Voz: Administración Pública

F., P. E c. Colegio de Psicólogo La Pampa s/demanda contencioso-administrativa

Comentado por Pablo Hernán Díaz: Una perspectiva sobre la articulación de los principios del derecho disciplinario en el contexto de los colegios públicos de profesionales. Reflexiones a partir del caso “F. P. E. contra el Colegio de Psicólogos de La Pampa” (STJ La Pampa, año 2024)

En la ciudad de Santa Rosa, capital de la Provincia de La Pampa, a los veintidos días de abril de dos mil veinticuatro, se reúne la sala C del Superior Tribunal de Justicia, integrada por los Dres. José Roberto Sappa y Eduardo D. Fernández Mendía, como presidente y vocal, respectivamente, para dictar sentencia en el expediente caratulado: “F., P. E. contra Colegio de Psicólogos La Pampa sobre demanda contencioso-administrativa”, expediente nº 160232.

Antecedentes

I.P. E. F demanda al Colegio de Psicólogos de La Pampa. Pretende la declaración de nulidad de la resolución de la Asamblea Extraordinaria, del 10 de septiembre de 2022, que rechazó el recurso de apelación contra la resolución, del 15 de octubre de 2021, del Tribunal de Ética y Disciplina que lo sancionó con la suspensión de la inscripción en la matrícula por nueve meses con total cesación a la actividad profesional (Actuación nº 1842284).

Dice que el acto impugnado agravia su derecho subjetivo porque sin una justificación ni motivo fundado y sin un análisis racional de la situación concreta, sin reconstruir la verdad objetiva de lo sucedido lo privan de su derecho a ejercer su profesión.

Manifiesta que también se vulneran derechos económicos porque es el ejercicio de su profesión el que da sustento a él y a su familia.

Seguidamente, expone los hechos del caso. En tal sentido, dice que el Colegio de Psicólogos inició de oficio el sumario administrativo 2/2020 con base en la denuncia por abuso sexual efectuada el 12 de agosto de 2020.

Expresa que en el sumario no obra más prueba que las actuaciones de Ministerio Público Fiscal.

Señala que ante la falta de un auto de imputación que indicara cuál era la acusación concreta, entendió que debía explicar la acusación de abuso sexual que era investigada por el Poder Judicial.

Reitera que no se le cuestionó accionar específico alguno, motivo por el que no ahondó en precisiones de la intervención, y que no presentó alegato, pues no se produjeron pruebas de las que pudiera argumentar alguna cuestión.

Expone que se vio sorprendido cuando llegó la sentencia del Tribunal porque tergiversó su descargo, a punto de utilizar citas textuales de expresiones que nunca manifestó, que sacó de contexto otras y que llegó a conclusiones falsas y sin sustento.

En capítulo aparte, bajo el epígrafe Ilegitimidad manifiesta, y con cita del artículo 35, inciso 5º, del Código Procesal Civil y Comercial, recuerda que, en la Asamblea Extraordinaria, con la presencia de veinte colegiados, se dio tratamiento al recurso de apelación.

Dice que muchas de las personas presentes no analizaron la cuestión que decidieron porque tomaron vista de las actuaciones en ese momento.

Expresa que la Asamblea ratificó lo resuelto sin utilizar la sana crítica, sin debate, sin crítica razonada, sin fundamento, sin explicación y sin pruebas, sin causa ni motivación.

Dice que la Asamblea no hizo lugar a las consideraciones por separado que conformaban el objeto del juicio, en los términos del inciso 4 del artículo 155 del CPCCLP ni tampoco los fundamentos y la aplicación de la ley.

Explica que el auto de imputación no delimitó los artículos del Código de Ética que se le acusaban de haber infringido, circunstancia que lo obligó a emprender una defensa a ciegas.

Afirma que el Tribunal de Ética partió de la presunción de culpabilidad porque fundó su decisión sin pruebas, con más dudas que certezas, sin respetar el beneficio de la duda, con tergiversación y falseamiento de sus manifestaciones.

Expone que no infringió el artículo 130 porque no realizó una evaluación psicodiagnóstica, sino que recurrió a un auxiliar terapéutico.

Asevera que tampoco violó el artículo 131 porque no seleccionó batería de prueba o técnicas, ni el artículo 133 porque no hizo un informe subsidiario a un proceso de evaluación y diagnóstico, sino un descargo en una acusación.

Dice que el Tribunal de Ética y Disciplina aplicó arbitrariamente una de las sanciones más graves –la suspensión de la inscripción en la matrícula por el término de nueve meses– con privación del derecho constitucional a trabajar, sin explicar atenuantes ni agravantes.

Manifiesta que ni la ley 818 ni su reglamento interno establecen claramente la forma de procedimiento para cursar el recurso y que hubo falta de claridad en la imputación con la consecuente deficiencia en la defensa.

Finalmente ofrece la prueba que hace a su derecho y solicita la casación de la resolución recurrida y que se deje sin efecto la sanción aplicada.

II. El Colegio de Psicólogos de La Pampa, mediante su apoderada, comparece al proceso, contesta la demanda y solicita su rechazo (Actuación n.º 1977455).

Por imperativo procesal, niega los hechos expuestos en la demanda que no sean de su expreso reconocimiento.

Seguidamente, descarta toda probable vulneración de derechos del actor.

Dice que la resolución de la Asamblea Extraordinaria se dictó en el marco de un procedimiento establecido por la ley y por el reglamento de forma legítima.

Afirma que se respetaron los derechos y garantías del señor F., esto es, el derecho al debido proceso, el derecho de defensa en el marco del proceso ético disciplinario.

Aclara que la Asamblea es el órgano máximo del Colegio, con potestades otorgadas por la ley para decidir en alzada por recurso de apelación en las causas éticas (artículo 16, ley 818).

Explica que los órganos del Colegio son: la Asamblea (órgano máximo en jerarquía compuesto por los asociados en condiciones de participar), el Consejo Directivo (órgano ejecutivo), el Tribunal de Ética y Disciplina (que entiende y resuelve causas éticas) y la Comisión Revisora de Cuentas (artículo 5, ley 818).

Asevera que no hubo vulneración de derechos y garantías y que los procedimientos fueron acordes con la ley 818 y el Reglamento de Procedimiento de Ética y Disciplina.

Afirma que no corresponde endilgar vulneración de derechos cuando cada acto se dictó de conformidad con respeto a los plazos, derechos y acciones procesales.

En ese sentido, asevera que los actos administrativos son legales, legítimos y ajustados a derecho, circunstancia que impide su nulidad o invalidación.

Manifiesta que el Tribunal de Ética y Disciplina (TED) no tergiversó el descargo del señor F. con citas falsas o sacadas de contexto. Por el contrario, su sentencia es pertinente porque evaluó el sumario con las pruebas incorporadas, y emitió un dictamen fundado con alusión a la faz ética (que es de su exclusiva competencia) y al actuar profesional del denunciado.

Expresa que sería incorrecto determinar sobre un delito o la tipificación o calificación porque eso está reservado al ámbito penal.

Niega que se haya aplicado la presunción de culpabilidad, porque se ordenó el traslado de ley para que el señor F. expresara todo cuanto considerara a su derecho y ofreciera prueba, quien no tuvo límites para su defensa.

Afirma que no es cierto que la Asamblea no haya analizado el recurso pues ese fue el único tema del orden del día, se debatió y votó, como surge del acta.

Recuerda que la Asamblea duró tres horas y que hubo diferentes opiniones. También dice que la causa estuvo a disposición de los interesados para su lectura y que se tomó esa decisión por seguridad y confidencialidad debido a la sensibilidad del tema.

En referencia al voto secreto, dice que está resuelto estatutariamente y que así fue decidido en la Asamblea sin oposición u objeción.

Recuerda que la votación se hizo en forma ordenada, segura y libre; de modo transparente y democrático.

Bajo el apartado “De la violación a las garantías constitucionales”, recuerda que el señor F. no fue acusado de la comisión de un delito tipificado, sino que se evaluó su actuar ético y profesional.

Destaca que la sentencia es el acto donde se atribuye la transgresión ética y que ello no puede verse como falta de presunción de inocencia.

Afirma que los argumentos de la parte actora expresan su desacuerdo con el juzgamiento y resolución, pero que ello en modo alguno significa una crítica razonada.

Asevera que la sentencia del TED realizó un análisis exhaustivo del sumario.

Dice que en el ámbito profesional se juzga exclusivamente el incumplimiento de las obligaciones y conductas reñidas con la ética y disciplina profesional.

Sostiene que tanto el TED como la Asamblea coincidieron en afirmar que existió una conducta en pugna con la ética, reprochable y sancionable, y que la resolución en el ámbito penal que será autónoma e independiente de la causa disciplinaria.

Expresa que la resolución del TED es legítima y fundada, que no contiene disposiciones arbitrarias o contrarias a la ley, ni exhibe irracionalidad. Considera que podrá el actor no coincidir con la decisión, pero que ello no es suficiente para desecharla.

Expone que la sanción aplicada por el TED y ratificada por la Asamblea no fue la más grave.

Con relación a la privación del derecho constitucional a trabajar, recuerda que no hay derechos absolutos y que en el caso no hay cercenamiento del derecho porque la sanción es el resultado de un actuar reprochable éticamente.

Expresa que mal puede argüir la parte actora el desconocimiento de la normativa aplicable, porque no solo se presume conocida, sino que tuvo información y conocimiento efectivo.

Manifiesta que el pronunciamiento es plenamente válido, que no es arbitrario, que no hubo desconocimiento de garantías ni de derechos constitucionales.

Señala que el artículo 16 del Reglamento faculta al TED a ordenar medidas probatorias, y que quien es denunciado tiene el derecho de ofrecer toda la prueba que hace a su defensa y no hacerlo es su propia decisión.

Indica que el TED, en ejercicio de su facultad, consideró pertinente ordenar prueba informativa al MPF y a la Oficina Judicial.

Concluye que no hay argumento para invalidar el acto administrativo emanado de la Asamblea Extraordinaria del Colegio de Psicólogos de la Pampa, que refrenda la sentencia del TED, actos legales, legítimos y razonables, que respetaron los derechos y garantías del profesional, por lo que corresponde que sean confirmados.

Finalmente, ofrece la prueba, funda en derecho su defensa, reserva el caso federal y solicita que se rechace la demanda en todos sus términos, desestimando la impugnación del acto administrativo atacado, declarándolo válido y confirmando la resolución y sanción aplicada, con costas.

III. En respuesta al traslado en los términos del artículo 37 del Código Procesal Contencioso-Administrativo, la parte actora ratifica en todos sus términos el escrito de demanda y que su agravio recae en la afectación de su derecho subjetivo e interés legítimo, porque la resolución atacada lo priva del derecho de ejercer su profesión, de trabajar, de sus derechos económicos al ser sustento de él y su familia, provocando daño al honor y avasallando demás derechos y garantías constitucionales (Actuación n.º 2015230).

Expresa que la parte demandada si bien arguye que el actor no utilizó el derecho a ofrecer prueba, lo cierto es que no hubo un auto de imputación que indicara que extremo debía probar.

Añade que se enteró que las omisiones que se le endilgaban recién con la sentencia, y que fue hasta ese momento que pensó que la acusación en su contra era por un hipotético abuso sexual y no por no haber tenido un consentimiento informado para realizar las prácticas, cuestión que no mencionó, porque nunca pensó que estaría en debate.

Advierte que de la misma defensa surge que se partió del principio de culpabilidad y que se impuso la carga al sumariado de probar su inocencia, cuando ni siquiera había una denuncia por mala praxis.

Lo mismo ocurrió con el derecho a alegar, ¿qué alegaría más allá de manifestar su inocencia con relación al abuso sexual, que era de lo que supuso que lo acusaban?

Con cita de doctrina administrativista, expresa que el TED debió aclarar qué dudas le merecían la actuación del licenciado para que éste se pudiera defender, porque nunca fue acusado por mala praxis, sino por haber cometido un abuso sexual, cuestión que desde ya se desconoce y no fue probada. Dice que no puede haber objetividad en un órgano como el TED que realiza el procedimiento y la resolución, y que resuelve el caso sin investigar, desde el prejuicio y el prejuzgamiento, sin citar un testigo, ni tampoco al mismo acusado para despejar dudas de su actuación profesional.

Reitera que la sentencia del TED y su confirmación vulneran la presunción de inocencia, porque no se acreditó un accionar reprochable, la resolución no ha sido correcta, ni lícita, ni razonable o ajustada al ordenamiento jurídico.

Ratifica que existen argumentos para invalidar el acto administrativo de la Asamblea Extraordinaria porque no fueron ni legales ni legítimos, ni razonables, y porque no respetaron los derechos y garantías del profesional.

IV. A continuación, el Tribunal ordenó la apertura a prueba y producida la ordenada, dispuso su clausura, y reservo las actuaciones para que las partes alegaran sobre el mérito de la prueba, acto procesal cumplido (Actuaciones n.º 2020027, 2515114, 2519335 y 2582526).

Asimismo, cabe precisar que, durante la sustanciación del proceso, se admitió como hecho nuevo la sentencia dictada en el marco del Legajo n.º 100416 caratulado: “MPF contra F., P. E sobre abuso sexual agravado”, la que fue debidamente incorporada (Actuaciones n.º 2098614 y 2131465).

V. Remitidas las actuaciones en vista, la Procuración General se pronunció por el rechazo de la demanda (Actuación n.º 2613945, Dictamen C-nº 60/23).

Para ello, señala que el acto administrativo impugnado dictado en el ámbito del sumario disciplinario del Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Psicólogos de La Pampa fue el resultado de un ordenado procedimiento en el que las autoridades disciplinarias reunieron pruebas suficientes, las que no fueron eficazmente desvirtuadas por el denunciado en la oportunidad que tuvo de efectuar su descargo y ofrecer las que hacían a su derecho, razón por la cual la demanda debería ser rechazada.

A continuación, ingresa el expediente a despacho para dictar sentencia (Actuación n.º 2614191).

Resulta pertinente señalar que el Tribunal, de oficio, extrajo el expediente del estado de sentencia, y como medida para mejor proveer ordenó la actualización de la información en el mismo legajo penal n.º 100416. Cumplido y debidamente notificadas las partes, las actuaciones volvieron al estado procesal para el dictado de la sentencia (Actuación n.º 2693868 y 2713785).

Fundamentos

1º) De los antecedentes surge que la cuestión traída a consideración está directamente vinculada con las facultades disciplinarias ejercidas, en el caso, por un colegio profesional.

Al respecto, cabe precisar que la potestad disciplinaria, en términos generales, tiene su fundamento en la preservación y autoprotección de la organización administrativa y su ejercicio se justifica ante conductas violatorias de deberes y prohibiciones. Es decir, se está en presencia de conductas que refieren a faltas puramente deontológicas, esto es, infracciones de naturaleza ética.

Cabe agregar que en el supuesto de sanciones disciplinarias impuestas por asociaciones o colegios de profesionales, la intervención del Poder Judicial debe limitarse al control de legalidad y razonabilidad.

Es decir, conforme doctrina de este Superior Tribunal de Justicia, su intervención debe ser para determinar si la imposición de la sanción disciplinaria fue el resultado de un uso ilegítimo o abusivo de las normas jurídicas que habilitan aquella competencia (conforme: –mutatis mutandis– STJ, sala C, “Togachinsky”, 22/10/2018; “Valcarcel”, 27/6/2019).

2º) En el ámbito local, el Colegio de Psicólogos fue creado mediante la ley 818, que, en lo que aquí interesa, dispone que es de su competencia el control del correcto ejercicio de la profesión (ley 818, Boletín Oficial 7/12/1987).

Para ello, se le asignan facultades disciplinarias sobre sus miembros, sin perjuicio de la responsabilidad civil y criminal (conforme: artículo 8).

A ese efecto, la misma ley otorga al Tribunal de Ética y Disciplina la facultad de juzgar y aplicar las sanciones correspondientes, previa tramitación de un procedimiento determinado (conforme: artículo 14, último párrafo).

Esa facultad pretende asegurar el correcto ejercicio en todos los ámbitos de la actuación profesional del licenciado o licenciada en psicología u otros títulos equivalentes.

Así, la ley establece que son causas de sanciones disciplinarias: (a) la negligencia o imprudencia reiterada y manifiesta u omisión en el cumplimiento de los deberes y obligaciones profesionales; (b) la violación a las normas de ética profesional; (c) la protección manifiesta o encubierta al ejercicio ilegal de la profesión; (d) la infracción a las disposiciones del régimen arancelario; (e) Retención indebida de fondos o efectos pertenecientes a los asistidos; (f) la contravención a las disposiciones de la ley, normas reglamentarias y resoluciones de los órganos del Colegio; y (g) el cumplimiento o desarrollo de cualquier actividad propia del ejercicio profesional sin estar inscripto en la matrícula o encontrándose suspendida o cancelada la inscripción (conforme: artículo 9).

En el aspecto procedimental referido a las cuestiones disciplinarias, ante una denuncia –o de oficio–, el Consejo Directivo debe, en el término de diez días, remitir los antecedentes al Tribunal de Ética y Disciplina. Este emplazará a la persona imputada para que presente su descargo y ofrezca las pruebas que hagan a su derecho en el plazo y forma que establezca el Reglamento Interno.

3º) En el caso, el Tribunal de Ética y Disciplina del Colegio de Psicólogos de La Pampa, mediante la resolución del 15 de octubre de 2021 –ratificada por la Asamblea Extraordinaria del 10 de septiembre de 2022– sancionó al licenciado P. E. F con la suspensión de la inscripción de la matrícula por el término de 9 meses con total cesación de la actividad profesional, con fundamento en el artículo 8, inciso d, de la ley 818.

Contra esa resolución, P. E. F plantea un recurso de ilegitimidad, según los artículos 16 de la ley 818 y 34 del Reglamento interno del Colegio de Psicólogos mediante la que pretende que se deje sin efecto la sanción impuesta.

De ese modo, corresponde determinar (i) si el Colegio de Psicólogos, mediante el Tribunal de Ética y Disciplina y la Asamblea Extraordinaria, ejerció ilegítimamente su potestad disciplinaria al suspender al licenciado P. E. F en el ejercicio de su profesión; (ii) si infringió el artículo 13 de la ley 818, en relación con la gradualidad de la sanción; (iii) si hay deficiencia normativa; (iv) si transgredió los artículos 35, inciso 5º, e incumplió los artículos 155, 156, primer párrafo, y 257 del Código Procesal Civil y Comercial.

4º) Del ejercicio ilegítimo de la facultad disciplinaria. El licenciado F., como cuestión sustancial, alega la afectación de su derecho de defensa porque no hubo una imputación que indicara cuál era la acusación concreta.

Ahora bien, el derecho a una imputación o acusación concreta en el ámbito del derecho disciplinario no debe tomarse de la misma manera que en el derecho penal, tal como se pretende.

Es decir, la precisión requerida en materia disciplinaria es menor que en materia penal, y ello es así, pues el derecho penal y el disciplinario tienen cometidos diferentes.

En efecto, en el derecho penal se castigan los delitos establecidos en el Código Penal y sus leyes complementarias con la finalidad de hacer justicia en nombre de la sociedad. Su pena afecta a quien delinquió en su esfera ordinaria, esto es, la libertad y la propiedad.

La sanción disciplinaria implica una medida de corrección y educación en el ámbito de los deberes y prohibiciones especiales (conforme: Domingo J. Sesín, El derecho administrativo en reflexión, 1ra. edición, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2011, pág. 262).

Entonces, en materia disciplinaria, a diferencia del derecho penal, no es posible codificar todos los supuestos o de manera absoluta porque las posibilidades de infracción a las normas disciplinarias evidencian una heterogeneidad y complejidad no susceptibles de ser encerradas en una descripción típica. Consecuentemente, deben existir cláusulas relativamente abiertas referidas a deberes profesionales.

Como contrapartida a la flexibilidad en el principio de imputación, el órgano disciplinario debe motivar la sanción para que sea posible verificar válidamente la existencia de la conducta sancionable.

Así, el acto administrativo que resuelva la aplicación de la sanción disciplinaria debe cumplir con la causa o motivo –elemento esencial de todo acto administrativo– y evitar que la decisión no sea producto de la voluntad de la autoridad administrativa, sino que su emisión sea resultado de antecedentes imputables y derecho aplicable.

5º) Del expediente administrativo disciplinario nº 01/20 –que se tiene a la vista en formato electrónico– surge que el Consejo Directivo del Colegio de Psicólogos, el 19 de agosto de 2020, inició de oficio el sumario 02/20 contra el licenciado P. E. F, con fundamento en el oficio n.º 2296562 remitido por la Unidad de delitos que impliquen violencia familiar y de género, del Ministerio Público Fiscal y en el marco del legajo penal n.º 100416.

El 24 de agosto de 2020, el Tribunal de Ética y Disciplina, con fundamento en la denuncia remitida por el Consejo Directivo y las disposiciones del Reglamento de Procedimiento de Ética y Disciplina, se abocó a su conocimiento, declaró la apertura del sumario y corrió traslado al licenciado F., del sumario junto con la prueba documental para que en 10 días hábiles comparezca a estar a derecho, conteste y descargo.

El 22 de septiembre de 2020, el licenciadoP. E. F realizó su descargo, y el 30 de septiembre del mismo año el TED tuvo por presentado el descargo y requirió información sobre el estado de la causa penal, con remisión de la copia.

Los días 3 de diciembre de 2020 y 20 de abril de 2021 el TED requirió informes actualizados con relación al estado procesal de la causa penal.

Finalmente, el 16 de septiembre de 2021, el TED resolvió el cierre del período de prueba y reservó las actuaciones por el plazo de 5 días para la realización del alegato correspondiente.

El 6 de octubre de 2021, el TED dispuso la conclusión del procedimiento y el 15 de octubre resolvió la aplicación de la sanción disciplinaria en discusión.

El licenciado P. E. F, con asistencia letrada, planteó un recurso ante la Asamblea, en los términos del artículo 29 del Reglamento Interno de Procedimiento de Ética y Disciplina.

El 10 de septiembre de 2022 se celebró la Asamblea Extraordinaria que rechazó el recurso de apelación y confirmó la sentencia del TED.

6º) Del expediente administrativo resulta que el licenciado F., pudo ejercer su derecho de defensa y que tuvo conocimiento de los hechos que motivaban el sumario disciplinario en su contra.

A su vez, la decisión del TED expresó los fundamentos de su decisión.

En efecto, con base en el descargo presentado por el licenciado F., y la información obtenida del legajo penal, concluyó que el profesional en su proceder técnico realizó abordajes y que utilizó técnicas involucradas con la intimidad emocional en ausencia de motivo de consulta, objetivo, terapéuticos, diagnóstico o diagnóstico presuntivo; que atribuyó a la denunciante actos de seducción como parte de una puesta en escena propio de la histeria sin basar sus interpretaciones en fundamentos teóricos clínicos; que careció de rigurosidad al explicar las razones psicológicas que habría conducido a la consultante a radicar una denuncia en su contra; que estableció asociaciones arbitrarias entre las conductas observables de la consultante con un presunto cuadro psicopatológico que nunca diagnosticó; precisó sobre graves inconsistencias en el encuadre profesional.

En su pronunciamiento, el TED indicó los artículos del Código de Ética infringidos por el licenciado referidos a la obtención del consentimiento informado (artículos 1 y 2); la obligación y la responsabilidad de evaluar las condiciones en las que el consultante da su consentimiento (artículo 3); la responsabilidad del profesional de interrumpir las prácticas que no dan los efectos deseables; la obligación se ser conscientes los profesionales de la posición asimétrica que ocupan (artículo 25); la obligación de prudencia ante situaciones que generen discriminaciones y rotulaciones estigmatizantes (artículo 70); el deber de prestar los servicios profesionales con eficiencia y con el cuidado de no incurrir en negligencia, impericia o imprudencia (artículo 73); la evaluación, diagnóstico e intervención en un contexto profesional y la competencia profesional (artículos 130 y 131); y el uso de la evaluación en general y con poblaciones especial.

Fue con base en los antecedentes de hecho y de derecho que concluyó que el licenciado F., incurrió en negligencia y falta ética, y que incumplió con los principios y preceptos contenidos en el Código de Ética y aplicó los artículos 8 y 9, incisos a) y b) de la ley 818.

La decisión del TED, ratificada por la Asamblea Extraordinaria resulta válidamente fundada, pues la subsunción de la conducta del licenciado F., en la fórmula de la infracción deontológica profesional es resorte primario de quien está llamado a valorar los comportamientos que puedan constituir tales infracciones.

7º) Aunque el licenciado F., expresa su disconformidad, la prueba testifical producida en sede judicial permite tener por demostrado que se garantizó el debido proceso.

En efecto, en sede judicial declararon P. L. C., M. C. D. P., V. R., M. C. D. y M. L. D. O.

El testigo P. L. C., previamente referirse a las actuaciones administrativas, narró su participación en la Asamblea Extraordinaria.

Refirió haber accedido al expediente administrativo con anterioridad a la Asamblea y que el debate sobre el recurso de apelación fue el único tema abordado.

Contó que se hizo lectura de viva voz del descargo y de la resolución del Tribunal de Ética.

Dio precisiones en relación con el debate asambleario. En tal sentido, dijo que los puntos tratados fueron varios, pero la cuestión central fue la mala implementación de un procedimiento terapéutico por parte del licenciado F.

Hizo referencia a la desprolijidad en el trabajo terapéutico o en el abordaje por el profesional de su paciente.

Recordó que en la Asamblea se puso a votación la disposición del TED y que por mayoría se estuvo de acuerdo tanto con la sanción como su cómputo.

Recordó que la convocatoria se hizo por correo electrónico y que se hacía saber que el expediente administrativo estaba a disposición para su consulta.

Sobre la modalidad de votación, dijo que fue secreta por decisión de la Asamblea.

La testigo M. C. D. P. reseñó las actuaciones administrativas e hizo referencia al descargo realizado por el licenciado F.

Narró el desarrollo de la Asamblea Extraordinaria y la disponibilidad del legajo para la consulta.

Recordó que la discusión giró en torno a la ratificación o no de la sanción.

Contó que se leyó el descargo y la sentencia y aclaró que la discusión fue sobre la cuestión de ética y penal.

Dijo que la votación fue secreta y que la decisión de que el voto sería secreto fue por el clima que había.

Indicó que, en su caso, ella accedió al expediente antes de la realización de la Asamblea.

La testigo V. R. narró que en la Asamblea se trató sobre cuestiones éticas.

Recordó que se hizo un expediente por faltas éticas en las técnicas implementadas.

Relató que una de las cuestiones fue por qué había citado dos veces en el mismo día a la paciente; también por qué utilizó una técnica en la segunda sesión.

Precisó que su participación fue en la Asamblea; que la convocatoria no era obligatoria ni excluyente y que en la Asamblea se explicó el motivo.

Dijo que ella consultó el expediente antes de la Asamblea; que se puso a votación y que se volvió a discutir lo que estaba en el expediente.

Expresó que hubo fallas técnicas y mal manejo con la paciente; y que utilizó las técnicas antes de tener un diagnóstico.

Dijo que fue en la Asamblea donde se decidió que la votación sería secreta. Y que emitió su voto en forma libre e independiente.

La testigo M. C. D. narró que se hizo la Asamblea porque se había apelado la resolución del TED.

Relató que fue a partir de la denuncia penal que se investigó el proceder del licenciado F.

También señaló que advirtió cierta incoherencia entre lo dicho y lo que hizo el licenciado F.

En la Asamblea se volvió a discutir lo de la Comisión de Ética.

Recordó que F. hizo su descargo, y que la convocatoria se hizo por correo electrónico.

También dijo que leyó el legajo antes de la Asamblea. Allí, con la presencia de la abogada del licenciado F., se trató el tema relacionado con las faltas éticas o cuestiones técnicas y su aplicación fuera de timing.

Dio como ejemplo de mala técnica la citación de la paciente con tres horas de diferencia y en un horario nocturno (9 de la noche).

Recordó que el licenciado F. no habló en toda la Asamblea.

Dijo que hubo votación sobre la modalidad de la votación (secreto o no) y sobre ratificar la sanción.

Expresó que su crítica no es la técnica sino el tiempo de aplicación de la técnica.

También dijo que votó y se fue. Y que su voto fue libre e independiente.

La testigo M. L. D. O. recordó que al señor F. se le inició una causa ética por una denuncia penal por abuso sexual.

Señaló que F. hizo su descargo con detalles de las sesiones y diálogos con la paciente.

Precisó que fue el Comité de Ética el que evaluó y sancionó con 9 meses de suspensión.

Contó que F. apeló ante la Asamblea alegando cuestiones del principio de culpabilidad.

Luego se llamó a la Asamblea Extraordinaria que había sido comunicada por correo electrónico.

Recordó que en la Asamblea el orden del día fue discutir la confirmación o no de la sanción; que se votó de manera secreta lo decidido en la misma Asamblea; que hubo debate, intercambio de opiniones; y concluyó, por mayoría, con la confirmación de lo resuelto por el TED.

Recordó que F. alegaba que no había tenido oportunidad de defenderse y presentar prueba. Finalmente dijo que votó en forma libre e independiente.

Como puede advertirse, quienes concurrieron en calidad de testigos estuvieron contestes en precisar que cada cuestión que había que resolver fue puesta a votación; que hubo amplio debate del tema; que la ratificación de la sanción disciplinaria fue por mayoría de la Asamblea; que hubo convocatoria abierta a los y las asociadas para el tratamiento de la apelación, único tema del orden del día.

De lo que antecede, es válido concluir que la resolución impugnada no presenta visos de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta porque la autoridad administrativa sancionó al licenciado F. con valoración de las circunstancias de hecho –la denuncia penal formulada por la paciente del licenciado y comunicada al Colegio de Psicólogos por el Ministerio Público Fiscal– y la calificación legal.

La prueba producida en esta instancia judicial no desvirtuó la existencia del hecho que motivó la sanción disciplinaria.

Como prueba informativa se incorporó al proceso información con relación al legajo penal 100416 y copia de la sentencia número 14/2023 dictada por el Juez de Audiencia de Juicio el 23 de marzo de 2023 y del fallo n.º 121/23 de la sala A del Tribunal de Impugnación Penal.

Es válido precisar que tanto la denuncia penal comunicada al Colegio, como las sentencias de los órganos jurisdiccionales intervinientes –más allá de sus interpretaciones– siempre estuvieron referidas a los mismos hechos que motivan distintas responsabilidades: de naturaleza disciplinaria y penal.

8º) Lo hasta aquí considerado, permite concluir que el acto administrativo que impuso la sanción disciplinaria es legítimo, pues su motivación se basa en los antecedentes causales incorporados en el expediente administrativo ofrecido como prueba y está fundado.

La sanción disciplinaria tiene por fundamento la transgresión a las normas del Código de Ética en vigor y ha sido impuesta en relación con la naturaleza y gravedad de la falta cometida y fue aplicada por la autoridad administrativa competente.

No puede dejar de considerarse que la delegación en organismos profesionales –en el caso, el Colegio de Psicólogos– del control del ejercicio regular de sus labores y un régimen disciplinario adecuado está avalada por el directo interés de sus miembros en mantener el prestigio de su profesión, por lo que es razonable reconocerles autoridad para vigilar la conducta ética en el ejercicio de aquélla (conforme: doctrina Fallos: 308:987; 237:397).

8º) (sic) De la gradualidad de la sanción. El licenciado F. expresa que el TED resolvió arbitrariamente una de las sanciones más graves.

Para dar fundamento a su postura, afirma que la sanción tan grave implica la privación de un derecho constitucional a trabajar sin explicar atenuantes ni agravantes que motivaron la decisión y sin sustento fáctico ni jurídico; sin explicar el criterio optado, ya que no hay antecedentes de violación a las normas de éticas, no hay advertencias, amonestaciones, ni suspensiones.

La ley 818 establece que el Tribunal de Ética y Disciplina aplicará las sanciones disciplinarias y, en lo que aquí interesa, suspender la inscripción en la matrícula de un mes a dos años con cesación total de la actividad profesional durante dicho lapso (conforme: artículo 8, inciso d).

Es pertinente precisar –con arreglo a la doctrina judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– que es indispensable que el órgano administrativo disciplinario esté investido de la facultad de libre apreciación de las infracciones o faltas y que la intervención judicial debe limitarse a investigar si hubo un ejercicio ilegítimo o abusivo de las normas con arreglo a las cuales debe ejercerse las atribuciones concedidas (conforme: doctrina de Fallos: 311:260; 306:820).

En el caso, resulta claro que la sanción de suspensión en la matrícula conlleva como consecuencia jurídica la cesación total de la actividad profesional y el órgano disciplinario conformó su decisión dentro de los márgenes de mínimo y máximo establecido por la norma jurídica.

Admitir la revisión de la sanción de suspensión con fundamento en la afectación del derecho a trabajar, tal como lo expresa la parte actora, implicaría desnaturalizar las condiciones propias ese tipo de sanciones, pues toda sanción disciplinaria compromete necesariamente los derechos de las personas como consecuencia de una conducta ilícita comprobada.

