediante recurso extraordinario cuya denegación da lugar a la presente queja.
En síntesis, la recurrente sostiene que: a) la Inspección General de Justicia se extralimitó pues su función es el control de la legalidad de la actuación de las asociaciones civiles y lo cierto es que se inmiscuyó en decisiones vinculadas al gobierno y administración de la asociación sin norma alguna que le atribuya esa potestad; b) de acuerdo con la ley 19.549 el dictamen jurídico previo es un elemento esencial del acto administrativo, por lo cual en este caso existe una afectación al debido proceso; c) la Inspección General de Justicia incurrió en un exceso de punición; y d) la divulgación de datos atinentes al caso por parte del director debe tenerse en cuenta para valorar la validez de la actuación cuestionada.
3º) En lo que respecta al agravio sustentado en la ausencia de dictamen jurídico previo se presenta una cuestión federal que justifica la apertura de la instancia extraordinaria pues está discutida la interpretación de las disposiciones de la ley 19.549 que establecen los requisitos esenciales de los actos administrativos y la decisión apelada ha sido contraria al derecho que la actora fundó en tales disposiciones (artículo 14, inciso 3, de la ley 48).
4º) Se encuentra fuera de discusión en esta instancia que la resolución 2108/2018 cuestionada por la actora no contó con el dictamen del servicio jurídico permanente del organismo demandado previsto en el artículo 7º, inciso d, de la ley 19.549. La cámara sostuvo que la falta del referido dictamen “carece de virtualidad para provocar la nulidad absoluta del acto administrativo cuando se concluye en sede judicial que éste ha sido dictado con arreglo a derecho, máxime cuando una declaración de tal calibre solo derivaría en una inútil reiteración de[l] procedimiento para arribar a la misma decisión”. A la misma conclusión arribó el señor Procurador Fiscal ante la Corte, con invocación de dictámenes del Ministerio Público y de la Procuración del Tesoro de la Nación.
5º) El artículo 7º, inciso d, de la ley 19.549 (texto vigente al momento de los hechos) establece que antes de la emisión de un acto administrativo deben cumplirse los procedimientos sustanciales previstos en el ordenamiento jurídico, aun cuando esos procedimientos tuvieran carácter implícito. La norma también dispone que, sin perjuicio de lo que regulen otras normas especiales, resulta “esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos”. Asimismo, el artículo 14, inciso b, de la ley citada establece que son nulos de nulidad absoluta los actos dictados en violación a la ley aplicable o a las formas esenciales.
Tales disposiciones rigen la generalidad de los procedimientos realizados ante la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada (artículo 1º de la ley citada), entre los cuales deben considerarse incluidos los que lleva adelante la Inspección General de Justicia en los términos de la ley 22.315 en tanto no existe disposición que los excluya de su ámbito de aplicación (artículos 1º y 2º de la ley citada; artículos 1º y 2º del decreto 722/1996).
6º) El requisito del dictamen del servicio jurídico permanente contemplado en el artículo 7º, inciso d, de la ley 19.549, en palabras de esta Corte, hace a la juridicidad de la actuación administrativa y debe ser cumplido antes de que la Administración exprese su voluntad (Fallos: 301:953, “Duperial”).
Ahora bien, en ese precedente la Corte también consideró que el mencionado dictamen fue emitido durante la tramitación del recurso de reconsideración y considerado por la propia Administración en el acto confirmatorio. Tal solución fue reiterada en “Goñi Demarchi” Fallos: 301:1200 “Soñes” Fallos: 310:272 y “Laboratorios Ricar” Fallos: 318:2311. En este último caso el Tribunal precisó que el gravamen causado por la ausencia de dictamen jurídico desaparece si durante el trámite del recurso de reconsideración ante la Administración se observó el requisito.
7º) En esta causa la actora no planteó un recurso administrativo contra la resolución sancionatoria de la Inspección General de Justicia sino que directamente la cuestionó mediante el recurso judicial del artículo 16 de la ley 22.315. Esto implica que no existió dictamen jurídico posterior a la emisión del acto impugnado judicialmente que pudiera ser considerado por la Administración a los efectos de revisar su propia conducta por la sencilla razón de que con ese acto quedó clausurada la instancia administrativa.
Por consiguiente, en los términos de la jurisprudencia citada en el punto anterior, el gravamen causado por el vicio en el requisito esencial de procedimiento, alegado por la actora al recurrir la resolución administrativa y mantenido en el recurso extraordinario, no perdió virtualidad a los efectos de resolver si la resolución sancionatoria resulta inválida.
8º) La conclusión anterior no se ve afectada por el argumento ensayado por la cámara, que resultó compartido por el señor Procurador Fiscal ante la Corte en su dictamen, en el sentido de que la constatación de que el acto fue dictado conforme a derecho priva de sustento el agravio referido a la ausencia de dictamen jurídico.
El argumento es inatendible porque la exigencia del dictamen jurídico previo hace al debido proceso adjetivo y su ausencia no se purga por el hecho de que la decisión administrativa que eventualmente se adopte sin recurrir a ese dictamen cumpla con los restantes requisitos esenciales de los actos administrativos. La cuestión de si el acto es o no conforme a derecho también depende del cumplimiento del requisito de emisión del dictamen previo a la decisión final por parte de la Administración.
Tal como quedó expuesto más arriba, el dictamen jurídico es una actuación preparatoria de la voluntad administrativa requerida por la ley en forma expresa y clara cuando el acto afecta, como de hecho sucedió aquí, derechos subjetivos del administrado (artículos 7º, inciso d, de la ley 19.549 y 14, inciso b, de la ley 19.549). Incluso antes de la sanción de la ley citada la doctrina había precisado que la ausencia de un dictamen de requerimiento obligatorio, como indudablemente lo es el dictamen jurídico en el ámbito de la Administración Pública Nacional, era causa de nulidad del acto administrativo (conf. Petracchi, Enrique C., Notas de Jurisprudencia: los órganos consultivos y el acto administrativo, Buenos Aires, Ed. Revista de Derecho y Administración Municipal, 1938, páginas 4 y 5).
9º) Las razones expresadas son suficientes para decidir la cuestión, por lo cual resulta innecesario expedirse sobre los restantes agravios planteados por la actora.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia recurrida. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento. Notifíquese, agréguese la queja al principal y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.
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(*) Sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil:
Buenos Aires, 13 de marzo de 2019
Vistos y Considerando:
I. Llegan las presentes actuaciones con motivo del recurso deducido por la Asociación Civil Universidad del Salvador contra la resolución de fs. 866/873 en la cual el señor Inspector General de Justicia aplicó un apercibimiento con publicación en un diario de circulación masiva por el plazo de un día e intimó a la entidad para que dentro de los cinco días de notificada cumpla con lo requerido en los considerandos de la decisión [pedidos de explicaciones y de distinta documentación contable] bajo apercibimiento de sanciones mayores.
Los fundamentos se incorporaron junto con la interposición del recurso (fs. 1349/1358) y fueron contestados por la Inspección General de Justicia (fs. 1437/1446).
La cuestión se integra con el dictamen del señor Fiscal General (fs. 1448).
II. El artículo 16 de la ley 22.315 dispone que las resoluciones de la Inspección General de Justicia que se refieran a asociaciones civiles son apelables ante esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. El artículo siguiente prevé que dicho recurso debe interponerse fundado dentro de los quince días de notificada la decisión.
La resolución impugnada fue notificada a la actora el día 29 de noviembre de 2018 (fs. 876). Tras ello, el día 6 de diciembre solicitó que se le concediera una vista de las actuaciones “con efecto suspensivo” (fs. 877/878) y esa petición fue otorgada el día 7 de ese mes (fs. 879/880). Finalmente, el día 28 de diciembre de 2018 interpuso el recurso que dio lugar a la intervención de esta sala (fs. 1349/1358 y 1383).
De lo anterior se infieren dos conclusiones que bastan para desestimar la inadmisibilidad formal propuesta por la Inspección General de Justicia en su contestación. Primero, tal como lo señaló el fiscal general, que el remedio fue deducido en tiempo propio (art. 17 de la ley 22.315). Segundo, que aun cuando el recurso fue nominado como “directo” y no como una apelación, esa observación no alcanza para justificar una decisión tan gravosa como la sugerida, dado que podría verse comprometido gravemente el derecho de defensa de la entidad. Adicionalmente, la reglamentación emitida por el propio organismo rotula al recurso de la misma manera que lo hizo la asociación (art. 33 de la resolución general nº 7/2015), lo que abona el criterio amplio seguido por esta sala.
Por otro lado, las quejas traídas a consideración de esta sala cumplen con los recaudos previstos por el artículo 265 del Código Procesal. Por ello y porque este colegiado adhiere a un criterio de amplia flexibilidad recursiva, el pedido de deserción tampoco será oído.
Lo expuesto es suficiente para adentrarse en el fondo de los agravios vertidos.
III. Este proceso fue iniciado a raíz del dictamen del Departamento de Control Contable de Entidades Civiles del organismo en relación a la presentación de la memoria y estados contables cerrados al 31 de marzo de 2018 de la asociación civil apelante (fs. 6/11). En apretada síntesis, las observaciones versaron sobre (i) encontrarse pendiente la inscripción de autoridades desde la vista conferida el día 9 de junio de 2016; (ii) las objeciones detalladas en torno los estados de evolución del patrimonio neto, situación patrimonial y también el de recursos y gastos; (iii) el examen efectuado sobre los estados contables al 31 de marzo de 2017; y (iv) las operaciones registradas con fundaciones. Fue con motivo de ello que se otorgó el plazo de diez días a la entidad para que conteste el requerimiento a partir de la notificación del día 1º de agosto de 2018 (fs. 13 y 21).
La asociación efectuó sucesivos descargos mediante las presentaciones de fecha 15 de agosto de 2018 (fs. 22/217), 30 de agosto de 2018 (fs. 218), 6 de septiembre de 2018 (fs. 219/229) y 18 de septiembre de 2018 (fs. 232/370). Los días 24 y 26 de septiembre de ese mismo año se llevaron a cabo visitas de inspección en la sede a efectos de verificar libros y documentación. También se solicitaron explicaciones adicionales (fs. 373/377). Tras ello, la asociación efectuó nuevas contestaciones los días 8 de octubre de 2018 (fs. 409/788) y 23 de octubre de 2018 (fs. 789/859).
Todos los descargos especificados dieron lugar al dictamen de fs. 860/867. Se efectuaron allí una gran cantidad de observaciones técnicas referidas a los ejercicios contables cuyos cierres tuvieron lugar los días 31 de marzo de 2017 y 2018, respectivamente, a la vez que se insistió en la mora desde el año 2016 en torno al registro de autoridades. También se puntualizó la falta de información oportuna de aportes y donaciones de distintas fundaciones.
Luego de lo anterior siguió la resolución particular impugnada del día 29 de noviembre de 2018 (fs. 866/873). El inspector general consideró que los reiterados pedidos de explicaciones no habían sido cumplidos para concluir en una sanción de apercibimiento con publicación en un diario de circulación masiva por un día y una nueva intimación a efectos de que la entidad aporte la información faltante.
IV. Los supuestos vicios formales alegados para cuestionar la validez de la decisión no tendrán favorable recepción.
De un lado, en lo que refiere a la denuncia formulada por presunta violación del deber de confidencialidad en virtud de los dichos que se habrían vertido en medios periodísticos (fs. 1360vta./1361), es suficiente con señalar que se trata de cuestiones que exceden la competencia de esta alzada e incluso de lo estrictamente actuado en el marco de este expediente. Por ello es que lo argumentado no puede ser atendido, lo que de ningún modo supone un obstáculo para que la entidad ocurra por la vía y forma que crea conveniente si es que se considera con derecho a hacerlo.
Por otro, no hubo una violación al debido proceso legal que justifique la nulidad postulada. El organismo actuó dentro del marco de competencia que le atribuye la ley 22.315 y del procedimiento administrativo especial allí instaurado, complementado por el decreto 1493/1982 y la resolución general nº 7/2015. En cualquier caso, la entidad apelante no alegó que ninguno de los vicios denunciados la hubiese colocado en un estado de indefensión, a lo que se agrega la doctrina del máximo tribunal federal en el sentido que las omisiones en que pudo haberse incurrido en el trámite administrativo son –en principio– salvables en la posterior instancia judicial (Fallos: 258:299).
En esa misma línea se ha sostenido reiteradamente que la falta de dictamen jurídico previo carece de virtualidad para provocar la nulidad absoluta del acto administrativo si se concluye en sede judicial que éste ha sido dictado con arreglo a derecho, máxime cuando una declaración de tal calibre solo derivaría en una inútil reiteración de procedimiento para arribar a la misma decisión (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, “Fabripack SA c. DGI”, del 9/9/2010, La Ley Online AR/JUR/57376/2010; íd., Sala IV, “SEA Servicios Empresarios Argentinos SA c. Dirección General Impositiva s. recurso directo de organismo externo”, del 15/2/2018, La Ley Online AR/JUR/30/2018).
V. Las defensas a las imputaciones deslizadas a partir del punto V del memorial tampoco bastan para modificar el temperamento seguido en la resolución.
Véase que lo que en rigor hace la recurrente es contestar las explicaciones que fueron requeridas en el artículo 2º de la decisión impugnada. Esto es así a tal punto que la entidad se remite a la presentación que realizó por separado para dar respuesta a las observaciones. Sin embargo, dicho temperamento no revela otra cosa más que la sucesión de incumplimientos ocurridos, sin que sea competencia de esta alzada determinar si finalmente la asociación logró responder de manera adecuada con los requerimientos que tenía pendientes.
En todo caso, y en lo que sí es objeto de recurso, lo cierto es que la sanción aplicada se presenta como razonable conforme lo actuado en el expediente y los sucesivos incumplimientos que tuvieron lugar. No hubo, a criterio de este colegiado, un exceso de punición ni tampoco un entrometimiento indebido a la gestión de la asociación.
Téngase en cuenta que el artículo 10 inciso b) de la ley 22.315 dispone expresamente que la Inspección General de Justicia cumple, con respecto a las asociaciones civiles, la función de fiscalizar permanentemente su funcionamiento. En esa línea, el artículo 379 de la resolución general nº 7/2015 prevé específicamente que el organismo “fiscalizará en forma permanente el funcionamiento de las entidades”, a la vez que el artículo 387 dispone que “[e]l incumplimiento de lo dispuesto en los artículos anteriores, como así también el llevado irregular de los libros y registraciones y el impedimento u obstrucción al acceso a los mismos y a la documentación social por parte de los asociados y en su caso a integrantes de los órganos de administración y fiscalización, harán pasibles a los responsables de la sanción de multa prevista en el artículo 14, inciso c), de la Ley Nº 22.315”. Además, esta última resolución también contiene rigurosas pautas de actuación en lo que refiere a los estados contables de estas personas jurídicas (artículos 388 y ss.).
Frente a este escenario, no se aprecian entre los fundamentos del recurso razones jurídicas trascendentes que sustenten la ilegalidad de lo decidido. La asociación contó con oportunidades previas para cumplir con los requerimientos que se le efectuaron y no lo hizo en forma adecuada a pesar del extenso tiempo transcurrido y de que algunos de ellos, como el caso de la designación de autoridades, se remontan al año 2016. De hecho, ya se dijo que en paralelo a la interposición del recurso ha intentado dar respuesta a las observaciones pendientes, lo que no hace más que poner en evidencia el retraso injustificado en que incurrió.
Por otra parte, la ponderación entre los hechos señalados en la resolución particular y la normativa aplicable llevan a considerar ajustada la sanción de apercibimiento con publicación por un día decidida (art. 14 inc. b de la ley 22.315). No se optó por una más grave como la económica prevista en el inciso siguiente, a la vez que la existencia de incumplimientos reiterados y su gravedad justificaron obviar el simple apercibimiento. Se cumplió así adecuadamente con la exigencia de motivación y también con las pautas específicamente contempladas en los artículos 25 y 27 de la resolución general nº 7/2015: la gravedad del hecho, la reiteración y el interés público afectado.
En definitiva, la jurisprudencia tiene dicho que la determinación de las sanciones pertenece –en principio– al ámbito de las facultades discrecionales de la autoridad administrativa y solo es revisable por los jueces en casos de ilegitimidad manifiesta (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I, “Compañía Argentina de Marketing Directo S.A. c. DNCI s. lealtad comercial – ley 22.802”, del 5/5/2016, La Ley 2016-E, 524 con nota de Graciela I. Lovece). Esa situación excepcional, como se vio, no se presentó en el caso.
De modo que, por las razones que se expusieron, el recurso de apelación será desestimado y se confirmará la resolución apelada.
Por lo dicho, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal General, se resuelve: 1) Confirmar la resolución apelada; y 2) Imponer las costas de alzada al apelante vencido (arts. 68 y 69 del Código Procesal).
Regístrese, notifíquese a las partes, al señor fiscal en su despacho y devuélvase.
Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Patricia E. Castro. – Juan Pablo Rodríguez.
Puel, Raúl Alberto y otro c. Municipalidad de Villa Pehuenia s/medida autosatisfactiva
Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte:
I. Raúl Alberto Puel en su carácter de mapuche y lonko de la “Comunidad Mapuche Plácido Puel”, con domicilio en el …, Paraje Manzano, Villa Pehuenia, Provincia del Neuquén, se presentó ante el Juzgado Federal de Primera Instancia de Zapala, con el objeto de obtener el dictado de una medida cautelar autosatisfactiva, a fin de que la Provincia del Neuquén y el Municipio de Villa Pehuenia se abstengan de llevar adelante actos administrativos y vías de hecho por sí o por interpósita persona, que involucren el ingreso o la modificación de las tierras comunitarias mapuches de la localidad de Villa Pehuenia, hasta tanto se conforme de manera efectiva una mesa de diálogo, se lleven adelante los acuerdos propiciados y la consulta con las comunidades mapuches allí asentadas, según lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su sentencia del 8 de abril de 2021, en la causa CSJ 1490/2011 (47- C)/Cs1 “Comunidad Mapuche Catalán y Confederación Indígena Neuguina c/Provincia del Neuquén s/ acción de inconstitucionalidad”.
Solicita que se disponga la medida “in audita parte” y se haga reserva previa de las actuaciones hasta su dictado.
Señala que es actor en aquella causa y que allí la Corte Suprema de Justicia resolvió: “… Condenar a la Provincia del Neuquén a que, en un plazo razonable, y en forma conjunta con las comunidades indígenas, establezca una mesa de diálogo con la Comunidad Mapuche Catalán y la Confederación Indígena Neuquina, para que implementen la consulta que fuera omitida y diseñen mecanismos permanentes de comunicación y consulta para que los pueblos originarios puedan participar en la determinación de las políticas y decisiones municipales que los involucren y, adecuar, de este modo, la legislación en la materia a la Constitución Nacional y los tratados internacionales… (…) … Establecer que el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén será el encargado de controlar la ejecución de la sentencia y de recibir los informes con los avances logrados en la Mesa de Diálogo”.
