Voz: Administrador de la Sociedad

M., E. C. y otro c. Marina SCA y otros s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de mayo de dos mil veinticinco, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “M., E. C. Y OTRO C/ MARINA SCA Y OTROS s/ORDINARIO” (5027/2022), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7), Alejandra N. Tevez (9) y Matilde. E. Ballerini (8).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 y su prórroga por Acuerdo del 16.12.2024 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo R. Machin dice:

I. La sentencia apelada

Mediante el pronunciamiento obrante a fs. 278/289, el señor juez de primera instancia rechazó la demanda promovida por E. C. M. y G. A. V. O. contra Marina SCA, A. M. R. B., S. C. M. B., C. M. M. B. y E. C. M., a efectos de obtener la nulidad de la asamblea ordinaria-extraordinaria celebrada el 17 de febrero del 2022, sus decisiones y el acta labrada en consecuencia.

Para así decidir, el sentenciante realizó, en primer lugar, una serie de aclaraciones preliminares sobre el objeto de la demanda.

En tal sentido, expresó que, como no se habían precisado cuáles eran las resoluciones de la asamblea impugnadas y dado que, con base en la supuesta irregularidad de la convocatoria, lo que se perseguía era la nulidad del acto asambleario in totum, consideró impugnados, con carácter general, la asamblea en sí misma y la totalidad de las decisiones adoptadas en su seno.

De seguido, señaló que la presente contienda se suscitaba en el marco de un largo conflicto que vinculaba a las partes cristalizado en una profusión de pleitos sucesivos.

En tal marco, juzgó que no estaba controvertido en autos que, por sentencia firme, se había declarado la disolución de la sociedad demandada, que actualmente se encontraba en liquidación y que se había declarado la nulidad de ciertas decisiones adoptadas en la asamblea general del 26.05.14.

En consecuencia, indicó que las cuestiones que integraban la materia a decidir versaba sobre los efectos de dichos pronunciamientos, la composición de la sociedad demandada, la regularidad y validez de la asamblea ordinaria-extraordinaria celebrada el 17.02.22, sus decisiones y el acta confeccionada.

En tal contexto, sostuvo que no era acertada la postulación de los actores en punto a la falta de consecución de la unanimidad exigida para la adopción de las decisiones atacadas, señalando que ya había sido juzgado –por sentencia firme– que para la adopción de decisiones que importen una modificación del estatuto, correspondía aplicar el régimen de las sociedades anónimas.

En cuanto al planteo referido al tratamiento parcial de los puntos contenidos en el orden del día, sostuvo que de las constancias de la causa surgía que los mismos fueron tratados y votados en su totalidad.

En cambio, consideró que asistía razón a los accionantes en punto a la conformación de la sociedad.

En tal sentido, señaló que Marina SCA quedó constituida con una socia única, A. M. R. B., titular del 92% del capital comanditario, que el restante 8% del capital comanditado, correspondiente a C. A. M. integró su acervo hereditario y que no medió incorporación de ninguno de los herederos como socios, sino un derecho porcentual al remanente que resulte de la liquidación de la sociedad.

En consecuencia concluyó: que los codemandados en autos, E. C. M. B., S. C. M. B. y C. M. M. B., no revestían la condición de socios comanditados, y no se hallaban habilitados para votar en la asamblea aquí impugnada.

Sin embargo, sostuvo que la invalidez de sus votos no había afectado globalmente al acto ni las decisiones allí adoptadas, porque se encontraban respaldadas con el voto de la única socia que detentaba el 92% del capital comanditario, quien además tenía la facultad de convocar la asamblea y decidir válidamente con su exclusiva participación, dado el estado de acefalía del ente.

Asimismo sostuvo que, si bien la convocatoria fue tardía, la única socia procuró instar la celebración del acto tratando de rodearlo de los mayores recaudos de transparencia, publicidad y universalidad, al punto de darle participación a los herederos interesados que, en rigor, no revestían la calidad de socios y, los actores, pese a conocer la convocatoria, decidieron no asistir.

En tal contexto, consideró que la actitud de los accionantes de cuestionar la convocatoria no merecía ser atendida.

Por otro lado, sostuvo que si bien los impugnantes procuraron antes la liquidación de la sociedad y la designación de un liquidador en esta sede, la causa concluyó por caducidad de instancia e indicó que la ejecución de la sentencia de liquidación judicial fue iniciada por los actores con posterioridad a la asamblea cuestionada y se encuentra en pleno trámite.

Por todo ello, concluyó que la asamblea impugnada si bien resolvió tardíamente la designación de un liquidador para avanzar en el trámite de la liquidación de la sociedad, lo hizo por mayoría suficiente, cuya finalidad no era otra que la pretendida por los actores y esa decisión fue inscripta ante la IGJ.

En consecuencia, juzgó que no correspondía soslayar la posibilidad de los socios de procurar esa designación por la vía extrajudicial por mayoría de votos, como aconteció en el caso, y que la demora puede ser superada constituyendo la desinsaculación de un liquidador judicial como último recurso en la materia.

Finalmente, en cuanto a la decisión que aprobó la gestión de E. C. M. B. como administrador sostuvo que si bien se declaró la nulidad de la asamblea que lo designó, lo cierto es que el acto viciado lo erigió como administrador de hecho, llevando adelante una serie de actos cuya validez fue dejada a salvo, por lo que consideró pertinente y necesaria la consideración de su gestión en la asamblea cuestionada, la que fue aprobada por los votos que representaban el 92% del capital comanditario.

II. El recurso

La sentencia fue apelada por ambas partes. Los demandantes mantuvieron su recurso a fs. 310/30 y la accionada lo hizo a fs. 310. Ninguno de ellos fue respondido.

Agravios parte actora

Los actores se agravian, en primer lugar, de que el juez se hubiera apartado de las constancias de autos, a cuyo efecto transcriben el tramo de la sentencia que atacan.

Sostienen que el sentenciante desconoció que la etapa liquidatoria de la sociedad ha sido declarada por sentencia firme en los autos caratulados “M., E. C. y otros c/ Marina SCA” (Nº 62894/09) y que el art. 251 LS establece que toda resolución en violación a la ley puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubiesen votado favorablemente y por los ausentes y que la liquidación de la sociedad está a cargo del órgano de administración.

En su segundo agravio, plantean que el juez violó el principio de congruencia, a cuyo efecto vuelven a reproducir el tramo de la sentencia que impugnan y expresan que la disolución no es el fin de la sociedad sino que marca el momento en que comienza la etapa final de liquidación donde todavía sobrevivirá.

En tercer lugar, se agravian de que el juez hubiera considerado que corresponde a la sociedad demandada las mayorías de las asambleas de las sociedades anónimas de los arts. 243 y 244, ya que entienden que la mayoría que corresponde es la de las sociedades colectivas, argumentando que los socios no tuvieron la mayoría de votos correspondiente para aprobar la asamblea atacada.

Agravios parte demandada

Los demandados se agravian de la imposición de las costas por su orden.

Sostienen que aquí no se trata de una cuestión compleja o novedosa que hiciere que los actores pudieran pensar que tenían derecho a actuar como lo hicieron sino que, por el contrario, los accionantes los acosan con innumerables expedientes que en su mayoría pierden y les imponen las costas.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, los actores demandaron la nulidad de la asamblea ordinaria-extraordinaria celebrada el 17 de febrero del 2022, sus decisiones y el acta labrada en consecuencia.

El señor juez de grado rechazó la acción, lo cual motivó los agravios que acabo de resumir y seguidamente trato.

2. Adelanto que, a mi juicio, la sentencia debe ser confirmada.

a) Con respecto al recurso de los actores, juzgo que no cumple con los recaudos establecidos en el art. 265 CPCCN en cuanto a su técnica recursiva y por ello, ha de considerarse desierto.

Recuérdese que, para que cumpla con su finalidad, el escrito de expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la resolución apelada tendiente a demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho.

Deben precisarse así los errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen, especificándose con exactitud los fundamentos de las objeciones (conf. CNCiv. Sala C, in re “Leberat J. c/ Raunar S.R.L. s/ ejecución hipotecaria” del 10.5.89; CNCom, Sala B in re “Banco Crédito Liniers Cía. Financiera SA c/ Skoko Ana s/sum.” del 02.06.1989; íd. Sala E in re “Tyco Electronics Argentina SA c/NSS SA s/ordinario” del 12.05.2006; íd. Sala C in re “Agua Va S.A. c/Danone Argentina S.A.” del 30.4.10; entre muchos otros).

Ello no ha ocurrido en el mencionado escrito, incurriendo en una mera disconformidad con lo decidido en la instancia anterior.

Hago notar, a estos efectos, que los recurrentes sólo realizan una transcripción de los tramos de la sentencia que consideran equivocados, sin hacerse cargo mínimamente de los fundamentos puntualizados por el juez para decidir el rechazo de la acción.

En tal sentido, sólo afirman que el sentenciante desconoció que la etapa liquidatoria de la sociedad se declaró por sentencia firme y que la liquidación está a cargo del órgano de administración, sin argumentar nada al respecto y sin atender que esos extremos fueron específicamente tenidos en cuenta por el juez para sentenciar.

Nótese que el a quo señaló que de las constancias de los expedientes vinculados surgía que la sociedad se encontraba en liquidación y que, al haberse declarado la nulidad de la decisión que designó a E. C. M. B. como socio comanditado y administrador de la sociedad, se reanudaba el estado de acefalía del ente.

En tales condiciones, fue que juzgó que la asamblea impugnada si bien resolvió tardíamente la designación de un liquidador para avanzar en el trámite de la liquidación de la sociedad, lo hizo por mayoría suficiente y que esa decisión había sido inscripta ante la IGJ.

Asimismo, consideró que si bien los actores procuraron antes la liquidación de la sociedad y la designación de un liquidador por vía judicial, ello nunca se concretó por haberse declarado la caducidad de instancia de una de las causas y porque la otra fue iniciada con posterioridad a la asamblea cuestionada.

En consecuencia, concluyó que no correspondía soslayar la posibilidad de los socios de procurar esa designación por la vía extrajudicial por mayoría de votos y que, en definitiva, se había resuelto, con mayoría suficiente, la designación de un liquidador para avanzar en el trámite de liquidación de la sociedad, que era finalidad pretendida por los actores.

Lo alegado con respecto a que los socios no tuvieron la mayoría de votos para aprobar la asamblea porque a la sociedad le corresponden las mayorías de las sociedades colectivas, resulta ser otra aseveración de los recurrentes en la que no esgrimen un solo argumento para sostener su postura.

En tal sentido, tampoco se hacen cargo de que el juez sostuvo, al respecto, que el reenvío del art. 324 LGS era de carácter supletorio y que, conforme a lo dispuesto en el art. 316 LGS, a la sociedad demandada le corresponde el régimen de mayorías de las sociedades anónimas.

En tales condiciones, propongo a mis distinguidas colegas declarar desierto el recurso de los actores en los términos del art. 266 CPCCN.

b) Corresponde que me ocupe ahora de los agravios que los demandados han articulado contra la distribución de las costas.

Si bien es cierto que nuestro ordenamiento procesal en materia de costas se basa en el principio objetivo de la derrota, este principio admite excepciones. Tal es el caso de la prevista por el art. 68, segundo párrafo del CPCCN, que habilita a los magistrados a ajustar el régimen de los costos causídicos cuando éstos encuentren mérito suficiente en la causa para hacerlo.

Desde esta perspectiva, juzgo acertada la imposición de costas en el orden causado decidida por el juez de primera instancia dado que los accionantes tuvieron razones para creer que tenían derecho a reclamar como lo hicieron, tal como se destacó en la sentencia.

Tampoco encuentro motivos suficientes en los agravios expresados por los accionados para modificar esa decisión.

De tal manera, estimo que corresponde desestimar el recurso de los demandados y confirmar lo decidido en la sentencia apelada en relación a las costas, criterio que también habré de proponer para las derivadas de lo actuado en esta instancia por idénticas razones.

IV. La conclusión

Por todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: declarar desierto el recurso interpuesto por los actores, desestimar el de los demandados y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada. Costas de Alzada por su orden, atento a que las partes pudieron creerse con derecho a peticionar del modo en que lo hicieron (art. 68, 2do. párrafo, CPCCN). Así voto.

Por análogas razones, las Señoras Juezas de Cámara, doctoras Alejandra N. Tevez y Matilde E. Ballerini, adhieren al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: declarar desierto el recurso interpuesto por los actores, desestimar el de los demandados y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada. Costas de Alzada por su orden, atento a que las partes pudieron creerse con derecho a peticionar del modo en que lo hicieron (art. 68, 2do. párrafo, CPCCN).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia. – Eduardo R. Machin. – Alejandra N. Tevez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Rafael F. Bruno).

P., M. E. c. Griveo Automotores S.R.L. s/ ordinario

Buenos Aires a los dos días del mes de mayo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “P., M. E. c/ GRIVEO AUTOMOTORES SRL” EXPTE. Nº CIV 55768/Y OTROS s/ORDINARIO 2015 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16. Dado que la vocalía Nº 18 se halla actualmente vacante, intervendrán el Dr. Ernesto Lucchelli y la Dra. Alejandra N. Tevez (art. 109 RJN). Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

1. En fs. 51/58vta M. E. P. demandó a Griveo Automotores SRL (en adelante, “Griveo”), L. M. S. R. y a P. F. P. D. por los daños sufridos como consecuencia de la retención indebida de sumas de dinero propiciada ante la ejecución de compra y venta de un vehículo automotor el 7/3/2014.

Explicó que el 7/3/14 se acercó a la concesionaria demandada con la intención de adquirir un rodado Renault Duster, 5 puertas, 0 km. Dijo que, en tal oportunidad, el Sr. P. se presentó como dueño del local y el Sr. S. como encargado del departamento de ventas de Griveo.

Apuntó que los recibos entregados y firmados por los accionados demuestran no solo la recepción del dinero, sino también el engaño en punto al CUIT consignado, el cual no encuadra en el tipo social necesario para la actividad preconizada a terceros. Mencionó que el alta contributiva no solo se encuentra inhabilitada en razón a una reglamentación de AFIP por no declarar su domicilio para la realización de actividades, sino que solo es apta para el Servicio de Asesoramiento, Dirección y Gestión Empresarial.

Alegó que ello evidencia la ineptitud de los demandados para presentarse como comerciantes en la compra y venta de vehículos automotores.

Manifestó que los accionados le informaron que debía pagar el 45% del valor de la unidad ($80.000) para luego acceder a un préstamo por la diferencia al valor total del vehículo ($98.900), de lo cual se encargarían los demandados. Aclaró que nunca le indicaron si se trataba de una línea de crédito prendaria por medio de una entidad financiera o bancaria dependiente del BCRA. Aclaró que el dinero nunca que le fue devuelto, ni siquiera parcialmente.

Relató que el 7/3/14 entregó $ 4.000 en concepto de seña, conforme surge del recibo Nº 0001-00000142, y el 10/3/14, la suma de $ 76.000, según el recibo firmado por el Sr. S., Nº 0001-00000145.

Contó que, por no contar con información sobre su caso, el 14/3/14 se presentó en el lugar de venta de las demandadas y se le informó la imposibilidad de obtener una línea crediticia por cuanto era una persona jubilada que no contaba con “score crediticio favorable”. Dijo que, tal como le sugirieron sus contrarios, designó a una tercera persona para que accediera al crédito. Afirmó que, sin embargo, luego de un tiempo prudencial sin información respecto del trámite, volvió a contactarse con los vendedores, quienes le comentaron que la persona designada tampoco contaba con capacidad crediticia. Alegó que se designó a una tercera persona, por sugerencia de los reclamados, pero que, pasado un plazo más extenso que el anterior, nuevamente se le informó un resultado negativo.

Sostuvo que, en tal escenario, solicitó a los demandados la restitución del dinero y que el Sr. Portas le propuso que “se llevara un automóvil usado” ya que no le devolvería el dinero entregado.

De seguido, detalló el intercambio epistolar habido entre las partes y los rubros indemnizatorios reclamados, los cuales estimó en $131.000 y desglosó del siguiente modo: a) daño psicológico por $20.000; b) daño moral por $ 27.000 o lo que en más o menos estimare el magistrado; c) reintegro de la suma abonada por $80.000, con más la correspondiente actualización; d) reembolso de los gastos en que incurriera, por $4.000.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

2. En fs. 77/79 se presentó Griveo Automotores SRL. En primer lugar, interpuso excepción de falta de legitimación pasiva, por cuanto alegó no formar parte de la relación contractual referida por la actora. Apuntó que no fue llamada a mediación previa y que no posee CUIT ni actividad comercial alguna. De seguido, contestó demanda negando los hechos alegados en la demanda.

Ofreció prueba.

3. En fs. 118/124 se presentó L. M. S.

En primer término, interpuso excepción de falta R. de legitimación pasiva sobre la base de que, al tiempo de los hechos del caso, resultaba empleado del codemandado P. D. Indicó que el 26/6/2013 suscribió con él un contrato social, pero que luego de ciertas diferencias con el mencionado, no habiendo inscripto el capital social ni inscripto la sociedad, decidió renunciar a la formación del ente, tal como surge de la carta documento que le enviara al Sr. P. el 26/9/2013. Remarcó que terminó su vínculo laboral con el Sr. P. en 2015.

Aclaró que obrando de mala fe, el Sr. P. procedió el 22/8/2014 a inscribir la sociedad con el fin de cargar responsabilidad sobre él, en contravención con lo establecido en el art. 6 de la LGS.

Por otro lado, agregó que en la misma demanda se indica que él resultaba un encargado de ventas, dando cuenta de que se desempeñaba como empleado. Añadió que no puede desconocerse que la carta documento que le enviara la actora a él fue respondida por el codemandado P. D.

4. En fs. 204/206vta se presentó el P. F. P. D. En primer lugar, interpuso excepción de falta de legitimación activa. Subsidiariamente, contestó demanda.

Luego de negar los hechos invocados en el escrito de inicio, afirmó que para acceder a un vehículo Renault Modelo Duster 5 puertas 0 km la Sra. M. E. P. entregó la suma de pesos ochenta mil en dos entregas durante el mes de marzo de 2014.

Contó que la agencia debía conseguirle el otorgamiento de un crédito prendario, por parte de las operadoras financieras que comercializan habitualmente estos productos. Aseguró que, por razones vinculadas a la situación crediticia del pretendido adquirente, en especial su record crediticio, las sucesivas compañías financieras consultadas denegaron la solicitud del crédito solicitado para la adquirente, siendo para esta, de tal manera, imposible solventar la diferencia entre los $ 80.000 entregados y los $ 178.900 que valía el automóvil pretendido en ese momento.

Indicó que se intentó sustituir al adquirente por alguien designado para gestionar el crédito en su nombre, con resultado también negativo, y mientras se sucedían las gestiones, pasó el tiempo y aumentó el valor en pesos del vehículo, por lo cual se debía aumentar el anticipo en efectivo o incrementar la solicitud de crédito. Dijo que ninguna de las opciones fue considerada factible por el adquirente y determinó la frustración de la operación.

Refirió que, mientras continuaban las gestiones para conseguirle el crédito, la Sra. P. remitió la carta documento del 14 de abril de 2014, a la cual se contestó por medio de la carta documento del 5 de mayo de 2014 remitida por su parte.

Explicó que se le indicó a la actora que se le cobrarían por la gestión crediticia, que fracasara por su culpa, la suma de pesos $17.000 y que dicho monto se debitaría del total entregado. Agregó que se le hizo saber que esos fondos serían transferidos a la cuenta corriente o caja de ahorro que indicara, debiendo en tal caso denunciar oportunamente su clave fiscal y el CBU del producto bancario. Añadió que la actora, mediante carta documento denuncio solo el número de una cuenta corriente de la sucursal Port Iguazú del Banco Nación, información a todos luces insuficiente para hacer la transferencia de los fondos.

Señaló que, posteriormente, se perdió todo contacto con la Sra. P. ya que, algunos meses después de este intercambio epistolar, el Juzgado en Io Penal Económico N 3 Secretaría N 6, en el marco de la causa 1579/2013, por razones ajenas a este caso, secuestró toda la documentación de las operaciones en trámite, incluida la de la presente, perdiendo todo contacto con el asunto desde entonces. Hizo saber que a la fecha de su presentación la documentación respaldatoria todavía no había sido reintegrada por el tribunal indicado.

II. La sentencia de primera instancia

El magistrado y condenó hizo lugar a la demanda a la sociedad accionada al pago de $ 127.000 en concepto de capital, con más intereses a la tasa activa Banco Nación para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días (Pleno “S.A. La Razón”, 27.10.94) desde el vencimiento del plazo de 48 hs. otorgado por la demandante para la devolución del dinero, de acuerdo a la Carta documento de fecha 14.4.14, copiada a fs. 10, hasta su efectivo pago.

Dijo que la entidad se constituyó por instrumento privado el 26.6.13 entre los codemandados P. D. y R. S.; comenzó su trámite de inscripción en fecha 5.2.14 y quedó finalmente inscripta el 22.8.14 según se desprende del informe de fs. 174 de la IGJ.

Aclaró que, en el contrato, ambos fueron designados socios gerentes.

Afirmó que los hechos narrados en la demanda transcurrieron entre marzo y abril de 2014, es decir, durante el período en el cual la sociedad transitaba su procedimiento de inscripción. Consideró aplicables los arts. 183 y 184 de la LS, y los citó.

Explicó que, en el contrato constitutivo, no surge autorización expresa de los socios otorgada a los administradores a fin de llevar a cabo actos atinentes al objeto social durante el período fundacional, de modo que en principio pareciera que los gerentes han quedado obligados personalmente por sus consecuencias. Manifestó que, sin embargo, en el caso los dos socios fundadores son los que asumieron la administración en forma indistinta y quienes llevaron adelante la gestión de la sociedad desde su constitución. Mencionó que, así, en el supuesto concreto, no obstante que la ley exige autorización expresa para realizar actos relativos al objeto social, lo cierto es que tal anuencia resultaba innecesaria en la medida en que los propios y únicos socios eran quienes iban a administrar el ente –como efectivamente lo hicieron–, autorización que no puede poseer trascendencia más allá del ámbito interno de la sociedad en tanto el contrato no es oponible a terceros al no hallarse inscripto.

Sostuvo que, por lo dicho, al haber operado el efecto retroactivo liberador de la responsabilidad de los gerentes con la inscripción definitiva en los términos de la LS:184, no cabe responsabilizar a estos por los actos cumplidos en el marco del objeto social durante el período fundacional, que es precisamente la época en la que se sucedieron los hechos denunciados en la demanda –la frustración de una operación de compraventa de un automóvil–, acto que se corresponde con el objeto de la sociedad. Por ello, estimó que debía desestimarse la demanda interpuesta contra P. D. y R. S., con costas por su orden.

Remarcó que en el caso no se inició una acción individual de responsabilidad de administradores en los términos del art. 279 LS, así como tampoco una por inoponibilidad de la personalidad jurídica del ente en los términos de la LS:54 párrafo 3º, pretensión que debe ser concretamente incoada y probada por el interesado en extender la responsabilidad.

Luego, indicó que las partes no discreparon en cuanto a que la operación no pudo concretarse por la falta de obtención de un crédito que permitiría cancelar el monto total para la compra del rodado. Dijo que disienten en cuanto a quién le cabía la responsabilidad de no haber podido llevar a cabo la compraventa. Refirió a la carga probatoria y apuntó que la demandada no probó nada de lo que afirmó, y que incluso a fs. 325 se hizo efectivo el apercibimiento del CPCCN: 388 debido a que no puso a disposición documentación alguna para realizar la pericia contable intentada por la accionante. Aseveró que aquello era de su incumbencia, en tanto se trata de la alegación de un hecho por el cual pretendió eximir su responsabilidad, como es la culpa de su contraria en la frustración de la operación respecto de la cual percibió diversas sumas. Por ello, admitió la demanda interpuesta contra Griveo Automotores SRL.

Alegó que quedó probado que la accionante realizó dos pagos: el 07.03.14 por la suma de $ 4.000 en concepto de seña y el 10.03.14 por $76.000 como anticipo de compra del vehículo (fs. 18). Reiteró que no existe prueba alguna que permita concluir que la operación se frustró por culpa de la pretensora y que P. D. justificó la falta de restitución del saldo del dinero alegando que no contaba con los datos para realizar la transferencia, mas nada hizo para efectivizar la devolución.

Dijo que la demandada retuvo por el lapso de nueve años una suma de dinero que no le pertenecía con el pretexto de que no contaban con los datos para realizar el depósito, lo cual resulta inadmisible. Aclaró que, en su caso, debió consignar judicialmente. Concluyó que, en consecuencia, debía condenarse a la demandada a la restitución de la suma abonada oportunamente por la accionante de $ 80.000, con más los intereses.

Admitió el daño psicológico por cuanto lo tuvo acreditado mediante la pericia llevada a cabo en el caso y otorgó a la actora la suma de $ 20.000 en tal concepto. Asimismo, juzgó consumado el daño moral y lo fijó $ 27.000.

Distribuyó por su orden las costas derivadas de la intervención de los P. D. y R. S., considerando que la solución de la controversia al respecto se sustentó en base de derecho no invocada por las partes aplicada por el Tribunal (CPCC:68, párrafo 3). Impuso las costas por el fondo de la cuestión a la demandada Griveo Automotores SRL, por aplicación del principio objetivo de la derrota que emerge del CPCC: 68, sin que se adviertan configurados en el caso eximentes que permitan decidir de otro modo.

Reguló honorarios.

III. Los recursos

La actora y su apeló recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios no fue contestado por sus contrarios. Asimismo, fueron apelados los honorarios fijados en el grado.

Se llamaron autos para dictar sentencia y se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

Las quejas de la accionante transitan, en sustancia, por los siguientes carriles: i) debió responsabilizarse personalmente a los señores P. D. y S.; ii) cupo tratarse su petición tendiente al reembolso de los gastos de representación en que incurrió su parte; y iii) debió capitalizarse los intereses impuestos en el grado conforme lo dispuesto en el art. 770 inc. b) del CYCN.

V. La solución

1. Aclaración preliminar

El análisis de los agravios esbozados por la apelante no seguirá el método expositivo adoptado por ella, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

2. Responsabilidad de los Sres. P. D. y R. S.

La accionante se queja de la desestimación de la demanda contra los socios de la reclamada. Alega que en tanto en el contrato constitutivo de GRIVEO AUTOMOTORES S.R.L. no surge autorización expresa de los socios otorgada a los administradores para que lleven a cabo actos atinentes al objeto social durante el período fundacional, por aplicación del art. 184 LS los gerentes P. D. y S. han quedado obligados personalmente por sus consecuencias.

Añade que, por lo establecido en los arts. 59 y 274 LS, los socios también resultarían responsables, por cuanto actuaron, al menos, negligentemente, y no cumplieron sus obligaciones como “buen hombre de negocios”. Agregó que la personalidad jurídica de la sociedad es inoponible en los términos del art. 54 párrafo tercero de la Ley 19.550 y ha sido debidamente probada por su parte.

Anticipo que propondré la desestimación de los cuestionamientos por cuanto no resultan una crítica concreta y razonada a los argumentos desarrollados por el magistrado (art. 265 CPCCN).

Si bien la recurrente insiste en la responsabilidad personal de los gerentes de Griveo Automotores SRL sobre la base de que su contrato social no autoriza expresamente a los administradores a realizar actos atinentes al objeto social durante el período fundacional, lo cierto es que omite que el Sr. Juez puntualmente señaló que ello no resultaba trascendente en el caso, toda vez que todos los socios del ente eran a la vez sus gerentes y que, por tanto, la mentada autorización, dispuesta en el art. 183 LGS, resultaba innecesaria.

En la misma línea, y más allá de que en su demanda la actora ni siquiera invocó la Ley General de Sociedades y no sustentó jurídicamente la responsabilidad que pretende imputarle a los demandados (ver pto. VII del escrito inaugural), cabe resaltar que la apelante soslaya también que el magistrado aclaró que en la causa no se promovió una acción individual de responsabilidad de los socios, así como tampoco una cuyo objeto consistiera en la inoponibilidad de la personalidad jurídica de Griveo Automotores SRL. En efecto, tales puntos del decisorio tampoco fueron eficazmente atacados (art. 265 CPCCN).

Así las cosas, juzgo que los dichos de la recurrente no han reflejado más que un mero criterio discrepante con el decisorio en crisis, que resulta insuficiente para derribar los argumentos desarrollados por el magistrado en su pronunciamiento.

3. Rubros indemnizatorios

La recurrente arguye que el magistrado omitió tratar los gastos de representación reclamados, estimados en $ 4.000, lo que claramente debe prosperar atento que se trata de la confección de un poder especial para que el letrado actuara en su nombre y representación a fin de incoarse la acción.

Respecto de este cuestionamiento, cabe aclarar que el gasto cuyo reembolso se pretende se encuentra comprendido dentro de las costas del proceso. De allí que su tratamiento corresponderá, en su caso, en la etapa procesal oportuna.

Por tal motivo, juzgo que debe rechazarse la crítica.

4. Tasa de interés

La apelante se queja de la tasa de interés aplicada en el grado. Alega que al 25/9/2023 la condena asciende a $ 650.144,62, lo que representa el 6,3% del valor actual del vehículo, cuando su parte abonó oportunamente el 45% del precio del rodado. Así, solicita que a partir del 01/08/2015, fecha de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, y hasta el efectivo pago, se aplique la capitalización regulada en el art. 770 inc. b) de dicho cuerpo legal.

Anticipo que propiciaré la recepción del agravio.

En mi opinión, cabe atender el reclamo de la actora de aplicar en la especie lo previsto por el art. 770 inc. b del CCyC. Si bien la petición no se encuentra puntualmente expresada en su presentación inicial, lo cierto es que se infiere de ella, y, por otra parte, fue planteada claramente en esta instancia. Esto bastaría para tener por introducida la cuestión en tiempo propio, pero además, recuerdo que la acción promovida encuadra en una relación de consumo por lo que, ante una situación de duda, se debe estar a favor de la interpretación más favorable a la actora-consumidora (art. 3 LDC y art. 1094 CCyC) (CNCom, esta Sala, “Barrionuevo, María Rosa c/ Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 19/8/2020).

En tal marco, recuerdo que el artículo 770 del CCyC prohíbe el anatocismo salvo en los casos previstos en sus cuatro incisos.

Concretamente, el inciso b permite la capitalización de intereses cuando la obligación se demande judicialmente, con la limitación que la acumulación tendrá lugar desde la fecha de la notificación de la demanda.