Por lo demás, es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que los derechos y garantías individuales consagrados en la Constitución nacional no son absolutos y están sujetos a las reglamentaciones legales que de ellos se hagan (conforme: Fallos: 325:11; 306:1566).

En el caso, el criterio interpretativo del licenciado F. es insuficiente para considerar que el TED incurrió en exceso de punición o desproporcionalidad al determinar la sanción más cuando la medida dispuesta está dentro de los límites establecidos por la ley.

Por ello, la alegada arbitrariedad de la sanción deviene improcedente.

9º) De la deficiencia normativa del reglamento interno de la ley 818 en perjuicio del derecho de defensa. Expresa que el reglamento interno y la ley 818, no establecen claramente la forma de procedimiento para cursar el recurso que naturaleza jurídica tiene, que formas, como debe presentarse, el artículo 16 dice que se recurrirá en los plazos y las formas que determinen el reglamento interno y el reglamento interno no tienen previsión alguna.

Sin embargo, el licenciado F. pudo ejercer libre y plenamente su derecho de defensa y tuvo garantizado su acceso a la instancia judicial, consecuentemente el fundamento alegado deviene insustancial.

10) De la transgresión de los artículos 35, inciso 5º, e incumplió los artículos 155, 156, primer párrafo, y 257 del Código Procesal Civil y Comercial. Afirma la parte actora que la Asamblea no hizo lugar a las consideraciones por separado que conforman el objeto del juicio conforme el inciso 4 del artículo 155 del CPCCLP ni tampoco los fundamentos y la aplicación de la ley.

Que su recurso que solamente fue leído, que no se tomó vista del expediente, que no hubo debate, que se votó secretamente cual divina inquisición, que la decisión quedó al arbitrio de un colectivo que no brindó explicación alguna de las conclusiones, que su suerte quedó librada a un grupo no representativo de colegas (19 de 900 matriculados), muchos de ellos pertenecientes al consejo directivo.

Resulta improcedente alegar la violación de normas jurídicas que son absolutamente ajenas al órgano asambleario.

Ello es así, pues las normas del Código Procesal Civil y Comercial que se dicen infringidas están dirigidas a órganos de naturaleza jurisdiccional.

Asimismo, la prueba testifical producida en autos, como se reseñó, da cuenta que el debate efectivamente existió, que hubo acceso al expediente con anterioridad a la realización de la Asamblea, que la votación se hiciera secreta fue una decisión asamblearia.

Por todo ello, corresponde rechazar la pretensión de nulidad de la resolución de la Asamblea Extraordinaria, del 10 de septiembre de 2022, que rechazó el recurso de apelación contra la resolución, del 15 de octubre de 2021, del Tribunal de Ética y Disciplina.

11) Las costas del juicio deben ser soportadas por la parte vencida, en tanto que no existe mérito para apartarse del principio general de la derrota (artículos 69 y 70, CPCA).

12) Para la regulación de los honorarios profesionales, se considerará la naturaleza y complejidad del asunto o proceso.

En el caso, se ha tratado de una pretensión de nulidad de decisiones de naturaleza administrativa no susceptibles de apreciación pecuniaria (conforme: artículo 17, Ley de Aranceles y Honorarios (Actuación n.º 1603538).

También se considerará el mérito de la labor profesional, apreciada por su calidad, eficiencia, extensión y celeridad; el resultado obtenido; la naturaleza y complejidad del asunto y la trascendencia jurídica, moral y económica del proceso (conforme: artículo 12, incisos b), c), d) y e) de la Ley de Aranceles y Honorarios, ley 3371).

Por ello, y oída la Procuración General, el Superior Tribunal de Justicia, sala C:

Resuelve:

1º) Rechazar la demanda interpuesta por P. E. F contra el Colegio de Psicólogos de la Pampa.

2º) Las costas procesales se imponen a P. E. F por no haber mérito para apartarse del principio general (artículos 69 y 70, Código Procesal Contencioso-administrativo).

3º) Por su actuación profesional, regular los honorarios profesionales de la Dra. Marcela Andrea Tejeda, apoderada, en la cantidad de 15 UHON; y los de las Dras. Magalí Kalhawy y María Belén Farías Muscariello, en forma conjunta, en la cantidad de 10,5 UHON (artículos 12, incisos b), c), d) y e); 57, punto 2, inciso a), –última parte– y punto 3, ley 3371).

A los importes resultantes de las regulaciones indicadas precedentemente, se les adicionará el porcentaje del impuesto al valor agregado (IVA), si correspondiere.

4º) Por Secretaría, regístrese, notifíquese mediante cédulas electrónicas y previa vistas de rigor, y firme que se encuentre la presente, devuélvanse las actuaciones administrativas a su procedencia y archívese el expediente judicial. – José R. Sappa. – Eduardo Fernández Mendía (Sec.: Sergio J. Díaz).

A., R. de los Á. c. IOMA s/amparo – cuestión de competencia art. 7 ley 12.008 (inconst. art. 17 bis ley 13.928)

Autos y Vistos:

I. La señora R. de los Á. A. promovió acción de amparo contra el Instituto de Obra Médico Asistencial (IOMA) con el objeto de que se condene a dicho ente a que le provea el total de la cobertura de internación en el “Centro Integral de Rehabilitación de Alta Tecnología” u otro que brinde un servicio equivalente hasta tanto su condición médica lo requiera, dada la discapacidad que padece como consecuencia de un ACV sufrido en el 2017 y teniendo en cuenta que el prestador que le venía impartiendo atención domiciliaria le informó el cese del servicio una vez terminado el mes de enero del corriente año.

II. La causa fue sorteada de conformidad con el régimen establecido en las resoluciones de esta Suprema Corte 1358/06 y 1794/06, cuya vigencia fue ratificada por resolución 957/09, resultando adjudicado el Juzgado de Garantías del Joven Nº 1 del Departamento Judicial de La Matanza, cuyo titular hizo lugar a la medida cautelar requerida por la parte actora y le ordenó al IOMA que en el plazo máximo de diez días diera cumplimiento con un cupo en un centro de rehabilitación de alta tecnología y afrontara todos los gastos que de allí se derivaran (v. resol. de 5-II-2024).

III.1. Contra ese pronunciamiento la Fiscalía de Estado interpuso recurso de apelación al entender que no se encontraban reunidos los requisitos necesarios para la procedencia del remedio cautelar otorgado, el cual, tras ser concedido, recayó en la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín.

Sin embargo, sus magistrados declinaron la competencia para entender en el asunto, al declarar que la aplicación en el presente caso del art. 17 bis de la ley 13.928, en cuanto establece que: “En las acciones de amparo que se dirijan contra acciones u omisiones, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la Provincia, los Municipios, los entes descentralizados y otras personas, regidas por el Derecho Administrativo, será Tribunal de Alzada la Cámara en lo Contencioso Administrativo correspondiente a la jurisdicción donde tramitara la acción”, resulta inconstitucional.

III.2. Para arribar a esa conclusión acudieron a los siguientes argumentos:

III.2.a. El análisis de la constitucionalidad de la norma resultaría procedente sin perjuicio de la falta de planteo, puesto que la declaración oficiosa puede y debe hacerse cuando las circunstancias así lo exijan, ya que la congruencia constitucional de las normas se le plantea a los jueces antes y más allá de cualquier propuesta formulada por las partes.

III.2.b. El art. 20 de la Constitución provincial establece que la garantía de amparo procederá “ante cualquier juez” y el art. 3 de la ley 13.928 que “en la acción de amparo será competente cualquier juez o Tribunal”.

Con esa lógica, el art. 17 bis de la ley 13.928 resultaría contrario al texto constitucional en lo tocante al juez competente, al establecer una jurisdicción especial en cabeza de las cámaras de apelación en lo contencioso administrativo soslayando la garantía de juez natural, incurriendo en una vulneración del principio de jerarquía normativa e infringiendo el principio de competencia territorial, esto último atento la intención legislativa de confiar la decisión del asunto al órgano que –por su localización– esté en mejores condiciones de resolver la cuestión.

III.2.c. La atribución de competencia establecida en la norma observada derivaría, en el caso concreto de ese tribunal de alzada, en una afectación a la tutela judicial efectiva en relación con las demás materias de competencia propia de ese fuero, porque el aumento en la cantidad de procesos de amparo en los que debe entender, la llevó a dedicar la mayor parte de sus recursos humanos a resolver esos asuntos, poniendo en riesgo el cumplimiento de la garantía consagrada en el art. 15 de la Constitución provincial.

Lo anterior quedaría en evidencia al observar las estadísticas de la Secretaría de Planificación de esta Suprema Corte que muestran, de un lado, una marcada curva ascendente en la cantidad de juicios de amparo que ingresan a esa cámara (aumentando de 267 en el año 2019 a 450 en el 2023) y, de otro, la asimétrica distribución entre los tribunales de alzada de toda la provincia en razón del fuero, tomando como ejemplo el año 2022 (31 para las cámaras penales, 96 para las civiles y comerciales y 1.647 para las del contencioso administrativo).

Ello, sumado al exiguo plazo legal de tres días que tiene asignada para emitir pronunciamiento y el elevado componente de litigiosidad que se desprende de la atribución de competencia territorial, habrían derivado en un colapso que impactó de modo negativo en la celeridad de la respuesta jurisdiccional en el universo restante de procesos en los que ese órgano interviene.

Una prueba de ese argumento, afirma, estaría dada por la sanción de la ley 15.400 que, luego de un estudio de datos y estadísticas, modificó la estructura del fuero establecida por la ley 12.074. Al respecto recuerda que esa norma pretendía cambiar la competencia territorial de las Cámaras de Apelación en lo Contencioso Administrativo y adicionarle a la que tiene asiento en San Nicolás la competencia para conocer en las causas de los departamentos judiciales de Mercedes, Moreno-General Rodríguez (sic) y Trenque Lauquen, que actualmente son decididas por la que tiene asiento en San Martín. Pero esa innovación –admite– luego se vio truncada del texto que finalmente se aprobó.

III.2.d. El art. 17 bis, incorporado a la ley 13.928 por la modificación propiciada por ley 14.192, de cuya exposición de motivos surge que su propósito fue “evitar el dictado de sentencias contradictorias en cuestiones que hacen al interés general y al orden público”, a criterio de la Cámara, resultaría contrario al principio de igualdad consagrado en los arts. 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Carta local, al importar el reconocimiento de una garantía únicamente para aquellos justiciables cuya acción de amparo se enmarque en el supuesto regulado en la norma en cuestión, dejando al resto de los amparistas sujetos a la posibilidad del dictado de sentencias contradictorias.

III.2.e. El temperamento expuesto en orden a la inconstitucionalidad aquí alegada no se vería desvirtuado por la aplicación sin reparos de ese precepto a lo largo del tiempo desde que dicha atribución de competencia fuera introducida en la ley 13.928, porque hay ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen pero que pudieron haberse tornado repugnantes con el transcurso del tiempo.

Ello, con invocación a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Pedraza” (CSJN Fallos: 337:530).

III.3. Con esos razonamientos, y tras declarar la inconstitucionalidad sobrevenida –para el caso– del art. 17 bis de la ley 13.928, remitió la causa a la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de La Matanza, al ser esta la alzada natural del juzgado de origen, manteniendo la vigencia de la medida cautelar dictada por este último órgano (v. resol. de 20-II-2024).

IV.1. No obstante, recibido el expediente, sus integrantes rechazaron de plano la asignación de competencia que le estaba siendo endilgada, fundando su decisión en los siguientes motivos:

IV.1.a. La doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que define a la declaración de inconstitucionalidad de las disposiciones legales como un acto de suma gravedad institucional, ultima ratio del orden jurídico.

IV.1.b. La garantía de juez natural contenida en el art. 18 de la Constitución Nacional está dirigida a evitar una posible actuación arbitraria del poder punitivo del Estado que podría facilitarse mediante el juzgamiento por comisiones especiales, dándose cumplimiento a dicha garantía al intervenir tribunales creados por una ley anterior al hecho que generó la causa, como lo son las Cámaras en lo Contencioso Administrativo.

IV.1.c. El legislador optó por un sistema inicial aleatorio en la asignación de las acciones de amparo incluyendo a todos los jueces o tribunales de primera instancia sin otorgar relevancia a una eventual competencia en relación de la materia, pero, en cambio, en la instancia recursiva optó por una asignación de competencia específica en cabeza de las Cámaras en lo Contencioso Administrativo, siempre que en el marco del proceso se cuestionen acciones u omisiones en el ejercicio de funciones administrativas de alguna de las personas enumeradas en el art. 166 de la Constitución provincial.

En esa inteligencia, el art. 17 bis de la ley 13.928 instrumenta un sistema de organización de justicia que resulta ajeno a la órbita del Poder Judicial, por ser una política inherente al órgano legislativo.

IV.1.d. El cuadro de concentración de trabajo descripto por los magistrados del fuero contencioso administrativo no sería ajeno al fuero penal, teniendo en cuenta la cantidad de expedientes que, por año, ingresan a las cámaras de toda la provincia (para el 2022, 42.596 en las alzadas penales y 8.652 en las Cámaras contencioso administrativas, según datos de esta Suprema Corte).

IV.2. Por consiguiente, devolvió la causa a la cámara que había prevenido (v. resol. de 29-II-2024) y, ante la insistencia de esta última (v. resol. de 1-III-2024), quedó configurada una contienda negativa de competencia de las que este Tribunal está llamado a conocer por imperio del art. 7 inc. 1 de la ley 12.008 –texto según ley 13.101–.

V.1. El art. 20 inc. 2 de la Constitución de la Provincia reformada en el año 1994 garantiza la acción de amparo. Prevé que esta procederá “ante cualquier juez” y le confía a la Legislatura su reglamentación. Esta amplia atribución competencial, reconocida también con carácter general, encuentra su mejor justificación en el carácter manifiesto o palmario que debe reunir la conducta u omisión lesiva de un derecho fundamental para ser ventilada en este proceso urgente, lo cual –en principio– no ha de requerir de una profunda especialización material por parte del judicante.

Dicha expresión (“cualquier juez”) fue entendida tanto por el convencional constituyente (v. Diario de Sesiones de la H. Convención Constituyente, 6ta. Sesión, 8va. Reunión, 24 de agosto de 1994, p. 1381 a 1431), como por el legislador provincial (v. arts. 4, ley 7.166 y 3, ley 13.928) y también por esta Suprema Corte de Justicia (doctr. causa B. 67.530, “Maciel”, resol. de 11-II-2004), como refiriéndose a la posibilidad de tramitar el juicio de amparo ante cualquier juzgado o tribunal de primera o única instancia independientemente de la naturaleza del derecho llamado a gobernar el más complejo fondo de la controversia. Ello ha sido así, sin perjuicio de preverse un sorteo entre todos los órganos jurisdiccionales habilitados, a fin de evitar la selección discrecional del foro con consecuencias casi siempre disvaliosas para el equilibrio del contradictorio (v. SCBA resols. 1358/06, 1794/06 y 957/09).

Eso es todo lo que contempla la cláusula constitucional de referencia en aquello que aquí interesa, sin que haya ordenado algo más específico acerca del trámite procesal o su tránsito por las instancias posteriores, cuestiones que fueron expresamente confiadas al amplio arbitrio legislativo (art. 20 inc. 2, cuarto párr., Const. prov.).

Cierto es que en los litigios típicos que tramitan ante un determinado fuero, la doble instancia ordinaria permite escalar por apelación a la sede de un tribunal de alzada de la misma competencia material que la propia del de origen. Pero esto no determina de suyo que, en un litigio de la singularidad del amparo, el legislador no pueda adoptar un criterio diferente, concentrando determinadas materias en el conocimiento de los tribunales regionales, como es el caso. La asignación constitucional del conocimiento de los casos pertenecientes a esta garantía se refiere solo a la primera fase de tales pleitos, sin que haya norma positiva que imponga necesariamente que la instancia de apelación deba estar a cargo de los tribunales de alzada que tienen la competencia material del órgano judicial de origen, pues ese diseño ha sido previsto por el legislador para dirimir otra clase de pretensiones.

Por ende, la prosecución del litigio por ante la alzada natural del fuero de origen (arg. art. 38, ley 5.827; v. doctr. causa B. 68.351, “Serrano”, resol. de 5-X-2005), aunque usual, conocida y posiblemente conveniente desde una mirada tradicional de la política legislativa relativa a la organización de la justicia, importa una determinación que dista de erigirse en postulado incontestable y está abierta a excepciones. Sobre todo, porque la amplitud del margen de maniobra legislativo, en lo tocante a la configuración de las competencias jurisdiccionales y los procesos, viene reconocida de manera muy generosa en el primer párrafo del art. 166 de la Constitución.

V.2. De la misma reforma constitucional en la que se instituyó la acción de amparo, surgió no solo la habilitación referida en el párrafo anterior, que abre el contenido regulatorio del citado art. 166, sino también el párrafo final de este mismo enunciado, una de las reformas más evidentes en el sistema de la Constitución bonaerense.

Allí se creó el fuero contencioso administrativo, con tribunales competentes para conocer y decidir en los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas.

La ley 12.008, con sus reformas, codificó el proceso respectivo y la ley 12.074, sucesivamente modificada, conformó su estructura de doble instancia predominantemente descentralizada (conf. causa B. 72.999, “Obras Sanitarias Sociedad del Estado”, resol. de 17-VI-2015).

V.3. Atendiendo a lo que surge de ambos preceptos, es posible concluir que la Legislatura, al establecer respectivamente en el art. 19 segundo párrafo de la derogada ley 7.166 (texto según ley 13.101) –primero– y en el art. 17 bis de le ley 13.928 (texto según ley 14.192) –después–, que en las acciones de amparo dirigidas contra actos administrativos, omisiones o vías de hecho, o encuadrables en los términos de la cláusula general del contencioso administrativo regidas por este mismo derecho, intervendrá como tribunal de alzada la cámara de ese fuero correspondiente a la jurisdicción donde tramita el juicio de amparo, buscó conciliar los mandatos supralegales concernidos, de una manera que tal vez sea opinable, pero, al menos, lo hace de una forma judicialmente no reprochable.

Esto último, pues se ha sostenido que la igual jerarquía de las cláusulas constitucionales –independientemente de la heterogeneidad de sus contenidos (doctr. causa B. 73.126, “Saráchaga”, resol. de 6-IV-2016)– requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas deban armonizarse con los que consagran los demás preceptos constitucionales, ya sean garantías individuales o se trate de atribuciones estatales (doctr. causa I. 1.235, “Fuentes”, sent. de 10-X-1989; CSJN Fallos: 255:293; 272:231; 330:1989; 343:1704).

V.4. Se ha procurado así dar con una síntesis capaz de congeniar, de un lado, la necesidad de acceder inmediatamente a un juez presto a atender y remediar violaciones o amenazas flagrantes a derechos primordiales –dictando inclusive medidas cautelares– y, de otro, acomodar los casos administrativos a la existencia de un fuero especializado en una materia que involucra el juzgamiento del ejercicio de la prerrogativa pública, función ciertamente delicada que el régimen local confía explícitamente a esa judicatura. En palabras del propio legislador, se ha querido lograr “…una interpretación coherente de los artículos 20 y 166 último párrafo de la Constitución provincial que evite la dispersión jurisprudencial en dicha materia […] prohijando un mejor control jurisdiccional en base a la especialidad del fuero que se pone en marcha y en la búsqueda de mayor seguridad y certeza jurídica” (v. ley 13.101, fundamentos https://normas.gba.gob.ar/documentos/ByMlNs4B.html).

Como revelan los textos legales, a semejante equilibrio se llegó conservando la regla general sobre la competencia de “cualquier juez” para intervenir como órgano de primera instancia (art. 3, ley 13.928), pero especificando inmediatamente que la alzada natural en contiendas como la presente –cualificadas ratione materiae– será, exclusivamente, la perteneciente al fuero contencioso administrativo (art. 17 bis, ley 13.928 –texto según ley 14.192–). Se trata de un arreglo estructural que, en el contexto normativo previamente referenciado y en virtud de lo que surge del cuarto párrafo del art. 20 inc. 2 de la Constitución provincial, difícilmente podría fulminarse por inconstitucional con el argumento de la supuesta fuerza normativa de aquella universal expresión, pasando por alto el vasto margen de configuración que el constituyente le confió al Poder Legislativo en este tramo de la regulación para la acción de amparo.

Por ello, si la solución legislativa plasmada no conduce a una privación de justicia o se expone a una adjudicación irracional de las causas, ella debe ser respetada, aun cuando pudiera pensarse que otro modelo organizativo pudiese ser preferible o más conveniente (doctr. causa A. 69.346, “Orbis Mertig San Luis SAIC”, sent. de 22-VIII-2022). La condición de ultima ratio del orden jurídico (CSJN Fallos: 200:180; 242:73; 247:387; 264:364; 285:322; 286:76; 327:1899; 342:685; 344:1952) caracteriza el sistema de revisión constitucional de las normas y supone confinar la posible invalidación de la regla infraconstitucional a los puntuales supuestos en que su repugnancia con la cláusula constitucional invocada sea manifiesta. De tal suerte, semejante determinación, la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, no se abre paso ante la duda; solo es practicable cuando fuere de estricta necesidad adoptarla (CSJN Fallos: 335:2333; 343:120) y muy clara la inconsistencia normativa, supuesto que no debe confundirse con la mera opinión divergente sobre el contenido de la ley.

Por eso tampoco cabe pregonar una violación a la garantía de la igualdad (i.e., de los litigantes), pues la circunstancia de que el legislador contemple de manera distinta situaciones que considera diferentes en función de pautas objetivas y no desprovistas de motivos plausibles, descarta la invalidación de la norma examinada (CSJN Fallos: 313:410 y sus citas; 316:1764, e.o.), en tanto no evidencia que tal determinación se sustente en criterios arbitrarios o esté guiada por propósitos de injusta persecución o indebido privilegio (“Acuerdos y Sentencias”, 1986-II, 323; 1988-II, 330; conf. causas I. 2022, “Barcena”, sent. de 20-IX-2000; I. 2019, “Devia”, sent. de 2-VII-2003; e.o.; CSJN; Fallos: 256:235; 270:374, e.o.).

VI.1. Esta Suprema Corte no resulta ajena al cuadro de sobrecarga denunciado por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín como consecuencia del aumento del caudal de procesos que anualmente ingresan al organismo. Por ello ha solicitado al Poder Ejecutivo la agilización de los procedimientos tendientes a la pronta cobertura de los cargos vacantes correspondientes a magistrados del Poder Judicial –en general– (v. SCBA resols. 2838/15 y 900/19, e.o.) y ha exhortado al Consejo de la Magistratura a llevar a cabo las gestiones que sean necesarias para optimizar el procedimiento para la cobertura del cargo vacante de esa alzada –en particular– (v. SCBA resol. 893/22), situación que fue atendida al votarse la respectiva terna el 16-V-2023, comunicada al Poder Ejecutivo el 19-V-2023.

Sin embargo, ello no la autorizaba a desprenderse de la competencia que tiene asignada por la ley 13.928 –so pretexto de lo resuelto por la Corte federal en la causa “Pedraza” (Fallos: 337:530)– con el argumento de que se estaría afectando la tutela judicial efectiva frente al cúmulo de trabajo. Porque más allá de que quien allí tomó la trascendental decisión lo hizo “en su rol institucional como cabeza del Poder Judicial de la Nación” (consid. 6º) quien, en última instancia, ejercía superintendencia sobre la Cámara Federal de la Seguridad Social cuyo caudal de expedientes estimó desbordado (conf. CSJN Fallos: 156:283), la situación planteada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín en torno a la situación generada por el alto volumen de causas que ingresan al organismo es replicable a la de otros órganos del Poder Judicial de la Provincia (v. estadísticas por año, fuero y tribunal en https://www.scba.gov.ar/estadisticas.asp?opcion).

Huelga decir que la declinación de la competencia no es el método para afrontar semejante problemática.

VI.2. Tampoco da sostén a la invocada inconstitucionalidad que acarrearía la ley 13.928 el hecho de que en los fundamentos del proyecto que –con alteraciones– emergiere como ley 15.400 se haya evaluado la posibilidad de adicionar a la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Nicolás la competencia territorial para conocer en las causas provenientes a los departamentos judiciales de Mercedes y Trenque Lauquen, que actualmente son decididas por la alzada con asiento en San Martín.

Dado que semejante posibilidad –independientemente de sus bondades– fue contemplada por la Legislatura, cabe reiterar lo ya señalado previamente en torno al amplio margen de acción del que ella dispone para el diseño de las estructuras judiciales, sin que el temperamento seguido quepa ser abiertamente descalificado (art. 166, Const. prov.; doctr. causa A. 69.346, cit.). Por lo demás, la creación de una segunda sala para la Cámara en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de La Plata, sede del gobierno provincial, es capaz de verse justificada debido a la regla general de competencia territorial (art. 5 inc. 1, CCA), más allá de las consideraciones que se han hecho sobre el tópico (doctr. causa A. 73.732, “Agrupación Ciudadana San Isidro”, sent. de 5-VI-2020).

VI.3. Finalmente, es útil recordar que este Tribunal no solo ha mantenido la competencia especializada del art. 17 bis de la ley 13.928 ciñéndola a las cuestiones típicamente “recursivas” (conf. art. 16, ley cit.; doctr. causas B. 71.927, “Aguirre”, resol. de 9-V-2012; B. 72.319, “Galván”, resol. de 27-II-2013; B. 72.531, “Sanda”, resol. de 5-VI-2013; B. 73.824, “Colegio de Técnicos de la Provincia de Buenos Aires”, resol. de 2-IX-2015; B. 75.136, “Casariego”, resol. de 4-IV-2018 y B. 75.350, “D.V.L.D.”, resol. de 1-VIII-2018), sino que además ha encauzado la competencia de primera instancia –conteniendo los desbordes que podría haber sufrido el fuero especializado en derecho público– reiterando la vigencia de las resoluciones dictadas en vía gubernativa que establecen el procedimiento que debe seguirse para la asignación de las acciones de amparo, ordenando que se haga un sorteo entre todos los órganos jurisdiccionales de primera o única instancia de todos los fueros. Ello, como respuesta a la frecuente postura adoptada por los jueces que se rehusaban a conocer en esta clase de procesos con el único argumento de que los hechos que motivaban su interposición subsumían en la cláusula general que define la materia contencioso administrativa (doctr. causa B. 77.242, “Desarrollos Educativos”, resol. de 19-VIII-2021).

VII. Por todo lo expuesto, corresponde concluir que la declaración de inconstitucionalidad del art. 17 bis de la ley 13.928 realizada por la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en San Martín no se ajusta a derecho y, por ende, declarar su competencia para seguir interviniendo como tribunal de alzada en la acción de amparo aquí promovida (arts. 20 inc. 2 y 166 in fine, Const. prov; 3, 16 y 17 bis, ley 13.928 y 7 inc. 1, CCA).

Por ello, la Suprema Corte de Justicia

Resuelve:

Declarar la competencia de la Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en General San Martín para conocer y decidir en el recurso de apelación que, con fecha 30 de mayo del corriente año, interpusiera la demandada (arts. 20 inc. 2 y 166 in fine, Const. prov; 3, 16 y 17 bis, ley 13.928 y 7 inc. 1, CCA).

Hágase saber a la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de La Matanza lo que aquí se resuelve.

Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. art. 1 acápite 3 “c”, resol. Presidencia SCBA 10/20 y resol. SCBA 921/21). – Sergio G. Torres. – Luis E. Genoud. – Hilda Kogan. – Daniel F. Soria (Sec.: Juan J. Martiarena).

La Rioja, Provincia de c. Estado Nacional s/acción declarativa de certeza

Comentado por Germán Marcelo Farina: El rol de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la discusión en torno al DNU 70/2023. Un comentario sobre “La Rioja” y “Rizzo”.

Buenos Aires, 16 de abril de 2024

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que el Gobernador de la Provincia de La Rioja, Ricardo Clemente Quintela, promueve demanda declarativa de certeza contra el Estado Nacional con el objeto de poner fin al estado de incertidumbre derivado –según alega– de la manifiesta inconstitucionalidad del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, publicado en el Boletín Oficial el 21 de diciembre de 2023. Expresa que este decreto produce perjuicios irreparables por resultar contrario a los artículos 1º, 5º, 14, 14 bis, 17, 19, 28, 29, 31, 36, 75, 99 y 121 de la Constitución federal, y a los artículos 26 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En consecuencia, pide que se declare la nulidad absoluta e insanable del referido decreto.

Solicita, asimismo, que se disponga, con carácter de medida cautelar, la suspensión total de los efectos del decreto, ordenándose al Poder Ejecutivo de la Nación no aplicar ninguna de sus disposiciones hasta la resolución definitiva de la causa.

Justifica su legitimación activa en el artículo 128 de la Constitución Nacional, en cuanto establece que los gobernadores de provincia son agentes del gobierno federal para hacer cumplir la Constitución y las leyes de la Nación. Agrega que el decreto señalado altera múltiples actividades productivas y económicas y conmueve relaciones jurídicas que el Estado provincial mantiene con terceros; puso como ejemplo las relaciones de empleo público reguladas por la Ley de Contrato de Trabajo 20.744.

Más adelante, la demandante aclara que busca prevenir los efectos de los eventuales actos de aplicación del decreto 70/2023, algunos de los cuales, como el aumento en los planes de medicina prepaga, ya se estarían produciendo. Otros efectos del decreto que la accionante estima de relevancia son la derogación de varias leyes del Congreso que tenían aplicación en el ámbito provincial y la alegada futura destrucción del orden constitucional y sus irremediables consecuencias en la órbita provincial. Según manifiesta, cabría presumir que la abrogación de leyes que rigen en la Provincia de La Rioja causaría por sí misma la afectación y conmoción de relaciones jurídicas de toda índole, de la actividad productiva en general, de los derechos fundamentales del pueblo riojano y de la administración pública provincial. En el capítulo VII, apartado 7, incluye una lista de los distintos bienes que a su entender se verían afectados por las derogaciones. Entre ellos, la protección a los productores locales frente a las principales marcas nacionales; la satisfacción de necesidades básicas que aseguraba la ley de abastecimiento; la protección contra la extranjerización de tierras, en especial las fronterizas; el acceso que la actividad vitivinícola tenía a los créditos de corto plazo y a la desgravación impositiva; la participación en la base de datos del Banco Nacional de Información Minera y el estímulo a la investigación sobre la producción y comercialización de aceite de cannabis que se estaría realizando en un laboratorio público de la provincia.

En lo que respecta a la invalidez constitucional del decreto 70/2023, la demandante presenta una lista de argumentos. Sostiene que su promulgación alteraría el principio republicano de gobierno establecido en el artículo 1º de la Constitución; que dificultaría el cumplimiento de los “recaudos” del artículo 5º; que lesionaría el artículo 14 de la Constitución en cuanto protege la industria y la producción; que, por la mismas causas, lesionaría los derechos establecidos en el artículo 14 bis de la Constitución; que desconocería el derecho al desarrollo progresivo del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; que violaría el derecho a la propiedad “en función de las meras consideraciones ideológicas subjetivas”; que alteraría el “espacio de legalidad” en el cual las personas proyectan su existencia; que estaría legislando de manera irrazonable; que se ubicaría “al borde” de lo dispuesto en los artículos 29 y 36 de la Constitución; que desconocería la jerarquía normativa establecida en el artículo 31 de la Constitución y, finalmente, que el Ejecutivo estaría tomando medidas que ni el mismo Congreso podría tomar, por ser contrarias a los fines sancionados en los artículos 75, incisos 18 y 19 de la Constitución.

Niega, además, que se hayan cumplido las condiciones bajo las cuales el artículo 99, inciso 3º de la Constitución autoriza la emisión de decretos de necesidad y urgencia al Poder Ejecutivo. A su entender, habiéndose convocado a sesiones extraordinarias, no podría sostenerse que resultaba imposible para el Congreso dictar las leyes que fueran necesarias. Tampoco se habría presentado una urgencia de tal magnitud que no admitiera una solución legislativa, siguiéndose para ello el trámite normal de las leyes. Traza una distinción entre las “urgencias ónticas”, fácticas, reales y las urgencias de creación “ideológica”, para señalar que estas últimas no pueden “relevarse” a los efectos de la excepción del artículo 99 de la Constitución. Lo contrario implicaría, según dice, sumir a la Nación en un caos jurídico en que la acción estatal quedaría librada a la ideología de turno.

2º) Que la Provincia de La Rioja no ha puesto a consideración del Tribunal una causa, asunto o caso contencioso cuya decisión corresponda a los tribunales de la Nación, de conformidad con los artículos 116 y 117 de la Constitución y 2º de la ley 27.

Esta Corte ha considerado desde sus primeros tiempos (cfr. Fallos: 2:254) que la discusión sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes y, en general, de los actos de las otras dos ramas de gobierno no es por sí misma una cuestión sobre la que deban opinar los tribunales nacionales; solo deben hacerlo cuando es necesario examinar el tema para decidir una causa que verse sobre puntos regidos por la Constitución, los tratados y las leyes nacionales, a requerimiento de parte interesada.