Denuncia que tanto la Provincia del Neuquén como el propio Tribunal de Justicia de la provincia omiten dar cumplimiento a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por lo que arguye que la comunidad se encuentra avasallada en sus derechos, no solo por la omisión lesiva de la Provincia del Neuquén y su Poder Judicial, sino por las vías de hecho administrativas llevadas adelante por el Municipio de Villa Pehuenia, ante el avance de máquinas para el desarrollo de obras, el desmonte del bosque nativo, la apertura de caminos y la ocupación de las tierras comunitarias por la fuerza, todo efectuado con posterioridad al dictado de la sentencia de la Corte Suprema.
Señala que ello origina un grave estrago ambiental, que fue realizado de manera ilícita y sin consulta previa con las comunidades, lo que dio origen a las denuncias efectuadas ante la Fiscalía Provincial de Zapala, que formó expediente bajo el legajo N.º 39917/2022, que luego fue remitido a la ciudad del Neuquén, a la Fiscalía Especializada en Delitos Ambientales, sin que se tomara medida alguna frente a los hechos denunciados.
Manifiesta que esta situación lesiona sus derechos constitucionales reconocidos en el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional y los que surgen de los instrumentos internacionales incorporados por el art. 75, inc. 22 de la Ley Fundamental, en el convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la OIT (1989), en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007), en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que cita en su escrito de inicio.
A fs. 70/73, el juez federal de Zapala se declaró incompetente, al entender que la medida autosatisfactiva solicitada constituye una causa de carácter federal, en disidencia con el fiscal federal (v. dictamen de fs. 62/68), por lo que, al estar demandada una provincia, decidió remitir las actuaciones a la instancia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
A fs. 76, se corre vista digital.
II. En cuanto a la competencia originaria de la Corte establecida en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional y 24, inc. 1º, del decreto-ley 1285/58, corresponde advertir que en los juicios en que una provincia es parte, resulta necesario examinar la materia sobre la que este versa, es decir, que se trate de una causa de manifiesto contenido federal o de naturaleza civil, en cuyo caso resulta esencial la distinta vecindad o nacionalidad de la contraria (Fallos: 322:1514 y 3572; 323:1854; 324:533; 329:759).
Por lo tanto, quedan excluidos aquellos procesos en los que se debatan cuestiones de índole local que traigan aparejada la necesidad de hacer mérito de ellas o que requieran para su solución la aplicación de normas de esa naturaleza o el examen o la revisión en sentido estricto de actos administrativos, legislativos o jurisdiccionales de las autoridades provinciales (Fallos: 319:2527; 321:2751; 322:617, 2023 y 2444; 329:783 y 5675).
A mi modo de ver, el caso en estudio encuadra en este supuesto. En efecto, según se desprende de los términos de la demanda –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con los arts. 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230–, el Sr. Puel deduce una medida autosatisfactiva a fin de que las autoridades locales suspendan las obras públicas que están llevando a cabo en dicha localidad hasta tanto se convoque a una mesa de diálogo o se llame a consulta previa a las comunidades que habitan la zona, por lo que la materia en examen requiere, por un lado, la revisión de omisiones, actos y vías de hecho de las autoridades administrativas locales vinculadas con el ejercicio del poder de policía ambiental –conservación de bosque nativo–, que es un asunto regido sustancialmente por el derecho público local y, por lo tanto, de competencia de las autoridades provinciales, de conformidad con los arts. 41, párr. 3º y 121 y siguientes de la Constitución Nacional (Fallos: 323:3859; 329:2280; 333:1784, entre otros).
Al respecto, V.E. ha resuelto que corresponde reconocer a las autoridades locales la facultad de aplicar los criterios de protección ambiental que consideren conducentes para el bienestar de la comunidad para la que gobiernan, así como valorar y juzgar si los actos que llevan a cabo aquellas, en ejercicio de poderes propios, afectan el bienestar perseguido (Fallos: 318:992).
Tal conclusión es la que debe extraerse de la propia Constitución Nacional, la que, si bien establece que le cabe a la Nación “dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección”, reconoce expresamente las jurisdicciones locales en tal materia (pues se trata de facultades concurrentes), las que no pueden ser alteradas (art. 41, tercer párrafo de la Constitución Nacional).
Por otro lado, las conclusiones expuestas no se ven modificadas por el hecho de que las violaciones que se denuncian el actor lo vincula con las garantías que la Constitución Nacional le reconoce a las comunidades indígenas –como el derecho a la propiedad y a la participación en los asuntos que las afecten–, ya que su presencia en juicio, o el reconocimiento de los derechos que invocan, no transforma a la cuestión planteada en una que pueda ser calificada como predominante o exclusivamente federal y que, como tal, justifique, por la sola presencia de las garantías que se dicen afectadas por la comunidad, la jurisdicción constitucional que se pretende mediante el planteo efectuado en autos (Fallos: 333:1784).
En efecto, ello es así toda vez que el artículo 53 de la Constitución de la Provincia del Neuquén es casi una transcripción del artículo 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y dispone: “Pueblos Indígenas. ARTÍCULO 53.- La Provincia reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas neuquinos como parte inescindible de la identidad e idiosincrasia provincial. Garantiza el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural.
La Provincia reconocerá la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan, y regulará la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, ni transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurará su participación en la gestión de sus recursos naturales y demás intereses que los afecten, y promoverá acciones positivas a su favor”.
En consecuencia, resulta evidente que el conflicto enunciado pertenece al ámbito local y requiere para su solución la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico provincial, ello sin perjuicio de una eventual cuestión federal en los términos del art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional que oportunamente podría habilitar la instancia extraordinaria ante la Corte Suprema (Fallos: 328:3555).
La solución propuesta tiene respaldo en el respeto del sistema federal y de las autonomías provinciales, que exige que sean los magistrados locales los que intervengan en las causas en que se ventilen asuntos de esa naturaleza (Fallos: 314:620 y 810; 318:2534 y 2551; 324:2069; 325:3070).
En razón de lo expuesto y dada la índole taxativa de la competencia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional y su imposibilidad de ser extendida, por persona o poder alguno, según el criterio adoptado por el Tribunal en el precedente “Sojo”, publicado en Fallos: 32:120, y reiterado en Fallos: 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854; 326:3642, entre muchos otros, opino que el proceso resulta ajeno a la competencia originaria de la Corte. Buenos Aires, 22 de septiembre de 2022. – Laura M. Monti.
Buenos Aires, 21 de noviembre de 2024
Autos y Vistos; Considerando:
1º) Que Raúl Alberto Puel, en su carácter de lonko de la comunidad mapuche “Plácido Puel” sita en el Municipio de Villa Pehuenia de la Provincia del Neuquén, se presentó ante el Juzgado Federal de Primera Instancia de Zapala con el objeto de obtener el dictado de una medida cautelar autosatisfactiva que ordene a la Provincia y al Municipio citados que se abstengan de llevar adelante actos administrativos y vías de hecho, por sí o por interpósita persona, que involucren el ingreso o modificación del territorio de las comunidades mapuches de la referida localidad, hasta tanto se conforme de manera efectiva una mesa de diálogo, se lleven adelante los acuerdos propiciados y la consulta a las comunidades mapuches allí asentadas, de acuerdo con lo decidido por esta Corte en la causa “Comunidad Mapuche Catalán y Confederación Indígena Neuquina c/Provincia del Neuquén s/acción de inconstitucionalidad”, mediante la sentencia del 8 de abril de 2021, publicada en Fallos: 344:441.
En tal marco, el peticionario afirma que los derechos de la comunidad que representa se ven avasallados, de un lado, por la omisión lesiva que atribuye al Poder Ejecutivo y al Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Neuquén en cuanto no se ha convocado a la mesa de diálogo ordenada por esta Corte en el precedente citado y, de otro lado, por los actos administrativos o vías de hecho que imputa al Municipio de Villa Pehuenia en tanto que ha avanzado sobre el territorio comunitario, mediante el desmonte de bosques y el desarrollo de obras, sin consulta alguna. Al respecto, agrega que se formuló un pedido al Tribunal Superior de Justicia provincial para que ordene la convocatoria a la mesa de diálogo dispuesta por esta Corte y que se radicaron denuncias ante el Ministerio Público Fiscal provincial en relación con los desmontes y obras cuestionados.
2º) Que a fs. 70/73 la señora jueza declaró la incompetencia del juzgado federal mencionado y decidió remitir las actuaciones a esta Corte por considerar que la causa corresponde a la competencia originaria con fundamento en que la cuestión en debate es de contenido federal y la acción se dirige contra un Estado provincial.
3º) Que esta Corte comparte y hace propios los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal de fs. 78/81, a cuyos términos se remite por razones de brevedad, en cuanto a que la presente causa es ajena a la competencia de esta Corte.
Sin perjuicio de ello, si bien este Tribunal tiene decidido reiteradamente que, cuando declara su incompetencia para entender en una causa por vía de la instancia originaria, no está obligado a establecer cuál es el magistrado que debe entender en el pleito (Fallos: 316:2503; 329:4476, entre otros), en mérito a la naturaleza cautelar de la medida solicitada y con la finalidad de evitar la profusión de trámites, situación que va en desmedro del principio de economía procesal y del buen servicio de justicia, y de impedir que se susciten cuestiones de competencia que, de plantearse, podrían llegar a configurar un caso de privación jurisdiccional, corresponde remitir las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén, a fin de que decida lo concerniente al tribunal que habrá de intervenir en el presente proceso de acuerdo a las normas locales de aplicación.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se resuelve: I. Declarar que la presente causa no corresponde a la competencia originaria de este Tribunal. II. Remitir las actuaciones por Secretaría al Tribunal Superior de Justicia de la Provincia del Neuquén, a los efectos señalados. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Asociación Civil Universidad del Salvador c. IGJ 359207/7902016 s/recurso directo a Cámara (CIV 4753/2019/1/RH1)
Comentado por Tamara M. Paredes y Laura E. Gimenez: El fallo “Asociación Civil Universidad del Salvador”: la omisión del dictamen previo y la teoría de la subsanación.
Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte (*):
I. La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechazó el recurso interpuesto en los términos del artículo 16 de la Ley 22.315 Orgánica de la Inspección General de Justicia, por la Asociación Civil Universidad del Salvador, contra la resolución IGJ 2108 del 29 noviembre del 2018, por medio de la cual la Inspección General de Justicia le impuso un apercibimiento con la obligación de publicar la decisión en un diario de circulación masiva, por diversos incumplimientos y objeciones en torno a los estados contables cerrados el 31 de marzo de 2017 y de 2018, por la falta de explicación adecuada respecto de operaciones registradas con fundaciones y por encontrarse pendiente la inscripción de autoridades desde la vista conferida el 9 de junio de 2016 (fs. 866/873 de los autos principales y fs. 2/5 del cuaderno de queja al que me referiré en lo sucesivo, salvo aclaración en contrario).
En cuanto aquí interesa, el tribunal consideró que el análisis de la alegada violación al deber de confidencialidad en virtud de los dichos que se habrían vertido en medios periodísticos, excedía su competencia y lo actuado en el proceso.
Por otra parte, desestimó los agravios vinculados a la existencia de vicios formales en el dictado de la resolución administrativa. En ese sentido, afirmó que no hubo violación al debido proceso, por cuanto el organismo de control actuó dentro del marco de la competencia establecida por la ley 22.315 y del procedimiento administrativo previsto en ese cuerpo legal y en el decreto 1493/1982 y la resolución general 7/2015. Además, concluyó que la falta de dictamen jurídico previo a la resolución no posee virtualidad para provocar su nulidad, si luego la sanción es confirmada en instancia judicial.
La cámara consideró que las explicaciones de la recurrente, que remiten a las expuestas en una presentación de fecha posterior al dictado de la resolución en cuestión, no hacen más que confirmar la omisión de información que fue objeto de ese acto administrativo. En este punto, concluyó que no era competencia de ese tribunal determinar si la asociación logró responder de manera adecuada con los requerimientos pendientes.
Finalmente, valoró razonable la sanción aplicada en el marco de las facultades administrativas otorgadas por la ley 22.315 (art. 14, inciso b), teniendo en cuenta lo actuado en el expediente y las sucesivas infracciones que tuvieron lugar. En relación con lo anterior, la alzada afirmó que la resolución impugnada posee motivación suficiente y que el apercibimiento impuesto encuentra justificación en la gravedad de los incumplimientos, su reiteración y el interés público afectado, de acuerdo con las pautas específicamente contempladas en los artículos 25 y 27 de la resolución general IGJ 7/2015.
En función de lo anterior, sostuvo que no se aprecian entre los fundamentos del recurso, razones jurídicas trascendentes que sustenten la ilegalidad de lo decidido, y destacó que la asociación contó con oportunidades previas para cumplir con los requerimientos que se le efectuaron y no lo hizo en forma adecuada a pesar del extenso lapso de tiempo transcurrido.
II. Contra ese pronunciamiento, la Asociación Civil Universidad del Salvador interpuso recurso extraordinario federal, que fue contestado por la Inspección General de Justicia y denegado, lo cual dio origen a la presente queja (fs. 6/26, 27/32, 33 y 35/39).
Plantea que en el caso se ha violado el debido proceso y su garantía de defensa en juicio, como así también el principio de legalidad y el de razonabilidad (arts. 18, 19 y 28 de la Constitución Nacional y 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos). Además, alega que la sentencia es arbitraria, pues carece de fundamento y realiza una incorrecta valoración de la prueba.
En particular, sostiene que el a quo convalidó la sanción impuesta por la Inspección General de Justicia quien, en exceso de sus facultades, se entrometió en cuestiones de gestión de la universidad, cuando su control debe limitarse al de mera legalidad.
Con relación a la violación del deber de confidencialidad por las declaraciones periodísticas de un funcionario de la demandada, entiende que la conducta no solamente se encuentra tipificada en el artículo 157 del Código Penal sino también en el artículo 23 de la ley 22.315, que prohíbe al personal de la Inspección General de Justicia revelar los actos de los sujetos sometidos a su control cuando haya tenido conocimiento de ellos en razón de sus funciones. Afirma que ello no fue considerado por la alzada, afectando el debido proceso.
A su vez, sostiene que el organismo de control actuó en exceso de sus facultades, lo cual no fue analizado por la cámara que se limitó a mencionar el artículo 10, inciso b), de la ley 22.315 que se refiere a la fiscalización permanente sobre el funcionamiento de las asociaciones civiles. Argumenta que la IGJ no puede inmiscuirse en decisiones vinculadas al gobierno y administración de las asociaciones, pese a lo cual toda la tarea de fiscalización estuvo dirigida a evaluar, en forma ilegítima, la gestión universitaria.
En ese marco, concluye que la resolución impugnada es nula, pues su finalidad se encuentra comprometida, carece de motivación –ya que fue dictada por el voluntarismo del organismo de control en exceso de sus competencias– y de causa –en tanto se sustenta en antecedentes de derecho falsos–.
Argumenta que el pronunciamiento atacado desestimó la importancia de la falta de dictamen jurídico previo, citando fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que no guardan relación con los hechos debatidos en autos.
Por otra parte, manifiesta que la cámara afirma que carece de competencia para determinar si la actora ha cumplido los requerimientos técnicos de la IGJ, cuando esa es justamente la cuestión debatida, por lo que el control judicial ulterior no es amplio ni suficiente en este punto. Afirma que el hecho de que no se analice la prueba documental y pericial contable ofrecida vulnera el debido proceso.
Por último, desmiente que se le haya aplicado una sanción leve, pues lo que se le aplicó fue la sanción de “apercibimiento y publicación en un medio de circulación”, lo cual lesiona la imagen de la Universidad y, eventualmente, dado que no tenía ningún antecedente, la sanción debió limitarse a la de apercibimiento (14, inc. a, ley 22.315).
III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario interpuesto es formalmente admisible, pues se encuentran en tela de juicio la inteligencia de preceptos federales y un acto de autoridad nacional dictado en su virtud; y la decisión ha sido contraria a las pretensiones de la apelante (art. 14 inc. 3, ley 48 y doctrina de Fallos: 330:1855, “Comisión Nacional de Valores”; 331:1369, “Camuzzi Gas Pampeana S.A.”; 342:1393, “Scarpa”, entre otros).
Es oportuno recordar que la tarea de esclarecer la inteligencia de este tipo de normas no se encuentra limitada por las posiciones del a quo, ni de las partes, sino que incumbe realizar una declaratoria sobre los puntos en debate (Fallos: 330:1855, “Comisión Nacional de Valores”; 341:1097, “Flores”). A su vez, al ser invocadas también causales de arbitrariedad que se encuentran inescindiblemente vinculadas con los temas federales en discusión, en tanto están referidas a la evaluación de los hechos que sustentan la resolución administrativa dictada por la Inspección General de Justicia, han de ser examinados en forma conjunta (Fallos: 330:1855, “Comisión Nacional de Valores”; 340:614, “Ryser”).
IV. La cuestión controvertida requiere determinar si la Inspección General de Justicia actuó regularmente en la órbita de sus facultades legales al dictar la resolución impugnada (CSJN, en autos CPE 1496/2014/1/RH1, “Vale S.A. s/ Infracción ley 25.156”, sentencia del 26 de diciembre de 2018; Fallos: 331:1369, “Camuzzi Gas Pampeana S.A.”; 327:4923, “Calot”; entre otros).
En primer lugar, respecto de las competencias del organismo, es necesario señalar que la Inspección General de Justicia tiene a su cargo las funciones atribuidas por la ley al Registro Público de Comercio, que comprenden la fiscalización permanente del funcionamiento, disolución y liquidación de las asociaciones civiles (arts. 3º, 4º y 10, inc. b, ley 22.315).
En efecto, la Inspección General de Justicia ejerce el poder de policía sobre las asociaciones civiles de conformidad con lo previsto por la ley 22.315, el decreto reglamentario 1493/82, sus modificaciones y demás resoluciones generales emanadas de ese organismo, y, en ejercicio de su función de fiscalización puede –entre otras atribuciones– requerir información y todo documento que estime necesario y realizar investigaciones e inspecciones, a cuyo efecto podrá examinar libros y documentos de sus controladas, pedir informes a sus autoridades, responsables, personal y a terceros (art. 6º, incisos a y b, ley 22.315).
