M., V. s/ guarda a parientes
Comentado por Octavio Lo Prete: Guarda a un pariente y ejercicio de la responsabilidad parental.
En la ciudad de Azul reunidos los integrantes de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Departamental:
Y Vistos:
Considerando:
I) Vienen estos autos a la Alzada, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la adolescente V. M. mediante presentación electrónica de fecha 10.11.2022, el recurso de apelación incoado con fecha 10.11.2022 por la Abogada del Niño, Dra. E. C. V., obrando en su propio derecho, y el recurso de apelación interpuesto mediante presentación electrónica de fecha 11.11.2022 por el Dr. A. Y., en su carácter de apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires; todos ellos contra la resolución dictada el día 02.11.2022, en cuanto otorga la guarda integral de la adolescente V. M. a su tía materna, Sra. N. C., disponiendo que la misma se confiere como medida de protección de derechos, sin que ello importe delegación de la responsabilidad parental respecto de V. (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; art. 3º y cc de la Convención sobre los Derechos de Niño; art. 657 del Código Civil y Comercial). Asimismo, establece que la guarda en ciernes se confiere por el plazo de un año, pudiendo ser renovada a su vencimiento por un año más, y que luego de ello deberán las partes instar las acciones pertinentes para resolver la figura legal más adecuada a las circunstancias del caso; ordena la recaratulación de las actuaciones como “guarda a parientes”; y regula los honorarios profesionales por la actuación de la Dra. Elsa Celina Verona como Abogada del Niño de la adolescente, en la suma equivalente a diez (10) jus arancelarios, disponiendo que los mismos serán en su totalidad a cargo del Estado provincial (art. 5º ley 14.568; art. 16 del Reglamento Único de Funcionamiento del Registro de Abogadas y Abogados de Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Buenos Aires; arts. 15, 16, 22, 51 y cc de la ley 14.967).
II.a) Frente a ello, se agravia la Dra. V. cuestionando por bajos los honorarios regulados en su favor; y el Dr. Y. hace lo propio cuestionando por altos dichos estipendios.
b) Por su parte, la adolescente V. se agravia cuestionando que se haya conferido su guarda a su tía materna en los términos del art. 657 del CCyC, disponiéndose que la misma se otorga por el plazo de un año y como medida de protección de derechos, sin que importe delegación de la responsabilidad parental respecto de ésta; y solicita que se revoque el decisorio apelado, ordenándose la supresión de la responsabilidad parental de su progenitor Sr. O. M. M., que se declare la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad para su caso del plazo previsto en el art. 657 del CCyC en virtud de resultar excesivo, y que se resuelva su situación jurídica a través del instituto de la tutela previsto en el art. 107 del mismo cuerpo legal.
En esa línea, señala que en el caso de autos nos hallamos frente a un supuesto de especial gravedad –tal como exige la norma en que la jueza a-quo ha fundado el decisorio en crisis–, en tanto ésta ha sido víctima y testigo de violencia intrafamiliar física, psicológica y económica desde su primera infancia, en virtud de lo cual, desde el fallecimiento de su madre, ha estado siempre al cuidado de su familia materna, con quienes tiene un estado de “ahijamiento” basado en un vínculo socioafectivo profundamente consolidado, habiendo sido éstos –primero su abuela materna y luego su tía y su grupo familiar– quienes la han acompañado a lo largo de su vida y han satisfecho todas sus necesidades materiales y afectivas.
Destaca que su progenitor nunca la ha contenido ni cuidado, no cumpliendo ninguno de los deberes enumerados en el art. 646 del CCyC, de modo que no puede continuar detentando el ejercicio de la responsabilidad parental respecto de esta.
Alega que, por otra parte, ha de valorarse que, conforme ha señalado la jurisprudencia, la privación de la responsabilidad parental no es hoy considerada una sanción sino una medida de protección de los hijos.
En función de ello, manifiesta que, frente a este contexto de vulnerabilidad extendido en el tiempo, dado su deseo de continuar viviendo siempre con la familia de su mamá y valorando la voluntad de estos de acogerla como una hija; el plazo de un año establecido en el art. 657 del CCyC es excesivo, hallándose por lo demás presentes en autos los extremos que justifican que se defina su situación de un modo más estable, confiriéndole a su tía materna, Sra. N. C., la tutela respecto de esta en los términos del art. 107 del CCyC (conf. arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 2º, 3º, 4º, 12, 27 y 31 de la Convención sobre los Derechos del Niño; Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; Convención Americana de Derechos Humanos; art. 14 y cc del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 11 y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; Código Civil y Comercial de la Nación; art. 3º in fine de la ley 26.061; doctrina y jurisprudencia allí citada).
c) Así las cosas, y en atención al contenido de los agravios, mediante presentación electrónica de fecha 12.12.2022 la Asesoría de Menores Departamental solicitó la citación a audiencia de la tía materna de V., Sra. N. C.; de cuya celebración da cuenta el acta de fecha 17.03.2023. En esta oportunidad, la Sra. C. manifestó que V. es como su hija, situación que se encuentra consolidada en el tiempo, y que “realmente desea una acción civil más prolongada o permanente respecto de V., ejerciendo la responsabilidad parental de la misma” (sic).
d) Con fecha 21.03.2023 el Sr. Asesor de Menores Departamental, Dr. E. B., formula su dictamen, solicitando que se haga lugar al recurso y, en consecuencia, se resuelva si ha de estarse a la privación de la responsabilidad parental pretendida y/o a la suspensión del ejercicio (conf. arts. 700, 702 y cc del CCyC).
III) Encontrándose así las actuaciones en estado de ser resueltas en esta instancia, corresponde señalar en primer lugar que, atento al contenido de los agravios sintetizados precedentemente y al modo en que se resolverá la cuestión, no se estima conveniente en esta oportunidad citar a la adolescente para que comparezca ante esta Alzada a ser oída (ver Mizrahi, Mauricio L., “Intervención del niño en el proceso. El abogado del niño”, publicado en Diario La Ley del 11.10.2011, pág. 1 y ss.). Que ello no implica que dicha citación a audiencia no se produzca en un futuro, para el caso en que los autos vuelvan a esta instancia ante un replanteo de la cuestión.
De este modo, corresponde ingresar sin más en el tratamiento de los agravios.
a) En esa faena, y analizando los antecedentes de la cuestión traída a juzgamiento, se observa que la presente se inició a partir de la denuncia por violencia familiar formulada con fecha 12.10.2021 por la Sra. N. C. –en su carácter de tía materna de V. y de su hermana F.–, contra el progenitor de las mismas, Sr. O. M. M., dando origen a los autos conexos “C., N. c/ M., O. M. s/ Protección contra la violencia familiar (Ley 12.569)” nº 27.515, en cuyo marco se dispuso dar intervención al Servicio Local de Promoción y Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la ciudad de Tandil.
Así las cosas, con fecha 22.10.2021 el Servicio Local comunicó la adopción de una medida de abrigo respecto de las adolescentes V. y F., consistente en el alojamiento de las mismas en el hogar de su tía materna, Sra. N. C., en el que V. ya se encontraba residiendo en los hechos desde el año 2018 luego del fallecimiento de su abuela.
Formadas que fueran entonces las presentes actuaciones, mediante resolución dictada el día 28.10.2021 se adoptaron diversas medidas de protección en el marco de la ley de violencia familiar y con fecha 09.12.2021 –luego de la presentación del informe inicial del P.E.R. por parte del Servicio Local– se declaró la legalidad de la medida de abrigo en ciernes en los términos de los arts. 35, 35 bis y cc de la ley 13.298.
Con fecha 24.02.2022 el Servicio Local presentó el informe de seguimiento de la medida excepcional de protección referida, y con fecha 26.06.2022 acompañó el Informe de Conclusión del P.E.R., oportunidad en la cual el organismo administrativo –frente al fracaso de las estrategias adoptadas respecto del progenitor y ante la continuidad de la situación de vulneración de derechos en el hogar paterno, donde V. no residía desde hacía ya 6 años– solicitó que se otorgue la guarda de la adolescente a su tía materna. Es así que mediante resolución de fecha 30.06.2022 se confirió traslado de dicha pretensión a la Abogada del Niño y al Sr. M., haciéndose saber a este último que la guarda solicitada por el Servicio Local podía otorgarse ante la situación fáctica de autos en los términos del art. 657 del CCyC, y se dispuso la intervención del equipo técnico del juzgado a fines de efectuar las evaluaciones pertinentes.
Mediante presentación electrónica de fecha 05.07.2022 V., obrando con la asistencia letrada de la Dra. Verona, contestó el traslado conferido, prestando conformidad con el otorgamiento de la guarda solicitada por el organismo administrativo; voluntad que reiteró en el marco de la entrevista con el equipo técnico del juzgado (conf. informe interdisciplinario de fecha 11.08.2022) y en su presentación electrónica de fecha 31.08.2022. Por su parte, de los informes interdisciplinarios de fecha 11.08.2022 y 17.08.2022 se desprende que en el marco de la entrevista mantenida con la tía materna de V., Sra. N. C., ésta expresó que deseaba obtener la guarda de la adolescente, y que en la evaluación efectuada al Sr. O. M. M., éste manifestó su conformidad con el otorgamiento de la guarda de su hija V. a la Sra. C., dando origen al decisorio apelado.
b) De este modo, y tal como se desprende de la reseña que antecede, habiendo tramitado inicialmente la presente como un proceso de abrigo respecto de la adolescente V. M. (conf. arts. 35 inc. l), 35 bis, 37, 38, 39 y cc de la ley 13.298), a partir de la presentación por parte del organismo administrativo del informe de conclusión del P.E.R. solicitando el otorgamiento de la guarda de la misma a su tía materna, todas las actuaciones posteriores se orientaron al análisis de la procedencia de dicha pretensión de guarda y, del mismo modo, todas las presentaciones formuladas por las partes ante la instancia de origen –incluidas aquellas incoadas por la adolescente con la asistencia letrada de la Abogada del Niño designada en autos–, se ciñeron a la manifestación de voluntad en torno a dicho pedido de guarda; habiendo sido las pretensiones de privación de la responsabilidad parental del Sr. M. respecto de su hija V. y de otorgamiento de la tutela de esta última a su tía materna Sra. N. C., incoadas por primera vez en oportunidad de expresar agravios por ante esta Alzada.
Al respecto, ha de señalarse que, tal como lo tienen dicho pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia, las potestades decisorias de la Alzada sufren una doble restricción merced a las exigencias impuestas por el principio de congruencia, pues ésta sólo puede abordar las cuestiones de hecho y de derecho que hayan sido oportunamente sometidas al juez de primera instancia, y en tanto las mismas hubiesen sido materia de agravio (conf. arts. 266, 272 1ra. parte y cc del C.P.C.C.). Y ello así, pues si se admitiera que en el Tribunal de Apelación pudieran articularse defensas no esgrimidas en primera instancia o fundadas en hechos no articulados en ella, o bien introducirse por primera vez pretensiones extrañas, novedosas o sorpresivas, ello importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis, violando las disposiciones normativas antes referenciadas y menoscabando el derecho de defensa en ellas implícito (Azpelizcueta Tessone, “La Alzada. Poderes y Deberes”, pág. 163, con cita de fallos de la S.C.B.A.: Ac. 30.409, Ac. 33.462, Ac. 42.243 y Ac. 43.417; Cám. Civ. y Com., La Plata, causa “Mendoza c/ Rojo Adolfo y otra s/ Desalojo” del 17.10.1991; Cám. Civ. y Com. San Isidro, Sala II, en causa “Pérez, c/ Andrelo s/ Daños y Perjuicios” del 09.09.2044, citada por Guillermo J. Enderle, “La congruencia procesal”, pág. 299; esta Sala, causas nº 53058 “López” del 22.06.2009, nº 54180 “Verón” del 18.06.2010, nº 54693 “Abelairas” del 07.04.2011, nº 57909 “Masanelli” del 14.05.2013, nº 59503 “López” del 19.02.2015, nº 60727 “Calderón” del 07.07.2016, nº 63205 “Rothstein” del 31.10.2017, entre muchas otras).