En ese sentido, esta Sala tiene dicho que la interpretación más adecuada es la de letra de la norma, que fija como punto de partida para dicha capitalización el momento de notificación de la demanda (Hadad, Andrés O.- Rodríguez, Victoria, “Capitalización de intereses. Análisis Crítico del art. 770 del Código Civil y Comercial”, AR/DOC/1733/2019 y doctrina allí citada, cit. en esta Sala “Barrionuevo María Rosa A c/ Caja de Seguros SA y Otros s/ Ordinario”, del 19/8/20).

Por otro lado, sobre este tópico, debo aclarar que la decisión de la Corte Suprema de Justicia en “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Oliva, Fabio Omar c/ COMA S.A. s/ despido” del 29.02.24, Fallos: 347:100, me llamó a reevaluar el criterio que venía sosteniendo sobre la periodicidad de la capitalización en el supuesto previsto en el inc. b del art. 770 CCyC, en virtud del cual proponía una capitalización semestral de la deuda (al respecto, ver CNCom., esta Sala “Barrionuevo María Rosa A c/ Caja de Seguros SA y Otros s/ Ordinario”, del 19/8/20, entre otros).

El Máximo Tribunal, en el precedente referido, sostuvo que “la excepción contemplada en el inciso “b” alude a una única capitalización para el supuesto de que una obligación de dar dinero se demande judicialmente, y en tal sentido aclara literalmente que, “este caso, la acumulación opera desde la fecha de la notificación de la demanda”. De modo que no puede ser invocada, como hace el acta aplicada (en referencia a la Nº 2764/2022 CNAT), para imponer capitalizaciones periódicas sucesivas durante la tramitación del juicio. A su vez, si bien el inciso “a” del artículo 770 admite la estipulación convencional de capitalizaciones periódicas, es claro que se refiere exclusivamente a capitalizaciones que fueron expresamente pactadas” (Fallos: 347:100).

Así, concluyo que los intereses fijados en la sentencia de grado deban capitalizarse por única vez a la fecha de notificación de la demanda (art. 770 inc. “b” del CCyC).

Sentado lo anterior, dejo a salvo que en el caso el acogimiento del agravio sólo se limita al modo en que habrán de capitalizarse los intereses, pero no implicará modificar el inicio del curso de los intereses ya que tal cuestión ha quedado firme.

Por todo lo expuesto, corresponderá computar intereses a la TABN desde la fecha de mora fijada por el Sr. Juez, que no ha sido cuestionada, capitalizándose la deuda por única vez a la fecha de notificación de la demanda a la accionada perdidosa (art. 770, inc. b., CCyC) y hasta el efectivo pago.

Por lo dicho hasta aquí, cabe receptar la queja con el alcance indicado.

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mi distinguida colega, propongo al acuerdo que: deberá confirmarse la sentencia de grado, con la salvedad expuesta en el punto “4.” de este voto relativa a la capitalización de los intereses, por única vez, a la notificación de la demanda a la accionada vencida. Con costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida (art. 68 CPCCN).

Así voto.

Por análogas razones la doctora Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la sentencia de grado, con la salvedad expuesta en el punto “4.” del voto que abrió el acuerdo, relativa a la capitalización de los intereses, por única vez, a la notificación de la demanda a la accionada vencida. Con costas de Alzada a demandada sustancialmente vencida (art. 68 CPCCN).

II. Honorarios

1. a. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los estipendios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos: 313:528; 311:2687; 314/1873).

Respecto a la aplicación temporal de las leyes arancelarias, esta Sala ya ha asumido criterio en el sentido de ponderar los trabajos al cobijo del ordenamiento legal vigente al tiempo de su realización (conf. 15/2/2018, “Predial Propiedades SRL c/Kandel Guy y otros s/ordinario”, Exp. COM 34838/2013, entre otros).

Es decir, tendrá relevancia determinante a estos efectos que el profesional haya cumplido todos los actos y condiciones sustanciales para ser beneficiario de una retribución cuya cuantificación jurisdiccional, aunque resulte postrera, debe necesariamente referir y sujetarse a la actividad ya devengada como al plexo legal que regía en cada momento (conf. esta Sala “Kimei Cereales SA c/Complejo Alimenticio San Salvador S.A. s/ejecutivo”, del 7/6/18).

Bajo tal interpretación, teniendo en cuenta la naturaleza, el alcance y resultado de la tarea profesional cumplida en la primera etapa y porción de la segunda durante el período regido por la ley 21.839; así como el monto comprometido con sus intereses, se fijan en ciento cinco mil pesos ($105.000) los honorarios a favor de los letrados de la parte actora, doctores Karina Andrea Garimberti y Walter R. Silva, en forma conjunta (Ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 9, 19, 38 y 40).

1. b. Por lo actuado al cobijo de la ley 27.423 en parte de la segunda y tercera etapa del juicio, dado que la aplicación de las pautas arancelarias generales previstas en el art. 21 de la ley 27.423 conduciría a la fijación de honorarios inferiores a los mínimos contemplados en el art. 58 inc. a) del mismo ordenamiento, corresponde aplicar este último, por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020).

Ahora, como aquellos estipendios mínimos están pensados para cada parte y por procesos completos, cabe el ajuste proporcional a las tareas efectivamente desarrolladas por cada profesional según la etapa del proceso en la que intervino (conf. esta Sala, 26/11/2020, “Credi-Full S.A. c/ Aresti, Ramón Daniel S/Ejecutivo”, Expte. Nº 25869/2016”).

Con tal alcance, se fijan en 3 UMA (equivalente a $147.225) los emolumentos a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora K. A. G.; y 5,65 UMA (equivalente a $277.273,75) los del letrado apoderado de la accionante, doctor W. R. S.

Asimismo, se fijan en 6 UMA (equivalente a $294.450) los de la perito psicóloga, A. T. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 51 y 58 inc. a y 61 y Ac. CSJN 14/24).

2. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. c) del Anexo I del modif. Decreto 2536/15 a partir del 1/3/2024 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 9 UHOM los estipendios a favor del mediador, A. S. M.

3. Por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 3,83 UMA (equivalente a $187.957,25) los honorarios a favor del profesional W. S. (art. 30 ley cit. y AC. CSJN 14/24.

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93’’.

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. Firman los suscriptos por hallarse vacante la vocalía Nº 18 (Art. 109 RJN). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: María Julia Morón).

L., M. A. c. Gonzalo First S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 11 días de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L., M. A. c/ GONZALO FIRST S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 46.395/2006, procedente del JUZGADO Nº 23 del fuero (SECRETARÍA Nº 45), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La señora M. A. L., en su calidad de accionista de Gonzalo First S.A., promovió la presente demanda contra tal persona jurídica a fin de obtener la declaración de nulidad de la asamblea general ordinaria de accionistas llevada a cabo el 26/6/2006, en la que se dio aprobación a los estados contables del ejercicio cerrado el 30/6/2005 y a la gestión del directorio. Adujo, en particular, la existencia de vicios en la convocatoria y, respecto de la aprobación dada a los citados estados contables, defectos en la redacción de la memoria del órgano de administración, así como en la confección misma de los estados (irregularidades en el activo corriente, en el activo no corriente, falta de tratamiento en la cuenta “resultados no asignados” con afectación del derecho al dividendo, y omisiones en el estado de resultados). Por otra parte, en cuanto a la aprobación dada a la gestión del directorio, invocó infracción a lo previsto por los arts. 241 y 248 de la ley 19.550.

De otro lado, en su escrito inicial la nombrada hizo ejercicio de la acción “social” de responsabilidad por mal desempeño en el cargo del director y presidente del directorio de Gonzalo First S.A.; y de una acción de responsabilidad contra los accionistas I. M. R. de L. y A. G. L. por los daños y perjuicios ocasionados a Gonzalo First S.A. derivados del uso personal que hicieron de inmuebles de propiedad de la sociedad, sin pago de contraprestación alguna y, según afirmó, con desvío del interés social (fs. 60/61).

2º) La sentencia de primera instancia rechazó la nulidad de la asamblea impugnada por el hecho de habérsela convocado más allá del plazo establecido por el art. 234 “in fine” de la ley 19.550, pero admitió la demanda declarando su invalidez en cuanto se aprobaron los puntos del orden del día 2º (aprobación de los estados contables y demás documentación mencionada por el art. 234, inc. 1º, de la citada ley) y 3º (consideración de la gestión del directorio).

En orden a la acción “social” de responsabilidad contra el director y presidente del directorio de Gonzalo First S.A., el fallo decidió su rechazo por no encontrar acreditado en autos la presencia de un daño que debiera resarcir el señor A. G. L. que fuese diferente del examinado en la causa nº 14.211/2013.

A su turno, en lo tocante a la acción de responsabilidad contra los accionistas, la decisión de la instancia anterior encuadró el reproche levantado por la actora en lo dispuesto por el art. 254 de la ley 19.550 y, bajo tal perspectiva, condenó al codemandado A. G. L., pero no a Ida M. R. de L. en razón de haberse acreditado su fallecimiento durante la tramitación del juicio.

Las costas fueron impuestas del siguiente modo: I) las devengadas en la acción de impugnación asamblearia quedaron a cargo de Gonzalo First S.A. y del codemandado A. G. L.; y II) las correspondientes a la rechazada acción de responsabilidad contra este último en tanto administrador societario, quedaron a cargo de la actora. Nada dijo el pronunciamiento sobre las costas de la acción de responsabilidad contra los accionistas.

3º) Contra la reseñada decisión apeló la actora, el codemandado A. G. L. y el interventor judicial de Gonzalo First S.A., doctor N. O.

La señora M. A. L. expresó agravios el 8/8/2022, los que fueron resistidos por A. G. L. el 20/8/2022.

Este último fundó su recurso valiéndose de un memorial presentado el 7/8/2022, cuyo traslado contestó la actora el 18/8/2022.

El recordado interventor judicial mantuvo su apelación expresando agravios el 12/8/2022, que la actora contestó el 19/8/2022.

Se llamó autos para sentencia el 2/3/2023.

Por razones de buen orden en la exposición, corresponde examinar en primer lugar los agravios del señor A. G. L., de seguido los de la actora y, finalmente, el del interventor judicial.

4º) La sentencia apelada declaró la nulidad de la aprobación dada al punto 2º del orden del día de la asamblea desarrollada el 26/6/2006 por las siguientes principales razones: I) la memoria del órgano de administración ignoró toda explicación referente a las razones por las cuales no se distribuyeron dividendos y se destinaron las utilidades del ejercicio a una cuenta de “resultados no asignados”; II) la asamblea del 9/12/2009 en la cual se volvió nuevamente a dar aprobación a los estados contables del ejercicio cerrado el 30/6/2005 (punto 4º), no fue convocada expresamente a tales efectos ni cumplió con los requisitos exigidos por la legislación de fondo y la normativa administrativa societaria referente a la confirmación de los actos jurídicos afectados de nulidad, habiendo votado la actora negativamente en ella.

Los agravios del codemandado L. se orientan a la crítica de tales aspectos del fallo.

Veamos.

(a) Sostiene el recurrente –dando ello lugar a su primera queja– que el fallo se apoyó en razones meramente formales para invalidar la aprobación dada al punto segundo de la reunión del 26/6/2006 dado que, a su juicio, en la memoria del órgano de administración “…se consideraron todos los ítems que establece la ley societaria y no había resultados a repartir sin dar lugar a una posterior cesación de pagos para la empresa…”; en tal sentido afirma que “…repartir resultados cuando no hay ingresos es un acto de irresponsabilidad…” y que, en consecuencia, no se vulneró norma alguna que justifique la declaración de nulidad asamblearia.

A mi modo de ver, no asiste razón al recurrente.

Al comienzo del ejercicio que cerró el 30/6/2005 se encontraba contabilizada, como parte del patrimonio neto, la cantidad de $ 241.074 bajo el concepto de “resultados no asignados” (fs. 29), no existiendo constancia de que la no distribución como dividendos de tal suma hubiera sido oportunamente impugnada por la actora.

Ahora bien, durante el ejercicio cerrado el 30/6/2005 se produjeron pérdidas por $ 7.652 (fs. 28), las que fueron contablemente descontadas de los indicados $ 241.074, lo cual generó, consiguientemente, un saldo positivo de $ 233.422 el cual, una vez más, fue contabilizado bajo el rótulo “resultados no asignados”.

Corresponde observar que la situación precedente a la de los ejercicios antes mencionados fue la misma. En efecto, a partir del ejercicio cerrado el 30/6/1993 siempre fue contabilizada la cuenta “resultados no asignados” con diferentes cifras (véase los folios 23, 34, 45, 57, 67, 77, 90 y 98 del Copiador Inventario y Balance nº 1; y folios 7, 16 y 27 del Copiador Inventario y Balance nº 2).

En otras palabras, prolongadamente se contabilizaron sumas en el concepto de “resultados no asignados”, con desmedro del derecho al dividendo del accionista.

No es cierto, en consecuencia, lo que se dice en la expresión de agravios.

Por el contrario, existieron fondos distribuibles. Sin embargo, dándose aprobación a los estados contables, en la asamblea impugnada se volvió a reiterar una evidente política de no distribución de dividendos, recurriéndose para ello al concepto de “resultados no asignados”.

Tal política, valga señalarlo, se reiteró mientras tramitaba el presente proceso.

En efecto, con relación al ejercicio cerrado el 30/6/2006, así surge de fs. 38 de la causa conexa nº 43.519/2007 y del folio 92 del Copiador Inventario y Balance nº 2 (cabe destacar que los libros contables de Gonzalo First S.A. fueron acompañados por el interventor judicial y reservados como prueba según nota de fs. 152 de la causa conexa nº 34.490/2008).

A esta altura, corresponde recordar que de acuerdo al art. 66, inc. 3º, de la ley 19.550, los administradores deben informar en la memoria “…las razones por las cuales se propone la constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente…”. De su lado, el art. 70 de la misma ley autoriza la constitución de otras reservas, más allá de las legales que menciona en su primer párrafo, pero “…siempre que las mismas sean razonables y respondan a una prudente administración…”.

Como lo ha destacado esta alzada mercantil en anteriores oportunidades, el sentido de los referidos preceptos legales es asegurar el derecho de los socios o accionistas al dividendo, que sólo puede ser dejado de lado cuando se expliquen en forma clara, circunstanciada y detallada las razones por las cuales las utilidades se destinan a la creación de reservas, siendo tal una carga que pesa tanto sobre los administradores, al elaborar la memoria, como sobre los socios, quienes al deliberar en la asamblea deben exponer fundadamente los motivos que justifiquen la constitución de aquellas. Es que el principio de razonabilidad que rige en la materia exige la demostración de que la reserva obedece a razones de necesidad o de conveniencia para la sociedad, y no a maniobras en beneficio o perjuicio de cualquier grupo de socios (conf. CNCom. Sala D, 29/12/2010, “ANSES c/ Emdersa S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 18/6/2013, “Bianchi, Elisa Clotilde c/ Leyden S.A.”; CNCom. Sala B, 11/6/2013, “ANSES c/ Grupo Clarín S.A.”).

Así pues, examinado el caso bajo la recordada directriz interpretativa, que la Sala estima plenamente aplicable, por analogía conceptual, al supuesto traído a juzgamiento (para ilustrar sobre la materia véase el trabajo de Efraín H. Richard y Jorge Fuschimi, Resultados no asignados en la ley de sociedades, LL 2010-B, p. 839), se arriba a la conclusión, ya anticipada, de la inadmisibilidad del primer agravio del codemandado L.

Esto es así, pues:

I) La memoria del directorio del ejercicio cerrado el 30/6/2005 no contuvo (al igual que la de los ejercicio anteriores) ningún argumento o explicación que pudiere justificar la decisión de retener o reservar la suma de $ 233.422 antes indicada (fs. 108), lo cual es reprochable pues no es admisible una conducta pasiva u omisiva por parte del directorio en lo que respecta a la fundamentación de la política de dividendos y a la no distribución o retención de las utilidades del ejercicio (conf. Larriera, A., La obligación del directorio y de la asamblea de explicar y fundar claramente la no distribución de utilidades, LL 2011-A, p. 542).

II) Tampoco en la asamblea se explicaron las razones justificantes del mantenimiento de la política de no distribución de dividendos, pues al ser considerado el punto 2º del orden del día solamente se aludió al quebranto de $ 7.652 (fs. 40), lo que ni siquiera respondía a la realidad pues, como se ha visto, aquél resultó descontado de los resultados no asignados existentes al principio del ejercicio cerrado el 30/6/2005, para darle el mismo destino al saldo surgente en esa fecha final.

(b) La segunda queja del codemandado L. se refiere al rechazo del pretendido efecto confirmatorio que tuvo la asamblea cumplida el 9/12/2009 respecto de la aprobación dada en la del 26/6/2006 a los estados contables del ejercicio cerrado el 30/6/2005 y demás documentación contemplada por el art. 234, inc. 1º, de la ley 19.550.

Ahora bien, es de observar que el memorial del citado codemandado no se hace cargo, ni siquiera mínimamente, de la fundamentación principal del fallo apelado en orden a restar eficacia confirmatoria a la mencionada asamblea del 9/12/2009 en razón de: I) no haber sido convocada ella expresamente a tales efectos; y II) no haber cumplido los requisitos exigidos por la legislación de fondo y la normativa administrativa societaria pertinente para confirmar asambleas viciadas.

En rigor, lejos de referirse a tales principales fundamentos, el segundo agravio del codemandado A. G. L. se limita a sostener que la actora asistió a la asamblea del 9/12/2009 y que en ella guardó silencio, por lo cual debe entenderse purgado el vicio imputado a la asamblea del 26/6/2006 en lo que hace a la aprobación antes referida. Sostiene, asimismo, que el hecho de que la demandante hubiese votado negativamente “…en nada cambia las cosas, ya que igual con su voto no alcanzaba para modificar el resultado de la votación…”.

A mi modo de ver, la sola consideración de que la queja examinada no se ocupó de cuestionar los fundamentos principales del fallo, basta para confirmarlo en este aspecto. Es que el silencio observado frente a tales principales fundamentos, dada la autonomía de ellos, determina la firmeza de la decisión apelada en el aspecto por ellos implicado (conf. CNCom. Sala D, 10/5/2016, “Comisión Nacional de Valores c/ Capex S.A s/ denuncia por Ferrari, Néstor Donato s/ posible uso de información privilegiada s/ organismos externos”, considerando 7º). Y cabe así entenderlo, de modo particular, con relación a que la pretendida confirmación de la asamblea del 26/6/2006 no puede tenerse por concretada habida cuenta el no cumplimiento de las exigencias de la legislación de fondo y administrativa inherentes a ello, las cuales, valga señalarlo, el fallo detalló específicamente destacando, entre otras, la imposibilidad de una confirmación “a libro cerrado” tal cual surge del acta copiada a fs. 445.

A todo evento, en la sentencia que la Sala dicta en el día de la fecha en la causa conexa nº 7532/2010 se declara la nulidad total de la asamblea ordinaria y extraordinaria del 9/12/2009 por razón de ausencia de convocatoria no salvada por el carácter unánime de la reunión y, en particular, por la irregular manera en que, al tratarse el punto 4º del orden del día, se pretendió confirmar o ratificar los estados contables de los ejercicios cerrados en los días 30/6/2004, 30/6/2005, 30/6/2006, 30/6/2007 y 30/6/2008. Por razón de brevedad, cabe remitir a los fundamentos de esa sentencia, debiéndoselos tener como parte integrante, en este aspecto, de la presente a los fines de rechazar el agravio examinado.

Y no se diga, claro está, para entender otra cosa, que el voto negativo de la actora en nada cambiaba las cosas ya que no alcanzaba para modificar el resultado de la votación, pues tal aserto no hace más que reflejar una “contradictio in terminis”, toda vez que si se exigiera a los fines impugnatorios que el accionista, por sí o en concurrencia con otros socios, haya tenido los votos necesarios para triunfar en la moción, va de suyo que no habría tenido necesidad de cuestionar su aprobación pues no sería una minoría.

(c) El tercer y último agravio del codemandado L. pone de relieve un aspecto que, a su juicio, debe ser necesariamente tenido en cuenta para revocar la sentencia apelada en cuanto admitió la impugnación de la actora a la asamblea del 26/6/2006, esto es, que esta última nunca antes había objetado y siempre había votado favorablemente el tratamiento a las utilidades del ejercicio y su incorporación a la cuenta de “resultados no asignados”, así como al modo de confección de la memoria del directorio. En tal sentido, sostiene que su actual pretensión invalidante es contraria a los anteriores actos propios.

Esta alzada ha destacado que en materia de impugnación de acuerdos sociales también rige la prohibición de una conducta contradictoria, de donde se sigue, por ejemplo, que quien con su actitud pasiva ha permitido conferir eficacia al acto precedente, mal puede impugnar el posterior que es su consecuencia (conf. CNCom. Sala D, 28/10/2013, “Gianakis, Ricardo Miguel c/ D’Mode S.A. s/ ordinario” y su cita de Diez Picazo, L., La doctrina de los actos propios, Bosch, Barcelona, 1963, ps. 318/319, nº 83; ps. 336/338, nº 103 y ps. 368/369, nº 144, con su mención y transcripción de fallos de derecho societario).

Tal es, por cierto, la regla general.

Pero, evidentemente, la aplicación de dicha regla deja de ser posible cuando a ella se contrapone la presencia de un caso de abuso del derecho (art. 10, CCyC).

En tal sentido, aunque la actora hubiera consentido antes de impugnar la asamblea del 26/6/2006 la no distribución de dividendos y correlativa formación de una cuenta de “resultados no asignados” (cuenta esta última de dudosa legitimidad, como lo ha destacado Chindemi, M., Régimen de utilidades en las sociedades anónimas, Buenos Aires, 2004, ps. 139/140), la perduración o reiteración en el tiempo de esa decisión asamblearia, ahora apoyada solo por la mayoría dominante, se transforma en una situación abusiva frente a la cual aquella puede evidentemente reaccionar sin que sus actos propios anteriores se lo impidan.

Es que hay abuso de derecho cuando se dispone el no reparto sistemático, irrazonable, arbitrario e injustificado de dividendos, con el fin de impedir que el socio minoritario concrete su expectativa de percibirlo (conf. Schneider, L., Ejercicio abusivo de los derechos societarios, Buenos Aires, 2017, p. 137; Duprat, D., Los dividendos en las sociedades cerradas, Buenos Aires, 2012, ps. 131/135; Balbin, S., Curso de Derecho Societario, Buenos Aires, 2010, ps. 693/694); y no hay trasgresión a la regla que impide volver contra los propios actos jurídicamente relevantes cuando, como en el caso ocurre, se ejercita una facultad de la que el sujeto se halla asistido (conf. López Mesa, M., La doctrina de los actos propios en la jurisprudencia, Buenos Aires, 1997, p. 117, nº 7), como es, precisamente, la de denunciar la presencia de un caso de abuso del derecho (conf. CNCom. Sala D, 26/4/2010, “Sena, Jimena Raquel c/ Eagle Star International Life Limited y otros”), lo que en la demanda estuvo implícita pero claramente expuesto al confrontar la evolución del patrimonio neto de la sociedad con la ausencia de explicaciones siquiera mínimas en la memoria del directorio justificantes del mantenimiento y reiteración de pasar las utilidades realizadas y líquidas del ejercicio a la cuenta de “resultados no asignados” en desmedro del reparto de dividendos (fs. 72 vta./74), denotándose con ello, ciertamente, un ejercicio “anormal e intrínsecamente injusto” del derecho a la constitución de reservas contemplado por los arts. 66, inc. 3º, y 70 de la ley 19.550.

Cabe recordar, en fin, que cualquiera sea la amplitud de las facultades otrora otorgadas a la asamblea, no significa ello que los accionistas hayan renunciado a todo reparto de utilidades y que la constitución de reservas extraordinarias, aunque pequeñas, sea en todos los casos legítimas (conf. Susini, M. (h), Los dividendos de las sociedades anónimas, Buenos Aires, 1951, ps. 55/56) pues, en rigor, ninguna política de dividendos puede estar estructurada sobre la base de destinar la totalidad o gran parte de los beneficios sociales a incrementar fondos de reserva (conf. Sasot Betes, M. y Sasot, M., Las sociedades anónimas – Los dividendos, Buenos Aires, 1985, p. 253) y mucho menos cuando tal política es reiterativa. Contra ello, ciertamente, la doctrina del abuso del derecho reacciona en protección de la minoría agobiada por el mantenimiento, sin razón suficiente, de políticas de no distribución de utilidades, tal como lo demuestra coincidentemente el examen del derecho comparado (conf. Paillusseau, Jean, La société anonyme, Librairie Sirey, Paris, 1967, ps. 185/186; Schmidt, Dominique, Les droits de la minorité dans la société anonyme, Librairie Sirey, Paris, 1970, p. 147 y ss., nº 199 y ss.; Merle, Philippe, Droit Commercial – Sociétés Commerciales, Dalloz, París, 2014, ps. 699/701, nº 624; Rossi, Guido, Utile di bilancio, riserve e dividendo, Giuffrè Editore, Milano, 1957, ps. 212/213, nº 8; La Marca, Ermanno, L’abuso di potere nelle deliberazioni assembleari, Giuffrè Editore, Milano, 2004, ps. 209/215, nº 5).

(d) Así pues, a la luz de lo expuesto en el presente considerando, la apelación del codemandado L. debe ser rechazada en su integridad.

5º) Corresponde, ahora, ingresar en el examen de los agravios de la parte actora.

I. Ante todo, cabe observar que la sentencia recurrida no dio tratamiento específico a la pretensión contenida en la demanda de invalidación de la asamblea por haberse dado aprobación a la gestión del directorio con el voto del codemandado A. G. L. en infracción a lo previsto por el art. 241 de la ley 19.550 y mediante el sufragio de la señora I. M. R. de L. en contradicción al art. 248 de esa ley.

En efecto, la nulidad de la asamblea del 26/6/2006 se decretó exclusivamente por los fundamentos autónomos ya ponderados por este voto, sin que la falta de tratamiento de la pretensión fundada en los citados arts. 241 y 248 de la ley societaria haya merecido agravio ante esta alzada.

Consiguientemente, nada cabe decir sobre el particular, como tampoco respecto de las eventuales responsabilidades de los citados codemandados por eventual incumplimiento a las obligaciones de abstención impuestas por los preceptos referidos.

II. El primer agravio de la actora, contenido en el cap. III.1 de su memorial, reclama la revocación del fallo en cuanto rechazó la acción “social” de responsabilidad dirigida contra A. G. L. por mal desempeño en el cargo de director (único) de Gonzalo First S.A. Al respecto, sostiene procedente su condena en razón de que el codemandado afectó a su uso personal y de su familia, así como al uso de su madre, la señora I. M. R. de L., dos bienes inmuebles pertenecientes a Gonzalo First S.A., a título gratuito e impidiendo a la sociedad, por tanto, el cobro de alquileres.

En el día de la fecha, en la causa nº 14.211/2013, se adopta decisión sobre la responsabilidad societaria como administrador del señor A. G. L. por la disposición gratuita que hizo y/o permitió de los inmuebles referenciados en el memorial de la actora.

Al ser así, corresponde remitir a la respectiva decisión, pues la consideración de la cuestión a la que se refiere el agravio de que se trata está aprehendida en la citada causa nº 14.211/2013.

6º) Como segundo agravio (cap. III.2 del memorial) afirma la actora que es procedente la revocación de la sentencia de primera instancia a fin de establecer la responsabilidad, como accionistas, de Alberto G. Lavorano y de Ida M. Regge de Lavorano habida cuenta del uso gratuito y con daño a Gonzalo First S.A. que ambos hicieron de los bienes raíces antes referidos, desviando el interés social de dicha persona jurídica.

Cabe observar que la responsabilidad imputada a los nombrados en tanto accionistas, fue encuadrada por la actora en lo establecido por el art. 254 de la ley 19.550, aceptándolo la sentencia recurrida.

Ello es inadecuado.

El art. 254 de la ley 19.550 responsabiliza a los accionistas “…por las consecuencias…” de las resoluciones que se declaren nulas, no por la aprobación misma de ellas. En otras palabras, la responsabilidad existe cuando se ha ejecutado la decisión nula y, por consecuencia de ello, se han producido actos definitivamente consumados que han causado daño; o, dicho de otro modo, la demanda resarcitoria es procedente cuando se trata de resoluciones ilegítimas que han tenido ejecución o principio de ejecución, porque sólo entonces habrá perjuicios para la sociedad, para el accionista o terceros, cabiendo entender que el hecho de resolver, por sí mismo, no perjudica ni daña (conf. CNCom. Sala D, 14/8/2014, causa nº 63.227/2007 “Monsalve, Guillermo Osvaldo c/ Bartolomé Cruz y Arenales S.A. y otros s/ ordinario”, y acumulada causa nº 35.895/2008 “Monsalve, Guillermo Osvaldo c/ Bartolomé Cruz y Arenales S.A. y otros s/ ordinario”).

En el caso, empero, no han existido decisiones asamblearias que hubieran autorizado la disposición gratuita de los referidos inmuebles pertenecientes a Gonzalo First S.A. ni, por tanto, hay declaración de nulidad alguna en tal sentido. Menos, consiguientemente, existen “consecuencias” de actos asamblearios. Bien se advierte, por otra parte, que las razones que condujeron en autos a la declaración de invalidez de la asamblea del 26/6/2006 en sus puntos 2º y 3º, no guardan ninguna vinculación con la disposición gratuita de bienes raíces integrantes del patrimonio social.

En rigor, la utilización gratuita de los referidos inmuebles fue el fruto de disposiciones no deliberadas por el órgano de gobierno, calificables como comodatos, para otorgar los cuales carecía de facultades el órgano de administración de Gonzalo First S.A., tal como se definió en la sentencia dictada por la Sala en el día de la fecha en la causa nº 14.211/2013.

Bajo tal comprensión, la declaración de responsabilidad como accionista que se persigue respecto del codemandado A. G. L., no tiene específicamente cabida a la luz de lo previsto por el art. 254 de la ley 19.550 pues tal norma supone un presupuesto fáctico no presente en la especie y, en consecuencia, la decisión contraria expuesta en el considerando III.II.a.5 de la sentencia apelada incurrió en evidente arbitrariedad normativa.