Como se ha explicado en decisiones más recientes, el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere inexorablemente de la existencia de un “caso” donde se debata la determinación de un derecho entre partes adversas, fundado en un interés específico, concreto y atribuible en forma determinada al litigante (Fallos: 324:2381). Este requisito debe ser observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública, sino para asegurar la preservación del principio de división de poderes que excluye del poder judicial la atribución para expedirse en abstracto sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos de gobierno (Fallos: 306:1125; 307:2384; 310:2342; 317:335 y 330:3109).

3º) Que, cuando se trata de pretensiones de carácter declarativo, el Tribunal se ha visto en la necesidad de deslindar las demandas que piden declaraciones necesarias para decidir una causa de aquellas otras presentaciones que –más allá de las formalidades y los términos empleados por las partes– buscan declaraciones que avanzan sobre la actividad propia de los otros dos poderes del gobierno nacional sin que ello sirva para poner a salvo los derechos de quien demanda.

Con este fin, se ha resuelto que una demanda declarativa solo da lugar a una causa o caso contencioso si la parte actora ha puesto a decisión de esta Corte una controversia de intereses actual y concreta, no meramente posible o hipotética (Fallos: 320:1556; 322:678; 327:1034; 327:4658; 331:337). Pero, además, es una condición insoslayable que la causa haya sido promovida por alguna de las partes de esa controversia, pues la jurisdicción de los tribunales federales solo procede cuando ella es requerida a instancia de parte, según lo establece en su letra el ya citado artículo 2º de la ley 27.

4º) Que, como se desprende de la reseña que encabeza este pronunciamiento, la demanda no ha definido ningún interés propio de la provincia (como persona jurídica diferenciada de sus vecinos) que se encuentre afectado de manera actual y concreta.

En particular, y en relación con los agravios presentados como propios, corresponde señalar que no tienen entidad para revertir esta apreciación las alegaciones sobre una eventual modificación de las relaciones que mantiene la administración provincial con sus empleados. Se trata de una referencia genérica a esa relación jurídica que omite toda precisión sobre su condición de empleadora y al interés que, en dicha condición, podría tener en promover la declaración de inconstitucionalidad del decreto 70/2023. Lo mismo cabe decir de la mención a la elaboración de aceite de cannabis. No se ha explicado qué vinculación tiene la provincia con dicha actividad, ni se ha brindado información que permita determinar cómo estaría siendo afectada actualmente.

Esas definiciones son imprescindibles para conocer el contenido de la controversia y, por consiguiente, para determinar, entre otras cosas, si la Provincia de La Rioja cuenta con legitimación para demandar un remedio a los tribunales de la Nación y, en tal caso, cuál.

5º) Que corresponde por último desestimar por improcedente el intento que hace la actora de fundar su legitimación activa en el artículo 128 de la Constitución. Cualquiera sea la interpretación que se adopte de dicha norma, ella no puede conducir a una disolución de los presupuestos establecidos en la misma Constitución para habilitar el ejercicio de la atribución jurisdiccional de esta Corte y de los demás tribunales federales.

Por ello, se resuelve rechazar in limine la demanda promovida por la Provincia de La Rioja. Notifíquese, comuníquese a la Procuración General de la Nación y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Rizzo, Jorge Gabriel y otro c. Estado Nacional-DNU 70/23 s/amparo ley 16.986

Comentado por Germán Marcelo Farina: El rol de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la discusión en torno al DNU 70/2023. Un comentario sobre “La Rioja” y “Rizzo”.

Buenos Aires, 16 de abril de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa Rizzo, Jorge Gabriel y otro c/ EN – DNU 70/23 s/ amparo ley 16.986”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el señor Jorge Rizzo, por derecho propio y en representación de la Asociación Civil Gente de Derecho, promovió acción de amparo contra el Estado Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad “integral del Decreto Nº 70 de 2023 (B.O. del 21/12/2023)” (en adelante, “DNU”), por entender que comporta una violación de lo dispuesto por los artículos 1º, 4º, 5º, 9º, 14, 14 bis, 16, 17, 18, 19, 31, 33, 41, 75 y 100 de la Constitución Nacional.

En lo que aquí importa, en la presentación inicial el actor indicó que la asociación civil “…está integrada por abogados [que] … tenemos un juramento de lealtad con la Constitución Nacional” y que se consideran “militantes de la defensa de la Supremacía de la Constitución Nacional”. Asimismo, alegó que “…de manera ilegítima el DNU legisla sobre una diversidad de materias que se encuentran expresamente reservadas a la competencia del Congreso Nacional (impuestos, derechos y libertades individuales y colectivos, trabajo, seguridad social, derechos económicos, sociales y culturales, reforma del estado, comercio exterior, bioeconomía, minería, energía, aerocomercial, justicia, código civil y comercial, salud, comunicación, deportes, sociedades, etc.)”.

2º) Que la Sala de feria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la decisión de primera instancia que había rechazado la acción con fundamento en que no se hallaba configurada la existencia de una “causa”, “caso” o “controversia” que corresponda al Poder Judicial de la Nación resolver en los términos del artículo 116 de la Constitución Nacional.

A tales efectos, el tribunal de alzada recordó que “la inexistencia del derecho subjetivo a la legalidad, determina que –salvo hipótesis excepcionales– la reacción impugnatoria no pueda ser promovida por quien no se encuentra personal y directamente perjudicado. Este factor opera como límite negativo. No basta cualquier interés; concretamente, no alcanza el interés en la legalidad, sino que se torna indispensable un interés calificado”.

También manifestó que “la condición de ciudadano no es apta –en el orden federal– para autorizar la intervención de los jueces a fin de ejercer su jurisdicción, pues dicho carácter es de una generalidad tal que impide tener por configurado el interés concreto, inmediato y sustancial que permita considerar al pleito como una ‘causa’, ‘caso’ o ‘controversia’, en los términos de los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional, único supuesto en que la mentada función puede ser ejercida”.

Puso de resalto que el actor había fundado su legitimación en su condición de “ciudadano” y en representación de una asociación que defiende los intereses de los profesionales del derecho. Al respecto, sostuvo que la condición de ciudadano alegada resultaba insuficiente “…para ser parte, pues dicha calidad, sin otro interés concreto jurídicamente protegido, no otorga legitimación suficiente para demandar”.

Con relación a la legitimación colectiva invocada por la asociación, entendió que se encontraba firme el rechazo de la tramitación de la acción como colectiva. Por lo demás, agregó que los cuestionamientos constitucionales efectuados eran de carácter genérico, sin demostrar ni alegar fundadamente de qué manera la normativa impugnada le generaría una afectación concreta, directa e inmediata en su situación jurídica particularizada en tanto asociación civil; máxime cuando, como se dijo, el proceso había sido declarado y había tramitado como un amparo individual (artículo 43 párrafo 1º de la Constitución Nacional y ley 16.986).

3º) Que contra esta decisión el actor interpuso el recurso extraordinario cuya denegación originó la queja en examen.

En dicha presentación señaló que “el fallo debe ser tachado de arbitrariedad puesto que en modo alguno se ha referido, ni ha tratado, ni estudiado, ni fundado en derecho, aquello alegado por el amparista como presupuesto básico de su petición: La de la inconstitucionalidad, nulidad e inaplicabilidad del DNU 70/23, cuyo dictado vulneró lo establecido en el art. 99 inc. 3 y ccs. de la CN”.

Afirmó que la cámara no había advertido que la inconstitucionalidad del DNU afectaba en un modo absoluto a todos los habitantes de la Nación y, consecuentemente, desconoció “que una asociación de abogados cuyo fin es defender en forma irrestricta el texto constitucional, abarca a un grupo (los abogados y sus clientes, a la sazón todos los habitantes de la Nación que acudan o necesiten alguna vez acudir a ellos por el dictado del DNU cuestionado) afectado por cuestiones de hecho y de derecho que son comunes y homogéneas a todo el grupo”.

Invocó lo que, según su parecer, sería la doctrina de Fallos: 338:249 (“Colegio de Abogados de Tucumán”) y destacó que, independientemente de la naturaleza individual o colectiva del proceso, lo determinante es “como se evalúa la legitimación activa en las situaciones excepcionalísimas” como la presente, lo que obligaría a matizar la teoría del caso de modo de salvaguardar el orden republicano cuando está amenazado.

4º) Que el recurso extraordinario ha sido bien denegado pues no rebate los argumentos de la sentencia de cámara en términos que satisfagan el requisito de fundamentación autónoma al que se refiere el artículo 15 de la ley 48. Dicha exigencia supone que el escrito respectivo debe contener una crítica prolija de la sentencia impugnada; o sea que el apelante debe rebatir todos y cada uno de los fundamentos en que se apoya el juez para arribar a las conclusiones que lo agravian, a cuyo efecto no basta sostener un criterio interpretativo distinto del seguido en la sentencia (ver Fallos: 310:2376; 327:4622; 328:3922; 331:563; entre otros). Es carga del apelante que el recurso extraordinario federal satisfaga el requisito de fundamentación autónoma a fin de que esta Corte pueda tratar los agravios que se pretenden traer a su conocimiento y, por ello, su incumplimiento implica la inadmisibilidad del recurso (Fallos: 315:142; 325:1478; 326:1478; 344:81; 345:89; 345:440, entre muchos otros).

El actor ha incumplido con esa carga pues no refuta la conclusión central del pronunciamiento recurrido de que ni él personalmente, ni la asociación que preside, poseen un interés concreto o sustancial en la declaración de inconstitucionalidad del DNU. En su recurso no explica de qué modo la aplicación de ese decreto les causa una afectación personal, diferenciada de la que, por hipótesis, podría recaer sobre el resto de la población. Tampoco ha rebatido lo afirmado por la cámara acerca de la firmeza de la decisión que desconoció carácter colectivo a esta acción, lo que impide analizar el gravamen que la norma cuestionada podría causar a terceras personas que no son parte en este pleito.

5º) Que los argumentos que sustentan la decisión de la cámara distan mucho de ser novedosos y se apoyan en una larga y consistente jurisprudencia de este Tribunal. El recurso extraordinario federal no se hace cargo en modo alguno de dichos argumentos.

Es sabido que en nuestro sistema constitucional la existencia de un caso judicial es una precondición para la intervención de los tribunales nacionales y constituye un requisito sine qua non de su accionar (artículo 116 de la Constitución Nacional; artículo 2º de la ley 27). Es por ello que la admisibilidad del recurso extraordinario interpuesto se encuentra subordinada a la existencia de un “caso” o una “controversia” en los términos de las normas citadas (Fallos: 334:236 y su cita).

En palabras de esta Corte, la existencia de “caso” presupone la de “parte”, esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso. Es decir, para que exista un caso es imprescindible que quien reclama tenga un interés suficientemente directo, concreto y personal –diferenciado del que tienen el resto de los ciudadanos– en el resultado del pleito que propone, de manera que los agravios que se invocan lo afecten de forma “suficientemente directa” o “substancial” (Fallos: 306:1125; 308:2147; 310:606; 326:3007; 333:1023; 342:853, entre muchos otros). Si esta Corte –o cualquier otro tribunal nacional– interviniese en asuntos donde el peticionario carece de legitimación en los términos señalados transgrediría el severo límite al poder judicial que surge del artículo 116 de la Constitución y que es propio del esquema de división de poderes que ella organiza (conf. Fallos: 5:316; 30:281; 156:318, entre muchos otros).

6º) Que el actor se agravia porque la cámara no se pronunció sobre la constitucionalidad del decreto cuestionado sin advertir que la ostensible ausencia de un interés personal de su parte (y, por ende, de un caso contencioso) le impedía al tribunal emitir un pronunciamiento de esa índole.

En tal sentido, debe recordarse que “el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa requiere que el requisito de la existencia de un ‘caso’ sea observado rigurosamente, no para eludir cuestiones de repercusión pública sino, como se dijo, para la trascendente preservación del principio de división de poderes, al excluir al Poder Judicial de una atribución que, como la de expedirse en forma general sobre la constitucionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos del gobierno, no le ha sido reconocida por el art. 116 de la Constitución Nacional” (Fallos: 330:3109). En otras palabras, los tribunales federales no han sido investidos por la Constitución de la facultad de analizar la constitucionalidad de normas o formular interpretaciones de ellas en abstracto, lo que impide pronunciamientos meramente teóricos o consultivos. Admitir pretensiones de esta naturaleza implicaría alterar radicalmente el carácter del Poder Judicial de la Nación, transformándolo en un órgano distinto al que crea nuestra Constitución. En ese contexto, resulta evidente que el agravio de la apelante relativo a la falta de pronunciamiento de la cámara sobre los planteos de inconstitucionalidad del DNU impugnado es insuficiente para fundar mínimamente el recurso extraordinario federal que fuera, como se anticipó, correctamente denegado por el a quo.

7º) Que a lo largo de su presentación el recurrente invoca su condición, compartida con la de los socios de la entidad que representa, de abogado interesado en la defensa de la legalidad para fundar su legitimación. Sin embargo, no se advierte (y el recurrente tampoco lo explica) el modo en que una calidad de dicha naturaleza, desde una perspectiva procesal, se distinguiría de la condición de ciudadano a la que este Tribunal ha desconocido invariablemente legitimación para demandar (arg. de Fallos: 321:1252, con cita de “Schlesinger v. Reservists Committee to Stop the War”, 418 U.S. 208, especialmente págs. 222, 226/227; Fallos: 322:528; 324:2048; 333:1023; 345:191, entre otros).

En tal sentido, esta Corte ha señalado en reiteradas oportunidades que la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la necesidad de que los tribunales de justicia comprueben la existencia de un “caso”, pues no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición (Fallos: 332:111, considerando 9º; 346:1257, entre otros).

En ningún pasaje del escrito recursivo se aprecia siquiera el esbozo de un argumento que apunte a diferenciar el objeto de esta acción de aquellos que, de acuerdo con la invariable jurisprudencia del Tribunal en la que se apoyó la decisión de la cámara, no habilitan la promoción de una pretensión en la justicia federal.

8º) Que, finalmente, cabe añadir que no basta para fundar el recurso promovido una transcripción parcial de la sentencia publicada en Fallos: 338:249, sin explicar de qué manera las circunstancias tenidas en vista en aquella oportunidad serían análogas a las presentes.

En efecto, en el fallo invocado no se encontraba en juego un planteo de inconstitucionalidad de un decreto de necesidad y urgencia, sino de normas constitucionales reformadas en alegada violación a las pautas que delimitaban la competencia reformadora de la convención constituyente. La diferencia es significativa. Por lo demás, en la sentencia recordada se consideró –contrariamente a lo que ocurre en los presentes obrados– que la asociación actora resultaba afectada de modo directo por las normas impugnadas. Concretamente, se dijo que lo allí decidido “no debe equipararse a la admisión de la acción popular que legitima a cualquier persona, aunque no titularice un derecho, ni sea afectada, ni sufra perjuicio. En abierta contradicción a ella, la legitimación en este caso presupone que el derecho o el interés que se alega al iniciar la acción presentan un nexo suficiente con la situación del demandante, y aunque no se requiere que sea suyo exclusivo, resulta evidente que el Colegio –en su carácter de persona jurídica de derecho público con la categoría de organismo de la administración de justicia (art. 17 de la ley 5233)– será alcanzado por las disposiciones impugnadas […]” (considerando 12). Como se recordó en Fallos: 342:853, “el apropiado uso de los precedentes está rigurosamente condicionado a que en el nuevo caso se presenten las mismas circunstancias de hecho y jurídicas consideradas en la causa” que se invoca. El actor no insinúa, siquiera, de qué modo las disposiciones que se pretenden impugnar por medio de la presente acción de amparo alcanzan de manera directa a los presentantes.

En virtud de las consideraciones precedentes, se desestima el recurso de queja interpuesto. Teniendo en cuenta el modo en que se decide, intímase a la recurrente para que, dentro del quinto día, haga efectivo el depósito previsto en el artículo 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con la acordada 13/2022, a la orden de esta Corte y como perteneciente a estas actuaciones, bajo apercibimiento de ejecución (artículo 13, inciso b, de la ley 23.898; doctrina de Fallos: 333:1254). Notifíquese y, oportunamente, archívese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

G., R. A. c. EN-AFIP-DISP 5/22 s/ Dirección General Impositiva

Buenos Aires, fecha de firma electrónica.

Y Vistos:

Estos autos caratulados en la forma que se indica en el epígrafe, en trámite por ante este Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 7, que se encuentra en condiciones de dictar sentencia, de los que;

Resulta:

1. A fojas 21/29, se presenta el Sr. R. A. G. –por intermedio de su gestor procesal, en los términos del artículo 48, del Código Civil y Procesal de la Nación (en adelante, CPCCN)– y promueve demanda, a los efectos de impugnar la Resolución (DI RPAL) Nº 05/22, de fecha 14/03/22, emitida por la Directora (Int.) de la Dirección Regional Palermo de la Dirección General Impositiva, de la Administración Federal de Ingresos Públicos (en adelante, AFIP – DGI), mediante la cual se denegó el recurso de apelación interpuesto en los términos del artículo 74, del Decreto Reglamentario Nº 1397, y, en consecuencia, confirmó el acto administrativo dictado por la Agencia Nº 51, el 06/05/22, que rechazó el pedido de baja retroactiva en el Impuesto a las Ganancias (en adelante, IG).

Relata que, el 27/10/20, obtuvo la residencia legal en la República Oriental del Uruguay y, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y siguientes de la Ley de Impuesto a las Ganancias, cumplió con los requisitos vinculados a la pérdida de residencia argentina. Narra que, con motivo de esa radicación en el exterior, el 12/11/20 firmó un contrato de alquiler a los efectos de adoptar una vivienda permanente en Uruguay, la que se encuentra en el domicilio de Avenida Chiverta entre Rambla Claudio Williman y Bvar. Artigas, Edificio Alexander Collection, Apartamento …, Punta del este, Uruguay. Pone de manifiesto que dio pasos claros en cuanto a la migración al país vecino, particularmente los referidos a discontinuar sus intereses económicos y sociales en la Argentina y, en el marco de este proceso, el 16/11/20, informó a la AFIP – DGI la adquisición de la residencia migratoria en la República Oriental del Uruguay, acompañando el correspondiente certificado, así como el cambio de domicilio en virtud de su radicación.

En ese aspecto, señala que designó como responsable sustituto al Sr. R. G. D. G., a los efectos de pagar el Impuesto sobre los Bienes Personales por los activos existentes en el país –artículos 17, inciso b), y 26, Título VI, de la Ley Nº 23.966–.

Afirma que, el 23/03/21, mediante la presentación digital Nº 2021 003 19096, solicitó la cancelación de la inscripción en el IG e indicó que el mes de octubre fue el cierre del ejercicio, según lo normado por el artículo 117 de la ley del gravamen.

Destaca que dicha presentación fue acompañada del certificado de residencia fiscal del período 2020 otorgado por la autoridad fiscal uruguaya en los días previos –según la práctica corriente y conocida atinente a que tal certificado es extendido durante los primeros meses del año siguiente a aquél que se refiere la constatación–.

Aclara que en esa presentación dejó constancia de los intentos fallidos de comunicar la baja mediante la página web de la AFIP –“Registro Único Tributario”–, indicando que en esos intentos figuraba el siguiente aviso: “[i]mportante: Para darte de baja en el Impuesto a las Ganancias o en Bienes Personales, declará correctamente el país donde residís en el exterior, desde el Sistema Registral”.

Entiende que se trató de una de las recurrentes fallas del sistema informático de la AFIP – DGI, en virtud de que lo que se solicitaba, ya se encontraba cumplido, pero no tenía forma de superar ese obstáculo.

Asevera que, el 04/05/21, mediante la presentación Nº 2021 004 96597, reiteró el pedido y que, finalmente, el 06/05/21, la Agencia Nº 51 le notificó la denegatoria de la presentación Nº 2021 004 96597, en un formulario denominado “Comunicación de Descargo”, emitido el 25/03/21, en respuesta a la Solicitud Nº 202100319096, comunicó: “[s]e informa que no corresponde lo solicitado atento lo dispuesto en la Resolución General 4236 y en los artículos 3º y 4º, de la Resolución General Nº 2322 (AFIP)”.

Informa que, contra este acto, el 01/06/21, interpuso el recurso de apelación previsto en el artículo 74, del Decreto Nº 1397/79, ante el Director General, mediante la presentación Nº 2021 006 13580, que fue denegada mediante la Resolución Nº 05, de fecha 14/03/22.

Seguidamente, sostiene que la Resolución (DI RPAL) Nº 5/22 carece de causa y motivación, en tanto rechaza su pedido de baja retroactiva de la inscripción en el IG sin ningún fundamento y con un arbitrario desconocimiento de la verificación de todos los recaudos materiales y formales establecidos por la ley y sus reglamentos.

Cita lo normado por el artículo 117, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, y precisa que allí expresamente se establece que “[l]a pérdida de la condición de residente causará efecto a partir del primer día del mes inmediato subsiguiente a aquel en el que se hubiera adquirido la residencia permanente en un Estado extranjero”.

Indica que la Resolución General Nº 2322/07, con la modificación introducida por la Resolución General Nº 4377, regula el trámite de baja, y especifica que: “[l]a solicitud de cancelación se formalizará accediendo al servicio “Sistema Registral”, opción “Registro Tributario/F420/T Baja de Impuestos/Regímenes”, disponible en el sitio “web” de este Organismo (http://www.afip.gob.ar)”.

Además, establece que: “[l]as personas humanas que soliciten la cancelación de la inscripción en el IG por pérdida de la condición de residentes en el país conforme lo dispuesto por el artículo 120 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (texto ordenado en 1997 y sus modificaciones) deberán: a) informar, con carácter de declaración jurada y en forma previa a la presentación de la solicitud, su domicilio del exterior a través del servicio “Sistema Registral” menú “Registro Tributario”, opción “Domicilio – Residencia en el extranjero”, del sitio “web” de este Organismo; b) al momento de solicitar la baja conforme el procedimiento dispuesto por el artículo anterior, seleccionar el motivo “Pérdida de residencia”, y adjuntar un archivo en formato “pdf” conteniendo una copia de los elementos que correspondan conforme lo previsto en el Artículo 2º de la Resolución General Nº 4236”.

Asevera que, según la Resolución General Nº 4236, la pérdida de la condición de residente en el país debe ser acreditada por el contribuyente, mediante alguno de los siguientes elementos: el certificado de residencia permanente emitido por la autoridad competente del Estado extranjero de que se trate o mediante pasaporte, certificación consular u otro documento fehaciente que pruebe la salida y permanencia fuera del país.

Pone de manifiesto que cumplió con todos estos requisitos y que no pudo realizar el trámite de baja en el sistema informático, en virtud de que le arrojaba la siguiente falla: “Importante: Para darte de baja en el Impuesto a las Ganancias o en Bienes Personales, declará correctamente el país donde residís en el exterior, desde el Sistema Registral”, lo que generó que debiera recurrir al sistema de la presentación digital para acreditar su nueva condición.

Menciona que, según el Fisco, no siguió el procedimiento establecido en la Resolución General Nº 2322, afirmación que niega, en virtud de lo relatado precedentemente.

Precisa que, según los términos de la mencionada Resolución, la cancelación de la inscripción produce efectos a partir del día siguiente de verificarse la causa que genera la baja del impuesto, en la medida en que hayan sido invocados hasta el último día hábil del mes siguiente de operada dicha causal.

Agrega que, para el caso en que no se haya informado la causa que origina la baja en dicho plazo, se aplicaría el artículo 4º, de dicha Resolución, según el cual subsiste la obligación de cumplir todos los deberes formales respecto de las obligaciones tributarias y de los recursos de la seguridad social, hasta el último día del mes en que efectivamente solicite la cancelación de la inscripción, así como con relación a los anticipos vencidos.

Considera que, sin perjuicio que dicha Resolución no regula los efectos de la baja por pérdida de residencia, lo cierto es que, si el Fisco quiso atribuir extemporaneidad a su presentación, debió aplicarla, y según su artículo 4º, al menos reconocer que la pérdida de la residencia opera a partir del último día hábil de marzo de 2021, toda vez que el día 23 de ese mes se produjo una presentación digital acompañando todos los recaudos exigidos por las normas.

Aclara que todo lo anterior se produjo en el contexto de la pandemia, con la AFIP cerrada al público, en la que todos los trámites se encausaban por vía informática y que la modificación de la Resolución General Nº 2322 –mediante Resolución General Nº 4377– tuvo por objeto incorporar el pedido de baja por pérdida de residencia a los servicios de internet de la AFIP, pero en modo alguno pretendió cambiar ni los requisitos materiales, ni el tiempo en que operaba el cambio de condición, aspectos cubiertos por la ley de fondo, que no podían ser cambiados por un acto reglamentario.

En ese orden de ideas, explica que la Resolución Nº 5 realiza una inadecuada interpretación del alcance del reglamento emitido por la propia AFIP, pero aún si se sostuviera que dicho reglamento dice lo que el juez administrativo sostiene, los artículos 3º y 4º, de aquel cuerpo normativo, resultan ilegales por consagrar una solución contraria a los dispuesto por el artículo 117, de la Ley del gravamen, en lo referido a la fecha en que se pierde la condición de residente.

Finalmente, ofrece prueba y formula reserva del caso federal.

2. A fojas 31/33, se ratifica la gestión –en los términos del artículo 48 del CPCCN– y a fojas 34, el Tribunal lo tiene presente.

3. A fojas 47, se corre vista de la causa al representante del Ministerio Público Fiscal, quien dictamina a fojas 48, acerca de la competencia del Tribunal para entender en las actuaciones y sobre la habilitación de la instancia judicial. Dicho criterio es compartido a fojas 49 y, asimismo, se dispone el traslado de la demanda por el término de treinta días a la AFIP – DGI.

4. A fojas 52/58 se presenta la AFIP – DGI, contesta demanda, y luego de realizar una negativa general y específica de los hechos y el derecho invocado, solicita el rechazo de los planteos formulados por la actora, con costas.

En primer término, sostiene que la baja en el IG no puede ser considerada en forma retroactiva, en tanto la normativa aplicable no lo permite, tal como se expuso en el acto administrativo impugnado, y añade que tampoco fue efectivamente probado que el Sr. G. haya perdido la residencia argentina en octubre de 2020.

Hace hincapié en que el propio actor expuso que realizó una presentación en agosto de 2021, por la que se registró en el sistema informático de la AFIP y posteriormente, el 24/09/21, solicitó la baja en elIG.

Agrega que, durante el año 2020, el actor no requirió la baja en el impuesto a las ganancias, sino que la primera presentación se efectuó recién en marzo de 2021 y que, como esa solicitud se efectuó con la particularidad de la retroactividad –que no está permitida–, ello fue rechazado.

Puntualiza que el accionante cuestiona que la resolución que rechazó la baja retroactiva al período octubre de 2020 es ilegítima, y si bien refiere a que, “… al menos reconocer que la perdida de la residencia opera a partir del último día hábil de marzo de 2021, ya que el día 23 de ese mes se produjo una presentación digital acompañando todos los recaudo exigidos por las normas”, lo cierto es que no forma parte de una petición en subsidio que se reconozca como fecha de baja en el impuesto a las ganancias.

Sin perjuicio de ello, observa que el argumento del actor soslaya por completo no sólo que la norma no permite la baja retroactiva, sino que tampoco acreditó efectivamente la pérdida de residencia argentina en ese período, sino que se infiere un escenario de doble residencia.

Indica que, mediante la Resolución (DI RPAL) Nº 5/22, dictada por la Dirección Regional Palermo, se expuso que la petición de baja retroactiva no se encontraba prevista en la normativa aplicable y que la denegatoria de la Agencia Nº 51 se sustentaba en la Resolución General Nº 2322 AFIP, que reglamentó la forma en que los contribuyentes y responsables deben solicitar la cancelación de la inscripción de impuestos y de los recursos de seguridad social con motivo de haberse producido la causal que los excluya del ámbito de imposición del gravamen o como responsables de las obligaciones respectivas.

Transcribe lo normado por los artículos 1º, 2º, 3º y 4º de la mentada Resolución. A su vez, detalla que la Resolución General Nº 4236 reglamentó la forma en la que los contribuyentes deben informar a la AFIP la pérdida de su condición de residentes en el país, indicando en su artículo 2º, que es el propio responsable quien debe acreditar los hechos en el momento de efectuar la solicitud de cancelación reglamentada por la Resolución General Nº 2322.

Insiste en que el contribuyente no presentó la solicitud en el mismo momento en que –según su criterio– existían causales para obtener la baja, sino que recién lo hizo en marzo del 2021, es decir variosmeses después.

Por otra parte, aduce que el hecho de que el actor haya aportado un certificado de residencia permanente en Uruguay, no lo excluye de demostrar efectivamente haber perdido la residencia en nuestro país.

Menciona que el accionante no demostró que el departamento amoblado que alquiló en Punta del Este por el lapso de un año, fuera para establecerse en forma permanente en ese país, así como tampoco probó haber trasladado su centro de intereses vitales a Uruguay.

Enfatiza que el Sr. G. poseía residencia argentina, previo a obtener la residencia permanente en Uruguay y que la cuestión de la doble residencia no se puede dirimir a favor del estado extranjero –conforme los lineamientos de la Ley de Impuesto a las Ganancias y el Acuerdo de Información y método de evitar la doble imposición con Uruguay (Título III art. 9.3)–.

Puntualiza que el artículo 122 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, expresamente regula que un sujeto es doble residente cuando continúa de hecho en el país o reingresa con ánimo de permanecer y el artículo 283 del Decreto Reglamentario, refiere que la duración de las presencias temporales debe establecerse computando los días transcurridos desde el día inmediato siguiente a aquel en el que se produjo el ingreso al país, hasta aquel en el que tenga lugar el egreso del mismo, inclusive.

Hace hincapié en que el actor no acompañó ningún documento fehaciente que pruebe la salida y la permanencia fuera del país durante los años 2020 y 2021.

Concluye que tampoco demostró haber obtenido, en octubre de 2020, el alta en el impuesto a la renta uruguayo, por lo que, de acceder a la retroactividad que pretende, podría configurarse una omisión de impuestos en ambas jurisdicciones.

Por último, ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

5. A fojas 67, se declara la causa como de puro derecho.

6. En ese estado, a fojas 69, se llaman los autos para dictar sentencia, y;

Considerando:

I. Ante todo, resulta oportuno recordar que el suscripto no está obligado a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que se pongan a su consideración, sino tan sólo en aquéllas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970, entre muchos otros).

Asimismo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (conf. Fallos: 274:113; 280:320; 291:390; 310:267; 321:1776).

II. Así planteada la cuestión entre las partes, es dable precisar que la demanda incoada se halla dirigida a obtener la declaración de nulidad de la Resolución Nº 5/22, de fecha 14/03/22, emitida por la Dirección Regional Palermo de la AFIP – DGI, mediante la cual denegó el recurso de apelación interpuesto en los términos del artículo 74, del Decreto Reglamentario Nº 1397, y, en consecuencia, confirmó el acto administrativo emitido por la Agencia Nº 51, el 06/05/22, que rechazó el pedido de baja retroactiva en el impuesto a las ganancias.

III. Sentado lo expuesto, de manera previa a ingresar al análisis de las cuestiones a resolver, conviene efectuar una reseña de la plataforma fáctica y del plexo normativo involucrados en el caso.

III.1. En este sentido, corresponde realizar un análisis de lo actuado en sede administrativa (v. oficio DEOX Nº 8688774, del 23/02/23, y documentación agregada a fs. 3/20).

III.1.1. De las constancias acompañadas por la AFIP – DGI, en el oficio DEOX Nº 8688774, del 23/02/23, surge que:

El 25/03/21, el Sr. R. A. G. solicita, ante la Agencia Nº 51 de la AFIP – DGI, la baja retroactiva del impuesto a las ganancias desde el período 10/2020, en virtud de haber adquirido la residencia permanente en la República Oriental del Uruguay.

Además, menciona que informó su nuevo domicilio en el exterior en la página web de la AFIP–DGI, el 16/11/20, y que, el 19/03/21, presentó el certificado de residencia fiscal en el exterior.

También indica que, al intentar pedir la baja definitiva del LIG, por intermedio del Registro Único Tributario, el sistema arrojaba el siguiente error: “[i]mportante: para darte de baja en el impuesto a las ganancias o en bienes personales, tenés que declarar tu domicilio en el exterior, presentando el F.420/D desde el Sistema Registral. Para darte de baja en el Impuesto a las Ganancias o en Bienes Personales, declará correctamente el país donde residís en el exterior, desde el Sistema Registral”.

A dicha petición se le asignó el número de presentación Nº 202100319096 y se le comunicó al contribuyente que: “no corresponde lo solicitado, atento lo dispuesto en la Resolución General Nº 4236 y en los artículos 3º y 4º de la Resolución General Nº 2322 (AFIP)”.