En esta línea se inscribe también un precedente de la Excma. Suprema Corte de Justicia Bonaerense, el cual, si bien está referido a la instancia extraordinaria, sus términos resultan aplicables mutatis mutandi a la Alzada en virtud de lo dispuesto por el art. 266 del C.P.C.C. Allí se dijo que “no es posible examinar en casación argumentos o temas que se exponen por primera vez en la instancia extraordinaria o que se han planteado antes con un enfoque o dimensión distintos, o con variantes en la defensa” (Causa C. 101.874, “Álvarez, Oscar y Sabre, Simón c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo”, del 18.11.2009, con citas del mismo superior tribunal: Ac. 83.114, sent. del 13-IV-2005; Ac. 94.617, sent. del 5-IV-2006, entre otras).
Es así que, aplicando dichos principios al sub-lite, no cabe más que concluir que, no habiendo sido las pretensiones de privación de responsabilidad parental y de tutela debidamente planteadas, sustanciadas y resueltas en la instancia de origen, su tratamiento excede las facultades revisoras de esta Alzada y, por tanto, debe desestimarse (ver esta Sala, causas nº 50744 “Lavié” del 20.03.2007, nº 54770 “Lerchundi” del 15.04.2011, nº 57909 “Masanelli” del 14.05.2013, nº 59503 “López” del 19.02.2015, nº 60727 “Calderón” del 07.07.2016, nº 63205 “Rothstein” del 31.10.2017, entre muchas otras).-
c) Sin perjuicio de lo expuesto, y analizando el alcance que reviste el instituto de la guarda al que viene haciéndose referencia, se observa en primer término que en su art. 657 el Código Civil y Comercial prevé expresamente la posibilidad de otorgar la guarda de un niño, niña o adolescente a una persona distinta a sus progenitores, en la medida en que exista entre ellos un vínculo de parentesco –o, conforme ha interpretado la doctrina siguiendo los parámetros sentados en el art. 2º del mismo cuerpo legal, que se trate de un miembro de la familia ampliada de los mismos, con el alcance previsto por el art. 7º del decreto 415/2006 reglamentario de la ley 26.061 (interpretación armónica de los arts. 607, anteúltimo párrafo, 640 inc. c), 702 inc. d), 107, 556 y 646 inc. e) del Código Civil y Comercial; Krasnow, Adriana e Iglesias, Mariana, “Derechos de las familias y las sucesiones”, Buenos Aires, La Ley, 2017, pág. 622 y ss; Roveda, Eduardo y Alonso Reina, Carla; comentario a los artículos 643 y 657 del CCyC, en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Julio César Rivera y Graciela Medina, La Ley, Buenos Aires, 2014; Conclusiones de lege lata de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015, por unanimidad; entre otros; esta Sala, causa nº 67949 “Goitandia” del 23.12.2021)–, y existan circunstancias de especial gravedad que así lo justifiquen, todo lo cual será objeto de valoración judicial (Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; comentario al artículo 657 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014”, dirigida por Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, tomo IV, pág. 148 y ss.; esta Sala, causa nº 64954 “Silva Arriola” del 17.11.2019, entre otras).
De este modo el Código, por aplicación del principio de realidad, recepta una figura que en la práctica tenía una gran presencia a pesar del silencio legislativo, como resulta ser el instituto de la guarda; la cual se confiere por una decisión judicial fundada y excepcional que aparta al niño temporalmente de su familia nuclear cuando se verifica que su permanencia en este medio familiar resulta contraria a su interés superior –esto es, cuando la convivencia con los progenitores coloca al niño en una situación de efectiva vulneración (o amenaza de conculcación) de sus derechos fundamentales, o cuando los progenitores por diversas situaciones no puedan hacerse cargo de él–, y tiene como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto menor de edad del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias (Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; “Op. Cit.”, pág. 148 y ss.; Herrera, Marisa, comentario al artículo 657 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, tomo IV, pág. 388). Por ello, se ha señalado que esta figura resulta útil frente a aquellos supuestos en que ha transcurrido el plazo de vigencia de la medida de abrigo oportunamente ordenada frente a un contexto fáctico como el descripto precedentemente, sin lograrse revertir la situación de vulneración de derechos en el núcleo familiar primario –de modo que no es posible la restitución del niño o adolescente a dicho ámbito de convivencia–, pero advirtiéndose la existencia de familiares idóneos en condiciones de asumir su cuidado (ver Herrera, Marisa, “Op. Cit.”, pág. 387; esta Sala, causa nº 64954 “Silva Arriola” del 17.11.2019, entre otras).
Es así que se establece que esta medida sólo se puede prolongar mientras persistan las causas que le dieron origen y que resulta ser limitada en el tiempo, en tanto sólo puede ser otorgada por el plazo de un año prorrogable por razones fundadas por otro período igual –aun cuando existen precedentes en los que se ha declarado la inaplicabilidad de dicho plazo y se ha extendido su vigencia en atención a las circunstancias del caso (ver Juzg. Nac. Civil Nº 92, “S.S.S.M. s/ Guarda” del 13.10.2020)-; vencido el cual, de persistir la vulneración de derechos en el ámbito familiar primario, el juez deberá resolver la situación del niño o adolescente mediante otras figuras previstas normativamente –esto es, la tutela (conf. art. 104 y ss. del Código Civil y Comercial) o la declaración de situación de adoptabilidad (art. 607 ss. y cc del mismo cuerpo legal), entre otras–, a fines de otorgar certidumbre al status jurídico de la persona menor de edad.
Y a partir del otorgamiento de la guarda de un niño, niña o adolescente a un pariente o miembro de su familia ampliada, dispone la norma en ciernes que el guardador pasa a tener el cuidado personal de la persona menor de edad, estando facultado en consecuencia para tomar las decisiones relativas a las actividades de su vida cotidiana; permaneciendo en cabeza de los progenitores los derechos y deberes emergentes de la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental (Herrera, Marisa; “Op. Cit.”, pág. 386 y ss.; Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; “Op. Cit.”, pág. 151; esta Sala, causa nº 64954 “Silva Arriola” del 17.11.2019, nº 66761 “Carnisetti” del 3.04.2021, entre otras); tal como dispusiera la jueza a quo en el decisorio apelado.
Ahora bien, no obstante dicho enunciado normativo, compartimos el criterio interpretativo sostenido por prestigiosa doctrina y jurisprudencia, al poner de resalto que la norma del art. 657 del Código presenta una anomalía cuando dispone que, conferida la guarda del hijo a un tercero, los progenitores conservan el ejercicio de la responsabilidad parental; pues es incomprensible, ante el acaecimiento de hechos graves en los que están involucrados los propios padres por acción u omisión, que estos mantengan tales atribuciones. Y dicha anomalía surge con mayor claridad si comparamos la norma en estudio con el art. 643 del mismo cuerpo legal, a partir del cual se regula el instituto de la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental efectuada voluntariamente por los progenitores en beneficio de un pariente, para el supuesto de mediar razones suficientemente justificadas, en tanto a la luz de esta última disposición, donde no hay porqué pensar que los progenitores puedan ser objeto de alguna imputación, estos dejarán de ejercer la responsabilidad parental tras la delegación. En cambio, para el caso de conferirse la guarda del niño, niña o adolescente a un pariente o referente afectivo en los términos del art. 657 –supuesto en el que sí ha mediado una conducta vulneratoria de los derechos fundamentales del hijo por parte del/los progenitor/es–, ellos retendrían dicho ejercicio, lo que resulta irrazonable (Mizrahi, Mauricio Luis, “Cuidado personal de niños por terceros. Exégesis de los artículos 643, 657, 674, 104 y 702 del Código Civil y Comercial”, DFyP 2019 (octubre), 16/10/2019, pág. 3; mismo autor, “Responsabilidad parental”, Astrea, Buenos Aires, 2015, pág. 457 y ss; Juz. Nac. Civil nº 25, “Q., A. A. s/ Guarda”, 03.11.2015, El dial.com; Juz. Nac. Civil nº 92, “S. S. S. M. s/ Guarda”, del 13.10.2020; entre otros).
Más allá de la anomalía señalada, lo cierto es que la apuntada disposición se halla en flagrante contradicción con lo regulado por el art. 702 inc. “d” del mismo cuerpo legal, conforme al cual el ejercicio de la responsabilidad parental se suspende en los supuestos de “convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales”; precepto en el que quedan comprendidos los casos de guarda conferida en los términos del art. 657 del Código.
Que frente a dicho escenario, coincidimos entonces con la doctrina y jurisprudencia que sostiene que una interpretación armoniosa de las normas en ciernes (conf. art. 2º del CCyC), conduce a concluir que cuando el juez o tribunal confiere la guarda de un niño, niña o adolescente a un pariente o referente afectivo en los términos del art. 657 del Código, corresponde suspender el ejercicio de la responsabilidad parental de los progenitores (conf. art. 702 inc. d) y, como regla y salvo supuestos sumamente excepcionales, disponer que el guardador ha de asumir no sólo el cuidado personal del niño sino también el ejercicio de la responsabilidad parental. Y ello así, valorando que los jueces están autorizados a atribuirle al guardador del niño las funciones propias de los tutores (conf. art. 104, tercer párrafo, del CCyC), por lo que con mucha mayor razón contarán con la facultad de decidir una cuestión de menor envergadura, como es conferirle al tercero el ejercicio de la responsabilidad parental (Mizrahi, Mauricio Luis, “Cuidado personal de niños por terceros. Exégesis de los artículos 643, 657, 674, 104 y 702 del Código Civil y Comercial”, DFyP 2019 (octubre), 16/10/2019, pág. 3; mismo autor, “Responsabilidad parental”, Astrea, Buenos Aires, 2015, pág. 457 y ss; Juz. Nac. Civil nº 25, “Q., A. A. s/ Guarda”, 03.11.2015, El dial.com; Juz. Nac. Civil nº 92, “S. S. S. M. s/ Guarda”, del 13.10.2020; entre otros).
En consecuencia, aplicando dichos principios al caso de autos, valorando la finalidad protectoria de las normas en ciernes y tomando en consideración las particularidades de la historia de vida de V., el vínculo y los lazos afectivos que la unen a su tía N. desde hace años –de lo que dan cuenta las diversas constancias de autos- y la circunstancia de que convive con la nombrada desde hace más de cuatro años; entendemos que, a los fines de facilitar el normal desenvolvimiento cotidiano de su cuidado y en pos de garantizar su pleno desarrollo y concretar su interés superior, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso incoado por la adolescente y disponer que la guarda conferida a la Sra. N. C. respecto de su sobrina V. M. en los términos del art. 657 del CCyC, implica la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental que detenta su progenitor Sr. O. M. M. y la consiguiente transferencia de dicho ejercicio a la guardadora (art. 702 inc. “d”, art. 657, en relación con los arts. 643 y 104 tercer párrafo, del CCyC).