No obstante, en ejercicio de la facultad que tienen los jueces de declarar el derecho aplicable (iura novit curia), nada impide señalar que la hipótesis planteada puede entenderse alcanzada por el art. 54, primera parte, de la ley 19.550 en cuanto prevé, después de establecer la responsabilidad solidaria del socio que con dolo o culpa causa daño a la sociedad, que “…El socio o controlante que aplicare los fondos o efectos de la sociedad a uso o negocio de cuenta propia o de tercero está obligado a traer a la sociedad las ganancias resultantes siendo las pérdidas de su cuenta exclusiva…”.

En tal sentido, la citada norma aprehende, precisamente, el caso del socio que dispuso de bienes materiales o activos físicos de la sociedad para un uso personal o por cuenta de tercero, y que por ello queda obligado a indemnizar, por ejemplo, su valor locativo, al encerrar su conducta el desvío de un negocio que pudo beneficiar a la sociedad, ausente toda contraprestación a ella (conf. Manóvil, R., Grupos de Sociedades, Buenos Aires, 1998, ps. 692/693; Cabanellas de las Cuevas, G., Derecho Societario – Parte General, Buenos Aires, 1997, t. V [Los socios. Derechos, obligaciones y responsabilidades], ps. 700/701).

Sentado lo anterior, preciso es observar que tal art. 54, primera parte, de la ley societaria -que da lugar al ejercicio de una acción “social” de responsabilidad; Rouillón, A. y Alonso, D., ob. cit., t. III, p. 113- se refiere únicamente a la responsabilidad de los socios o controlantes y no a la de los administradores por los daños causados a la sociedad, la cual se juzga por los arts. 59 y 274 de dicha ley (conf. Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales 19.550 comentada, Buenos Aires, 2006, t. I, ps. 687/688, nº 1; Vítolo, D., Sociedades Comerciales: ley 19.550 comentada, Santa Fe, 2007, t. I, p. 610); pero nada impide, claro está, que la responsabilidad del sujeto se declare tanto por su condición de accionista como simultáneamente por su calidad de administrador societario, si desde las dos perspectivas ha contribuido a la causación del daño.

Es que se está en presencia de responsabilidades de fundamento diferente, acumulables y no excluyentes entre sí.

Así pues, teniendo en cuenta que en las sociedades anónimas de familia –tal el caso de autos– no es extraño que la figura del accionista se confunda con la del director o administrador (conf. Verón, A., Sociedades Anónimas de familia, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 557, nº 351), la responsabilidad como director de Gonzalo First S.A. del codemandado A. G. L. confirmada en la fecha en la causa nº 14.211/2013, no es obstáculo para tenerlo como igualmente responsable, en tanto accionista, de acuerdo al citado art. 54, primera parte, de la ley 19.550, también con relación a la utilización de bienes inmuebles de la sociedad que él hizo para sí a título gratuito y/o que permitió o toleró a favor de terceros (I. M. R. de L.), con evidente desvío del interés social y sin que pueda alegarse contra ello eficaces consentimientos (conf. Vítolo, D., ob. cit., t. I, p. 612).

Esto último debe ser así, según lo entiendo, tanto más teniendo presente que en las sociedades anónimas cerradas los deberes de los accionistas tienen un carácter más marcadamente fiduciario que en las sociedades anónimas abiertas, en atención a que en aquellas las minorías no gozan de igual protección que en las sociedades anónimas abiertas (conf. Barros Bourie, E., Tratado de la responsabilidad civil extracontractual, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p. 815, nº 597; Ngo Bà Thánh, La sociedad anónima familiar, Editorial Hispano Europea, Barcelona, 1963, ps. 179/179).

Ahora bien, dicha acumulación de responsabilidades, que conducen con relación a idéntico daño a reparaciones de igual extensión civil (adviértase, en este sentido, que el deber indemnizatorio del accionista en los términos del art. 54, primera parte, de la ley 19.550, tiene los alcances del derecho común –conf. Manóvil, R., Grupos…, cit., p. 687– lo mismo que el deber resarcitorio que pesa sobre los administradores –conf. Roitman, H., ob. cit., t. IV, p. 547–), no puede dar lugar según principios comunes aplicables mutatis mutandi a una doble reparación del perjuicio (conf. Mazeaud, H., Mazeaud, L. y Tunc, A., Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil y delictual, Buenos Aires, 1961, vol. I, p. 252, nº 174; Alterini, A., Responsabilidad Civil, Buenos Aires, 1974, p. 52, nº 57); criterio con el que está de acuerdo la propia actora (fs. 80 vta.).

Por lo tanto, no corresponde aquí avaluar separadamente la responsabilidad del señor L., sino establecer que con el pago de la indemnización a la que es condenado en la fecha como administrador en la causa nº 14.211/2013, quedará igualmente cubierta su responsabilidad como accionista por el perjuicio que causó a Gonzalo First S.A.

7º) Con el alcance precedentemente expuesto queda respondida la temática desarrollada en el capítulo III.2 del memorial de la actora respecto del codemandado A. G. L.

Resta examinar la cuestión de la responsabilidad de I. M. R. de L. en tanto accionista, materia también aprehendida en el capítulo III.2 del memorial de agravios, pero que con referencia a la citada codemandada es menester complementar con lo explicitado en el capítulo V del mismo escrito.

Veamos.

(a) A diferencia de lo que ocurrió en la causa nº 14.211/2013 en la que la señora R. de L. no fue demandada, en el sub examine sí lo fue y, por ello, contestó demanda mediante apoderado, teniéndosela por parte (fs. 110/118 y providencia de fs. 121).

(b) Al examinar la apelada sentencia lo atinente a la responsabilidad de la nombrada en tanto accionista, fue declarado que lo previsto por el art. 254 de la ley 19.550 no le alcanzaba toda vez que aquella “…ha fallecido durante la tramitación de este juicio…” (considerando III.II.a.5).

(c) Ya fue señalado como inaceptable el encuadre de la responsabilidad de los accionistas a la luz del citado art. 254 de la ley 19.550.

Pero, sentado ello, es claro que:

I) La responsabilidad como accionista de la señora R. de L., puede ser declarada con el mismo alcance que respecto del señor A. G. L. en tanto accionista, es decir, a la luz de lo establecido por el art. 54, primera parte, de la ley 19.550.

Esto es así, pues la recordada codemandada, hasta su deceso, también ocupó sin contraprestación alguna a favor de Gonzalo First S.A. un inmueble que es de propiedad de esta última, a saber, el de la Av. del Libertador …, piso …, de esta ciudad; bien raíz que, a la vez, es la sede social inscripta de tal persona jurídica.

Sobre el particular, vale aquí cuanto se expone en la sentencia dictada en el día de hoy en la causa nº 14.211/2013 acerca del tiempo de tal ilegítima ocupación y del quantum del resarcimiento en términos de valores locativos debidos a Gonzalo First S.A. y sus intereses.

II) No es fundamento para eximir de la indicada responsabilidad a la señora I. M. R. de L. el solo hecho de haber fallecido durante la tramitación del presente juicio pues, como es sabido, las obligaciones del causante se transmiten a los herederos, de acuerdo a lo que resultaba del art. 3940 y conc. del Código Civil, ley 340 (conf. Zannoni, E., Derecho de Sucesiones, Buenos Aires, 1974, t. I, pp. 125/126), lo mismo que la posición procesal que tenía el litigante fallecido (conf. Fassi, S., El contenido de la herencia, LL, t. 94, p. 871, nº 61; Rébora, J., Derecho de las sucesiones, Buenos Aires, 1952, t. I, p. 74, nº 35).

Cabe observar, a esta altura, que la señora I. M. R. de L. falleció el 18/12/2012 y que el citado cuerpo legal de 1869 es el que rige las sucesiones por causa de muerte abiertas antes del 31/12/2015 (arg. art. 2566, CCyC), sin perjuicio de la aplicación inmediata de las normas procesales sucesorias aprobadas por el Código Unificado de 2015, ley 26.994 (conf. Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. XI, ps. 43 y 47).

(d) Pues bien, denunciada que fue en autos la muerte de la señora R. de L., se ordenó el 13/2/2013 la citación a derecho de sus herederos (que no son otros que exclusivamente la actora y el codemandado A. G. L.) en los términos del art. 53, inc. 5º, del Código Procesal. Tiempo después también fue ordenada la citación del administrador designado en el sucesorio (fs. 480/481, 488/489 y 521).

Este último se presentó invocando su falta de legitimación pasiva tal cual ya lo había hecho con resultado favorable a su postura en la causa nº 7532/2010, según decisión de esta Sala dictada el 30/3/2017 (fs. 258/259 cit. expte. conexo). Frente a ello, el juzgado de primera instancia, mediante providencia del 10/8/2017, dejó sin efecto a la antes ordenada citación del administrador del sucesorio (fs. 525/526).

En tal estado, el sub lite continuó sin que ninguno de los herederos se presentase en tal carácter.

(e) Es evidente que la desvinculación con relación al presente caso que fue decidida respecto del administrador de la sucesión el día 10/8/2017, no incidió en la subsistencia o vigencia de la citación de los herederos dispuesta el 13/2/2013. Ello es así por cuanto el administrador de la sucesión no actúa en lugar de los herederos, salvo autorización expresa dada por ellos a ese efecto, la cual en el caso no hay constancia de que se haya conferido (conf. Rivas, A., Tratado de las tercerías, Buenos Aires, 1993, t. I, p. 163, nº 96).

Pero hete aquí que los herederos involucrados (recuérdese que lo son la actora y el codemandado A. G. L.), quienes indudablemente quedaron notificados “ministerio legis” de tal citación ordenada el 13/2/2013, en ningún momento ulterior se presentaron en cuanto tales, aunque, ciertamente, siguieron actuando en otras calidades, a saber, la actora como accionista promotora de pretensiones societarias y su hermano, en tanto director y accionista, como demandado frente a dos de las tres acciones sociales ejercidas por aquella.

Tal falta de comparendo pudo haber justificado, ciertamente, la declaración de rebeldía de M. A. L. y A. G. L. en cuanto herederos de I. M. R. de L. (art. 53, inc. 5º, párrafo primero, del Código Procesal; conf. Rivas, A., ob. cit., t. I, ps. 170/171, nº 104).

Sin embargo, tampoco esto último tuvo lugar en la especie, lo cual requería ineludiblemente petición de parte (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1987, t. II, p. 500).

(f) En el contexto fáctico precedentemente reseñado se enmarca, precisamente, el agravio desarrollado en capítulo V del memorial de la accionista demandante.

En efecto, la señora M. A. L. (quien, valga destacarlo, no actúa persiguiendo como accionista la reparación de un daño propio, sino el sufrido por Gonzalo First S.A.) observa la improcedencia de excluir a los herederos de I. M. R. de L. de la condena que corresponde dictar contra esta última; dicho con otras palabras, observa que no corresponde excluir de tal condena a ella misma como heredera, cuanto a su hermano.

Peticiona, por tanto, la ampliación de la condena con tal especial alcance.

(g) En la especie, no se ha invocado que en la sucesión de I. M. L. de L. haya tenido lugar la partición ni el inventario del activo sucesorio, tampoco que el magistrado que conoce en ese proceso se haya pronunciado sobre un «acuerdo de partición de bienes hereditarios». Se sigue de ello que persiste aún el estado de indivisión del acervo sucesorio (conf. CNCom. Sala A, 14/4/2011, “Faltracco de Vázquez, Adela c/ Vázquez S.A. s/ ordinario”).

Bajo tal premisa, se recuerda que antes de la partición de la herencia, la totalidad de los bienes hereditarios garantiza el pago de las deudas del causante y su acreedor puede cobrar el crédito íntegro a la sucesión y exigir la ejecución de los bienes necesarios para el pago (con CNCiv., Sala G, 22/10/2008, LL Online AR/JUR/9862/2008). Además, las costas del proceso promovido por el acreedor para el cobro de tales deudas, son de interés común y están a cargo de todos los herederos (art. 3474 del Código Civil de 1869), pues revisten el carácter de hijuela de baja común a la hora de determinar el pasivo o carga de la sucesión, y la medida en que habrá de responder cada uno de los herederos no puede determinarse sino hasta después de efectuada la partición (conf. Cifuentes, S. y Sagarna, F., Código Civil Anotado, t. V, p. 542 y ss, y jurisprudencia allí citada; CNCom. Sala A, 11/6/2015, “Halajczuk, Thaissa c/ Rivas, Eugenio s/ sumario”).

Con lo que va dicho, entonces, que debe darse acogida a la apelación de la actora pero con el efecto de declarar que, habiendo en vida la accionista I. M. R. de L. ocupado y/o permitido la ocupación de inmuebles sociales sin debida contraprestación a Gonzalo First S.A., el resarcimiento del daño sufrido por esta última persona jurídica en razón de tal conducta, es una deuda que integra la herencia de la nombrada, procediendo no la condena directa sus herederos a pagarla habida cuenta la subsistente indivisión, sino la condena de la entidad sucesora que es la que en tal estado responde de las obligaciones materiales y de las que surgen por la actividad procesal (conf. Podetti, J., Tratado de la tercería, Buenos Aires, 1971, p. 507, nº 108).

En ese marco, corresponde habilitar al interventor judicial de Gonzalo First S.A. (persona jurídica acreedora de la reparación del daño imputable a Ida M. R. de L.) para que reclame el pago del correspondiente crédito en el respectivo juicio sucesorio, con base en lo que surge de la presente sentencia (art. 2356, CCyC).

8º) La revocación parcial del fallo que anticipa este voto en diversos aspectos, conlleva a la adecuación de las costas (art. 279 del Código Procesal).

Para ello, debe tenerse en cuenta la apelación del interventor judicial de Gonzalo First S.A. ya que se refiere a tal materia, y ofrecer una respuesta jurisdiccional que diferencie las tres acciones sociales incoadas.

Todo ello a la luz, claro está, del régimen autorizado por el art. 68 del Código Procesal y normas concordantes.

I) En lo que hace a la nulidad de la asamblea del 26/6/2006 corresponde admitir la apelación del citado interventor, dejar sin efecto la imposición de las costas a Gonzalo First S.A. y ordenar su distribución en el orden causado con relación a tal persona jurídica. Esto debe ser así, porque el conflicto de las partes contuvo un obrar incivil de los accionistas mayoritarios de la referida sociedad que destituye a ésta de mérito para devengar costas a su cargo (conf. CNCom. Sala D, 1/3/1996, “Abrecht, Pablo c/ Cacique Camping” –causa nº 53.268– registrada en TR LALEY 30001305).

Sin perjuicio de ello, corresponde mantener la imposición decidida en la instancia anterior respecto del codemandado A. G. L., toda vez que no hubo agravio suyo sobre el punto.

II) Con relación a la acción social de responsabilidad dirigida contra el señor A. G. L. por mal desempeño del cargo de director de Gonzalo First S.A., toda vez la continencia de la correspondiente pretensión ha quedado aprehendida por lo resuelto en la fecha en la causa nº 14.211/2013, corresponde estar a lo allí resuelto, esto es, que las costas quedan exclusivamente a cargo del citado codemandado. Con lo que va dicho que corresponde dejar sin efecto la imposición de las expensas que en autos se hizo respecto de M. A. L.

III) Las costas de la acción social de responsabilidad incoada contra los accionistas A. G. L. e I. M. R. de L., deben ser impuestas al primero y a la sucesión de la segunda, habida cuenta la condición de vencedora de la actora M. A. L.

9º) En lo que concierne a las costas devengadas en la instancia de revisión paréceme adecuado propiciar lo siguiente: I) el codemandado A. G. L. debe cargar con las costas de su propio recurso, en el que ha sido vencido íntegramente; II) en el recurso de la actora, las expensas del juicio deben distribuirse en el orden causado teniendo en cuenta el resultado parcialmente exitoso obtenido por dicha parte, que la acción de responsabilidad contra los accionistas demandados se resolvió con base jurídica provista por el tribunal y que el traslado del correspondiente memorial no fue respondido; y III) las costas del recurso interpuesto por el interventor judicial deben correr por su orden, habida cuenta el modo en que se revolvió la respectiva apelación y que el interventor argumentó con base en el art. 254 de la ley 19.550, norma que era completamente inaplicable al caso sub examine.

10º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de la aprobación dada a los puntos segundo y tercero del orden del día de la asamblea ordinaria desarrollada el 26/6/2006; II) confirmar el fallo recurrido en cuanto a la pertinencia de remitir a lo decidido en la causa nº 14.211/2013 respecto de la acción social de responsabilidad incoada contra el señor A. G. L. por mal desempeño en el cargo de director de Gonzalo First S.A.; III) revocar la decisión de la instancia anterior en cuanto rechazó la acción social de responsabilidad contra los accionistas A. G. L. e I. M. R. de L. (hoy su sucesión), la que queda admitida con los alcances que resultan de los considerandos 6º y 7º; IV) modificar las costas devengadas en primera instancia de acuerdo a lo expuesto en el considerando 8º; V) Imponer y/o distribuir las costas de alzada del modo indicado en el considerando 9º.

Así voto.

Los señores jueces Gerardo G. Vassallo y Juan R. Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de la aprobación dada a los puntos segundo y tercero del orden del día de la asamblea ordinaria desarrollada el 26/6/2006.

(b) Confirmar el fallo recurrido en cuanto a la pertinencia de remitir a lo decidido en la causa nº 14.211/2013 respecto de la acción social de responsabilidad incoada contra el señor A. G. L. por mal desempeño en el cargo de director de Gonzalo First S.A.

(c) Revocar la decisión de la instancia anterior en cuanto rechazó la acción social de responsabilidad contra los accionistas A. G. L. e I. R. de L. (hoy su sucesión) y, admitiéndose tal acción, condenarlos con los alcances que resultan de los considerandos 6º y 7º.

(d) Modificar las costas devengadas en primera instancia de acuerdo a lo expuesto en el considerando 8º del voto que abrió el acuerdo.

(e) Imponer y/o distribuir las costas de alzada del modo indicado en el considerando 9º del voto que abrió el acuerdo.

(f) Diferir la regulación de los honorarios de segunda instancia, para después de que sean fijados los de la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

L., M. A. c. Gonzalo First S.A. s/ordinario

Comentado por Jorge Fernando Fushimi: Abuso de las facultades del director de sociedades anónimas. Sobre la prohibición de disponer de activos sociales como deber de lealtad.

En Buenos Aires, a 11 de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L., M. A. c/ GONZALO FIRST S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 14.211/2013, procedente del JUZGADO Nº 23 del fuero (SECRETARÍA Nº 45), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda promovida por la señora M. A. L. contra Gonzalo First S.A. (sociedad de la que es accionista), A. G. L. y María A. Porras.

En ese marco, el fallo: I) declaró la disolución de Gonzalo First S.A. habida cuenta del allanamiento dado a la pretensión respectiva por los tres demandados; II) condenó a A. G. L. y a M. A. P. a pagar a Gonzalo First S.A. la suma de $ 64.000 por mes entre julio de 2004 y octubre de 2014, más intereses, en concepto de valores locativos correspondientes a la ocupación que hicieron del inmueble propiedad de la sociedad, sito en la calle Piedras …, 2º C, de esta ciudad; y III) ordenó la remoción de A. G. L. como presidente del directorio de Gonzalo First S.A.

En cambio, el decisorio rechazó la pretensión de la actora orientada a la obtención de una indemnización por la ocupación que la señora I. M. R. de L. hizo de la sede de Gonzalo First S.A. ubicada en el inmueble de la Av. del Libertador …, piso 11º, de esta ciudad.

Sin perjuicio de lo anterior y como derivación de la disolución societaria, la sentencia designó como liquidador de Gonzalo First S.A. a quien, hasta el presente, se viene desempeñando como interventor judicial de esa persona jurídica.

Las costas fueron impuestas a los demandados y se difirió la regulación de los honorarios profesionales.

2º) Contra la reseñada decisión apelaron la actora, con el patrocinio letrado del doctor E. H. G.; la señora A. P. (rectius M. A. P.), con el patrocinio del doctor M. E. Ch.; el codemandado A. G. L., representado al efecto por este último profesional; y el interventor judicial de Gonzalo First S.A., doctor N. O.

El 8/8/2022 expresaron agravios tanto la parte actora como la representación letrada del codemandado A. G. L.

El 9/8/2022 la indicada representación letrada volvió a presentar el mismo escrito del 8/8/2022.

A su turno, el interventor judicial de Gonzalo First S.A., fundó su apelación valiéndose de un memorial agregado el 12/8/2022.

La actora resistió la apelación de A. G. L. y del citado interventor societario (escritos de contestación de agravios del 18/8/2022 y 19/8/2022, respectivamente); y la representación letrada del señor A. G. L. hizo lo propio respecto del recurso de la actora (respuesta del 21/8/2022).

Se llamó autos para sentencia el 2/3/2023.

3º) El primer agravio de la parte actora se refiere a la designación como liquidador de Gonzalo First S.A. de quien hasta el presente se ha desempeñado como interventor judicial de esa sociedad.

Sobre el particular, sostiene la señora M. A. L. no ser adecuada tal designación como liquidador y solicita se la deje sin efecto por cuanto, a su juicio, el interventor N. O. ha tenido un desempeño insatisfactorio e irregular, ya que ha omitido desde hace más de tres años presentar los informes mensuales que oportunamente se le ordenaron, no ha rendido cuentas a través de los balances de ejercicio, tampoco presentó un informe final, ni se encuentra aprobada su gestión. Afirma que, en tales condiciones, el futuro desempeño del nombrado como liquidador no ofrece confianza.

Por tratarse de un agravio que incumbe de manera personal al interventor en cuanto tal, fue particularmente ordenada su sustanciación con tal auxiliar de la justicia a fin de asegurar su derecho de defensa (conf. providencia del 14/3/2023).

Cabe observar que en actuaciones incidentales al sub lite (causa nº 14211/2013/1 “Incidente nº 1 – s/ incidente de medida cautelar”) ha sido pedida el 8/8/2022 por la actora la remoción del interventor N. O., quien el 17/6/2013 fue designado coadministrador, con agravamiento de la medida el 2/12/2013.

Por consiguiente, la materia aprehendida en el primer agravio de la señora M. A. L. está directamente relacionada con el resultado de dicho pedido de remoción suyo, el cual representa, naturalmente, un necesario prius para el juzgamiento de la admisibilidad y/o conveniencia de la designación y/o mantenimiento del doctor N. O. como liquidador.

Así las cosas, el agravio planteado no causa un gravamen irreparable pues existe una vía diferente abierta por la propia recurrente para alcanzar el desplazamiento del citado auxiliar de la justicia (conf. Palacio, L. Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1986, t. V, p. 13, nº 518; Rivas, A., Tratado de los recursos, 1991, t. 1, ps. 290/291), siendo claro que con su resultado el juez a quo habrá de adoptar temperamento, positivo o negativo, respecto de la continuidad como liquidador del hoy interventor, pudiendo esta alzada eventualmente intervenir por vía de apelación en la decisión que se adopte.

En tales condiciones, nada corresponde decidir sobre la cuestión por ahora.

4º) El segundo agravio de la parte actora se refiere al rechazo de su pretensión referente al cobro de alquileres correspondientes a la ocupación del inmueble sito en Av. del Libertador …, piso 11º, de esta ciudad.

En el citado inmueble fue fijada la sede social de Gonzalo First S.A. (fs. 110 vta. y 243 vta.) y, de acuerdo al escrito de demanda, una de las imputaciones hechas al codemandado A. G. L. para justificar su remoción como presidente del directorio, fue la de haber consentido el uso de tal bien raíz por parte de una accionista sin exigir contraprestación alguna por ello (fs. 250).

En una posterior ampliación al escrito de demanda, se concretó el reclamo aclarándose que la accionista que ocupó el referido inmueble sin pagar contraprestación alguna a la sociedad fue la señora I. M. R. de L. (fs. 262 vta.) quien, valga señalarlo, falleció el 18/12/2012, habiendo sido en vida la madre de la actora y del codemandado A. G. L. (fs. 244 vta.).

Al resistir la pretensión, en su defensa afirmó el señor A. G. L. que “… desde el punto de vista humano resulta chocante que la hija pretenda que se alquile la casa de su anciana madre; y desde el punto de vista societario resulta ilegal que una sociedad alquile la sede social para generar ingresos…” (fs. 292).

Sin atender estrictamente a los términos en que la pretensión había sido planteada y resistida, el juez a quo entendió que correspondía rechazarla pues, de admitírsela, quedaría afectada la garantía constitucional del derecho de defensa de la sucesión de la señora I. M. R. de L., toda vez que el administrador del sucesorio no fue citado a estar a derecho (considerando III-II, c).

A mi modo de ver, la materia aprehendida en el segundo agravio de la parte actora merece las siguientes consideraciones y conclusión:

(a) El fundamento por el cual el magistrado de la instancia anterior desestimó el reclamo no resulta convincente.

La sucesión de la señora I. M. R. de L. no fue demandada como deudora de alquileres, sino que lo fue el señor A. G. L. y por una causa distinta, esto es, por el perjuicio derivado de haber consentido, como presidente de Gonzalo First S.A., una ocupación gratuita de un bien social.

En otras palabras, la citada sucesión no fue una legitimada pasiva en el caso de autos y, cabe observarlo, su rechazada citación como tercero fue decidida, precisamente, por esa circunstancia (fs. 296, punto 5, párrafo tercero). Cabe observar, asimismo, que de modo más genérico la ausencia de legitimación pasiva del administrador del sucesorio fue resuelta por esta Sala a fs. 258/259 de la casa conexa nº 7532/2010.

Por lo tanto, el fundamento por el cual el juez a quo desestimó la pretensión de que se trata, no fue consistente con las constancias de la causa.

(b) Al contestar demanda no negó el señor A. G. L. que, efectivamente, el inmueble referido fue ocupado por la señora I. M. R. de L. sin contraprestación alguna en favor de Gonzalo First S.A. Lo que sí negó fue haber efectuado un uso desviado del respectivo inmueble integrante del patrimonio social y ser responsable por la no percepción de alquileres (fs. 291, capítulo II, apartados 2 y 3 de las negativas especiales).

Corresponde examinar, en consecuencia, si la ocupación a título gratuito de la sede social que fue consentida por el presidente del directorio de Gonzalo First S.A. resultó o no un acto permitido a él o, lo que es lo mismo decir, si un permiso de uso o comodato (de ello finalmente estamos hablando) de la sede social resulta ser un acto que se encuentra entre las facultades propias del órgano de administración de una sociedad anónima.

(c) En situación sustancialmente análoga a la del sub lite, la jurisprudencia de esta alzada mercantil se ha orientado por admitir la demanda incoada por un accionista contra la sociedad anónima y su director presidente, promovida en procura de la remoción de este último, con motivo de su obrar desleal y contrario a los intereses de la sociedad, en violación de lo dispuesto por el art. 271 de la ley 19.550 cuando, sin informar previamente a los órganos sociales, celebró un comodato de un importante inmueble de la sociedad para destinarlo a vivienda de uso personal y de su grupo familiar, sin que la sociedad recibiera ningún beneficio por ello (conf. CNCom. Sala B, 30/8/2021, “Cheb Terrab, Salomón Carlos c/ Ginevra, Alejandro y otro s/ ordinario – Cheb Terrab, Salomón Carlos c/ Madero Harbour S.A. s/ ordinario”).

Al respecto, cabe recordar que los actos de disposición societaria no son de la competencia del órgano de administración, sino que son de incumbencia de la reunión de socios o asamblea (conf. Otaegui, J., Administración Societaria, Buenos Aires, 1979, p. 60, nº 12).

Por ello, así como debe entenderse que el directorio carece de facultades para dar en locación inmuebles sociales por plazos mayores a los legales, ya que en tal caso no se está en presencia de un acto de mera administración sino frente a uno de disposición (conf. CNCom. Sala D, 18/6/2019, “Oversafe Seguros de Retiro S.A. en liquidación forzosa) c/ Courby, Juan Carlos y otros s/ ordinario” y sus citas), así también al igual que en el precedente de la Sala B citado más arriba y, tal vez, con mayor razón, debe interpretarse que cuando de lo que se trata es del comodato del inmueble que es, nada más y nada menos, que asiento de la sede social, el directorio o sus integrantes no tienen poderes para autorizar semejante liberalidad, pues se está en presencia de un acto de disposición, antes que de administración, especialmente si el préstamo de uso es a plazo indeterminado –como lo fue en la especie– ya que se compromete el destino del bien (conf. Orgaz, A., El acto de administración en el Código Civil, en la obra “Nuevos estudios de derecho civil”, Buenos Aires, 1954, p. 59, nº 9).

Además, el préstamo de uso de un inmueble evidencia, por sí mismo, que el comodante ha salido de lo que puede llamarse una normal administración (conf. Belluscio, A. y Zanonni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2004, t. 9, p. 1039, nº 4 “d”), especialmente ponderando el sacrificio económico que representa la ausencia de una contraprestación (conf. Alpa, Guido y Mariconda, Vincenzo, Codice dei contratti commentato, Wolters Kluwer, Milano, 2017, p. 1819, cap. III-5).

Y si por hipótesis se considerase dudosa la naturaleza del acto enjuiciado, lo cierto es que sea de administración o de disposición, debió satisfacer el interés social (conf. Pardini, M. y de Mendieta, J., Actos de disposición – Efectos para la sociedad, los socios y los terceros, en la obra colectiva “Estudios en Homenaje al Profesor Consulto Dr. Carlos S. Odriozola”, Buenos Aires, 1999, p. 155), extremo inexistente en el caso pues con evidencia se trató de la utilización de un bien raíz en el interés personal de una accionista.

(d) Por cierto, nada de lo anterior se ve modificado por los argumentos defensivos del codemandado A. G. L.

I. No es ilegal que una sociedad alquile el inmueble que es asiento de su sede social para generar ingresos. Así, nada impide, por ejemplo, arriendos que permitan la utilización parcial del inmueble como vivienda de un tercero, sin perjuicio de mantenerse allí la sede y asiento de los negocios de la locadora.

En ese orden de ideas y contrariamente a lo postulado por el codemandado L. sin cita legal alguna, ninguna prohibición expresa es ponderable al respecto, confirmándolo la letra del art. 1499 del Código Civil de 1869 (vigente al tiempo de los hechos del caso) en cuanto prescribe que pueden ser objeto del contrato de locación los inmuebles “… sin excepción…”, bien que con las restricciones que surgen del art. 1500 y ss., ninguna de las cuales interesa al sub examine.

Igual respuesta puede inferirse del hoy vigente art. 1192, CCyC.