Disconforme con ello, con fecha 04/05/21, el demandante interpone el recurso previsto en el artículo 74, del Decreto Nº 1397/79 – mediante la Solicitud Nº 202100496597– y solicita la baja definitiva del LIG, a partir del período 10/2020, por tener la residencia fiscal en otra jurisdicción.

Inmediatamente, con fecha 06/05/21, la Agencia Nº 51 del Fisco Nacional mediante una “comunicación de descargo” informó que no correspondía acceder a lo solicitado, atento lo dispuesto en la Resolución General Nº 4236 y en los artículos 3º y 4º de la Resolución General Nº 2322 (AFIP).

Contra dicho acto administrativo, el accionante interpuso el recurso de apelación previsto por el artículo 74, del Decreto Nº 1397/79, en fecha 01/06/21 –mediante Solicitud Nº 202100613580–.

Con posterioridad, el 21/02/22, se emitió el informe técnico y el 09/03/22, la Sección Dictámenes de la División Jurídica de la Dirección Regional Palermo formuló el dictamen jurídico previo.

Finalmente, con fecha 14/03/22, la Directora Interina de la Dirección Regional Palermo de la AFIP–DGI dictó la Resolución Nº 5/22 (DI RPAL), por conducto de la cual resolvió no hacer lugar al recurso de apelación interpuesto el 01/06/21 por el contribuyente y ratificó el acto administrativo emitido por la Agencia Nº 51, el 06/05/21, que rechazó la solicitud de baja retroactiva en el impuesto a las ganancias desde el período 10/2020. Además, hizo saber que lo decidido reviste carácter de definitivo, habiendo quedado agotada la vía administrativa.

Para así decidir, subrayó que: i) lo normado por las Resoluciones Generales AFIP Nº 2322/2007 –artículos 1º, 2º, 3º y 4º– y 4236/2018 –artículo 2º–; ii) el responsable omitió informar, en forma oportuna, el cese de la causal que lo vinculaba con sus obligaciones impositivas –que según sus dichos aconteció en octubre de 2020–; y, iii) de los sistemas informáticos del organismo surge que el 24/09/21 se registró la baja, con efectos a partir del 31/08/21. Ello, fue notificado al Sr. G., en fecha 17/03/22.

III.1.2. Por su lado, de la prueba documental de fojas 3/20 luce que:

(i) el 27/10/20, la Subdirectora General para Asuntos Consulares y Vinculación del Ministerio de Relaciones Exteriores de la República Oriental Uruguay, autorizó la residencia permanente del Sr. R. A. G.;

(ii) celebró un contrato de arrendamiento de un inmueble amoblado, en fecha 12/11/20, en la ciudad de Punta del Este, de la República Oriental del Uruguay, por el término de un año –del 12/11/20 al 11/11/21–;

(iii) el 16/11/20, actualizó su domicilio en el exterior, en la República Oriental del Uruguay, y consignó como fecha de pérdida de residencia, el 27/10/20, en la página web de AFIP, mediante el Formulario Nº 420/D;

(iv) el 12/02/21, designó como “responsable sustituto de bienes personales” al Sr. R. G. D. G. (v. transacción Nº 74162904);

(v) el 17/03/21, se expidió el certificado de residenciafiscal del Sr. G. en la República Oriental del Uruguay; y, por último

(vi) en la captura de pantalla del Registro Único Tributario de AFIP –de fecha 23/03/21– se consignó lo siguiente: “[i]mportante: para darte de baja en el impuesto a las ganancias o en bienes personales, tenés que declarar tu domicilio en el exterior presentando el F.420/D desde el Sistema Registral. Para darte de baja en el impuesto a las ganancias o en bienes personales, declará correctamente el país donde residís en el exterior, desde el Sistema Registral” (sic).

III.2. Habiendo detallado las constancias de la causa, a esta altura, cabe realizar un análisis de la normativa aplicable al caso.

Al respecto, el artículo 117, de la Ley de Impuesto a las Ganancias –Nº 20.628, T.O. 2019, Decreto Nº 824/19– regula la pérdida de la condición de residente y establece que: “[l]as personas humanas que revistan la condición de residentes en el país, la perderán cuando adquieran la condición de residentes permanentes en un Estado extranjero, según las disposiciones que rijan en el mismo en materia de migraciones o cuando, no habiéndose producido esa adquisición con anterioridad, permanezcan en forma continuada en el exterior durante un período de doce (12) meses, caso en el que las presencias temporales en el país que se ajusten a los plazos y condiciones que al respecto establezca la reglamentación no interrumpirán la continuidad de la permanencia. (…) [l]a pérdida de la condición de residente causará efecto a partir del primer día del mes inmediato subsiguiente a aquel en el que se hubiera adquirido la residencia permanente en un Estado extranjero o se hubiera cumplido el período que determina la pérdida de la condición de residente en el país, según corresponda”.

En este orden de ideas, la Resolución General AFIP Nº 2322 (B.O. 08/10/07, con las modificaciones introducidas mediante la Resolución General AFIP Nº 4377/18, B.O. 27/12/18), que reglamenta el procedimiento de cancelación de inscripción en impuestos, recursos de la seguridad social y regímenes de retención y/o percepción, a través de internet, dispone que: “[l]os contribuyentes y responsables inscriptos en los impuestos y en los recursos de la seguridad social a cargo de esta Administración Federal, a los fines de solicitar la cancelación de la inscripción –en forma total o parcial– cuando se produzca la extinción de las causales generadoras de la obligación de inscribirse, deberán observar los requisitos, plazos, formas y condiciones que se establecen en este título (v. art. 1º).

En esta inteligencia, el artículo 2º de la mencionada resolución prescribe que: “[l]a exclusión como contribuyente y/o responsable de la totalidad de las obligaciones o deberes respectivos por cese definitivo de las actividades, podrá solicitarse y procederá siempre que se produzca la conclusión del desarrollo de las actividades gravadas que motivaron la inscripción. Asimismo, los sujetos podrán solicitar la cancelación de la inscripción respecto de algún impuesto o recurso de la seguridad social en particular, en el caso que desaparezcan las causas generadoras de la respectiva obligación” (v. art. 2 de la R.G. Nº 2322/07 –texto según R.G. AFIP Nº 4377/18–).

En este andarivel, respecto del plazo para efectuar la solicitud, la citada resolución fija que: “[l]a solicitud de cancelación de inscripción deberá ser interpuesta ante esta Administración Federal hasta el último día hábil del mes siguiente a aquel en que se produzca el cese definitivo de la actividad declarada y/o la extinción de las causales generadoras de la obligación de inscribirse. La cancelación surtirá efectos a partir del día hábil siguiente a aquel en que se produjo la aludida causal” (v. art. 3 de la R.G. Nº 2322/07).

Por su lado, el artículo 4 de la aludida resolución general reza que: “[e]n el supuesto que el contribuyente y/o responsable presentase la solicitud una vez vencido el plazo establecido en el artículo anterior, subsiste la obligación de cumplir todos los deberes formales respecto de las obligaciones tributarias y de los recursos de la seguridad social, hasta el último día del mes en que efectivamente solicite la cancelación de la inscripción, así como con relación a los anticipos vencidos. Las consecuencias jurídicas que deriven de la omisión de solicitar la respectiva cancelación de inscripción, se atribuirán a contribuyente y/o responsable” (v. art. 4 de la R.G. Nº 2322/07 –texto según R.G. AFIP Nº 4377/18–).

Asimismo, la solicitud de cancelación se formalizará accediendo al servicio “Sistema Registral”, opción “Registro Tributario/F420/T Baja de Impuestos/Regímenes”, disponible en el sitio “web” del organismo (http://www.afip.gob.ar) (v. art. 5 de la R.G. Nº 2322/07 –texto según R.G. AFIP Nº 4237/18–).

En este sentido, en su artículo 6º, se estableció que “[l]as personas humanas que soliciten la cancelación de la inscripción en el impuesto a las ganancias y/o en el impuesto sobre los bienes personales, alegando la pérdida de la condición de residentes en el país conforme a lo dispuesto por el artículo 117 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (T.O. 2019 y su modificación) deberán: /// a) informar, con carácter de declaración jurada y en forma previa a la presentación de la solicitud, su domicilio en el exterior a través del servicio ‘Sistema Registral’ menú ‘Registro Tributario’, opción ‘Domicilio – Residencia en el extranjero’ del sitio ‘web’ de este Organismo (http://www.afip.gob.ar); /// b) al momento de solicitar la baja de acuerdo con el procedimiento dispuesto por el artículo anterior, seleccionar el motivo ‘242 – Baja por adquisición de residencia permanente en materia migratoria en otra jurisdicción’ o ‘243 – Baja por pérdida de residencia por permanencia continuada en el exterior por un período de 12 meses’, según corresponda, y adjuntar un archivo en formato ‘.pdf’ que contenga una copia de los elementos que correspondan conforme a lo previsto en el artículo 2º de la Resolución General Nº 4236. /// c) Cuando la solicitud de baja se refiera al impuesto sobre los bienes personales, informar –de corresponder- la Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT) del sujeto designado como responsable sustituto conforme a lo dispuesto por el artículo 26 de la ley del citado gravamen, quien deberá aceptar o rechazar la designación a través del servicio “Sistema Registral” menú “Registro Tributario”, opción “Aceptación de designación”, del sitio “web” institucional, mediante Clave Fiscal con Nivel de Seguridad 2 como mínimo, obtenida en los términos de la Resolución General Nº 3.713, sus modificatorias y complementarias. /// Es condición necesaria para procesar la solicitud de baja por parte de este Organismo, que el sujeto informado como responsable sustituto acepte su designación a través del procedimiento precedentemente indicado. En caso contrario, no se registrará la baja solicitada” (v. art. 6 de la R.G. Nº 2322/07 –texto según R.G. AFIP Nº 4760/2020, B.O. 17/07/2020–).

Ulteriormente, la Resolución General AFIP Nº 4236/2018 (B.O. 08/05/18) dispuso lo siguiente: “[l]a pérdida de la condición de residente en el país, en los términos del artículo 120 de la referida ley (actual artículo 117, de la Ley de Impuesto a las Ganancias), deberá ser acreditada por el contribuyente que la invoque, mediante alguno de los elementos que se indican a continuación: a) certificado de residencia permanente emitido por la autoridad competente del Estado extranjero de que se trate. b) pasaporte, certificación consular u otro documento fehaciente que pruebe la salida y permanencia fuera del país por el lapso previsto en dicho artículo. Dicha documentación se adjuntará al momento de solicitar la cancelación de la inscripción en el impuesto a las ganancias, conforme lo previsto en la Resolución General Nº 2322 y su complementaria. (…) Hasta tanto se obtenga la cancelación respectiva en el impuesto a las ganancias, las personas humanas deberán continuar cumpliendo con la totalidad de las obligaciones fiscales –formales y materiales– correspondientes. Lo dispuesto por el primer párrafo es sin perjuicio de los demás elementos que puedan ser posteriormente requeridos por este organismo en ejercicio de las facultades de verificación y fiscalización que le competen” (v. art. 2º).

IV. Expuestas las premisas tenidas en cuentas por el Organismo Recaudador para el dictado de la resolución cuya legitimidad se encuentra debatida en la causa, corresponde ingresar al fondo de la cuestión traída a conocimiento del suscripto, es decir la declaración de nulidad de la resolución atacada, a la luz de los argumentos relativos a los supuestos vicios de los actos atacados, que la actora invoca, esto es, que la normativa reglamentaria –específicamente lo normado por los artículos 3º y 4º, de la Resolución General AFIP Nº 2322/07– resulta ilegítima en tanto consagra una solución contraria a lo dispuesto por el artículo 117, de la Ley Nº 20.628.

A cuyo fin, el contribuyente afirma que la Resolución (DI RPAL) Nº 5/22 carece de causa y motivación, en virtud de que entiende resulta procedente su pedido de baja retroactiva del IG, a partir del 01/11/20, toda vez que expresa que lo normado por los artículos 3º y 4º, de la Resolución General AFIP Nº 2322/07, resultan manifiestamente ilegales, por consagrar una solución contraria a la establecida por el artículo 117 de la Ley Nº 20.628, en lo referido a la fecha en que se pierde la condición de residente.

En este escenario, lo que corresponde determinar es si el Ente Fiscal, como consecuencia de su potestad reglamentaria y en uso de sus facultades de fiscalización y verificación de las obligaciones tributarias, puede dictar una resolución general que incorpore un requisito no previsto ni en la LIG, ni en su decreto reglamentario.

IV.1. Atento a ello, vale aclarar que –de conformidad con lo que se encuentra acreditado en las presentes actuaciones–, el 16/11/20, el accionante actualizó su domicilio en el exterior, en la República Oriental del Uruguay, en la página web de la AFIP, mediante el formulario Nº 420/D, en cumplimiento con lo dispuesto por el artículo 6º, apartado a), de la Resolución General AFIP Nº 2322/07.

Además, se advierte que, el 23/03/21, intentó realizar el trámite en el Registro Único Tributario de AFIP, y se consignó que: “[i]mportante: para darte de baja en el impuesto a las ganancias o en bienes personales, tenés que declarar tu domicilio en el exterior presentando el F.420/D desde el Sistema Registral. Para darte de baja en el impuesto a las ganancias o en bienes personales, declará correctamente el país donde residís en el exterior, desde el Sistema Registral” (sic).

Debido a la imposibilidad de realizar la comunicación en debida forma, el accionante se presentó ante la Agencia Nº 51 de la AFIP –DGI, a los efectos de solicitar la baja retroactiva del impuesto a las ganancias desde el mes de octubre de 2020, el 25/03/21 –Solicitud Nº 202100319096–.

IV.2. Así las cosas, tal como fuera reseñado en el subconiderando III.2.-, la pérdida de la condición de residente en el país se producirá cuando se adquiera la residencia permanente en un Estado extranjero y esto causará efecto a partir del primer día del mes inmediato subsiguiente a la fecha de adquisición de la mencionada residencia en el extranjero (arg. art. 117 de la Ley Nº 20.628).

En este sentido, el Ente Fiscal dictó las Resoluciones Generales Nº 2322/07, 4236/18 y 4377/18, mediante las cuales reguló el procedimiento a seguir respecto de las solicitudes de cancelación de inscripción en impuestos, recursos de la seguridad social y regímenes de retención y/o percepción a través de Internet.

En lo que aquí interesa, en cuanto al plazo para efectuar la solicitud, se dispuso que debía ser interpuesta ante la AFIP hasta el último día hábil del mes siguiente a aquel en que se produzca el cese definitivo de la actividad declarada y/o la extinción de las causales generadoras de la obligación de inscribirse y que esa cancelación surtirá efectos a partir del día hábil siguiente a aquel en que se produjo la causal (v. art. 3º).

Pero, para el caso en que el contribuyente presente la solicitud fuera del mencionado plazo, la AFIP-DGI consideró que subsiste la obligación de cumplir con todos los deberes formales respecto de las obligaciones tributarias, hasta el último día del mes en que efectivamente solicite la cancelación de la inscripción, y se le atribuirán las consecuencias jurídicas que deriven de esa omisión (v. art. 4º).

IV.3. En este contexto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que “el exceso reglamentario se configura cuando una disposición de ese orden desconoce o restringe irrazonablemente derechos que la ley reglamentada otorga, o de cualquier modo subvierte su espíritu o finalidad, contrariando de tal modo la jerarquía normativa (Fallos: 318:1707; 322:1318; entre otros), lo que requiere un sólido desarrollo argumental que lleve, como última ratio, a la invalidación de la norma cuestionada. Así, la potestad reglamentaria habilita para establecer condiciones o requisitos, limitaciones o distinciones que, aun cuando no hayan sido contempladas por el legislador de una manera expresa, si se ajustan al espíritu de la norma reglamentada o sirven, razonablemente, a la finalidad esencial que ella persigue, son parte integrante de la ley reglamentada y tienen la misma validez y eficacia que ésta (Fallos: 325:645; 330:2255)” (v. CSJN, in rebus: “Club Ferrocarril Oeste Asociación Civil c/ s/ Quiebra s/ Incidente de Apelación (Designación de Integrante de Órgano Fiduciario), Fallos: 337:149 y “Trenes de Buenos Aires S.A. c/ AFIP-DGI s/ Impugnación de deuda”, T. 57. XLVIII. RHE, Fallos: 341:1390, entre otros).

Ello así, cabe recordar que se tiene dicho que en materia de interpretación de normas impositivas es constante el criterio conforme al cual debe estarse en primer lugar a la letra de la ley, como así también a la indudable intención del legislador (Fallos: 277:373; 279:226; 283:61; 284:341; 286:340; 289:508; 292:129; 302:1599, entre muchos otros), y tal hermenéutica debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general de las leyes y los fines que las informan (Fallos: 285:322, entre otros), ya que la primera regla de interpretación es dar pleno efecto a la intención del legislador (Fallos: 302:973), sin que ésta pueda ser obviada por posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal (Fallos:290:56; 291:359).

En este orden de ideas, el Máximo Tribunal ha declarado que las normas jurídicas deben ser interpretadas siempre evitando darles un sentido que ponga en punga sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 296:372; 297:142; 300:1080). Motivo por el cual, se debe preferir la interpretación que favorece los fines perseguidos por la norma, y no la que los dificulta (Fallos: 258:75;267:495; 283:111, 206; 302:429; 304:195 ).

IV.4. Bajo estas pautas interpretativas, de la lectura del artículo 117, de la LIG, se advierte con claridad que “[l]a pérdida de la condición de residente causará efecto a partir del primer día del mes inmediato subsiguiente a aquel en el que se hubiera adquirido la residencia permanente en un Estado extranjero o se hubiera cumplido el período que determina la pérdida de la condición de residente en el país, según corresponda” (el destacado no resulta del original).

Motivo por el cual, si bien el contribuyente –ante la pérdida de su condición de residente en el país– debe notificar a la AFIP_DGI esta condición, lo cierto es que la ausencia de la mencionada comunicación, no puede implicar que se encuentre obligado a tributar el LIG en el país.

Ello por cuanto, en tanto no se encuentra perfeccionado el hecho imponible, por la ausencia del elemento espacial, y, asimismo, vulneraría el principio de legalidad que rige en materia tributaria, en tanto aquél requisito no se encuentra regulado en la ley, así como tampoco en su decreto reglamentario (conf. Spisso, Rodolfo R., “Derecho Constitucional Tributario, CABA, Abeledo Perrot, 2023, pág. 378 y sus citas).

En efecto, el principal efecto de la pérdida de la condición de residente es la aplicación, a partir del momento en que aquella tenga efectos, del criterio de la territorialidad, por el cual el sujeto ahora residente en el exterior, tributará en ese carácter, solamente por las rentas obtenidas en el país. Estos efectos se producen en el momento en que ocurren las causas mencionadas en la ley y son independientes de la comunicación que debe hacer el contribuyente al Fisco a tenor de lo dispuesto en los artículos 122 y 123 –actuales artículos 119 y 120–. Perdida la condición de residente en el país, los efectos de la misma se difieren; así es que se hacen efectivos, desde el primer día del mes inmediato subsiguiente, a aquel en el que se hubiera adquirido la residencia permanente en un Estado extranjero. (…) El artículo delega en la AFIP la potestad de establecer la acreditación de la pérdida de la condición de residente, la comunicación a los agentes de la pérdida de residencia y la comunicación de aquellos a la AFIP cuando exista imposibilidad de retención (conf. Fernández, Luis Omar, “Impuesto a las ganancias. Teoría, técnica y práctica”, Buenos Aires, La Ley, 2019, págs. 348 y 349).

Es que, tal como sostiene el Máximo Tribunal resulta inaplicable la exigencia incorporada mediante una resolución general emitida por la AFIP que no estaba prevista en la ley reglamentada en tanto, el Ente Fiscal no estaba facultado a impedir el ejercicio del derecho que el ordenamiento legal confería al contribuyente (Fallos: 337:123 y el mismo criterio fue sostenido in re CAF 926/2009/CSl, “Dyctel Infraestructuras de Telecomunicaciones SA c/ EN – AFIP DGI – Resol 312/08 (RCTRO) s/ Dirección General Impositiva”, del 09/06/15).

Por ende, es posible concluir que la normativa en pugna fue emitida por el Fisco Nacional en exceso de sus facultades reglamentarias por cuanto, so pretexto de establecer los “plazos y condiciones” del deber de comunicación –en los artículos 3º y 4º de la Resolución Nº 2322/07– incorporó nuevos requisitos para tener por configurada la cancelación de la inscripción en el LIG, que no se ajustan razonablemente al espíritu de la norma.

V. En mérito de todo lo expuesto, corresponde hacer lugar a la acción impetrada por el Sr. R. A. G. y, en consecuencia, declarar la nulidad de la Resolución (DI RPAL) Nº 5/22, de fecha 14/03/22, dictada por la Directora (Int.) de la Dirección Regional Palermo de la AFIP – DGI.

VI. Resta expedirse, en relación con las costas, en este punto, cabe recordar que el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone que “[l]a parte vencida en el juicio deberá pagar todos los gastos de la contraria, aun cuando ésta no lo hubiese solicitado. Sin embargo, el juez podrá eximir total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad” (arg. 68 del CPCCN).

Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “[e]l art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación consagra el principio rector en materia de costas, que encuentra su razón de ser en el hecho objetivo de la derrota (Fallos: 323:3115; 325:3467); y quien pretenda exceptuarse de esa regla debe demostrar acabadamente las circunstancias que justificarían el apartamiento de ella (Fallos: 312:889) (Fallos: 329:2761)”.

Así las cosas, en tanto no hay dudas de que el Fisco Nacional ha resultado vencido en el asunto traído a conocimiento del Tribunal, y no advirtiéndose en el caso que exista una circunstancia objetiva que justifique la exoneración de las costas, corresponde imponerle las costas por aplicación del principio general de la derrota (conf. art. 68 CPCCN).

Por todo ello, FALLO: 1) Hacer lugar a la demanda interpuesta por el Sr. R. A. G. contra la Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva y, en consecuencia, corresponde declarar la nulidad de la Resolución (DI RPAL) Nº 5/22; 2) Las costas se imponen a la demandada, en su calidad de vencida (conf. art. 68, primer párrafo, del CPCCN); 3) Difiérase la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para una vez que el presente decisorio se encuentre firme.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente archívese. – Walter Lara Correa.

Mendoza, Beatriz Silvia c. Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)

Buenos Aires, 9 de abril de 2024

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que en la sentencia dictada el 8 de julio de 2008 en esta causa (Fallos: 331:1622), se condenó al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a la Autoridad de la Cuenca Matanza Riachuelo a cumplir con el Plan Integral de Saneamiento Ambiental (“PISA”), que debe perseguir tres objetivos simultáneos, consistentes en la mejora de la calidad de vida de los habitantes de la cuenca, la recomposición del ambiente en la cuenca en todos sus componentes (agua, aire y suelos) y la prevención de daños con suficiente y razonable grado de predicción (Fallos: 331:1622, considerando 17).

Para cumplir estos objetivos, el Tribunal estableció ocho mandas relacionadas con los siguientes temas: (i) información pública; (ii) contaminación de origen industrial; (iii) saneamiento de basurales; (iv) limpieza de márgenes de río; (v) expansión de red de agua potable; (vi) desagües pluviales; (vii) saneamiento cloacal y (viii) desarrollo de un plan sanitario de emergencia.

2º) Que con fecha 27 de diciembre de 2016, esta Corte constató deficiencia en el cumplimiento del programa establecido en el pronunciamiento dictado por el Tribunal. En función de ello, requirió a la ACUMAR que establezca un sistema de indicadores que, conforme a los criterios internacionales de medición disponibles, permitiera medir el nivel de cumplimiento de los objetivos fijados por la sentencia de ejecución. Asimismo, solicitó que se elevare un informe en el cual se detalle –en forma sintética y precisa– un calendario con los objetivos de corto, medio y largo alcance. Se dispuso que dicho informe debía contener el plazo de cumplimiento de cada uno de ellos (Fallos: 339:1795, considerando 3º).

3º) Que en Fallos: 340:1594, este Tribunal advirtió que el informe presentado por la ACUMAR en cumplimiento de la resolución mencionada en el considerando anterior era insuficiente. Asimismo, hizo notar que el informe presentado por la ACUMAR no respetaba la terminología que a partir de la sentencia dictada en la causa el 8 de julio de 2008 esta Corte estableció para precisar las diversas mandas y que, de manera consistente, siguió utilizando en distintos pronunciamientos para identificar los distintos componentes del PISA. Por ello, solicitó que la ACUMAR adecue sus informes a la siguiente clasificación:

I. Adopción de un sistema de medición.

II. Información pública.

III. Contaminación de origen industrial.

IV. Saneamiento de basurales.

V. Limpieza de márgenes de ríos.

VI. Expansión de la red de agua potable.

VII. Desagües pluviales.

VIII. Saneamiento cloacal.

IX. Plan Sanitario de emergencia.

4º) Que a la luz del tiempo transcurrido, el Tribunal precisa contar con información actualizada a los fines de evaluar el grado de cumplimiento de la condena dictada en esta causa. A esos efectos, resulta imprescindible que la ACUMAR, en plazo de 30 días acompañe información actualizada acerca del cumplimento de las mandas de acuerdo a la clasificación indicada en el considerando 3º.

5º) Que al dictar sentencia con respecto a las pretensiones de recomposición y prevención del daño ambiental el 8 de julio de 2008 (Fallos: 331:1622), el Tribunal denegó la ejecución de la sentencia en un juzgado federal de primera instancia. Con posterioridad, el 19 de diciembre de 2012, la ejecución de la condena fue escindida transitoriamente en dos magistrados. En consecuencia, la Corte dispuso la siguiente distribución material: el control de los contratos celebrados o a celebrarse en el marco del plan de obras de provisión de agua potable cloacas (a cargo de AySA, APSA y ENOHSA) del tratamiento de la basura (a cargo de CEAMSE) así como su nivel de ejecución presupuestaria, quedaran transitoriamente bajo la competencia del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 12. Todas las restantes competencias atribuidas en la sentencia del 8 de julio de 2008 que comprenden la cuenca baja (Avellaneda, Lanús, Lomas de Zamora y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), media (Almirante Brown, Esteban Echeverría, Ezeiza, La Matanza, Merlo y Morón) y alta (Cañuelas, Presidente Perón, San Vicente, Las Heras y Marcos Paz), quedarán transitoriamente bajo la competencia del Juzgado Federal en los Criminal Correccional nº 2 de Morón.

Que si bien los juzgados de ejecución han informado a este Tribunal con regularidad acerca de los distintos legajos formados a raíz de la competencia delegada, dado el tiempo transcurrido desde dicha delegación y a los fines de evaluar el estado de cumplimiento de la sentencia dictada en esta causa en el año 2008, el Tribunal considera necesario requerirles que, en el plazo de 30 días, presenten un informe sucinto pero suficiente acerca de todos los legajos que se encuentran en trámite en el marco de la ejecución de sentencia delegada.

Por ello, se resuelve:

I. Requerir a la ACUMAR que, en plazo de 30 días, presente un informe circunstanciado sobre el grado de avance en el cumplimiento de cada una de las mandas impuestas en la sentencia dictada en la causa el 8 de julio de 2008 (Fallos: 331:1622), con particular referencia a los plazos ciertos de cumplimiento informados con motivo del requerimiento dispuesto el 12 de abril de 2018 y, en su caso, la debida justificación de los motivos de sus incumplimientos.

II. Solicitar al Juzgado Nacional en lo Criminal Correccional Federal nº 12 y al Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nº 2 de Morón que, en el plazo de 30 días presenten un informe sucinto pero suficiente acerca de todos los legajos que se encuentran en trámite en el marco de la ejecución de la sentencia delegada.

III. Notifíquese a la ACUMAR, al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los integrantes del cuerpo colegiado, al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal nº 12 y al Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nº 2 de Morón. A tal fin, líbrense los oficios de estilo. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

CECIM La Plata c. Poder Ejecutivo Nacional s/Amparo Ley 16.986

La Plata, 21 de marzo de 2024 (fechado digitalmente en sistema LEX100 PJN).

Y Vistos: este expte. FLP Nº 47574/2023, caratulado: “CECIM La Plata c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparo Ley 16.986”, proveniente del Juzgado Federal Nº 4, Secretaría Nº 11, de esta Ciudad.

Y Considerando:

I. La demanda

El Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM), a través de su presidente R. C., interpuso una acción de amparo colectivo contra el Poder Ejecutivo Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la ley 26.737 de Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de Tierras Rurales así como todo acto jurídico realizado desde la fecha de su entrada en vigencia.

Fundó su personería en su carácter de asociación civil de bien público, sin fines de lucro, integrada por ex soldados conscriptos ex combatientes de Malvinas, el cual tiene entre sus objetivos la defensa de la soberanía sobre las Islas Malvinas, Sándwich e Islas del Atlántico Sur. Asimismo, su legitimación para accionar en la fisonomía con la que el constituyente instauró la acción de amparo (art. 43 de la Constitución Nacional), el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos) y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que emerge del precedente “Halabi” (Fallos 322:111).

Impugnó la derogación de la ley 26.737 (en adelante “Ley de Tierras”) –sancionada por el Congreso Nacional en 2011, que limitó la adquisición y posesión de tierras a personas físicas o jurídicas de nacionalidad extranjera, y vedó la adquisición de tierras que contengan o sean ribereñas de cuerpos de agua de envergadura y permanentes– por medio del decreto de necesidad y urgencia 70/2023. Sostuvo, en tal sentido, que el obrar del Poder Ejecutivo importó una intromisión en el ámbito de atribuciones del Poder Legislativo, agravado en que las previsiones del DNU contradicen abiertamente la voluntad que los legisladores tuvieron al sancionar la ley.

Se agravió en cuanto el DNU, según dijo, libera el mercado de tierras, habilitando la extranjerización de aquellas, con dinámicas latifundistas, que ponen en crisis los principios de integridad territorial y la soberanía nacional, condicionando no sólo la disponibilidad del suelo argentino, sino también los cursos de aguas dulces.

Asimismo, solicitó la habilitación de la feria judicial y el dictado de una medida cautelar que, pese a no definirla con precisión, se colige la pretensión de suspensión de los efectos del DNU impugnado.

II. El trámite de la causa

1. La causa fue radicada ante el Juzgado Federal Nº 4 de esta ciudad y, previo dictamen del fiscal federal, se declaró la competencia para conocer en el asunto.

2. El juez rechazó habilitar la feria judicial y la decisión fue apelada. Este Tribunal, mediante la resolución del 11/01/24, admitió el recurso y habilitó la feria.

3. Se requirió del demandado Poder Ejecutivo Nacional el informe que dé cuenta del interés público comprometido en la acción, en los términos del art. 4 de la ley 26.854, el cual fue producido e incorporado en este expediente.

4. El CECIM, por medio de su presentación del 21/1/24, denunció un hecho nuevo, acompañó documental al efecto, y dijo que el Poder Ejecutivo no requirió informes técnicos y/o jurídicos de las áreas sustantivas que dieran cuenta de la imperiosa, inminente, necesaria y urgente derogación de la Ley Nacional de Tierras prevista en el art. 154 del DNU impugnado.

5. El juez de feria del Juzgado Federal Nº 4 resolvió, por medio de la decisión del 29/01/24, i) solicitar la inscripción de la presente acción colectiva al Registro de Procesos Colectivos de la CSJN (…); ii) requerir al Poder Ejecutivo Nacional el informe circunstanciado que prescribe el artículo 8º de la ley 16.986 (…) y iii) “hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM) y, en consecuencia, suspender preventivamente la vigencia del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión debatida en autos”.

5.1. En cuanto al primer asunto, el magistrado entendió acreditados los requisitos para tramitar la presente causa como proceso colectivo (conf. Acordadas 32/2014 y 12/2016 de la CSJN). Sostuvo, en ajustada síntesis, que se trata de un planteo dirigido a la tutela de un bien colectivo, en este caso, la soberanía nacional que es indivisible, ante la amenaza de ser menoscabada por medio de operaciones de adquisición de tierras –sin los límites establecidos por el Congreso Nacional– incluso en los territorios ilegítimamente ocupados por el Reino Unido.

Añadió que el CECIM se encuentra estatutariamente legitimado para la “defensa concreta de los derechos soberanos en el Atlántico Sur, Malvinas, Georgias y Sándwich del Sur, el bien jurídico ‘Soberanía Nacional’, en razón de su naturaleza colectiva e indivisible, no resulta susceptible de tutela parcial o selectiva. Quien se encuentra legitimado para defender una porción de un único bien jurídico indivisible, no puede escindir su defensa, de forma tal que la tutela pretendida, alcance solo a una parte del mismo”, lo que justifica su representación del colectivo en este caso.

Indicó, entonces, que el art. 154 del DNU 70/2023 –en cuanto derogó por esa vía la ley 26.737– configuró prima facie un hecho, único y continuado, que podría ocasionar una lesión a la soberanía y, en consecuencia, a los habitantes de la República Argentina. Concluyó, así, que se encuentran presentes los requisitos previstos en los puntos II.1. a) y b) del Reglamento de Procesos Colectivos (Acordada 12/2016 CSJN) dado que se ha identificado a) el bien colectivo cuya tutela se persigue y b) que la pretensión está focalizada en la incidencia colectiva del derecho.