De tal manera, el alcance de la competencia atribuida a la Inspección General de Justicia respecto de las sociedades, fundaciones y asociaciones controladas es amplia, y el ordenamiento legal le otorga herramientas para hacer cumplir sus decisiones, ya que puede requerir al juez civil o comercial competente el auxilio de la fuerza pública, el allanamiento de domicilios y la clausura de locales, y el secuestro de libros y documentación (art. 6º, inc. e, ley 22.315).
Por otro lado, cabe precisar que la ley también faculta al organismo a aplicar sanciones a las personas jurídicas controladas, a sus directores, síndicos o administradores y a toda persona o entidad, por incumplimiento a la obligación de proveer información, por suministro de datos falsos o por infracciones a las obligaciones que impone la ley, el estatuto o los reglamentos, o por dificultar el desempeño de sus funciones (art. 12, ley 22.315). En el marco de esa función sancionatoria, puede aplicar: apercibimiento, apercibimiento con publicación a cargo del infractor, o multa con un monto de $30.000.000 por infracción, que debe ser actualizado por el Poder Ejecutivo Nacional sobre las bases allí indicadas (art. 14, ley 22.315).
Corresponde puntualizar que la entidad demandada cuenta con atribuciones legales para fiscalizar el funcionamiento de las asociaciones civiles, con el propósito de preservar su objetivo social altruista, en el que se debe proyectar el bien común. Al respecto, la Corte Suprema ha destacado la necesaria concurrencia del bien común en la constitución de una asociación civil (Fallos: 329:5266, “Asociación Lucha por la Identidad Travesti Transexual c/ Inspección General de Justicia y otro s/ recurso contencioso administrativo”). En línea con lo anterior, tanto el Código Civil y Comercial de la Nación como la resolución general IGJ 7/2015 vinculan el objeto de la asociación civil con el interés general o el bien común (art. 168, Código Civil y Comercial de la Nación y art. 2º, res. cit.).
En ese orden de ideas, procede recordar que las resoluciones de la Inspección General de Justicia deben orientarse a preservar el interés público y prevenir que se perfeccione un fraude al orden público societario (v. dictamen de esta Procuración General del 22 de febrero de 2019 en la causa CIV 21629/2014/CS1-CA1, “Westall Group Sociedad Anónima c/ Foods Land Sociedad Anónima s/ ejecutivo”).
Sobre esas premisas, considero que en el caso la IGJ actuó en el marco de sus atribuciones de fiscalización, pues realizó observaciones específicas vinculadas con los estados contables sujetos a su control y registro, y la falta de designación de autoridades que deben inscribirse ante el organismo. De tal forma, tras solicitar en reiteradas oportunidades explicaciones e inclusive realizar una visita de inspección, consideró insuficientes las repuestas de la Universidad y procedió a aplicar una sanción prevista en el ordenamiento legal.
Al respecto, es oportuno precisar que los cuestionamientos fueron realizados inicialmente por el Departamento de Control Contable de Entidades Civiles de la IGJ, en el marco de la presentación de la actora de su información contable periódica, y se circunscriben a la falta de explicación en relación con: el estado de evolución del patrimonio neto (en cuanto al origen del saldo inicial de la cuenta ajuste de capital), el estado de situación patrimonial (en relación con las cuentas Inversiones y Préstamo en moneda extranjera (IFC), estado de endeudamiento, composición de la cuenta “Obras de Arte”, precisión respecto de las cuentas “Obras y Mejoras realizadas sobre terrenos de terceros” y “Préstamos al Personal”), y el estado de recursos y gastos del estado contable trimestral cerrado el 31 de marzo de 2018. Asimismo, del examen efectuado al balance trimestral cerrado el 31 de marzo de 2017, el organismo de control advirtió discordancias en las cuentas Donaciones, Operaciones y vínculos con fundaciones (fs. 6/11 de las actuaciones principales).
Cabe mencionar que la actora en su recurso extraordinario se remite a una presentación efectuada el 10 de diciembre de 2018, es decir, luego del dictado de la resolución IGJ 2108 (29/11/18). En ese escrito, como bien señala el a quo, la recurrente admite que se encuentra aún en trámite el acta de designación de autoridades desde la vista del año 2016, y, sobre la información contable requerida, reitera las explicaciones ya tenidas en cuenta en la resolución en estudio (fs. 9 vta.).
Del análisis de estos antecedentes surge entonces que el ámbito de control del organismo se ciñó a verificar deberes formales de información y registro que constituyen asuntos propios del regular funcionamiento de la asociación civil. Esta materia, por otro lado, atañe directamente a la función de la IGJ de resguardar que la actividad de la asociación civil se ajuste al objeto social, sin que se constate una intromisión abusiva en el gerenciamiento y el gobierno de la Universidad.
En segundo lugar, estimo que se cumplieron las reglas del debido proceso y el acto luce adecuadamente fundado, pues se señalan con precisión los hechos o conductas que le sirven de causa, al describirse el incumplimiento de los deberes de información y de registro que se imputa a la actora, así como los antecedentes del procedimiento previo a la emisión del acto, como los pedidos de información basados en las observaciones que realizara el Departamento de Control Contable (art. 7º, Ley 19.549 de Procedimiento Administrativo).
En tercer lugar, no se ha acreditado que la IGJ hubiera actuado en exceso de sus atribuciones al imponer la sanción cuestionada.
Es necesario indicar que la sanción de apercibimiento con publicación no es la más grave contemplada por el ordenamiento legal –v. art. 14, inc. c–. Basta mencionar que incumplimientos de deberes como los aquí verificados pueden acarrear según la normativa reglamentaria sanciones económicas (art. 387, anexo res. gral. IGJ 7/2015). De modo que no existen elementos que permitan sostener que el organismo en este punto hubiera actuado arbitrariamente o bien que se hubiera apartado de las pautas generales previstas por los artículos 25 y 27 de la resolución IGJ 7/2015.
En esa línea, debe observarse que los incumplimientos detallados en el acto administrativo fueron reiterados, y tuvieron suficiente gravedad, y que la omisión de información y registro de datos sociales y contables puede afectar el correcto funcionamiento de la asociación civil y comprometer su finalidad pública.
Finalmente, en mi entender, la alegada violación al deber de confidencialidad de un funcionario de la Inspección General de Justicia respecto de los hechos, excede el marco del proceso pues no se vincula con la validez del acto administrativo cuestionado, y puede ser planteada por la vía correspondiente, como lo indica la alzada.
Por lo demás, al concluirse que el acto se ha dictado conforme a derecho, tampoco reviste virtualidad para fundar una solución distinta de la disputa, la falta de dictamen previo de los servicios de asesoramiento jurídico (dictamen de esta Procuración General del 23 de diciembre de 1991, en autos S.C. C. 816, L. XXIII, “Crédito Integrado s/ Denuncia Gloria Elizabet Bartozvic ante la Inspección General de Justicia” y dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 236:325, “Administración Federal de Ingresos Públicos”; 272:062, “Ministerio de Defensa”; entre otros).
V. En consecuencia, opino que corresponde confirmar la decisión recurrida, con el alcance y por los fundamentos expuestos. Buenos Aires, 21 de febrero de 2021. – Víctor E. Abramovich Cosarin.
Buenos Aires, 21 de noviembre de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Asociación Civil Universidad del Salvador c/ IGJ 359207/7902016 s/ recurso directo a cámara”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando que:
1º) La Sala “I” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil rechazó el recurso interpuesto por la Asociación Civil Universidad del Salvador contra la resolución 2108/2018 de la Inspección General de Justicia por la cual se le impuso un apercibimiento con la obligación de publicar la decisión en un diario de circulación masiva, por diversos incumplimientos y objeciones en torno a los estados contables cerrados el 31 de marzo de 2017 y de 2018, por la falta de explicación adecuada respecto de operaciones registradas con fundaciones y por encontrarse pendiente la inscripción de autoridades desde la vista conferida el 9 de junio de 2016.
Para así decidir, el tribunal de alzada consideró que la Inspección General de Justicia actuó dentro del marco de las competencias atribuidas por la ley 22.315 y que la sanción impuesta era razonable. Agregó que la denunciada falta de dictamen jurídico previo no traía aparejada la nulidad absoluta de la resolución. Y finalmente destacó que la supuesta violación del deber de confidencialidad por parte del director de la referida autoridad administrativa –que hizo declaraciones periodísticas sobre el caso de la actora– no era revisable por esta vía.
2º) La actora cuestionó la sentencia mediante recurso extraordinario cuya denegación da lugar a la presente queja.
En síntesis, la recurrente sostiene que: a) la Inspección General de Justicia se extralimitó pues su función es el control de la legalidad de la actuación de las asociaciones civiles y lo cierto es que se inmiscuyó en decisiones vinculadas al gobierno y administración de la asociación sin norma alguna que le atribuya esa potestad; b) de acuerdo con la ley 19.549 el dictamen jurídico previo es un elemento esencial del acto administrativo, por lo cual en este caso existe una afectación al debido proceso; c) la Inspección General de Justicia incurrió en un exceso de punición; y d) la divulgación de datos atinentes al caso por parte del director debe tenerse en cuenta para valorar la validez de la actuación cuestionada.
3º) En lo que respecta al agravio sustentado en la ausencia de dictamen jurídico previo se presenta una cuestión federal que justifica la apertura de la instancia extraordinaria pues está discutida la interpretación de las disposiciones de la ley 19.549 que establecen los requisitos esenciales de los actos administrativos y la decisión apelada ha sido contraria al derecho que la actora fundó en tales disposiciones (artículo 14, inciso 3, de la ley 48).
4º) Se encuentra fuera de discusión en esta instancia que la resolución 2108/2018 cuestionada por la actora no contó con el dictamen del servicio jurídico permanente del organismo demandado previsto en el artículo 7º, inciso d, de la ley 19.549. La cámara sostuvo que la falta del referido dictamen “carece de virtualidad para provocar la nulidad absoluta del acto administrativo cuando se concluye en sede judicial que éste ha sido dictado con arreglo a derecho, máxime cuando una declaración de tal calibre solo derivaría en una inútil reiteración de[l] procedimiento para arribar a la misma decisión”. A la misma conclusión arribó el señor Procurador Fiscal ante la Corte, con invocación de dictámenes del Ministerio Público y de la Procuración del Tesoro de la Nación.
5º) El artículo 7º, inciso d, de la ley 19.549 (texto vigente al momento de los hechos) establece que antes de la emisión de un acto administrativo deben cumplirse los procedimientos sustanciales previstos en el ordenamiento jurídico, aun cuando esos procedimientos tuvieran carácter implícito. La norma también dispone que, sin perjuicio de lo que regulen otras normas especiales, resulta “esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos”. Asimismo, el artículo 14, inciso b, de la ley citada establece que son nulos de nulidad absoluta los actos dictados en violación a la ley aplicable o a las formas esenciales.
Tales disposiciones rigen la generalidad de los procedimientos realizados ante la Administración Pública Nacional centralizada y descentralizada (artículo 1º de la ley citada), entre los cuales deben considerarse incluidos los que lleva adelante la Inspección General de Justicia en los términos de la ley 22.315 en tanto no existe disposición que los excluya de su ámbito de aplicación (artículos 1º y 2º de la ley citada; artículos 1º y 2º del decreto 722/1996).
6º) El requisito del dictamen del servicio jurídico permanente contemplado en el artículo 7º, inciso d, de la ley 19.549, en palabras de esta Corte, hace a la juridicidad de la actuación administrativa y debe ser cumplido antes de que la Administración exprese su voluntad (Fallos: 301:953, “Duperial”).
Ahora bien, en ese precedente la Corte también consideró que el mencionado dictamen fue emitido durante la tramitación del recurso de reconsideración y considerado por la propia Administración en el acto confirmatorio. Tal solución fue reiterada en “Goñi Demarchi” Fallos: 301:1200 “Soñes” Fallos: 310:272 y “Laboratorios Ricar” Fallos: 318:2311. En este último caso el Tribunal precisó que el gravamen causado por la ausencia de dictamen jurídico desaparece si durante el trámite del recurso de reconsideración ante la Administración se observó el requisito.
7º) En esta causa la actora no planteó un recurso administrativo contra la resolución sancionatoria de la Inspección General de Justicia sino que directamente la cuestionó mediante el recurso judicial del artículo 16 de la ley 22.315. Esto implica que no existió dictamen jurídico posterior a la emisión del acto impugnado judicialmente que pudiera ser considerado por la Administración a los efectos de revisar su propia conducta por la sencilla razón de que con ese acto quedó clausurada la instancia administrativa.
Por consiguiente, en los términos de la jurisprudencia citada en el punto anterior, el gravamen causado por el vicio en el requisito esencial de procedimiento, alegado por la actora al recurrir la resolución administrativa y mantenido en el recurso extraordinario, no perdió virtualidad a los efectos de resolver si la resolución sancionatoria resulta inválida.
8º) La conclusión anterior no se ve afectada por el argumento ensayado por la cámara, que resultó compartido por el señor Procurador Fiscal ante la Corte en su dictamen, en el sentido de que la constatación de que el acto fue dictado conforme a derecho priva de sustento el agravio referido a la ausencia de dictamen jurídico.
El argumento es inatendible porque la exigencia del dictamen jurídico previo hace al debido proceso adjetivo y su ausencia no se purga por el hecho de que la decisión administrativa que eventualmente se adopte sin recurrir a ese dictamen cumpla con los restantes requisitos esenciales de los actos administrativos. La cuestión de si el acto es o no conforme a derecho también depende del cumplimiento del requisito de emisión del dictamen previo a la decisión final por parte de la Administración.
Tal como quedó expuesto más arriba, el dictamen jurídico es una actuación preparatoria de la voluntad administrativa requerida por la ley en forma expresa y clara cuando el acto afecta, como de hecho sucedió aquí, derechos subjetivos del administrado (artículos 7º, inciso d, de la ley 19.549 y 14, inciso b, de la ley 19.549). Incluso antes de la sanción de la ley citada la doctrina había precisado que la ausencia de un dictamen de requerimiento obligatorio, como indudablemente lo es el dictamen jurídico en el ámbito de la Administración Pública Nacional, era causa de nulidad del acto administrativo (conf. Petracchi, Enrique C., Notas de Jurisprudencia: los órganos consultivos y el acto administrativo, Buenos Aires, Ed. Revista de Derecho y Administración Municipal, 1938, páginas 4 y 5).
9º) Las razones expresadas son suficientes para decidir la cuestión, por lo cual resulta innecesario expedirse sobre los restantes agravios planteados por la actora.
Por ello, habiendo dictaminado el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia recurrida. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento. Notifíquese, agréguese la queja al principal y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.
(*) Sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil:
Buenos Aires, 13 de marzo de 2019
Vistos y Considerando:
I. Llegan las presentes actuaciones con motivo del recurso deducido por la Asociación Civil Universidad del Salvador contra la resolución de fs. 866/873 en la cual el señor Inspector General de Justicia aplicó un apercibimiento con publicación en un diario de circulación masiva por el plazo de un día e intimó a la entidad para que dentro de los cinco días de notificada cumpla con lo requerido en los considerandos de la decisión [pedidos de explicaciones y de distinta documentación contable] bajo apercibimiento de sanciones mayores.
Los fundamentos se incorporaron junto con la interposición del recurso (fs. 1349/1358) y fueron contestados por la Inspección General de Justicia (fs. 1437/1446).
La cuestión se integra con el dictamen del señor Fiscal General (fs. 1448).
II. El artículo 16 de la ley 22.315 dispone que las resoluciones de la Inspección General de Justicia que se refieran a asociaciones civiles son apelables ante esta Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. El artículo siguiente prevé que dicho recurso debe interponerse fundado dentro de los quince días de notificada la decisión.
La resolución impugnada fue notificada a la actora el día 29 de noviembre de 2018 (fs. 876). Tras ello, el día 6 de diciembre solicitó que se le concediera una vista de las actuaciones “con efecto suspensivo” (fs. 877/878) y esa petición fue otorgada el día 7 de ese mes (fs. 879/880). Finalmente, el día 28 de diciembre de 2018 interpuso el recurso que dio lugar a la intervención de esta sala (fs. 1349/1358 y 1383).
De lo anterior se infieren dos conclusiones que bastan para desestimar la inadmisibilidad formal propuesta por la Inspección General de Justicia en su contestación. Primero, tal como lo señaló el fiscal general, que el remedio fue deducido en tiempo propio (art. 17 de la ley 22.315). Segundo, que aun cuando el recurso fue nominado como “directo” y no como una apelación, esa observación no alcanza para justificar una decisión tan gravosa como la sugerida, dado que podría verse comprometido gravemente el derecho de defensa de la entidad. Adicionalmente, la reglamentación emitida por el propio organismo rotula al recurso de la misma manera que lo hizo la asociación (art. 33 de la resolución general nº 7/2015), lo que abona el criterio amplio seguido por esta sala.
Por otro lado, las quejas traídas a consideración de esta sala cumplen con los recaudos previstos por el artículo 265 del Código Procesal. Por ello y porque este colegiado adhiere a un criterio de amplia flexibilidad recursiva, el pedido de deserción tampoco será oído.
Lo expuesto es suficiente para adentrarse en el fondo de los agravios vertidos.
III. Este proceso fue iniciado a raíz del dictamen del Departamento de Control Contable de Entidades Civiles del organismo en relación a la presentación de la memoria y estados contables cerrados al 31 de marzo de 2018 de la asociación civil apelante (fs. 6/11). En apretada síntesis, las observaciones versaron sobre (i) encontrarse pendiente la inscripción de autoridades desde la vista conferida el día 9 de junio de 2016; (ii) las objeciones detalladas en torno los estados de evolución del patrimonio neto, situación patrimonial y también el de recursos y gastos; (iii) el examen efectuado sobre los estados contables al 31 de marzo de 2017; y (iv) las operaciones registradas con fundaciones. Fue con motivo de ello que se otorgó el plazo de diez días a la entidad para que conteste el requerimiento a partir de la notificación del día 1º de agosto de 2018 (fs. 13 y 21).
La asociación efectuó sucesivos descargos mediante las presentaciones de fecha 15 de agosto de 2018 (fs. 22/217), 30 de agosto de 2018 (fs. 218), 6 de septiembre de 2018 (fs. 219/229) y 18 de septiembre de 2018 (fs. 232/370). Los días 24 y 26 de septiembre de ese mismo año se llevaron a cabo visitas de inspección en la sede a efectos de verificar libros y documentación. También se solicitaron explicaciones adicionales (fs. 373/377). Tras ello, la asociación efectuó nuevas contestaciones los días 8 de octubre de 2018 (fs. 409/788) y 23 de octubre de 2018 (fs. 789/859).