En su caso, no es inapropiado observar que, ciertamente, una empresa casi siempre necesitará para su giro de, por lo menos, un inmueble (conf. Etcheverry, R., Derecho Comercial y Económico – Parte General, Buenos Aires, 1987, p. 523, nº 196), pues, en principio, resulta indispensable para todo establecimiento comercial un bien raíz en el cual esté su sede y el asiento de los negocios, sin importar que el titular de la hacienda sea o no su dueño, ya solamente interesa su tenencia material (conf. Supervielle, B., El establecimiento comercial, Montevideo, 1953, p. 34, nº 41). Ello es así, como regla y más allá de poder ser advertido que, excepcionalmente, la importancia del inmueble podría acaso perder relevancia hasta convertirse en un mero accesorio frente a una realidad mayor representada, por ejemplo, por el nombre comercial, una patente de invención, etc. (conf. Zunino, J., Fondo de comercio, Buenos Aires, 1982, p. 258, nº 146).

Pero cualquiera sea el caso, lo concreto es que, como se dijo, nada impide el arriendo parcial del inmueble en el que se ubica la sede o el asiento de los negocios y, en todo caso, de lo que se trata no es de una prohibición al respecto (inexistente como se ha visto), sino de dar debida tutela al establecimiento comercial con relación, precisamente, al arriendo del local o locales donde funciona (conf. Fontanarrosa, R., Derecho Comercial Argentino – Parte General, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 211, nº 172, texto y nota nº 31), habida cuenta que la locación del inmueble puede impactar en la organización de la hacienda (conf. Galgano, Franceso, Diritto Commerciale – L’imprenditore, Zanichelli, Bologna, 1986, p. 95, nº 4.5), al punto, en algunos casos, de disgregarla o extinguirla (conf. Casanova, Mario, Impresa e azienda (le imprese commerciali), UTET, Torino, 1974, ps. 807/808, nº 517).

De tal suerte, en la medida que la locación no alterase la organización de la hacienda de Gonzalo First S.A., bien pudo ser contratada a favor de un tercero, permitiéndosele la utilización del inmueble como vivienda, sin perjuicio de mantenerse allí la sede y asiento de los negocios del locador.

II. Nada impedía, además, que tal arriendo fuera en favor de quien, como la señora I. M. R. de L., resultaba accionista de Gonzalo First S.A. Es que, en principio, la contratación entre una sociedad anónima y sus accionistas no están vedada por norma alguna, sin perjuicio, claro está, de la aplicación de lo dispuesto por el art. 248 de la ley 19.550 a la hora de autorizarla la asamblea.

Por lo tanto, cuanto expone el codemandado A. G. L. en el sentido que desde el punto de vista humano resulta chocante que la actora (su hermana) pretenda que se hubiera alquilado “…la casa de su anciana madre…” (en rigor, no se trataba de esto último sino del inmueble sede de la sociedad), no tiene más valor que el de un personal reproche moral de quien así lo pudiera pensar, el cual es ajeno a la jurisdicción del tribunal para decidir sobre la responsabilidad societaria enjuiciada en autos (CSJN, doctrina de Fallos: 319:681, causa “Malvino”; y Fallos 344:2256, voto de los jueces Maqueda y Rosatti con remisión al dictamen de la Procuración General).

(e) En las condiciones explicitadas, resulta claro que, faltando a sus deberes fiduciarios como único integrante del órgano de administración, por responsabilidad del citado codemandado se vio privada Gonzalo First S.A. de percibir una compensación por la ocupación indeliberada –por parte del órgano de gobierno– y gratuita efectuada, hasta su deceso el día 18/12/2012, por la señora I. M. R. de L. respecto del inmueble de Av. del Libertador …, piso 11º, que era sede de dicha sociedad.

La pérdida respectiva debe, obviamente, ser resarcida por el nombrado a título de reparación civil con causa en su omisión de convocar a la asamblea de accionistas para autorizar el alquiler correspondiente, lo cual era de su exclusiva obligación tratándose de directorio unipersonal (arts. 59, 236 y 274 de la ley 19.550; Verón, A., Sociedades Comerciales – Ley 19.550 comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1993, t. 3, ps. 715/716, nº 2), cabiendo entender que el daño principió el 1/4/2007, fecha mencionada en la demanda como de inicio de la exigibilidad del valor locativo (fs. 258 vta.) y no negada especialmente en el responde de fs. 291/295 (art. 356, inc. 1º, del Código Procesal).

(f) Respecto de la avaluación de la indemnización –aspecto que es especialmente abordado por la actora en el capítulo IV de su memorial– cabe observar que no se trata en la especie estrictamente de un canon locativo al cual puedan serle aplicables las normas del contrato de locación puesto que, en rigor, ese contrato no existió en los hechos; antes bien, de lo que se trata es de determinar una compensación económica de naturaleza resarcitoria por el uso indebido del inmueble en cuestión (conf. CNCom. Sala A, 10/6/2022, “Donaire, Rosa y otro c/ Rastas S.R.L. s/ ordinario”).

Tal comprensión de las cosas (que, por cierto, es aceptada por la actora al contestar el segundo agravio del codemandado) resulta afín a la que rige en los casos de ocupación indebida del inmueble por el inquilino con contrato vencido, caso en que quien se ve privado de la disponibilidad del bien raíz posee un crédito a título de pérdida e intereses y no como arrendatario (conf. CNCiv. Sala A, 17/5/1062, JA 1962-IV, p. 229; CNCiv. Sala A, ED 13-260), ya que no puede asimilarse la locación al uso y goce ilícito del inmueble (conf. CNCiv. Sala C, 17/5/1972, LL 151-661 (30.482- S); crédito indemnizatorio cuyo monto está dado por la suma que hubiera podido obtenerse de un tercero en el mercado de la libre contratación (conf. CNEsp. Civ. Com., Sala V, 23/5/1979, ED 85-586, nº 39; CNCiv. Sala K, 12/4/1991, “Sienes, Paulina c/ Lettera, Roberto Nicolás s/ sumario”).

En ese contexto, para que la indemnización sea integral, como legalmente corresponde, ha de atenderse, entonces, al presumible valor locativo y aplicar el monto correspondiente a la totalidad del tiempo en que, sin derecho, fue ocupado el inmueble (conf. CNCiv. Sala H, 17/7/2002, “Casaccia, Jorge Raúl c/ Figueroa, Amalia Ercilia y otro s/ daños y perjuicios”; véase también: Ramírez, J., Indemnización de daños y perjuicios, Buenos Aires, 1983, t. 4, ps. 186/188, conclusiones séptima, novena y décima).

Así las cosas, y ponderando indiciariamente como valor locativo mensual el de $ 69.000 informado por el perito tasador en fs. 392 vta. y adoptado por la propia actora en su memorial (adopción de dicha parte con la cual limitó el alcance económico de su recurso, pese a que en fs. 431 vta. el experto informó un valor incrementado en un 40% más), y teniendo en cuenta asimismo la totalidad del lapso de ocupación ilegítima, la ubicación del bien y sus características informadas por el citado auxiliar, juzgo prudencialmente y en ejercicio de las facultad prevista por el art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal, que resulta apropiado fijar, a título de resarcimiento de daños y perjuicios debido por el codemandado A. G. L. a la firma Gonzalo First S.A., una compensación total en concepto de capital de $ 6.969.000.

A dicha cantidad se le deben adicionar intereses. Al respecto, advierto que los accesorios podrían haber procedido desde la mora, la cual cabría entender configurada el 3/10/2013 en que fue notificada la demanda a A. G. L. (fs. 276 y vta.; CNCiv. Sala K, 6/3/2013, “Maggio, Jorge Luis c/ Maggio, Silvia Noemí s/ fijación y/o cobro de valor locativo – ordinario”). Empero, así como el memorial de la actora fijó un límite cuantitativo al capital reclamado, también lo hizo con relación al punto de arranque de los intereses, pues reclamó por los devengados exclusivamente a partir del 21/5/2018, fecha de la pericia antes referida (citado cap. IV). Tal limitación de los accesorios, lo mismo que la dada al principal, debe ser respetada pues, como es sabido, los tribunales de alzada no pueden exceder los alcances dados a los recursos por ante ellos interpuestos, ya que fijan su competencia devuelta (CSJN, Fallos 248:548; 252:323; 300:708; 302:264; 312:696; etc.), limitación que tiene jerarquía constitucional (CSJN, Fallos 313:528).

Así pues, los intereses sobre el capital total indicado de $ 6.969.000 deben correr a partir del 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”).

(g) Con tal alcance queda admitido el segundo agravio de la parte actora.

5º) El capítulo V del memorial de la señora M. A. L. evidencia una confusión que debe ser despejada.

La nombrada es la parte actora en autos y su reclamo contra el señor A. G. L. por los daños y perjuicios derivados de la ocupación indebida de un inmueble perteneciente a Gonzalo First S.A. se enmarcó, fundamentalmente, como una acción resarcitoria en favor de tal sociedad (fs. 243, cap. II “c”) y así fue entendido por la sentencia apelada que, precisamente, ordenó abonar a dicha persona jurídica la indemnización respectiva (parte dispositiva, punto 3).

En otras palabras, en este aspecto, la acción entablada fue la “social” de responsabilidad ejercida por un accionista, tal como lo prevé el art. 277 de la ley 19.550; acción con relación a la cual, dadas las características del caso, no hubo otro legitimado pasivo que el codemandado A. G. L., único integrante del órgano de administración (conf. Balbín, S., Acción social de responsabilidad contra el directorio, Buenos Aires, 2006, p. 120).

Así pues, dado que la señora M. A. L. no ha integrado el directorio, resulta incomprensible la pretensión contenida en dicho capítulo V de su memorial en el sentido de que, no solo el señor A. G. L., sino también ella misma son “…quienes en definitiva serían los que deberían pagar a la sociedad el reclamo del valor locativo del departamento de la Av. Libertador …”; pretensión que, valga señalarlo, menos todavía podría quedar fundada, como igualmente lo postula el memorial, por ser la señora M. A. L. sucesora de I. M. R. de L. desde que, ya fue dicho, la sucesión de esta última no resultó demandada en autos como deudora de alquileres, sino que lo fue el señor A. G. L. por una causa completamente distinta, esto es, por el perjuicio derivado de haber consentido, como presidente de Gonzalo First S.A., la ocupación gratuita de un bien raíz integrante del patrimonio social.

6º) Antes de continuar corresponde abrir un paréntesis para poner de relieve un aspecto procesal vinculado al trámite seguido en alzada y que marca una particularidad del ámbito cognoscitivo de la Sala.

Como se precisó en el considerando 2º de este voto, la codemandada M. A. P. presentó un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (escrito del 6/12/2021).

Sin embargo, en la oportunidad prevista por el art. 259 del Código Procesal, omitió fundar tal apelación mediante la presentación del pertinente escrito de expresión de agravios.

En rigor, el letrado patrocinante de dicha codemandada, que los es también del señor A. G. L., presentó repetidamente dos memoriales de igual tenor, ambos en representación de este último (escritos del 8/8/2022 y 9/8/2022).

Lo expuesto determina, consiguientemente, que el recurso de apelación oportunamente articulado por la codemandada María Alejandra Porras se halla desierto, lo que así debe ser declarado (art. 266 del Código Procesal).

7º) El primer agravio planteado por el codemandado A. G. L. imputa a la sentencia recurrida omisión de tratamiento de un tema que, dice, fue planteado en su contestación de demanda de fs. 291/292. En tal sentido, afirma que en el indicado escrito señaló, con cita de jurisprudencia, que los “…alquileres…” por la ocupación de inmuebles de la sociedad sólo “…son debidos desde que se ha mostrado la voluntad de la reclamante de requerir su pago…”. Y concluye que, por ello, la sentencia de primera instancia debe revocarse “…ordenándose el pago de alquileres desde que la actora mostró su disconformidad con la ocupación del bien por parte de mi poderdante…”, esto es, a partir de la fecha de iniciación de la demanda.

Contrariamente a lo afirmado por el recurrente, la detenida lectura de su contestación de demanda no evidencia la presencia del planteo defensivo precedentemente reseñado, mucho menos con las palabras trascriptas o con el aporte jurisprudencial que se dijo efectuado. Ello impide, por sí mismo, acceder a lo postulado, pues la reseñada no es materia que haya sido sometida a la decisión del juez de primera instancia (art. 271 del Código Procesal), siendo por tanto improcedente la imputación de omisión de tratamiento ensayada. Cabe recordar, asimismo, que la demanda y su contestación son las que concretan la esfera en que ha de moverse la sentencia (arts. 34, inc. 4º, y 163, inc. 6º, del Código Procesal; esta Sala D, 22/9/2010, “Pérez, Héctor Pedro y otro c/ Scharer S.A.I.C. y otros s/ ordinario”; íd. 6/4/2017, “Havanatur S.A. c/ Guama S.A. y otros s/ ordinario”; CNFed., en pleno, 12/5/78, “Insignia Cía. de Seg. S.A. c/ Martín, Manuel y otros”, considerando 5 y sus citas, JA 1978-III, p. 271), limitación que tiene carácter constitucional y que está orientada a proteger los derechos y no a perjudicarlos (CSJN, 25/2/1992, “Ferreyra, Andrea B. c/ Ulloa, Carlos D.”; íd. 13/10/1994, “Concencioca, Juan M. y otros c/ Municipalidad de Buenos Aires”).

A todo evento, cabe insistir, una vez más, que no se trata en el caso de un cobro de alquileres como lo alude el memorial, sino de los daños y perjuicios reclamados al recurrente por incumplimiento de sus deberes como administrador societario, que se justiprecian teniendo en cuenta el llamado valor locativo, concepto que no se identifica con un alquiler pactado.

Además, la alegación de que solo sería admisible un reclamo con punto de partida en la fecha en que resultó exteriorizada la disconformidad con la ocupación debiendo presumirse que, hasta ese momento, hubo aquiescencia con la situación existente, aunque pudiera ser admisible, por ejemplo, en el caso de reclamos contra un coheredero o un condómino que ocupó, a título de dueño, la cosa común sin el consentimiento de los otros coherederos o condóminos (véase en este sentido: CNCiv. Sala K, 30/6/1992, “El Lakkis, Roberto Jorge c/El Lakkis, Luis Alberto y otros s/división de condominio”; CNCiv. Sala H, 23/8/2016, “Mazza, Leonardo Kichell c/ Asborno, Norberto Oscar s/ cobro de valor locativo”), no lo tiene en casos como el de autos habida cuenta tratarse de la ocupación, no de la cosa común, sino del inmueble perteneciente a un tercero, en el caso, de propiedad de Gonzalo First S.A., sujeto de derecho que, como tal, se diferencia de sus socios (art. 2º de la ley 19.550).

8º) El segundo agravio del señor A. G. L. se refiere al modo en que la sentencia avaluó el resarcimiento que debe pagar a Gonzalo First S.A. por la ocupación que conjuntamente con su familia hizo del inmueble sito en la calle Piedras …, piso 2º “c”, de esta ciudad, el cual también es propiedad de la citada sociedad anónima; ocupación que, lo mismo que la mencionada en los considerandos anteriores, fue hecha sin decisión asamblearia que la autorizase y a título gratuito por más de diez años, desde julio de 2004 hasta octubre de 2014.

En tal sentido, el citado codemandado entiende inadecuada la forma de justipreciar el resarcimiento que aprobó la sentencia apelada (multiplicar el valor locativo mensual vigente a la fecha del peritaje de fs. 392/400 por la cantidad de meses que perduró la ilícita ocupación, con devengo de intereses bancarios a tasa activa a partir de la misma fecha) y, en sustitución, propone como adecuado contabilizar independientemente el “…el valor nominal de cada alquiler con más los intereses a tasa activa BNA, desde que cada alquiler se devengó…”.

La queja no puede merecer acogida.

Nuevamente debe recordarse que el objeto del presente proceso no involucra un cobro de alquileres, sino una indemnización de daños y perjuicios.

Por consiguiente, como ya se explicitó en el considerando 4º, punto “f”, de este voto, para que la indemnización sea integral corresponde estar al presumible valor locativo y aplicar el monto correspondiente a la totalidad del tiempo en que, sin derecho, fue ocupado el inmueble.

Habida cuenta que tal fue la solución adoptada en la instancia anterior, ninguna modificación del fallo apelado corresponde disponer en cuanto al capital e intereses ordenados pagar por la ilegítima ocupación del citado inmueble de la calle Piedras …, piso 2º “c”.

9º) El último agravio del señor A. G. L. se refiere al curso de las costas, pues interpreta que la actora debió cargar con las correspondientes al rechazo de su pretensión referente al inmueble de Av. del Libertador …, piso 11º.

Habida cuenta que este voto propone estimar dicha pretensión de la señora M. A. L., resulta evidente que la queja del codemandado recurrente, ahora también vencido en el aspecto indicado, se torna de abstracto tratamiento.

10º) La sentencia de primera instancia impuso las costas “…a los demandados sustancialmente vencidos…” (punto 4º de la parte dispositiva), esto es, incluyéndose en ello a la persona jurídica codemandada.

El interventor judicial de Gonzalo First S.A. se agravia por tal decisión. Sostiene que en el caso se justifica eximir del pago de las expensas del juicio a la sociedad demandada habida cuenta “…las declaraciones de nulidad de las asambleas impugnadas…” y lo dispuesto por el art. 254 de la ley 19.550.

La queja luce desvinculada de la materia litigiosa.

En este juicio, en efecto, no fue declarada la nulidad de ninguna asamblea. Su objeto fue claramente otro y, por tanto, lo dispuesto por el art. 254 de la ley societaria es ajeno a la continencia de la litis.

Empero, ponderando que el recurso, en definitiva, propone una modificación del curso de las costas y que, en su caso, la revocación parcial del fallo que propicia este voto habilita el ejercicio de la facultad prevista por el art. 279 del Código Procesal, propondré al acuerdo que las expensas de la pretensión cursada en ejercicio de acción “social” de responsabilidad instada contra el codemandado A. G. L. (art. 277 de la ley 19.550) queden exclusivamente a cargo de este último, desvinculándose de su pago a Gonzalo First S.A. que, en rigor, no fue legitimada pasiva en tal marco.

11º) En lo que concierne a las costas devengadas en la instancia de revisión paréceme adecuado propiciar lo siguiente: I) sin expresa imposición con relación al pedido de revocación de la designación del doctor N. O. como liquidador de Gonzalo First S.A., habida cuenta el modo en que se resuelve; II) las expensas correspondientes a las demás cuestiones involucradas en el recurso de la actora, deben ser soportadas por el codemandado A. G. L. habida cuenta su vencimiento; III) dicho codemandado debe cargar, asimismo, con las costas de su propio recurso; y IV) por su orden deben correr las expensas devengadas en el recurso del interventor judicial, pues al contestar el traslado del memorial respectivo la actora incurrió en el mismo error que el apelante, es decir, entender involucrada en el sub examine una nulidad asamblearia; aparte de ello el escrito respectivo cierra solicitando no el rechazo de los agravios del interventor, sino con evidente error el de las persona humanas codemandadas.

12º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por M. A. P.; II) modificar la sentencia apelada con el efecto de quedar ampliada la condena dictada contra el codemandado A. G. L., haciéndolo responsable del pago de $ $ 6.969.000 más intereses desde el 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, en concepto de daños y perjuicios por la ocupación ilegítima del inmueble identificado en el considerando 4º del voto; III) confirmar la sentencia en lo restante que fue materia de agravios. Las costas de la instancia de revisión deben correr del modo explicitado en el considerando 11º.

Así voto.

Los señores jueces Gerardo G. Vassallo y Juan R. Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por M. a. P.;

(b) Modificar la sentencia apelada con el efecto de quedar ampliada la condena dictada contra el codemandado A. G. L., haciéndolo responsable del pago de $ $ 6.969.000 más intereses desde el 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, en concepto de daños y perjuicios por la ocupación ilegítima del inmueble identificado en el considerando 4º del voto que abrió el acuerdo;

(c) Confirmar la sentencia en lo restante que fue materia de agravios.

(d) Resolver sobre costas de la instancia de revisión del modo explicitado en el considerando 11º del voto que abrió el acuerdo.

(e) Diferir la regulación de los honorarios de segunda instancia, para después de que sean fijados los de la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto.

Colucci, Ariel Alejandro (TF 49707-I) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 28 marzo de 2023

Vistos y Considerando:

1º) Que, a fs. 45/48, el Tribunal Fiscal de la Nación confirmó la resolución que había determinado de oficio la responsabilidad del actor en su carácter de responsable solidario respecto del Impuesto al Valor Agregado –períodos fiscales 01/2013 a 12/2013– y la revocó en lo que refiere al Impuesto a las Ganancias –período 2013–. Impuso las costas en proporción a los respectivos vencimientos.

Para así resolver, y en lo que aquí interesa, señaló que las actuaciones administrativas se realizaron con el objeto de evaluar la procedencia de la atribución de responsabilidad solidaria al Sr. Colucci en su carácter de director titular de la firma Luchomar S.A. en atención a que era el único integrante solvente de la empresa.

Precisó que de acuerdo a las bases de información de la AFIP, el actor figuraba como director de Luchomar S.A. y firmante de las cuentas bancarias que la sociedad poseía en los bancos Santander Río S.A. y Banco Patagonia S.A.

Reseñó la normativa aplicable y puntualizó que la responsabilidad solidaria prevista en los arts. 6º y 8º de la ley 11.683 no es objetiva ni deriva de la simple vinculación de los responsables y el deudor del tributo. En ese sentido, destacó que “no se trata de una responsabilidad formal sino a título represivo, en tanto responde a los fundamentos de dolo o culpa a cuyos efectos deberá valorarse la conducta del responsable” (fs. 46).

Advirtió que el actor limitó su defensa a la inexistencia de responsabilidad sin discutir la procedencia de la deuda tributaria involucrada.

Señaló que a fs. 2 obra agregada copia del Acta de Directorio Nº 38 de Luchomar S.A. del 24/02/14 en la que se informa que se recibió y aceptó la renuncia al cargo de vicepresidente del Sr. Ariel Alejandro Colucci. Seguidamente, puso de relieve que del Acta nº 39 del 30/04/14 surge que el Sr. Marcelo Colucci se constituye como único integrante de la sociedad. En esa misma línea, manifestó que según el Acta de Asamblea Nº 9 del 25/02/14 “se acepta la renuncia al cargo del Vicepresidente de la Sociedad, Sr. Ariel Alejandro Colucci, manteniendo en su cargo al Presidente y al recurrente en su carácter de Director Suplente hasta la conclusión de su mandato” (fs. 46vta.). En adición, mencionó que la última publicación de la deudora principal en el Boletín Oficial data del “10/04/2003” y que el actor figura como director suplente.

Asimismo, indicó que en cumplimiento de la resolución general (AFIP) 4120 “Participaciones societarias – informantes de un representante”, la sociedad “informó como Director al Sr. Marcelo G. Colucci, siendo el período 2013 el último informado” (fs. 46vta.).

En el escenario fáctico descripto, coligió que la renuncia del actor a la vicepresidencia de Luchomar S.A. ocurrió con posterioridad a los vencimientos del Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los períodos fiscales reclamados. Además, aseveró que el responsable solidario figuraba como firmante de las cuentas bancarias y no había acreditado la falta de administración o disposición de los fondos de la sociedad. Sin embargo, advirtió que no podía arribarse a idéntica conclusión con respecto al Impuesto a las Ganancias del período fiscal 2013 por cuanto el vencimiento de la presentación y pago de la obligación tributaria en cuestión ocurrió con posterioridad a la renuncia efectuada, por lo que “no puede endilgársele responsabilidad por obligaciones acaecidas cuando no formaba parte del órgano de administración” (fs. 47).

A su turno, el Dr. Marchevsky agregó que la inscripción de la renuncia del actor en el Registro Público de Comercio (art. 60, ley 19.950) –de la cual no obra agregada constancia alguna– es declarativa en tanto se limita a dar publicidad a terceros de un acto ocurrido en la sociedad con anterioridad, “permitiendo informar a estos sobre la debida legitimación de quien invoca el carácter de representante societario y exteriorizar quiénes son los administradores a los fines de las acciones de responsabilidad” (fs. 47). Por último, precisó que la designación del actor como director suplente en los términos del art. 258 de la ley 19.550 no tiene consecuencia respecto a la figura de responsabilidad solidaria ya que carece de obligaciones que cumplir y/o responsabilidad alguna en las decisiones que tome el órgano de dirección. Ello así, sostuvo que el actor “mal podría administrar, percibir o disponer de fondos con los cuales hacer frente a una obligación a vencer o haber decidido burlar la acreencia fiscal con posterioridad a su exclusión del órgano que toma las decisiones societarias” (fs. 47vta.).

2º) Que, contra dicha resolución, la demandada apeló y expresó agravios a fs. 57 y 64/72vta., respectivamente, que no fueron replicados.

En primer lugar, señala que el hecho imponible del Impuesto a las Ganancias del período 2013 por el que se le imputó responsabilidad solidaria al actor abarca el lapso comprendido entre el 1º/01/13 y el 31/12/13, en consonancia con el ejercicio económico de la empresa, razón por la que no resultaría relevante la renuncia del Sr. Colucci con posterioridad a esa fecha. En ese sentido, destaca que al momento del acaecimiento del hecho imponible involucrado, el actor ostentaba el cargo de director titular de Luchomar S.A. y tenía el manejo de los fondos sociales.

Argumenta que aún después de la renuncia del 24/02/14, el Sr. Colucci continuaba siendo el firmante de las cuentas bancarias, era director suplente y poseía el manejo de los fondos para cumplir con el pago de las obligaciones a su cargo.

Indica que el actor no logró acreditar que efectivamente el deudor principal lo hubiera colocado en imposibilidad de cumplir con sus obligaciones.

Por último, asevera que la determinación tributaria se ajustó a derecho por lo que corresponde que, atento al principio objetivo de la derrota, el actor cargue con las costas del juicio.

3º) Que, conforme surge de autos y en atención a los agravios deducidos, no resulta controvertido que: (i) durante el año 2013 el Sr. Colucci revistió la condición de director titular y vicepresidente de Luchomar S.A. (conf. fs. 59 de las actuaciones administrativas); (ii) el 24/02/14 renunció a su cargo y la sociedad lo aceptó (conf. Acta de Directorio Nº 38 obrante a fs. 2); (iii) el vencimiento para la presentación y pago de la obligación tributaria relativa al Impuesto a las Ganancias del período fiscal 2013 ocurrió con posterioridad a la renuncia del actor a su cargo; y (iv) a pesar de su desvinculación, el Sr. Colucci seguía figurando como director suplente y firmante en los registros de los bancos en los que Luchomar S.A. tenía cuentas abiertas (conf. fs. 11 in fine y 19 vta.).

Así pues, la cuestión en debate requiere dilucidar si el actor es responsable solidario de la deuda reclamada a Luchomar S.A. en concepto de Impuesto a las Ganancias del ejercicio 2013.

4º) Que, el responsable solidario es aquel sujeto que, si bien no es el realizador del hecho imponible, debe responder por un mandato expreso de la norma junto con el destinatario legal tributario, en razón de tener algún nexo económico o jurídico con este.

Al respecto, esta Sala tiene dicho que la sociedad es el contribuyente, es decir, el sujeto obligado al pago por realizar el hecho imponible, en tanto quienes la representan tienen a su cargo el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, tanto formales como materiales, es decir, presentar sus declaraciones juradas y pagar el tributo allí liquidado con los fondos que administran. De no cumplir con estos deberes, deben responder con sus propios bienes por el tributo no ingresado (conf. “Euclides Miguel Ángel (TF 48914-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, sent. del 24/11/22).

Los directores, gerentes, etc. no responden como deudores directos de la obligación de pagar el impuesto, porque la suya no es una obligación propia sino como responsables por la deuda ajena. La solidaridad no quita a esta obligación su carácter subsidiario, por lo que asiste a estos administradores el derecho a que se exija previamente el pago al deudor principal, como lo establece la ley. Ello es así porque su responsabilidad tiene por causa el incumplimiento de los deberes tributarios impuestos a los directores, administradores o representantes de la sociedad, responsabilidad que surge con posterioridad a la verificación del hecho imponible y a raíz de la conducta del responsable del impuesto; se basa en el principio jurídico de la culpa, requiriéndose para ser hecha efectiva que el deudor (la sociedad) no cumpla la intimación de pago (conf. esta Sala –en su anterior integración– in re “Club Atlético Adelante Asoc. Civil y Depor. [TF 15.567-I] c/ DGI”, sent. del 15/7/99 y “Marrero, Carlos Alberto [TF 16.875- I] c/ DGI”, sent. del 9/11/04).

5º) Que, según los arts. 6º y 8º de la ley 11.683 (t.o vigente), para que proceda la responsabilidad solidaria deben darse las siguientes condiciones:

a) que el responsable haya omitido el cumplimiento de sus deberes.

b) que dicho incumplimiento le sea imputable a título de dolo o culpa.

c) que el deudor no cumpla con la intimación administrativa previa.

En concreto, las disposiciones normativas aplicables (arts. 6º, inciso d, y 8, inciso a, de la ley de rito) establecen en forma expresa que los directores “están obligados a pagar el tributo al Fisco con los recursos que administran, perciben o que disponen, como responsables del cumplimiento de la deuda tributaria de sus representados” (…) “en la forma y oportunidad que rijan para aquellos” (el destacado es propio). Asimismo, son responsables en forma personal y solidaria cuando “por incumplimiento de sus deberes tributarios, no abonaran oportunamente el debido tributo”, salvo que demuestre que el deudor principal “los ha colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales”.

En el caso bajo examen el Sr. Colucci no rebate su condición de director titular y administrador de los fondos de la firma durante el ejercicio fiscal 2013. Sin embargo, tanto el actor como el a quo fundan la exclusión de la responsabilidad solidaria en el hecho de que el vencimiento y el pago de la declaración jurada del referido gravamen tuvieron lugar con posterioridad a la renuncia del actor a la vicepresidencia de Luchomar S.A.; momento a partir del cual revistió el carácter de director suplente.

Con relación a esta condición, es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró desierto el recurso ordinario de apelación interpuesto contra un pronunciamiento de la Sala II de esta Cámara y aseveró que no se había desvirtuado en modo alguno la conclusión de ese Tribunal en cuanto había entendido que “el actor –durante los ejercicios fiscales en que se produjeron los hechos imponibles que generaron la obligación determinada en cabeza del deudor principal–, pese a tener nominalmente el cargo de director suplente, ejerció de manera real y efectiva la representación de la empresa y tuvo a su cargo las decisiones de aquella y el manejo de los fondos” (conf. causa CSJ 856/2013 (49-P) R.O. “Paramio, Claudio Pascual (TF 30.426-1) c/ DGI”, sent. del 11/12/14) (el destacado es propio). Por otro lado, recientemente, se ha sostenido también que el carácter de director suplente “supone que no puede tomar decisión alguna a menos que reemplace al director titular” (Fallos: 342:2115, voto concurrente del Dr. Rosenkrantz).