Cabe añadir que dicha orden fue materializada oportunamente con la inscripción en el Registro de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

5.2. Dicha decisión cautelar, fue objeto de recurso de apelación del Estado Nacional que fue concedido con efecto devolutivo (resolución del 2/2/2024), lo que también motivó la deducción de una queja –con sustento en que el efecto de la concesión debió ser suspensivo– (ambas impugnaciones en trámite como Incidente FLP 47574/2023/1, vinculado al presente).

6. El Poder Ejecutivo contestó el informe requerido y solicitó el rechazo de la acción.

Sostuvo, en una síntesis expositiva, que las razones de necesidad y urgencia alegadas en el DNU 70/2023 constituyen cuestiones políticas no justiciables y que, toda vez que dicha norma se encuentra bajo la revisión y control del Congreso de la Nación, la intervención del Poder Judicial de la Nación resulta prematura.

Agregó que la norma está motivada en la urgencia causada por la crisis económica que atraviesa el país y que, como tal, resulta incompatible con los plazos normales para la sanción de una ley. Defendió, asimismo, la razonabilidad de la medida.

Cuestionó la legitimación del CECIM para promover la acción, en cuanto, no posee un interés concreto y personal, lo que determina la ausencia de “caso judicial”. Como también, la aptitud para la representación colectiva de la parte actora.

Finalmente, objetó que la procedencia de la acción de amparo, por cuanto, no se acreditó la inexistencia de otra vía idónea para efectuar el cuestionamiento judicial.

III. La sentencia de primera instancia

1. El juez titular del Juzgado Federal Nº 4 de esta Ciudad resolvió: a) rechazar la acción intentada por el Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM), b) dejar sin efecto la medida cautelar oportunamente dispuesta en autos (art. 6 de la ley 26.854) y c) solicitar al Registro de Procesos Colectivos de la CSJN que proceda a dar de baja la inscripción de la presente acción como colectiva –cfr. punto V. del reglamento de la Acordada 12/2016 CSJN–, haciendo saber al Registro que en autos se rechazó la acción de fondo solicitada por la actora. Asimismo, impuso las costas por su orden y reguló honorarios de los profesionales intervinientes.

2. Para resolver en tal sentido, sostuvo que la asociación actora no se encontraba legitimada para estar en juicio en defensa de los intereses de los habitantes de la Nación Argentina ni “accionar judicialmente en representación de los intereses individuales de quienes, en definitiva, se verían directamente afectadas por la norma impugnada en autos, esto es, cada propietario de terreno rural, como así tampoco del interés colectivo que se pretende asumir –defensa de la soberanía nacional–”.

Así, expresó que el Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata no identificó cuál sería el agravio (potencial o actual) que la implementación de la misma específicamente le genera a sus prerrogativas. Agregó que sus objetos estatutarios, a los que calificó de “valiosos” y de “gran importancia”, “no resulta(n) suficiente(s) para tener por configurada, a los fines de este proceso, la legitimación procesal de la actora para promover la presente demanda”. Concluyó, entonces, que el CECIM no tiene aptitud procesal para “estar en juicio en defensa de los intereses de los habitantes de la Nación Argentina” ni representar los intereses individuales de quienes se verían afectadas en forma directa por el DNU impugnado.

IV. El recurso de apelación y sus agravios

1. Contra esa sentencia, el CECIM interpuso recurso de apelación que fue concedido. Sus agravios, desarrollados en forma sintética, pueden expresarse así: a) la denegación de la legitimación activa es errónea, pues la finalidad de la asociación es –en forma inequívoca– la defensa de la soberanía nacional. Así, el recorrido de los antecedentes y acciones que llevó a cabo el CECIM –durante más de 40 años– vinculadas a esa materia, lo constituyen como entidad que puede representar adecuadamente la pretensión colectiva y b) postuló la nulidad del DNU 70/2023 por haber sido dictado, en su criterio, en contradicción de las pautas constitucionales y legales que rigen la materia. Asimismo, pidió se revoque la regulación de honorarios a favor de sus letrados porque concurren en esta causa con carácter de pro bono.

2. El Estado Nacional, por su parte, contestó los agravios de la actora. Sostuvo, en sustancia, que: a) no se verificó la presencia del requisito del “caso judicial” y, consecuentemente, no posee legitimación el accionante; b) respecto al decreto, que las razones de “necesidad y urgencia” son una cuestión política no justiciable, lo que una decisión en contrario vulneraría -a su criterio- la división de poderes y c) defendió la validez constitucional del DNU 70/2023, de tal modo, manifestó que admitir la acción supondría “coartar sus atribuciones, tratando de imponerle un modelo de gestión, no es solo ir en contra de la voluntad popular, sino que, también, en contra de la validez del texto constitucional y los principios que surgen del mismo”.

V. La intervención de los amicus curiae

En la presente causa, en el marco de lo previsto en la Acordada 9/2008 de esta Cámara Federal, se presentaron diversas entidades en carácter de amicus curiae y este Tribunal los tuvo por presentados en tal condición.

De tal modo, se incorporaron y oyeron los aportes de: a) la Fundación Interactiva para la Cultura del Agua; b) Asociación “Árbol de Pie”, c) la “Fundación Pedemonte”, d) Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), e) los miembros de las comunidades indígenas “Lafkenche” y “Lof Fvta Anecon” y f) la Liga Argentina por los Derechos del Hombre.

Asimismo, la parte actora incorporó constancias documentales tituladas “Acompañan 31.592 firmas ciudadanas de adhesión a nuestra acción de amparo” de la plataforma change.org. con nota de remisión de A. P. E.

Por su parte, previa certificación actuarial y fundado en las reglas que rigen los procesos colectivos, el Juzgado Federal de Bariloche remitió a esta sede el expediente FGR 20213/2023, “Asociación Árbol de Pie” –entidad que, como se refirió antes, también concurrió como amicus curiae en estos autos– y la causa fue recepcionada.

VI. Consideración de los agravios

En primer término, cabe señalar que los jueces no están obligados a tratar todos y cada uno de los argumentos de las partes, sino sólo aquéllos que estimen pertinentes para la resolución del caso (Fallos: 300:522, 1163; 301:602; 302:1191, entre muchos otros). Efectuada esa advertencia, pasaré a considerar a continuación los puntos que hacen a la resolución del presente caso.

1. La legitimación y el proceso colectivo

Razones de método imponen, preliminarmente, considerar lo relativo a la existencia de proceso colectivo y, en su caso, la legitimación del Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM) para actuar como representante adecuado en autos.

1.1. Las reglas que gobiernan los procesos colectivos

Inicialmente habrá de señalarse que la reforma constitucional de 1994 consagró, en forma expresa, un modo de tutelar los derechos de incidencia colectiva. Se estableció, en el artículo 43 de su texto, la posibilidad de iniciar acción de amparo “contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”.

El reconocimiento constitucional a la tutela de derechos de incidencia colectiva dio inicio a un intenso desarrollo básicamente jurisprudencial y doctrinario. En esta dirección, la Corte Suprema ha ido sentando paulatinamente –frente al insuficiente marco legislativo vigente– una serie de pautas para esta clase de litigios. La primera está dirigida a la obligación de los magistrados de efectuar un análisis preliminar de la concurrencia de los requisitos exigibles para dicho tipo de acción y de dictar una resolución que lo contenga.

En efecto, la admisión formal de toda acción colectiva requiere –dijo el Tribunal– la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad: a) la precisa identificación del grupo o colectivo afectado; b) la idoneidad de quien pretenda asumir su representación; c) la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo; es esencial, asimismo, d) la implementación en cada caso de un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte y e) la consagración de adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos (in re “Halabi”, “Fallos” 332:111, consid. 20).

En un precedente más reciente (in re, “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad”, “Fallos” 339:1077, sent. del 18/8/2016) volvió sobre la cuestión y si bien reitera los aspectos sustanciales –invocando y transcribiendo párrafos relevantes de “Halabi”– añade nuevas consideraciones que deben tenerse presente pues los jueces federales no pueden –en la inteligencia de la Corte– apartarse de estas pautas. “En oportunidad de fallar casos sustancialmente análogos –advirtió- sus conclusiones {deben ser} consideradas y consecuentemente seguidas por los tribunales inferiores” (consid. 44, in fine).

Pues bien, siendo esto así también resulta indispensable tener presente esta suerte de compendio de reglas que la Corte Suprema estableció en “Halabi” y su progenie. En sustancial síntesis son éstas:

a) Las acciones de clase constituyen una “herramienta fundamental” para facilitar el acceso a la justicia. Pero su proliferación con idénticos o similares objetos que provienen de diferentes tribunales del país acarrea, además de dispendio jurisdiccional, el riesgo cierto –con la consiguiente gravedad institucional– de que se dicten sentencias contradictorias y de que las decisiones que recaigan en uno de los procesos hagan cosa juzgada respecto de las planteadas en otro. También favorece la objetable multiplicación de acciones procesales tendientes a ampliar las posibilidades de obtener alguna resolución –cautelar o definitiva– favorable a los intereses del legitimado activo o de intervenir en la decisión dictada en el marco de otro expediente.

b) Con el declarado propósito de favorecer el acceso a la justicia de todas las personas, la Corte Suprema creó un “Registro de Acciones Colectivas” destinado a la publicidad de los procesos colectivos en el que deben inscribirse todos los procesos de esa naturaleza que tramiten ante los tribunales nacionales y federales del país (Acordada 32/2014) y aprobó el “Reglamento de actuación en procesos colectivos” al que deberán ajustar su actuación dichos tribunales, (Acordada 12/2016).

c) Debe existir un caso o controversia. La sentencia dictada por la Corte Suprema en el precedente “Halabi” no ha mutado la esencia del control de constitucionalidad que la Constitución encomienda al Poder Judicial de la Nación para convertirlo en un recurso abstracto orientado a la depuración objetiva del ordenamiento jurídico.

d) La admisión formal de toda acción colectiva requiere la verificación de ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad y exigió que, de manera previa a su inscripción, los tribunales dicten una resolución que declare formalmente admisible la acción, identifique en forma precisa el grupo o colectivo involucrado en el caso, reconozca la idoneidad del representante y establezca el procedimiento para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio.

e) La adecuada y detallada determinación del conjunto de perjudicados por una conducta o acto permite delimitar los alcances subjetivos del proceso y de la cosa juzgada y, además, aparece como un recaudo esencial para que los tribunales de justicia puedan verificar la efectiva concurrencia de los requisitos para la procedencia de la acción, ya que solo a partir de un certero conocimiento del colectivo involucrado (y de sus eventuales subcategorías) el juez podrá evaluar si la pretensión deducida se concentra en los efectos comunes que el hecho o acto dañoso ocasiona o si el acceso a la justicia se encuentra comprometido de no admitirse la acción colectiva.

f) La admisión de las acciones colectivas –insiste la Corte, empleando otro giro– requiere, por parte de los magistrados, la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho y la constatación de que el interés individual considerado aisladamente no justifique la promoción de una demanda, con lo que el ejercicio individual no aparecería plenamente justificado, sin perjuicio de lo cual, la acción también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados.

g) Se debe arbitrar un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio, de manera de asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en él como parte o contraparte.

h) Implementar –en la expresión de la Corte– adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la multiplicación o superposición de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el peligro de que se dicten sentencias disímiles o contradictorias sobre idénticos puntos.

1.2. La legitimación activa para promover estos litigios

1.2.1. La Constitución de la Nación, en su artículo 116, determina que “corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación…” y la ley 27, en su artículo 2º, dispone que el Poder Judicial Nacional “nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte”.

De aquellas previsiones la jurisprudencia y la doctrina han enseñado que el actuar de los tribunales está condicionado a la existencia de un caso judicial y que ello constituye un límite determinante para la división de poderes que delineó nuestra Constitución Nacional.

Asimismo, que la legitimación activa –entendida como relación que vincula a quien dice sufrir un agravio con quien estaría obligado a repararlo– constituye un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que deba ser resuelto por un tribunal de justicia y su ausencia determina la improcedencia de la acción que se persigue.

Por su parte el art. 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional, establece que podrán interponer la acción de amparo “en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley”.

La Corte Suprema ha dicho que “la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la necesidad de que los tribunales de justicia comprueben la existencia de un caso” y que su existencia debe ser comprobada aún “de oficio y en cualquier estado del proceso y su desaparición importa también la desaparición del poder de juzgar” (Fallos: 346:1257).

1.2.2. La casuística jurisprudencial –de extenso registro– permite, al menos brevemente, afirmar que la vigencia de estos requisitos constitucionales es habitualmente verificada por los tribunales, dando forma a un acervo de casos que constituye una fuente de imprescindible consulta frente a otros supuestos.

Así, en una breve enunciación, cabe indicar que muchas veces se ha negado la legitimación para acudir a los tribunales, por ejemplo, por la mera invocación de la calidad de ciudadano (“Fallos” 317:1224; 317:335; 322:528; 323:1432; 324:2388, entre otros), de vecino (“Iannuzzi”, “Fallos” 331:2287) o de legislador (“Raimbault”, Fallos: 324:2381, “Thomas”, Fallos: 333:1023; “Abarca”, Fallos: 339:1223, entre otros). Pero la Corte, en supuestos de mayor conexión con el presente, también la ha reconocido. En efecto, así, en casos de asociaciones que perseguían frente al Estado Nacional la tutela del derecho a la salud (“Asociación Benghalensis”, Fallos 323:1339), de una asociación de consumidores que impugnaba la validez de una resolución que efectuó un aumento tarifario (“CEPIS”, “Fallos” 339:1077), de asociaciones civiles de profesionales de la abogacía (o listas electorales de ellas) en cuanto cuestionaron reformas legales a órganos constitucionales (“Rizzo”, “Fallos” 336:760 y “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires”, “Fallos” 344:3636). O un ciudadano –con título de abogado– para representar a toda la clase en la impugnación de una cláusula legal (“Halabi”, “Fallos” 332:111). E, incluso, cuando se consideró en juego no ya “la interpretación de las normas de la Constitución, sino las mismas reglas que permiten modificarla” se admitió la legitimación extraordinaria de un colegio de abogados provincial para cuestionar una reforma de su constitución local (“Colegio de Abogados de Tucumán”, “Fallos” 338:249).

Este breve –pero ilustrativo– recorrido demuestra que la legitimación en sentido clásico se ha ensanchado para adecuarse a los nuevos derechos protegidos, a los cuales, por su naturaleza, brinda una vía procesal que debe ser expedita y rápida y, en lo sustancial, eficaz en la realización de aquellos derechos. Por eso, destacada doctrina que se anticipó a los hechos, ha dicho que el citado texto constitucional (art. 43) ha “extendido la nómina de los legitimados activos, sin que pueda ahora la jurisdicción parapetarse en negativas irrazonables, o interpretaciones restrictivas o desvirtuadoras de ese criterio constitucional medular” (véase Morello, Augusto M., El proceso civil moderno, La Plata, LEP, 2001, p. 144).

1.2.3. Efectuado este panorama general, cabe recordar –en armonía con los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación– que en materia de legitimación procesal corresponde, como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: 1) individuales, 2) de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y 3) de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos y que, en cualquiera de estos tres supuestos siempre es necesario la existencia de un caso o controversia que habilite la actuación de los tribunales (véase “Fallos” 332:111, “Halabi”, ya citado y publicado, también, en “La Ley” 2009-B-189).

1.2.4. En esa misma sentencia la Corte señaló que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. Dos características –subrayó– resultan relevantes.

La primera es que la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente o el patrimonio cultural, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno.

La segunda es que la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera.

En este marco conceptual la actora, por las razones que se darán, se encuentra legitimada para demandar como lo hizo.

1.3. La conjugación de estas reglas con las circunstancias concretas del caso

1.3.1. La parte actora –Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM)– promovió una acción de amparo colectivo contra el Poder Ejecutivo Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la Ley de Tierras. Manifestó que el decreto impugnado se dictó al margen de las reglas constitucionales aplicables.

1.3.2. El juez rechazó la acción. Para hacerlo dijo que el CECIM “no ha demostrado tener un interés directo en el dictado de un pronunciamiento judicial, que remueva un obstáculo al que atribuya la lesión de las prerrogativas” y que “no identific(ó) en ningún momento cual sería el agravio (potencial o actual) que la implementación de la misma específicamente le genera”. Precisó, también, que “no surgen (…) elementos que permitan concluir de manera clara, que la norma en cuestión le cause un agravio discernible respecto a una cuestión justiciable”.

1.3.3. La decisión apelada traduce una interpretación exageradamente restrictiva de las normas constitucionales y legales que gobiernan la solución del caso.

1.3.4. Se trata, en este caso, de un planteo atinente a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, en este caso, la soberanía nacional como bien tutelado, que es ejercido por una de las asociaciones que concentran el interés colectivo. Se trata de una agrupación de ex veteranos del conflicto bélico de las Islas Malvinas con sede en la ciudad de La Plata –cuyo Regimiento de Infantería 7 fue la unidad que más bajas y heridos padeció– y, cuya pretensión está focalizada en la incidencia colectiva del derecho dado que, en el caso, la naturaleza del bien jurídico soberanía nacional –afectada con la derogación de una norma que concierne a toda la comunidad–, no puede dividirse en forma individual, como tampoco, la sentencia que se dicte puede alcanzar a unos y dejar fuera a otros.

El examen de las constancias de la causa –como se efectuará– permite asignarle la representatividad adecuada, para garantizar una apropiada defensa de dichos derechos e intereses. En efecto, la ausencia de una regulación legislativa en la materia ha convertido de referencia obligada al Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, en cuanto establece que: “en el análisis de la representatividad adecuada el juez deberá analizar datos como a) la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; b) sus antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo, categoría o clase; c) su conducta en otros procesos colectivos; d) la coincidencia entre los intereses de los miembro del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda; e) el tiempo de constitución de la asociación y la representatividad de ésta o de la persona física respecto del grupo, categoría o clase” (art. 2, parágrafo 2).

Bajo tales pautas, la parte actora es una asociación civil –constituida por personas que participaron de un conflicto bélico en defensa de los derechos soberanos de la República Argentina frente a una potencia extranjera e invasora– que se encuentra formalmente inscripta ante los registros estatales. Sus objetivos, dirigidos a la defensa de tales derechos –en torno a la integridad territorial del país– se conectan, en forma directa, con la pretensión de preservar la regulación sobre la propiedad, posesión o tenencia de tierras que, implica, desde luego, los ámbitos ilegítimamente ocupados por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y cuya recuperación constituye “un objetivo permanente e irrenunciable del pueblo argentino” (Cláusula Transitoria Primera de la Constitución Nacional).

Se trata de una asociación cuya labor pública no puede ser desconocida –cuyos altos fines también puso de resalto el magistrado de grado– y que ejerce su acción también con diversos planteos judiciales (v. las acciones detalladas en la expresión de agravios del actor). El CECIM ha actuado no sólo ante otros tribunales del país sino que también registra actividad ante agencias locales y federales, organismos públicos de protección de los derechos humanos nacionales e internacionales, universidades, observatorios y centros de estudios. A su vez, su fundación –como acredita el Acta Constitutiva acompañada– data del 16 de noviembre de 1984, es decir, cuenta con una trayectoria de casi cuarenta años, lo que la dota de especial idoneidad en torno a la comunidad y la defensa del bien jurídico aquí invocado.

Las pautas antes referidas determinan que el CECIM es un representante adecuado para ejercer la acción en este proceso colectivo y que el rechazo de su legitimación para actuar debe revocarse.

Despejado, entonces, lo relativo a la aptitud procesal de la parte actora, corresponde examinar el planteo de fondo.

2. Los decretos de necesidad y urgencia. Sus bases constitucionales y la jurisprudencia que los orientan

El decreto 70/2023 fue dictado en acuerdo general de ministros con fecha el pasado 20 de diciembre de 2023 y publicado al día siguiente en el Boletín Oficial. El Poder Ejecutivo invocó razones “de necesidad y urgencia” y, con esa alusión, consideró que su actuación se amparaba en el artículo 99 inciso 3º de la Constitución Nacional.

Esta norma dice así: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.

Los requisitos para la emisión de tales decretos y la validez constitucional, en distintos casos en los que el Poder Ejecutivo actuó invocando dichas normas, ha sido motivo de una extensa jurisprudencia de la Corte Suprema, tanto antes como después de la reforma constitucional de 1994 que introdujo expresamente esta clase de decretos en la competencia del Poder Ejecutivo. En “Fallos” 313:1513, in re “Peralta” la Corte examinó la figura desde los orígenes de nuestra organización constitucional. Tras la enmienda de 1994 y frente a un nuevo texto, la Corte se pronunció en distintas ocasiones. A los efectos de esta causa, el Tribunal guiará su análisis bajo las pautas establecidas en los más recientes precedentes, esto es, los de “Fallos” 338:1048 “Asociación Argentina de Compañías de Seguros”, 333:633 “Consumidores Argentinos” y 344:2690 “Pino Seberino”.

En sustancial síntesis la Corte sostiene que:

a) La admisión de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace bajo condiciones de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales, que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica seguida en el país.

b) Así, para el ejercicio de esta facultad de excepción, el constituyente exige –además de la debida consideración por parte del Poder Legislativo– que la norma no regule materia penal, tributaria, electoral o del régimen de partidos políticos, y que exista un estado de necesidad y urgencia. Con relación a esto último, es atribución de la Corte evaluar, en cada caso concreto, el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos que reúnan tan excepcionales presupuestos. En este aspecto, no puede dejar de advertirse que el constituyente de 1994 explicitó en el artículo 99, inciso 3º, del texto constitucional, estándares judicialmente verificables respecto de las situaciones que deben concurrir para habilitar el dictado de disposiciones legislativas por parte del Presidente de la Nación. El Poder Judicial deberá entonces evaluar si las circunstancias invocadas son excepcionales, o si aparecen como manifiestamente inexistentes o irrazonables, en cuyo caso la facultad ejercida carecerá del sustento fáctico constitucional que lo legitima.

c) Cabe descartar de plano, como inequívoca premisa, los criterios de mera conveniencia del Poder Ejecutivo que, por ser siempre ajenos a circunstancias extremas de necesidad, no justifican nunca la decisión de su titular de imponer una norma excepcional a la Nación en circunstancias que no lo son. El texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto.

d) El Poder Ejecutivo para “paliar una supuesta situación excepcional” no debe efectuar reformas que “revisten carácter permanente modificatorias de leyes del Congreso Nacional”. O, dicho con otro giro, evitar cambios que, en vez de constituir “una decisión de tipo coyuntural” para mitigar una circunstancia concreta en un sector, sistema o régimen, “traducen la voluntad de modificarlo de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé para la sanción de las leyes”.

e) Para que el Presidente de la Nación pueda ejercer legítimamente las excepcionales facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de alguna de estas dos circunstancias: 1) que sea imposible dictar la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, que las cámaras del Congreso no puedan reunirse por circunstancias de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión o el traslado de los legisladores a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes.

2.1. El DNU 70/2023, en cuanto deroga la Ley de Tierras, a la luz de estas reglas

2.1.1. Así expuestas las reglas constitucionales y la jurisprudencia de la Corte, se deben examinar los fundamentos que el Poder Ejecutivo ha empleado para dictar el decreto impugnado.

Debe formularse una aclaración inicial. Es cierto que el decreto expone con singular extensión los motivos que determinaron al Poder Ejecutivo a actuar de ese modo. Pero cabe reparar que esa extensa argumentación desarrollada en varias páginas está referida a un gran número de cambios legislativos y los fundamenta –con criterio general– en la crisis económica y social que atraviesa el país. Un solo párrafo expresa los motivos para modificar la norma aquí involucrada, en este caso, la ley 26.737. Ese párrafo dice así: “Que, a su vez, es menester derogar la Ley Nº 26.737 que limita el derecho de propiedad sobre la tierra rural y las inversiones en el sector”.

Asimismo, en cuanto a las circunstancias habilitantes al dictado del DNU dijo que se encontraba configurado el requisito expuesto por la Corte Suprema en “Fallos” 333:633, en tanto, “la situación que requiere solución legislativa sea de una urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un plazo incompatible con el que demanda el trámite normal de las leyes”. Expresó –en ese orden– que esa circunstancia “es precisamente la que existe en la actualidad en nuestro país, dado a la desesperante situación económica general, descripta en todos los Considerandos anteriores, no admite dilaciones y hace que sea imposible esperar el trámite normal de formación y sanción de las leyes, ya que ello podría implicar un agravamiento de las condiciones adversas que atraviesa la REPÚBLICA ARGENTINA y afectar todavía más a un porcentaje aún mayor de la población”.

2.1.2. Expresados de este modo los fundamentos del actuar del Poder Ejecutivo, cabe señalar que las circunstancias excepcionales que prescribe la Constitución Nacional y los precedentes de la Corte Suprema no se encuentran verificadas en el presente caso.

En efecto, no existieron impedimentos para que las cámaras del Congreso de la Nación se reunieran. Por el contrario, a la luz de los hechos, el DNU 70/2023 se publicó el 21/12/23 y entró en vigencia el 30/12/23 (conf. la regla del art. 5 del Código Civil y Comercial de la Nación) y el Poder Ejecutivo Nacional convocó –el 26/12/23, desde esa fecha, y hasta el 31/01/23– a Sesiones Extraordinarias del Poder Legislativo.

Asimismo, el propio Poder Ejecutivo –por medio del Mensaje Nº 7/2023 del 27 de diciembre– elevó al Congreso Nacional un «Proyecto de ley de Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos», en el que se incluyó expresamente como punto a tratar la ratificación del DNU 70/2023.

El Congreso de la Nación –constituye un hecho público y notorio– sesionó durante el mes de enero del corriente año y, a partir de este 1º de marzo, se inauguró formalmente el período 142º de Sesiones Ordinarias con ambas cámaras en pleno funcionamiento.

Los hechos reseñados desmienten los fundamentos del Poder Ejecutivo Nacional en torno a la imposibilidad de la reunión del Congreso y al trámite legislativo de la iniciativa. No es necesaria mayor elaboración: si el Congreso sesiona –y lo estaba y está haciendo– la derogación de una ley de la naturaleza de la impugnada corresponde a aquél. Así también lo ha entendido la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo al fallar en la causa “Confederación General del Trabajo de la República Argentina c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ Amparo” (CNT 56862/2023, resolución del 30/01/2024). Ello, entonces, impide tener por cumplidos los requisitos constitucionales habilitantes para el dictado de decretos de necesidad y urgencia.

2.1.3. Asimismo, cabe agregar que la doctrina de la Corte Suprema ha indicado que las razones genéricas expuestas en los considerandos de los decretos de necesidad y urgencia resultan inhábiles para justificar el dictado de medidas legislativas por parte del Poder Ejecutivo Nacional (“Fallos” 321:3123).

En tal sentido, el fundamento del DNU impugnado –en lo que muy brevemente atañe a la derogación de la ley 26.737– no exhibe en forma concreta el modo en que ello impactaría en la mejora de la situación socioeconómica argentina y haría imposible de aguardar su tratamiento normal por parte del Congreso Nacional.

2.1.4. Finalmente, cabe añadir, la doctrina de la Corte que expresa que el Poder Ejecutivo para “paliar una supuesta situación excepcional” no debe efectuar reformas que “revisten carácter permanente modificatorias de leyes del Congreso Nacional”. Dicho en otros términos, evitar cambios que, en vez de constituir “una decisión de tipo coyuntural” para mitigar una circunstancia concreta en un sector, sistema o régimen, “traducen la voluntad de modificarlo de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé para la sanción de las leyes” (conf. “Consumidores Argentinos” y “Pino Seberino”, cit.; énfasis añadido).

En esa dirección, cabe recordar que la Ley 26.737 de “Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre Propiedad, Posesión o Tenencia de las Tierras Rurales” fue sancionada por el Congreso de la Nación, el 22 de diciembre de 2011 –hace más de trece años–, con amplio respaldo legislativo dado que obtuvo 62 votos de 63 presentes en el Senado, mientras que, en la Cámara de Diputados la votación resultó 153 afirmativos contra 26 negativos.

Entre los principales fundamentos del proyecto que se convirtió en ley se indicaron: “las profundas consecuencias para el desarrollo futuro de los mercados alimentarios, en especial de los países emergentes, así como la preservación de recursos naturales, escasos y no renovables, a nivel internacional, como lo son la tierra y el agua dulce, y que ha dejado de ser una cuestión de tratamiento sólo individual de determinados países y ha pasado a ser, también, una cuestión de tratamiento por parte de la Organización de las Naciones Unidas”.

Se añadió, con importancia central, que “se considera a la tierra un recurso estratégico natural escaso y no renovable, de significación estratégica para el desarrollo humano y social, por lo que era imperioso dictar una legislación tuitiva, para impedir la consolidación de procesos que, de ser librados a su propia dinámica, podrían comprometer gravemente el desarrollo, la soberanía nacional y la titularidad del pueblo argentino sobre sus recursos estratégicos no renovables. Por otra parte las decisiones nacionales sobre la titularidad, tenencia y uso de las tierras rurales se inscriben dentro del derecho a la libre determinación de los pueblos así como su derecho a la independencia económica, y a la fijación de las formas de explotación y distribución de lo producido con sus riquezas y recursos naturales, tal como lo establece el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, incorporado con jerarquía constitucional a nuestra Carta Magna (artículo 75, inciso 22) luego de la reforma constitucional del año 1994”.

El debate parlamentario también da cuenta que esos mismos motivos se reprodujeron y mantuvieron en los discursos de los legisladores que alcanzaron la mayoría.

Las trascendentes razones de protección de la soberanía y de los recursos naturales del país y los desafíos contemporáneos para la producción de alimentos en contexto de crecimiento de la población mundial que tuvo en consideración el Congreso al momento de sancionar la ley, son ahora desconocidos por el Poder Ejecutivo a través de la derogación total del instrumento legal que le dio soporte, haciéndolo de forma permanente y con una fundamentación genérica. Este proceder es palmariamente contrario a la ya mencionada jurisprudencia de la Corte Suprema (supra, 21.4, primer párrafo).

2.2. Los hechos del caso dan cuenta de que el DNU en cuestión fue dictado en trasgresión de las pautas del art. 99 inc. 3 de la Constitución Nacional y, por tanto, corresponde su descalificación en consonancia con la pretensión de la parte actora. De este modo, cabe declarar la inconstitucionalidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la ley 26.737 de Régimen de Protección al Domino Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de Tierras Rurales.

VII. Síntesis y conclusiones

1. El Centro de Ex Combatientes Islas Malvinas La Plata (CECIM) interpuso una acción de amparo colectivo contra el Poder Ejecutivo Nacional a fin de que se declare la inconstitucionalidad y nulidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023, en cuanto deroga la ley 26.737 de Régimen de Protección al Dominio Nacional sobre la Propiedad, Posesión o Tenencia de Tierras Rurales; así como todo acto jurídico realizado desde la fecha de su entrada en vigencia. Sostuvo, en concreto, que la norma fue dictada en contradicción de las pautas constitucionales que habilitan la emisión de una norma de esa característica y pidió que se declarara su invalidez.

2. La causa fue certificada como proceso colectivo y se procedió a su inscripción en el Registro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

3. El juez de primera instancia rechazó la acción al considerar que el CECIM no se encontraba legitimado para accionar como lo hizo. Asimismo, dejó sin efecto una medida cautelar suspensiva y mandó a suprimir la inscripción en el Registro.

4. El CECIM es una asociación de extensa labor pública y ha actuado no sólo ante otros tribunales del país sino que también registra actividad ante agencias locales y federales, organismos públicos de protección de los derechos humanos nacionales e internacionales, universidades, observatorios y centros de estudios. A su vez, su fundación data de 1984, es decir, cuenta con una trayectoria de casi cuarenta años, lo que la dota de especial idoneidad en torno a la comunidad y la defensa del bien jurídico aquí invocado.

5. La decisión apelada que rechazó la legitimación para accionar traduce una interpretación exageradamente restrictiva de las normas constitucionales y legales que gobiernan la solución del caso. No puede homologarse una solución que menoscaba la dignidad del orden jurídico de la Nación al impedir impugnar la constitucionalidad de una norma que se dice lesiva de la soberanía nacional a una asociación que nuclea a quienes, precisamente, debieron empuñar las armas en su defensa.

6. La acción interpuesta tiene carácter colectivo. Se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia. Existe un caso o controversia regido por el derecho federal; se trata de un planteo atinente a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, en este caso, la soberanía nacional como bien tutelado y es ejercido por una de las asociaciones que representan el interés colectivo, como lo es, una agrupación de ex veteranos del conflicto bélico de las Islas Malvinas –configurando un representante adecuado para el caso– y, finalmente, la pretensión está focalizada en la incidencia colectiva del derecho dado que, en el caso, la naturaleza del bien jurídico cuya protección se persigue no puede dividirse en forma individual, como tampoco, la sentencia que se dicte puede alcanzar a unos y dejar fuera a otros.