Todos los descargos especificados dieron lugar al dictamen de fs. 860/867. Se efectuaron allí una gran cantidad de observaciones técnicas referidas a los ejercicios contables cuyos cierres tuvieron lugar los días 31 de marzo de 2017 y 2018, respectivamente, a la vez que se insistió en la mora desde el año 2016 en torno al registro de autoridades. También se puntualizó la falta de información oportuna de aportes y donaciones de distintas fundaciones.
Luego de lo anterior siguió la resolución particular impugnada del día 29 de noviembre de 2018 (fs. 866/873). El inspector general consideró que los reiterados pedidos de explicaciones no habían sido cumplidos para concluir en una sanción de apercibimiento con publicación en un diario de circulación masiva por un día y una nueva intimación a efectos de que la entidad aporte la información faltante.
IV. Los supuestos vicios formales alegados para cuestionar la validez de la decisión no tendrán favorable recepción.
De un lado, en lo que refiere a la denuncia formulada por presunta violación del deber de confidencialidad en virtud de los dichos que se habrían vertido en medios periodísticos (fs. 1360vta./1361), es suficiente con señalar que se trata de cuestiones que exceden la competencia de esta alzada e incluso de lo estrictamente actuado en el marco de este expediente. Por ello es que lo argumentado no puede ser atendido, lo que de ningún modo supone un obstáculo para que la entidad ocurra por la vía y forma que crea conveniente si es que se considera con derecho a hacerlo.
Por otro, no hubo una violación al debido proceso legal que justifique la nulidad postulada. El organismo actuó dentro del marco de competencia que le atribuye la ley 22.315 y del procedimiento administrativo especial allí instaurado, complementado por el decreto 1493/1982 y la resolución general nº 7/2015. En cualquier caso, la entidad apelante no alegó que ninguno de los vicios denunciados la hubiese colocado en un estado de indefensión, a lo que se agrega la doctrina del máximo tribunal federal en el sentido que las omisiones en que pudo haberse incurrido en el trámite administrativo son –en principio– salvables en la posterior instancia judicial (Fallos: 258:299).
En esa misma línea se ha sostenido reiteradamente que la falta de dictamen jurídico previo carece de virtualidad para provocar la nulidad absoluta del acto administrativo si se concluye en sede judicial que éste ha sido dictado con arreglo a derecho, máxime cuando una declaración de tal calibre solo derivaría en una inútil reiteración de procedimiento para arribar a la misma decisión (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, “Fabripack SA c. DGI”, del 9/9/2010, La Ley Online AR/JUR/57376/2010; íd., Sala IV, “SEA Servicios Empresarios Argentinos SA c. Dirección General Impositiva s. recurso directo de organismo externo”, del 15/2/2018, La Ley Online AR/JUR/30/2018).
V. Las defensas a las imputaciones deslizadas a partir del punto V del memorial tampoco bastan para modificar el temperamento seguido en la resolución.
Véase que lo que en rigor hace la recurrente es contestar las explicaciones que fueron requeridas en el artículo 2º de la decisión impugnada. Esto es así a tal punto que la entidad se remite a la presentación que realizó por separado para dar respuesta a las observaciones. Sin embargo, dicho temperamento no revela otra cosa más que la sucesión de incumplimientos ocurridos, sin que sea competencia de esta alzada determinar si finalmente la asociación logró responder de manera adecuada con los requerimientos que tenía pendientes.
En todo caso, y en lo que sí es objeto de recurso, lo cierto es que la sanción aplicada se presenta como razonable conforme lo actuado en el expediente y los sucesivos incumplimientos que tuvieron lugar. No hubo, a criterio de este colegiado, un exceso de punición ni tampoco un entrometimiento indebido a la gestión de la asociación.
Téngase en cuenta que el artículo 10 inciso b) de la ley 22.315 dispone expresamente que la Inspección General de Justicia cumple, con respecto a las asociaciones civiles, la función de fiscalizar permanentemente su funcionamiento. En esa línea, el artículo 379 de la resolución general nº 7/2015 prevé específicamente que el organismo “fiscalizará en forma permanente el funcionamiento de las entidades”, a la vez que el artículo 387 dispone que “[e]l incumplimiento de lo dispuesto en los artículos anteriores, como así también el llevado irregular de los libros y registraciones y el impedimento u obstrucción al acceso a los mismos y a la documentación social por parte de los asociados y en su caso a integrantes de los órganos de administración y fiscalización, harán pasibles a los responsables de la sanción de multa prevista en el artículo 14, inciso c), de la Ley Nº 22.315”. Además, esta última resolución también contiene rigurosas pautas de actuación en lo que refiere a los estados contables de estas personas jurídicas (artículos 388 y ss.).
Frente a este escenario, no se aprecian entre los fundamentos del recurso razones jurídicas trascendentes que sustenten la ilegalidad de lo decidido. La asociación contó con oportunidades previas para cumplir con los requerimientos que se le efectuaron y no lo hizo en forma adecuada a pesar del extenso tiempo transcurrido y de que algunos de ellos, como el caso de la designación de autoridades, se remontan al año 2016. De hecho, ya se dijo que en paralelo a la interposición del recurso ha intentado dar respuesta a las observaciones pendientes, lo que no hace más que poner en evidencia el retraso injustificado en que incurrió.
Por otra parte, la ponderación entre los hechos señalados en la resolución particular y la normativa aplicable llevan a considerar ajustada la sanción de apercibimiento con publicación por un día decidida (art. 14 inc. b de la ley 22.315). No se optó por una más grave como la económica prevista en el inciso siguiente, a la vez que la existencia de incumplimientos reiterados y su gravedad justificaron obviar el simple apercibimiento. Se cumplió así adecuadamente con la exigencia de motivación y también con las pautas específicamente contempladas en los artículos 25 y 27 de la resolución general nº 7/2015: la gravedad del hecho, la reiteración y el interés público afectado.
En definitiva, la jurisprudencia tiene dicho que la determinación de las sanciones pertenece –en principio– al ámbito de las facultades discrecionales de la autoridad administrativa y solo es revisable por los jueces en casos de ilegitimidad manifiesta (conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I, “Compañía Argentina de Marketing Directo S.A. c. DNCI s. lealtad comercial – ley 22.802”, del 5/5/2016, La Ley 2016-E, 524 con nota de Graciela I. Lovece). Esa situación excepcional, como se vio, no se presentó en el caso.
De modo que, por las razones que se expusieron, el recurso de apelación será desestimado y se confirmará la resolución apelada.
Por lo dicho, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal General, se resuelve: 1) Confirmar la resolución apelada; y 2) Imponer las costas de alzada al apelante vencido (arts. 68 y 69 del Código Procesal).
Regístrese, notifíquese a las partes, al señor fiscal en su despacho y devuélvase.
Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Patricia E. Castro. – Juan Pablo Rodríguez.
Villegas, Tito c. Sociedad Tiro Gimnasia y Esgrima Jujuy s/recurso de inconstitucionalidad
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el actor en la causa Villegas, Tito c/Sociedad Tiro Gimnasia y Esgrima Jujuy s/recurso de inconstitucionalidad”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que el 30 de diciembre de 1998 la actora promovió demanda por usucapión, la que fue continuada después de su muerte por uno de sus hijos. Invocó que en 1942, junto a su esposo Domingo Villegas, tomó posesión de un terreno de 203 m2, localizado en una arteria ribereña al Río Chico o Xibi Xibi que atraviesa la ciudad de San Salvador de Jujuy, en donde construyó una humilde casa de madera, nacieron sus hijos y transcurrió toda su vida hasta su fallecimiento el 15 de julio de 2018.
2º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy rechazó, por mayoría, el recurso de inconstitucionalidad planteado por la actora contra la sentencia de la Sala Tercera de la Cámara en lo Civil y Comercial de la provincia, mediante la que se había rechazado la demanda por prescripción adquisitiva contra la Sociedad de Tiro, Gimnasia y Esgrima de Jujuy en relación con el mencionado inmueble.
Entendió que la sentencia de cámara no tenía un vicio de arbitrariedad que alcanzara para descalificar el fallo. En ese sentido, señaló que el a quo había fundado debidamente su decisión en el contenido de la copia certificada, por el prosecretario de cámara, de una nota de 1984 en la cual la parte actora habría solicitado a la demandada una constancia escrita sobre su situación de ocupantes precarios de un inmueble perteneciente a la institución accionada.
Consideró que del contenido de la nota surgía de forma indubitable que la actora reconoció en otro la propiedad de la fracción de terreno que ocupaba y no demostró el momento en el que se produjo la interversión del título para adquirir el dominio del inmueble por usucapión. Por lo tanto, concluyó, que no existió interversión del título sino hasta el momento de contestar la demanda de desalojo que la institución aquí demandada había promovido en su contra, hecho que ocurrió con posterioridad al inicio de la presente acción.
Señaló que al momento de la apertura a prueba la cámara no hizo lugar al desconocimiento efectuado por la demandante de la mencionada nota y que no surgía de las constancias del expediente principal que dicha parte hubiera observado oportunamente la mencionada resolución.
Agregó que en función de lo establecido por el inciso 2 del artículo 979 del Código Civil y de que la referida nota no fue redargüida de falsedad, su eficacia probatoria se impone debido a que dicho instrumento hace plena fe.
En ese marco, concluyó que al momento de la promoción de la demanda no se encontraban cumplidos los veinte años continuos exigidos para adquirir el dominio por intermedio del instituto de la usucapión. Por lo demás, sostuvo que el recurrente pretendía la revisión de hechos y pruebas vedada al máximo tribunal provincial.
3º) Que contra la sentencia del Superior Tribunal de Justicia la parte actora dedujo el recurso extraordinario federal cuya denegación –por mayoría– dio origen a la presente queja.
La recurrente tacha de arbitrario el pronunciamiento por considerar que omitió examinar cuestiones conducentes oportunamente planteadas y que no constituye una derivación razonada del derecho aplicable con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa, todo lo cual importa un menoscabo de las garantías constitucionales de defensa en juicio y del debido proceso que justifica su descalificación como acto jurisdiccional.
Aduce que los tribunales provinciales asignaron eficacia probatoria a un documento privado que en fotocopia certificada introdujo la demandada, en el que la actora habría reconocido la titularidad de la institución accionada respecto del inmueble controvertido.
Sostiene que el tribunal a quo soslayó que su parte había desconocido oportunamente el documento y precisa que ese supuesto pedido de permiso precario de ocupación habría sido redactado por la propia demandada. Agrega que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 323 in fine del código procesal local correspondía a dicha parte demostrar la autenticidad del documento y que no era exigible redargüirlo de falsedad por no tratarse de un instrumento público. Invoca que aportó pruebas que acreditan la posesión.
En ese contexto, la recurrente afirma que como solo obra en el expediente una copia certificada de la copia del documento privado adjuntado por la demandada, quien no acreditó su autenticidad después de ser desconocida, el tribunal sostuvo con fundamentos únicamente aparentes que hubo un reconocimiento expreso de que la propiedad de la fracción de terreno ocupada pertenecía a la demandada.
Alega que a ello debe sumarse que la nota referida no reviste calidad de instrumento público, como erróneamente se afirma en el pronunciamiento en crisis, pues el hecho de que se presentara en fotocopia y fuera certificada por el actuario no importa su autenticidad.
Esgrime que se han omitido valorar arbitrariamente pruebas producidas por su parte, como la encuesta social ambiental, declaraciones testificales y las sentencias recaídas en los expedientes ofrecidos por la propia demandada, que grafican claramente la historia de los poseedores de la zona aledaña a la sede de la Sociedad de Tiro, Gimnasia y Esgrima, por ser en esos juicios de usucapión los actores quienes ganan el juicio por prescripción adquisitiva contra la sociedad emplazada, lo que demuestra que el presente no constituye un caso aislado ni una aventura jurídica, pues esos terrenos fueron ocupados por sus poseedores con ánimo de dueño, y la demandada solo se interesó por ellos a fines de la década de 1990, cuando todos los poseedores tenían sobradamente los años de posesión para obtener la prescripción adquisitiva.
4º) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta admisible, ya que la sentencia impugnada reviste el carácter de definitiva en tanto pone fin al pleito, proviene del tribunal superior de la causa y los agravios del apelante suscitan cuestión federal para su consideración en la vía intentada pues, aunque remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común que, como regla y por su naturaleza, son extrañas a la instancia del art. 14 de la ley 48, ello no es óbice para descalificar lo resuelto cuando, con menoscabo de garantías que cuentan con amparo constitucional, se ha prescindido de las constancias de la causa y de las normas aplicables (Fallos: 326:3734; 327:5438; 330:4983; 344:1315; 344:2256; 345:84).
5º) Que según surge de lo expuesto precedentemente, el Superior Tribunal de Justicia provincial fundó su decisión en la relevancia que asignó al contenido de la nota aportada en copia por la demandada, según la cual la actora habría reconocido que la titularidad del dominio del inmueble controvertido correspondía a la institución accionada.
Para ello, el tribunal a quo previamente consideró que la actora no había observado el auto de apertura a prueba en el que la cámara no había hecho lugar al desconocimiento de dicha nota y que, por lo tanto, al no haber sido redargüida de falsedad se imponía su eficacia probatoria debido que, como instrumento público, hacía plena fe (art. 979, inc. 2 del Código Civil).
Al decidir de ese modo, el tribunal otorgó un alcance irrazonable tanto a la certificación de la copia efectuada por el prosecretario, como a la falta de impugnación del auto de apertura a prueba, la que relacionó directamente con dicha certificación, desde que tal alcance resulta incompatible con las constancias de la causa y con las normas aplicables.
En efecto, la demandada aportó una copia de la referida nota que fuera certificada por el prosecretario de la cámara (fs. 48), ofreció poner a disposición del tribunal los originales de la documental ofrecida, si este lo consideraba necesario, y solicitó pericial caligráfica por un eventual desconocimiento de contenido y firma de los documentos presentados (fs. 118 vta. y 119 de los autos principales). La actora desconoció especialmente dicha nota y señaló, además, que ni siquiera se había acompañado su original (fs. 125).
En el referido auto de apertura a prueba no se hizo lugar al desconocimiento de la actora por encontrarse la copia de la nota “certificada por actuario y judicial” (fs. 144).
6º) Que, en tales circunstancias, la certificación del prosecretario de cámara solo dio fe de que la fotocopia respectiva coincidía con la copia de la nota que le fue exhibida, y no de su contenido o de las firmas insertas dado que el documento no había sido extendido ni suscripto en su presencia.
Por lo tanto, carece de sustento el fundamento del tribunal a quo en el sentido de que la actora omitió redargüir de falsedad el referido documento, habida cuenta que el artículo 993 del Código Civil –entonces vigente– dispone que el instrumento público hace plena fe solo de la existencia material de los hechos que el oficial público hubiese anunciado como cumplidos por él mismo, o que han pasado en su presencia.
7º) Que en esa inteligencia, y ponderándose además que no han sido evaluadas el resto de las pruebas producidas en la causa, lo resuelto guarda relación directa e inmediata con las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (artículo 15 de la ley 48), por lo que corresponde su descalificación como acto jurisdiccional, en los términos de la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.
Por ello, se declaran procedentes la queja y el recurso extraordinario federal y se deja sin efecto la decisión apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. –Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Corte Suprema de Justicia. Acordada 34 de noviembre 4 de 2024 – Procedimiento Administrativo: Ley Nacional de Procedimiento Administrativo 19.549; Capítulo III del Título II; modificación; ley 27.742; órganos del Poder Judicial; aplicación cuando ejerzan actividad materialmente administrativa; Corte Suprema de Justicia; funciones de superintendencia; Reglamento para la Justicia Nacional; vigencia y revisión; paulatina adaptación de los regímenes especiales.
Corte Suprema de Justicia
Acordada 34 de noviembre 4 de 2024 – Procedimiento Administrativo: Ley Nacional de Procedimiento Administrativo 19.549; Capítulo III del Título II; modificación; ley 27.742; órganos del Poder Judicial; aplicación cuando ejerzan actividad materialmente administrativa; Corte Suprema de Justicia; funciones de superintendencia; Reglamento para la Justicia Nacional; vigencia y revisión; paulatina adaptación de los regímenes especiales (B.O. 06/11/2024).
Buenos Aires, 4 de noviembre de 2024
Los Señores Ministros que suscriben la presente,
Consideraron:
I. Que la Ley 27.742 establece en el Capítulo III del Título II importantes modificaciones a la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo 19.549. Especialmente y en lo que aquí interesa, la nueva redacción prevé que sus disposiciones “se aplicarán directamente” a los órganos del Poder Judicial cuando ejerzan actividad materialmente administrativa (art. 24 que sustituye el art. 1°, inciso a punto ii de la LNPA).
II. Que dicha previsión legal innova sobre funciones de superintendencia que el Tribunal ha regulado desde que comenzó a funcionar y que son ejercidas en un marco que responde a sus especificidades como cabeza de un poder del Estado encargado de tutelar la mejor administración de justicia y, al mismo tiempo, los derechos de los funcionarios y empleados, proveedores y contratistas, abogados, procuradores y auxiliares de la justicia, periodistas, público en general, afiliados a la Obra Social del Poder Judicial, participantes en diversos concursos, solicitantes de información pública, entre otros presentantes.
III. Que, en primer lugar, corresponde advertir que la Corte tiene un reglamento general, el Reglamento para la Justicia Nacional –con sus modificaciones y disposiciones complementarias– en el que se regula el funcionamiento de los tribunales, horarios y días hábiles, obligaciones, juramentos, registros, órdenes de despacho, formalidades de escritos, providencias, comunicaciones, constancias, manejos de fondos, acceso a expedientes, acuerdos, quórum, tramitaciones entre dependencias, regímenes de mayorías para la toma de decisiones de superintendencia, autoridades, audiencias, despachos, distribución de causas, la seguridad de los edificios y la policía del palacio, la estructura de la Corte Suprema, sus secretarías y demás oficinas, cuestiones de funcionamiento y atención al público, y lo mismo para las cámaras, juzgados, cuerpos periciales, peritos auxiliares, etc.