Que asimismo, dicha situación ha de extenderse por el plazo de un año –conforme dispusiera la jueza a quo en el decisorio apelado, en atención a lo establecido por el art. 657 del CCyC–, aclarando no obstante que éste resulta ser un plazo máximo (Herrera, Marisa; “Op. Cit.”, pág. 386 y ss.; Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; “Op. Cit.”, pág. 151 y ss); de modo que la guarda en ciernes puede cesar con anterioridad al término del mismo, para el supuesto en que, en forma previa al vencimiento, la interesada incoe las pretensiones de privación de la responsabilidad parental y de tutela por ante la instancia de origen y, previa sustanciación, se haga lugar a las mismas.
IV) Finalmente, corresponde ingresar en el tratamiento de los recursos incoados contra la regulación de honorarios efectuada en favor de la Abogada del Niño, Dra. E. C. V., en el decisorio de fecha 02.11.2022.
Al respecto, ha de señalarse en primer término que conforme lo dispone el art. 16 del Reglamento Único de Funcionamiento del Registro de Abogadas y Abogados de Niñas, Niños y Adolescentes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (producto del convenio celebrado con fecha 11.05.2016 entre el Ministerio de Justicia Provincial –autoridad de aplicación de la ley 14.568, conf. decreto 65/2015– y el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires), los honorarios del Abogado del Niño se determinarán de acuerdo a las pautas previstas en la norma arancelaria, y los mismos serán a cargo del Estado provincial en todos aquellos casos en que se acredite el beneficio de pobreza de acuerdo a lo establecido en el inciso c) del artículo 27 de la ley 26.061 –tal como ha sido dispuesto en el sub-lite a partir del decisorio apelado–.
Es así que, atento lo expuesto y valorando que la designación de la Dra. E. C. V. como Abogada del Niño en el marco de la presente se produjo desde el mismo inicio de las actuaciones; que las pretensiones de abrigo y guarda tramitan por un proceso especial (conf. art. 35 bis ss. y cc de la ley 13.298) que, no siendo susceptible de apreciación pecuniaria, no tiene prevista una regulación específica en la ley arancelaria; que en el caso de autos dicho proceso ha sido transitado en su totalidad, habiéndose declarado en primer término la legalidad de la medida especial de protección oportunamente ordenada y habiéndose dispuesto luego el otorgamiento de la guarda de la adolescente a su tía materna; que la letrada patrocinante de la joven ha efectuado numerosas presentaciones en sede judicial dando cuenta de las gestiones por ésta realizadas y de las pretensiones de su patrocinada; que ha concurrido a las audiencias convocadas en sede judicial y administrativa y ha mantenido diversas entrevistas con la adolescente; ha de concluirse que corresponde hacer lugar al recurso de apelación incoado con fecha 10.11.2022 por la Dra. V. obrando en su propio derecho, y desestimar, dado el sentido de la apelación, el recurso incoado por el letrado apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, Dr. A. Y. (arts. 9º apartado I.1) incs. d), e) y w), 15, 16, 44, 51 y cc de la ley 14.967); viéndose el monto del honorario reflejado en la parte resolutiva.
Por lo expuesto, se resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la adolescente V. M. mediante presentación electrónica de fecha 10.11.2022. En función de ello, corresponde desestimar las pretensiones de privación de la responsabilidad parental del Sr. O. M. M. respecto de su hija V. y de otorgamiento de la tutela de ésta última a su tía materna Sra. N. C., en virtud de exceder su tratamiento las facultades revisoras de esta Alzada (conf. arts. 266, 272 primera parte y cc del CPCC), por los fundamentos esgrimidos en el apartado III; y, sin perjuicio de lo expuesto, modificar el alcance del decisorio dictado el día 02.11.2022, disponiendo que la guarda de la adolescente V. M. allí conferida a su tía materna Sra. N. C., comprende el ejercicio de la responsabilidad parental respecto de la misma por parte de la guardadora e implica la suspensión de dicho ejercicio por parte de su progenitor, Sr. O. M. M. (conf. art. 702 inc. “d”, art. 657, en relación con los arts. 643 y 104 tercer párrafo, del CCyC; y demás argumentos expresados en el apartado III). Sin costas en la Alzada, en atención al modo en que se resuelve (art. 68 y cc del CPCC). 2) Disponer que dicha situación ha de extenderse por el plazo de un año, aclarando no obstante que éste resulta ser un plazo máximo; de modo que la guarda en ciernes puede cesar con anterioridad al término del mismo, para el supuesto en que, en forma previa al vencimiento, la interesada incoe las pretensiones de privación de la responsabilidad parental y de tutela por ante la instancia de origen y, previa sustanciación, se haga lugar a las mismas. 3) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto con fecha 10.11.2022 por la Dra. E. C. V. obrando en su propio derecho, y desestimar el recurso de apelación incoado mediante presentación electrónica de fecha 11.11.2022 por el Dr. A. Y. en su carácter de apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, por los fundamentos expresados en el apartado IV. Sin costas en la Alzada, en atención a que los supuestos de determinación de honorarios profesionales no originan una litis incidental específica generadora de costas con emolumentos propios (causas nº 39286 “Rovira”, nº 42623 “Subsecretaría”, entre otras). 4) En base a ello, en atención a la cuantía, valor y mérito de los trabajos realizados y atento lo normado en los arts. 9º ap. I.1) incs. d), e) y w), 15, 16, 51 y cc de la ley 14.967, corresponde regular los honorarios de la Abogada del Niño Dra. E. C. V. por las actuaciones de primera instancia, en la suma equivalente a VEINTE (20) JUS ARANCELARIOS; y en virtud de lo establecido por los arts. 9º ap. I.1) incs. d), e) y w), 15, 16, 31 y cc de la ley 14.967, regular los honorarios de dicha profesional por las actuaciones en segunda instancia, en la suma equivalente a CINCO (5) JUS ARANCELARIOS, en todos los casos con más la adición de Ley (arts. 12 y 14 leyes nº 8455 y nº 10268) e I.V.A. en caso de profesionales inscriptos. En cuanto a las regulaciones de honorarios practicadas, las notificaciones del caso deberán ser efectuadas en Primera Instancia, en su caso con la transcripción prevista por el art. 54 de la ley arancelaria. Regístrese, notifíquese en forma electrónica (conf. art. 10 del Reglamento para Presentaciones y Notificaciones Electrónicas, SCBA, Ac. 4013/21 y sus modificatorias) y oportunamente devuélvase a la instancia de origen. – Lucrecia I. Comparato. – Esteban Louge Emiliozzi. – Yamila Carrasco (Sec.: Emilio F. Minvielle)
G., A. C. y otro s/guarda con fines de adopción
Comentada por Eduardo A. Sambrizzi: El interés superior del niño debe prevalecer por sobre los aspectos formales insertos en las disposiciones legales.
Buenos Aires, 20 de Abril de 2023
Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por E. L. G. K. y A. C. G. en la causa G., A. C. y otro s/ guarda con fines de adopción”, para decidir sobre su procedencia.
Considerando:
1º) Que en el marco de un proceso de guarda con fines de adopción, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Posadas, Provincia de Misiones, confirmó la decisión de primera instancia en cuanto había rechazado in limine la demanda deducida por el matrimonio guardador de la niña L.C.D., con quien convive desde su nacimiento ocurrido el 21 de marzo de 2012 por decisión de su madre biológica, y había dispuesto que de conformidad con lo previsto en el art. 28 de la ley local XII nº 20, se procediera a citar a los postulantes inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a la Adopción en el orden de la lista correspondiente para definir la situación de la infante (conf. fs. 103/107 del expediente 333/2013 acompañado en copia en formato digital).
Para decidir de esa manera, hizo mérito de que los pretensos guardadores no habían acreditado debidamente el conocimiento sobre las circunstancias personales, sociales y familiares de la madre biológica, requisito que, a estar a los términos del art. 26 de la citada ley, debía cumplirse al momento de formular el pedido de guarda, siendo insuficiente la sola mención al respecto; que tampoco habían ofrecido prueba a esos fines por lo que no podían invocar que se les hubiera vedado su producción, y que no existía una crítica adecuada a la falta de inscripción en el mencionado registro de aspirantes a adopción por parte de los interesados, sin que la sola manifestación en sentido contrario resultara suficiente.
Añadió que aunque el tiempo constituía un factor importante a ponderar en los supuestos de guarda y adopción, ello no podía ser invocado para eludir el cumplimiento de la normativa vigente, prevista en protección de los derechos de las niñas y niños (art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño). Asimismo, formuló algunos cuestionamientos a la conducta de los peticionarios y estimó inoficiosa la audiencia con las partes fijada por el magistrado de grado con posterioridad a la decisión de rechazar liminarmente el pedido bajo examen.
2º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la referida provincia, después de un dilatado trámite vinculado con su integración, rechazó, por mayoría, el recurso de inaplicabilidad de ley deducido por el matrimonio guardador con sustento en que la decisión recurrida no constituía una sentencia definitiva que habilitara la vía intentada desde que la desestimación de la guarda con fines de adopción no causaba estado y podría ser planteada nuevamente (conf. fs. 145/178 y 179/184 del referido expediente).
Contra dicho pronunciamiento el matrimonio guardador dedujo recurso extraordinario que, denegado por mayoría de votos, dio origen a la presente queja.
3º) Que es criterio reiterado de la Corte Suprema que las resoluciones por las cuales los superiores tribunales de provincia deciden acerca de la procedencia o improcedencia de los recursos extraordinarios de carácter local deducidos por ante ellos no son, en principio, revisables en la instancia del art. 14 de la ley 48; empero, dicho criterio admite excepción impugnada suficientes o mediante inadecuada ponderación de las cuando la sentencia conduce, sin fundamentos una circunstancias del caso, a una limitación sustancial de la vía utilizada por los recurrentes, afectando su derecho de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional; Fallos: 326:2397 y 330:1907).
Tal situación se presenta en el caso, habida cuenta de que, contrariamente a lo sostenido por el superior tribunal local, la decisión de la cámara que confirmó el rechazo in limine de la demanda de guarda con fines de adopción en los términos señalados resulta equiparable a sentencia definitiva, desde que por un lado, es susceptible de causar un agravio de insuficiente o dificultosa reparación ulterior con clara repercusión en los derechos de la niña involucrada dada la incidencia que tendrá en su vida actual y futura, y por otro, torna inoperante para los interesados la posibilidad de deducir una nueva pretensión con idéntico objeto, aspectos que habilitan la admisibilidad del recurso (conf. doctrina de Fallos: 308:90; 316:1833; 319:2325; 323:337; 325:1549; 331:147 y 941, y 344:759 y 2471).
La circunstancia de que la decisión cuestionada no cause estado, en tanto –en palabras del superior tribunal– puede deducirse una nueva demanda, no altera la conclusión señalada precedentemente. La posibilidad de realizar un pedido similar al que se había rechazado conduce, a estar a los propios términos de la resolución, no solo a modificar la realidad familiar de la infante sin atender a las consecuencias que tal proceder podía suscitar en aquella “desde que ningún informe socio-ambiental y/o interdisciplinario fue ordenado a esos fines”, sino también a frustrar la posibilidad de que el matrimonio guardador pueda obtener idéntica pretensión en un nuevo proceso ajustado, según lo invocado en las anteriores resoluciones, a la normativa que rige el caso con las implicancias que ello trae aparejado.
4º) Que este Tribunal ha enfatizado firmemente sobre la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los infantes, en tanto sujetos de tutela preferente, a la luz del principio del interés superior del niño (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733), principio que encuentra consagración constitucional en el art. 75, inciso 22, de la Ley Fundamental que recepta con esa jerarquía a la Convención sobre los Derechos del Niño, e infra-constitucional en el art. 3º de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y 4 de la ley provincial II nº 16, y en los arts. 595, inc. a, y 706, inciso c, del Código Civil y Comercial de la Nación.