7. El dictado de decretos de necesidad y urgencia es una facultad constitucional acordada al Poder Ejecutivo Nacional en circunstancias de rigurosa excepcionalidad y con sujeción a exigencias formales. Tales requisitos no se acreditaron.

8. No existieron circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes y no existieron impedimentos para que las cámaras del Congreso de la Nación se reunieran. Por el contrario, el DNU 70/2023 se publicó el 21/12/23 y entró en vigencia el 30/12/23 y el Poder Ejecutivo Nacional convocó –el 26/12/23, desde esa fecha, y hasta el 31/01/23– a Sesiones Extraordinarias del Poder Legislativo.

El Congreso de la Nación –constituye un hecho público y notorio– sesionó durante el mes de enero del corriente año y, a partir de este 1º de marzo, se inauguró formalmente el período 142º de Sesiones Ordinarias con ambas cámaras en pleno funcionamiento.

9. Las razones genéricas expuestas en los considerandos de los decretos de necesidad y urgencia resultan inhábiles para justificar el dictado de medidas legislativas por parte del Poder Ejecutivo Nacional. El fundamento del DNU impugnado –sólo tres líneas en lo que atañe a la derogación de la ley 26.737– no exhibe en forma concreta el modo en que ello impactaría en la mejora de la situación socioeconómica argentina y haría imposible de aguardar su tratamiento normal por parte del Congreso Nacional.

10. El DNU impugnado en materia de tierras constituye una lisa y llana derogación de conveniencia de la ley 26.737. No se dirige a “paliar una supuesta situación excepcional” e introduce reformas que “revisten carácter permanente modificatorias de leyes del Congreso Nacional”. En otros términos, en vez de constituir “una decisión de tipo coyuntural” para mitigar una circunstancia concreta en un sector, sistema o régimen, traduce “la voluntad de modificarlo de manera permanente sin recorrer el cauce ordinario que la Constitución prevé para la sanción de las leyes”. Esto contraría los claros y vigentes criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia.

11. Las razones precedentes autorizan a concluir que corresponde admitir la acción de amparo colectivo planteada por el CECIM y, consecuentemente, declarar la inconstitucionalidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023 en cuanto deroga la ley 26.737.

Por ello, el Tribunal resuelve: 1) revocar la decisión apelada y, consecuentemente, hacer lugar a la demanda del CECIM La Plata contra el Poder Ejecutivo Nacional; 2) declarar la inconstitucionalidad del art. 154 del decreto de necesidad y urgencia 70/2023 en cuanto deroga la ley 26.737; 3) ordenar la reinscripción de la presente causa en el Registro de Procesos Colectivos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y dar noticia de esta decisión; 4) imponer las costas al demandado vencido (art. 14 de la ley 16.986 y 68 CPCCN) y dejar sin efecto la regulación de honorarios profesionales en virtud del modo en que se resuelve la cuestión principal.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Carlos A. Vallefín. – Roberto A. Lemos Arias.

NOTA: Se deja constancia de que el doctor Roberto Agustín Lemos Arias suscribe la presente en virtud del estado de vacancia de dos vocalías de esta Sala Tercera y de lo prescripto por la Acordada 14/2023 de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata.

B., R. c. EN-AFIP-LEY 27.605 s/proceso de conocimiento

Comentado por Marina de Luca: La Justicia federal nacional declara inaplicable el aporte solidario a quienes perdieron la residencia argentina en el 2020.

Buenos Aires, fecha de firma electrónica [07 de marzo de 2024]

Y Vistos:

Para sentencia estos autos caratulados de la forma que se consigna en el epígrafe, de cuyas constancias,

Resulta:

I. Que, se presenta el señor R.B., por intermedio de su apoderado, y promueve acción declarativa de certeza en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial contra el Estado Nacional – Administración Federal de Ingresos Públicos, a fin de hacer cesar el estado de incertidumbre que se plantea por la pretensión de cobro del gravamen creado con la sanción de la Ley 27.605, denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para Ayudar a Mitigar los Efectos de la Pandemia” y, por consiguiente, peticiona que se declare en forma expresa la inconstitucionalidad de la mencionada ley.

En este contexto, destaca que el actor es una persona de nacionalidad italiana que, luego de trabajar durante algunos años en la Argentina, regresó a su país en el año 2020. Manifiesta que, la condición de obligado que pretende serle impuesta por la Ley sobre la totalidad de su patrimonio, dentro y fuera del territorio argentino, afecta sus derechos y garantías protegidos por la Constitución Nacional y el Convenio para evitar la Doble Imposición suscripto entre Argentina e Italia.

Señala que con fecha 29/04/2020 solicitó ante AFIP la baja de su condición de residente fiscal en Argentina y, en consecuencia, dejó de ser un sujeto obligado del impuesto a las ganancias a partir de marzo de 2020 (por la renta de fuente no argentina) y del impuesto sobre los bienes personales por el año calendario 2020.

Por otro lado, pasa a señalar los motivos por los cuales se encuentran reunidos los requisitos que permiten tener por existente un “caso judicial”, y que tornan procedente la articulación de la acción de inconstitucionalidad que se promueve mediante la presente demanda. Manifiesta que no le corresponde el ingreso del Aporte Solidario como sujeto no residente –a través de responsable sustituto– en tanto la normativa establece que quedan exentos de ingresar el aporte las personas humanas residentes en el exterior cuando el valor de la totalidad de sus bienes no exceda los $200.000.000.

En este aspecto, refiere, que la ley estableció claramente que deben pagar este tributo los residentes fiscales argentinos por la totalidad de sus bienes en el país y en el exterior (siempre que superen el mínimo no imponible de $200.000.000), y los residentes fiscales extranjeros en el caso de superar los $200.000.000 solo con sus bienes en el país.

Hace hincapié en que, el accionante posee un interés jurídico manifiesto puesto que la AFIP ha iniciado un proceso de fiscalización a fin de verificar y aplicar el Aporte Solidario (v. “Anexo 7”, “8” y “9” de la prueba documental acompañada por la actora). Tal es ello que, el Organismo ha propuesto un ajuste expresado en la liquidación del gravamen, que respecto de los bienes situados asciende a $3.846.299,11.- y respecto de los bienes situados en el exterior alcanza la suma de $333.122.052,86.-. Asimismo, en dicha prevista se le hizo saber que de rechazarse la liquidación propuesta, se iniciaría el proceso de determinación de oficio normado por la ley de procedimientos tributarios.

Seguido, el accionante analiza la normativa aplicable y la naturaleza jurídica del tributo del “Aporte Solidario” en tanto expresa que sin perjuicio del nomen juris que el legislador ha querido asignarle a la obligación, se trata de un impuesto y, como tal debe ser examinado a la luz de los principios y garantías que impiden la creación de impuestos ilegítimos.

Explica que el Sr. R. B. ha vuelto a Italia en el año 2020 y ha quedado fijada allí su residencia, con ánimo de permanencia. Por oposición ha dado por terminada su residencia en Argentina a todos los fines, y por ende, su condición de obligado se circunscribe a los bienes situados en su territorio y a las rentas de fuente argentina.

Argumenta que la ley 27.605 debe analizarse a la luz del “Convenio para Evitar la Doble Imposición” firmado entre Argentina e Italia en el año 1983 (Ley 22.747) en tanto el Convenio confiere la potestad exclusiva para gravar el país al que se atribuye la residencia, y permite que el otro país solo grave por el patrimonio ubicado en su territorio. En otros términos, manifiesta que a la fecha de vigencia de la ley, el accionante era residente en Italia, y por aplicación del referido Convenio, se encuentra excluido de la potestad tributaria del Estado argentino por los bienes situados fuera de su territorio.

Añade que su patrimonio en la República Argentina no alcanza, por sí solo, al umbral de $200.000.000.-, razón por la cual, la única forma que tiene la norma de la ley 27.605 de alcanzarlo, es mediante la consideración de todo su patrimonio en todo el mundo y que, para burlar lo dispuesto en el tratado mencionado, lo que pretende el Estado Argentino es retrotraer ilícitamente la fecha de consideración de la residencia, lo que importa no solo una vulneración clara del Convenio citado, sino una retroactividad inadmisible desde el punto de vista constitucional.

Afirma que el estado de incertidumbre en el presente caso radica en dos temas claramente distintos y de neto corte interpretativo: a) si el sujeto que perdió su residencia fiscal en Argentina después del 31 de diciembre de 2019 pero antes del 18 de diciembre de 2020 (fecha de promulgación de la ley 27.605) es considerado igual un sujeto residente Argentino por las autoridades fiscales argentinas y, b) en caso de ser afirmativa esa respuesta, si es constitucionalmente admisible que en forma retroactiva la ley 27.605 considere residentes Argentinos a sujetos que claramente no lo son.

Relata que el impuesto al patrimonio global es un típico tributo subjetivo, cuyo presupuesto de hecho consiste en la tenencia de la totalidad de los bienes atribuibles a una persona física, que se encuentra vinculado a la potestad tributaria argentina por un favor de conexión territorial que es la residencia. Continua diciendo que, el hecho imponible del Aporte se reconoce por la titularidad de la totalidad de los activos por parte de una persona humana residente en la Argentina al 31 de diciembre de 2019.

De este modo, la coincidencia de la base imponible del aporte solidario con la del impuesto sobre los bienes personales provoca un manifiesto agravio a los derechos adquiridos, pues la retroactividad que consagra la ley 27.605 hace que quien ya fue obligado al pago de un impuesto de idéntica naturaleza sobre tales bienes, vuelva a serlo.

Destaca que con el dictado de la Ley, el legislador ha provocado un desmembramiento temporal de un mismo hecho imponible, separando la base imponible del criterio subjetivo de atribución, con la intención de eludir la restricción de la potestad del Estado argentino derivada de la noción de residencia al tiempo de la sanción de la ley.

Reconoce la potestad del Estado de establecer impuestos que graven el patrimonio de los contribuyentes que residan en su territorio y/o que se grave el patrimonio ubicado en el país de contribuyentes que residen en otros lugares del mundo, sin embargo entiende que no podría convalidarse la retroactividad subjetiva a en un intento por evitar el denominado efecto de “fuga ante el impuesto” ante un anunciado cambio legislativo, como forma de sustraerse a la imposición, pues tal efecto fue previsto y limitado a los cambios patrimoniales operados en los 180 días previos a la sanción de la ley, y, con la posibilidad de ofrecer la prueba en contrario que demuestre que tales disminuciones no obedecen a un propósito de elusión o evasión (ley 27.605, artículo 9º).

Agrega que una ley, como la Ley Nº 27.605, promulgada el 18 de diciembre de 2020, no puede pretender afectar el status de no residente del contribuyente adquirido con anterioridad, porque esto equivale a una retroactividad inadmisible desde el punto de vista constitucional por violentar claramente el derecho de propiedad y legalidad.

Recalca, en ese aspecto, que la pérdida de la residencia fiscal no es un hecho intrascendente para el derecho, pues importa para esas personas nada menos que la adquisición de un nuevo estatus jurídico que forma parte del derecho de propiedad, el cual y como tal no puede ser desconocido por regulaciones legales ulteriores. Añade que de ese modo, el nuevo estatus jurídico que alcanza el contribuyente a partir de la pérdida de la residencia fiscal es equiparable en sus efectos jurídicos al que produce el pago que libera al deudor de su obligación o a cualquier otra clase de acuerdo que celebren los particulares y el Estado.

Por otro lado, argumenta que la retroactividad subjetiva que consagra el Aporte Solidario produce una clara y directa violación con garantías al derecho al actor, como son los principios de capacidad contributiva, razonabilidad, seguridad jurídica, certeza y confianza legítima.

Por último, ofrece prueba, funda en derecho y hace reserva del caso federal.

II. Que, en fecha 12/07/2022, se presenta la AFIP-DGI, por apoderado y contesta demanda solicitando el rechazo de las pretensiones de su contraria, con expresa imposición de costas.

Con relación a la idoneidad de la vía elegida, esgrime la improcedencia de la acción declarativa de certeza, ya que –a su entender– hay inexistencia de incertidumbre en la relación jurídica, debido a que el accionante conoce lo que debe ingresar en concepto de “Aporte” y únicamente se limita a manifestar su disconformidad con el plexo legal en cuestión.

En consonancia, explica que, al resultar aplicable la Ley Nº 11.683, el actor resulta facultado a optar por los recursos previstos en la aludida normativa, ello es, recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación o acción y demanda de repetición, en los términos del artículo 76 y 81 de las Leyes de Procedimientos Fiscales y Administrativos, respectivamente.

Posteriormente, señala que el actor emplea como fundamento tanto de la acción declarativa –en el marco del presunto estado de incertidumbre– como fundamento de la demanda desde el aspecto de fondo; que la ley dispone la aplicación retroactiva a residentes en el país al 31 de diciembre de 2019, cuestión que considera que no resulta procedente.

Expone que, al momento de la sanción de la Ley Nº 27.605, el país se encontraba con una fuerte caída de la producción y aumento del desempleo, lo cual le implicó al Estado la realización de erogaciones dinerarias de excepción y, por supuesto, una caída en la recaudación producto de los beneficios fiscales otorgados.

En este sentido, señala que con motivo de la pandemia decretada por la Organización Mundial de la Salud del virus “SARS-COV-2” (Covid-19), se dictaron una serie de medidas de aislamiento social y restricciones de circulación tanto externa como interna, profundizando la crisis preexistente y obligando al Estado a asumir un rol extraordinario.

Añade que, por tal razón, el Estado Nacional comenzó a adoptar diferentes medidas tendientes a morigerar los efectos de la emergencia sanitaria. Hace hincapié en que el legislador posee la potestad para establecer la política económica que sea necesaria a los efectos del sostenimiento y funcionamiento del Estado. A partir de ello, el Congreso de la Nación Argentina declaró la emergencia pública y sancionó el “Aporte” a fin de solventar diversas medidas como la creación del Ingreso Familiar de Emergencia (IFE), equipamiento sanitario, Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción (ATP), que implicaron la necesidad de redireccionar una porción de los gastos públicos.

Remarca que, para atender las necesidades primordiales del Estado, una decisión que no aprecie las circunstancias extraordinarias de la situación financiera del Estado Nacional en un contexto de emergencia podría ser perjudicial para el bienestar general de la Nación.

Destaca que el “Aporte” es razonable porque se impone de manera excepcional y por única vez, a los fines de paliar los efectos económicos y sanitarios de la pandemia.

En lo atinente a la normativa pertinente aplicable al caso, destaca que el sujeto del Aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias (LIG, en adelante), al 31/12/19.

Puntualiza que en cuanto a la “residencia” del obligado al Aporte, la norma es clara cuando en su artículo 2º, tercer párrafo, dispone que tal concepto se regirá conforme a los criterios previstos en la LIG –artículos 116 a 123, ambos inclusive– al 31/12 /19. Por lo tanto y, en primer lugar, debe destacarse que es dicha fecha y no la de la vigencia de la ley del Aporte –18/12/20– la que fija la residencia del obligado.

Aclara que, del juego de las normas indicadas, se desprende que a los fines de esclarecer cómo debe ingresar una persona humana el Aporte, se debe establecer si el obligado reviste el carácter de residente argentino o extranjero al 31/12/19 de conformidad con los criterios de residencia previstos en la LIG a dicha fecha.

Manifiesta que el actor al haber perdido la residencia Argentina al mes de marzo de 2020, resulta que al 31/12/19 tenía residencia argentina, de conformidad con lo establecido por el artículo 2º, inciso b, de la norma del Aporte, lo cual habilita considerarlo residente del país a dicha fecha. Por ende, concluye que al 31/12/19 por ser residente argentino se encuentra afectado por el Aporte.

Además, con relación a la supuesta violación de los preceptos establecidos en el Convenio para Evitar la Doble Imposición suscripto entre Argentina e Italia, sostiene que para analizar la cuestión apuntada por la contraria sería necesario conceptualizar a qué especie tributaria pertenecería el Aporte, para luego determinar si se encuentra dentro del ámbito de aplicación del citado Convenio, el cual únicamente abarca Impuestos.

Con respecto a la retroactividad de la ley que esgrime la contraria, señala que no reviste un carácter menor el hecho de que en este caso concreto el actor haya adquirido su residencia en Italia en momentos en que la noticia sobre el trámite legislativo para la sanción del aporte extraordinario –que se concretara poco después con la sanción de la Ley 27.605– se encontraba largamente difundida.

En tal sentido, recalca que la cláusula que aquí impugna el accionante posee una función anti abusiva, buscando evitar una suerte de fuga de capitales sometidos al aporte solidario, ante el anuncio del proyecto del mismo o durante el trámite legislativo de aprobación.

En cuanto a la cuestión de la retroactividad planteada, sumado a lo antes desarrollado respecto de la fecha de consideración de la residencia fiscal, señala que existen suficientes razones de política fiscal tenidas en cuenta por el legislador, avaladas estas en el derecho constitucional, que justifican y habilitan la técnica legislativa adoptada. En ese entendimiento, aclara que el legislador dispuso la consideración de un patrimonio datado al 31/12/19, por los cuestionamientos basados en las mermas que el mismo pudiera haber sufrido en este paréntesis temporal.

En este caso, asegura que la retroactividad se sustenta en la clausura de maniobras elusivas facilitadas por los tiempos legislativos insumidos en la sanción de la ley en debate.

En otro orden de ideas, sostiene que el “Aporte” es consecuencia de este contexto de emergencia económica y sanitaria, y que este se encuentra sustentado en el bien común y la solidaridad establecidos en nuestra Constitución Nacional y en pactos internacionales con jerarquía constitucional.

Entiende que no puede considerarse que el “Aporte” vulnere los principios constitucionales en materia tributaria, toda vez que la ley que lo impone emana del Congreso de la Nación y el mismo fue establecido cumpliéndose todas las exigencias constitucionales a fin de su sanción.

Respecto de las alícuotas diferenciales, expresa que la actora yerra al sostener una discriminación frente a iguales manifestaciones de capacidad contributiva. En tanto explica que, conforme el art. 2 antepenúltimo párrafo de la ley 27.605 la actora era residente fiscal argentino al 31/12/2019 y su patrimonio excede los $200.000.000 al 18/12/2020 y si bien, nació en territorio Italiano y hoy posee residencia allí, resulta difícil creer que sus activos en el exterior no tienen ningún tipo de relación con su vida llevada a cabo en el país, más si se tiene en cuenta que de los sistemas del organismo surge que posee bienes inmuebles por lo menos desde el año 1982. Es decir, que tuvo actividad comercial desde el país hacia el exterior, porque su patrimonio ha ido en aumento.

Manifiesta que el Aporte Solidario es razonable, pues recae sobre los patrimonios de mayor parte económico de todo el país siendo de carácter excepcional y por única vez bajo las consideraciones del contexto mundial que se dio en su dictado.

Por último, desconoce la prueba documental acompañada por la parte actora; funda en derecho, cita jurisprudencia e introduce la cuestión federal para el momento procesal oportuno.

III. Que, en fecha 11/08/2022, se dispuso la apertura de la causa a prueba, la que es proveída el 08/09/2022.

IV. Posteriormente, habiendo alegado las partes, y dictaminado el Sr. Fiscal Federal respecto del planteo de inconstitucionalidad planteado por la actora en su escrito de inicio, quedaron los autos para dictar sentencia y,

Considerando:

I. Así planteada la cuestión entre las partes, corresponde analizar en primer término la idoneidad de la vía elegida por el accionante y, siempre que la misma resulte procedente, corresponderá adentrarse al fondo de la cuestión planteada.

II. Sentado ello, el accionante ha interpuesto acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad a los efectos de despejar el estado de incertidumbre que genera a su respecto el denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia” (en adelante, “Aporte” o “Aporte Solidario”, de manera indistinta).

En primer término, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone en el artículo 322 que “[P]odrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y este no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente. El Juez resolverá de oficio y como primera providencia, si corresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y la prueba ofrecida.”

Es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que la acción declarativa de certeza está sujeta a que se invoque un “estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidad de una relación jurídica” y que la situación plasmada en la causa supere la indagación meramente especulativa o el carácter consultivo, para configurar un “caso” que busque precaver los efectos de un acto en ciernes (Fallo 307:1379, Fallo: 340:1480, entre otros).

Al mismo tiempo, en atención a la naturaleza del proceso incoado y conforme lo sostenido por nuestro Máximo Tribunal para que prospere esa acción de certeza es necesario que medien los siguientes requisitos: a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo, b) que el grado de afectación sea suficientemente directo, y c) que aquella actividad tenga concreción bastante (CSJN, Fallos: 329:1554; 329:1568; 340:1338 340:1480, 341:101 342:971).

Por su parte, la CSJN señala que “…en materia tributaria la lesión al actor se genera por un acto administrativo que afecta uno o más de sus intereses legítimos, de modo directo y concreto… Así lo ha establecido este Tribunal al considerar que la afectación concreta se halla probada cuando existe una determinación de oficio por parte del organismo fiscal o cuando este ha emitido intimaciones de pago, notificaciones de deuda y/o requerimientos…En esos casos, la Corte ha considerado que existe una conexión directa entre los intereses o los derechos que la parte actora puede considerar afectados y la norma o acto al que ella atribuye dicho perjuicio…” (CSJN, “Festival de Doma y Folklore c/ Estado Nacional s/ acción meramente declarativa de derecho”, 20/2/18).

En este orden de ideas, la acción declarativa de certeza debe responder a una “causa” o “caso contencioso” (art. 116 CN, art. 2 ley 27), no pudiendo tener un carácter simplemente consultivo ni importar una indagación meramente especulativa (Fallos: 307:1379) dado que ello implicaría que el Poder Judicial excediera las atribuciones jurisdiccionales concedidas por la Constitución Nacional. Por ello, la finalidad de esta acción, siempre es hacer cesar un estado de incertidumbre cuando provoque un gravamen al peticionante.

Aún más, la doctrina ha entendido que “[l]a acción declarativa, como preventora de entuertos, tiene una trascendental importancia para evitar la consumación de un perjuicio que se puede y debe evitar. Por lo demás, la rápida dilucidación de las cuestiones controvertidas, máxime cuando versen sobre puntos constitucionales, despeja un estado de incertidumbre, cuya permanencia resulta manifiestamente nociva para las relaciones entre el fisco y los contribuyentes” (conf., Spisso, Rodolfo R., Derecho Constitucional Tributario, 5ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 536).

Por ello, el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación regula la acción declarativa y establece que la incertidumbre debe recaer sobre la “existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, cuando esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor”. En otros términos, dicho perjuicio o lesión actual al actor es necesario toda vez que sin su presencia no existe controversia.

En este punto, resulta innegable que esta acción, en virtud de su función preventiva, que tiende a impedir mediante el efectivo y oportuno accionar de la justicia en defensa de los derechos de las personas la realización de un perjuicio, asume vital importancia en el abanico de recursos y acciones con los que el contribuyente cuenta.

Ello se suma a que, actualmente el artículo 322 del CPCCN reconoce la existencia de dos tipos de acciones, a saber: (i) acción declarativa de certeza y; (ii) acción declarativa de inconstitucionalidad.

La primera es una acción judicial que habilita el control de constitucionalidad tutelado por el artículo 116 de la Constitución Nacional con el fin de hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance y modalidades de una relación jurídica; mientras que, la acción declarativa de inconstitucionalidad es entendida como una vía directa en la que se promueve un proceso cuyo objeto es el control puro de constitucionalidad de una norma que provoca un daño futuro pero cierto en el actor.

Así pues, nada obsta para que el sujeto legitimado procesalmente pueda interponer una acción declarativa de certeza y junto con ella plantear una acción de inconstitucionalidad, “en la medida en que la cuestión no tenga un carácter simplemente consultivo ni importe una indagación meramente especulativa, sino que responda a un caso y busque precaver los efectos de un acto en ciernes (…) la acción declarativa, regulada en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, constituye un recaudo apto para intentar que se eviten los eventuales perjuicios que se denuncian” (Fallos: 318:2374).

De conformidad con el sistema normativo aplicable a la materia sub examine y en atención a la pretensión actoral, en tanto peticiona que se (i) despeje el estado de incertidumbre en relación con la naturaleza jurídica del aporte; (ii) cuestiona la constitucionalidad del “Aporte”, dado que vulnera los principios constitucionales de propiedad, reserva de ley, legalidad, razonabilidad y capacidad contributiva, cuadra señalar que la cuestión de fondo aquí sometida es la de determinar si la obligación –a cargo de la actora– de cumplir con el pago del “Aporte” establecido mediante la Ley 27.605 resulta contrario o no, al texto de la Constitución Nacional.

En otros términos, la actora ha demostrado tener un interés serio y suficiente en la declaración pretendida, pues en definitiva busca certeza en cuanto a la violación o no de la Constitución, y en si la Ley 27.605 es acorde o no a los preceptos de nuestra Carta Magna; en definitiva, esto es lo que se configura la situación de incertidumbre que requiere el artículo 322 del Código de rito (conf. SALA II, in re: “Tecotex SACIFIYA c/ EN-MAgricultura G Y P – Resol 18/10 y SAGPYA Resol 91/03 s/ proceso de conocimiento”, expte. Nº 46.963/2010, del 23/12/2014 y sus citas).

Sumado a ello, se encuentra acreditado: (i) el inicio de una fiscalización contra el contribuyente –O.I. 1924450– de fecha 23 /04/2021 relacionado al “Aporte” en el período fiscal 2020; (ii) el dictado de una prevista por parte de AFIP –notificada al contribuyente con fecha 18/10/2021– mediante la cual se propone un ajuste del gravamen respecto de los bienes situados en el país por la suma de $3.846.299,11.- y respecto de los bienes situados en el exterior por la suma de $333.122.052,86.- y, por su parte, la intimación por cinco días para aceptar dicha liquidación, o en caso de no conformarla, el inicio del procedimiento de determinación de oficio; (iii) el rechazo por parte del actor del ajuste AFIP.

Razón por la cual, permite sostener la existencia de una controversia definida, concreta, real y sustancial, que admite un remedio a través de una decisión judicial que no sea una mera opinión. Precisamente, las consideraciones expuestas demuestran que la petición formulada por el actor no resulta ser meramente especulativa o consultiva.

En razón de lo aquí expuesto, cabe concluir que se encuentran cumplidos los requisitos atinentes a la existencia de incertidumbre sobre el alcance y modalidad de una relación jurídica concreta y de perjuicio actual del contribuyente que admiten la vía procesal elegida por el peticionante y merecen un pronunciamiento.

III. Admitida la procedencia de la presente acción, corresponde avocarse a la cuestión sustancial a decidir, lo que implicará identificar el sustento normativo de la Ley de Aporte Solidario, definir si se trata o no de una obligación tributaria y, finalmente, establecer si resulta violatoria o no de los principios constitucionales invocados por la actora.

IV. Que, en primer término, es importante recordar que con anterioridad a la sanción de la Ley 27.605, el Estado Nacional declaró la emergencia pública en materia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social (conf. Ley Nº 27.541 – B.O. 23/12/2019).

Posteriormente, la Organización Mundial de la Salud declaró como pandemia al brote del virus SARS-COV-2 (COVID-19), conocido como “coronavirus”, y como consecuencia de ello, el Poder Ejecutivo a través del Decreto Nº 260/20 y modificatorias, amplió la emergencia pública en materia sanitaria hasta el 31 de diciembre de 2021.

En este contexto, el Estado Nacional desplegó un conjunto de medidas tendientes a garantizar la salud de la población, sostener el ingreso de los hogares, preservar el empleo y minimizar el impacto sobre el entramado productivo. Entre las medidas adoptadas, surge la sanción del “Aporte Solidario y Extraordinario” tendiente a ampliar y fortalecer las fuentes de financiamiento en el marco de la pandemia bajo los objetivos primordiales de la equidad y solidaridad.

A propósito de ello, nuestro Máximo Tribunal ha reconocido la emergencia producto del COVID-19 y el rol preponderante de las autoridades de los órganos estatales en cuanto ha sostenido que “es precisamente en contextos de emergencia como el descripto, que sacuden a la sociedad de una manera inaudita en la historia reciente, que sus autoridades constitucionales están más vigorosamente llamadas a encontrar cauces institucionales para enfrentar tales desafíos.”. Asimismo, sostuvo que “[existe un] contexto político, social y económico insospechado solamente tres meses atrás, generado por la situación de emergencia pública sanitaria que atraviesa el país, originada en la propagación a nivel mundial, regional y local del coronavirus (COVID-19).” (Fallos 343:195).

Respecto de las denominadas bases de la emergencia económica, manifestó que “su restricción [del derecho de que se trate] debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la substancia o esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia, a diferencia del estado de sitio, no suspende las garantías constitucionales” (Fallos 243:467).

Como puede apreciarse, el Congreso de la Nación sancionó con fecha 18/12/2020 la Ley Nº 27.605 con carácter de emergencia y por única vez.

Así, desde la doctrina se ha dicho que cuando la norma alude a “circunstancias excepcionales” hace referencia a situaciones de grave riesgo social, criterio compartido por la Corte Suprema en la causa “Peralta” (Fallo 313:1513), o situaciones que afecten la subsistencia y continuidad del Estado.

Por lo tanto, en supuestos de emergencia, el Estado posee facultades para dictar normas viendo acrecentados sus poderes y la posibilidad de restringir derechos individuales, siempre claro está, que las medidas adoptadas no se constituyan en irrazonables y desproporcionales y que la emergencia sea real, que se persiga con la medida que exige un sacrificio mayor una finalidad pública o interés general y que sea transitoria.

Así las cosas, el “Aporte” se creó por una ley emanada del Congreso Nacional con una finalidad pública, esto es disminuir los efectos nocivos que la pandemia produjo en el ámbito económico y sanitario y que, a su vez, afectó a la comunidad en general y en particular a sectores sociales más vulnerables, siendo su implementación transitoria, ya que se agota en un único pago.

V. Descripto el contexto sanitario mundial y nacional al tiempo de la sanción de la Ley 27.605, resulta indispensable analizar las normas involucradas y debatidas en el presente caso, recordando sus partes pertinentes en forma expresa.

Mediante la Ley Nº 27.605 se instituyó el denominado “Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia”, cuyo artículo 1º dispuso: “Créase, con carácter de emergencia y por única vez, un aporte extraordinario, obligatorio, que recaerá sobre las personas mencionadas en el artículo 2º según sus bienes existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley, determinados de acuerdo con las disposiciones de la presente ley.”.

Por su parte, el artículo 2º estableció como sujetos pasivos de la relación jurídica tributaria a las “personas humanas y sucesiones indivisas residentes en el país, por la totalidad de sus bienes en el país y en el exterior, comprendidos y valuados de acuerdo a los términos establecidos en el título VI de la ley 23.966, de impuesto sobre los bienes personales, texto ordenado en 1997 y sus modificatorias, independientemente del tratamiento que revistan frente a ese gravamen y sin deducción de mínimo no imponible alguno, a la fecha de entrada en vigencia de esta ley. (…) Quedan exentas de este aporte las personas mencionadas en el artículo 2º cuando el valor de la totalidad de sus bienes no exceda de los doscientos millones de pesos ($200.000.000), inclusive. Cuando se supere la mencionada cifra, quedará alcanzada por el aporte de la totalidad de los bienes, debiendo ingresarlo de conformidad a lo dispuesto en los artículos 4º y 5º. Agrega que “[e]l sujeto del aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones, al 31 de diciembre de 2019.” En cuanto a la base de determinación, el artículo 3º menciona que “se calculará incluyendo los aportes a trusts, fideicomisos o fundaciones de interés privado y demás estructuras análogas, participación en sociedades u otros entes de cualquier tipo sin personalidad fiscal y participación directa o indirecta en sociedades u otros entes de cualquier tipo, existentes a la fecha de entrada en vigencia de esta ley.”

Por su parte, los artículos 4º y 5º han fijado las alícuotas aplicables al valor total de los bienes dependiendo si se encuentran en el país o situados en el exterior y no se ha verificado la repatriación en los términos del artículo 6º.

El artículo 7º establece que “el producido de lo recaudado por el aporte establecido en el artículo 1º será aplicado: “1. Un veinte por ciento (20%) a la compra y/o elaboración de equipamiento médico, elementos de protección, medicamentos, vacunas y todo otro insumo crítico para la prevención y asistencia sanitaria; 2. Un veinte por ciento (20%) a subsidios a las micro, pequeñas y medianas empresas en los términos del artículo 2º de la ley 24.467 y sus modificatorias y normas complementarias, con el principal objetivo de sostener el empleo y las remuneraciones de sus trabajadores.; 3. Un veinte por ciento (20%) destinado al programa integral de becas Progresar, gestionado en el ámbito del Ministerio de Educación, que permitirá reforzar este programa que acompaña a las y los estudiantes con un incentivo económico y un importante estímulo personal en todos los niveles de formación durante su trayectoria educativa y/o académica.; 4. Un quince por ciento (15%) para el Fondo de Integración Socio Urbana (FISU), creado por el decreto 819/19 en el marco de la ley 27.453, enfocado en la mejora de la salud y de las condiciones habitacionales de los habitantes de los barrios populares.; 5. Un veinticinco por ciento (25%) a programas y proyectos que apruebe la Secretaría de Energía de la Nación, de exploración, desarrollo y producción de gas natural, actividad que resulta de interés público nacional, a través de Integración Energética Argentina S.A., la cual viabilizará dichos proyectos proponiendo y acordando con YPF S.A., en forma exclusiva, las distintas modalidades de ejecución de los proyectos. Queda establecido que Integración Energética Argentina S.A. deberá reinvertir las utilidades provenientes de los mencionados proyectos, en nuevos proyectos de gas natural durante un plazo no inferior a diez (10) años a contar desde el inicio de vigencia del presente régimen.”