IV. Que, asimismo, esta Corte ha completado estas previsiones y regulado otras mediante la adopción de diversos regímenes especiales. A título de ejemplo cabe mencionar: la tramitación de licencias y justificaciones de inasistencias (acordadas 34/1977, 27/1987, 41/1990, 33/2003, 12/2004, 23/2006, 28/2008, 3/2010, 11/2016, 20/2016, 27/2017, 19/2018, 22/2018, 44/2018 16/2019 y 24/2022), la gestión de compras y contrataciones (acordada 38/2023), el desarrollo de la carrera judicial (acordada 5/1958 –Fallos 240:107– y sus modificatorias), la instrucción de investigaciones y sumarios (acordadas 8/1996 y 26/2008), la inscripción de peritos auxiliares en listados especiales (v. gr. acordadas 56/1973, 112/1973, 25/1985, 15/1991, 35/1991), el ingreso de peritos oficiales (v. gr. acordadas 22/2010, 16/2011); el funcionamiento de la Dirección de Control y Asistencia de Ejecución Penal (acordadas 17/2015 y 30/2017), de la Dirección de Asistencia Judicial en Delitos Complejos y Crimen Organizado (acordadas 2/2016, 30/2016 y 17/2019), de los diversos cuerpos periciales (acordadas 47/2009, 7/2011, 16/2011, 21/2012, 40/2013, 34/2014, 29/2015, 28/2016, 29/2016, 3/2017, 26/2019), así como del servicio de morgue y de los servicios de mesa de entradas (acordada 58/1996 y sus modificatorias), de mandamientos y notificaciones (acordadas 3/1975, 9/1990, 82/1990, 24/1999), de bibliotecas (acordada 10/2023), de archivo general (acordadas 34/1981, 28/2008, 15/2011, 39/2015, 35/2017); la atención de solicitudes de acceso a la información pública (acordada 42/2017) y de matriculación profesional (acordadas 13/1980, 37/1987 y 39/2017); el otorgamiento de los premios “Corte Suprema” a los mejores promedios de las carreras de abogacía (acordadas 6/1991 y 6/1995) y a las tareas periodísticas judiciales destacadas (acordada 6/2007); la acreditación de periodistas (acordadas 3/2004, 29/2008); la captura y transmisión de toda actividad procesal que por su naturaleza merezca difusión pública (acordada 4/2014); la presentación de declaraciones juradas patrimoniales de funcionarios y magistrados (acordadas 1/2000, 25/2013, 9/2014, 10/2017), la tramitación electrónica de actuaciones, la generación de estadísticas (acordada 6/2024), la circulación de expedientes, asuntos y proyectos de superintendencia (acordada 15/2023); así como ha previsto regímenes de reintegros por gastos de guarderías y jardines maternales (acordada 14/2009), la creación de un registro de procesos colectivos (acordadas 32/2014, 12/2016) y de Amicus Curiae (acordada 7/2013), y dictado disposiciones referidas al tratamiento de cuestiones presupuestarias, patrimoniales y de auditorías, entre muchas otras.
V. Que el Tribunal adecua esos regímenes con la regularidad que demandan los cambios de circunstancias. Así, y por solo mencionar los últimos dos años, ha dictado un nuevo régimen de compras y contrataciones, medida que se adoptó en ejercicio de las competencias atribuidas a este Tribunal por los artículos 108 y 113 de la Constitución Nacional (acordada 38/2023); ha actualizado el “Reglamento de Bibliotecas del Poder Judicial de la Nación” (acordada 10/2023) que regula el funcionamiento de la Biblioteca Central de la Corte Suprema como biblioteca pública de libre acceso y las condiciones de permanencia de los lectores y los préstamos de material; y ha dictado un nuevo estatuto actualizado para la Obra Social del Poder Judicial de la Nación y sus afiliados (acordadas 1/2022 y 28/2022).
VI. Que en distintas oportunidades, las revisiones realizadas a los regímenes especiales vigentes del Poder Judicial de la Nación han observado los cambios que los restantes poderes adoptaron para sí e instrumentado modificaciones en resguardo de la especial naturaleza institucional del Poder Judicial de la Nación.
Se ha dicho así que su particular estructura exige –sin alterar la finalidad perseguida por las leyes–, adoptar medidas apropiadas para preservar la independencia de este poder del Estado o para evitar que su implementación directa pueda perjudicar la correcta prestación del servicio de justicia (ver la acordada 1/2000 al dictarse la Ley 25.188; y los mismos principios informan la acordada 42/2017, dictada luego de la sanción de la Ley 27.275, la acordada 9/2014, dictada luego de sancionarse la Ley 26.857; la acordada 23/2023, posterior a la Ley 27.636; las acordadas 26 y 49 del 2013, en ocasión del dictado de la Ley 26.861, entre muchas otras).
VII. Que en su texto original la Ley 19.549 dictada en 1972 sólo reguló los procedimientos aplicables ante la Administración Pública Nacional, centralizada y descentralizada (art. 1°).
Sobre esa base, por un período que excede ya los 50 años el Tribunal ha sostenido invariablemente la inaplicabilidad de esa norma al ejercicio de la superintendencia (Fallos 329:5745, y las Resoluciones 3226/98, 2346/2006, 554/2011, 211/2022, 631/2023; entre muchas otras), la que continúa rigiéndose por las normas especiales dictadas al efecto.
Dicha solución pacífica se explicaba, además, por la circunstancia de que las normas de la ley 19.549 fueron concebidas para regular una actividad administrativa esencialmente diferente a la que compete a este Poder. Esto se advierte, por ejemplo, en el criterio general de cómputo de los plazos en días hábiles administrativos (art. 1, inciso d, hoy artículo 1 bis d.ii) o en la regulación de las cuestiones de competencia tanto respecto de las facultades resolutorias en cabeza del Poder Ejecutivo o del Jefe de Gabinete de Ministros como en las previsiones de contiendas negativas y positivas (arts. 4 y 5).
La reforma de la ley mantuvo esas disposiciones y agregó otras –como la que regula los procedimientos de consulta pública referidos en el artículo 8 bis– pero estableció su aplicación directa al Poder Judicial de la Nación.
VIII. Que los aspectos sustanciales y los principios generales de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo han sido oportunamente valorados y se encuentran ya ínsitos en los regímenes especiales y decisiones de superintendencia que ha dictado esta Corte Suprema. No obstante, todos estos son pasibles de las adecuaciones o precisiones que el Tribunal considere como positivas para la mejor consecución de sus fines, de acuerdo a las particularidades del Poder Judicial de la Nación.
IX. Que el propio régimen general de la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo, si bien declara la vocación de concentrar y uniformar los procedimientos y aspectos sustanciales, reconoce que puede no ser adecuado para todo tipo de organización. Por ello exceptúa a algunos sujetos de su ámbito de aplicación y permite que se excluya a ciertos procesos especiales de aquellos sujetos que sí están incluidos en la ley (conf. arts. 1° y 2º de la LNPA).
X. Que este último criterio es el que surge de la propia ley pues, oportunamente, al disponer su aplicación en el ámbito de la Administración Pública Nacional, se previó que “Dentro del plazo de CIENTO VEINTE días, computado a partir de la vigencia de las normas procesales a que se refiere el artículo 1, el PODER EJECUTIVO determinará cuáles serán los procedimientos especiales actualmente aplicables que continuarán vigentes. Queda asimismo facultado para:
Paulatina adaptación de los regímenes especiales al nuevo procedimiento.
a) Sustituir las normas legales y reglamentarias de índole estrictamente procesal de los regímenes especiales que subsistan, con miras a la paulatina adaptación de éstos al sistema del nuevo procedimiento y de los recursos administrativos por él implantados, en tanto ello no afectare las normas de fondo a las que se refieren o apliquen los citados regímenes especiales.
La presente ley será de aplicación supletoria en las tramitaciones administrativas cuyos regímenes especiales subsistan.
b) Dictar el procedimiento administrativo que regirá respecto de los organismos militares y de defensa y seguridad, a propuesta de éstos, adoptando los principios básicos de la presente ley y su reglamentación…” (art. 2 LNPA).
XI. Que así como las exclusiones particulares de regímenes quedaron en cabeza del Poder Ejecutivo Nacional (art. 2º LNPA), la declaración expresa de excluir procedimientos particulares en el ámbito del Poder Judicial de la Nación debe necesariamente recaer en este Tribunal, cabeza de este poder del Estado y con autonomía para dictar los reglamentos para su funcionamiento, conforme lo establece expresamente el artículo 113 de la Constitución Nacional.
XII. Que esta Corte ha expresado en reiteradas oportunidades que tiene la facultad y el deber institucional de adoptar, en el ámbito de sus atribuciones –incluida la superintendencia– las medidas necesarias y apropiadas para producir aquellos actos de gobierno que como cabeza de Poder y órgano supremo de la organización judicial argentina, fuesen necesarios para asegurar la debida prestación del servicio de justicia y el funcionamiento de sus instituciones (conf. arts. 108 y 113 de la Constitución Nacional y, entre otras, acordadas 4/2018 y 17/2019).
XIII. Que, en ese entendimiento, corresponde que este Tribunal brinde precisiones sobre la vigencia de las normas en las que enmarca sus funciones de superintendencia y establezca cómo compatibilizarlas con las modificaciones dispuestas en la Ley Nacional de Procedimiento Administrativo.
XIV. Que han tomado debida intervención la Secretaría General de Administración y la Secretaría Jurídica General.
XV. Que, en atención a la naturaleza de la decisión, resulta aplicable la excepción prevista en el punto dispositivo 6 de la acordada 15/2023.
Por ello,
Acordaron:
1) Hacer saber que esta Corte comparte el criterio de actualización y modernización de las normas que rigen los procedimientos administrativos.
2) Ratificar y mantener la vigencia del Reglamento para la Justicia Nacional y de todos los procedimientos especiales existentes en el Poder Judicial de la Nación, precisando que la Ley 19.549, con sus modificaciones, solo será aplicable al ejercicio de la superintendencia de esta Corte y de los restantes tribunales del Poder Judicial de la Nación, cuando los procedimientos lo establezcan de manera expresa y en la medida y carácter que dicha remisión disponga.
3) Establecer que esta Corte llevará adelante una paulatina adaptación de los regímenes especiales, dictando las medidas adecuadas a este Poder del Estado que permitan una ordenada aplicación de las disposiciones y principios de la Ley 19.549 (texto actualizado conforme la Ley 27.742).
4) Ordenar que la Secretaría de Desarrollo Institucional, con la intervención que pueda requerir de la Secretaría Jurídica General y de la Secretaría General de Administración, revise el Reglamento para la Justicia Nacional y los regímenes especiales y eleve al Tribunal una propuesta con las modificaciones que correspondería realizar para la paulatina adaptación dispuesta en el punto 3 anterior.
Todo lo cual dispusieron y mandaron, ordenando que se comunique, se publique en el Boletín Oficial, en la página web del Tribunal y se registre en el libro correspondiente; de lo que doy fe. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Luis S. Clerici.
VOCES: JURISPRUDENCIA – CORTE SUPREMA DE LA NACIÓN – COMPETENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA – DERECHO ADMINISTRATIVO – JURISDICCIÓN – CONSTITUCIÓN NACIONAL – PODER JUDICIAL – EXPEDIENTE JUDICIAL – PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO – DEMANDAS CONTRA LA NACIÓN – REGLAMENTO PARA LA JUSTICIA NACIONAL – SUPERINTENDENCIA – RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ESTADO NACIONAL – DIVISIÓN DE PODERES – INTELIGENCIA ARTIFICIAL – COMUNICACIONES ELECTRÓNICAS
G. M., J. M. y otra s/ medida autosatisfactiva
Comentado por Carlos Muñiz: Muerte antes de nacer: el necesario respeto a la dignidad humana. Comentario al fallo “G.M. y otra s/ medida autosatisfactiva”.
Cutral Có, 01 de Noviembre del año 2024
Vistos: estos autos caratulados “G. M. J. M. Y OTRA S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA” (EXPTE. 111617/2024) en trámite por ante este Juzgado de familia, niñez y adolescencia, de los que;
Resulta: Que a fs. 17/32, se presentaron los progenitores Sres. J. M. G. M. y N. E. G., con patrocinio letrado.
Solicitaron como medida autosatisfactiva, que se ordene judicialmente la inscripción registral de la defunción fetal de su hijo en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén (acaecida el 07/03/2024 en el Hospital Complejidad VI de Cutral-Có/Plaza Huincul) y el otorgamiento de la correspondiente licencia de inhumación de dichos restos, para proceder a su sepultura.
Además, solicitaron que se ordene que en el Acta de defunción se incorpore el nombre y apellido del no nacido, siendo el mismo M. M. G. G.
Relataron que producto de la relación de pareja que mantienen desde el año 2013, durante el mes de diciembre del año 2023 se produjo la concepción de su hijo M. M.
Explicaron que desde un principio el embarazo se desarrolló con total normalidad pero durante la madrugada del día 07 de marzo del corriente, la Sra. G. comenzó a sentir una puntada en la zona del vientre por lo que concurrió al Hospital donde fue atendida por guardia.
Lamentablemente al realizar una ecografía obstétrica comprobaron que se encontraban ante un embarazo detenido con ausencia de vitalidad fetal. La expulsión se produjo a las 16:20hs del mismo día, de manera espontánea, con 12.6 semanas de gestación.
Se les hizo entrega del feto, en un frasco con formol.
Explicaron que promueven la presente acción, por haber vencido el plazo de 60 días, previstos por la Ley Nacional Nº 26.413 en su artículo 60 que reza: “Dentro de los dos días hábiles del fallecimiento, deberá hacerse su inscripción ante el oficial público que corresponda al lugar en que ocurrió la defunción. Transcurrido este plazo y hasta el plazo máximo de sesenta (60) días podrá por resolución o disposición de la dirección general autorizarse su inscripción, cuando existieren motivos fundados. Vencido dicho plazo la inscripción deberá ser ordenada judicialmente”.
Esta demora se produjo por las gestiones que debieron llevar adelante los progenitores luego del deceso.
A saber, conforme lo manifestado, al día siguiente del deceso, el progenitor se acercó al cementerio de esta ciudad, para que le indiquen lo necesario para dar sepultura a su hijo.
De conformidad a lo indicado, se apersonó en el Hospital Complejidad VI de Cutral-Có/Plaza Huincul, requiriendo la constancia de defunción que debía presentar en el Registro Civil y Capacidad de las Personas para la posterior obtención del acta de inhumación.
Sin embargo, a pesar de todas las gestiones realizadas, no lograban que se extienda la documentación pertinente; solo obtuvieron la entrega de la epicrisis.
Frente a las respuestas negativas por parte de las autoridades del Hospital, quienes sostenían que no correspondía extender Certificado de Defunción alguno, el día 10 de mayo de 2024 remitieron la Carta Documento Nº 342098689 (vr. fs. 11).
Así, recién el día 29 de mayo de este año 2024, se comunicaron las autoridades del Hospital con los progenitores para, en respuesta a la CD, hacerles entrega del Certificado de Defunción Fetal (vr. fs. 12/14).
Por último, el mismo día, con la documentación necesaria en su poder, los progenitores se hicieron presentes en la oficina del Registro Civil y Capacidad de las personas, que funciona dentro del establecimiento del nosocomio local, donde la funcionaria a cargo completó el formulario de solicitud de inscripción fuera de término elevándola a la Dirección Provincial del Registro Civil y Capacidad de las Personas para que se expida al respecto (vr. fs. 14).
El ingreso de la solicitud se efectivizó con fecha 07 de junio de este año 2024.
El día 14 de junio de 2024, la Dirección Provincial de Registro Civil y Capacidad de las Personas, respondió la solicitud, manifestando que atento al tiempo transcurrido la inscripción debía ser ordenada judicialmente en virtud del artículo 60 de la Ley 26.413 (vr. fs. 15).
Así las cosas, debieron promover la presente acción.
Adjuntaron documentación y fundaron en derecho.
Finalmente, a fs. que antecede pasaron los autos a despacho para resolver.
Considerando: I. En relación a la procedencia del tipo de medida solicitada –autosatisfactiva– mucho se ha desarrollado en la doctrina y jurisprudencia respecto de los requisitos que deben acreditarse para su viabilidad.
Así, claramente se ha explicado que “es dable remarcar a título orientador que las medidas autosatisfactivas –como instituto procesal de gesta doctrinaria y jurisprudencial– han sido concebidas como soluciones urgentes, no cautelares, despachables in extremis, que procuran aportar una respuesta jurisdiccional adecuada a aquellas situaciones que reclaman una pronta y expedita intervención del órgano judicial, cuya característica esencial radica en que su vigencia y mantenimiento no dependen de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal (cfr. doct. Cámara de Apelación Civil y Comercial del Departamento Judicial de Mar del Plata, Sala II in re “Rivas”, sent. del 27-IV-2000; Sala I in re “Cafiero y Pollio SA”, sent. del 7-IX-2006), toda vez que su concesión constituye una suerte de decisión de mérito sobre cuestiones que no hallarán, en principio, otro espacio para su debate (cfr. doct. C.S.J.N., Fallos 323:3075; 330:5251). En ese sentido se ha dicho que la medida autosatisfactiva concede una tutela definitiva e irreversible, en una actuación autónoma que –debido a la propia naturaleza del pedimento incoado– se agota en sí misma. Que no es accesoria, ni está subordinada a otro proceso. Ella se da en el marco de un proceso urgente, en el cual, el órgano jurisdiccional, al satisfacer la pretensión que le diera nacimiento, cumple acabada y totalmente con su obligación pública de prestar el servicio de justicia, obligación que también se extingue en el caso, cerrándose el proceso con aquella sentencia definitiva e irreversible y, por ende, con autoridad de cosa juzgada (cfr. S.C.B.A. causa Ac 92.711 “Fanessi”, sent. del 26-IX-2007, por mayoría de fundamentos).
La cita es bastante extensa pero deja en claro que la excepcionalidad de esta medida está marcada por la urgencia y la acreditación más que verosímil de la certeza del pedido.
Llevado esto a los hechos narrados por los progenitores, se advierte el cumplimiento de dichos requisitos con la entidad suficiente.
II. En las presentes actuaciones, los progenitores, iniciaron acción judicial con fundamento en el fallecimiento de su hijo por nacer, ocurrido el día 07 de marzo del corriente, en el Hospital Complejidad VI de Cutral-Có/Plaza Huincul (oportunidad en que la actora expulsó un feto de sexo masculino de 12.6 semanas de gestación).
La pretensión se halla enderezada a obtener una resolución judicial mediante la cual se ordene al Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén que proceda a:
(a) inscribir la defunción fetal de su hijo bajo el nombre M. M. G. G.;
(b) expedir la licencia de inhumación de dichos restos para la correspondiente sepultura.
Conforme fuera denunciado en el escrito de inicio, tal petición obedece a la involuntaria demora producida en la inscripción registral de tales hechos jurídicos.
En ese contexto, una vez efectuada la presentación administrativa correspondiente ante el Registro Civil y Capacidad de las Personas, requiriendo dicha inscripción, éste emitió un acto administrativo determinando la imposibilidad de acceder a la misma por esa vía, por haber vencido el plazo legalmente admitido para su otorgamiento por parte del Director de dicho órgano.
Por ello, los progenitores se vieron impulsados a iniciar la presente acción.