En el contexto jurisprudencial y normativo hasta aquí descripto, resulta claro que para tener por configurada la responsabilidad solidaria prevista en los arts. 6º, inc. d, y 8º, inciso a, de la ley de rito se debe atender al ejercicio real y efectivo de la administración societaria y a la existencia de un factor subjetivo de atribución; extremos que no se verifican respecto del aquí actor y tampoco pueden ser inferidos por la circunstancia de que “figura como (…) firmante” en las cuentas bancarias de titularidad de Luchomar S.A., tal como pretende la demandada (fs. 11, último párrafo y fs. 12, segundo párrafo); máxime cuando, en el sub examine, no se acreditó que el Sr. Colucci hacía uso de la referida potestad y, por ende, continuaba administrando y/o disponiendo de los recursos de la sociedad al momento de vencimiento y pago de la declaración jurada del Impuesto a las Ganancias correspondiente al ejercicio 2013.

En nada modifica lo expuesto el hecho de que la Corte Suprema haya aludido a los ejercicios fiscales en que se produjeron los hechos imponibles que generaron la obligación determinada en cabeza del deudor principal puesto que de ello no se desprende –necesariamente– que deba ignorarse la falta de participación en la administración societaria en el momento del vencimiento y pago del gravamen en cuestión. En este punto, es dable destacar que, en el pronunciamiento apelado ante el Máximo Tribunal, la Sala II había puesto de resalto que “se tuvo por acreditado que el Sr. Paramio (esto es, el allí responsable solidario) ejercía funciones atinentes a determinar la materia imponible, siendo la única persona que actuaba en representación de la empresa ante el organismo recaudador” (conf. sentencia del 1º/10/13).

En esta misma línea, cabe recordar que “el impuesto (a las ganancias) se causa cuando la renta se produce y se lo entiende producido cuando se ha percibido o devengado, según sea el criterio con el cual debe ser liquidado (…). Producida la renta, sin embargo, la deuda hacia el Fisco no aparece hasta que el impuesto se determina, lo que se hace vencido el respectivo año fiscal al cual debe imputárselo y en plazos establecidos por normas especiales” (el destacado es original) (Reig, Enrique J., “Impuesto a las Ganancias”, 12ª edición, Errepar, p. 994).

Así pues, mientras que el Fisco sostiene que “los hechos imponibles respecto de los cuales se le imputa responsabilidad solidaria corresponden al ejercicio fiscal 2013 que abarca el lapso comprendido entre el 01 de enero de 2013 y el 31 de diciembre de 2013” (el destacado es propio) (conf. página 9º de la resolución 36/19 aquí apelada), lo cierto es que la ley de rito autoriza a atribuir la responsabilidad aquí analizada por la falta de pago del tributo correspondiente. Ergo, no es el acaecimiento del hecho imponible fijado en la ley del gravamen lo que determina la responsabilidad en cuestión, sino su falta de inclusión en la declaración jurada respectiva (esto, en la determinación de la materia imponible) y en el consiguiente pago del impuesto debido. Es además, el entendimiento que se infiere de lo expuesto por el propio Fisco Nacional en su memorial de agravios por cuanto considera configurada la responsabilidad solidaria “en tanto el contribuyente no ha cumplido con su deber consistente en ingresar en tiempo oportuno en su carácter de director titular de la firma LUCHOMAR S.A. el gravamen y período en cuestión” (fs. 70vta.). La posición contraria conllevaría a que un director que se desvinculó del deudor principal (en términos formales y materiales) con posterioridad al cierre del período fiscal pero antes de la confección, presentación y pago de la declaración jurada respectiva, resulte obligado a responder –en los términos del art. 6º y 8º de la ley 11.683– por la eventual decisión de un tercero (por ejemplo, el director que lo sucedió en el cargo) de no incluir en la determinación del tributo de la sociedad parte de las rentas generadas en el ejercicio económico, con el fin de disminuir la carga tributaria de la compañía.

En conclusión, en el caso, no existen elementos probatorios suficientes para sostener que el actor ejerció de manera real y efectiva la administración de Luchomar S.A. en el momento en que se determinó y pago el Impuesto a las Ganancias del ejercicio fiscal 2013; circunstancia que sella la suerte adversa del recurso intentado.

6º) Que, en cuanto a las costas de la instancia anterior, corresponde su confirmación en atención a que no se advierten motivos para modificar su imposición en proporción a sus respectivos vencimientos.

Por las razones expuestas, el Tribunal resuelve: a) rechazar el recurso de la demandada y confirmar la resolución apelada por los fundamentos supra expuestos, sin costas en esta instancia por falta de actividad de la contraria; y b) remitir los autos al Sr. Representante del Fisco a fin de que se expida sobre la liquidación practicada y el pago efectuado por la AFIP, en atención a encontrarse configurado el supuesto previsto en el punto 10, in fine, de la acordada CSJN 20/92 (conf. escritos incorporados el 3/02/23 y el 15/02/23).

El Dr. Jorge Eduardo Morán no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109, RJN).

Regístrese, notifíquese y cúmplase con la remisión ordenada. – Marcelo D. Duffy. – Rogelio W. Vincenti.

S., J. A.

Ciudad de Buenos Aires. Viernes 17 de marzo de 2023

En la fecha se reúnen los miembros de la Sala “D” del Tribunal Fiscal de la Nación, Dres. Edith Viviana Gómez (Vocal Titular de la 10º Nominación), Agustina O’Donnell (Vocal Titular de la 11º Nominación) y Daniel Alejandro Martín (Vocal Titular de la 12º Nominación), para dictar sentencia en el EX-2019-97851637-APN-SGAI#TFN y sus acum. EX-2019-97851887-APN-SGAI#TFN y EX-2019-97851858-APN-SGAI#TFN, caratulado “S. J. A. s/recurso de apelación”.

La Dra. Gómez dijo:

I. Que por IF-2019-97851625-APN-DTD#JGM, IF-2019-7851867-APN-DTD#JGM e IF-2019-97851840-APN-DTD#JGM se interpone recursos de apelación contra tres resoluciones de fecha 7 de octubre de 2019 dictadas por el Jefe (Int.) de la División Revisión y Recursos de la Dirección Regional Oeste de la AFIP-DGI, por las que se determinó la responsabilidad personal y solidaria del Sr. J. A. S. con relación a la firma “El Fuego y El Agua S.A.”, en la cual revestía el carácter de Presidente de la misma al momento en que se generaron las obligaciones tributarias correspondientes a los impuestos a las ganancias período fiscal 2016, el impuesto al valor agregado de los períodos de diciembre de 2015 a noviembre de 2016 y el impuesto sobre los débitos y créditos en cuentas bancarias por los períodos de abril a noviembre de 2016. En todos los casos con más intereses resarcitorios y en las dos primeras resoluciones se difiere la aplicación de sanciones, en virtud de lo dispuesto por el art. 20 de la ley 24.769, mientras que en la referida al impuesto sobre los débitos y créditos en cuentas bancarias se aplica una multa equivalente al 50% del gravamen, con sustento en el art. 45 de la ley de rito fiscal.

Plantea que la responsabilidad solidaria no es objetiva, en tal sentido no debe ser impuesta por el mero hecho de haber sido director, gerente o representante de una entidad, ni deriva de la simple vinculación existente entre los responsables y el deudor del tributo. Remarca que durante los períodos determinados, no revestía el carácter de director, gerente o representante, por lo que no cumple la condición objetiva prevista en el art. 6 de la ley de rito. Se queja que el Fisco no profundizó respecto de las acciones u omisiones atribuibles a esta parte sino que solamente mencionó el carácter de gerente y la titularidad “de una de las cuentas” de la deudora principal, sin establecer si efectivamente ejercía funciones con deberes impositivos.

Por otro lado y sin perjuicio de los agravios antes referidos, cuestiona el ajuste efectuado a la deudora principal, aludiendo a la deficiente defensa de la posición que lo afectó de manera directa, en tanto la nombrada omitió aportar documentación central para determinar el crédito fiscal y gastos para determinar los tributos cuestionados en autos. Señala el recurrente que no se encontraba en condiciones de aportar los elementos correspondientes por sus propios medios dado que desde diciembre de 2017 carecía de facultades para disponer de material probatorio. Se agravia también que el juez administrativo le denegó la producción de la prueba ofrecida en el descargo.

Expone que las declaraciones juradas son presentadas por el representante legal pero ello no puede interpretarse que sea él quien las confeccione o determine el impuesto. Sostiene que en el caso se configura el supuesto de excepción establecido en el artículo 8º inciso a) in fine, esto es, la imposibilidad de debido cumplimiento por causa imputable al deudor principal.

Remarca que el hecho imponible de los períodos fiscales 12/2015 y 01/2016 de IVA tuvieron lugar con carácter previo a la asunción de su cargo y en tal sentido la resolución cuestionada se aparta de la normativa vigente.

Por las razones que expone pide que se dejen sin efecto los actos apelados, con costas y hace reserva del caso federal.

II. Que por IF-2019-97851625-APN-DTD#JGM e IF-2020-159225440-APN-DTD#JGM el Fisco Nacional contesta los traslados conferidos. Niega que el rechazo en la producción de las pruebas ofrecidas en el descargo sea arbitrario y dice que el acto que así lo dispuso se encuentra fundado y que no se vio menoscabado el derecho de defensa que le asiste al contribuyente.

Expone que la determinación de oficio notificada al deudor principal quedó firme sin que haya ingresado los importes intimados y por lo tanto, remarca que la controversia gira exclusivamente en torno a la procedencia o no del establecimiento de la responsabilidad solidaria del recurrente por las deudas de la firma “El Fuego y El Agua S.A.” conforme lo dispuesto por los arts. 6, 7 y 8 de la ley de procedimiento tributario. Manifiesta que durante el año 2016 y a la fecha del vencimiento de las declaraciones juradas de los impuestos y períodos involucrados en autos el Sr. S. revestía el cargo de presidente de la firma, tenía la disposición de los fondos de la misma, se encuentra informado como administrador de relaciones de clave fiscal y es “firmante” de una de las cuentas bancarias de la sociedad en los períodos de febrero a setiembre de 2017.

Niega que el recurrente haya acreditado de manera fehaciente haberse hallado en el supuesto excepcional que prevé el art. 8 inciso a) de la ley de rito y sostiene que el incumplimiento de la deuda por parte del deudor principal le es imputable subjetivamente por haberse desempeñado como presidente de la firma con directa responsabilidad e injerencia en la administración de la misma.

Plantea la procedencia de los intereses resarcitorios intimados haciendo notar que el apelante no formuló agravios concretos sobre ellos.

Sobre la multa aplicada en el acto determinativo del impuesto sobre los débitos y créditos en cuentas bancarias sostiene que se ajusta a la figura del art. 45 de la ley de rito fiscal, indicando que en el escrito recursivo no hay agravio concreto sobre dicha sanción.

Se opone a la prueba ofrecida por la contraria y por los argumentos que desarrolla, solicita que se confirmen los actos en todas sus partes, con costas y se tenga presente la reserva del caso federal.

III. Que por IF-2021-58138797-APN-VOCVIII#TFN el Tribunal en Pleno dispuso la acumulación a los autos de referencia del EX-2019-97851887-APN-SGAI#TFN.

Que por PV-2021-80422755-APN-VOCX#TFN se hizo lugar a la oposición formulada por el Fisco Nacional a las pruebas ofrecida por la actora.

Que por IF-2022-133725206-APN-VOCVIII#TFN se dispuso por Tribunal en Pleno la acumulación del EX-2019-97851858-APN-SGAI#TFN al que tramita por ante la Vocalía de la 10º Nominación.

Que por PV-2023-1676450 1-APN-VOCX#TFN se resolvió declarar cumplido el plazo para producir la informativa admitida en el expte. acumulado en último término y por PV-2023-19145893-APN-VOCX#TFN se elevan los autos a conocimiento de la Sala “D”.

Finalmente, por IF-2023-27882911-APN-VOCX#TFN se ponen los autos para dictar sentencia.

IV. Cabe señalar, de manera preliminar, que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (crf. Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140, 301:970, entre otros).

Que si bien el recurrente se agravia que durante la fiscalización llevada a cabo a la firma, carecía de facultades desde diciembre de 2017 para presentar pruebas a fin de que se estableciera correctamente los costos y gastos y el crédito fiscal, alegando que no tuvo posibilidades materiales de discutir el ajuste, lo cierto es que en el escrito de inicio puso de resalto “el consentimiento de la firma al ajuste realizado” (sic, hoja 9 del IF-2019-97851867-APN-DTD#JGM) a lo que se suma el hecho de que las determinaciones de oficio de los impuestos y períodos involucrados en los presentes autos, notificadas al deudor principal se encuentran firmes en tanto no fueron objeto de recurso alguno por parte de la sociedad anónima, motivo por el que dicha cuestión resulta ajena a la suscitada en autos.

En tal sentido, la cuestión traída a resolver se circunscribe a dirimir acerca de la procedencia de la responsabilidad solidaria atribuida al Sr. J. A. S. respecto de las obligaciones tributarias de la firma “El Fuego y El Agua S.A.”.

Según surge de las actuaciones, y no ha sido motivo de debate entre las partes, mediante Acta de Asamblea de fecha 25 de febrero de 2016 se designó como Director Titular y Presidente de la empresa citada al Sr. S. en reemplazo del renunciante Sr. S., lo que fue debidamente publicado en el Boletín Oficial del 4 de marzo de 2016, continuando en tal carácter durante el año 2016 y 2017 conforme surge del F. 206 de fecha 28 de junio de 2017 donde figura su firma como Presidente de la sociedad, la que ha sido certificada ante Escribano Público, y de la base de datos y de la información recabada por el ente fiscal, el apelante es autorizado en una de las cuentas bancarias de la firma y suscribió el balance contable del ejercicio 2016. Por otro lado se pone de relevancia que se encuentra informado como administrador de relaciones de Clave fiscal, que según lo establecido por el art. 8 de la Resolución General 3713/15 es quien realiza acciones como representante legal de una persona jurídica en nombre y por cuenta de esta, teniendo a su cargo la presentación de las declaraciones juradas de la sociedad.

Al respecto al juez administrativo hace notar que el conjunto de los elementos referidos y no solo per su designación como directivo, es que se le atribuye la responsabilidad solidaria en los términos fijados en la ley de rito fiscal, poniendo de relevancia que el actor no hizo manifestación alguna en cuanto al ejercicio de sus funciones durante los períodos bajo trato, que demuestre que no tuvo a su cargo el manejo y administración de los fondos sociales.

V. Que el artículo 8º en su inciso a) de la ley 11.683 (t. o. 1998 y modif.) dispone –en su parte pertinente– que: “Responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo, y si los hubiere, con otros responsables del mismo gravamen, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas: a) todos los responsables enumerados en los primeros cinco (5) incisos del art. 6º cuando, por incumplimiento de sus deberes tributarios, no abonaran el debido tributo, si los deudores no cumplen la intimación administrativa de pago para regularizar su situación fiscal dentro del plazo fijado por el segundo párrafo del artículo 17. No existirá sin embargo, esta responsabilidad personal y solidaria con respecto a quienes demuestren debidamente a la Administración Federal de Ingresos Públicos que sus representados, mandantes, etc., los han colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus deberes fiscales”.

Que la responsabilidad recae en aquellos que administren o dispongan de los bienes sociales que son quienes se encuentran obligados a cumplir con los deberes tributarios y a ellos les alcanza la responsabilidad por los hechos u omisiones en que incurrieren, derivando de su conducta la solidaridad con los deudores de gravámenes que establece la ley, por lo que, en razón de tratarse de un incumplimiento ocurrido en ocasión de desempeñar una función que supone responsabilidad subjetiva y no haber demostrado el inculpado encontrarse en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente los deberes fiscales confiados a su custodia, concurren en cabeza de la apelante de autos los supuestos antes señalados, por lo que resultaría aplicable en este caso la responsabilidad establecida por la ley fiscal.

Que, en este contexto, es importante destacar que corresponde a los responsables solidarios aportar la prueba irrefutable y concluyente para desvirtuar la responsabilidad –desde el plano de la imputación subjetiva–, que recae en aquellos que administren o dispongan de los bienes sociales que son, como se dijera, quienes se hallan obligados a cumplir con los deberes tributarios y a ellos les alcanza la responsabilidad por los hechos u omisiones en que incurrieren, derivando de su conducta la solidaridad con los deudores de gravámenes que fija la ley (criterio de esta juzgadora in re “Marinaro Luis Atilio s/recurso de apelación”, sentencia del 23 de abril de 2019).

Que del cotejo de las actuaciones ha quedado evidenciado su desempeño en actos relativos a los negocios y a la administración de la sociedad durante los períodos bajo análisis, sin que haya ofrecido prueba enderazada a desvirtuar el criterio fiscal plasmado en los actos recurridos en autos, como así tampoco demostró la existencia de causales que lo eximan de la responsabilidad atribuida, en tanto la prueba ofrecida no estuvo dirigida a probar tal circunstancia. Por lo tanto, no puede abstraerse de la responsabilidad generada por el incumplimiento de obligaciones tributarias durante su gestión.

Por último, respecto del agravio vertido con relación a los períodos de diciembre de 2015 y enero de 2016 del impuesto al valor agregado, donde el recurrente sostiene que tales obligaciones son anteriores a la fecha en que fue designado Presidente de la firma, lo cierto es que las declaraciones juradas de los períodos referidos fueron presentadas con fecha 19 de abril de 2016, esto es durante su mandato, por lo que corresponde desestimar el planteo efectuado (vide fs. 89 ant. IVA).

Por ello, y en virtud de lo expuesto, corresponde confirmar las resoluciones apeladas en tanto extiende la responsabilidad personal y solidaria del Sr. J. A. S. respecto a obligaciones tributarias determinadas a la contribuyente “El Fuego y El Agua S.A.” en los impuestos y montos allí fijados.

VII. [sic] Que también procede confirmar la liquidación de intereses aplicada en los actos determinativos, ya que los mismos se ajustan a lo dispuesto por el art. 37 de la ley Nº 11.683 (t.o. 1998 y modif.), y la actora no ha expresado agravio alguno el método empleado en su cálculo.

VIII. Por último, resta pronunciarse sobre la multa aplicada en la resolución determinativa de oficio del impuesto sobre los débitos y créditos en cuentas bancarias graduada en el 50% del tributo determinado, con sustento en el art. 45 de la ley de rito, haciendo notar que el recurrente no ha expuesto argumentos sobre tal cuestión.

Que el art. 45 de la ley N.º 11.683 (t.o. 1998 y modif.), en su parte pertinente dispone que: “el que omitiere el pago de impuestos mediante la falta de presentación de declaraciones juradas o por ser inexactas las presentadas será sancionada con una multa graduada entre el cincuenta por ciento (50%) y el ciento por ciento (100%) del gravamen dejado de pagar siempre que no corresponda la aplicación del artículo 46 y en tanto no exista error excusable…”, es decir que el aspecto material de la infracción requiere de un resultado disvalioso, esto es la omisión del pago, mediante la falta de presentación de las declaraciones juradas o su inexactitud.

Que las infracciones deben ser imputables tanto objetiva como subjetivamente para justificar la imposición de una sanción (doctrina de Fallos 271:297; 303:1548; 322:519), y el artículo 45 de la ley N.º 11.683 no exige una intención dolosa, sino que para que se configure la conducta allí contemplada resulta suficiente la culpa del contribuyente en el cumplimiento de sus obligaciones fiscales (conf. CNACAF, “Velocidad Tiempo Cero S.A. c/ DC”, Sala II, del 28/06/2007; “La Rueca Portefia SA c/ AFIP – DGI”, Sala IV, del 27/10/1998). Ello así, en este caso concreto y en contraposición a lo sostenido por la recurrente, ha quedado acreditado que la recurrente realizó los pagos a su proveedor mediante depósitos bancarios en efectivo y en cuenta de este, lo que constituyó una maniobra tendiente a engañar y falsear la realidad de los hechos con el propósito de perjudicar al Fisco, circunstancia que no fue rebatida por la actora.

Que ello así y de acuerdo con las circunstancias expresamente analizadas, cabe confirmar la sanción impuesta, en tanto se encuentra debidamente justificado tanto el encuadre en el tipo penal como la graduación aplicada.

IX. Que por todo lo expuesto, voto por confirmar las resoluciones apeladas en todas sus partes, con costas.

La Dra. O’Donnell y el Dr. Martín dijeron:

Que adhieren al voto precedente.

Del resultado de la votación que antecede, se resuelve:

1) Confirmar las resoluciones apeladas en todas sus partes, con costas.

2) Regular en conjunto los honorarios de los profesionales intervinientes por el Fisco Nacional, fijándolos para la representación procesal en la suma de $ … (pesos …), equivalente a … UMA y por el patrocinio letrado, la suma de $ … (pesos …), equivalente a … UMA, los que quedan a cargo del recurrente, teniendo en cuenta a tales fines el monto del litigio, la actividad desarrollada en la etapa procesal cumplida y el resultado obtenido, todo ello respecto al EX-2019-97851637-APN-SGAI#TFN, conforme lo dispuesto por Ley 27.423, Acordada Nº 3/2023 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Decreto Nº 1077/2017. Se deja constancia que las sumas reguladas en los puntos precedentes no incluyen el Impuesto al Valor Agregado.

3) Regular en conjunto los honorarios de los profesionales intervinientes por el Fisco Nacional, fijándolos para la representación procesal en la suma de $ … (pesos …), equivalente a … UMA y por el patrocinio letrado, la suma de $ … (pesos …), equivalente a … UMA, los que quedan a cargo del actor, teniendo en cuenta a tales fines el monto del litigio, la actividad desarrollada en la etapa procesal cumplida y el resultado obtenido, por el EX-2019-97851887-APN-SGAI#TFN, expediente acumulado a estos actuados, conforme lo dispuesto por Ley 27.423, Acordada Nº 3/2023 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Decreto Nº 1077/2017. Se deja constancia que las sumas reguladas en los puntos precedentes no incluyen el Impuesto al Valor Agregado.

4) Regular en conjunto los honorarios de los profesionales intervinientes por el Fisco Nacional, fijándolos para la representación procesal en la suma de $ … (pesos …), equivalente a … UMA y por el patrocinio letrado, Ia suma de $ … (pesos …), equivalente a … UMA, los que quedan a cargo del recurrente, teniendo en cuenta a tales fines el monto del litigio, la actividad desarrollada en las etapas procesales cumplidas y el resultado obtenido, todo ello respecto al EX-2019-97851858-APN-SGAI#TFN, causa acumulada a estos actuados, conforme lo dispuesto por Ley 27.423, Acordada Nº 3/2023 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y Decreto Nº 1077/2017. Se deja constancia que las sumas reguladas en los puntos precedentes no incluyen el Impuesto al Valor Agregado.

Regístrese, notifiquese y oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos acompañados y archívese. – Edith V. Gómez. – Agustina O’Donnell. – Daniel A. Martín.

R., M. T. del V. c. P., R. N. – sumario: reembolso – daños y perjuicios

Salta, 13 de marzo de 2023

Y Vistos: Estos autos caratulados: “R., M. T. del V. vs. P., R. N. – SUMARIO: REEMBOLSO – DAÑOS Y PERJUICIOS” Expte. Nº 586.473/17 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia 4ta. Nominación, y de esta Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Adscripción Nº 3; y

Considerando:

La Dra. Ivanna Chamale de Reina dijo:

I. Que, contra la sentencia dictada a fs. 132/134, que rechazó la demanda incoada por la Sra. M. T. del V. R., imponiéndole las costas del proceso, ésta interpuso recurso de apelación (fs. 136), el que fue concedido libremente y con efecto suspensivo, conforme surge de la constancia obrante a fs. 142.

Elevados los autos a la Alzada y radicados en esta Sala Primera (v. fs. 145/146), a fs. 152 se pone a disposición de la apelante para que exprese los agravios.

A fs. 153 se agrega el escrito presentado por la actora, en el que solicita la revocación del fallo impugnado, con expresa imposición de costas a la contraria.

Considera que la argumentación dada por el a quo es “errática” porque, según dice, se equivocó en la valoración de las pruebas rendidas y en la conclusión a la que arribó, en cuanto a que por ser ella la titular registral del moto vehículo en cuestión y no el demandado, debía soportar el pago de las multas impuestas. Insiste, entonces, en que dicha interpretación no condice con la real cuestión que se planteó en la demanda.

Pone de resalto que no fue su intención iniciar el juicio para resistir las pretensiones de cobro de las multas e impuestos sino para demostrar que el demandado, haciendo uso exclusivo del rodado que está registrado a su nombre, ha venido cometiendo contravenciones que derivaron en multas, lo que la perjudica gravemente.

Le agravia que la sentenciante de grado haya sostenido erróneamente –a su entender– que tampoco procedería el reembolso de dinero, porque dichas contravenciones datan de fecha anterior a la firma del convenio celebrado por las partes.

Destaca que el demandado, ya a la fecha de la firma de dicho instrumento y desde un tiempo antes, inclusive, usaba de manera exclusiva el rodado, razón por la que entiende erróneo el argumento del a quo, basado en el “título” registral, el que no habilita por sí solo el rechazo de la demanda.

Aclara que precisamente por esto fue que se firmó el convenio, para dar una formalidad a algo que venía sucediendo de facto, esto es el uso y la posesión de la moto por parte del demandado.

Aduce que acompañó las pruebas que acreditan el pago de patentes (fs. 4/7) y que, a pesar de que no se produjo la prueba informativa, dicha deuda se encuentra efectivamente cancelada. Además, sostiene, éstos comprobantes no fueron desconocidos por el demandado, quien se encuentra rebelde.

Por esos motivos concluye, en que el criterio de la jueza de grado es irrazonable –dice–, considerando que se ha sustituido la actividad que debió realizar el Sr. R. N. P. y que omitió. De allí que le resulta injusto el rechazo de su pretensión.

Corrido el pertinente traslado del memorial (fs. 159), el demandado tampoco lo contesta, a pesar de encontrarse debidamente notificado.

Luego, se ordena correr vista al Sr. Fiscal de Cámara, Civil, Comercial y Laboral (act. nº 7843149, S.E.D.), quien considera que por tratarse de cuestiones patrimoniales, no corresponde su dictamen (v. act. nº 8005079). No obstante, deja aclarado que, desde un aspecto meramente formal, el recurso de apelación fue interpuesto y fundado en término.

Mediante actuación nº 8036270, se llaman a autos para sentencia, providencia que fue debidamente notificada y está consentida, según se coteja en los registros del sistema Iurix (mov. nº 13360884, “a Nota”).

II. Que, el recurso fue interpuesto en término, conforme surge de las constancias obrantes a fs. 135 y vta., y 136 de autos.

III. Que, como ya se relató, en el sub lite se dictó sentencia rechazando la demanda e imponiendo las costas a la actora vencida (pto. I; fs. 132/134).

Para así decidir, el a quo tuvo en cuenta las prescripciones contenidas en el Régimen Jurídico del Automotor –Dcto. Nº 1114/97; Dcto. Ley Nº 6582/58; ley Nº 14.467 y modif.–; en especial, lo referente a la producción de efectos de la transmisión del dominio de los automotores a partir de su inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, y que la sustitución del sujeto obligado al pago opera luego de realizada la correspondiente denuncia de venta.

En virtud de ello concluyó en que la Sra. R., al revestir el carácter de titular registral del mentado ciclomotor, no podía quedar liberada de las obligaciones tributarias que lo gravan, hasta que no se produjera la transferencia dominial. Por ende, entendió que no correspondía el pedido de reembolso de las sumas de dinero abonadas en concepto de patente y multas aplicadas.

Igualmente consideró que al haberse celebrado el acuerdo en una fecha posterior a las contravenciones en cuestión (multas), estas no quedaron comprendidas en el mismo.

Por último valoró que hubo una orfandad probatoria de parte de la peticionante, razón por la que debía cargar con las consecuencias negativas de tal omisión.

En el irreplicado memorial la apelante se agravia, esencialmente, de la interpretación realizada por el a quo respecto del convenio homologado en el Expediente Nº 521.071/15, caratulado “R., M. T. del V.; P., R. N. – Homologación Judicial de Acuerdo de Mediación Extrajudicial”, y de que a partir de esto se decidiera el íntegro rechazo de su demanda.

IV. Que, así las cosas, resulta conveniente recordar, primeramente, que la aplicación del principio de autonomía de la voluntad constituye uno de los pilares sobre los cuales el Código Civil y Comercial de la Nación edificó la regulación del matrimonio y los efectos jurídicos derivados de éste; tanto para el tiempo de su celebración y posterior vigencia como para el de su extinción, por las distintas causales allí previstas (art. 475).

Por ende, deviene de elemental razonabilidad reconocer a los otrora cónyuges la posibilidad de acordar el modo en que habrán de dividirse los bienes de la sociedad conyugal cuando ésta ya se disolvió. Máxime para el caso en que aquéllos sean plenamente capaces (art. 498 in fine C.C.C.N.).

Como bien se sostuvo, “Mientras hay comunidad de vida se presume un proyecto de vida en común fundado en la cooperación (art. 431, CCyC), en el que ambos cónyuges deben aportar para sostener el hogar familiar en proporción a sus recursos (art. 455 CCyC) […] pero, concluido el proyecto común, ya no corresponde mantener expectativas sobre bienes o responsabilidad sobre cargas que no se fundan en el esfuerzo compartido” (cfr. Molina de Juan, Mariel; Peracca, Ana; “Régimen Patrimonial del Matrimonio”, en “Tratado de Derecho de Familia. Actualización doctrinal y jurisprudencial”, Kemelmajer de Carlucci, Aída; Herrera Marisa; Lloveras, Nora, Dir. 1ª ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, T. V-A, pág. 131).

Por otra parte, no debe perderse de vista que la homologación judicial solo significa la “aprobación” por parte del juez de ciertas convenciones, con la finalidad de dotarlas de firmeza o ejecutabilidad.

A partir de esta premisa, y tratándose de un convenio de liquidación de la sociedad conyugal, se tiene que la homologación sólo apunta a la verificación de la corrección del acto. Por lo que las atribuciones del juez para negarla se restringen a la hipótesis de un acuerdo jurídicamente insostenible, sea por importar una abdicación de derechos que la ley considera irrenunciables o porque se lo ha concluido sin capacidad o con vicios del consentimiento, o en contravención de normas de orden público (STCorrientes; 11/11/2011; cita: TR LALEY AR/JUR/78480/2011).