Asimismo, ha afirmado que el citado principio debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que los involucran en todas las instancias, incluida esta Corte Suprema, y ha resaltado el deber inexcusable que tienen los jueces al decidir asuntos como los del sub examine de garantizar a los infantes situaciones de equilibrio a través del mantenimiento de escenarios que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos o espacios de incertidumbre cuyas consecuencias resultan impredecibles (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 344:2647 y 2901). Ello así, pues los órganos judiciales, así como toda institución estatal, han de aplicar el citado principio estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses de los niños, niñas y adolescentes se ven afectados por las decisiones y las medidas que adopten.
En ese marco de ponderación, la existencia de un riesgo cierto para la infante derivado del desplazamiento de la guarda que se mantiene inalterada desde su nacimiento por más de 9 años en cabeza del matrimonio guardador, producto de la inevitable modificación de la situación socio-afectiva-familiar en la que se encuentra inserta y cuyas consecuencias no pueden desatenderse en estos asuntos, así como la imperiosa necesidad de garantizar el derecho de aquella a crecer en el seno de una familia, exigen una respuesta diferente.
5º) Que aun cuando lo hasta aquí expresado conlleva a descalificar la sentencia del superior tribunal local, atento los derechos e intereses en juego –de indudable naturaleza federal– y a fin de evitar que se prolongue aún más la adopción de una solución definitiva acerca de la situación de la infante, corresponde que este Tribunal entienda en los planteos sobre el fondo del asunto vinculados con la desestimación in limine de la demanda y la búsqueda de postulantes con miras al otorgamiento de la guarda de la niña con fines de adopción.
En esa tarea, resulta pertinente atender al principio inveterado de esta Corte Suprema según el cual sus sentencias deben adecuarse a las circunstancias existentes al momento en que se dictan, aunque resulten sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (confr. Fallos: 269:31; 308:1087; 316:1824; 317:704; 321:865; 344:1149, entre muchos otros). Esta doctrina adquiere una especial consideración cuando aquellas importan modificar o mantener relaciones interpersonales que se enmarcan en una dinámica propia con incidencia en la respuesta jurisdiccional y de las que no es posible prescindir a fin de adoptar una decisión que atienda de manera primordial el interés superior de la niña. La configuración del citado “interés superior” exige examinar las particularidades del asunto y privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple –en su máxima extensión− la situación real de la infante.
Más allá de las razones que sustentaron las resoluciones adoptadas durante el trámite de este proceso iniciado en el año 2012, cobra particular trascendencia el escenario en el que hoy se enmarca el asunto. La información otorgada por el juez de grado –en respuesta al pedido efectuado por este Tribunal– con relación a la audiencia celebrada con el matrimonio guardador, la madre biológica y la niña con posterioridad a la interposición del recurso bajo examen, da cuenta de la realidad social y familiar en la que se encuentra inserta la infante hace más de 9 años, como también de la situación personal de cada uno de los involucrados, de sus deseos y de sus posibilidades para asumir la crianza de la pequeña, manifestaciones que sustentan la inconveniencia, al presente, de mantener la decisión aquí cuestionada.
La apreciación conjunta de las manifestaciones allí volcadas ponderadas a la luz del referido principio del interés superior, conducen a propiciar la continuación del trámite del proceso a fin de que, oportunamente y con los recaudos que devienen imprescindibles en estos supuestos, se adopte una decisión que permita disipar –de manera definitiva– la incertidumbre sobre la situación familiar que en la actualidad pesa sobre la infante, de modo de tornar efectivo su derecho a crecer en el seno de una familia (confr. documentación remitida por el Juzgado de Familia nº 2 de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Misiones, agregada a la presente queja el 17 de diciembre de 2021).
6º) Que en efecto, dado el tiempo transcurrido desde el comienzo de estas actuaciones, mantener en la actualidad una decisión adoptada en un momento y contexto determinado de manera preliminar y sin mayor sustanciación, que desestimó la pretensión inicial del matrimonio guardador, compartida por la madre biológica, por cuestiones estrictamente formales y dispuso la elección de nuevos postulantes para asumir la guarda y, en su caso, la adopción de la niña, importaría hoy una evaluación del asunto alejada de las directrices constitucionales que deben guiar el caso (art. 75, inciso 22, de la Ley Fundamental; art. 3º de la citada Convención sobre los Derechos del Niño). Solución que se refuerza frente a la ausencia de elementos que aseguren –o cuando menos indiquen– que su mantenimiento resulta más beneficioso para el sujeto que requiere de una protección especial.
Cabe recordar que la necesidad y obligatoriedad de sujetarse a las normas que rigen en toda clase de juicio y, con mayor intensidad en estos asuntos, no puede conducir a que se omita apreciar que, de manera excepcional y en razón de la trascendencia de los derechos comprometidos, las circunstancias particulares del caso autorizan una solución que los atienda de manera primordial (confr. doctrina de Fallos: 331:147, 2047; 344:2901, entre otros).
El respeto al debido proceso y la sujeción a las normas procesales y sustanciales que rigen el instituto de la adopción constituyen premisas fundamentales que no pueden ser soslayadas ni desconocidas tanto por quienes la solicitan como por quienes deben decidir al respecto, en resguardo del derecho de defensa y de la seguridad jurídica (art. 18 de la Constitución Nacional). No obstante, frente a situaciones de marcada excepcionalidad como la de autos, a la hora de decidir, la satisfacción del interés superior exige atender a una visión de conjunto.
Esta Corte ha señalado en reiteradas oportunidades que queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales en temas de familia si estos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley manda valorar (Fallos: 331:147, 2047 y 344:2901, entre otros). Del mismo modo, ha destacado que a la hora de definir una controversia, los jueces no deben omitir atender a las consecuencias que se derivan de ella a fin de evitar que, so pena de un apego excesivo a las normas, se termine incurriendo en mayores daños que aquellos que se procuran evitar, minimizar o reparar (confr. doctrina de Fallos: 326:3593; 328:4818 y 331:1262), conclusiones que –valga remarcar– adquieren ribetes especiales cuando se trata de niños, niñas y adolescentes.
En esa particular evaluación no cabe desconocer la importancia y efectos que el paso del tiempo –por motivos que le son ajenos– tiene en los primeros años de vida de los infantes cuya personalidad se encuentra en formación. Ello pues, es en ese curso temporal en el que se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje, convirtiéndose entonces el tiempo transcurrido, en un factor que –pese a no ser lo deseable y cuya configuración como elemento de ponderación debería procurarse evitar– adquiere una consideración especial a la hora de definir el asunto y determinar “su interés superior” en el caso en concreto que, como tal, no cabe que sea desatendido por quienes tienen a su cargo dicha tarea.
7º) Que aunque las circunstancias señaladas llevan a dejar sin efecto la decisión que rechazó in limine la demanda, ello no importa admitir sin más la pretensión de los guardadores frente a la ausencia de informes especializados que devienen imprescindibles en la materia, sino juzgar sobre la improcedencia de mantener una resolución desestimatoria de un pedido de guarda con fines de adopción cuando las circunstancias actuales del caso orientan, prima facie, en sentido contrario. Máxime cuando –valga reiterarlo– ello importaría desandar un camino recorrido en una etapa crucial en la vida de la infante sin que se hubieran acreditado elementos que demuestren con certeza un mayor beneficio para aquella, lo que no se condice con la prudencia judicial que, con mayor rigor, debe guiar las decisiones que se adopten en estos supuestos.
Corresponderá a los jueces de la causa en el marco de su jurisdicción, en ejercicio de las funciones que le son propias y a la luz de la normativa aplicable, disponer la realización de las medidas pertinentes para evaluar la aptitud del matrimonio guardador con miras al otorgamiento de la guarda con fines de adopción, sin perjuicio de advertir que dicha idoneidad no ha sido controvertida ni puesta en duda en autos. Ello así, pues la circunstancia de que la consideración primordial del principio del interés superior del niño, consagrado en la referida Convención sobre los Derechos del Niño, propicie en el presente caso la continuación del trámite del proceso no implica pasar por alto las evaluaciones –propias, necesarias y específicas– que exigen este tipo de juicios. La decisión judicial que deviene en estos asuntos reviste una trascendencia sociojurídica importante desde que pone en juego la efectiva vigencia de un imperativo irrenunciable como lo es la tutela de los derechos de la infancia, lo cual requiere inexorablemente contar con “toda la información pertinente y fidedigna” (confr. arg. Fallos: 331:2047).
En esa tarea, resultará pertinente tener presente la importancia que reviste la opinión de los infantes cuando las condiciones de edad y madurez así lo permitan. Una ponderación adecuada del citado interés superior, en tanto principio que debe orientar y condicionar las decisiones de quienes tienen a su cargo resolver los conflictos que los involucran, exige escuchar a los destinatarios principales de aquellas y quienes requieren de una protección especial por parte de todos los operadores judiciales (conf. art. 12 de la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño; art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación; art. 18 de la ley local II nº 16 y Fallos: 344:2669).
Más allá de las escuchas que se lleven a cabo con motivo de lo que aquí se resuelve, la opinión de la infante manifestada en la audiencia celebrada por ante el juez de la causa a que se ha hecho mención en el considerando 5º de este pronunciamiento, pone de relieve la necesidad e importancia de atender a su opinión a la hora de juzgar sobre la pretensión principal de modo de alcanzar –en su máxima extensión– la tutela de su interés superior.
Por ello, y habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se declara procedente la queja y formalmente admisible el recurso extraordinario, se revoca el pronunciamiento apelado y, en uso de la facultad prevista en el art. 16 de la ley 48, se deja sin efecto la sentencia que rechazó in limine la demanda. Vuelvan las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dé trámite al presente proceso y se adopten las medidas necesarias para definir la situación familiar de la infante, debiendo mantenerse ínterin la guarda provisoria de la niña a cargo del matrimonio guardador. Costas en el orden causado en atención al tema debatido en autos (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, devuélvanse digitalmente los autos principales y remítase la queja para su agregación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.
Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz
Considerando:
1º) Que el 1º de junio de 2012 los actores solicitaron, ante el Tribunal de Familia nº 3 de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, la guarda con fines de adopción de la niña L.C.D., nacida el 21 de marzo de ese año en la Provincia de Misiones. Invocaron, en lo sustancial, que la niña les fue entregada por su progenitora en virtud de la imposibilidad de hacerse cargo de su crianza dada su precaria situación socioeconómica y de conocerlos con motivo de haber trabajado como empleada doméstica del padre de uno de ellos (fs. 30/34 del expediente 333/2013 remitido en copia digital).
El 30 de julio de 2012 el referido tribunal atribuyó la competencia al juez de familia de Posadas e indicó que debía adoptar las medidas necesarias en tiempo razonable. Consideró que los peticionarios eran ajenos a la provincia de origen de la niña y estaban a su cuidado por una presunta entrega directa por la progenitora, expresamente prohibida por el art. 318 del Código Civil. Destacó que, por ser una situación irregular, la guarda debía manejarse con diligencia y celeridad excepcional, pues el transcurso del tiempo favorecía la creación de lazos con la familia tenedora de hecho y podía ser perjudicial para los intereses de la niña y de su familia biológica; asimismo, libró oficio a la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia de la Nación para que tomara conocimiento de lo decidido (fs. 37/42).