Así las cosas, la prueba rendida en las presentes permite proceder al dictado de la presente sentencia, en los términos que se exponen a continuación:
En primer lugar, la situación planteada debe ser analizada a la luz de los términos consagrados por el Código Civil y Comercial de la Nación en su Título I “Persona Humana”:
Art. 19: “Comienzo de la existencia de la persona: la existencia de la persona humana comienza con la concepción”.
Art. 51: “Inviolabilidad de la persona humana: La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”.
Conforme fuera consagrado por el art. 63 del Código Civil de Vélez y surge actualmente del art. 19 del nuevo Código Civil y Comercial, el feto es reconocido por el derecho argentino como persona, definido como “persona por nacer”. “Se reconoce al nasciturus o persona por nacer como sujeto de derecho, y por ende, protegido por la legislación civil siendo pasible de adquirir derechos y obligaciones colocándose el eje en la noción de la concepción” (Herrera, Marisa, Caramelo, Gustavo, Picasso, Sebastián, Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Título Preliminar y Libro Primero, Infojus, Bs. As., 2015, p. 50).
Lo cierto es que una interpretación armónica del plexo normativo fondal permite afirmar que la aludida condición resolutoria (especialmente relativa a derechos de contenido patrimonial) no sería aplicable a los “derechos personalísimos” del no nato (cfr. arts. 51 ss. del CCyC, entre ellos: el derecho al nombre, así como al reconocimiento de su cuerpo como cadáver –lo que se halla estrechamente ligado al derecho a recibir adecuada sepultura–) tal como surge de varios artículos del CCyC (vgr. arts. 22 y 24 inc.1, que se refieren a la incapacidad de ejercicio de la persona por nacer; 101 inc. a: que reconoce a los padres como representantes de sus hijos como “personas por nacer”; 574: relativo a la posibilidad de reconocimiento de un hijo por nacer). También es posible señalar la trascendencia que los seres humanos (en distintas tradiciones y culturas) han asignado a la preservación del cadáver para posibilitar su ulterior inhumación por parte de sus seres queridos, como derivación del respeto que históricamente han despertado los restos mortales con fundamentos tanto de orden filosófico como religioso.
El derecho de sepultura de los restos de los seres queridos se vincula con los sentimientos de los allegados al momento de honrar su memoria, rendirles culto y elaborar su duelo (cfr. causa C 101.958, “L., B. E. c/ Pcia. de Buenos Aires s/ Daños y Perjuicios”, sent. de 22-12-2015, voto del Dr. De Lázzari).
II. En segundo término, corresponde analizar el marco normativo procesal que se encuentra comprometido en el caso de la inscripción registral requerida:
Ley 26.413- REGISTRO DEL ESTADO CIVIL Y CAPACIDAD DE LAS PERSONA- HONORABLE CONGRESO DE LA NACION ARGENTINA 200810-06.
Art. 1º – Todos los actos o hechos que den origen, alteren o modifiquen el estado civil y la capacidad de las personas, deberán inscribirse en los correspondientes registros de las provincias, de la Nación y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Corresponde al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, proporcionar los datos necesarios para que se elaboren las estadísticas vitales, correspondientes a nacimientos y defunciones, defunciones de niños menores de un año, defunciones fetales, matrimonios, divorcios, filiaciones y adopciones.
Art. 40º – Si del certificado médico surgiera que se trata de una defunción fetal se registrará la inscripción en el libro de defunciones; si del mismo surgiere que ha nacido con vida, aunque fallezca inmediatamente, se asentarán ambos hechos en los libros de nacimientos y de defunciones, respectivamente.
Art. 59. – Se inscribirán en los libros de defunciones:
a) Todas las que ocurran en el territorio de la Nación;
b) Todas aquellas cuyo registro sea ordenado por juez competente;
Art. 60. – Dentro de los DOS (2) días hábiles del fallecimiento, deberá hacerse su inscripción ante el oficial público que corresponda al lugar en que ocurrió la defunción.
Transcurrido este plazo y hasta el plazo máximo de SESENTA (60) días podrá por resolución o disposición de la dirección general autorizarse su inscripción, cuando existieren motivos fundados. Vencido dicho plazo la inscripción deberá ser ordenada judicialmente.
Art. 62. – El hecho de la defunción se probará con el certificado de defunción extendido por el médico que hubiera asistido al fallecido en su última enfermedad y, a falta de él, por otro médico o agente sanitario habilitado al efecto, que en forma personal hubiere constatado la defunción y sus causas y el de la obstétrica en el caso del artículo 40.
Art. 68. – Para autorizar la sepultura o cremación de un cadáver el encargado del cementerio o crematorio en su caso, exigirá licencia de inhumación o cremación expedida por la autoridad del Registro Civil de la localidad donde se produjo el fallecimiento. De igual forma se procederá cuando se requiere el traslado de cadáveres a otra localidad para inhumación o cremación.
III. Así, los principios propios de los bienes jurídicos que se encuentran comprometidos en la cuestión analizada (derecho de fondo) y la consagración normativa prevista por el legislador para la inscripción registral reclamada, permiten concluir que la inscripción (tardía) en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas constituye una cuestión estrechamente vinculada a la salvaguarda de derechos inalienables:
* del nasciturus (por un lado): a la identidad, así como a la recepción de una digna sepultura de su cuerpo;
* de los familiares (por el otro): a realizar una adecuada inhumación de sus restos para brindarles culto y venerar su memoria.
Corresponde analizar la prueba acompañada a la demanda, a fin de determinar si resulta procedente la pretensión deducida: Con el certificado de defunción fetal expedido por la Dra. R. D. en el Hospital Zonal Cutral-Có Plaza Huincul (fs. 12/13), tengo por acreditado que en fecha 24 de marzo del corriente, la actora sufrió la pérdida de un feto de sexo masculino, de 12 semanas de gestación aproximadamente, quien falleció como consecuencia de un cuadro de muerte fetal intrauterina y/o infección urinaria.
A fs. 15 obra copia de la contestación al formulario de solicitud de inscripción de fallecimiento fuera de término, remitida por el Ministerio de Gobierno de la Provincia de Neuquén, en fecha 14 de junio de este año 2024, en la que se consigna el rechazo de la posibilidad de inscripción de la defunción (administrativa), indicándose la necesidad de promover la acción judicial pertinente debido a que se encontraban ya vencidos los plazos legales para tal fin.
IV. En razón de las consideraciones expuestas, encuentro reunidos los requisitos previstos en la citada ley que tornan procedente la orden de inscripción solicitada, en los términos de los artículos mencionados en los considerandos.
Ello así, en tanto que en la cuestión sometida a análisis he de ponderar que se encuentran en juego bienes jurídicos inalienables tanto del nasciturus o “mortinato” como de los progenitores, cuya efectivización debe ser inmediatamente garantizada conforme el desarrollo efectuado en los considerandos.
Entiendo en el presente supuesto en que desde el ámbito administrativo remiten la solicitud de la familia a la judicatura, debo procurar dar una respuesta estatal adecuada a la pretensión de los progenitores, garantizar el acceso a la tutela judicial efectiva.
En tal contexto, las probanzas detalladas me conducen a tener por comprobado el fallecimiento del feto, fallecimiento que no ha sido oportunamente inscripto por causas no reprochables a los progenitores.
Por los argumentos expresados, corresponde y así resuelvo: I. Hacer lugar a la medida autosatisfactiva interpuesta por los progenitores y en consecuencia ordenar al Registro Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén que proceda a: (a) inscribir la defunción fetal bajo el nombre M. M. G. G.; (b) expedir la licencia de inhumación de dichos restos para la correspondiente sepultura. II. Fecho, firme se encuentre la presente y acreditado que sea en autos el pago del sellado administrativo correspondiente notifíquese electrónicamente a la Dirección Provincial de Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Neuquén. III. Imponer las costas a los progenitores y en mérito de la labor profesional desarrollada, regular los honorarios profesionales de los Dres. J. O. D. y C. A. M., de manera conjunta, en la suma de pesos cuatrocientos ochenta y seis mil doscientos ochenta y siete ($486.287,00) correspondientes a 10 JUS, con más el I.V.A. de así corresponder (conf. arts. 6 y 9 ley 1594). IV) REGISTRESE. NOTIFIQUESE electrónicamente a los peticionantes y al Ministerio Público Fiscal. – Silvina A. Arancibia (Prosec.: Nara A. Marquiolli).
Escorial SAIC c. EN-AFIP-Ley 20628 s/proceso de conocimiento
En la ciudad de Buenos Aires, a los 31 días del mes de octubre del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “Escorial SAIC c/EN- AFIP-Ley 20628 s/proceso de conocimiento”, Causa CAF 12414/2021/CA1, planteado al efecto como tema a decidir si se ajusta a derecho la sentencia apelada, el Señor Juez de Cámara, Doctor Sergio Gustavo Fernández dice:
I. Que la Sra. juez de primera instancia resolvió hacer lugar a la acción declarativa presentada por Escorial SAIC, con relación al impuesto a las ganancias –en adelante “IG”–, período fiscal 2020, con costas en el orden causado.
Reseñó que la pretensión fue encausada a través de una acción en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –en lo sucesivo “CPCCN”–, con el objeto de que se declarara la inconstitucionalidad, para el caso concreto, del artículo 194 de la ley 20.628 (t.o.), en cuanto dispone un diferimiento del ajuste por inflación previsto en su Título VI.
Luego de referir a las expresiones esgrimidas por las partes en sus respectivas presentaciones, y de mencionar que en la causa se produjo prueba, se abocó al análisis de la procedencia de la vía procesal escogida por la actora.
A lo largo del Considerando V de su sentencia, la Sra. juez a quo expuso los fundamentos en virtud de los cuales resolvió que la acción declarativa reportaba un cauce procesal hábil para transitar la litis, declarando que se encontraba acreditado el estado de incertidumbre que la figura exige para su procedencia.
Posteriormente, ingresando en lo que conforma el fondo del asunto, a lo largo de los Considerandos VI y VII repasó los antecedentes normativos y jurisprudenciales referidos al mecanismo de ajuste por inflación.
Puso de resalto que la Corte Suprema de Justicia de la Nación determinó que el despliegue de la actividad probatoria es un recaudo concluyente en esta materia y, en orden a ello, trascribió la información que surge del dictamen pericial acompañado por la perito contable designada de oficio.
En este aspecto, destacó que la tasa efectiva del impuesto habría ascendido a 39%, en comparación con la del 30% prevista por la ley, lo cual –aseveró– configuraría un supuesto de confiscatoriedad.
Examinó las impugnaciones formuladas por la demandada al dictamen pericial, junto con sus respectivas contestaciones de la experta, y expresó que no se hizo referencia específica a algún concepto que pudiera modificar las alícuotas o porcentuales del impuesto consultados.
Afirmó que, en caso de aplicarse el mecanismo previsto en la ley 27.541, o de no hacerlo en un 100%, se superaría el porcentual establecido en la ley del impuesto.
Invocando el precedente “Candy SA c/AFIP y otro s/acción de amparo”, del 3/7/09, destacó que no resulta aplicable al caso la prohibición de utilizar el mecanismo de ajuste por inflación en un 100%, puesto que la alícuota efectiva a ingresar insumiría una porción sustancial de las rentas obtenidas por la empresa, configurándose un supuesto de confiscatoriedad.
A partir de esto último, concluyó que resulta inaplicable el ajuste por inflación previsto en la ley 27.541.
II. Que contra dicha sentencia se alzaron ambas partes. La actora interpuso su recurso de apelación el 3/6/24 [16:03 hs] y la demandada el 4/6/24 [10:49 hs]. La actora presentó su expresión de agravios el 19/6/24 [14:45 hs] y la demandada el 3/7/24 [20:17 hs], las que fueron contestadas el 8/7/24 [19:27 hs] y el 2/8/24 [11:37 hs], respectivamente.
El 15/8/24 [8:54 hs] el Sr. Fiscal General ante esta Alzada presentó su dictamen, y ese mismo día se pasaron las actuaciones para dictar sentencia.
III. Que en su memorial, la parte demandada presenta dos órdenes de agravios respecto de la sentencia apelada: uno, concerniente a la vía procesal, otro, relativo a la cuestión de fondo.
Con relación al primer agravio, declara que la sentencia solo se basó en citas jurisprudenciales para decidir que resulta procedente la acción declarativa, sin atender a los argumentos que había planteado al contestar la demanda. Señala que existe una orfandad de fundamentos en el pronunciamiento.
Afirma que la acción es improcedente por ser prematura, conjetural e innecesaria, colocando al fisco en la necesidad de ejercer una defensa ante una situación en la cual la actora no tiene ninguna afectación de sus derechos patrimoniales.
Niega que existiera un acto administrativo que pudiera ser cuestionado.
Agrega que, de existir, la interesada debiera transitar por los cauces procedimentales que el ordenamiento prevé al respecto. Recalca que hay otra vía judicial más idónea.
Desconoce que se esté delante de un estado de incertidumbre, toda vez que no hay dudas acerca del modo en que debe liquidarse el IG- 2020.
Niega asimismo la existencia de un perjuicio o lesión actual.
Señala que si su parte encontrara inconsistencias en la declaración jurada –“DDJJ”– presentada, y obligara o intimara a la actora a ingresar una diferencia en concepto del impuesto, recién en ese caso se podría hablar de un acto en ciernes.
Puntualiza que la acción intentada es improcedente, en tanto, además de la falta de incertidumbre y de perjuicio o lesión actual, existe otra vía legal más idónea que la desplaza.
Pone de resalto que la actora no refiere ni prueba la presencia de alguna acción concreta por parte del fisco, tendiente al cobro de la diferencia de impuesto; de ahí que –indica– el planteo se traduce en una mera disconformidad con la normativa impugnada.
En otro orden, en lo relativo a la cuestión de fondo, acusa que la sentencia aplicó incorrectamente la doctrina emanada del precedente “Candy SA”, de ahí que la califique de arbitraria.
Destaca que ese planteo es disímil al de autos, fundamentalmente porque la situación imperante en el año 2002 no es equiparable a la del año 2020. Además –expresa–, en aquel año no se encontraba vigente el ajuste por inflación, y en este sí.
Señala que, una vez que se inicien las tareas de investigación, verificación y fiscalización se podrá conocer con certeza el modo en que la firma actora llegó a confeccionar el balance contable e impositivo, y cotejar que los datos consignados se encuentren respaldados documentalmente.
Efectúa un análisis de los términos del precedente “Candy SA”, en particular al referir los resultados contables e impositivos que en dicho planteo se habían alcanzado, y declara que de la prueba documental y pericial contable de autos tan solo se obtuvieron conclusiones superfluas.
Señala que en el caso “Candy SA” el porcentaje que representó el impuesto sin aplicar el mecanismo de ajuste en cuestión fue de 62%, mientras que en el sub judice de 38%.
Explica que el sistema de “seis sextos” fijados por la ley 27.541 significa que los 5/6 restantes podrán ser utilizados en los períodos fiscales inmediatos siguientes, sin que ello fuera contemplado en la sentencia apelada.
Acusa que la prueba producida en la causa fue valorada erróneamente; plantea defectos que adolecería el dictamen pericial contable y niega que en el caso se esté en presencia de un caso de confiscatoriedad.
Cita jurisprudencia y doctrina, mantiene la reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia apelada, con costas.
IV. Que en el memorial de la parte actora cuestiona el modo en el cual fueron impuestas las costas, destacando que su parte se vio forzada a iniciar acciones legales en pos de salvaguardar sus derechos. Considera injusta tal medida.
Explica el contenido del principio objetivo de la derrota y puntualiza que las excepciones que prevé el artículo 68 del CPCCN deben ser interpretadas restrictivamente.
Cita doctrina y jurisprudencia, y solicita que se revoque la sentencia en lo atinente a las costas del proceso.
V. Que, previo a todo, es importante recordar que no me encuentro obligado a seguir a los apelantes en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones propuestas a consideración de esta Alzada, sino tan solo aquéllas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 278:271, 291:390, 297:140; 301:970; esta Sala, “ACIJ c/EN- ley 24240- Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c/ EN- SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/EN- Dto. 67/10 s/medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF- INC MED (2-III-11) c/BCRA- Comunicación “A” 5147 y otro s/proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/EN- DNM Disp. 1207/11 – Legajo 13975- (S02:9068/11) s/medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/DGI s/recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/DGI s/recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15, “Araujo Medina Alexander Javier c/EN M Interior OPyV DNM s/recurso directo DNM”, del 27/4/18, entre otros; esta Sala –en su actual integración–, causa CAF 49.932/2015/CA2, “D´Alessandro, Jorge Héctor (TF 33405-I) c/Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, del 2/5/24).
VI. Por una cuestión de lógica precedencia, corresponde como primera medida que examine el agravio presentado por la representación fiscal, dirigido contra el conducto procesal en que viene transitando este pleito, dado que su resolución puede gravitar en el resto de los asuntos que encierra el caso.
VII. Sobre el particular, la cuestión a resolver se circunscribe a determinar si se ajusta a derecho la decisión de la Sra. juez de grado, que reconoció la procedencia de la acción declarativa intentada por Escorial SAIC.
El artículo 322 del CPCCN –sustento normativo de dicha acción– establece: “Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y este no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida”.
Como es sabido, desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la misión de un tribunal de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce sólo aplicándolas a las controversias que se susciten ante ellos para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones (Fallos: 2:253); pues no corresponde al Poder Judicial de la Nación hacer declaraciones generales o en abstracto sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes que dicte el Honorable Congreso o de los decretos del Poder Ejecutivo, sino únicamente con relación a la aplicación de éstas al hecho o caso contencioso producido (Fallos: 12:372; 24:248; 95:290; 107:179; 115:163), siendo que actualmente el ejercicio de la potestad jurisdiccional por el juez se encuentra subordinada a la existencia de un “caso”, “causa” o “controversia” (Fallos: 341:101).
En su aplicación particular a la materia en estudio, el Máximo Tribunal ha sentado que la acción declarativa de certeza debe responder a una “causa” o “caso contencioso” (Constitución Nacional, art. 116 y ley 27, art. 2º), no pudiendo tener un carácter simplemente consultivo ni importar una indagación meramente especulativa (Fallos: 307:1379), pues ello exigiría al Poder Judicial exceder las atribuciones jurisdiccionales concedidas por la Ley Fundamental (Fallos: 341:101).
Asimismo, el Máximo Tribunal ha decidido que la acción declarativa de certeza debe tener por finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes –al cual se le atribuye ilegalidad o arbitrariedad manifiesta– y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto (Fallos: 307:1379; 310:606; 320:1556; 325:474; 328:3573, 3586 y 4198; 329:1554, 1568, 2231, 3184 y 4259; 330:2617, 3109 y 3777, entre muchos otros). La finalidad de esta acción, por lo tanto, siempre es hacer cesar un estado de incertidumbre cuando provoque un gravamen al peticionante (Fallos: 341:101).