El convenio celebrado por los excónyuges reviste la fuerza de negocio jurídico familiar, asimilado a un contrato, por lo que las partes se encuentran obligadas a cumplirlo y solo podrían alegar un vicio del consentimiento o la lesión, pero siempre sujeta a los recaudos previstos al respecto por la norma de fondo.

En ese contexto, es dable tener presente lo dicho por el cimero Tribunal Federal en relación a la labor de interpretación de los contratos, con arreglo a lo cual señaló que debe estarse a la literalidad de las cláusulas pactadas por las partes, asignando a sus términos un alcance acorde con la clara intención que aquellas tuvieron al redactarlas, puesto que cuando los términos o expresiones empleados en un contrato son claros, terminantes y no dejan lugar a dudas acerca de la real voluntad de las partes, expresada en forma libre, con pleno discernimiento e intención, sólo cabe limitarse a aplicarlos (cfr. CSJN, Fallos, 319:3395; 321:3163; 325:595, 2935;CACCSalta, Sala I, 2021-SD:331, 403; 2022-AI:348, entre otros).

V. Que, del examen de los antecedentes obrantes en la causa surgen los siguientes hechos objetivos: (i) las partes se encontraban divorciadas por sentencia judicial firme (f. 29/10/2012) al momento de celebrar el mentado acuerdo (f. 29/04/2015), y (ii) dicho instrumento fue homologado judicialmente en fecha 03/12/2015, según constancias obrantes a fs. 4, 5 y 25 del Expte. Nº 521.071/15, caratulado “R., M. T. del V.; P., R.N. – Homologación Judicial de Acuerdo de Mediación Extrajudicial” –reservado en Secretaría de la Sala y a la vista en este acto–.

No hay duda entonces de que se trata de un convenio de liquidación y partición de la sociedad conyugal, que establece la división de un (1) bien ganancial de determinada manera, y en uso de la autonomía de voluntad de las partes conferida por el ordenamiento legal. Por lo que tal como acertadamente lo señaló el Ministerio Público Fiscal –en los dictámenes emitidos en ambas instancias (v. fs. 130 y act. nº 8005079)–, el orden público no se encuentra comprometido.

Máxime cuando ya se produjo la formal disolución de la sociedad conyugal, con arreglo a lo declarado en la sentencia de divorcio dictada en el Expte. Nº 387.540/12, caratulado “R., M. T. del V.; P., R. N. – Divorcio por presentación conjunta” (v. copia fs.5, Expte. Nº 521.071/15).

En ese contexto, esta Vocalía entiende que el acuerdo celebrado entre las partes es plenamente válido y debe cumplirse, pues constituye una manifestación libre de sus voluntades de obligarse, en forma bilateral, a las reglas contractuales allí establecidas; ello en aras de garantir la denominada “seguridad jurídica”.

Además, la homologación judicial dictada en su oportunidad dejó habilitada la posterior ejecución del instrumento, para el supuesto de incumplimiento de las obligaciones surgidas del mismo; por lo que es en ese sentido que corresponde interpretar el planteo promovido ab initio por la actora (v. demanda, fs. 26, pto. II).

Ahora bien, en el estudio de la causa debe repararse en lo siguiente: por una parte, se accionó para obtener el “reintegro” o reembolso de las sumas abonadas por las deudas generadas por el bien mueble objeto de la litis, cuyo carácter de “ganancial” no está discutido y no se ve afectado por el hecho de encontrarse bajo la titularidad registral de la actora (v. fs. 29). Y, por otra, que también se pretendió el pago de una “indemnización” por la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), por los daños y perjuicios supuestamente ocasionados por el incumplimiento de las obligaciones establecidas a cargo del demandado (v. fs. 26/27; pto. II).

En razón de haber sido rechazada la demanda en la instancia de grado (v. pto. I, fs. 132/134), la apelación de la actora habilita el análisis integral de esas cuestiones en esta instancia ad quem.

Con piso de marcha en tal premisa, deviene oportuno memorar que, frente a la interposición de una demanda el juez debe efectuar un primer examen de admisibilidad para verificar el cumplimiento de las reglas propias del mentado acto de postulación (art. 330 C.P.C.C.).

Ante las diversas eventualidades que surgiesen en dicho examen, puede suceder que la pretensión o petición fuera inadecuadamente propuesta. Entonces, por aplicación de la regla “iura novit curia”, el juez debe buscar la solución y resolver la cuestión debatida con base en los hechos invocados por las partes, pues queda vinculado por el contenido efectivo de la pretensión o petición, no por su denominación.

El citado adagio autoriza a calificar la pretensión interpuesta cuando la norma invocada fuere errónea, o si se hubiese omitido su calificación (encuadramiento normativo sustancial).

En cuanto a la norma procesal, dicha atribución jurisdiccional importa el encuadramiento de oficio de lo postulado por las partes con un formato, instituto o trámite distinto al que estas propusieron, y se expresa a través de lo que se ha denominado “reconducción” y “recalificación” de las postulaciones.

En definitiva, implica encuadrar o catalogar lo postulado por las partes en un modo distinto y encasillándolo en la normativa o figura procesal que corresponde (cfr. Albarenga, Matías H.; “Impugnación inadecuadamente propuesta. Recurso Indiferente e Iura Novit Curia Procesal”, en “Nuevas Herramientas Procesales”, Dir. Peyrano, Jorge W., 1ª ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2013, pág. 146). Se trata de un ejercicio razonable, moderado y prudente, en función del orden en el proceso, para evitar dilaciones, dispendios jurisdiccionales que afecten el buen servicio de justicia.

En el caso concreto es dable ponderar, además, la singular fisonomía de los procesos de familia y el rol que tiene el juez en ese ámbito de tuición, que le impone participar activamente en la dirección de éstos pues requieren de una “tutela diferenciada”.

Tal como ya lo sostuvo esta Sala (CACCSalta, Sala I, T. 2023-S:1), el juez de familia es un verdadero director del proceso, con amplios poderes de impulso y de prueba. El Código le impone el deber de impulsar el procedimiento, y le reconoce una actividad investigativa autónoma, en virtud de la cual se lo faculta para ordenar pruebas de oficio. Y si bien las partes detentan la iniciativa probatoria sobre la base fáctica de sus postulaciones, esta actividad es compartida con el juez. Esta circunstancia incide en otros aspectos del proceso, pues indirectamente se flexibiliza el principio de congruencia (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis; “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, 1ª ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, T. IV, pág. 586).

Sobre la base de estos lineamientos se asientan los argumentos del Tribunal para el abordaje de las cuestiones planteadas.

V.a. Así las cosas, se tiene que el divorcio de las partes (cónyuges) produjo la extinción de pleno derecho de la comunidad de ganancias, y que ésta debe ser liquidada o partida.

No obstante, en forma previa a dicha operación, cabe ponderar lo atingente a la etapa de la “indivisión postcomunitaria”, a la luz de las expresas previsiones del ordenamiento de fondo en vigencia (arts. 481 a 487 C.C.C.N.).

En efecto, el procedimiento de liquidación de la comunidad requiere la realización de una serie de operaciones complejas que implican determinar la masa de bienes gananciales que quedan sometidos a este proceso, las cargas de la comunidad, los créditos y deudas por recompensas, etc., hasta llegar a la masa partible (cfr. Azpiri, Jorge O., “Régimen de bienes en el matrimonio”, cit.p. Alterini, Jorge H., “Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético”, 1ª ed. Thomson Reuters La Ley, C.A.B.A, 2015, T. III, pág. 279).

En esa línea se sostuvo: “El CCyC tuvo el gran mérito de sistematizar un conjunto de normas autosuficientes, integrado por reglas relativas a la gestión de los bienes y al sistema de responsabilidad por deudas propias de este período que denomina indivisión postcomunitaria […] Si opera en vida de ambos cónyuges no se produce ninguna modificación de las relaciones que la titularidad originaria tiene sobre los bienes gananciales, subsistiendo la separación de responsabilidades. En otras palabras, a partir de la extinción se mantiene la ‘comunidad interna entre los cónyuges’ que les permite asegurar sus derechos de participación pero sin trascendencia alguna hacia los terceros” (cfr. Molina De Juan, Mariel; Peracca, Ana; op. cit., T.V-A, págs. 151, 153).

Y si bien la norma del artículo 482 del mencionado código reconoce a los excónyuges, la facultad para celebrar acuerdos de gestión para luego de producirse la extinción del régimen de comunidad, en el caso concreto de autos esta circunstancia no se verificó, por lo que la administración y disposición del bien ganancial en litigio –con las limitaciones del art. 470 C.C.C.N.– continúa en cabeza de la cónyuge titular, la Sra. R.

Claramente aquí esta etapa de indivisión post comunitaria no ha cesado, y las partes siguen sometidas a la “ganancialidad”. Por ende, el acuerdo celebrado a los fines de la liquidación y adjudicación de bienes de la sociedad conyugal (hijuela de cada esposo), no puede ser “ejecutado” de manera inmediata –tal como lo pretendió la actora–, sino que requiere del previo establecimiento del carácter de las deudas y de las recompensas correspondientes en cada caso, sea a favor del cónyuge o de la comunidad.

Ergo, el primer reclamo efectuado por la actora en su demanda, en tanto refiere a gastos que realizó con fondos propios para solventar las deudas generadas por un bien ganancial –hecho no controvertido y que fue acreditado con la documental glosada a fs. 4/24 de autos– encuadra en la figura legal de la “recompensa” (art. 488 C.C.C.N), la que permite el restablecimiento de la debida composición de las masas patrimoniales propias de cada esposo.

Sin duda, dichos gastos hacen a la conservación de los bienes gananciales y constituyen “cargas” de la comunidad (art. 489 C.C.CN).

Maguer, para determinar la cuenta de las recompensas que la comunidad adeuda a cada cónyuge, es necesario practicar una planilla de liquidación. Pues esta operatoria tiene que permitir su debida valuación, tomando en cuenta la deuda y sus accesorios, y sobre lo cual también corresponde otorgar vista al otro cónyuge.

En síntesis, el simple enunciado de un monto –como lo hizo la actora en su demanda– no resulta suficiente para tener por cumplido el mentado procedimiento de liquidación de la comunidad; por lo que se resuelve que dicho trámite incidental sea verificado, en forma íntegra, por ante la instancia de grado.

V.b. En cuanto al reclamo indemnizatorio efectuado por la actora, el que, por lo allí esgrimido, se infiere sustentado en el uso y goce excluyente que realiza el demandado sobre el bien ganancial objeto de la litis, es dable considerar lo siguiente.

Primeramente, que el artículo 484 del código de fondo establece que cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su destino, aunque en la medida compatible con el derecho del otro; y que en caso de falta de acuerdo entre estos, el ejercicio del derecho será regulado por el juez.

En ese sentido se sostuvo que “Producida la extinción de la comunidad los copartícipes –cónyuges o excónyuges– tienen el uso y goce exclusivo de los bienes gananciales de los cuales son titulares, salvo convenio en sentido diverso. En caso de desacuerdo decidirá el juez. Si se incumple lo convenido, previa oposición fehaciente, nace el derecho a la reparación a favor del oponente” (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis; op.cit., T. III, pág. 195).

De regreso al meollo de esta cuestión, y por idénticas circunstancias a las señaladas ut supra de este análisis, la plataforma fáctica presentada por la actora devino indiscutida por las partes (v. fs. 39, 47, 124, 127).

Por ende, partiendo de la premisa de que el Sr. R. N. P. hizo y continúa haciendo uso y goce excluyente del ciclomotor (bien ganancial) a la fecha de la demanda, y que, además, se presume de los antecedentes obrantes en la causa que lo hace en una medida mayor o calidad distinta de la tácitamente convenida por los copartícipes (excónyuges), corresponde acoger la pretensión indemnizatoria a favor de la Sra. R.

En efecto, emerge claro la configuración de hecho de ese uso de la cosa (bien mueble registrable), y que se ha cometido diversas infracciones a las normas del tránsito, las que dieron lugar a las multas informadas por el Tribunal Administrativo de Faltas de la Municipalidad de la Ciudad de Salta (v. fs. 117/121). Igualmente se ha probado que la actora efectuó pagos del Impuesto Automotor y de una parte de dichas multas (v. documental agregada a fs. 12/19).

Ahora bien, tal como lo prescribe la norma del mencionado artículo 484, este derecho a ser indemnizado nace a partir de la oposición fehaciente del copartícipe excluido del uso del bien, por lo que este hito debe ser determinado para su reconocimiento.

En el caso concreto tenerlo por acaecido con la notificación de la demanda, esto es en fecha 23/06/2017 (v. fs. 35 y vta.).

Y a propósito de aquello cabe acotar que la determinación del daño es un aspecto fundamental de la sentencia, y es lo que motivó al demandante a reclamar en la forma en que lo hizo, constituyendo, por lo tanto, la causa y medida de la indemnización que se concede.

Así, se ha señalado que “Valuar el daño supone esclarecer su contenido intrínseco, su composición material, con las posibles oscilaciones que haya podido tener o que previsiblemente ocurrirán en el futuro. En cambio, determinar el valor del daño es definir su entidad económica o significación pecuniaria, a fin de precisar la medida justa en que debe ser indemnizado. Aquello […] es el ‘qué’ a resarcir, esto último conduce al `cuánto’ resarcitorio” (cfr. Kiper, Claudio M.; “Proceso de Daños”, 2da. ed. Actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2010, T. II, pág. 225).

Sobre esta directriz corresponde ponderar el reclamo, por lo que teniendo en cuenta el largo tiempo transcurrido en el trámite, las fluctuaciones económicas y el contexto inflacionario actual, se considera razonable el monto indemnizatorio exigido por la copartícipe damnificada, por lo que esta Vocalía propone a acuerdo del Tribunal, fijarlo en cincuenta mil pesos ($50.000), a los que deberá aplicarse una tasa de interés judicial del treinta y seis por ciento (36%) anual, desde la mentada fecha de la notificación de la demanda y hasta la del dictado de la presente sentencia. En tanto que para el período posterior y hasta el efectivo pago, se aplicará la tasa activa del Banco Nación para las operaciones de descuento de documentos comerciales.

Por lo demás, y en este sentido, se trae a colación lo sostenido por la Corte de Justicia de Salta, respecto a que “la tasa activa debe regir recién a partir de allí [desde la sentencia y hasta su efectivo pago], ya que, de imponérsela desde el origen de la mora, se provocaría una alteración del capital y se configuraría un enriquecimiento indebido. Ello es así en la medida de que uno de los factores que consagran la entidad de la referida tasa activa lo constituye la paulatina pérdida de valor de la moneda por efecto de la inflación, extremo que, en la especie, ya fue ponderado al definir el capital a valores actuales” (CJSalta, Tomo 213: 259).

VI. Que, en consecuencia, se acogen los agravios de la apelante (actora), revocándose íntegramente la sentencia en crisis, y se deja establecido que, por una parte, en forma previa a la ejecución del convenio de liquidación de la sociedad conyugal homologado para adjudicar el bien ganancial –motocicleta marca Gilera, modelo SMASH, dominio … (v. fs. 29 y vta.)– a favor del excónyuge Sr. R. N.P., deberá practicarse la correspondiente planilla liquidatoria –en los términos del artículo 495 del Código Civil y Comercial de la Nación–, para determinar el monto de la recompensa adeudada a la excónyuge, Sra. M. T. del V. R. Ello, por las razones expresadas en el acápite V “a” de la presente, y siendo que dicho trámite se verificará en la instancia de grado, otorgándose el pertinente traslado al demandado.

Por otra parte, se fija la condena indemnizatoria a cargo del demandado, en la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), con más los intereses calculados de conformidad a las pautas señaladas en el acápite V “b” del presente.

VII. Que, en mérito de lo antes valorado, las costas generadas en ambas instancias son impuestas al demandado, por aplicación del criterio objetivo de la derrota (arts. 67 y 68 del C.P.C.C.).

VIII. Que, conforme Acordada Nº 12.062 de la Corte de Justicia de Salta, corresponde disponer que los honorarios a regularse a los profesionales intervinientes en la Alzada se calculen, según artículo 15 de la Ley 8035, en un cuarenta por ciento (40%) sobre la base de la regulación que se efectúe en primera instancia.

El Dr. Gonzalo Mariño dijo:

Que, por sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.

Por ello, la Sala Primera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial falla:

I. HACIENDO LUGAR al recurso de apelación interpuesto por la actora a fs. 136 de autos y, en su mérito, REVOCANDO íntegramente la sentencia dictada a fs. 132/134, dejándose establecido que, en forma previa a ejecutar el homologado convenio de liquidación de la sociedad conyugal y adjudicación del bien ganancial –motocicleta marca Gilera, modelo SMASH, dominio … (v. fs. 29 y vta.)– a favor del excónyuge Sr. R. N. P., deberá practicarse la correspondiente planilla liquidatoria para determinar el monto de la recompensa adeudada a la excónyuge, Sra. M. T. del V. R., de conformidad a lo expresado en el acápite V “a” de la presente.

II. CONDENANDO al demandado a indemnizar a la Sra. M. T. del V. R., la suma de cincuenta mil pesos ($50.000), con más los intereses calculados según las pautas establecidas en el Considerando V “b” de la presente.

III. IMPONIENDO las costas de ambas instancias al demandado, Sr. R. N. P., por las razones expresadas en el Considerando VII de la presente.

IV. DETERMINANDO que el porcentaje a aplicar a los fines de la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes ante la Alzada será el dispuesto en el Considerando VIII de la presente.

V. MANDANDO se registre, notifique y, oportunamente, BAJEN los autos al Juzgado de origen. – Ivanna Chamale de Reina. – Gonzalo Mariño (Sec.: Lucía López Mirau).

Fiore S.A. s/quiebra c. C., R. E. y otros s/ ordinario

En Buenos Aires, a los un días del mes de marzo de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “FIORE S.A. sobre quiebra contra C. R. E. Y OTROS sobre ORDINARIO” (Expte nº 33481/2008), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 4 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. El Sr. M. L. Z. se presentó en su carácter de síndico de la quiebra de Fiore S.A. e inició demanda por pérdida de chance (sic. fs. 2) contra R. E. C., J. B. M., M. S. L., Fiat Auto Argentina S.A., y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A, con base en el art. 182 LCQ.

Solicitó que en su condición de autores y coautores o cómplices en la comisión del acto ilícito, se condene solidariamente a los codemandados al pago en concepto de “pérdida de chance” de la suma de dinero que se determine con razonable y sana discrecionalidad de acuerdo con las circunstancias y características del caso y la naturaleza de la indemnización pretendida, con los intereses correspondientes calculados desde la fecha de interposición de demanda hasta la fecha de efectivo pago, y costas.

Señaló que Fiore S.A. inició su actividad comercial en el año 1996 (antes Niza Automotores S.A.), como concesionaria de Fiat Auto Argentina S.A., e indicó que expandió su crecimiento durante los primeros años. Sostuvo que con fecha 07.12.2000, luego de un cambio de políticas y objetivos por parte de Fiat Auto Argentina S.A., esta decidió unilateralmente rescindir el contrato de concesión, lo que produjo el estado de cesación de pagos de Fiore S.A.

Manifestó que con fecha 03.10.2001, Fiore S.A. inició contra Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., demanda ordinaria por la reparación de los daños y perjuicios sufridos durante la vigencia del contrato de concesión y a causa de la rescisión del mismo, por un monto de $26.323.363,90 y U$S1.370.000, más intereses.

Alegó que sorpresivamente con fecha 19.12.2005 Fiore S.A. desistió de la acción y del derecho del juicio ordinario contra ambas demandadas, y adujo que ello tuvo lugar cuando se hallaba producida casi la totalidad de la prueba y que, según su parecer, tendría una perspectiva favorable para la actora.

Denunció que, conforme una investigación realizada por la propia sindicatura, resultó que dicho desistimiento fue parte de un acuerdo entre el señor R. E. C. –presidente de Fiore S.A.–, su letrada apoderada M. S. L. y el administrador de hecho y controlante de la sociedad, J. B. M., por un lado y por el otro Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., quienes conocían el estado de cesación de pagos de Fiore S.A.

Explicó que los señores C. y M. se habrían beneficiado personalmente con la no ejecución de una sentencia firme en su contra dictada en un juicio ejecutivo, mientras que Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía S.A. se habrían liberado de una casi segura condena por un monto varias veces millonario; y que todo habría resultado en perjuicio de Fiore S.A. y sus acreedores, quienes habrían perdido el único activo que a esa fecha poseería la sociedad.

Manifestó que frente a ello, reclamó en forma solidaria a quienes participaron en forma dolosa, en calidad de autores y coautores o cómplices de dicho acto ilícito, priorizando su interés individual en perjuicio de la fallida y sus acreedores, a fin de obtener una indemnización por la pérdida de chance sufrida.

Aclaró que obtuvo la conformidad de los acreedores quirografarios para la autorización de la promoción de la presente acción, conforme el artículo 119, tercer párrafo, de la ley 24.522.

Detalló el objeto de la demanda ordinario que inició Fiore en el año 2001 y distinguió los daños producidos durante la vigencia de la concesión –daños a la comercialización de vehículos y pérdida del valor llave, pérdida de utilidades, y otros rubros– y los que habían sido consecuencia de la rescisión de la misma –daño emergente, lucro cesante y daño inmaterial (daño moral y psicológico)–.

Reiteró que al momento del desistimiento de la acción ya se hallaba producida la casi totalidad de la prueba, e indicó que así resultaría de los cuadernos de prueba de las partes.

Agregó que, en forma paralela al proceso ordinario, se encontraba en trámite el expediente “Fiat Auto Argentina S.A. c/ Fiore S.A. y otros s/ ejecutivo”, en el cual existía sentencia condenatoria firme; y que contra los señores C. y M., la accionante contaba con una inhibición general de disponer y gravar los bienes.

Destacó que en el juicio ordinario Fiore S.A. habría desistido de la acción y del derecho contra las demandadas con fecha 19/12/2005. Manifestó que los letrados de las partes: M. S. L., A. S. y C. S. habrían prestado conformidad sin constancias del cobro de honorarios.

Sostuvo que cuando los letrados principales de la demandante M. Z. R. y C. J. Z. R., fueron notificados del desistimiento, habrían formulado serias críticas al mismo, que este se habría producido en el marco de perspectivas favorables al progreso de la acción.

Indicó que las manifestaciones de los letrados restan credibilidad a los dichos de C. en el incidente de investigación sobre que los abogados le habrían recomendado terminar con las acciones.

Aclaró que casi un año después (12/04/2007) ambos letrados Z. R. habrían desistido de la apelación que habrían deducido contra la regulación de honorarios, y denunció que ello –según su parecer– daría lugar a dudas en cuanto a un posible acuerdo y la percepción del mismo, en tanto, agregó, los mismos letrados habrían solicitado el levantamiento de la inhibición trabada en el expediente ejecutivo sobre C.; con el fin de escriturar la compraventa de un inmueble y así cobrar sus honorarios en aquél acto.

Por otro lado alegó, con relación al juicio ejecutivo, que la propia actora solicitó el levantamiento de la inhibición general de bienes trabada sobre C., aclarando que su parte se obligaba de manera irrevocable a no ejecutar la sentencia dictada contra C., tres días antes del desistimiento de la acción ordinaria. Y que también solicitaron el levantamiento de la cautelar contra el Sr. M.

Destacó que el codemandado M., si bien cesó formalmente como administrador y accionista de Fiore S.A., era quien manejaba de facto la voluntad social, conforme información que manifestó haber recabado del incidente de investigación; y que continuó dando instrucciones y asistencia financiera. Denunció que no se puede negar su participación e injerencia en el mencionado acuerdo, ya que resultaba avalista en forma personal de Fiore S.A. por las deudas reclamadas por Fiat.

Enumeró los elementos obtenidos en el incidente de investigación.

Resaltó que de las constancias de las actuaciones mencionadas y de los instrumentos del 15/12/2005 extendidos para finiquitar el juicio ejecutivo y la acción ordinaria y las explicaciones y elementos colectados del incidente de investigación, le habrían permitido concluir que el desistimiento de la acción y del derecho efectuado el 19/12/2005 en el expediente ordinario constituyó un acto ilícito que le habría causado grave daño a la masa falimentaria, ya que importó la pérdida del principal activo.

Recordó que al momento del desistimiento la hoy fallida ya se encontraba en estado de cesación de pagos ya que la fecha estimada como de inicio de cesación de ese estado, indicada en el informe de la LCQ 39 resultaría ser anterior al desistimiento de fecha 19/12/2005.

Adujo que ese estado de cesación de pagos era conocido por todos los aquí codemandados desde antes y al momento de tal desistimiento y que éste habría agravado la insolvencia de Fiore S.A.

Detalló la prueba producida en el beneficio de litigar sin gastos y reiteró que los aquí codemandados conocían el estado de cesación de pagos de Fiore S.A. Agregó que resultaría casi superfluo resaltar a esta altura la importancia del activo del cual se habría dispuesto mediante el desistimiento de la acción y del derecho efectuado por Fiore S.A., ya que, alegó, que la misma lucía evidente y que todos los codemandados tenían conciencia de ello. Recordó que la sociedad carecía de otros activos con los cuales satisfacer a los acreedores.

Resumió que con respecto a los codemandados C., L. y M., el desistimiento de la acción y del derecho, llevado a cabo voluntariamente, habría constituido un acto doloso, ejecutado con pleno conocimiento de la insolvencia que entonces afectaba a Fiore S.A., y que no habría tenido otra virtualidad que la de agravarla.

Indicó que el desistimiento de la acción y del derecho fue una conducta que se subsumiría dentro de las que contempla el primer párrafo del artículo 173 de la ley 24.522. Sostuvo que con el desistimiento se habría agravado la insolvencia de la fallida que ya estaba causada por la rescisión unilateral de la concesión por las empresas accionadas y los pasivos que tenía.

Individualizó la responsabilidad del codemandado C. en su calidad de administrador de la sociedad y por lo tanto agregó que habría quedado alcanzado por la responsabilidad como administrador de la sociedad –tanto desde la óptica concursal (LCQ, 173), como societaria (LGS. 59, 279 y ccdtes, y LCQ. 178). Precisó que el señor M. habría quedado alcanzado en su calidad de administrador de hecho; la Dra. L. con base en la misma disposición, en su calidad de apoderada judicial de la fallida, por cuanto habría participado en un acto que conocía que no reportaba beneficio alguno a Fiore S.A. Agregó que Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A. serían responsables en función de lo normado por la LCQ. 172, segundo párrafo, por haber cooperado con la disminución de la responsabilidad patrimonial del fallido.

Reiteró que la indemnización cuyo pago se reclamó solidariamente a los codemandados, se traduciría en el daño por la “pérdida de chance” de Fiore S.A. de obtener una sentencia favorable en los autos “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, expte. 89491/1, que tramitan por ante el Juzgado del Fuero Nº 11 Secretaria Nº 21, ello producto del desistimiento de la acción y del derecho cuyo carácter de acto dañoso de agravamiento de la insolvencia de la fallida y de disminución de su activo debía tenerse por acreditado con los elementos colectados y analizados, restando una determinación cuantitativa de ese rubro.

Manifestó, a modo de parámetro aproximado, y sin perjuicio de las resultas de una pericial especializada, que el daño material reclamado tenia alta probabilidad de ser acogido por el monto reclamado.

Cito doctrina y jurisprudencia y fundó su postura en derecho. Ofreció prueba.

El 28/8/2008 (ver fs. 47/53) se presentaron Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., contestaron el traslado de la demanda y solicitaron su rechazo con costas. Opusieron excepción de incompetencia y, sin perjuicio de ello, respondieron demanda. El 29/8/2008 (ver fs. 54) se dio traslado de la excepción opuesta y el 17/9/2008 la sindicatura contestó solicitando su rechazo con costas.

El 10/9/2008 (ver fs. 93/113) se presentó J. B. M., respondió el escrito de inicio y solicitó su rechazo con costas. En subsidio interpuso la prescripción de la acción como defensa de fondo. El 24/2/2009 (fs. 193) se dio traslado de la excepción y el 27/3/2009 (fs. 201/207) la actora contestó el mismo pidiendo su rechazo con costas.

El 23/9/2008 (fs. 122/148) se presentó M. S. L., opuso excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda e incompetencia, y contestó la demanda, solicitando su rechazo con costas. El 5/12/2008 (fs. 165) se dio traslado de la excepción, del pedido de citación de terceros y el 4/2/2009 (fs. 171/181) la sindicatura respondió y solicitó su rechazo con costas.

El 1/12/2009 (fs. 297/312) se presentó el codemandado R. E. C., opuso excepción de defecto legal e incompetencia y, en subsidio, contestó la demanda, requirió su rechazo con costas y solicitó la citación de tercero. El 15/2/2010 (fs. 316/317) C. alegó un hecho nuevo y acompañó un documento firmado por el Sr. M., “Pergamino Automotores”, y por él, mediante el cual avalaron una operación por u$s 800.000 de Fiore S.A., resaltó que dicho documento denotaba y establecía una total comunidad de negocio entre las partes. Ofreció prueba. El 3/12/2009 (ver fs. 313) se dio traslado de las excepciones y del pedido de citación de tercero; y el 16/2/2010 (fs. 318) se corrió traslado del hecho nuevo. El 19/3/2010 la accionante contestó los mismos.

El 10/6/2010 (fs. 338/349) se resolvió el rechazo de las excepciones de incompetencia, de defecto legal y el pedido de suspensión del juicio por falta de mediación previa. Se declaró que en ese momento no había lugar a pronunciamiento en cuanto a la excepción de prescripción, se ordenó la citación de tercero respecto de Pergamino Automotores S.A. y se desestimó idéntico pedido respecto de los acreedores de la quiebra. Se admitió la oposición a la prueba pericial técnica y se desestimó la oposición a la declaración de un hermano del Sr. C. Finalmente se acogió el hecho nuevo y documental acompañado por este último.

El 7/10/2010 se presentó Pergamino Automotores S.A., solicitó que se rechace la demanda y señaló improcedente su citación.

En orden a las restantes cuestiones de hecho que rodearon el trámite del presente, en la medida que fueron pormenorizadamente expuestas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.