2º) Que radicada la causa ante el Juzgado de Familia nº 2 de la Provincia de Misiones, el 17 de junio de 2013 su titular rechazó in limine la solicitud de guarda con fines de adopción y fijó una audiencia para que concurriera la progenitora con su hija en presencia del Ministerio Pupilar a fin de que iniciara medidas de protección integral. Se fundó en que el art. 26 de la ley provincial XII nº 20, que rige el proceso de adopción, dispone que los progenitores que propongan guardador determinado deben demostrar el conocimiento que tengan de las circunstancias personales, sociales y familiares de las personas propuestas –resultando insuficiente la mera declaración de los peticionarios– y que la omisión de tales recaudos autoriza al rechazo in limine de la petición. Destacó que los peticionarios no acreditaron los extremos requeridos por la norma y que no se daba la excepción prevista en la ley para otorgar la guarda sin consultar previamente al registro provincial de aspirantes a la adopción. Señaló que la decisión atendía al interés superior del niño pues la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) debía conjugarse con las normas provinciales que tienden a la protección integral de los niños, como ser la mencionada ley XII nº 20 (fs. 55/57).
Según surge de las actuaciones, la audiencia fijada no se realizó por no haber comparecido la progenitora ni la niña (fs. 58), en tanto que los recursos de apelación de los peticionarios y la progenitora de L.C.D. contra la mencionada resolución fueron concedidos con efecto devolutivo (fs. 60 y 77). La señora Defensora Oficial, pese a destacar las irregularidades del caso, adhirió al recurso de la progenitora invocando el tiempo transcurrido (fs. 87).
Mientras que la señora Defensora de Cámara propició el rechazo de los recursos por considerar que el pedido no cumplía con la ley local –la que, según destacó, fue dictada “luego de varios escándalos” en la provincia por entrega de menores– (fs. 96), el señor Fiscal de Cámara opinó lo contrario en virtud de que el tiempo durante el cual la niña vivió con los actores había originado vínculos afectivos y psicológicos que debían ser considerados para hacer prevalecer el interés superior del niño conforme lo previsto en el art. 3.1 de la CDN (fs. 98/100).
El 18 de junio de 2014 la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial confirmó lo decidido por la jueza de primera instancia. Sostuvo que los peticionarios no habían cumplido con la ley de adopción y, pese a reconocer que el tiempo jugaba un papel relevante en los casos de guarda, concluyó en que no podía convalidar la situación irregular motivada por la conducta de las partes. Recordó que las normas sobre adopción persiguen la protección del interés superior del niño y que su observancia y la diligencia de los procedimientos judiciales son esenciales para resguardar ese interés. Reprochó a la jueza los términos en que había dispuesto la audiencia para que se presentara a la menor y que no se cumpliera la sentencia no obstante el efecto devolutivo con el que concedió la apelación, pues la dilación perjudicaba el interés de la niña. Sobre esa base, dispuso que la jueza cumpliera en forma inmediata con lo dispuesto en el art. 28 de la ley XII nº 20 para no agravar la situación de la menor y que en lo sucesivo arbitrara los medios para hacer cumplir las decisiones dictadas (fs. 103/107).
Los peticionarios interpusieron recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Alegaron, en síntesis, que la cámara aplicó erróneamente la ley XII nº 20 que exige a los progenitores –y no a los pretensos guardadores– acreditar las circunstancias previstas en el art. 26 y que el rechazo in limine del pedido privó a la madre biológica de probar los requisitos legales para la procedencia de la entrega de la niña al matrimonio guardador. Invocaron que la decisión es arbitraria por incurrir en un exceso de rigor formal que afecta el debido proceso y el interés superior de la niña reconocido en la CDN, pues la priva de continuar viviendo con la familia elegida por la madre con la que ha creado vínculos desde su nacimiento. Cuestionaron la exigencia de inscripción en el registro de adoptantes provincial con fundamento en que la ley 25.854 creó un registro nacional único por lo que era válida la inscripción en el registro correspondiente a su domicilio. Destacaron el derecho a obtener una eficaz definición judicial dentro de un plazo razonable (fs. 117/129).
3º) Que en esas condiciones el expediente fue recibido en octubre de 2014 por el Superior Tribunal de Justicia (fs. 138 vta.) que, después de un prolongado trámite para alcanzar mayoría, dictó sentencia el 19 de diciembre de 2018 y declaró inadmisible el recurso extraordinario local por considerar que la sentencia de cámara no es una resolución definitiva ni asimilable a tal. Sostuvo que la cuestión de la guarda con fines de adopción podía ser planteada nuevamente ante la justicia (fs. 179/183).
4º) Que contra esa decisión los peticionarios interponen recurso extraordinario federal. Por un lado, se fundan en la arbitrariedad de la sentencia por entender que se alcanzó la mayoría mediante una errónea aplicación de normas procesales locales. Afirman que ya se había alcanzado mayoría en la primera votación y cuestionan uno de los votos por haberse excedido en el análisis de la admisibilidad formal del recurso. Por otro lado, alegan que el fallo es definitivo al frustrar la única vía para el reconocimiento de sus derechos y del interés de la menor de edad en un proceso que lleva más de cinco años de duración, y que hay cuestión federal pues fueron privados de una decisión judicial válida, lo que afecta sus garantías constitucionales a la defensa en juicio y al debido proceso. Cuestionan el rechazo in limine de la demanda por importar un exceso ritual que veda la protección del Código Civil de la Nación (ley 340) para los casos en que los progenitores deciden dar a su hijo en guarda con fines de adopción e invocan que se violó el interés superior del niño (fs. 193/211).
El 16 de octubre de 2019 el Superior Tribunal de Justicia denegó, por mayoría, el recurso extraordinario federal (fs. 221/225), lo que motivo la queja de los pretensos guardadores ante esta Corte Suprema.
5º) Que la señora Defensora General de la Nación pidió que se desestime el recurso y se exhorte a las autoridades provinciales a escuchar a la niña y regularizar su situación de manera urgente. Entiende que la decisión no es definitiva pues el rechazo de la pretensión no impide que sea reeditada. Agrega que las cuestiones federales invocadas no guardan relación directa con la solución del pleito y que los agravios importan meras discrepancias con las normas sobre la adopción.
Sin perjuicio de ello, en forma circunstanciada y categórica sostiene que hubo una “importante pasividad por parte de los operadores judiciales provinciales, que generaron una afectación al plazo razonable que debe regir especialmente en esta clase de procesos” y “propiciaron que la situación irregular en la que mi defendida se encuentra inmersa se prolongue desde su nacimiento hasta el día de la fecha, pasados más de ocho años”. Enfatiza que “los jueces se limitaron a rechazar de plano la acción instaurada y se desentendieron de la situación de la niña, jamás se ocuparon de constatar su situación y eventualmente, tomar medidas para su protección y que se resuelva su estado familiar”. A ello añade que “entre la sentencia de cámara y la declaración de inadmisibilidad del recurso extraordinario local pasaron más de cuatro años. A esa altura la niña ya llevaba seis años residiendo con los guardadores”. Concluye que el solo transcurso del tiempo sin una determinación de la situación jurídica de la niña causa un perjuicio de imposible reparación posterior que debe ser resuelto con la premura que esta afectación al plazo razonable implica.
Destaca que la CDN y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) autorizan a que los niños y niñas sean separados del grupo familiar como medida proveniente del Estado, como excepción y previo agotamiento de todas las instancias posibles, siempre guiándose por el interés superior del niño. También señala que el Código Civil y Comercial de la Nación prohíbe las entregas directas en guarda de niños (arts. 611 y 613).
6º) Que si bien las resoluciones por las cuales los superiores tribunales de provincia deciden acerca de la procedencia o improcedencia de los recursos extraordinarios de carácter local no son, en principio, revisables en la instancia del art. 14 de la ley 48, ello admite excepción cuando la sentencia impugnada conduce, sin fundamentos suficientes o mediante una inadecuada ponderación de las circunstancias del caso, a una limitación sustancial de la vía utilizada por los recurrentes, afectando su derecho de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional; Fallos: 326:2397; 330:1907 y 345:285).
Tal situación es la que se presenta en el caso. En efecto, la sentencia de cámara recurrida ante el Superior Tribunal de Justicia, confirmó la dictada en 2013 en la anterior instancia que había rechazado in limine la guarda con fines de adopción, fijado una audiencia para que se presentara a la niña al juzgado y dispuesto que el Ministerio Pupilar iniciara medidas de protección integral; asimismo, la cámara reprochó a la jueza no haber ejecutado la sentencia y expresamente dispuso que se procediera de inmediato según el art. 28 de la ley XII nº 20 para no agravar la situación de la menor de edad. Dicha norma establece que “[c]uando no quede acreditado el vínculo o el conocimiento de las circunstancias personales de los guardadores propuestos, el Juez, sin más trámite, procede a llamar a los inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a la Adopción en el orden de la lista”.
De tal modo, el superior tribunal, al rechazar en diciembre de 2018 el recurso extraordinario local por entender que lo relacionado con la guarda de un menor de edad es un paso necesario pero no definitivo para la adopción y que no causa estado al poder plantearse nuevamente, soslayó las circunstancias del caso y el daño serio que su decisión podía causar a la niña. Esa decisión importó que después de cinco años pudiera modificarse en lo inmediato la situación familiar en que la niña, de casi siete años de edad a ese momento, había transcurrido toda su vida. Es decir, aun cuando el desplazamiento de la guarda pudiera considerarse, en abstracto, una decisión no definitiva, su crucial incidencia para la vida actual y futura de L.C.D. determinaba, en el caso concreto –como consecuencia necesaria de las particulares circunstancias mencionadas–, la configuración de un agravio no susceptible de ulterior reparación. La existencia de un riesgo cierto para la salud psíquica de la niña imponía, en las circunstancias descriptas, equiparar el pronunciamiento sobre la guarda a la sentencia definitiva que requiere la ley procesal local para la admisibilidad del recurso extraordinario (doctrina de Fallos: 312:869 y su cita).
La posibilidad de que la decisión recurrida modificara la situación de la niña, aun cuando fuera irregular desde su nacimiento en 2012 –conforme lo consideraron tanto los jueces como los defensores que intervinieron en la causa–, obligaba al superior tribunal provincial a intervenir y dictar una sentencia que ordenara el procedimiento y dispusiera los remedios necesarios para evitar las consecuencias negativas de la irrazonable prolongación del pleito y de la pasividad de los jueces en hacer cumplir en tiempo y forma la decisión dictada cuando la niña tenía apenas un año de vida.
La demora de más de cuatro años en pronunciarse sobre el recurso extraordinario local, sumado al tiempo que ya había insumido el trámite en las anteriores instancias, era determinante para que dicho tribunal no se desentendiera de las consecuencias que ello había tenido en la vida de L.C.D. (doctrina de Fallos: 312:869), quien continuó en la referida situación irregular no obstante que la sentencia rechazó la guarda solicitada en esas condiciones (del acta de la audiencia judicial que tuvo lugar el 7 de mayo de 2021 en la ciudad de Posadas –remitida a esta Corte Suprema el 17 de diciembre de 2021– surge que la niña permaneció con los pretensos guardadores desde su nacimiento). Al declarar inadmisible el recurso extraordinario local, el Superior Tribunal de Justicia afectó el derecho al debido proceso garantizado por nuestra Constitución Nacional y prescindió del deber de velar para que el interés superior del niño fuera la consideración primordial en el trámite de adopción, tal como lo disponen la CDN aprobada por la ley 23.849 (art. 21) y el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 595).