Al mismo tiempo, la Corte Federal ha seguido en forma arraigada (desde Fallos: 307:1379; 325:474; 326:4774; 327:2529; 328:502 y 3586; 332:66; 334:236, entre muchos otros) una serie de exigencias tomadas de la Suprema Corte de los Estados Unidos en un caso (in re “Aetna Life Insurance Co. v. Haworth, 300 US. 227”), en cuanto requirió para la procedencia formal de este tipo de acciones: a) una actividad administrativa que afecte un interés legítimo; b) que el grado de afectación sea suficientemente directo; y c) que aquella actividad tenga concreción bastante.
Más aun, según lo ha declarado la Corte Suprema, la doctrina que se acaba de reseñar es exigible para la procedencia de la acción de certeza prevista en el artículo 322 del CPCCN, especialmente en materia tributaria (cfr., Causa CSJ Nº 928/2012 (48-P)/CS1, in re “Pionner Natural Resources TDF SRL c/EN – M° de Economía – resol. 776/06 – DGA nota ex 56/06 s/proceso de conocimiento”, del 29/10/13 y Fallos: 340:1338).
Ello así, siguiendo el principio emanado de la jurisprudencia norteamericana, de que se configura una causa judicial siempre y cuando se produzca un perjuicio concreto al derecho que asiste a quien legítimamente lo invoca, a fin de preservar al Poder Judicial de la sobrejudicialización de los procesos de gobierno –citando al juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Antonin Scalia (“The doctrine of standing as an essential element of the separation of powers”, 17 Suffolk Univ. Law Revieu, 1983, pág. 881)–; la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que el perjuicio o lesión actual al actor es necesario, dado que sin su presencia no puede existir una causa o controversia (Fallos: 319:2642 y 341:101, entre otros), y ha dejado sentado en Fallos: 326:1007 que se requiere la demostración de un interés especial en el proceso, traducido en que los agravios alegados afecten a quien acciona en forma “suficientemente directa” o “substancial”, esto es, que posean “concreción e inmediatez” bastante para configurar una controversia definida, concreta, real y sustancial, que admita remedio a través de una decisión que no sea solo una opinión acerca de cuál sería la norma de un estado de hecho hipotético.
Además, tiene dicho el Alto Tribunal que, para la procedencia de la acción declarativa regulada por el artículo 322 del CPCCN, se requiere que se reúnan las siguientes condiciones: a) existencia de un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica; b) existencia de un perjuicio o lesión actual o inminente y c) inexistencia de otra vía legal idónea para ponerle término inmediatamente (cfr. CSJN, Fallos: 328:1791 y 328:3356, entre otros).
Al respecto, y como he tenido oportunidad de expresar en otra ocasión, resulta conveniente en este punto hacer notar que las acciones declarativas constituyen pues, cauces destinados a dar certidumbre. Ello así, pues su finalidad consiste en interpretar y esclarecer el contenido de una relación existente, determinando su objeto y las modalidades como debe ser cumplida. Cierto es que el recaudo referido a la existencia de una lesión actual, que se erige en una condición sine qua non para la admisibilidad de la acción, es compartida con todas las pretensiones que se plantean ante el Poder Judicial de la Nación, en cuanto requieren la existencia de una cuestión susceptible de instar el ejercicio de la jurisdicción. Ahora, es aquí donde realmente cobran virtualidad las acotaciones de Chiovenda, en tanto el interés como presupuesto de la pretensión de sentencia meramente declarativa de certeza consiste en una situación de hecho tal que el actor, sin la declaración judicial de certeza que pide, sufrirá un daño, de modo que la declaración judicial se presenta como el medio necesario para evitar ese perjuicio. Así también, el artículo 322 mencionado requiere un interés específico en utilizar esa vía, traducido en la inexistencia de otro proceso alternativo. Esta subsidiariedad del cauce procesal excluye su admisibilidad si la pretensión pudo haber sido planteada por medio de una sentencia de condena (cfr., Fernández, Sergio G., “La acción meramente declarativa en el contencioso administrativo”, en Balbín, Carlos F. (Dir.), “Proceso Contencioso Administrativo Federal”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, tomo II, págs. 836 y ss.).
Finalmente, resulta necesario destacar el obiter dictum sentado por la Corte Suprema en el precedente “Festival de Doma y Folklore”, en cuanto señaló que: “…la inexistencia de un acto administrativo no implica, de forma automática, la improcedencia de la acción declarativa. En efecto, la situación de incertidumbre que afecta al ejercicio de un derecho individual puede derivarse de un contexto normativo o administrativo que el peticionante puede tener legítimo interés en esclarecer de forma inmediata, sin estar obligado a propiciar o soportar un acto administrativo que concrete su agravio. Ello puede darse, por ejemplo, cuando en el tiempo previo al acto administrativo que concretaría el agravio, el derecho que el actor busca proteger se encuentra de hecho negado o cuando el costo en que debe incurrir durante dicho tiempo implica en la práctica la negación del derecho que busca proteger. Sin embargo, en casos de esta naturaleza es el actor quien debe acreditar de qué modo esa incertidumbre afecta sus derechos, a través de la exposición de los presupuestos de la acción y la demostración de que concurren en el caso. Así, debe hacer manifiesta la existencia de una actividad o un contexto normativo que, en forma actual, ponga en peligro el o los derechos invocados o les cause lesión con concreción suficiente para justificar la actuación del Poder Judicial” (Fallos: 341:101).
VIII. Que a la luz de reseñado, adquiere decisiva relevancia que analice la plataforma fáctica que presenta el caso.
De la compulsa de las piezas que componen esta causa, en lo que incumbe aquí destacar, extraigo lo siguiente:
(i) En la demanda presentada por Escorial SAIC, el 2/9/21 [14:39 hs.], expuso que de los estados contables y de sus correspondientes memorias surge el daño que sufriría si no se hace lugar a su pretensión – esto es, declarando la inconstitucionalidad del artículo 194 de la ley 20.628 (t.v.), en cuanto difiere la aplicación del mecanismo de ajuste por inflación de acuerdo a un esquema de sextos (6/6) por año–, toda vez que la suma que debería abonar en el período fiscal 2020 derivaría en una descapitalización de la empresa.
En otra sección de la misma pieza solicitó que se validara la presentación de la declaración jurada, y que la AFIP aceptara la determinación impositiva efectuada.
(ii) La prueba instrumental acompañada a la demanda se compone de los siguientes elementos: (a) la DDJJ-IG-2020 –formulario F.713–, en la cual surge un “impuesto determinado” de $95.364.381,68 – importe que correspondería a la aplicación integral del ajuste por inflación, según surge de la pericia contable acompañada el 9/8/23 [8:53 hs]–; (b) el comprobante de presentación de dicha DDJJ; (c) los estados contables de Escoridal SAIyC cerrados el 31/12/20, correspondientes al ejercicio económico Nº 55, y (d) el informe del auditor independiente, elaborado por la firma Altamirano, Ksairi y Asoc.
IX. Que, del cotejo de la documentación descripta, no avizoro ningún tipo de actividad desplegada por la administración tributaria con relación a la DDJJ presentada por la firma actora.
Esto equivale a decir que, en ese estado de la relación jurídico-tributaria que vincula a Escorial SAIC con la AFIP, en lo que específicamente concierne al asunto de autos, tan solo el contribuyente presentó la DDJJ en los términos del artículo 11 de la ley 11.683 (t.v.), sin que el organismo fiscal ejerciera ninguna de las potestades que el ordenamiento le otorga (cfr. ley 11.683, arts. 13, 16, 33, 35 y concs.).
Al ser ello así, la viabilidad procesal de la acción promovida en autos, entra en crisis.
En efecto, tal como se lee a lo largo del Considerando V, la acción declarativa exige la existencia de un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidad de una relación jurídica, y de un perjuicio o lesión actual o inminente, sumado a la inexistencia de otra vía legal idónea para ponerle fin.
En la especie, vale destacar, no se presentan estos extremos. No se evidencia ninguna lesión actual o inminente a los derechos de la firma actora, desde que tan solo presentó la DDJJ, sin que el organismo adoptara ninguna medida al respecto.
Cabe recordar que las declaraciones juradas poseen virtualidad jurídica desde el momento de su presentación, generando una situación de estabilidad, tanto para el presentante como para el fisco (cfr. arts. 11 y 13, ley 11.683).
X. Prosiguiendo con este análisis, la sociedad actora afirma que confeccionó y presentó la DDJJ-IG-2020, calculando la materia imponible de una manera diferente a la ordenada por la ley 20.628 (texto según ley 27.541) –es decir, no aplicando el mecanismo de ajuste por inflación por “sextos”–, y que en razón de ello existen dos partes con intereses contrapuestos, lo cual denota una controversia actual; agrega que las propias disposiciones de la ley del gravamen generan un estado de incertidumbre.
Estos argumentos no resultan atendibles.
Reitero cuanto dijera: mientras el organismo recaudador no lleve a cabo algún tipo de actividad, no puede válidamente sostenerse que se esté ante el estado de incertidumbre, o una lesión actual o inminente, pues opera la estabilidad de la declaración jurada.
En este sentido, no soslayo que el Máximo Tribunal afirmó que la situación de incertidumbre puede derivarse de un contexto normativo, que amerite el legítimo interés del sujeto de esclarecerlo de forma inmediata –caso “Festival de Doma y Folklore”, antes citado–, pero tampoco desatiendo que en el mismo Considerando 9º de ese precedente, el Tribunal sostuvo que, en casos de esa naturaleza, el actor debe acreditar de qué modo esa incertidumbre afecta sus derechos, lo cual, advierto, no ocurrió en la especie.
Por último, cabe mencionar que la acción prevista en el artículo 322 del CPCCN no resulta apta para sustituir a las autoridades administrativas en el ejercicio de funciones que le resultan propias, ni para obtener la declaración de un derecho que, con efectos erga omnes, otorgue a quien la requiere una suerte de inmunidad jurisdiccional frente a terceros (CSJN, Fallos: 334:236, considerando 8º).
Como conclusión de todo lo hasta aquí examinado, encuentro que el agravio esgrimido por la representación fiscal –en cuanto aduce que la acción intentada es improcedente por ser prematura, conjetural e innecesaria– es acertado, dado que en la causa no se encuentran reunidos los elementos que conducen a la viabilidad de la acción en trato.
Siendo ello así, corresponde su rechazo.
XI. Cabe destacar que este temperamento se inscribe en la línea jurisprudencial trazada por esta Sala en la Causa N° 33507/17 in re: “Weatherford International de Argentina SA c/EN-AFIP-DGI s/Dirección General Impositiva”, del 17/10/19; al igual que por la Sala IV –con el voto de mi distinguido colega, que actualmente integra esta Sala, Dr. Jorge E. Morán– en la Causa N° 12979/2020/CA1, in re: “Escorial SAIC c/AFIP- DGI s/proceso de conocimiento”, del 4/7/23.
XII. Que en atención al modo en que resuelvo, tornase inoficioso que atienda al resto de los agravios esgrimidos por las partes.
XIII. Que, en punto a las costas del proceso de ambas instancias, se imponen a la actora vencida, por no encontrar razones atendibles para la dispensa (cfr. arts. 68 y 279 del CPCCN).
El Dr. Jorge Eduardo Morán adhiere al voto del vocal preopinante.
En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, habiendo dictaminado el Sr. Fiscal General, el Tribunal resuelve: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por Escorial SAIC, con costas.
Se hace saber a las partes que podrán consultar los precedentes mencionados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.
A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.
Regístrese, notifíquese a las partes y al señor Fiscal General en la forma requerida en el dictamen del 15/8/24 y, oportunamente, devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán.
Editorial Sarmiento SA c. EN – AFIP Dto. 1520/99 y otros s/ daños y perjuicios
Buenos Aires, 29 de octubre de 2024
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte demandada en la causa Editorial Sarmiento SA c/ EN – AFIP dto. 1520/99 y otros s/ daños y perjuicios”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que Editorial Sarmiento SA promovió demanda contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) con el objeto de obtener el cobro de la suma de mil millones de pesos ($ 1.000.000.000), o lo que resultase de la prueba a producirse en autos, en concepto de resarcimiento de los daños que le habría ocasionado la omisión de cancelación de sus deudas tributarias mediante espacios publicitarios en la programación de sus emisoras o en sus publicaciones, en los términos del decreto 1520/99.
Relató que mediante carta documento había comunicado a la demandada su voluntad de acogerse a ese régimen de cancelación de deudas, pero no recibió respuesta alguna a su requerimiento. Agregó que, tres semanas después de su dictado, el decreto 1520/99 fue derogado por su par 138/99, sin que se le permitiera hacer uso de la opción en él prevista.
Afirmó que, en razón de ello, inició una acción declarativa de certeza, en los términos del art. 322 del CPCCN, a fin de que cesara el estado de incertidumbre y se le permitiera cancelar sus obligaciones tributarias de acuerdo con las previsiones del mencionado decreto (expte. 19283/01, caratulado “Editorial Sarmiento SA y otro c/ AFIP Dto. 1520/99 s/ proceso de conocimiento”). Destacó que en dicho proceso la AFIP se allanó a su pretensión a raíz de que esta Corte Suprema, en Fallos: 325:2875 (“Radiodifusora Mediterránea SRL”), había reconocido el derecho de los contribuyentes a acordar con el organismo fiscal la cancelación total de sus deudas fiscales pendientes vencidas hasta la fecha de entrada en vigor del decreto 1520/99.
Con sustento en dichos antecedentes, Editorial Sarmiento S.A. inició la presente causa en la que reclamó daños por desembolsos por despidos, pérdida de seña por equipamiento, perjuicios por obsolescencia y mantenimiento, merma de publicidad, daños por eficiencia de costos variables, disminución de ingresos de servicios a terceros, costos de endeudamiento, y perjuicios por no convertirse en multimedia. Sostiene que esos daños son consecuencia de la conducta asumida por la demandada respecto de su pedido de cancelación de deudas tributarias.
2º) Que la jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a la AFIP a pagar a la actora una indemnización en concepto de daño financiero por la suma resultante de convertir cinco millones ochenta y nueve mil dólares estadounidenses (U$S 5.089.000) a moneda de curso legal según cotización vigente al 3 de diciembre de 2003, más intereses.
Para así decidir, sostuvo que se encontraba fuera de debate que Editorial Sarmiento S.A. gozaba de un derecho adquirido a cancelar sus deudas tributarias anteriores a diciembre de 1999 por el sistema instituido por el decreto 1520/99, y que la AFIP incumplió el deber expreso y determinado de acordar la compensación peticionada, por lo que incurrió en responsabilidad por actividad ilícita.
Agregó que con esa conducta errática el ente demandado no sólo retrasó la recaudación impositiva, sino que incrementó la deuda fiscal de la actora al no concluir el acuerdo y cuantificar la pauta publicitaria que utilizaría.
Luego, analizó la procedencia de los rubros reclamados y solo admitió la pretensión respecto del daño financiero, con fundamento en que surgía del peritaje que en el período comprendido entre noviembre de 1999 y junio de 2003, el Banco Central de la República Argentina había exigido como requisitos normales y habituales para que el mercado institucionalizado de crédito otorgase financiamiento que los requirentes no poseyeran deudas con la AFIP ni embargos en sus cuentas bancarias, y también se requería a los empleadores constancia de que no adeudaban aportes o contribuciones a las cajas nacionales de previsión en las que estuvieran inscriptos, o que habiéndose acogido a una moratoria se encontrasen al día en su cumplimiento, salvo que el préstamo solicitado fuera para abonar aportes o contribuciones adeudados.
Indicó que el perito interviniente en autos había sostenido que solicitar un préstamo a mesas de dinero en el período mencionado irrogaba un costo notoriamente superior a los propios de los mercados financieros formales, no solo por la diferencia en los porcentuales de la tasa de interés que arrojaba una u otra opción, sino también por el costo de comisión que se cobraba en los mercados marginales. Así, puntualizó, mientras que la tasa de interés efectiva era de un 2% mensual (24% nominal anual), realizar una operación en una mesa de dinero o mercado marginal irrogaba una tasa de interés del doble o triple, teniendo en cuenta que el costo de comisión era entre el 2 y el 3% por operación, además de los incidentes que implicaba realizar una operación de esas características en esos mercados.
En consecuencia, consideró que la actitud del fisco imposibilitó a la demandante acceder al mercado financiero institucionalizado por la situación de reclamos judiciales creados por la propia administración, lo que le impidió que pudiera emprender nuevos negocios en el ámbito de los medios de comunicación.
3º) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por mayoría, confirmó la sentencia de primera instancia.
Sostuvo que mediante el decreto 1520/99 se reconoció la existencia de una crisis económica, fiscal y financiera de los medios de comunicación que se agravaría con el transcurso del tiempo.
Interpretó que la sentencia dictada por esta Corte en la causa “Radiodifusora Mediterránea SRL” significó ratificar los motivos del dictado de ese decreto, esto es, que las empresas de ese sector, declaradas de interés público por el legislador, tenían deudas fiscales de magnitud extraordinaria que no podían cancelarse por los medios legalmente previstos y que podían afectar el desenvolvimiento de su actividad, al punto de causarles un estado de insolvencia grave o cesación de pagos.
Afirmó que, sobre tales bases, el asunto que correspondía decidir en el caso no era si la falta de aplicación del decreto 1520/99 generó la insolvencia de la actora (lo que había negado el organismo fiscal) sino la magnitud del daño financiero causado a la actora por habérsele impedido la compensación pretendida. Señaló que, desde esta comprensión, los planteos de la AFIP no eran suficientes para modificar la decisión de la jueza de primera instancia.
4º) Que contra este pronunciamiento la parte demandada dedujo recurso extraordinario federal, cuya denegación motivó la queja en examen.
Aduce que la sentencia de la cámara de apelaciones resulta descalificable como acto jurisdiccional válido por falta de fundamentación suficiente, modificación del objeto del proceso, apartamiento de las constancias de la causa y omisión de tratamiento de argumentaciones serias y conducentes para la correcta decisión del caso.
Arguye que el a quo omitió tratar adecuadamente sus planteos acerca del informe pericial en el que se sustentó la decisión y que para atribuirle responsabilidad por los perjuicios invocados presumió la existencia de daño y relación causal, pues no se probó la solicitud por parte de la actora de un préstamo en el mercado informal ni la denegación de financiamiento en el mercado bancario institucionalizado a causa de la deuda tributaria cuya compensación peticionó aquella.