En definitiva, el Congreso, basándose en las atribuciones que le confiere la Constitución Nacional y, en particular, las facultades impositivas, dicta la Ley objeto de debate a los fines de promover acciones que conduzcan al logro de la prosperidad, avance, bienestar y desarrollo de la Nación en su conjunto. Así, frente a una situación de extrema urgencia sanitaria, ha escogido el hecho imponible y la determinación de los medios y alícuotas para distribuirlos en la forma y alcance que le parezca más conveniente en el marco de asegurar la salud e higiene, actividades comerciales y lucrativas, servicios, entre otros. Aún más, ha fijado el destino de lo percibido en aras de garantizar la salud de la población, sostener el ingreso de los hogares, preservar el empleo y minimizar el impacto sobre el entramado productivo.

Finalmente, los artículos 8º y 9º disponen que el Poder Ejecutivo deberá realizar la aplicación federal de los fondos que fueran recaudados por el “Aporte” y, del destino fijado por el artículo 7º. Asimismo, fija en cabeza de la Administración Federal de Ingresos Públicos la aplicación, percepción y fiscalización del “Aporte”, así como, el dictado de normas complementarias para la determinación de plazos, formas de ingreso, presentación de declaraciones juradas y demás aspectos vinculados a la recaudación de este.

Por su parte, con fecha 29 de enero de 2021 fue publicado en el Boletín Oficial el Decreto 42/2021, mediante el cual se reglamentó la Ley Nº 27.605 y, posteriormente, fue dictada la Resolución General (AFIP) 4930/2021 (B.O. 08/02/2021) que reguló lo concerniente a la determinación e ingreso del “Aporte”, la presentación de la declaración jurada, la valuación de los bienes y el procedimiento de repatriación de activos financieros del exterior.

VI. Que habida cuenta de lo expuesto anteriormente, corresponde examinar la relación jurídica fijada por la Ley 27.605 a fin de determinar si la obligación a cargo de la actora es o no de carácter tributario.

Primeramente, del examen de la normativa y del hecho imponible fijado por el legislador surge la incorporación a nuestro sistema tributario de una nueva figura jurídica bajo la denominación de “Aporte” y que tiene como sujetos imponibles a las personas humanas residentes y no residentes, cuando la totalidad de los bienes –en el país y/o en el extranjero– superen la suma de $200.000.000.-, tomando como base imponible de referencia el patrimonio neto al 18/12/2020. En consonancia, se establece que el contribuyente “solidario” debe pagar un monto fijo de acuerdo con cada escala, sumado a una alícuota (de 2 al 3,5%) sobre el excedente.

Por otra parte, determinó montos fijos y una alícuota que oscila entre el 2% y el 3,5% si el bien está situado en el país, y entre el 3% y el 5,25% si el bien está situado en el exterior. Ello así, sin perjuicio de suprimir el diferencial sobre los bienes en el exterior en el supuesto de repatriación en el plazo de sesenta (60) días.

De tal manera, resulta elocuente que lo delineado por el legislador constituye una extracción de riqueza en cabeza de los contribuyentes y que deberá armonizarse con las normas y principios constitucionales tributarios con el objeto de limitar abusos legales. En otros términos, el hecho imponible apunta a captar una manifestación directa de capacidad contributiva del contribuyente.

Sumado a ello, resulta oportuno señalar que la doctrina ha definido al hecho imponible como un “presupuesto legal de carácter fáctico que explica y justifica el nacimiento de la obligación tributaria” que se encuentra descrito en la norma tributaria y que es revelador de capacidad contributiva del contribuyente. (Sainz de Bujanda, Fernando, “El nacimiento de la obligación tributaria”, Hacienda y Derecho, tomo IV, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1966 –reproducido en Hacienda y Derecho (Fragmentos)–, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2015, ps. 213/336).

Al mismo tiempo, en materia tributaria se ha entendido que el tributo es una prestación pecuniaria, objeto de una relación cuya fuente es la ley, entre dos sujetos, de un lado, el que tiene derecho a exigir la prestación –el acreedor del tributo–, es decir, el Estado o la otra entidad pública que efectivamente, por virtud de una ley positiva, posee ese derecho, y, de otro lado, el deudor, o los deudores, quienes están obligados a cumplir la prestación pecuniaria (conf. Jarach, Dino, El hecho imponible…, ob. cit., p. 12).

En virtud de ello y de la normativa analizada se advierte que el legislador ha verificado los aspectos que identifican al presupuesto de hecho, la obligación tributaria y la previsión de mecanismos de sanción ante el incumplimiento del contribuyente, por lo cual, corresponde sostener que el “Aporte Solidario” es un tributo.

En ese sentido, el Modelo de Código Tributario del Centro Interamericano de Administraciones Tributarias ha entendido que los tributos “son las prestaciones en dinero que el Estado exige, en razón de una determinada manifestación de capacidad económica, mediante el ejercicio de su poder de imperio, con el objeto de obtener recursos para financiar el gasto público o para el cumplimiento de otros fines de interés general. Los tributos se clasifican en: a) Impuestos. b) Tasas. c) Contribuciones especiales.”

Más antiguamente, a través del Modelo de Código Tributario para América Latina del programa conjunto OEA/BID definió a los tributos como “las prestaciones en dinero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines”.

En razón de ello, la definición adoptada a nivel internacional por la doctrina y códigos modelo evidencia la finalidad de financiar el gasto público del Estado, como forma de poner de manifiesto la naturaleza eminentemente financiera del tributo, sin que con ello desconozca la posibilidad de utilizar, aunque excepcionalmente, la tributación como medio para coadyuvar la concreción de objetivos extrafiscales.

Habida cuenta de lo expuesto, la doctrina ha entendido que una categoría tributaria es lo que es según se desprende de su régimen jurídico material, amén de la decisión legislativa a la hora de nominar y regular su institución (cfr. García Novoa, César: “El concepto de tributo” – Ed. Marcial Pons – Bs. As. – 2012).

Así pues, el título o nombre que le ha dado el legislador poco importa si la naturaleza de la figura responde al encuadramiento de una categoría distinta. En otros términos, las instituciones jurídicas no dependen del nomen iuris que se les dé o asigne por los otorgantes del acto o legislador incluso, sino de su verdadera esencia jurídica-económica: cuando medie ausencia de correlación entre nombre y realidad deberá desestimarse el primero y privilegiarse la segunda, o lo que es equivalente, los caracteres que la ciencia del derecho exige para que se configuren los distintos hechos y actos jurídicos (Fallos: 21:498; 289:67; 318:676).

En consecuencia, corresponde asignar al “Aporte Solidario” el carácter de tributo, toda vez que la obligación dineraria puesta en cabeza de los sujetos previstos por el art. 2 de la ley 27.605 fue establecida por el Congreso de la Nación en uso de su poder de imperio que detenta a efectos de cumplir con las funciones del Estado Nacional. Aún más, la norma aquí cuestionada ha definido los diversos elementos del hecho imponible, tales como los sujetos, objeto, elementos territorial y económico, fijando las bases imponibles y las alícuotas, además de considerar la capacidad contributiva.

Por lo que, en definitiva, entiendo que la naturaleza tributaria del “Aporte Solidario”, surge ínsita del propio texto legal y dan cuenta de ello la estructura jurídica que posee la figura y las potestades (recaudatorias, fiscalizadoras y sancionatorias) acordadas al Fisco.

VII. Sentado lo anterior, es necesario analizar la constitucionalidad o no del “Aporte” partiendo como base de su naturaleza tributaria.

Brevemente, el Congreso de la Nación, mediante la sanción de una ley formal ha establecido una obligación tributaria en cabeza de los sujetos definidos por el art. 2 de la mencionada ley con carácter de emergencia y por única vez tomando como base para ello la capacidad contributiva resultante del patrimonio de ellos.

Ahora bien, nuestra Constitución Nacional consagra como límite a la potestad tributaria del Estado para crear tributos, que esta debe ser íntegramente ejercida por medio de normas legales, siendo conocido como principio de legalidad o reserva (NOVELLI, Mario Horacio, “Los principios Generales de la Tributación en la Constitución Argentina”, CRONICA TRIBUTARIA NUM. 122/2007 (121-135).

El principio de legalidad descansa en la exigencia, propia de la concepción democrática del Estado, de que sean los representantes del pueblo quienes tengan directa intervención en el dictado de los actos del poder público tendientes a obtener de los patrimonios de los particulares los recursos para el cumplimiento de los fines del Estado.

De ello se colige cuáles son los aspectos de la relación jurídica tributaria que deben quedar fijados por la ley para así respetar el principio de reserva de ley. En efecto, Jarach expresa que “Decir que no debe existir tributo sin ley significa que solo la ley puede establecer la obligación tributaria y, por tanto, sólo la ley debe definir cuáles son los supuestos y los elementos de la relación tributaria. Y al decir elementos y supuestos, quiero significar que es la ley la que debe definir los hechos imponibles en su acepción objetiva y también en la esfera subjetiva, o sea, cuáles son los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer. Debe ser la ley la que debe establecer el objeto y la cantidad de la prestación, es decir, el criterio con que debe valuarse la materia imponible, para aplicar luego el impuesto en un monto determinado y, es también la ley la que debe definir este monto”. (JARACH, Curso Superior de Derecho Tributario, CIMA, 1980, t. I, p. 80, Citado en Spisso, Rodolfo. R., ob. cit., pp. 264-265).

En consecuencia, efectuado un examen formal de la Ley 27.605 cabe concluir que el mismo se encuentra superado, toda vez que tuvo expresa previsión normativa –debidamente sancionada por el Congreso de la Nación de conformidad con el procedimiento de formación y sanción de leyes previsto por la Constitución Nacional– y ha definido los aspectos que identifican al presupuesto de hecho, la obligación tributaria y la previsión de mecanismos de sanción ante eventuales incumplimientos.

VIII. Considerado el Aporte Solidario un tributo, procede ahora el estudio referido a la residencia fiscal del actor y la aplicación retroactiva de los efectos de la Ley Nº 27.065.

En ese aspecto, cabe señalar en primer lugar que la Ley Nº 27.605 fue publicada el 18/12/2020 y que su art. 10º dispone que comenzará a regir el día de su publicación en el Boletín Oficial de la República Argentina. De esa forma, se aclara que la ley comienza a surtir los efectos para los cuales se la creó el 18/12/2020.

En segundo lugar, corresponde poner de relieve que el art. 2 inciso b) tercer párrafo dispone que “…El sujeto del aporte se regirá por los criterios de residencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 116 a 123, ambos inclusive, de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones, al 31 de diciembre de 2019 (…)”.

Por su parte, el Art. 117 de la Ley de Impuesto a las Ganancias (modificada por Decreto 824/2019), prevé que: “(…) Las personas humanas que revistan la condición de residentes en el país, la perderán cuando adquieran la condición de residentes permanentes en un Estado extranjero, según las disposiciones que rijan en el mismo en materia de migraciones o cuando, no habiéndose producido esa adquisición con anterioridad, permanezcan en forma continuada en el exterior durante un período de DOCE (12) meses, caso en el que las presencias temporales en el país que se ajusten a los plazos y condiciones que al respecto establezca la reglamentación no interrumpirán la continuidad de la permanencia. (…)”.

En función de lo expuesto, del art. 1 de la Ley Nº 27.065 se desprende que el hecho imponible se fija al 18/12/20 pero determina al sujeto obligado a su pago residente en el exterior al 31/12 /19, pudiendo de esa manera alcanzar a contribuyentes que a esa fecha hubieran perdido la residencia fiscal en el país. Por ello, la cuestión ahora se ubica en analizar la aplicación retroactiva de la norma tributaria.

En ese punto, el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación que dispone que:

“A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.

Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Al respecto, jurisprudencialmente se ha sostenido que, aunque se trata de un precepto del Código Civil y no la Constitución Nacional, adquiere la trascendencia de un principio constitucional cuando la aplicación de la ley nueva priva al habitante de la Nación a algún derecho incorporado a su patrimonio, pues entonces tal principio se confunde con la garantía de la de la inviolabilidad de la propiedad consagrada en el artículo 17 de la Constitución Nacional (Fallos: 137:294; 144:294 y 176:22).

En esa línea, existe un derecho adquirido cuando bajo la vigencia de una ley el particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos formales previstos en aquella para ser titular de un determinado derecho, de manera que la situación jurídica general creada por esa ley se transforma en una situación jurídica concreta e individual en cabeza del sujeto que, como tal, se hace inalterable y no puede ser suprimida por ley posterior sin agravio al derecho de propiedad consagrado en el art. 17 de la Constitución Nacional (Fallos 316:2090).

Ahora bien, de la documental acompañada por el actor, surge que el Municipio de Milán emite el certificado de residencia con fecha 15 de enero de 2020 al actor y en fecha 02/01/2020 solicitó el trámite de cancelación del A.I.R.E. –Registro de los Italianos Residentes en el Extranjero– (ver anexo “4” y “5” de la prueba documental aportada por la actora)

De lo expuesto, deviene que la obtención de la residencia del accionante en Italia es de fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley Nº 27.065, puesto que los hechos relativos al cambio de residencia del actor se ejecutaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley y se agotaron y culminaron bajo el amparo del principio de irretroactividad de la ley, de conformidad con lo normado por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En el caso, el actor ya contaba con residencia en la República de Italia al momento de sancionarse la Ley Nº 27.065, por lo cual la pretendida retroactividad atenta contra el derecho de propiedad al pretender gravar bienes existentes en el exterior.

En consecuencia, corresponde excluir al actor del ámbito de aplicación temporal de la Ley 27.065 respecto de sus bienes existentes en el exterior.

IX. Que en cuanto a la supuesta limitada retroactividad mediante las denominadas leyes del candado que invoca la demandada, cabe señalar que por medio de ellas, se decide ubicar su ámbito de aplicación en un momento anterior a la sanción de la ley para evitar que los contribuyentes pudiesen intentar eludirla, abarcando al período temporal que requiere el trámite parlamentario de sanción del proyecto de ley que agrava la situación del contribuyente.

Ello así, la fuga ante el impuesto consiste en la acción deliberada del contribuyente de intentar sustraerse de la imposición a morigerarla, orientando su obrar, una vez anunciado un cambio de la legislación tributaria, a no quedar encuadrado en los hechos generadores de los gravámenes, o estarlo en la menor medida posible. No obstante lo expuesto, el principio de la irretroactividad ha sido sostenido como norma de carácter general y la retroactividad tiene carácter de excepción.

En el caso en estudio, la Ley Nº 27.065 fija la residencia del sujeto al aporte al 31/12/19 como norma antielusiva y el fundamento de la sanción de la ley se sustenta en la pandemia del COVID-19, que en la Argentina se manifestó en marzo de 2020, habiendo sido recién presentado el proyecto de ley en la Cámara de Diputados el 28/08/2020.

En esa línea de tiempo, no puede considerarse como una cláusula antielusiva razonable al 31/12/19 dado que en esa fecha la pandemia no existía, ni mucho menos, existía debate público en los medios de comunicación.

Por ende, mal puede alegarse que la retroactividad de la residencia fue exigida por la necesidad de evitar la “fuga ante el impuesto” cuando la pretensión de retracción temporal del hecho imponible se remontó irrazonablemente a casi un año antes de la publicación de la norma respectiva en el Boletín Oficial.

En consecuencia, no encuentra fundamento razonable la retraoctividad que pretende darle la norma al cambio de residencia fiscal, puesto que la seguridad jurídica se encuentra afectada dado que ha modificado un escenario concluido al amparo de la legislación precedente en cuyo momento no existía ni se conocía la posibilidad del presente tributo (ver en igual sentido, Cámara Federal de Mendoza, Sala A, “Rosenzvit Dario Javier, c/ Estado Nacional_Ministerio de Economía – AFIP s/ acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” del 12/10/23).

X. Finalmente, corresponde rechazar lo argumentado por la demandada respecto a que el Aporte establecido en la Ley Nº 27.605 no afecta el “Convenio entre la República Argentina y la República Italiana para evitar la doble imposición con respecto a los impuestos sobre la renta y el patrimonio”, incorporado a nuestro derecho por la Ley Nº 22.747, puesto que no es un impuesto ni se encuentra previsto en la citada norma.

El primer argumento, debe ser desestimado en cuanto en el considerando VI del presente se concluyó que el “Aporte Solidario” tiene naturaleza tributaria.

Y el segundo argumento, también debe rechazarse toda vez que el art. 2, apartado 3, punto b), dispone en su inciso 4 que se aplicará a los impuestos de naturaleza idéntica o sustancialmente similares que se establezcan con posterioridad a la fecha de la firma del Acuerdo y que se añadan a los actuales o les sustituyan.

Xl. Con respecto a las costas, debo recordar que, sin perjuicio de que en nuestro sistema procesal rige el principio objetivo de la derrota, tal principio no es absoluto pues la norma otorga al juez la facultad de eximir del pago de los gastos causídicos al demandado derrotado, siempre que encontrare mérito para hacerlo.

Por ello, teniendo en cuenta el carácter novedoso y complejo de la cuestión debatida corresponde distribuir las costas en el orden causado (artículo 68, segundo párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, fallo:

1) Haciendo lugar a la acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad interpuesta por el Sr. R. B. contra el Estado Nacional – Administración Federal de Ingresos Públicos, en virtud de los fundamentos vertidos en los considerandos precedentes;

2) Imponiendo las costas en el orden causado (conf. art. 68, 2do párr. del CPCCN). Regístrese, notifíquese, y, oportunamente, archívese. – María A. Biotti. – Juan I. Stampalija.

Marchi, Héctor Daniel c. Carrió, Elisa María Avelina y otros s/daños y perjuicios

Comentado por Ignacio Arizu: La Corte Suprema reafirma el alcance amplio de la inmunidad de opinión parlamentaria: comentario al fallo “Marchi”.

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. A fs. 469/478, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil –Sala B–, al revocar el pronunciamiento de primera instancia, desestimó la excepción de falta de acción opuesta como de previo y especial pronunciamiento por el diputado Fernando Sánchez, fundada en la inmunidad parlamentaria prevista en el art. 68 de la Constitución Nacional, y que hizo extensiva a la codemandada diputada Elisa María Avelina Carrió la cual había invocado dicha excepción en la audiencia de mediación.

Para así decidir, la alzada, al interpretar y determinar el alcance de la inmunidad de opinión parlamentaria que establece el art. 68 de la Constitución Nacional, distinguió la denuncia penal que pueden entablar los legisladores, de la libertad de opinión o discurso que consagra dicha cláusula constitucional a favor de aquéllos.

Sobre la base de tal distinción, entendió que la eventual falsa imputación de un delito, aun cuando ella proviniera de un diputado de la Nación, al no ser una mera opinión en los términos y con los alcances del art. 68 de la Ley Fundamental, daba lugar a la habilitación de la instancia para que el actor accediera al derecho a peticionar (art. 18 de la Constitución Nacional). Ello, más aún –continuó diciendo– si se tiene en cuenta que tal indemnidad comprende a “las opiniones o discursos en el desempeño de la función de legislador o con motivo de un informe, una resolución, un voto emitido en ejecución de los deberes y responsabilidades del empleo para el que ha recibido mandato popular, sean estos trabajos en el seno de una comisión u otras actividades legislativas (Fallos: 315:1470)”.

En ese contexto sostuvo que los demandados exorbitaron la inmunidad de opinión parlamentaria (art. 68 de la Constitución Nacional), pues concurrieron a otro poder para denunciar penalmente al actor imputándole la comisión de un delito, pretendiendo llevarlo a juicio.

Añadió que si se le negara al demandante el acceso a la jurisdicción para demostrar el hipotético daño que le habría causado tal conducta se violaría la garantía de igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional).

II. Contra tal pronunciamiento, los demandados articularon recurso extraordinario de la ley 48 (fs. 491/511), el que fue concedido únicamente por el planteo referido a la cuestión federal (fs. 531/532).

Los apelantes relatan que el actor promovió demanda en su contra, reclamándoles una indemnización por las lesiones al honor, a la dignidad, el decoro, la reputación y la profesión, al haberle formulado una denuncia infundada y manifestado públicamente en medios periodísticos hechos falsos y agraviantes.

Niegan, contrariamente a lo aducido por el demandante, haber difamado por los medios de comunicación a este último, buscando causarle daño en forma maliciosa a él o a terceras personas, sino que, por el contrario –afirman–, actuaron dentro de sus deberes y facultades en cumplimiento de la obligación de denunciar, en virtud del carácter de funcionarios públicos y representantes del pueblo.

Consideran que la resolución apelada debe ser equiparada a definitiva, toda vez que lo decidido en ella se traduce en una clara violación de la garantía constitucional del art. 68 de la Constitución Nacional, del derecho internacional, del debido proceso y en particular de la “doble instancia”, causándoles un evidente gravamen irreparable porque deberán atravesar todo un proceso civil en el cual podrían ser sometidos a un interrogatorio judicial, circunstancia que precisamente la norma constitucional pretende evitar así como los efectos negativos que ello podría generar sobre la actividad de los diputados nacionales.

Sostienen que en la causa se debaten temas de indudable carácter federal referentes al alcance que se debe asignar al art. 68 de la Constitución Nacional.

Entienden que la cámara se excedió de su jurisdicción al resolver como lo hizo, pues lo que debió hacer, en última instancia, era revocar la sentencia de primer grado disponiendo que se difiriera su tratamiento al momento de dictarse el fallo final de la causa por no tratarse de una cuestión de puro derecho, pero no pronunciarse más allá de lo pedido por las partes, adelantando opinión indebidamente sobre el fondo del asunto, lo cual los perjudica al vulnerar el debido proceso, ya que el tribunal falló ultra petita, violó el principio de congruencia y el derecho de defensa de ambos demandados.

Expresan que al distinguir la denuncia de la opinión, los jueces interpretaron que la única opinión amparada por el art. 68 es aquella que se emite de forma irreflexiva, fruto más de un exabrupto carente de toda razonabilidad o elementos que la sustenten, que de un convencimiento, presupuesto que rozaría lo absurdo y resultaría incoherente y contradictorio con el andamiaje jurisprudencial citado en el pronunciamiento, que detalla numerosas actividades de los diputados protegidas por la inmunidad que requieren la “recopilación de los elementos necesarios que le den contenido, consistencia y razón de ser” (informes, proyectos, etc.) de igual modo que la elaboración de la denuncia.

Afirman que en el pronunciamiento se desconoce que es una función propia de los diputados nacionales controlar al Poder Judicial, toda vez que son quienes tienen la facultad de iniciar juicio político de remoción por mal desempeño o por delitos en el ejercicio de sus funciones o por crímenes comunes a los integrantes de la Corte, así como por ser parte del Consejo de la Magistratura, entre otros modos de control. Además, aclaran que el art. 177 del Código Procesal Penal no describe taxativamente en cuáles casos procede la obligación de denunciar y en cuáles no, ni establece excepciones, por ello, cualquier omisión en tal sentido podría generar responsabilidad para el funcionario que omita denunciar. Por lo demás –aseveran–, la presentación de la denuncia no constituye una imputación de delito –función del Ministerio Público Fiscal– sino el anoticiamiento de posibles hechos ilícitos que se ponen a conocimiento de la justicia penal para su investigación.

Consideran que la decisión de denunciar un hecho como posible ilícito penal también debe ser considerada como la expresión de una opinión ante una circunstancia conocida por los diputados, puesto que está basada en la propia evaluación que ellos hacen de los hechos sobre los que toma conocimiento y la creencia de que éstos deben ser dados a conocer a la ciudadanía y anoticiar a la justicia, quien determinará mediante la respectiva investigación y la consecuente sentencia, si debe atribuirse responsabilidades penales por ellos.

Destacan que en este caso en particular, la decisión de denunciar resultó de una actuación atinente a sus funciones, cual es la de control del Poder Judicial, tal como el informe de investigación sobre irregularidades en la administración de fondos públicos otorgados al Poder Judicial y la carta dirigida a la Corte del 5 de enero de 2017 a fin de solicitar información respecto de los fondos que tiene dicho cuerpo, en concepto de reserva, depositados en entidades financieras.

Por último, recusan al juez Ricardo Luis Lorenzetti por las razones que señala en este recurso.

III. A mi modo de ver, la sentencia que se somete a apelación es equiparable a definitiva, pues ocasiona un agravio de imposible o tardía reparación ulterior, al impedir a los apelantes la posibilidad de ejercer útilmente un derecho en la oportunidad procesal habilitada por la ley, en tanto aquéllos deberán cursar un proceso civil en el cual podrían ser sometidos a interrogatorio judicial, neutralizando la garantía del art. 68 de la Constitución Nacional.

En efecto, la Corte declaró que el pronunciamiento que rechaza la posibilidad de discutir en forma previa la eficacia de tales inmunidades en esa etapa procesal y obliga a las partes que invocan esas prerrogativas constitucionales a transitar la totalidad de un proceso judicial produce un agravio de imposible reparación ulterior y que, por lo tanto, el pronunciamiento debe ser equiparado a sentencia definitiva en los términos del art. 14 de la ley 48 (conf. doctrina de Fallos: 339:1820, considerando 12).

Además, sus agravios suscitan cuestión federal para su examen por la vía intentada, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la interpretación que cabe atribuir a una cláusula de la Constitución Nacional y la decisión adoptada ha sido contraria a la validez del derecho invocado por aquél con sustento en dicha cláusula (art. 14, inc. 3º de la ley 48).

IV. Considero que las cuestiones planteadas en el sub lite son sustancialmente análogas a las examinadas y resueltas por V.E. en antiguos precedentes como los de Fallos: 1:297 y 248:462, criterio reiterado, entre muchos otros, en Fallos: 327:138 y 328:1893.

Es menester recordar que el art. 68 de la Constitución Nacional establece que ninguno de los miembros del Congreso puede ser acusado, interrogado judicialmente, ni molestado por las opiniones o discursos que emita desempeñando su mandato de legislador.

De modo inveterado la Corte ha sostenido el carácter absoluto de la inmunidad sub examine en atención a su propia naturaleza, como requisito inherente a su concreta eficacia. Así, ha expresado que la atenuación de ese carácter absoluto, mediante el reconocimiento de excepciones a la prohibición del art. 68, que esta norma contiene, significaría, presumiblemente, abrir un resquicio por el cual, mediante el argumento de que cabe distinguir entre las opiniones lícitas y las opiniones ilícitas de un legislador, podría penetrar la acción sojuzgadora, intimidatoria o simplemente perturbadora de otros poderes del Estado o aun de particulares, con desmedro del fin constitucional perseguido (Fallos: 248:462 citado, considerando 7º).

En ese entendimiento V.E., en uno de sus primeros pronunciamientos, del 19 de septiembre de 1864, declaró que la inmunidad del art. 68 “debe interpretarse en el sentido más amplio y absoluto; porque si hubiera un medio de violarla impunemente, se ampliaría con frecuencia por los que intentasen coartar la libertad de los legisladores” (Fallos: 1:297, considerando 1º). Y ello equivale a decir que una interpretación restrictiva como la que el actor encarece sería frustratoria de la garantía constitucional en examen.

Ello es así porque, si hubiera un medio de violarla impunemente, se emplearía de modo frecuente por quienes intentan coartar la libertad de los legisladores, dejando burlado su privilegio y frustrada la Constitución en una de sus más sustanciales disposiciones.

Además, la posibilidad de que un miembro del Congreso pueda ser sometido a proceso, a fin de que en él sean indagados o interpretados judicialmente sus opiniones o votos legislativos y los móviles que los determinaron, contradice la idea que sobre la división de poderes tuvieron los autores de la Constitución.

Los constituyentes de 1853 legislaron acerca de las inmunidades parlamentarias con el designio de garantizar el libre ejercicio de la función legislativa, así como la integridad de uno de los tres poderes del Estado y aun su existencia misma en cuanto órgano gubernamental creado por la Constitución (Fallos: 54:432). Y, al definir el ámbito de esas inmunidades, se apartaron del modelo que principalmente habían tenido en vista y le reconocieron una dimensión mayor, una más acentuada eficacia protectora, tomando en cuenta “razones peculiares a nuestra propia sociabilidad y motivos de alta política” (Fallos: 54:432). Resultaría contradictorio con semejante propósito, pues, que por vía interpretativa se asignara a la inmunidad del art. 68 una extensión menor que la reconocida a la norma equivalente de la Constitución de los Estados Unidos de América (Fallos: 327:138).

El alcance atribuido por nuestros constituyentes a esas inmunidades funcionales busca evitar “el freno inhibitorio que podría resultar de la posibilidad de que fueran sometidos a acusaciones penales o a acciones civiles por proferir dichas opiniones” (Fallos: 327:138, considerando 13).

La Corte ha destacado que esas inmunidades funcionales se mantienen incluso con posterioridad a la finalización del ejercicio del cargo a fin de asegurar el ejercicio de la libertad de expresión que requiere el cumplimiento de las funciones de legislador (conf. doctrina de Fallos: 308:2540).

Vale recordar, asimismo, que este régimen “no altera el principio de igualdad de los habitantes, porque de ese modo no se privilegia a una persona sino a la función, con base en razones de orden público relacionadas con la marcha regular de una recta administración de justicia…” (Fallos: 308:2540, considerando 5º, citado en el dictamen de esta Procuración en la causa CSJ 109/2014 (50-R)/CS1 “Righi, Esteban Justo c/ Garrido, Carlos Manuel s/ daños y perjuicios”, del 11 de diciembre de 2015).

Es que el pensamiento de quienes consagraron este régimen específicamente tuitivo de la función legislativa se apoyó en la presunción de que toda incriminación o sometimiento a juicio de un legislador basada en la emisión de opiniones como las que originan este juicio, es política e institucionalmente dañosa o riesgosa y debe ser excluida, ya que es preferible tolerar el posible y ocasional exceso de un diputado o de un senador a introducir el peligro de que sea presionada o entorpecida la actividad del Poder Legislativo. Es así que resulta preferible adoptar un criterio amplio cuando se halla en juego la libertad de expresión y las inmunidades parlamentarias, pues de ese modo no se afectan las facultades de control del Poder Legislativo sobre las restantes instituciones.

Por otra parte, las demasías en que pudiera incurrirse al amparo de la disposición examinada no son irreprimibles, porque el privilegio constitucional, fruto de una larga lucha iniciada en Inglaterra, es el que asiste a los miembros del Parlamento para ser juzgados por sus pares. Los posibles abusos –establece el privilegio– deben ser reprimidos por los mismos legisladores, sin afectar la esencia de aquél (Chafee, Z., “Three Human Rights in The Constitution”, University of Kansas Press, 1956, pág. 89, v. Fallos 248:462, considerando 10).

Con particular referencia a los hechos de la causa, cabe recordar que las expresiones vertidas ante diversos medios periodísticos por la diputada Carrió en su carácter de legisladora nacional guardan conexidad con la función de control desempeñada por aquélla en el marco de investigaciones llevadas a cabo, juntamente con el codemandado Sánchez, sobre la administración de los fondos del Poder Judicial y la denuncia penal formulada por aquéllos resultó una derivación de tales investigaciones, de modo similar al caso “Cossio” resuelto por V.E. en Fallos: 327:138.

Por lo demás, es menester recordar el lugar privilegiado que V.E. ha acordado a la libertad de expresión y de opinión frente al estándar atenuado de protección –ante cuestiones de interés público o general– cuando el sujeto pasivo o destinatario de las críticas y opiniones es una persona pública, como es el caso del actor (doctrina de Fallos: 310:508; 316:2416; 331:1530, entre otros).

V. Por todo lo expuesto, considero que corresponde revocar la sentencia apelada. Buenos Aires, 28 de septiembre de 2020. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 29 de febrero de 2024

Vistos los autos: “Marchi, Héctor Daniel c/ Carrió, Elisa María Avelina y otros s/ daños y perjuicios”.

Considerando:

Que esta Corte Suprema comparte los fundamentos del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos términos corresponde remitir en razón de brevedad.

Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo expresado. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

Mercau, María del Rosario y otro c. Municipalidad de Merlo s/ acción contencioso-administrativa

Buenos Aires, 20 de febrero de 2024

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa Mercau, María del Rosario y otro c/ Municipalidad de Merlo s/ acción contencioso administrativa”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis rechazó la demanda contencioso administrativa y de inconstitucionalidad promovida por Carlos Rodolfo y María del Rosario Mercau contra la resolución 176-DEM-2007 y su confirmatoria 202-DEM-2007 y las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000. Mediante la primera de tales resoluciones –y su confirmatoria– el Intendente de la Municipalidad de Villa de Merlo rechazó la indemnización que los actores reclamaron con sustento en que las referidas ordenanzas –de Ordenamiento Territorial y Urbanístico de dicha localidad– declararon 190 hectáreas de un predio urbano de su propiedad como Zona Turística T4 “Reserva Natural Protegida”, prohibiendo los loteos o construcciones y permitiendo únicamente un uso “turístico, paseos serranos, senderos peatonales, paradores, refugios”. Contra tal pronunciamiento, la actora dedujo recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.

2º) Que, para así resolver, la corte local por mayoría afirmó –respecto de la demanda contencioso administrativa– que las restricciones administrativas no justifican por sí solas el derecho a la indemnización, salvo que constituyan un verdadero menoscabo o desmembramiento de la propiedad; y que no aparejan una lesión del derecho de propiedad sino que solo consisten en la fijación de límites a su ejercicio normal. Expresó asimismo que debe verificarse la necesaria proporcionalidad entre la restricción y el medio elegido; que el urbanismo ambiental sostenible supone una planificación que no atente contra el medio ambiente; y que la creación de una reserva natural importa un cúmulo de limitaciones al ejercicio pleno del derecho de propiedad y produce una tensión –en la que en principio prima el interés colectivo– que debe ser examinada con extrema prudencia para verificar si desnaturaliza el derecho de propiedad.

Sobre la base de tales consideraciones, la corte local estimó que las resoluciones 176-DEM-2007 y 202-DEM-2007 fueron dictadas en el marco de las ordenanzas municipales vigentes. Consideró asimismo que, de acuerdo con la ordenanza 744-HCD-2000, que modificó la ordenanza 741-HCD-2000, las Normas de Ordenamiento Territorial “estarían sujetas a una permanente evaluación y actualización”; que por ordenanza 802-HCD-2006 se había convocado a las fuerzas vivas de la comunidad de Villa de Merlo para participar en la revisión de las zonas turísticas, entre ellas, las de propiedad de la actora; y que, por ordenanza 834-HCD-2006, se decidió diferir el tratamiento del tema, disponiendo que tales instrumentos sirvan de antecedentes para el Plan Estratégico de Desarrollo Local en marcha. Concluyó que, por lo tanto, “el proceso de zonificación que se está llevando a cabo en el Municipio de Merlo puede sufrir futuras modificaciones”.

Por otra parte, el superior tribunal afirmó que era necesaria la consideración objetiva y puntual que demuestre la ilicitud del obrar del municipio, sin que a tal efecto baste la referencia a una secuencia de hechos y actos sin calificarlos desde su idoneidad ni en su calidad de factor causal del daño. Rechazó como hipotético y teórico el reclamo de la actora fundado en el valor de mercado del metro cuadrado de propiedades y loteos linderos, toda vez que solo es resarcible el daño cierto. Sostuvo que no advertía que se encontrara comprometida la responsabilidad del Estado por su actividad lícita porque es requisito ineludible la inexistencia de un deber jurídico de soportar el daño; la presencia de una relación de causa-efecto entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, y la existencia de un daño resarcible, que en autos no se había demostrado.

Respecto de la demanda de inconstitucionalidad, el superior tribunal afirmó que la actora no pretendía desconocer la potestad municipal de realizar un planeamiento territorial y urbanístico, sino que demandaba un resarcimiento por la lesión a su derecho de propiedad. Afirmó que las normas atacadas (resoluciones 176-DEM-2007 y 202-DEM-2007 del Intendente y ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000) son válidas pues fueron dictadas por los órganos constitucionales competentes (art. 258 incisos “3” y “4” de la constitución provincial). Estimó que las ordenanzas, emitidas por el Concejo Deliberante en ejercicio de sus atribuciones concernientes a la planificación urbana, no aparecían como arbitrarias, manifiestamente ilegales o irrazonables y que no contenían vicios invalidantes toda vez que el proceso de ordenamiento territorial, de preeminente competencia municipal, determina su estructura general, la de cada una de sus áreas y zonas constructivas, en especial, las de tipo urbano, estableciendo normas de uso, ocupación y subdivisión del suelo, dotación de infraestructura básica y morfología para cada una de ellas.

Por último, en lo que interesa, sostuvo que la circunstancia de que una ordenanza municipal restrinja las ventajas o facilidades con que contaba el titular de un inmueble, sin que medie privación o lesión en los atributos esenciales de propiedad no es motivo suficiente para declararla inválida.

En disidencia, uno de los vocales hizo lugar a la demanda.

3º) Que la actora, en el recurso extraordinario, se agravia por la violación de los derechos de igualdad, propiedad y de defensa en juicio consagrados en los arts. 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional. Afirma que el a quo se atuvo a la literalidad del nombre dado al instituto “restricción”, sin examinar si en sus elementos esenciales las disposiciones impugnadas constituyen esa restricción o son una directa confiscación. Objeta que el superior tribunal sustentó el pronunciamiento en afirmaciones dogmáticas pues no explica ni fundamenta por qué considera que el gravamen impuesto (imposibilidad absoluta de construir y lotear) no causa un perjuicio indemnizable. Añade que hay una falta de relación de la argumentación de la sentencia con la causa petendi y los hechos comprobados de la causa en cuanto a que la zonificación T4, declarando gran parte del inmueble como Reserva Natural Protegida, lo torna “inaprovechable o prácticamente inútil para el uso, goce y disponibilidad por parte de sus propietarios, quedando aniquilado su uso funcional o reducido a condiciones inexpresivas”. En tal sentido, aduce que el inmueble quedó destinado a un mero “paisaje” y que la prohibición de lotear y construir impide “hacer cualquier uso útil de su propiedad […] acorde a su valor patrimonial”. Postula que bajo estas condiciones, el gravamen impuesto excede la mera restricción. Sostiene que la revisión a la que estarían sujetas las normas de ordenamiento territorial no demuestra absolutamente nada pues las futuras modificaciones que vaticina podrían ser aún más gravosas para los actores y que no hubo modificación o actualización alguna. Concluye en que probó el daño cierto y que el superior tribunal lo confunde con su cuantificación, la que en su caso –tal como resolvió la disidencia y prevén las normas procesales locales– puede determinarse “sumariamente”.

4º) Que si bien los agravios del apelante remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho público local, ajenas a la instancia extraordinaria del art. 14 de la ley 48, tal circunstancia no constituye óbice decisivo para habilitar la vía elegida cuando median razones de entidad suficiente para invalidar el pronunciamiento (Fallos: 304:471 y 308:2626) toda vez que en su fundamentación se prescinde de una ponderación circunstanciada del agravio constitucional que se invoca.

5º) Que la actualización y evaluación permanentes a las que –conforme las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000–, están sometidas las normas de ordenamiento territorial resulta inhábil para enervar la afectación del predio que se invoca por aplicación de sus previsiones, habida cuenta de que no se ha alegado que en el marco de dicho proceso se hayan modificado o derogado.

6º) Que en el presente caso, se ventila una cuestión vinculada a una aparente colisión entre propiedad y ambiente, en el marco del Derecho Urbanístico Ambiental. Por un lado, el derecho del que es titular la parte actora, quien alega que el accionar del Municipio de Villa de Merlo afecta el derecho de propiedad (art. 17 de la Constitución Nacional). Por el otro, la posición que adopta este último de defensa de la creación de una Reserva con fines turísticos, mediante un régimen de restricciones, en un Área especialmente protegida.

7º) Que el derecho ambiental no se reduce a la tutela de la naturaleza, sino que comprende la preservación y protección del “patrimonio natural y cultural” según el art. 41 de la Constitución Nacional. En el ámbito urbano, ello implica articular las actividades mediante la implementación del ordenamiento ambiental del territorio, con fines de sustentabilidad, y en base al control del impacto ambiental que puedan tener los distintos usos del suelo. Ese ejercicio del poder de ordenamiento ambiental del territorio ha sido establecido en la Ley General del Ambiente (art. 10, ley 25.675).

Los actuales procesos de cambio que viven nuestras sociedades se manifiestan territorialmente en una creciente competencia y conflictividad entre diversos usos del suelo. Ello es particularmente notorio en el ámbito urbano, en el cual el equilibrio ambiental constituye una de las cuestiones más desafiantes para lograr que las ciudades y asentamientos humanos sean “inclusivos, seguros, resilientes y sostenibles” como fue delineado en la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible (25 de septiembre de 2015 A/RES/70/1, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, conforme objetivo 11).

8º) Que no se controvierte en autos que las autoridades locales tienen –de conformidad con los arts. 121 y 122 de la Constitución Nacional– “la facultad de dictar normas de policía sobre urbanismo y planeamiento, tendientes a la mejor distribución de las ciudades, de manera de satisfacer el interés general que a ella incumbe proteger. El ejercicio de estas facultades no vulnera las garantías consagradas en la Constitución Nacional, puesto que el derecho de propiedad no reviste carácter absoluto y es susceptible de razonable reglamentación” (Fallos: 277:313; 308:2626 y 320:222).

9º) Que en este caso el Municipio de Villa de Merlo dispuso la creación de un área protegida con fines turísticos, prohibiendo determinados desarrollos urbanísticos inmobiliarios, comerciales o económicos –como construcciones, loteos o fraccionamientos parcelarios–, que pueden afectar el ambiente. Ello apunta a prevenir las consecuencias o efectos que acciones o proyectos públicos o privados pueden causar al equilibrio ecológico del ecosistema comprometido, a la tutela de la calidad de vida y a la preservación de los recursos naturales existentes.

Villa de Merlo es una localidad turística atractiva por su entorno natural, como consecuencia de lo cual hubo una explosión demográfica, y de la construcción, lo que trajo aparejado la necesidad de ordenar ese crecimiento, dando lugar a las ordenanzas controvertidas en autos, así como también –en lo que concierne específicamente a las tierras de propiedad de la parte actora– a preservar el faldeo de la Sierra del Comechingones, principal patrimonio natural de la Villa de Merlo, según alegó el Municipio al contestar la demanda.

La zona donde se encuentran las tierras de propiedad de los recurrentes constituye un ecosistema cuyo valor jurídico va más allá del paisaje protegido o de la función o finalidad turística que lo caracteriza por su indiscutible belleza natural, que lo identifica como recurso natural panorámico o escénico, sino que el valor ambiental como área especialmente protegida, comprende la conservación del sistema ecológico en sí mismo, la preservación y el cuidado de la biodiversidad, y del hábitat de la flora y fauna que la habitan.

10) Que tiene dicho esta Corte que “los jueces deben considerar el principio in dubio pro natura que establece que ‘en caso de duda, todos los procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de decisión deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales’” (Fallos: 342:1203).

11) Que de tal manera, las normas adoptadas por la Municipalidad de Villa de Merlo coinciden en la protección del bien jurídico ambiente definido en el art. 41 de la Constitución Nacional. Ello no obstante, no puede significar desnaturalizar el derecho de propiedad a tal punto que impida completamente su ejercicio (arts. 14, 16, 17 y 28 de la Constitución Nacional). Ante ello, es necesario que el juzgador actúe con suma prudencia a los fines de ponderar aquella controversia entre el interés privado y el colectivo, a la luz de los principios constitucionalmente consagrados.

Las ordenanzas, regulatorias del Ordenamiento Territorial y Urbanístico de la localidad de Villa de Merlo, declararon 190 hectáreas de un predio urbano de propiedad privada de los recurrentes, como Zona Turística T4 “Reserva Natural Protegida”. Han significado la imposición de un cúmulo de restricciones al ejercicio pleno del derecho de propiedad –impuestos al instaurar el área especialmente protegida desde el punto de vista del derecho urbanístico ambiental–, que conllevan limitaciones a los derechos de los titulares dominiales, hasta donde lo requiera el interés general que las referidas normas pretenden satisfacer.

12) Que la Corte ha establecido como regla que el ejercicio regular de las funciones estatales atinentes al poder de policía “no obsta a la responsabilidad del Estado si se priva a un tercero de su propiedad o se la lesiona en sus atributos esenciales” (Fallos: 253:316; 310:2824). Si bien esta doctrina fue afirmada respecto de la realización de obras, cabe su aceptación como principio respecto de la generalidad de las denominadas “intromisiones estatales autorizadas” (Fallos: 312:659). El Tribunal distinguió ese supuesto (cuya expresión máxima es la expropiación) de las meras restricciones administrativas, las que –en tanto solo consisten en la fijación de límites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad– no dan lugar, en principio, a un derecho indemnizatorio (Fallos: 308:2626; art. 2611 Código Civil; art. 1970 del Código Civil y Comercial de la Nación). En la causa CSJ 179/2012 (48-R)/CS1 “Rossi, Norberto Aldo y otro c/ Gas Natural Ban S.A. (GNBSA) s/ daños y perjuicios”, sentencia del 25 de febrero de 2014, esta Corte precisó que las restricciones administrativas “no trasuntan ni implican una carga impuesta a la propiedad privada. Técnicamente, no apareja ‘sacrificio’ alguno para el propietario. Sólo consiste en la fijación de límites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad. No implica avance, lesión ni deterioro alguno a este derecho: no hay desmembramiento de este. Tal es la esencia de la restricción administrativa, o sea constituye una ‘condición normal del ejercicio del derecho de propiedad’ (conforme Marienhoff, Miguel, ‘Tratado de Derecho Administrativo’, Tomo IV, Cuarta Edición Actualizada, Abeledo Perrot, página 45 y ss.)”.

13) Que, bajo este entendimiento, el Tribunal en Fallos: 308:2626 consideró que “la obligación legal de no edificar a mayor altura que la señalada por la autoridad administrativa, fundada en motivos de interés general constituye, sin duda, una mera restricción impuesta a la propiedad privada. Ella encuentra justificación jurídica en el poder de policía local y no es indemnizable, ya que se trata simplemente de una carga general impuesta a todos los propietarios por razones de planeamiento urbano”. Similar criterio adoptó en Fallos: 311:297. En Fallos: 312:648 consideró que la disminución del valor venal de una propiedad por la construcción de una autopista (en el caso, por la desaparición de su emplazamiento favorable o de acceso directo a una calle sin necesidad de hacer un desvío) no era indemnizable en los términos del art. 2620 del Código Civil entonces vigente pues constituía solo la pérdida de una ventaja de la que gozaba el propietario. Y en Fallos: 310:2824 descartó que el cambio de fisonomía del vecindario por efecto de obras realizadas para la traza de una autopista configurara una lesión indemnizable. Tales ejemplos ilustran sobre la entidad de las intromisiones que solo configuran una restricción administrativa que, en tanto limitación al ejercicio normal del derecho de propiedad que deben soportar los integrantes de una comunidad en aras de la satisfacción del interés público, no son indemnizables e importan solo una reducción del carácter absoluto de la propiedad.

14) Que las acciones regulares del Estado que conllevan una privación de la propiedad o lesión de sus atributos esenciales, son indemnizables –entre otros– bajo el instituto de la expropiación, de la servidumbre administrativa, de la ocupación temporánea o, en su caso, de la responsabilidad estatal por su actividad lícita. En la causa “Rossi” ya mencionada la Corte juzgó como justa y prudente la decisión de la cámara que había considerado como una servidumbre administrativa a la restricción permanente para urbanizar y darle un uso industrial a un inmueble a raíz de la instalación en un predio contiguo y a menos de 400 metros de una planta de almacenamiento de gas natural para aplanamiento de picos de consumo. El Tribunal consideró que “el sacrificio que estos (los titulares del inmueble) debieron soportar en su dominio excede los límites al ejercicio normal u ordinario de su derecho de propiedad, pues la carga que se les impone es en bien del público, para evitar el deterioro de su salud y modo de vida”. En el precedente de Fallos: 308:1282, el Tribunal estimó que, si como consecuencia directa de la traza de la autopista, el inmueble es edificable reglamentariamente, pero resulta inútil por las escasas dimensiones (7,25 m2) tal restricción “impide a su titular la libre disponibilidad del predio, toda vez que la carga administrativa impuesta ostenta un carácter y una extensión tales que desnaturalizan el ejercicio del derecho de propiedad”. Y resolvió confirmar la sentencia de cámara que había hecho lugar a la expropiación irregular pues la propiedad –con motivo de una ley de declaración de utilidad pública– devino de hecho “indisponible (…) por su evidente dificultad para poder utilizarlo en condiciones normales” (art. 51, inciso b, de la ley 21.499). Como se advierte, los casos mencionados refieren, en definitiva, a la imposibilidad o privación de un uso y goce útil de la propiedad, mediante su aprovechamiento económico por parte de su titular. Y resultan claramente diferenciables de las llamadas restricciones administrativas, de las que ilustran aquellos fallos mencionados en el considerando 13.

15) Que, bajo estas condiciones, la declaración de Reserva Natural Protegida de 190 hectáreas del inmueble de la actora, mediante una clasificación de zona turística en la que su uso dominante (y excluyente) es “turístico, paseos serranos, senderos peatonales, paradores, refugios” y con imposibilidad de lotear y construir (fs. 64, 65 y 96), “ostenta un carácter y una extensión tales que desnaturalizan el ejercicio del derecho de propiedad” (Fallos: 308:1282). En consecuencia asiste razón al recurrente en cuanto atribuye al superior tribunal haber concluido dogmáticamente que en el sub examine las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000 impusieron una mera restricción administrativa y que para ello omitió ponderar concretamente la intensidad de las limitaciones impuestas a su derecho de propiedad. En los términos señalados, media en el caso una relación directa e inmediata entre la decisión objeto de recurso y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas, razón por la cual corresponde descalificar la sentencia apelada con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.

16) Que, por último, cabe precisar que lo aquí resuelto no implica pronunciarse sobre la indemnización pretendida por la actora, la que en su caso deberá ser determinada por el a quo, ni sobre la incidencia en el sub examine de la Ley IX-332-2004 –invocada por la Municipalidad a fs. 148/157 y 644 vta. de los autos principales– y sus normas reglamentarias y complementarias.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Reintégrese el depósito de fs. 3. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase.

Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando que:

1º) Carlos Rodolfo y María del Rosario Mercau plantearon un reclamo administrativo ante la Municipalidad de Villa de Merlo, Provincia de San Luis, con el objeto de ser indemnizados bajo las pautas de la doctrina de la responsabilidad estatal por actividad legítima, con motivo del dictado de las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000. Tales ordenanzas aprobaron las “Normas Básicas del Ordenamiento Territorial” de la localidad y establecieron zonas turísticas con diferentes grados de restricciones al dominio. En lo que aquí interesa, los reclamantes alegaron que 190 hectáreas de un predio de 261 hectáreas de su propiedad quedaron afectadas a la “Zona Turística T4” en la llamada “Reserva Natural Protegida de la Sierra del Comechingones”, dentro de la cual se prohibieron loteos, y se estableció que el “uso dominante” sería “turístico, paseos serranos, senderos peatonales, paradores y refugios”, para lo cual debían emplear “materiales del lugar, con alto contenido significativo de los usos y costumbres de la zona, con aprovechamiento de las técnicas y sistemas artesanales y de bajo impacto ambiental, totalmente integrados con la naturaleza”.

2º) Mediante resolución 176-DEM-2007 y su confirmatoria 202-DEM-2007 el Intendente de la Municipalidad de Villa de Merlo rechazó la indemnización reclamada por los actores. Ello dio lugar a la interposición de una acción de inconstitucionalidad y de una acción contencioso administrativa en las que los propietarios del inmueble pidieron la declaración de inconstitucionalidad de las ordenanzas y de los actos dictados en su consecuencia, y, congruentemente con lo reclamado en sede administrativa, peticionaron el pago de una indemnización con sustento en la doctrina de la responsabilidad estatal por actividad lícita.

3º) El Superior Tribunal de Justicia provincial, en instancia originaria y por mayoría, rechazó ambas demandas en una sentencia única.

Para así resolver, el voto que hizo mayoría afirmó que las restricciones administrativas no justifican por sí solas el derecho a la indemnización, salvo que constituyeran un verdadero menoscabo o desmembramiento de la propiedad; y que no aparejan una lesión del derecho de propiedad, sino que solo consisten en la fijación de límites a su ejercicio normal. Expresó, asimismo, que debe verificarse la necesaria proporcionalidad entre la restricción y el medio elegido; que el urbanismo ambiental sostenible supone una planificación que no atente contra el medio ambiente; y que la creación de una reserva natural importa un cúmulo de limitaciones al ejercicio pleno del derecho de propiedad y produce una tensión que debe ser examinada con extrema prudencia para verificar si desnaturaliza el derecho de propiedad.

Sobre tales bases, estimó que las resoluciones 176-DEM-2007 y 202-DEM-2007 fueron dictadas en el marco de las ordenanzas municipales vigentes. Consideró que, de acuerdo con la ordenanza 744-HCD-2000, de modificación de la ordenanza 741-HCD-2000, las Normas de Ordenamiento Territorial “estarían sujetas a una permanente evaluación y actualización”; que por ordenanza 802-HCD-2006 se había convocado a las fuerzas vivas de la comunidad de Villa de Merlo para participar en la revisión de las zonas turísticas, entre ellas, las de propiedad de la actora; y que, por ordenanza 834-HCD-2006, se decidió diferir el tratamiento del tema, disponiendo que tales instrumentos sirvan de antecedentes para el Plan Estratégico de Desarrollo Local en marcha. Concluyó que, por lo tanto, “el proceso de zonificación que se está llevando a cabo en el Municipio de Merlo puede sufrir futuras modificaciones”.

Por otra parte, rechazó como hipotético y teórico el reclamo de la actora fundado en el valor de mercado del metro cuadrado de propiedades y loteos linderos, toda vez que solo resulta resarcible el daño cierto. Sostuvo que no advertía que se encontrara comprometida la responsabilidad del Estado por su actividad lícita porque es requisito ineludible la ausencia de un deber jurídico de soportar el daño, la presencia de una relación de causa-efecto entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, y la existencia de un daño resarcible, que en autos no se había demostrado.

En cuanto a la demanda de inconstitucionalidad, el superior tribunal afirmó que la actora no pretendía desconocer la potestad municipal de realizar un planeamiento territorial y urbanístico, sino que demandaba un resarcimiento por la lesión a su derecho de propiedad. Sostuvo que las normas atacadas eran válidas pues fueron dictadas por los órganos constitucionales competentes (art. 258 incisos “3” y “4” de la constitución provincial). Estimó que las ordenanzas, emitidas por el Concejo Deliberante en ejercicio de sus atribuciones concernientes a la planificación urbana, no aparecían como arbitrarias, manifiestamente ilegales o irrazonables, y que tampoco contenían vicios invalidantes toda vez que el proceso de ordenamiento territorial, de preeminente competencia municipal, determina su estructura general, la de cada una de sus áreas y zonas constructivas, en especial, las de tipo urbano, estableciendo normas de uso, ocupación y subdivisión del suelo, dotación de infraestructura básica y morfología para cada una de ellas.

Por último, sostuvo que la circunstancia de que una ordenanza municipal restrinja las ventajas o facilidades con que contaba el titular de un inmueble, sin que medie privación o lesión en los atributos esenciales de propiedad no era motivo suficiente para declararla inválida.

4º) Contra tal pronunciamiento, la actora dedujo recurso extraordinario, cuya denegación dio origen a la presente queja.

La recurrente se agravia por la violación de los derechos de igualdad, propiedad y de defensa en juicio consagrados en los arts. 16, 17 y 18 de la Constitución Nacional. Sostiene que la sentencia es arbitraria porque omitió examinar si las disposiciones impugnadas constituyen una mera restricción o son una directa confiscación. Objeta que el superior tribunal sustentó el pronunciamiento en afirmaciones dogmáticas pues no explica ni fundamenta por qué considera que el gravamen impuesto (imposibilidad absoluta de construir y lotear) no causa un perjuicio indemnizable. Añade que hay una falta de relación de la argumentación de la sentencia con la pretensión y con los hechos comprobados de la causa en cuanto a que la zonificación T4, que declara gran parte del inmueble como “Reserva Natural Protegida”, lo torna “inaprovechable o prácticamente inútil para el uso, goce y disponibilidad por parte de sus propietarios, quedando aniquilado su uso funcional o reducido a condiciones inexpresivas”. En tal sentido, aduce que el inmueble quedó destinado a un mero “paisaje” y que la prohibición de lotear y construir impide “hacer cualquier uso útil de su propiedad acorde a su valor patrimonial”. Postula que, bajo estas condiciones, el gravamen impuesto excede la mera restricción. Sostiene que la revisión a la que estarían sujetas las normas de ordenamiento territorial es irrelevante pues las futuras modificaciones podrían ser aún más gravosas y que de todos modos no hubo modificación o actualización alguna. Concluye en que probó el daño cierto y que el superior tribunal lo confunde con su cuantificación, la que en su caso –tal como resolvió la disidencia y prevén las normas procesales locales– puede determinarse “sumariamente”.

5º) Si bien los agravios de la recurrente remiten en forma preponderante al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho público local que, en principio, son ajenas a la instancia extraordinaria, la sentencia recurrida ha prescindido de considerar las concretas circunstancias de la causa que resultan conducentes para arribar a una correcta solución de la disputa (doctrina de Fallos: 317:377 y 327:2584, entre otros). A ello cabe agregar que la decisión se sustenta en una fundamentación dogmática que omite una ponderación circunstanciada del agravio constitucional invocado por la actora a la luz de las concretas disposiciones de las ordenanzas municipales dictadas por la demandada.

6º) En autos no se encuentra controvertido que las autoridades locales tienen la facultad de dictar normas de policía sobre urbanismo y planeamiento, de manera de satisfacer el interés general que les incumbe proteger. La actora pretende ser indemnizada bajo la doctrina de la responsabilidad del Estado por su actividad lícita pues entiende que el tenor de las restricciones al dominio impuestas a parte de su inmueble en las ordenanzas territoriales dictadas por la Municipalidad de Villa de Merlo afecta su derecho de propiedad.

7º) En principio, las consecuencias necesarias y normales del ejercicio regular de los poderes estatales no dan lugar a indemnización, ni aun bajo las reglas de la responsabilidad por actividad lícita (Fallos: 317:1233; 329:3966 y 341:1555, voto del juez Rosenkrantz). De lo contrario, tal como quedó expuesto en el precedente citado en último término, toda acción estatal traería aparejada la obligación de reparar pues es habitual que dicho accionar frustre algún interés individual y esa conclusión haría imposible la tarea de gobernar.

8º) Ahora bien, el principio asentado en el punto anterior no es absoluto. La Corte ha distinguido los supuestos de intromisiones estatales permitidas que dan lugar a una indemnización de aquellos que no justifican una reparación. La distinción, como se verá a continuación, está dada por el grado o intensidad de la intromisión estatal.

En tal sentido, las meras restricciones administrativas, que solo consisten en la fijación de límites al ejercicio normal u ordinario del derecho de propiedad, no dan lugar, en principio, a un derecho indemnizatorio (conf. Fallos: 308:2626; art. 2611 Código Civil; art. 1970 del Código Civil y Comercial de la Nación). Ello es así pues de ordinario esta clase de restricciones no producen un desmembramiento del derecho de propiedad (causa CSJ 179/2012 (48-R)/CS1 “Rossi, Norberto Aldo y otro c/ Gas Natural Ban S.A. (GNBSA) s/ daños y perjuicios”, sentencia del 25 de febrero de 2014, con cita de Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, Cuarta Edición Actualizada, Abeledo Perrot, página 45 y siguientes). En el citado precedente de Fallos: 308:2626, criterio que luego fue reiterado en Fallos: 311:297, la Corte consideró que “la obligación legal de no edificar a mayor altura que la señalada por la autoridad administrativa, fundada en motivos de interés general constituye, sin duda, una mera restricción impuesta a la propiedad privada. Ella encuentra justificación jurídica en el poder de policía local y no es indemnizable, ya que se trata simplemente de una carga general impuesta a todos los propietarios por razones de planeamiento urbano”. En Fallos: 312:648 estimó que la disminución del valor venal de una propiedad por la construcción de una autopista (en el caso, por la desaparición de su emplazamiento favorable o de acceso directo a una calle sin necesidad de hacer un desvío) tampoco era indemnizable en los términos del art. 2620 del Código Civil entonces vigente pues constituía solo la pérdida de una ventaja de la que gozaba el propietario. Y en Fallos: 310:2824 descartó que el cambio de fisonomía del vecindario por efecto de obras realizadas para la traza de una autopista configurara una lesión indemnizable. Tales ejemplos ilustran sobre la entidad de las intromisiones que configuran una mera restricción administrativa no indemnizable.

9º) Por el contrario, las acciones regulares del Estado que conllevan una privación de la propiedad o lesión de sus atributos esenciales, son indemnizables bajo el instituto de la servidumbre administrativa, de la expropiación o de la responsabilidad estatal por su actividad lícita. Ello es así pues si bien es cierto que la propiedad que la Constitución Nacional garantiza es aquella que se utiliza “conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio” –art. 14–, también lo es que cuando la limitación es tan intensa que constituye en la práctica una supresión del derecho, solo el pago de una justa indemnización podría salvarla del calificativo de “confiscación” –art. 17–. En la causa “Rossi”, ya citada, la Corte estimó que resultaba justa y prudente la decisión de la cámara que había considerado como una servidumbre administrativa a la restricción permanente para urbanizar y darle un uso industrial a un inmueble a raíz de la instalación en un predio contiguo y a menos de 400 metros de una planta de almacenamiento de gas natural para aplanamiento de picos de consumo. El Tribunal consideró que “el sacrificio que éstos (los titulares del inmueble) debieron soportar en su dominio excede los límites al ejercicio normal u ordinario de su derecho de propiedad, pues la carga que se les impone es en bien del público, para evitar el deterioro de su salud y modo de vida”. En el precedente de Fallos: 308:1282, el Tribunal sostuvo que, si como consecuencia directa de la traza de la autopista el inmueble es edificable reglamentariamente pero resulta inútil por las escasas dimensiones (7,25 m2), tal restricción “impide a su titular la libre disponibilidad del predio toda vez que la carga administrativa impuesta ostenta un carácter y una extensión tales que desnaturalizan el ejercicio del derecho de propiedad”. Consecuentemente, resolvió confirmar la sentencia de cámara que había hecho lugar a la expropiación irregular pues en los hechos la propiedad se convirtió en indisponible.

Como se advierte, los casos citados refieren, en definitiva, a la imposibilidad o privación de un uso y goce útil de la propiedad, mediante su aprovechamiento económico por parte de su titular. Y resultan claramente diferenciables de las llamadas restricciones administrativas a las que se aludió en el considerando anterior, que no impiden ese aprovechamiento.

10) En el caso, el superior tribunal de la causa concluyó dogmáticamente que las ordenanzas 741-HCD-2000 y 744-HCD-2000 impusieron una mera restricción administrativa pues para ello omitió ponderar concretamente la intensidad de las limitaciones impuestas por dichas ordenanzas en el derecho de propiedad de la actora.

En efecto, la afectación de 190 hectáreas del inmueble en cuestión mediante una clasificación de zona turística en la que el uso dominante es “turístico, paseos serranos, senderos peatonales, paradores, refugios” y con imposibilidad de lotear y construir por fuera de ese uso (fs. 64, 65 y 96), tiene un carácter y una extensión tales que prácticamente impiden realizar cualquier actividad económica y por ende desnaturalizan el ejercicio del derecho de propiedad.

11) También resulta dogmático el argumento ensayado en la sentencia relativo a la actualización y evaluación permanentes a las que están sometidas las normas de ordenamiento territorial de la Municipalidad de Villa de Merlo. Ello es así pues transcurridos más de veinte años de la sanción de las ordenanzas que afectaron a parte del inmueble de la actora a la “Zona Turística T4” no se ha alegado que en el marco de dicho proceso se hayan modificado o derogado.

12) Por lo demás, la invocada naturaleza ambiental de la regulación territorial que suscita esta contienda tampoco justifica el rechazo de la pretensión indemnizatoria de la actora. En efecto, tal como lo ha resuelto esta Corte en fecha reciente en el precedente de Fallos: 344:3476, las políticas públicas que se adoptan a nivel local por razones ambientales no pueden alterar el contenido más esencial del derecho de propiedad puesto que deben respetar los límites establecidos en la Constitución, que van desde la reglamentación razonable hasta la expropiación.

13) En los términos señalados, media relación directa e inmediata entre lo resuelto por el superior tribunal de la causa y las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas (art. 15 de la ley 48), razón por la cual corresponde descalificar el pronunciamiento impugnado con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias.

14) Finalmente, cabe precisar que esta decisión no implica pronunciarse sobre la procedencia de la indemnización pretendida por la actora, la que en su caso deberá ser determinada por el a quo, ni sobre la incidencia de la ley provincial IX-332-2004 –invocada por la Municipalidad a fs. 148/157 y 644 vta. de los autos principales y de la cual nada dijo la sentencia recurrida– y sus normas reglamentarias y complementarias.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Reintégrese el depósito de fs. 3. Agréguese la queja al principal. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.