7º) Que aun cuando lo expuesto es suficiente para admitir el recurso extraordinario federal, descalificar la sentencia recurrida de acuerdo con la doctrina de la arbitrariedad y revocarla para que se dicte un nuevo pronunciamiento que haga mérito de las circunstancias actuales de la niña, la gravedad de la situación impone efectuar las siguientes consideraciones que deberán ser tenidas en cuenta por el Superior Tribunal de Justicia para decidir el caso.
8º) Que la entrega directa de niños en guarda está expresamente prohibida por ley, la que impone la intervención previa de un juez (arts. 316 y 318 del anterior Código Civil vigente al momento de los hechos; arts. 607, 609, 611, 612 y 613 del Código Civil y Comercial de la Nación). El nuevo código de fondo mantuvo dicha prohibición –incorporada por la ley 24.779 al anterior código– y habilitó a los jueces a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, con la única excepción de que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en un vínculo de parentesco con los pretensos guardadores del niño (art. 611, segundo párrafo).
El art. 21 de la CDN dispone que “[l]os Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y; a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario”.
De ello se sigue que las normas sobre adopción deben ser rigurosamente cumplidas por quienes intervienen en dichos procesos. La finalidad de la prohibición de las entregas directas es la de preservar tanto la legalidad del trámite de adopción como la seguridad y los derechos de quienes intervienen en dichos procesos, en especial el interés superior del niño –sujeto protegido por la ley– para impedir que sean víctimas de vías de hecho –incluso del tráfico de niños– que lo priven de un procedimiento que desde el inicio impone que sea el Estado, a través de un juez, el que otorgue la guarda con fines de adopción.
En los dictámenes de las comisiones de ambas cámaras del Congreso de la Nación previos a la sanción de la ley 24.779 –que sustituyó varias de las normas del Código Civil anterior en materia de adopción–, se destacó que los valores tenidos en cuenta fueron “la celeridad, la economía de trámite y su seguridad. Otorgando seguridad jurídica a las adopciones […] no solo se ayudará a combatir el tráfico de niños entre otros efectos, sino que se asegura que la adopción favorecerá a los menores integrándolos a un núcleo familiar del cual carecen” y que “la guarda sólo se otorgará con intervención judicial” (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 17ª Reunión –Continuación de la 9ª Sesión Ordinaria– septiembre 14 de 1994, páginas 2122/2123), como así también que “Se establece un estricto procedimiento para otorgar a los menores en guarda. […] A partir de la sanción de esta ley, será únicamente el juez o tribunal quien disponga la entrega de menores en guarda. Esta nueva disposición tiene como principal objeto el desalentar e impedir la entrega de menores, que en forma absolutamente fraudulenta y en infracción a normas legales se lleva a cabo en nuestro país. Esta modificación tiene como principal fundamento evitar el tráfico de niños” (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 78ª Reunión –31ª Sesión Ordinaria (continuación)– 28 de noviembre de 1996, páginas 7382/7384).
9º) Que la circunstancia de que la ley disponga que sea un juez el que con exclusividad otorga la guarda con fines de adopción y lo habilite para separar al niño de los pretensos guardadores en caso de entrega directa, conlleva la necesidad de que las decisiones para lograr dicho cometido sean rápidas y eficaces.
En los casos de entregas directas de niños, dicho mandato exige una decisión inmediata para revertir la situación irregular expresamente prohibida por la ley, más allá de las instancias judiciales por las que pudiera transitar el proceso. Ello supone, asimismo, que esa decisión sea ejecutada también sin demora. No proceder de ese modo importa directamente tolerar y mantener una situación irregular que afecta, en general, el sistema legal de adopciones y, con el transcurrir del tiempo, el interés superior del niño en particular, dificultando la misión de los jueces de hacer cumplir la ley.
Del expediente judicial remitido en copia digital a esta Corte Suprema surge que el 30 de julio de 2012, apenas presentada la solicitud de guarda, el Tribunal de Familia nº 3 de Lomas de Zamora –en oportunidad de declinar la competencia a favor de los jueces del lugar de nacimiento de la niña– advirtió que los peticionarios estaban a su cuidado mediante una presunta entrega directa expresamente prohibida por el art. 318 del Código Civil y que, por ser una situación irregular, debía procederse con diligencia y celeridad excepcional, pues el transcurso del tiempo favorecía la creación de lazos con la familia tenedora de hecho y podía ser perjudicial para los intereses de la niña y de su familia biológica (fs. 37/42). Ese era, justamente, el deber que tenían los jueces de la causa que intervinieron durante el proceso.
En cambio, al momento en que el Superior Tribunal de Justicia de Misiones rechazó por falta de sentencia definitiva el recurso extraordinario local habían pasado más de seis años desde la mencionada resolución del tribunal de Lomas de Zamora, no obstante lo cual se mantenía la situación irregular, con las previsibles consecuencias advertidas; esto es, el desarrollo de la vida de la niña con los pretensos guardadores y la afirmación de los lazos afectivos con quienes transcurrió toda su primera infancia.
Llegada la situación a ese punto por la pasividad de los tribunales locales, no resultaba posible que el Superior Tribunal de Justicia rechazara el recurso extraordinario provincial por falta de sentencia definitiva, sin considerar las circunstancias imperantes en dicha oportunidad y las medidas que fueran necesarias para remediar la situación en forma inmediata, teniendo en cuenta los intereses en juego.
No es admisible que los tribunales soslayen que el tiempo es un elemento esencial en todos los procesos en los que intervienen los niños, especialmente en los trámites vinculados con la adopción. Durante estos procesos transcurren etapas de particular trascendencia en las que los niños adquieren hábitos y afectos que contribuyen a la formación de su personalidad (Fallos: 312:869). Así pues, el factor tiempo tiene un efecto constitutivo en la personalidad del niño, pues es en esa etapa en la que se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje, por lo que los jueces no pueden prescindir de dicha circunstancia al momento de tomar decisiones en las que deben tener en consideración el interés superior del niño (“S., C.”, Fallos: 328:2870, voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay y Fallos: 344:2471).
Por ello, habiendo intervenido la señora Defensora General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión apelada. Devuélvanse digitalmente las actuaciones al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo decidido en la presente. Costas en el orden causado en atención al tema debatido en autos (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y remítase la queja para su agregación. – Carlos F. Rosenkrantz.
G., J. C. c. M., B. M. y otro s/homologación
Comentado por Lucas Bellotti y Juan Martín Scarramberg: De filiaciones, jueces y Estado de derecho.
Buenos Aires, 20 de marzo de 2023.
Vistos y Considerando:
I. Viene la causa a conocimiento de la sala con motivo de la apelación concedida al Ministerio Público Fiscal contra el resolutorio de fs. 33/34.
II. i) Este proceso fue promovido por J. C. G., B. M. M. y M. B. D. V. para que se homologue el acuerdo celebrado el 9 de junio de 2022 en el marco de la mediación caratulada “G. c/ M. y otra s/ Acción de paternidad – Impugnación de paternidad – Fijación de cuota alimentaria”.
La cláusula primera de dicho pacto refiere que J. C. G. y B. M. M. oportunamente mantuvieron sendas relaciones con M. B. D. V., madre de S. V. (nac. 14/2/2013); que la niña vive desde 2019 con B. M., quien además tiene el cuidado personal de hecho desde hace aproximadamente siete años cuando la progenitora la habría dejado a su cargo, manteniendo ésta el vínculo con aquella sólo a través de “visitas”, y que en el contexto de la mediación las partes se avinieron a realizar un ADN que arrojó una probabilidad de paternidad de J. C. G. del 99,99 %.
En la cláusula segunda las partes acordaron adicionar al nombre de S. el apellido G. y mantener la filiación respecto de la progenitora y de B. M. M. (v. acta de reconocimiento del 18/10/2018), es decir, convinieron la triple filiación.
Los siguientes apartados aluden a tratamientos terapéuticos de la niña, cuidado personal, régimen de comunicación y alimentos.
Llegado el caso a la jurisdicción, tanto el Defensor de Menores como la Fiscal ante la primera instancia se opusieron al acuerdo sobre la base de las previsiones de los arts. 558 y 578 del Código Civil y Comercial y la noción de orden público. No obstante, la jueza de grado declaró de oficio la inconstitucionalidad de la primera de las normas mencionadas y homologó el acuerdo en cuestión, emplazando como padre de la niña a J. C. G. sin desplazar las otras filiaciones.
El fallo fue apelado por la Fiscal y el recurso sostenido por su par ante esta instancia a fs. 39/46. Sus fundamentos fueron contestados por B. M. M. y M. B. D. V. a fs. 40/49, por derecho propio y en representación de la menor de edad.
La cuestión se integra con el dictamen de la Defensora de Cámara que se incorpora con la presente al registro informático, quien –en sintonía con el Fiscal– propicia la revocación del decisorio, con sustento principalmente en el quebramiento del orden público.
ii) El estudio del caso no puede sino comenzar –como lo hizo el Fiscal de Cámara– con el señalamiento de ciertos aspectos que se erigen como obstaculizadores de la decisión apelada.
Se advierte, ante todo, que nos encontramos frente a un acuerdo celebrado entre particulares que tiene por objeto la disposición de derechos indisponibles. He aquí la primera valla para la procedencia de la pretensión homologatoria, en la medida que no resulta procedente que las partes hayan convenido por sobre normas de orden público. Así lo establecen de manera expresa los arts. 12 y 1644 del Código Civil y Comercial, con hincapié de este último en la prohibición de transigir los derechos sobre relaciones de familia o el estado de las personas.
Por otro lado, según expusieron los presentantes, el estudio genético de ADN fue realizado en forma privada a su requerimiento, sin intervención jurisdiccional (ni comprobación posterior), con lo cual como regla no podría servir de base para la determinación de la filiación como fue propuesta y luego receptada en la instancia de grado.
De todos modos, se estima prudente avanzar con el estudio del caso con el fin de lograr a un abordaje integral de la cuestión, teniendo en miras dar una respuesta jurisdiccional acorde a las circunstancias (art. 706, CCyCN).
Si bien el Fiscal consignó un tercer elemento impeditivo, relativo al nombre de la niña, consideramos que en el caso sería una derivación consecuente de la decisión tomada; el “justo motivo” exigido por el art. 69 y cc. del CCyCN estaría dado, precisamente, en los términos del fallo recurrido, por el reconocimiento previo del emplazamiento filiatorio de quien se rotula como padre biológico.
iii) El art. 558 del Código Civil y Comercial dispone que la filiación puede tener lugar por naturaleza, por medio de técnicas de reproducción asistida o por adopción y concluye de manera inequívoca: “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.
Así, como precisó el Fiscal de Cámara, el nuevo Código Civil y Comercial, siguiendo la línea legislativa de la gran mayoría de los países (cf. Herrera, Marisa, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, dir. Herrera – Caramelo – Picasso, ed. SAIJ – Infojus, 2015, pág. 281), mantuvo el principio general de doble vínculo filial, en tanto ninguna persona puede tener más de dos vínculos de esa índole. Vale decir, hubo una expresa intención de dejar en claro, más aún que en la legislación anterior, esta circunstancia (cf. Basset, Úrsula; Galli Fiant María Magdalena; González, Eliana; Pereda, María del Rosario; Santi, Ana Carolina y Sojo, Agustín, en “Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético”, Dir. Alterini, Jorge Horario, ed. La Ley, 3ª actualizada y ampliada, tº III, pág. 533).
En concordancia con la norma aludida, el art. 578 del mismo código dispone la consecuencia de aquella regla general del doble vínculo filial al disponer que si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida se debe ejercer previa o simultáneamente la acción de impugnación.