En ese orden de ideas, alega que el daño financiero que se tuvo por probado no encuentra respaldo en documentación contable y afirma que la existencia de una crisis en el sector en el que se desempeña la actora no autoriza a presumir la presencia de daño ni de nexo de causalidad adecuada, debiéndose demostrar la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad respecto de cada uno de los perjuicios alegados.
5º) Que si bien, como regla, el examen de cuestiones de hecho, prueba, procedimiento y derecho común constituye materia propia de los jueces de la causa y ajena al recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48, ello no constituye óbice para habilitar esa instancia cuando el tribunal a quo prescinde de dar un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo a las constancias del expediente y a las normas aplicables y la decisión se apoya en afirmaciones dogmáticas que le dan un fundamento solo aparente (Fallos: 326:3043 y sus citas; 327:5356 y sus citas, 327:5438 y sus citas; entre muchos otros).
6º) Que ello es lo que acontece en autos pues, al decidir como lo hizo, el a quo se ha apartado de las constancias de la causa, formulando –a los efectos de tener por acreditada la existencia de un daño financiero– afirmaciones que no se compadecen con los hechos comprobados en autos. Asimismo, omitió dar tratamiento adecuado a los argumentos planteados respecto de la cuestión por la demandada, que resultaban serios y conducentes para la decisión del caso.
En efecto, la jueza de primera instancia tuvo por demostrado el alegado daño mediante la pericia contable producida en la causa, de la que surgía que entre noviembre de 1999 y junio de 2003 el Banco Central de la República Argentina había exigido como requisito para el financiamiento la inexistencia de deudas de tributos, aportes o contribuciones previsionales. Asimismo, destacó que el experto indicó que solicitar un préstamo en el mercado informal en el período mencionado irrogaba un costo notoriamente superior al que implicaba acudir a los mercados financieros formales. En consecuencia, consideró que la omisión del fisco de efectuar la compensación peticionada había impedido a la actora acceder al mercado financiero institucionalizado, lo que la había privado de emprender nuevos negocios.
A su turno, el tribunal de segunda instancia tuvo por probado un agravamiento de la crisis económica que atravesaba la actora, a causa de la omisión de la AFIP en permitirle el acogimiento al régimen establecido en el decreto 1520/99, cuya motivación habría sido convalidada por esta Corte Suprema en el fallo dictado en los autos “Radiodifusora Mediterránea SRL”.
Ambas decisiones se sostuvieron en el dictamen pericial, que fue impugnado por la demandada con fundamento en que se había respaldado solo en estadísticas y datos generales, sin sustento en asientos contables de la actora que acreditaran que efectivamente había tomado créditos con costos más altos que los propios de los mercados financieros formales.
Así las cosas, la sentencia recurrida no se sustentó en un adecuado análisis de la concurrencia de los requisitos de procedencia de la responsabilidad del Estado en base a la valoración de la prueba producida, especialmente en relación con el recaudo de certidumbre acerca de la existencia del daño (Fallos: 307:169; 312:1599; 312:1656; 317:1225; 321:1776), puesto que tuvo por demostrada la existencia de un daño financiero pese a que no se acreditó que la actora hubiera pretendido acceder a un crédito y este le hubiera sido negado por su situación de deudora. A ello se suma el hecho de que en la pericia contable solo se efectuó un análisis abstracto de las condiciones para conseguir financiamiento durante el período en cuestión, realizado sin constatación de los libros contables y laborales de la sociedad demandante.
En tales condiciones, puede afirmarse que la cámara de apelaciones ha efectuado una elaboración dogmática acerca de la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad estatal y ha dado una solución que desatiende las circunstancias concretas de la causa (Fallos: 313:915; 327:5837) señaladas por la demandada a lo largo del proceso, que afecta en forma directa e inmediata las garantías constitucionales invocadas (art. 15 de la ley 48), por lo que corresponde la descalificación del fallo por aplicación de la doctrina de esta Corte en materia de arbitrariedad de sentencias (Fallos: 310:927; 310:2114; 311:1171; 312:1234, entre otros).
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Exímase al recurrente de integrar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal, notifíquese y, oportunamente, remítase. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando:
1º) Que Editorial Sarmiento SA promovió demanda contra la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) con el objeto de obtener el cobro de la suma de mil millones de pesos ($ 1.000.000.000), o lo que resultase de la prueba a producirse en autos, en concepto de resarcimiento de los daños que le habría ocasionado la omisión de cancelación de sus deudas tributarias mediante la cesión de espacios publicitarios en la programación de sus emisoras o en sus publicaciones, en los términos del decreto 1520/99.
Relató que mediante carta documento había comunicado a la demandada su voluntad de acogerse a ese régimen de cancelación de deudas, pero que no recibió respuesta alguna a su requerimiento. Agregó que, tres semanas después de su dictado, el decreto 1520/99 fue derogado por su par 138/99, sin que se le permitiera hacer uso de la opción en él prevista en la primera de las normas mencionadas.
Afirmó que, en razón de ello, inició una acción declarativa de certeza, en los términos del art. 322 del CPCCN, a fin de que cesara el estado de incertidumbre y se le permitiera cancelar sus obligaciones tributarias de acuerdo con las previsiones del mencionado decreto (expte. 19283/01, caratulado “Editorial Sarmiento SA y otro c/ AFIP Dto. 1520/99 s/ proceso de conocimiento”). Destacó que en dicho proceso la AFIP se allanó a su pretensión a raíz de que esta Corte Suprema, en Fallos: 325:2875 (“Radiodifusora Mediterránea SRL”), había reconocido el derecho de los contribuyentes a acordar con el organismo fiscal la cancelación total de sus deudas fiscales pendientes vencidas hasta la fecha de entrada en vigor del decreto 1520/99.
Con sustento en dichos antecedentes, Editorial Sarmiento S.A. inició la presente causa en la que reclamó la indemnización de daños por desembolsos por despidos, pérdida de seña por equipamiento, perjuicios por obsolescencia y mantenimiento, merma de publicidad, daños por eficiencia de costos variables, disminución de ingresos de servicios a terceros, costos de endeudamiento, disminución del valor de la marca y perjuicios por no convertirse en multimedia. Sostiene que esos daños son consecuencia de la conducta asumida por la demandada respecto de su pedido de cancelación de deudas tributarias.
2º) Que la jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a la AFIP a pagar a la actora una indemnización en concepto de daño financiero por la suma resultante de convertir cinco millones ochenta y nueve mil dólares estadounidenses (U$S 5.089.000) a moneda de curso legal según cotización vigente al 3 de diciembre de 2003, más intereses.
Para así decidir, sostuvo que se encontraba fuera de debate que Editorial Sarmiento S.A. gozaba de un derecho adquirido a cancelar sus deudas tributarias anteriores a diciembre de 1999 por el sistema instituido por el decreto 1520/99, y que la AFIP incumplió el deber expreso y determinado de acordar la compensación peticionada, por lo que incurrió en responsabilidad por actividad ilícita.
Agregó que con esa conducta errática el ente demandado no solo retrasó la recaudación impositiva, sino que incrementó la deuda fiscal de la actora al no concluir el acuerdo y cuantificar la pauta publicitaria que utilizaría.
Luego analizó la procedencia de los rubros reclamados y solo admitió la pretensión respecto del daño financiero, con fundamento en que surgía del peritaje que en el período comprendido entre noviembre de 1999 y junio de 2003, el Banco Central de la República Argentina había exigido como requisitos normales y habituales para que el mercado institucionalizado de crédito otorgase financiamiento que los requirentes no poseyeran deudas con la AFIP ni embargos en sus cuentas bancarias, y también se requería a los empleadores constancia de que no adeudaban aportes o contribuciones a las cajas nacionales de previsión en las que estuvieran inscriptos, o que habiéndose acogido a una moratoria se encontrasen al día en su cumplimiento, salvo que el préstamo solicitado fuera para abonar aportes o contribuciones adeudados.
Indicó que el perito interviniente en autos había sostenido que solicitar un préstamo a mesas de dinero en el período mencionado irrogaba un costo notoriamente superior a los propios de los mercados financieros formales, no solo por la diferencia en los porcentuales de la tasa de interés que arrojaba una u otra opción, sino también por el costo de comisión que se cobraba en los mercados marginales. Así, puntualizó, mientras que la tasa de interés efectiva era de un 2% mensual (24% nominal anual), realizar una operación en una mesa de dinero o mercado marginal irrogaba una tasa de interés del doble o triple, teniendo en cuenta que el costo de comisión era entre el 2 y el 3% por operación, además de los incidentes que implicaba realizar una operación de esas características en esos mercados.
En consecuencia, consideró que la actitud del fisco imposibilitó a la demandante acceder al mercado financiero institucionalizado por la situación de reclamos judiciales creados por la propia administración, lo que le impidió que pudiera emprender nuevos negocios en el ámbito de los medios de comunicación.
3º) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por mayoría, confirmó la sentencia de primera instancia.
Sostuvo que mediante el decreto 1520/99 se reconoció la existencia de una crisis económica, fiscal y financiera de los medios de comunicación que se agravaría con el transcurso del tiempo.
Interpretó que la sentencia dictada por esta Corte en la causa “Radiodifusora Mediterránea SRL” significó ratificar los motivos del dictado de ese decreto, esto es, que las empresas de ese sector, declaradas de interés público por el legislador, tenían deudas fiscales de magnitud extraordinaria que no podían cancelarse por los medios legalmente previstos y que podían afectar el desenvolvimiento de su actividad, al punto de causarles un estado de insolvencia grave o cesación de pagos.
Afirmó que, sobre tales bases, el asunto que correspondía decidir en el caso no era si la falta de aplicación del decreto 1520/99 generó la insolvencia de la actora (lo que había negado el organismo fiscal) sino la magnitud del daño financiero causado a la actora por habérsele impedido la compensación pretendida. Señaló que, desde esta comprensión, los planteos de la AFIP no eran suficientes para modificar la decisión de la jueza de primera instancia.
4º) Que contra este pronunciamiento la parte demandada dedujo recurso extraordinario federal, cuya denegación motivó la queja en examen.
Aduce que la sentencia de la cámara de apelaciones resulta descalificable como acto jurisdiccional válido por falta de fundamentación suficiente, modificación del objeto del proceso, apartamiento de las constancias de la causa y omisión de tratamiento de argumentaciones serias y conducentes para la correcta decisión del caso.
Arguye que el a quo omitió tratar adecuadamente sus planteos acerca del informe pericial en el que se sustentó la decisión y que para atribuirle responsabilidad por los perjuicios invocados presumió la existencia de daño y relación causal sin atender a que la actora debía demostrar en el caso concreto la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad estatal respecto de cada uno de los presuntos daños alegados, pues no se probó la solicitud por parte de la actora de un préstamo en el mercado informal ni la denegación de financiamiento en el mercado bancario institucionalizado a causa de la deuda tributaria cuya compensación peticionó aquella.
En ese orden de ideas, alega que el daño financiero que se tuvo por probado no encuentra respaldo en documentación contable y afirma que la existencia de una crisis en el sector en el que se desempeña la actora no autoriza a presumir la presencia de daño ni de nexo de causalidad adecuada, debiéndose demostrar la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad respecto de cada uno de los perjuicios alegados.
Asimismo, considera absurda la decisión en tanto se basó en una interpretación forzada del precedente de esta Corte Suprema en los autos “Radiodifusora Mediterránea SRL” así como en su presunto alcance erga omnes a pesar de que no se trató de una acción de clase ni de una causa en que la actora haya sido parte o tercero interesado. Agrega que el único efecto de dicha sentencia fue que la AFIP decidiera allanarse ante un caso similar presentado por Editorial Sarmiento S.A. para que se reconociera su derecho a incluir sus deudas fiscales en el régimen del decreto 1520/99, pero que ello no la eximía de indicar concretamente qué impuestos, períodos y conceptos intentaba cancelar por esa vía. Destaca que esta última circunstancia no fue acreditada en la causa y que recién en el año 2008 –al resolverse el incidente de verificación en el concurso preventivo de la actora– existió certeza sobre el importe de la deuda que la actora podría compensar mediante espacios publicitarios.
5º) Que si bien, como regla, el examen de cuestiones de hecho, prueba, procedimiento y derecho común constituye materia propia de los jueces de la causa y ajena al recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48, ello no constituye óbice para habilitar esa instancia cuando el tribunal a quo prescinde de dar un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo a las constancias del expediente y a las normas aplicables, omite el tratamiento de cuestiones planteadas por las partes conducentes para la solución del litigio y la decisión se apoya en afirmaciones dogmáticas que le dan un fundamento solo aparente (Fallos: 326:3043 y sus citas; 327:5356 y sus citas; 327:5438 y sus citas; 345:688, entre muchos otros).
6º) Que ello es lo que acontece en autos pues, al decidir como lo hizo, el a quo se ha apartado de las constancias de la causa, formulando –a los efectos de tener por acreditada la existencia de un daño financiero– afirmaciones que no se compadecen con los hechos acreditados. Asimismo, omitió dar tratamiento adecuado a los argumentos planteados por la demandada, que resultaban serios y conducentes para la decisión del caso.
La jueza de primera instancia tuvo por demostrado el alegado daño mediante el peritaje contable producido en la causa, de la que surgía que entre noviembre de 1999 y junio de 2003 el Banco Central de la República Argentina había exigido como requisito para el financiamiento la inexistencia de deudas de tributos, aportes o contribuciones previsionales. Asimismo, destacó que el experto indicó que solicitar un préstamo en el mercado informal en el período mencionado irrogaba un costo notoriamente superior al que implicaba acudir a los mercados financieros formales. En consecuencia, consideró que la omisión del fisco de efectuar la compensación peticionada había impedido a la actora acceder al mercado financiero institucionalizado, lo que la había privado de emprender nuevos negocios.
A su turno, el tribunal de segunda instancia tuvo por probado un agravamiento de la crisis económica que atravesaba la actora, a causa de la omisión de la AFIP en permitirle el acogimiento al régimen establecido en el decreto 1520/99. A tales efectos, consideró que la motivación de ese decreto, que hacía alusión a la grave crisis del sector en el que se desempeñaba la actora, fue convalidada por esta Corte Suprema en el fallo dictado en los autos “Radiodifusora Mediterránea SRL”. Y sobre esa base, compartió las conclusiones de la jueza de grado respecto de la existencia del daño financiero.
Ambas decisiones se sostuvieron en el dictamen pericial, que fue impugnado por la demandada con fundamento en que se había respaldado solo en estadísticas y datos generales, sin sustento en asientos contables de la actora que acreditaran que efectivamente había tomado créditos con costos más altos que los propios de los mercados financieros formales.
7º) Que, así las cosas, la sentencia recurrida no se sustentó en un adecuado análisis de la concurrencia de los requisitos de procedencia de la responsabilidad del Estado por su actividad ilícita en base a la valoración de la prueba producida.
En tal sentido, esta Corte ha sostenido en forma reiterada que para tener por configurada la obligación estatal de resarcir debe acreditarse: a) la presencia de un daño cierto; b) la existencia de una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue; y c) que el Estado haya incurrido en una falta de servicio, tal como se concebía en el art. 1112 del Código Civil aquí aplicable en virtud de la fecha de los hechos (Fallos: 328:2546 y 341:1555, entre muchos otros). Y también ha dicho que, cuando la falta de servicio proviene de una omisión, tal como alega la actora, corresponde una apreciación en concreto que tome en cuenta la naturaleza de la actividad estatal, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos: 343:184 y sus citas).
8º) Que, en contraste, los jueces de la causa tuvieron por demostrada la existencia de un daño financiero pese a que no se acreditó que la actora hubiera pretendido acceder a un crédito en el mercado formal y este le hubiera sido negado por su situación de deudora del Fisco. A ello se suma el hecho de que en el peritaje contable solo se efectuó un análisis abstracto de las condiciones para conseguir financiamiento durante el período en cuestión, realizado sin constatación de los libros contables y laborales de la sociedad demandante.
9º) Que, por otro lado, también asiste razón a la demandada en cuanto a que la cámara le otorgó un alcance indebido al precedente de esta Corte “Radiodifusora Mediterránea SRL” (Fallos: 325:2875) a los efectos de establecer la existencia de una relación causal entre el supuesto daño y la omisión que se le imputa.
Tal como se desprende del acápite IV del dictamen de la Procuración General de la Nación al que remitió la mayoría de este Tribunal, lo único que se decidió en forma positiva en dicho precedente fue que a la fecha de la derogación del decreto 1520/99 por virtud del decreto 138/99, la allí actora tenía un derecho adquirido a solventar sus obligaciones tributarias mediante la dación en pago propuesta por el primero de ellos. Nada dijo la Corte sobre la crisis sectorial preexistente ni sobre la incidencia que podía tener la revocación del régimen de cancelación en la situación financiera de las empresas del sector. Consecuentemente, la sentencia apelada se funda en una afirmación dogmática sobre el contenido del referido precedente carente de todo sustento racional.
Por lo demás, el reconocimiento de la crisis sectorial que surge de la motivación del decreto 1520/99 no dispensaba a la actora de la prueba sobre la existencia del daño financiero reclamado y la relación de causalidad directa con la conducta de la AFIP que no le permitió acceder al régimen especial de cancelación de deudas tributarias.
10) Que, finalmente, resultaban conducentes los planteos articulados por la demandada en su memorial de agravios acerca de la falta de precisión sobre las deudas que se pretendieron cancelar mediante la aplicación del régimen derogado a los efectos de establecer la existencia de una omisión imputable al Estado.
En tal sentido, de acuerdo con el art. 1º del decreto 1520/99 la actora solo podía cancelar mediante la dación en pago de espacios publicitarios las “deudas fiscales pendientes”. Es decir que el régimen especial previsto en ese decreto no era aplicable a cualquier tipo de deuda, lo cual exigía un mínimo de precisión por parte del contribuyente a los efectos de que el organismo recaudador pudiera verificar si la solicitud cumplía con los recaudos exigibles de conformidad con la citada normativa.
11) Que, en tales condiciones, la cámara de apelaciones ha efectuado una elaboración arbitraria acerca de la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad estatal. Ello es así pues ha omitido el tratamiento de cuestiones planteadas que eran conducentes para la solución del litigio y ha dado una solución que, mediante fundamentos dogmáticos, desatiende las circunstancias concretas de la causa (Fallos: 313:915; 327:5837; 345:688).
En virtud de las consideraciones precedentes, cabe concluir en que media relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales de defensa en juicio y debido proceso que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48), razón por la cual corresponde descalificar el pronunciamiento impugnado con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias (Fallos: 310:927 y 310:2114; 311:1171; 312:1234; 345:688, entre otros).
Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Exímase al recurrente de integrar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Agréguese la queja al principal, notifíquese y, oportunamente, remítase. – Carlos F. Rosenkrantz.