II. La sentencia dictada el 10/03/2022 rechazó la demanda e impuso las costas a la parte actora vencida. En lo que hace a las costas relativas a la intervención del tercero “Pergamino Automotores” las impuso al codemandado R. E. C.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo consideró que aun cuando la sindicatura justificó su reclamo en que en el pleito precedente se hallaba producida la prueba con perspectiva favorable a la posición de Fiore SA, que entendía que la probabilidad de éxito de la acción intentada era alta y que el daño material reclamado tenía alta probabilidad de ser acogido, lo cierto es que la parte actora omitió explayarse sobre las razones que permitirían llegar a la invocada conclusión.

Explicó que el síndico no expuso los elementos obrantes en la causa desistida que –según su entender– llevarían a Fiore S.A. a una sentencia con resultado favorable.

Entendió que aquella carencia no pudo ser sustituida con la remisión a la mera manifestación de los abogados que habían asistido a Fiore S.A.; ello por cuanto, no suplió la necesaria explicación que omitió esgrimir la parte actora. Y en segundo lugar, juzgó que la aseveración mencionada resultó totalmente dogmática y fue pronunciada en el marco de un escrito donde los profesionales abogaban por sus propios intereses –emolumentos– y exhibían una marcada molestia e indignación por la captación del cliente por una profesional del entorno; pero que no precisaron al fundar el recurso de apelación.

Juzgó que no se cumplió con lo normado por el artículo 330 inciso 4 CPCC, en tanto no se expresaron los fundamentos de la pérdida de chance reclamada.

Agregó que del escrito constitutivo de la litis debió surgir el detalle circunstanciado de los hechos para garantizar a la contraparte su derecho de defensa.

Sentenció que la postura de la sindicatura importaría tener que dictar pronunciamiento en el juicio desistido para que la demanda del presente proceso terminara de contar con andamiaje, lo que, aclaró, es técnicamente inviable.

Para más, detalló los conceptos reclamados en el juicio ordinario desistido e indicó que, en abstracto, de los cuatro rubros, en tres de ellos (daños y perjuicios producidos durante la vigencia de la concesión, daño moral y daño psicológico) no media ab initio una concreta posibilidad de obtener el beneficio económico que se dijo frustrado. Ello por cuanto, indicó que, requerir luego de concluida la concesión la reparación de supuestos daños padecidos durante varios años del curso de la misma aparece reñido con la buena fe.

Por otro lado, señaló que no hubiera sido dable acoger al pedido de la sociedad comercial actora para que se repare el daño moral, pues no resulta admisible reconocer a una persona jurídica perjuicios de esa índole. Por esta última razón, agregó, no podría haberse acogido el resarcimiento por daño psicológico.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzó: la parte actora el 16/03/2022, el codemandado R. E. C. el 15/03/2022 y el codemandado J. B. M. el 18/03/2022, pero este último desistió de la apelación y con fecha 05/08/2022 se dejó sin efecto el traslado de la expresión de agravios.

La parte actora expresó agravios el 05/08/2022, que fueron contestados por los codemandados: M. S. L. el 11/08/2022, R. E. C. en la misma fecha, las codemandadas Fiat Auto Argentina SA y Fiat Crédito Compañía Financiera SA con fecha 18/08/2022, quien formuló aclaración; el codemandado J. B. M. contestó con fecha 30/08/2022 y el tercero “Pergamino Automotores” con fecha 30/08/2022.

En su recurso la actora se agravió por cuanto entendió que el sentenciante no consideró la prueba del expediente judicial desistido, como una probabilidad certera que merezca la ponderación suficiente para ser calificado a través de la figura de pérdida de chance. Sostuvo que el juez a quo omitió fallar acerca de cuan procedente hubiera resultado la acción intentada, y se limitó a rechazarla por considerar insuficiente la fundamentación para acreditar tal extremo.

Se quejó de que resultara contradictoria con otra resolución que se encuentra firme en la que se denegó la producción de la pericial técnica ofrecida por su parte, porque entendió que era el juzgador quien debía entender y expedirse acerca de la procedencia de la chance reclamada. Y, finalmente, criticó que omitiera pronunciase respecto de la acción ilícita que terminaría correspondiendo con la pérdida de la presunta ganancia.

Solicitó se declare la nulidad de la sentencia, por considerar que resultó dogmática y arbitraria; y, en subsidio, se revoque el decisorio y se haga lugar íntegramente a la demanda, con costas a la demandada.

El codemandado R. E. C. expresó agravios el 10/08/2022 y fue contestado por el tercero “Pergamino Automotores” con fecha 30/08/2022 y por la sindicatura con fecha 05/09/2022.

Se quejó el señor C. por cuanto se le impusieron las costas de la citación del tercero solicitado por su parte. Indicó que correspondía continuar con el criterio objetivo de la derrota e imponer la totalidad de las costas a cargo de la parte actora.

La Sra. Fiscal General ante esta Cámara emitió su dictamen el 26/10/2022.

IV. Razones de orden metodológico imponen analizar en primer término los agravios esgrimidos por la parte actora, y en caso de corresponder, continuar con aquellos que refieren a la distribución de las costas.

Para comenzar trataré el planteo de nulidad de la sentencia.

Nuestro ordenamiento procesal regula el recurso de nulidad como un remedio implícito en el de apelación, limitando su procedencia a la impugnación de los vicios o defectos de que adolezcan las resoluciones judiciales en sí mismas (arg. CPr 253).

Su finalidad no se dirige a lograr la revisión de una decisión que se conceptúa injusta (error in iudicando) sino a obtener la rescisión o invalidación de un pronunciamiento que adolece de defectos procesales (errores in procedendo). Mientras el recurso de nulidad apunta a rescindir o anular por su forma o contenido una resolución o los actos que la han precedido y de los que esta aparece resultante, la apelación conlleva naturalmente el rescissorium ya que opera sobre la hipótesis de una resolución válida, pero con errores de juzgamiento (conf. De los Santos, Mabel, “El Recurso de Nulidad” en Recursos ordinarios y extraordinarios, pág. 234, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005).

En esta orientación, es correcto afirmar que la nulidad de la sentencia sólo procede cuando la misma adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como acto jurisdiccional (Cpr: 253), es decir, cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley adjetiva (CPr: 34-4º y 163, Ley 22.434) pero no en hipótesis de errores in iudicando que, de existir, pueden ser reparados por medio del recurso de apelación, también mantenido, y en el que el Tribunal de alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción.

Así, de conformidad con el criterio pacíficamente sostenido por la jurisprudencia, juzgo que el recurso de nulidad articulado es improcedente, en tanto a criterio de quien suscribe se trata de vicios o defectos reparables por vía del recurso de apelación. Especialmente por cuanto los defectos que constituyen el fundamento del recurso de nulidad fueron también introducidos como agravios del de apelación, evidenciando aceptación de las propias recurrentes, en el sentido de que los vicios pueden obtener adecuada reparación a través de la revisión (arg. conf. CNCom. esta Sala, in re, “Forescor S.A. c/ Capdevielle, Xavier s/ ordinario” del 19/05/2006; ídem, Sala C, in re, “Penn Controls S.A. c/ Ojas San S.A. s/ ejecución prendaria” del 10/11/1993; Sala A, in re, “Cano, Héctor c/ Menéndez, Mario s/ ordinario” del 05/05/1998; Sala D, in re, “José Morandeira S.A. c/ Nobleza Piccardo S.A. s/ ordinario” del 22/05/2001; entre muchos otros).

Ahora bien, resulta menester liminarmente atender la alegada arbitrariedad del fallo atacado, que –adelanto– en el plano de su análisis formal, contiene una fundamentación de la decisión que estimo suficiente.

Más allá de compartir su solución o no, la sentencia posee una relación coherente entre los antecedentes fácticos y sus consecuencias jurídicas; y una adecuada esquematización de los hechos y normas sobre los cuales el a quo construyó la formulación lógica de la decisión.

Es sabido que en materia probatoria, el hecho de que el sentenciante prefiera una prueba entre otras no configura error ni arbitrariedad (CSJN, in re “Cian S.A.C.I.F.I. C. Ferrocarriles Argentinos s/ cumplimiento de contrato”, del 16/05/1989, entre otros) y, al ser su finalidad producir en el ánimo del Juzgador convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados, no tiene el deber de ponderar cada acreditación de manera singular y exhaustiva, pues basta que lo haga respecto de las que estime conducentes y decisivas para resolver el caso sujeto a decisión (CSJN, 14-03-93, JA, 1994-II, pág. 222; entre otros).

Sintetizando, el magistrado puede optar por determinadas pruebas antes que otras y omitir referencias a las que estima inconducentes (CNCom., Sala C, in re “Ljaskowsky, Uriel c. Guameri, Marcelo y otro”, del 01-03-96; JA, 11/3/1998; cfr. Fenochietto, Carlos E. “Código Procesal Civil y Comercial Comentado”, Ed. Astrea, 1999, pág. 381).

En el sub lite con la denuncia de arbitrariedad solo se puso de manifiesto una inteligencia distinta a la expresada en la sentencia resistida.

Más allá de las circunstancias apuntadas, no parece que la recurrente se haya hecho cargo de los principales argumentos tenidos en cuenta por el magistrado de la anterior instancia al tiempo de resolver la cuestión.

V. En este escenario fáctico corresponde adentrarse, sin más, al examen del agravio relativo al rechazo del reclamo por la pérdida de chance.

En autos, el recurrente criticó que no se haya reconocido la pérdida de chance a partir del desistimiento de la acción y del derecho en el juicio ordinario “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; pues sostuvo que tal decisión habría sido tomada en fraude a la ley por tratarse de una transacción desfavorable a la fallida.

Véase que en la demanda el actor adujo que: “dicho desistimiento fue parte de un acuerdo entre el señor R. E. C. –presidente de Fiore S.A., su letrada apoderada M. S. L. y el administrador de hecho y controlante de la sociedad, J. B. M., por una parte; y por la otra Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., quienes conocían el estado de cesación de pagos de Fiore S.A.” (Ver fs. 3 del expte. “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Entonces conforme lo expuesto en el escrito inicial, la alegada pérdida de chance resultaría de la imposibilidad de obtener el reconocimiento de un crédito litigioso debido al desistimiento de la acción y del derecho. A esta altura cabe recordar que, un crédito litigioso también se califica como eventual o condicional, en la medida que se halla sujeto a su reconocimiento mediante sentencia firme.

Al respecto, se ha señalado que: “Son acreedores eventuales –conforme Roullión– aquellos que aún tienen una condición pendiente o circunstancia aún no cumplida que impiden el ejercicio actual de su derecho como son, por ejemplo, los créditos bajo condición suspensiva o que dependen de un pronunciamiento judicial previo…” (Derecho Comercial B, ponencia presentada en las XI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de La República Argentina, ver ref.: Roullión Adolfo N., Régimen de Concursos y Quiebras, ley 24.522, editorial Astrea, Bs. As. 1998, pág. 193). En rigor, siguiendo a Alterini, el derecho eventual se encuentra sujeto a un hecho también futuro pero que existe solo en expectativa. Si el hecho a que está supeditado el nacimiento del derecho llegara a ocurrir, la obligación podrá o no hacerse exigible a partir de entonces (Alterini Atilio, Curso de Obligaciones, T. II, p. 44, Abeledo Perrot, Bs. As. 1966).

Ahora bien, lo cierto es que en autos la pretensión que constituía el crédito litigioso, condicional y eventual, nunca resultó reconocida mediante sentencia judicial; sino que fue desistida y el proceso se declaró extinguido. En consecuencia, a partir de allí, dejó de existir cualquier clase de chance con relación a ese crédito litigioso –que dejó de ser condicional o eventual–, pues nunca fue reconocido aun cuando se decidió respecto de él.

No se puede soslayar que el desistimiento del derecho y de la acción en ese juicio ordinario –que fue oportunamente supeditado a la apreciación que realizó el juez conforme las facultades conferidas por el CPCCN: 305, última parte-una vez homologado, adquirió la eficacia equivalente a la cosa juzgada material (ver Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 5, p. 596).

Curuchet recordó que según Chiovenda: “la cosa juzgada no se refiere a la afirmación de la verdad de los hechos, sino a la existencia de una voluntad de la ley en el caso concreto”, y que la cosa juzgada es entonces “la afirmación indiscutible y obligatoria para los jueces de todos los juicios futuros, de una voluntad concreta de ley (…)”. Sobre esa base ella indicó que: “En virtud de ello, concluye que la autoridad de la cosa juzgada está destinada a obrar con relación a los procesos futuros. En definitiva, ha sostenido que “la cosa juzgada en sentido sustancial consiste en la indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley afirmada en la sentencia” (Curuchet María, “Los efectos de la cosa juzgada en el proceso de verificación de créditos”; con cita a Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil (Istituzioni Di Diritto Processuale Civile), Volumen I, Conceptos Fundamentales, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, páginas 403 y 404).

La misma autora advirtió que: “…con relación al análisis de los límites subjetivos de la cosa juzgada efectuado por Chiovenda, considera Rivera que es necesario distinguir adecuadamente entre lo que es una sentencia que perjudica a terceros y lo que son los efectos de hecho de la sentencia que pueden repercutir sobre los otros acreedores del condenado en esa sentencia. De esta forma, sostiene que (i) una sentencia que perjudica a terceros es aquella que pretende generar una obligación a ese tercero y ser ejecutada contra ese tercero, hipótesis en la cual obviamente este podrá afirmar la inexistencia de cosa juzgada; (ii) una sentencia que reconoce la existencia de un crédito contra un sujeto no perjudica a los otros acreedores del mismo sujeto (el deudor común) y a lo sumo produce una repercusión de hecho, como cualquier contrato. En virtud de esta distinción, la sentencia que reconoce un crédito contra un sujeto, es oponible a los demás acreedores de ese deudor común. Sin perjuicio de ello, considera Rivera que la sentencia es inoponible cuando ella es el resultado de un proceso colusorio o fraude procesal, de modo que exista cosa juzgada írrita (…)” (Curuchet, ya citada).

Siguiendo ese criterio, en razón de la naturaleza del desistimiento –que se encuentra firme–, la decisión resulta oponible a los acreedores en resguardo de la seguridad jurídica, salvo el supuesto de fraude, extremo que no se acreditó.

Asimismo, se observa que no se solicitó la nulidad de la decisión que homologó el desistimiento de la acción y del derecho en el proceso ordinario.

Resulta dirimente que, mediante la prueba producida en el incidente de investigación y en el proceso ejecutivo que aquí se ofrecieron como prueba, no se acreditó el supuesto acuerdo o transacción fraudulenta que el actor pretendió vincular con el desistimiento de la acción y del derecho en el proceso ordinario. Es más, lo cierto es que tampoco se acreditó la existencia de acuerdo alguno.

Con relación a esta hipótesis cabe mencionar que la existencia de una transacción no tornaría por sí misma en inoponible el acto frente a la masa de acreedores, pues para que tuviera lugar la revocatoria concursal el síndico debería acreditar además de la transacción, la existencia de una desproporción en las prestaciones que ocasionara un perjuicio actual a la masa.

Por el contrario, se advierte que la parte actora acompañó el beneficio de litigar sin gastos (Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ beneficio de litigar sin gastos, nº 95982/2001). De las constancias de ese expediente, surge que el Fisco dictaminó en contra del otorgamiento del beneficio, con fecha 12/11/2004. Ello así por cuanto entendió que: “La actora no se encuentra en la situación de quienes, por verse circunstancialmente privadas de recursos, son merecedoras de una franquicia que le permita litigar en defensa de sus derechos, hasta que la situación cambie…” y que: “…no debe olvidarse que frente a los intereses del solicitante, también se hallan los de su contraria y los del Fisco, que resultan tan legítimos como los suyos.” Por lo que concluyó: “…este Representante del Fisco solicita se rechace el beneficio solicitado por el peticionante” (ver fs. 952 del proceso: “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ beneficio de litigar sin gastos”, nº 95982/2001).

Es decir, que ante el eventual rechazo de la pretensión en el proceso ordinario “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, nº 89491/2001, la fallida habría tenido que soportar el pago de las costas. Estas últimas se vinculan con el monto de la pretensión; y por lo tanto podían gravitar en el incremento del pasivo. A todo evento, cabe mencionar que no resulta ajeno a ningún proceso judicial, la posibilidad del rechazo de la pretensión; el que bien pudo ser ponderado si se toma en consideración el antecedente de la sentencia desfavorable en el proceso ejecutivo: Fiat Auto Argentina SA c/ Fiore SA y otros s/ ejecutivo, expte. Nº 41746.

En consecuencia, no se acreditó que el desistimiento de la acción y del derecho –que según el actor, habría dado lugar a la invocada pérdida de chance–, resultara de una transacción oculta y fraudulenta, y con prestaciones desproporcionadas en perjuicio de la fallida. La posibilidad de que el garante de la fallida hubiera tenido que afrontar el pago de la condena frente a la cesación de pagos de esta última habría importado la exigibilidad de un nuevo crédito por ese monto en contra de la fallida a los fines de repetición del pago. Ello decide la cuestión. A todo evento, agrego que tampoco se invocó ni acreditó que la decisión de desistir de la acción y del derecho derivara de mala praxis.

Entonces, no habiéndose probado el ilícito o el acto lesivo que potencialmente podría haber dado lugar a una indemnización, pierde interés conocer la medida de la chance invocada, es decir, la posibilidad de que el crédito litigioso, condicional y eventual, fuera reconocido en el proceso ordinario; por cuanto no se acreditó que el desistimiento de la acción y del derecho no haya sido legítimo.

No pierdo de vista que el actor pretendía que el Juez a quo analizara la prueba producida en el expediente “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario” y determinara que habría decidido en esa oportunidad.

Sin embargo, véase que mediante la prueba producida en autos se acreditó la existencia de un desistimiento que fue homologado en el proceso ordinario “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario” y que se encuentra firme. En consecuencia, se halla vedada la facultad de ingresar a ponderar la prueba –cuya etapa de producción nunca concluyó en ese expediente–; y menos aún que lo revise otro juez que no es el natural de la causa; todo lo cual iría contra la seguridad jurídica y la garantía de raigambre constitucional de debida defensa en juicio.

Asimismo, cabe mencionar que una vez que se declaró extinguido el proceso ordinario y desistido el derecho del ejercicio de la pretensión con efecto de cosa juzgada material, perdió virtualidad el crédito litigioso invocado.

A esta altura, recuerdo que al tratar el tema de los actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos –LCQ: 119–, en lo relativo a la situación particular de la transacción, se advirtió que a los fines de la revocatoria concursal, la misma debe reflejar un daño actual para los acreedores. Es que el “perjuicio”, según se expresó: “no es concebible como un elemento histórico, del pasado, sino que su virtualidad debe ser presente o actual, ya que la disminución material del activo producida en el momento de la celebración del acto que la originó, no constituye el daño exigido por el régimen de inoponibilidad concursal, si esa disminución no subsiste actualmente (Heredia, Pablo, Tratado Exegético de Derecho Concursal, t. 4, p. 353).

No desconozco que se vinculó el alegado perjuicio con la pretendida indemnización por pérdida de chance; pero cabe recordar que, conforme tiene dicho esta Sala, esta última “…no puede presumirse, dado que no se apoya en una simple posibilidad de ganancia, ni constituye un enriquecimiento sin causa para el acreedor, o una pena para quien debe abonarlo. A los fines de su admisión es necesario que configure un daño cierto y no uno meramente hipotético o eventual; la existencia de las ventajas económicas y justamente esperadas debe ser estrictamente comprobada” (CNCom., esta Sala, in re “Caseres de Odria, Carmen c/ Rivero, Liborio, s/ sumario”, del 07/02/1996; idem in re “Ferraro, Néstor y otro c/ Patrimonio desafectado ley 22.529 s/ ordinario”, del 30/06/2005; idem esta Sala, in re, “Caimi, Gabriela Silvana c/ Banco Santander Río S.A. s/ sumarísimo”, La Ley Online AR/JUR/53473/2019; ídem in re “Frombach Nicolás c/Prisma Medios de Pago SA y otro s/ ordinario”, del 14/07/2021).

Asimismo, se ha destacado que: “…la certeza del daño se relaciona con la consecuencia que genera la acción lesiva y también con la índole del interés lesionado, puesto que un daño puramente eventual o hipotético no es idóneo para generar consecuencias resarcitorias”. Más adelante, se advirtió que debe guardar relación de causalidad adecuada con el hecho ilícito. Al respecto, se aclaró que se busca evitar que: “…se recurra a la figura de la pérdida de chance para resarcir perjuicios cuando, en realidad, existe una incertidumbre respecto del nexo causal…” (Heredia-Calvo Costa, Código Civil y Comercial Comentado, T. VII, p. 84 con citas; y p. 88).

Finalmente, entiendo que si bien el recurrente podría haber ofrecido otros medios probatorios a los fines de acreditar dichos extremos, lo cierto es que no lo ha hecho, debiendo entonces cargar con las consecuencias de esa actitud pasiva, pues es sabido que el propósito de la prueba es llevar convicción al Juzgador sobre la ocurrencia de los hechos en los que las partes fundan sus posiciones y quien no los demuestra, pierde el pleito (CNCom. esta Sala, in re “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Marín Construcciones SA, Coninsa SA y otro” del 14/03/2018; ídem in re “Sorrentino Daniela Priscila c/ Volkswagen Argentina SA”, del 14/12/2017; idem in re “Abregú, Julio O. c/ Figueras, Osvaldo y otros”, del 21/09/2017).

Frente a la carencia probatoria indicada, se confirma el rechazo del recurso.

Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por el recurrente (C.N.Com., esta Sala, in re “Perino, Domingo A. c/ Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 27/8/1989; CSJN, in re “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; íd. in re “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan sólo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

VI. Resta considerar ahora el recurso introducido por el codemandado R. E. C. El único agravio expresado por el apelante se encuentra destinado a cuestionar la forma en que fueron impuestas las costas por la intervención de la tercera citada en autos “Pergamino Automotores”.

El anterior sentenciante juzgó que éstas debían ser soportadas por el codemandado C. en tanto fue él quien solicitó la citación.

La jurisprudencia es conteste en que las costas devengadas por la participación del tercero en el juicio –conforme ha dicho la jurisprudencia– deben estar a cargo de quien promovió la intervención estéril (esta Sala, in re “Mediterraneo Cargo S.R.L. c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ ordinario” del 14/09/2012; esta Sala, in re “Constructora Copesa SRL c/ Talamonti, Hugo y otro” del 03/10/2012; conf. Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 1ª, in re “Quercetti c/ Carubin Danie” del 2/7/1996; en igual sentido CNCom., Sala A, in re “Brañas Publicidad c/ Clan S.A” del 30/6/1986; Sala C, in re “Pisani de Sosa, Elena c/ Rofa S.A” del 26/12/1996;). En consecuencia, el agravio será desestimado.

VII. En relación a las costas de esta Alzada, y en tanto ambos recursos fueron rechazados, se imponen en el orden causado (cpr. 71).

VIII. Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: rechazar los recursos interpuestos por la parte actora y por el codemandado E. R. C. y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide, con costas de esta instancia en el orden causado (cpr. 71).

He concluido.

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante, con las siguientes aclaraciones en relación con los fundamentos.

El reconocimiento de pérdida de chance tiene por objeto indemnizar el valor económico de una probabilidad que fue frustrada por la ocurrencia de un comportamiento antijurídico (CNCom., esta Sala, expte. nro. 23375/2016, “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, 23.12.2021). Este rubro requiere: (i) la frustración de obtener un beneficio económico siempre que éste cuente con probabilidad suficiente (Fallos: 330:2748, “Serradilla, Raúl Alberto”); (ii) la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, no puramente hipotético (arg. doct. Fallos: 320:1361, “Reyes”; Fallos: 323:2930, “Chaves”, entre otros); y (iii) que quien se pretende damnificado llegue a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida (arg. doct. Fallos: 317:181, “Rodríguez Santorum”; Fallos: 326:847, “Mochi”; Fallos: 344:3476, “Coihue”, entre otros y “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, ya citado).

De esta manera, la admisión de este concepto requiere un análisis cuidadoso de las circunstancias del caso. Cuando la posibilidad frustrada es muy general y vaga, no es indemnizable como daño material ya que se trataría de un perjuicio puramente eventual o hipotético. En cambio, cuando la posibilidad de obtener la ganancia o evitar la pérdida es fundada, es decir, cuando más que posibilidad era una probabilidad suficiente, la frustración de ella debe ser indemnizada por el responsable (CNCom, esta Sala, “Frigobar SA c/ Vivayo SA s/ ordinario”, 4.10.2013).

A partir de lo anterior, comparto el entendimiento afirmado en la sentencia de primera instancia de que el síndico de la quiebra no aportó razones sustanciales de hecho y derecho en la demanda para fundar su afirmación de que el desistimiento en el proceso caratulado “Fiore SA c/ Fiat Auto Argentina SA y otro s/ ordinario” (expte. nro. 89491/2001) implicó la pérdida de una probabilidad suficiente.

En relación con esta cuestión, advierto que el síndico determinó el monto de su pretensión “de acuerdo al grado de probabilidad de éxito que tenía el juicio ordinario por daños y perjuicios promovido por FIORE”, “tomando en consideración el estado del juicio y su prueba” (fs. 602, vta. del expte. 33481/2008). A partir de lo anterior, y a los efectos de la subsanación del defecto legal reconocido por resolución del 30.11.2011 de esta Sala (fs. 587/590), cuantificó su reclamo indemnizatorio por pérdida de chance en el 80% del monto de la demanda desistida. Sin embargo, tampoco manifestó en esa instancia los fundamentos concretos de la probabilidad suficiente que tenía que acreditar. Por el contrario, efectuó consideraciones generales en el sentido de que (i) el daño material tenía alta probabilidad de ser acogido por el monto reclamado en atención “al resultado de la pericial contable y arquitectónica y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho relatadas en la demanda y demás prueba producida a su respecto”, y (ii) “la jurisprudencia del fuero se ha pronunciado pacíficamente en forma favorable a este tipo de reclamos”. En adición a esto, señalo que el síndico no ponderó en su análisis las defensas esgrimidas por Fiat Auto Argentina SA en contra de las pretensiones deducidas por Fiore SA (fs. 2039/2051 del expte. nro. 89491/2001), cuando estas también son un elemento relevante a los efectos de la determinación de la probabilidad de éxito de aquella.

Ahora bien, la necesidad de circunstanciar los hechos fundantes se agrava al considerar, por ejemplo, que en la demanda del proceso citado se incluyó un reclamo de indemnización de daño moral y psicológico (fs. 1594 del expte. nro. 89491/2001) cuando la jurisprudencia es conteste en que las personas jurídicas no pueden sufrir esa clase de daños por carecer de subjetividad (Fallos: 298:223, “Industria Maderera Lanin”; Fallos: 313:284, “Kasdorf”; Fallos: 344:3476, “Coihue”; CNCom., esta Sala, expte. nro. 34048/2007, “Altman Construcciones SA c/Muresco SA s/ordinario”, 14.02.2011; expte. nro. 42850/2017, “Kraftwelt Argentina SRL c/ Prosegur SA s/ ordinario”, 10.11.2021; y expte. nro. 32188/2010, “Automaq SA c/ CNH Industrial Argentina SA s/ ordinario”, 27.05.2019). También al ponderar que este pretenso daño inmaterial se invocaba con incidencia en el señor R. E. C. –entonces presidente y accionista de la sociedad– cuando este no era parte del proceso (CNCom., esta Sala, expte. nro. 13343/1999, “Rodríguez y González SRL c/ British American Tobacco Argentina SAICyF s/ sumario”, 9.03.2022).

Si bien otros conceptos –como, por ejemplo, los reclamos por facturas de luz, gas, teléfono, diferencias por malas ventas de bienes muebles, honorarios de contador, despidos de personal, pagos de sueldos, pérdida de rentabilidad (fs. 1592/1593 del expte. nro. 89491/2001)– no presentan, en principio, el mismo nivel de complejidad que el daño inmaterial, correspondía también fundar adecuadamente cómo la sociedad se había emplazado en una situación idónea para que existiera una probabilidad suficiente de lograr el reconocimiento de cada uno de los rubros demandados (arg. doct. Fallos: 317:181, “Rodríguez Santorum”; Fallos: 326:847, “Mochi”; Fallos: 344:3476, “Coihue”, entre otros y “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, ya citado).

En estos términos, entiendo que no se acreditó la pérdida de chance; y, por ello, coincido con la propuesta de mi distinguida colega preopinante de rechazar el recurso interpuesto por la parte actora. Asimismo, adhiero al voto en relación con el rechazo del recurso de R. E. C. por las razones allí expuestas.

He concluido.

Oportunamente, incorpórese la foliatura correspondiente al Libro de Acuerdos Comercial Sala B, al momento de agregar esta sentencia digital en soporte papel.

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: rechazar los recursos interpuestos por la parte actora y por el codemandado E. R. C. y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide, con costas de esta instancia en el orden causado (cpr. 71). Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – María Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana Milovich).

S., M. V. c. El Team S.R.L. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 17 días del mes de febrero de dos mil veintitrés, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “S. M. V. contra EL TEAM S.R.L. sobre ORDINARIO” (Expte. 10858/2014), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 4 y Nº 5. Dado que la Vocalía Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. La Sra. M. V. S. promovió demanda por nulidad de asamblea en los términos del art. 250 de la Ley de Sociedades Comerciales (en adelante “LSC”) contra El Team SRL reclamando que se declare la nulidad de la reunión de socios llevada a cabo el 5/02/2014 (ver fs. 147/161).

Subsidiariamente, en el supuesto que se considere la validez de la reunión, solicitó que se declare la nulidad de la designación de su madre como gerente titular de El Team SRL por ser una persona incapaz de hecho.

Explicó que es socia desde la constitución de la sociedad y titular del 15% de su capital social. El resto es de titularidad de sus medias hermanas A. y C. A. quienes tienen el 15% cada una y el 55% restante es de C. L. U. de S.

Agregó que la gerencia estuvo a cargo de las tres hermanas hasta la reunión de socios del 5/02/2014 que resolvió removerla y nombrar a su madre de 83 años como gerente. Además, en dicha acta se reflejaron manifestaciones sobre su persona completamente maliciosas y falsas que niega en su totalidad.

Indicó que la carta documento notificándole la convocatoria a la reunión de socios a celebrarse el 5/02/2014 la recibió el 30/01/2014, es decir, solo cinco días de anticipación a la fecha propuesta de reunión. Aclaró que se puso a disposición para realizarla en otra fecha a convenir.