Ahora bien, el art. 2 del ordenamiento de fondo prevé que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados de derechos humanos, así como los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
Por su lado, la Corte Suprema ha propiciado también su interpretación según el sentido propio de su letra, sin violentar su sentido específico (conf. CSJN, fallos 295:376), de manera que aun cuando no cabe atenerse rigurosamente a las palabras de la ley, tampoco es factible prescindir de ellas, toda vez que el elemento gramatical posee un destacado valor como principio mismo de la interpretación (cf. Rivera, Julio César, “Instituciones del Derecho Civil – Parte General”, ed. Abeledo – Perrot, 1994, tº I, pág. 179 y ss., y sus citas; CNCiv., esta sala, expte. nº 75124/2018 del 10/10/2019).
En ese piso de marcha puede afirmarse que las normas en cuestión no arrojan dudas en torno a su interpretación puesto que la letra es clara, con independencia de si estrictamente encuadra o no en la situación fáctica planteada.
Los derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional no son absolutos y su ejercicio está sometido a las leyes que lo reglamentan, siempre que ellas sean razonables, se adecúen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad (cf. art. 14 CN; CSJN, fallos 311:1176, entre otros). El límite de la reglamentación es la razonabilidad: siendo las leyes razonables no son susceptibles de impugnación constitucional; así no es pasible de tacha constitucional en tanto no se aparte manifiestamente del texto constitucional o consagre una iniquidad manifiesta (cf. CSJN, fallos 283:98; 314:1376; 315:1376, 320:875, entre otros).
La jueza de grado sostuvo que el contenido de la norma debe interpretarse en conjunto con el plexo interno e internacional.
Ciertamente debe hacerse de esa manera, mas esa mirada no conduce necesariamente a la solución que dispuso, en la medida que una visión integral de las normas de fondo, tal como fueron dictadas, permite soluciones diversas. Es que si bien el art. 558 del CCyC sienta el principio general del doble vínculo filial, el propio cuerpo normativo establece otras variantes para receptar las diversas realidades familiares que no puede constituir sino una excepción a dicha regla, tendiente a resguardar la máxima directriz en los procesos de aquélla índole: el interés superior del niño, niña o adolescente (cf. CNCiv., Sala J, expte. nº 55713/2020, 4/8/2020).
En ese sentido cabe ponderar que el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño prescribe que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. Es decir, que cuando hay un menor de edad cuyos derechos pueden verse afectados, la judicatura debe decidir teniendo en cuenta su mejor interés, opinión que puede o no coincidir con la de los adultos que intervienen en el pleito (CSJN, fallos 330:642; ley 26.061, art. 3; art. 706, inc. c, CCyCN).
Pues bien, aquí no se aprecia un conflicto entre los derechos de la niña por los que se debe velar y la disposición contenida en el citado art. 558 del código de fondo. La norma se inserta en el sistema legal interno, que a su vez contiene otras disposiciones que, por aplicación directa o analógica (art. 2, CCyCN), podría dar respuesta al cuadro fáctico planteado, por caso, acudiendo por la vía de la adopción (art. 619 y cc. CCyCN), que de alguna manera flexibiliza la regla del límite del doble vínculo filial, con fundamento, precisamente, en la socioafectividad.
Sin embargo, esa búsqueda de la solución más conveniente no puede implicar un subterfugio que conduzca a decidir por fuera de sistema preestablecido, siendo necesario, en su caso, un abordaje legislativo que trasciende la voluntad de los justiciables y de la judicatura interviniente, en función de las disposiciones de orden público involucradas.
El ingente papel que en la interpretación y sistematización de las normas infraconstitucionales incumbe a los jueces, no llega hasta la facultad de instituir la ley misma, siendo la misión más delicada de la justicia la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le incumben a los otros poderes, por lo cual el principio de división tripartito no consiente a los magistrados la potestad de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto del caso con el pretexto de desacierto o injusticia (cf. CSJN, fallos: 338:488; 319:2617; 317:1505; 316:2732, 314:1849, entre otros).
Indubitablemente, el ordenamiento jurídico de nuestro país limita los vínculos filiatorios a dos, no tres ni más, solo dos. De manera que por el cambio de paradigma que implicaría la aceptación de un número mayor y por las múltiples implicancias que conllevaría, lo pretendido merece un amplio debate que excede el ámbito previsto por la Constitución Nacional para el órgano jurisdiccional, propio de la esfera legislativa.
En decir, el objeto del acuerdo que se trajo a la jurisdicción para su homologación se contrapone a lo dispuesto expresamente por la ley. No caben dudas de que -como dijo la jueza- es obligación del Estado resguardar los derechos esenciales en juego y que dentro de ellos se encuentra el consabido interés de la niña Sofía, pero ello en modo alguno puede conducir a contradecir el orden público, cuando –como se dijo– el propio sistema podría ofrecer otras salidas razonables y asimilables para el caso planteado.
La declaración de inconstitucionalidad de un precepto normativo constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, ya que configura un acto de suma gravedad que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico, por lo que no debe recurrirse a ello sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio, a la que cabe acudir en primer lugar (CSJN, fallos 342:685; 341:1675; 430:1581, entre otros).
Por otro lado, en modo alguno puede perderse de vista que sólo han pasado algunos años desde la sanción y posterior entrada en vigencia del Código Civil y Comercial. De esa manera, el principio de la presunción de constitucionalidad de las leyes queda reforzado cuando se trata de una norma de reciente sanción legislativa o que ha sido implícitamente ratificada por el legislador, órgano máximo de la representación popular. Algunos autores sostienen que deben seguirse distintos parámetros al respecto. Así, no es lo mismo una ley antigua, que se mantiene por inercia y que no ha sido objeto de discusión en tiempos próximos, que una ley nueva, recientemente debatida y aprobada (cf. CNCiv., Sala J, expte. nº 76.833/2018, 14/6/2022 y sus citas).
Bajo esa óptica, difícilmente pueda sostenerse –como se pretende en la réplica al memorial– que la inconstitucionalidad debe mantenerse en función de que la norma no se condice con la realidad de esta familia o bien que el Estado debe respetar y abstenerse de cualquier intromisión en su proyecto de vida o personal. No se verifica intromisión sino un sistema recientemente sancionado y ampliamente debatido antes de su implementación que, en todo caso, debería replantearse en el ámbito natural, el legislativo.
El máximo tribunal ha reconocido que la división de poderes como un principio fundamental de nuestro sistema político y que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional, de ahí que un avance de este poder menoscabando las facultades de los demás poderes revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (arg. CSJN, fallos: 341:1511; 329:1675; 328:3573; 326:2004; 321:1187, entre otros).
El nuevo ordenamiento, fruto de un arduo debate jurídico/académico, avanzó e innovó en la regulación del derecho filial, haciendo foco en las proyecciones de las técnicas de reproducción humana asistida, incorporando (el código velezano contemplaba solo dos) una nueva figura como fuente de la filiación. Sin embargo, como quedó expuesto, mantuvo el principio de doble vínculo filial haciéndolo de manera expresa como no lo hacía el código derogado.
Bajo ese escenario, se ha dicho que sustraerse al principio binario sobre el cual se edifica el sistema jurídico filial en todas sus fuentes es un salto cualitativo, de fuerte impacto social y psicológico, por lo que resultaría difícil de aceptar y construir. De mínima, se considera que una modificación legal de tal envergadura debería ir acompañada de un estudio exhaustivo, en el que la perspectiva jurídica no sea la única presente. En otras palabras, debería comprometer una amplia indagación de tinte interdisciplinario (cf. Herrera, Marisa – Lamm Eleonora, en “Tratado de Derecho de Familia”, dir. Kemelmajer de Carlucci – Herrera – Lloveras, ed. Rubinzal-Culzoni, 2017, tº II, pág. 453).
No se omiten en este estudio ciertos precedentes y opiniones doctrinarias que, como lo hace el fallo apelado, admiten la triple filiación a partir de la noción de “socioafectividad” (v. en especial, Herrera, Marisa – De la Torre, Natalia, “Socioafectividad como criterio fundante para el reconocimiento de la triple filiación en Argentina. A 7 años del Código Civil y Comercial de la Nación: ¿Regulación o eliminación de la prohibición?”, La Ley 11/10/2022, cita on line AR/DOC/2923/2022), ni obviamente se desconoce la dinámica en la que las partes peticionarias dijeron se encuentran insertas ni mucho menos la relación de afecto que pudieren prodigar a la niña y esta hacia ellas. Sin embargo, como ya quedó sustentando, el valladar se encuentra en la ley, en un sistema recientemente erigido, que del mismo modo que adaptó, actualizó y amplió diversas instituciones del derecho de familia a la vida de nuestra sociedad en el siglo XXI, en el supuesto puntual de la filiación persistió en la dualidad y la restringió de modo explícito.
iv) Conforme se desprende de los documentos digitales que se incorporan al sistema informático con la presente, la niña S. V. así como M. B. D. V., B. M. y J. G. fueron entrevistados en el mes de diciembre pasado en el ámbito de la Defensoría de Menores e Incapaces de esta Cámara (que propicia la revocación de la sentencia), interviniendo su titular y el equipo interdisciplinario a su cargo. En ese contexto, en las actas correspondientes se asentaron algunos detalles de la historia de vida de S. y de las personas adultas involucradas que no fueron volcadas en el acuerdo de mediación ni surgen del material aportado con el pedido de homologación. Antes de concluir la audiencia del 5 de diciembre, se dejó asentada la posición de B. M. y J. G.: “lo único que desean es el bien para la niña Sofía y entre ellos mantienen un buen vínculo en pos de aquella. En este sentido aclaran que no les importa la calificación jurídica del vínculo, si se trata de filiación o de adopción”.
Por cierto, con relación al instituto de la adopción se expidió con anterioridad el Fiscal del Cámara en el apartado “7” de su exposición, explayándose sobre dicho instituto “para el caso que configuración de la realidad familiar asumida –o a asumir eventualmente– por los presentantes, lo admitiese…”.
En ese contexto, debe decirse que dicha figura no sólo reafirma la improcedencia del decreto de inconstitucionalidad, sino que además se podría presentar como una alternativa legal y plausible para las partes en la dinámica familiar que han exhibido (cf. art. 621 y cc., CCyCN).
En definitiva, la inconstitucionalidad decretada será revocada y, en tanto lo pretendido no registra correlato con las normas de orden público de aplicación, la pretensión desestimada.
III. En definitiva, de conformidad con lo dictaminado por la Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, el Tribunal resuelve: hacer lugar al recurso interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y, en consecuencia, revocar el pronunciamiento apelado y desestimar la homologación pretendida. Las costas se imponen en el orden causado en virtud del carácter del apelante. Regístrese; notifíquese por Secretaría a las partes y a la Defensora y el Fiscal de Cámara en sus respectivos domicilios electrónicos; publíquese y devuélvase. La vocalía nº 19 no interviene por encontrarse vacante (art. 109, RJN). – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares.
O., C. M. y Otros s/ Materia a categorizar – Conv. 24328
Comentado por Osvaldo Pitrau: La obligación asistencial del guardador frustrado.
En la ciudad de San Isidro, Provincia de Buenos Aires, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala Segunda de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial San Isidro, doctores JORGE LUIS ZUNINO y MARÍA FERNANDA NUEVO para dictar sentencia interlocutoria en el juicio: “O. C. M. Y OTROS S/ MATERIA A CATEGORIZAR- CONV. 24328” causa nº PL-6647-2019; y habiéndose oportunamente practicado el sorteo pertinente (arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial), resulta que debe observarse el siguiente orden: Dres. Zunino y Nuevo, resolviéndose plantear y votar la siguiente cuestión:
¿Deben modificarse las resoluciones apeladas?