Concluyó que la reunión de socios que se impugna es nula porque: i) fue convocada sin la antelación suficiente en violación a la ley de sociedades; y ii) El voto de su madre en la reunión estaba viciado de nulidad por ser una persona incapaz de administrar bienes y su persona.

Ofreció prueba.

El 10/08/2015 El Team SRL (en adelante “El Team”) contestó demanda y realizó una negativa de los hechos y aportó su versión de lo sucedido (fs. 200/210).

En primer lugar, argumentó que la anticipación de 5 días en la notificación de socios se justificaba por la evidente urgencia de la temática relativa al comportamiento de la actora como gerente de la sociedad. Agregó que conocía los temas a tratar porque la involucraron en forma directa. Además, la reunión fue convocada por dos gerentes que tenían el 30% del capital social sobrepasando el mínimo del 5% que establece el art. 236 LSC.

En relación a la actuación de la apoderada de la Sra. C. de U. se aclaró que C. A. arbitró las medidas necesarias a través de la sustitución del poder para poder cumplir con su mandato en la reunión de socios del 5/02/14 y actuar en reuniones de socios con voz y voto en beneficio de la sociedad.

Explicó que, el fin de dicha reunión era lograr la remoción de la actora como gerente porque no cumplía con su función defendiendo los intereses de la sociedad ni con la diligencia de buen hombre de negocios que exige la ley. Detalló las conductas de la accionante. Ofreció prueba.

En orden a los restantes aspectos fácticos que rodearon el trámite del presente, siendo que se encuentran exhaustivamente detallados en el pronunciamiento recurrido, allí me remito y doy aquí por reproducidos con el fin de evitar prolongadas y estériles reiteraciones.

II. La sentencia dictada el 27/06/2022 admitió la demanda incoada por M. V. S. contra El Team SRL, declarando nula la reunión de socios celebrada el día 5 de febrero de 2014, con costas a la demandada atento su calidad de vencida (fs. 1240).

Para así resolver, el Sr. Juez de Primera Instancia consideró que “las tres hijas de la Sra. De U. mantenían una ficción jurídica, en tanto su madre ostentaba el 55% de las acciones y no podía ejercer ningún acto de administración ni disposición por sí, y recién se inició el proceso de inhabilitación tres meses después de la asamblea, amén de que se resolvió designarla socio gerente en el acto impugnado en esas condiciones, con la única finalidad, aparentemente, de utilizar su clave fiscal, sin perjuicio de pretender también utilizar su participación para poder lograr las mayorías necesarias para aprobar lo decidido en ellas, además de otro elementos ya mencionados que conducen a hacer lugar al planteo de nulidad a la luz de la prueba producida y la sana crítica…”.

En síntesis, sostuvo que la demanda resulta procedente porque la asamblea impugnada no se convocó con la debida antelación; no se alcanzó el quórum necesario; se sustituyó un poder otorgado por una persona incapaz de hecho; las dos socias gerentes nombradas con anterioridad no tenían domicilio en el país y la tercera socia gerente era incapaz de hecho.

Así, no se respetó la imposibilidad legal de que un socio gerente otorgue poder a otro, pretendiendo sustituirlo por un poder dado a una letrada por parte de una de las hijas de la Sra. De U., cuando esta era incapaz de hecho y se tomaron decisiones como la de remover a la actora como gerente de la sociedad y promover la acción de responsabilidad en su contra sin contar con las mayorías necesarias para ello.

III. Contra dicho pronunciamiento, se alzó El Team a fs. 1244. Fundó su recurso a fs. 1254/1262 y recibió respuesta de la parte actora a fs. 1264/1280.

Las críticas de El Team a la sentencia recurrida transitan –en síntesis– por los siguientes carriles: (i) el plazo de diez días de anticipación a la notificación de la asamblea conforme lo previsto en el artículo 237 de la Ley de Sociedades; (ii) la inhabilidad y/o incapacidad que se le atribuye a la Sra. C. de U.; (iii) que el poder otorgado por la madre de la Sra. C. A. se encontraba caduco y, en virtud de ello, la sustitución a favor de su letrada resulta improcedente; (iv) que el a quo considere que la intencionalidad de la designación de la Sra. C. De U. en calidad de gerente haya sido contar con una gerente con domicilio en el país y que el domicilio fiscal de la sociedad correspondiera a una persona incapaz; (v) la falta de quórum y las mayorías necesarias para decidir sobre la revocación de gerentes; (vi) que no se haya considerado que la nulidad planteada por la actora devino abstracta.

IV. En esta instancia no hay controversia acerca de que: i) la actora era socia gerente de El Team con titularidad del 15% del capital social; ii) la composición se completaba con la participación de las otras dos gerentes, C. L. A. (el 15%) y A. M. A. (el 15%); y C. L. de U. que detentaba el 55% iii) el 5/02/2014 se celebró una reunión de socios que la actora no asistió y allí se resolvió removerla como gerente y nombrar a su madre de 83 años en su lugar.

En cambio, corresponde examinar si la reunión adolecía de vicios en su convocatoria y celebración. En virtud de ello, si se debe declarar su nulidad o no.

V. Razones de elemental orden metodológico fuerzan a atender prioritariamente la queja referente al plazo de diez días de anticipación de la notificación a la convocatoria fijado por el a quo. Definido ello, me abocaré al examen de los agravios vertidos respecto a la celebración de la reunión de socios del 5/02/2014.

a. De acuerdo con el esquema de trabajo definido ut supra, adentrándome en el estudio de la queja de El Team encuentro útil recordar que el estatuto dispone en la cláusula sexta que, “las resoluciones sociales se adoptarán en la forma dispuesta en el artículo 159, primera parte párrafo segundo de la Ley 19.550. Rigen las mayorías previstas en el artículo 160 de la citada ley y cada cuota da derecho a un voto. Toda comunicación o citación a los socios se sujetará a lo dispuesto en el art. 59, último párrafo de la ley 19.550”.

Recuérdese que el artículo 159 LSC establece que “El contrato dispondrá sobre la forma de deliberar y tomar acuerdos sociales. En su defecto son válidas las resoluciones sociales que se adopten por el voto de los socios, comunicando a la gerencia a través de cualquier procedimiento que garantice su autenticidad, dentro de los Diez (10) días de habérseles cursado consulta simultánea a través de un medio fehaciente; o las que resultan de declaración escrita en la que todos los socios expresan el sentido de su voto”.

Advierto que en la contestación de demanda se reconoció que en el contrato social se dispuso que las resoluciones se adoptarían en la forma dispuesta por el art. 159, primera parte segundo párrafo de la LSC y aclaró que se dejó de lado expresamente el sistema de “consulta simultánea” y “declaración por escrito”. También destacó que, la aplicación de las normas de la SA a la SRL no incluía la notificación por edictos, sin embargo, nada se dice allí, ni en el contrato social ni en el artículo 159 LSC que esta excepción debe extenderse también al plazo que aquí se discute.

En consecuencia, comparto lo decidido por el anterior sentenciante en relación a que debe aplicarse el plazo de diez días de anticipación a la notificación para convocar a la reunión de socios previsto por el art. 237 de la LSC.

Además, El Team también argumentó que el plazo de anticipación de cinco días a la convocatoria de la reunión de socios “queda justificado por la temática a tratar en forma urgente, relativa al comportamiento de la actora como gerente de la sociedad”.

A continuación, detallaré los temas que describe el acta como puntos de orden del día a fin de determinar si merecían un tratamiento de forma urgente: 1) Situación económica y financiera de El Team. Arrendamiento del establecimiento El Rincón, sito en la localidad de Zárate, antecedentes y estado de situación; 2) Situación impositiva de El Team. Negativa de la Sra. S. a facilitar el acceso a los contadores de la sociedad de la clave fiscal necesaria para cumplir con las obligaciones fiscales en tiempo y forma. Incumplimiento de tales obligaciones por la Sra. S.; 3) Consideración de la actuación de la socia gerente M. V. S. como administradora de la sociedad, en especial con relación a los siguientes hechos y medidas a adoptar: i) La conducta de la actora en relación al cumplimiento por la sociedad de sus obligaciones fiscales; ii) Hechos ocurridos el lunes 27/01/2014 en el campo El Rincón, llevados adelante por la Sra. S. y su pareja, Sr. C. B.; iii) Carta documento recibida el 28/01/2014 por el Sr. J. R. M. remitida por Sra. S. Amenazas y hostigamiento hacia la persona del Sr. M.; iv) Actitudes reiteradas en este sentido de la Sra. S. y su pareja C. B., contra el Sr. J. R. M. y contra los contratistas y personal que trabajan en el campo El Rincón. Daños que causa a la sociedad esta actitud; v) Conducta de la Sra. S. y su pareja C. B. en relación al arrendamiento del campo El Rincón por la temporada 2013-2014. Pérdidas ocasionadas a la sociedad por esas actitudes.

Obsérvese que, entre los puntos del orden del día no se advierte que alguno de ellos merezca un tratamiento urgente que justifique que la notificación de la celebración de la reunión de socios deba realizarse con una antelación de cinco días, por ejemplo, el fallecimiento inminente de alguno de sus miembros, la traba de un embargo o una subasta que imposibilite el funcionamiento de la sociedad, o incluso, el vencimiento de alguna factura.

En este contexto, si bien no pongo en discusión la importancia de los temas a tratar para la sociedad, considero que no surge de la prueba producida alguna razón que amerite que el plazo de convocatoria deba ser de cinco días en lugar de diez conforme lo previsto en el artículo 237 de la Ley de Sociedades.

Descartada cualquier cuestión de urgencia, el hecho de haber citado a la actora con tan escasa anticipación, trajo aparejada su imposibilidad de acudir a la reunión, viéndose privada de su derecho de participar en las decisiones a las cuales se arribaron y su posibilidad de pedir explicaciones, sobre todo, respecto de un tema no menor que le generaría un perjuicio, como es su remoción y la interposición de una acción de responsabilidad en su contra. (CNCom., esta Sala; Macchi Fernando Luis c/ Almaco SAICF Y A. s/ ordinario, del 28/09/2016).

La anticipación de la citación debe ser suficiente para posibilitar la concurrencia del citado, de tal manera que se excluya la sorpresa o mala fe. (CNCom., esta Sala, “Thorp, Mario y otros c/ Edificadora MB SA s/ medida precautoria s/ inc. de apelación”, del 16/12/2003).

Por último, la demandada también argumentó que el plazo utilizado obedecía a la práctica habitual de la sociedad, sin embargo, no surge del expediente ninguna prueba que pueda dar respaldo a dicha versión.

Sabido es que la prueba tiene por objeto formar en el ánimo del juzgador la convicción necesaria acerca de la existencia o inexistencia de las circunstancias relevantes del juicio, es decir, de los hechos conducentes para el logro de la solución del conflicto.

La carga de la prueba es una distribución, no del poder de probar que lo tienen las dos partes; sino una distribución del riesgo de no hacerlo. Ella no supone pues ningún derecho del adversario sino un imperativo de cada litigante (Chiovenda, Giuseppe, “Instituciones de Derecho Procesal”, T. III página 92 editorial 1954), y por consiguiente podemos concluir que quien no prueba los hechos que debe probar pierde el pleito (Couture, E., “Fundamentos del derecho procesal civil”, página 244, Bs. As., editorial 1973).

En definitiva, por los motivos expuestos y teniendo en cuenta que en el presente no se produjo ninguna prueba que permita siquiera indiciariamente tener por acreditado que el plazo de cinco días era la práctica habitual utilizada de la sociedad se impone el rechazo del agravio.

Definido ello, me abocaré al análisis de los agravios vertidos respecto a la celebración de la reunión de socios del 5/02/2014 a fin de determinar si corresponde o no su nulidad.

b. Trataré de manera conjunta las quejas referidas a la situación psíquica y física de la Sra. C. de U. al momento en que se realizó la reunión de socios y la validez del poder otorgado a su hija y la sustitución por ella efectuada a favor de la letrada que la representa en la reunión.

Particularmente, en relación al poder, El Team criticó que el juez a quo haya considerado que se encontraba caduco y, por ende, la sustitución a favor de su letrada resultaba improcedente.

Además, se agravió porque resolvió que la Sra. C. de U. no se encontraba en condiciones de administrar sus bienes al momento de la reunión de socios del 5/02/2014 ni de instruir a su apoderada en el sentido de su voto objeto de impugnación. Incluso que se le atribuya una inhabilidad y/o incapacidad que la misma no detentaba en febrero de 2014, fecha de la celebración de la reunión de socios.

Según las constancias que surgen del expediente, en dicha reunión la Sra. de U. fue representada con una sustitución que hizo su hija C. A. en virtud de un poder que su madre le había otorgado el 31/07/2006 para administrar sus bienes. (Ver copia a fs. 41/46) y no surge de la causa que el mismo haya sido revocado.

Aunque advierto que el ejemplar acompañado contiene ciertos blancos, el poder le permite actuar en su nombre y representación e intervenir en cuestiones relativas a locaciones y arrendamientos, gestiones administrativas, intervenir en juicios, depósitos, administración incluida la agropecuaria, intervención en sociedades, cobrar y percibir, otorgar escrituras y otros instrumentos.

Además, se especifica que podrá ser sustituido total o parcialmente (ver fs. 48).

Definido ello, en este contexto, examinaré las constancias de autos a fin de determinar si sus hijas pudieron o no desconocer el estado de salud que presentaba su madre y, aun así, designarla gerente de la sociedad.

A la fecha de la asamblea tenía 82 años.

El 16/06/2014, solo cuatro meses después de la reunión de socios impugnada, el marido de C. L. de U. A., inició un proceso de limitación de capacidad para que se declare la limitación de la capacidad de su cónyuge, que tramita por ante el juzgado de primera instancia en lo civil Nº 106 cuya caratula es “De U. C. L. s/ art. 152 ter Cód. Civil” (Nº 38117/2014) remitido “add effectum videndi” (a fs. 593/636 surgen las copias certificadas).

El 27/06/2014 se presentaron en el expediente A. M. A. y C. L. A. en carácter de hijas de la causante y adhirieron a la presentación efectuada por el cónyuge de su madre y solicitaron ser tenidas como denunciantes (fs. 604).

Además, del informe del neurólogo de fecha 12/05/2014 del mismo expediente surge: “Evalué inicialmente a la Sra. C. U. de S. en el año 2005 por un cuadro de ansiedad y trastorno de agilidad del tipo extrapiramidal. Con el tratamiento tuvo una mejoría parcial, aunque mantuvo episodios de angustia y depresión recurrentes. Con el tiempo se agregaron alteraciones cognitivas. La progresión de la enfermedad y sus síntomas llevaron a la confirmación de un diagnóstico de Demencia probablemente del tipo mixto (degenerativa y vascular). Esto limita la capacidad de la paciente en la comprensión, toma de decisiones y ejecución de las actividades. Lo anterior también fue sustentado por una Resonancia Nuclear Magnética y un Test Cognitivo Formal. Actualmente la paciente tiene dependencia para las actividades de la vida cotidiana y la familia tiene dificultad para trasladarla al consultorio. Debido al diagnóstico de la alteración cognitiva le he explicado a la familia que la paciente no tiene capacidad para tomar decisiones de tipo administrativas u otras” (fs. 599).

Asimismo, de las conclusiones medico legales del “informe pericial Interdisciplinario” del mismo expediente (según copias certificadas a fs. 628/633) surge que “La causante presenta un marcado deterioro cognitivo que le impide valerse por sí misma, siendo dependiente, desde el punto de vista físico, no controla esfínteres y no deambula y desde el punto de vista psíquico, la debilitación de sus funciones psíquicas le impide hacer frente a las vicisitudes de la vida cotidiana”.

Puntualmente detalla los actos que limitan a la Sra. U. de S. y entre ellos especifica: “5. No está en condiciones de ejercer sus derechos electorales; 6. No puede administrar ni disponer de sus bienes; 7. no conoce el valor del dinero por lo que no está en condiciones de cobrar y administrar dinero alguno;…9. Por su patología, no puede realizar actividades laborales;…11. No puede testar”.

Del testimonio de G. F. (fs. 352) surge que conoció a C. U. de S. en el mes de marzo de 2014 en el casamiento de M. S. Al preguntársele por su condición psíquica y física contestó “la consideré mayor con cierto deterioro en su salud estaba con su marido y una acompañante que la ayudaba a levantarse, era un asistente o una ama de llave. … una salud de una persona mayor de edad deteriorada…”.

Asimismo, del testimonio de J. M. M. (fs. 304/306) surge que “La madre de M. estaba muy disminuida en sus facultades, lo cual se notaba a simple vista, demostrado por la dificultad que tenía para moverse y especialmente para hablar o seguir una conversación. Con M. hablaba un poco más pero muy limitada porque estaba discapacitada. Yo la conocía de antes y se notaba que estaba mucho peor (ver respuesta a la tercera pregunta).

Por último, la testigo M. L. R. (fs. 301/303) declaró que la última vez que vio a C. U. de S. fue en el mes de abril de 2014 y al preguntársele por su condición psíquica y física respondió “la vi muy viejita, muy perdida, apenas podía hablar, balbuceaba y no se entendía bien lo que decía. No se movilizaba por ella misma la tenían que ayudar. Lo mismo cuando comía. La encontré muy viejita, deteriorada física como psíquicamente”.

De seguido, al preguntársele si la testigo tiene conocimiento si C. U. de S. trabajaba en 2014, respondió “No trabaja y no estaba en condiciones de trabajar. Estaba mal psíquicamente y físicamente también”.

Adviértase que las declaraciones no fueron observadas por El Team pese a que tuvo oportunidad para controlar su producción, repreguntar y cuestionar la idoneidad del deponente, conforme lo autoriza la ley de rito. Sin embargo, pese a contar con todos estos resortes procesales no arrimó ningún elemento de convicción demostrativo de la insinceridad de lo afirmado en las declaraciones indicadas.

Frente a tal circunstancia, su silencio resulta relevante a los fines de formar convicción ya que debe ponderarse que nadie permanece impasible ni inmutable frente a la declaración de un testigo cuando éste falta a la verdad.

Esta Sala en anteriores oportunidades resolvió que nadie que sea afectado con la declaración de un testigo que se aparta de la realidad, permanece indiferente ante tal declaración. (CNCom., esta Sala, in re “Torreiro, Oscar c/ Vilas, Jorge”, del 27/08/1991; idem in re, “Lorenzini de Martini Luciana y otro c/ Viajes ATI s/ sumario”, del 10/03/2008 entre otros).

Para más, las declaraciones relacionadas al estado de la salud de C. U. de S. resultaron concordantes con relación a la prueba producida en la causa “De U. C. L. s/ art. 152 ter Cód. Civil” (Nº 38117/2014) remitida “add effectum videndi” (a fs. 593/636 surgen las copias certificadas).

Por los argumentos expuestos, comparto con lo decidido por el anterior sentenciante en relación a que, existen suficientes elementos que demuestran que C. L. de U. no se encontraba en condiciones psíquicas ni físicas de administrar sus bienes ni realizar actos ni instruir a su apoderada en el sentido de su voto en la asamblea impugnada y ello no pudo ser desconocido por sus hijas tal como lo alega la sociedad demandada.

Máxime, habiéndose presentado en el expediente “De U. C. L. s/ art. 152 ter Cód. Civil” (Nº 38117/2014) remitido “add effectum videndi” (a fs. 593/636 surgen las copias certificadas) adhiriendo a la presentación efectuada por el cónyuge de su madre y solicitando ser tenidas como denunciantes (fs. 604).

Ahora bien, si bien el poder y su sustitución se encontraban vigentes, la sociedad demandada no puede valerse del voto de la Sra. De U. de S. para remover a una de sus hijas. Sobre todo, teniendo en cuenta que, según las constancias que surgen de autos, no estaba en condiciones psíquicas ni físicas para administrar sus bienes ni realizar actos ni conocer lo actuado en la reunión.

En este contexto, advierto un abuso de estas herramientas jurídicas para designarla como gerente de la sociedad aun sabiendo su estado de salud y lograr remover a la actora como gerente de la sociedad.

En consecuencia, por los argumentos expuestos, el voto de la Sra. C. L. de U. de S. en la reunión de socios debe ser nulo, por ende, se rechazan las quejas intentadas por El Team.

c. Se agravió porque el a quo consideró que la intencionalidad de la designación de la Sra. C. De U. en calidad de gerente haya sido contar con uno con domicilio en el país.

Argumentó que “ello resulta inexacto ya que la Sra. C. A. siempre tuvo domicilio en nuestro país. Con lo cual ese no puede ser considerado como un motivo suficiente. La razón de ser obedeció únicamente a la remoción de la Sra. M. S. de su cargo de gerente de la sociedad”.

El art. 256 LSC en su segundo párrafo establece “la mayoría absoluta de los directores debe tener domicilio real en la argentina”. Esto es aplicable a la SRL según el art. 157 tercer párrafo LSC el cual dispone que “los gerentes tienen los mismos derechos, obligaciones prohibiciones e incompatibilidades que los directores de la Sociedad Anónima”.

Además, el artículo quinto del estatuto de El Team se refiere a que “La administración, representación legal y uso de la firma social de la sociedad estará a cargo de los gerentes actuando en forma conjunta” (fs. 20).

Sin embargo, en las reseñas del perito asistente social del “informe pericial Interdisciplinario” del expediente caratulado “De U. C. L. s/ art. 152 ter Cód. Civil” (Nº 38117/2014) remitido “add effectum videndi” (según copias certificadas a fs. 628/633) donde se refiere a los datos de sus hijas detalla que: “C. L. A. –de 58 años– es abogada – casada con el Sr. J. L. –es escribano – está jubilado – con quien tiene dos hijos varones (de 9 y 17 años) domiciliados en Pcia. de Quebec – Canadá, desde hace 7 años. Pero conserva su dpto. en esta ciudad sito en Pueyrredón 1732 – 2º piso. Expresa la entrevistada que por razones de salud de su madre viaja constantemente a esta.

A. M. A. –de igual edad– dejó el país hace alrededor de 30 años– También reside en Canadá. Es abogada y tiene título en finanzas. Es empresaria, administra su patrimonio. De su primer matrimonio con un canadiense, tiene una hija de 17 años. Contrajo segundas nupcias con un indio” (fs. 631). (Lo subrayado me pertenece)

Asimismo, de las observaciones del acta de mediación de la división del condominio de fecha 20/02/2014 (ver copias a fs. 532) y el domicilio real denunciado en las contestaciones de demanda de A. y C. A. en las actuaciones “S. M. V. c/ A. A. y otro s/ división de condominio (Expte. Nº 22993 a fs. 881 y 1072) surge que ambas residían en Canadá.

Además, en los autos “S. M. V. c/ A. C. L. y otros s/ daños y perjuicios” (Expte. Nº 22294 cuyas copias certificadas se encuentran reservadas y tengo a la vista) surge que, a fs. 983/1046 se presentó contestando demanda A. A. y denunció domicilio real en Canadá (ver fs. 983 vta.) igual que C. L. A. (fs. 1150/1214).

En consecuencia, según las constancias de autos, la única con residencia en el país era la Sra. De U. de S.

Además, en relación a la utilización de la clave fiscal, a fs. 340/347 surge copia de la declaración del contador G. A. C. que realizó en el expediente “El Team SRL c/ S. M. V. s/ ordinario” (Nº 10562/2014) y manifestó que “la clave fiscal que se utilizó desde la remoción de la actora de su cargo de socia gerente de la sociedad demandada, fue la de la madre, hasta que la AFIP la bloqueó por su fallecimiento (ver contestación a la decimoctava repregunta de la demandada).

Por ende, ha quedado acreditado que ambas gerentes residían en el exterior y la única con residencia en el país era la Sra. De U. de S., incumpliéndose así con el art. 5 del contrato social y el art. 256 de la LSC.

En consecuencia, se rechaza el agravio de la demandada.

d. Definido ello, criticó que el a quo consideró que en la reunión no se contó con el quórum suficiente ni con las mayorías necesarias para decidir sobre la revocación de gerentes.

Argumentó que “para obtener la aprobación de las resoluciones que se adoptaron en la reunión de socios objeto de impugnación, hubiera sido más simple a la señora C. A. no realizar la sustitución e invocar la incompatibilidad de los arts. 239 y 157 de la Ley de Sociedades, dejando incompareciente a su madre” pero dicho supuesto no sucedió.

También describió los siguientes marcos de situación: “a) si la reunión no hubiera contado con la concurrencia de la socia C. de U. y sí la de la socia M. S.” y “b) si la reunión no hubiera contado con la presencia de la socia C. de U. y tampoco la de la socia M. S.” pero estos supuestos tampoco sucedieron en la reunión de socios que aquí se impugna, por lo que no los tendré en cuenta.

Como dije, la demandada reconoció la aplicación del régimen deliberativo a El Team y que el artículo 159 remite en todo a las normas que regulan las asambleas de las S.A. salvo en el medio de convocatoria, ergo, siguen rigiendo los requisitos del quórum que aplican las S.A.

Ahora bien el contrato social de El Team establece que para la adopción de resoluciones sociales “rigen las mayorías previstas en el artículo 160 de la LSC y cada cuota da derecho a un voto” (fs. 20 vta.).

Así, el artículo 160 de la LSC dispone que “El contrato establecerá las reglas aplicables a las resoluciones que tengan por objeto su modificación. La mayoría debe representar como mínimo más de la mitad del capital social. En defecto de regulación contractual se requiere el voto de las tres cuartas partes (3/4) del capital social…”.

En este contexto, frente a lo decidido en relación a la nulidad del voto de la Sra. C. L. de U. de S. la reunión de socios careció de quorum necesario para sesionar válidamente porque las socias A. A. y C. A. contaban con el 15% cada una de la voluntad social, tornando nulas las decisiones que allí se tomaron.

En consecuencia, deberá rechazarse el agravio en cuestión.

e. Por último, se quejó porque el a quo no tuvo en cuenta que la nulidad planteada por la actora devino abstracta por el fallecimiento de la Sra. C. de U. y por la disolución de hecho de la sociedad El Team.

Argumentó que “toda vez que la Sra. C. de U. falleció en mayo de 2015 –hecho reconocido– y que en el período entre su designación y su fallecimiento no se adoptaron resoluciones de administración con su anuencia, la demanda interpuesta en autos ha devenido claramente abstracta”.

Además en relación a la disolución de hecho de la sociedad El Team SRL manifestó que: “las partes son contestes en reconocer que la sociedad tuvo como único objeto al momento de su constitución la administración del campo El Rincón. En la actualidad el campo aludido se encuentra subdividido”.

Adelanto que el planteo de nulidad de la parte actora no puede devenir abstracto por los motivos que detallaré a continuación.

En primer lugar, en relación al uso de la clave fiscal, a fs. 340/347 surge copia de la declaración del contador G. A. C. que realizó en el expediente “El Team SRL c/ S. M. V. s/ ordinario” (Nº 10562/2014) y manifestó que “la clave fiscal que se utilizó desde la remoción de la actora de su cargo de socia gerente de la sociedad demandada, fue la de la madre, hasta que la AFIP la bloqueó por su fallecimiento” (ver contestación a la decimoctava repregunta de la demandada).

Por ende, se desconoce por no haberlo probado, si desde su designación en la reunión de socios aquí impugnada hasta su fallecimiento existen multas o incumplimientos en este sentido.

En segundo lugar, si bien el 27/2/2018 se dictó sentencia homologando el acuerdo celebrado entre las partes a fs. 1110/1111 y se declaró disuelto el condominio existente entre las hermanas (ver “S. M. V. c/ A. A. M. y otro/a s/ división de condominio” Expte. Nº 22993 a fs. 1367/1370 cuyas copias certificadas se encuentras reservadas y tengo a la vista), lo cierto es que, no se demostró en esta causa el inicio del trámite de disolución de la sociedad ni su cancelación registral.

Además, en la reunión de socios del 5/02/2014 que aquí se impugna, se decidió la remoción de la actora y la promoción de una acción de responsabilidad que todavía se encuentra pendiente de resolución en el expediente “El Team SRL c/ S. M. V. s/ ordinario” (Expte. Nº 10562/2014) en virtud del recurso de apelación presentado por la propia demandada a la sentencia de fecha 27/06/2022.

En consecuencia, por lo hasta aquí expuesto y las responsabilidades que se podrían generar, entiendo que el planteo de nulidad de la parte actora no puede devenir abstracto.

A partir de ello, se rechaza el agravio en cuestión.

En resumen, en la causa quedó demostrado que: a) La reunión de socios de fecha 5/02/2014, aquí impugnada, no se convocó con la debida antelación; b) El Team designó a Sra. C. L. de U. de S. como gerente de la sociedad aun sabiendo su estado de salud con el fin de remover a la actora de su cargo; c) se decidió la remoción de M. S. como gerente de la sociedad y promover la acción de la sociedad en su contra sin contar con las mayorías necesarias para ello; d) ambas socias no tenían domicilio en el país incumpliendo con el art. 5 del contrato social y el art. 256 de la LSC.

Recuerdo que el régimen societario sobre nulidades debe ser aplicado con extrema prudencia. Ello deriva, tanto de la letra de la ley como de los intereses que tiende a amparar. (CNCom., esta Sala, mi voto, “Combo SA c/ Club de Campo San Diego SA s/ ordinario”, del 22/12/22; ver Verón, Alberto Víctor “Tratado de las Sociedades Anónimas” T. III, pág. 1023, ed. La Ley, Bs. As, 2008).

Sin embargo, cada una de las infracciones detalladas consideradas en forma aislada, y todavía más, en su conjunto, habilitan la declaración de nulidad de la decisión.

En consecuencia, por todo lo expuestos hasta aquí, considero que corresponde declarar la nulidad de lo decidido en la reunión de socios celebrada el 5/02/2014.

VI. En lo relativo a la imposición de las costas, es principio general en materia de costas que es la vencida quien debe pagar todos los gastos de la contraria y, que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido, si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente (CNCom., esta Sala, in re, “P. Campanario SAIC c. Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s. ordinario”, del 20/03/1990).

Estas, no importan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien se ha visto obligado a litigar por la actitud de su contraria.

Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias arrimadas cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota, debiendo en consecuencia imponerse las de la anterior instancia y la de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (Cpr. 68).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo a mi distinguida colega: rechazar el recurso interpuesto a fs. 1244 y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 1240 con costas de esta instancia a la demandada vencida.

Así voto.

Por análogas razones la Dra. María Guadalupe Vásquez adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: rechazar el recurso interpuesto a fs. 1244 y, en consecuencia, confirmar la sentencia dictada a fs. 1240 con costas de esta instancia a la demandada vencida.

Regístrese, y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana Milovich).