A la cuestión planteada el señor Juez doctor Zunino, dijo:
I.1. El 15/07/22 se otorgó la guarda con fines de adopción de K. L.C., C.M. O., J. O. y L.O. a la Sra. V. P.
El 05/10/22 se revocó la guarda preadoptiva dispuesta respecto de la joven K. L.C. Para así decidir se consideró en particular la voluntad de K. L. de no querer retomar el vínculo con su guardadora. En pos de garantizar su derecho a la salud y conforme lo ordenado con fecha 27/06/2022, se dispuso mantener su incorporación a IOMA y a OSDE por el plazo de un año.
El pronunciamiento mereció la interposición del recurso de apelación deducido el 12/10/22 por la Sra. P., que fue concedido el 14/10/22.
La recurrente se agravia por cuanto se le impuso mantener dos prestaciones médicas privadas, por el término de un año desde la revocación de la guarda, sin argumento que avale el plazo indicado y la necesidad de mantener ambas coberturas. Sostiene que K. se encuentra afiliada desde el mes de agosto del año 2022, sin que la guarda haya sido discernida y pese a que la adolescente convivía con ella desde el mes de enero de 2022, bajo la figura de “pernocte prolongado”. Argumenta que la guarda es un proceso que implica el inicio de una construcción de vínculos que no necesariamente puede resultar viable y exitoso. Desde esa perspectiva, considera que la imposición de mantener dos seguros médicos luce excesiva y resulta un castigo o sanción hacia su persona. Refiere que la salud de la joven se encuentra garantizada por el sistema público y gratuito, no estando en consecuencia en peligro la garantía de ese derecho fundamental.
Concluye que no existe norma ni basamento jurídico en virtud del cual deba asumir algún tipo de obligación de carácter alimentario luego de revocada la guarda (ver memorial del 20/10/22).
I.2. El 21/10/22 se revocó la guarda preadoptiva respecto de M. O., J. O. y L. O. Se fijó como medida cautelar, en concepto de alimentos provisorios y hasta que se otorgue una nueva guarda preadoptiva, una cuota mensual en dinero equivalente al valor de la asignación universal por hijo (AUH) en favor de cada uno de ellos como así también de K. L. Asimismo, en pos de garantizar el derecho a la salud, se dispuso mantener a favor de aquéllos las afiliaciones a IOMA y OSDE hasta que se otorgue una nueva guarda preadoptiva.
Para así decidir, se argumentó que más allá de que el Código Civil y Comercial de la Nación no tenía una regulación específica sobre los casos de fijación de cuota alimentaria a cargo de guardadores, resultaba de aplicación analógica el supuesto previsto en el art. 676 de dicho ordenamiento. También se tuvo en cuenta que entre las partes había existido un vínculo socioafectivo desde el momento en que la Sra. P. asumió la obligación de cuidar a los niños, el cual se vio interrumpido y, a consecuencia de ello, se les produjo un daño.
La decisión mereció la interposición del recurso de apelación interpuesto el 27/10/22, que fue concedido el 28/10/22.
La apelante se agravia, en lo esencial, de que se le haya impuesto una obligación alimentaria respecto de los niños y la adolescente por tiempo indeterminado.
Sostiene que no se le informó debidamente sobre sus derechos y obligaciones, tanto frente a la obtención de la guarda con fines de adopción como en relación a otras cargas que podían serle impuestas frente a una revocación o desistimiento de la misma. Argumenta que al haber carecido de patrocinio letrado se vulneraron sus derechos constitucionales, tornándose su consentimiento ineficaz para generar los efectos jurídicos pretendidos.
Alega que la sentenciante revocó la guarda sobre la base de los supuestos malos tratos ejercidos sobre los niños, descontextualizando las palabras de C. J. y L. Denuncia que ella y los niños sufrieron hostigamiento con las citaciones del Juzgado por lo que aquéllos no pudieron ejercer debidamente su derecho a ser oídos. Sostiene que si la escucha se hubiera efectuado con interés se habría descubierto que jamás castigó a J., negándole la comida; que ésta sufría enuresis desde que estaba en el hogar; que jamás amenazó a ninguno de los niños con “reintegrarlos al hogar convivencial”; que su preocupación giraba sobre las conductas violentas de L. y su manifestación sostenida de querer regresar al hogar y que J. nunca durmió sola sino que siempre lo hizo con C. Afirma que no se tuvo en cuenta el impacto negativo que tuvo en los niños la partida de K.
Cuestiona la interpretación realizada sobre el concepto de socio afectividad. Alega que la construcción de un vínculo afectivo de “…hijo/a de madre/padre de” en el marco de una familia por adopción, conlleva un proceso psicológico complejo. Critica que la Sra. Juez de grado considere que con la asunción de una obligación se genera un vínculo y una inevitable socioafectividad. Afirma que en el marco de este razonamiento, puede entenderse por qué la dejaron sola pese a que, solicitó e imploró un acompañamiento serio, profundo, habitual y sostenido que los ayudara en el proceso de la construcción y formación de una familia. Dice que la vinculación socio afectiva pretendida, no llegó a construirse.
Reprocha que se aplique por analogía el art. 676 del CCyC para justificar la procedencia de los alimentos fijados. Asevera que mal puede asimilarse su rol de guardadora con el de progenitor afín intentando de esa manera zanjar una supuesta falta de norma concreta en la materia.
Argumenta que en el caso no existe compatibilidad material de las situaciones fácticas, dada la inexistencia de socioafectividad. Sostiene que frente a casos de revocación de guarda con fines de adopción durante el plazo de vigencia de la misma, resulta aplicable lo dispuesto por el art. 21 de la ley 14. 528 que no establece obligaciones patrimoniales ni personales al guardador.
Cuestiona que en la resolución apelada se fijen también alimentos para K. cuando la situación de ella ya había sido considerada en la resolución anterior del 27/09/22.
Reprocha el plazo impuesto a la obligación alimentaria por cuanto resulta incierto, sujeto a una condición atemporal y desproporcionado con relación al tiempo de convivencia. Argumenta que en el supuesto del art. 676 del CCyC se establece que la obligación resulta de carácter subsidiario y excepcional y que debe guardar relación con el tiempo en que el niño estuvo al cuidado del adulto afín. Reprocha que se hayan desconocido esos ejes rectores en la aplicación de la norma al caso.
Pide que en caso de que se mantenga la obligación alimentaria se disponga un límite temporal cierto y justo que guarde estricta proporcionalidad con el tiempo de cuidado.
Cuestiona también el plazo indeterminado que se fijó para la imposición de mantener la cobertura de salud para los 3 niños. Reprueba que se ordene abonar dos coberturas médicas. Refiere que los niños cuentan con dichas prestaciones por su propia insistencia desde el mes de agosto del 2022 pese a que convivieron con ella desde el 18 de enero del mismo año. Argumenta que no se puede desconocer la existencia de la ley 15.218, que proporciona la cobertura de salud de IOMA para quienes se encuentren bajo la responsabilidad del estado provincial, ya sea con medida de abrigo o en situación de adoptabilidad.
Pide que se deje sin efecto toda obligación de cobertura a su cargo, ordenándose que los niños sean incorporados a IOMA según lo dispuesto por la ley 15.218. En subsidio, solicita que se deje solo a su cargo la cobertura de IOMA (ver memorial del 05/11/22).
II. El Ministerio Público especializado en el dictamen del 14/10/22 solicitó que la revocación de la guarda se efectúe manteniendo la incorporación de los afectados a IOMA y OSDE, sin perjuicio de las demás acciones que pudiera llegar a entablar.
Luego el 07/11/2022 el Sr. Asesor interviniente dictaminó a favor de mantener las prestaciones alimentarias y la misma tesitura siguió el 14/11/22, al tiempo de contestar el memorial presentado por la recurrente.
III. Antes de ingresar a la cuestión de fondo, es menester efectuar una advertencia preliminar: en el estudio y análisis de los agravios los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado”, T 1, pág. 620).
IV.1. Viene cuestionada a esta Alzada la obligación alimentaria impuesta a la guardadora respecto de tres niños y una adolescente luego de decretarse la revocación de la guarda preadoptiva.
Respecto de K. L. la decisión fue consecuencia de la expresión de la adolescente de no querer retomar el vínculo con la guardadora, manifestando su deseo de volver al Hogar de abrigo. En relación a los tres niños, en cambio, la situación resulta de mayor gravedad por cuanto se detectaron situaciones que vulneraban su integridad física y psicológica.
Estoy dispuesto a conceder a la recurrente que no es suficiente invocar la llamada “socioafectividad” para hacer nacer obligaciones alimentarias allí donde no hay parentesco, ley ni contrato, que son las causas fuentes de este tipo de obligación del derecho de familia.
Aunque el afecto, registro definicionalmente humano y como tal imposible de ser soslayado por el derecho, tiene importantísimas y variadas consecuencias de relevancia jurídica; no puede convertírselo en una especie de deus ex machina que permita extraer consecuencias que sosieguen la conciencia del jurista de familia frente a cada escenario doloroso o punzante que se le presente.
Está claro además que lo que ciertas tendencias doctrinarias de hogaño descubrieron en la “socioafectividad” no es sino una especie del género de los afectos con las que el derecho civil trabaja desde antiguo. Al menos hace tres décadas una sensible –y descollante– concurrencia de los ministros Fayt y Nazareno de la Corte Suprema propuso revocar la sanción impuesta a un militar por haberse casado sin autorización superior, recordando cómo las instituciones del derecho de familia justamente se entremezclan con afectos respetables y dignos de tutela.
Lo dicho allí respecto del matrimonio bien vale con las variaciones del caso para las relaciones del derecho de familia en general donde se interesan este tipo de afecciones: “[E]n el matrimonio, como institución jurídica, se reconocen necesidades humanas esenciales con miras a la constitución de una familia, pero ello siempre imbuido de una clase de afinidad de imposible definición, cual es el amor conyugal. Esa disposición a constituir un núcleo familiar se halla ínsita en la naturaleza humana” (CSJN,17/11/1992, “Gabrielli, Mario Carlos c/ Estado Nacional”, Fallos: 315:2708; énfasis agregado).
Con esto quiero demostrar que el fenómeno es lo suficientemente viejo (en su existencia y en su captación jurídica) como para pretender que provee un enfoque novedoso del que puedan derivarse consecuencias inadvertidas en su hora. Está el afecto y está la ley. Uno y otra tienen su despliegue y a veces hacen intersección desde antiguo; mas no es dado a los jueces crearlos de la nada (ex nihilo).
Por su parte, bien se aplicó la socioafectividad en su recto alcance –si así se la quiere llamar– en este caso al revocarse la guarda preadoptiva; como lo hizo la distinguida colega de grado frente al escenario descripto en los informes de fechas 03/10/22, 04/10/22 y 18/10/22.
Más allá del tino lógico de la providencia en este sentido, hay que reconocerle que se encuentra en línea con lo que el moderno derecho civil quiere de las instituciones de crianza para niños privados de cuidados parentales: la concurrencia voluntaria de adultos responsables, seguros e idóneos para correr con el que seguramente es el más delicado encargo que a cada generación le toca asumir: preparar y cuidar de la siguiente (art. 5 CDNNA).
De allí que se explique la feliz eliminación de la caracterización tutela (institución sustitutiva por excelencia del cuidado parental) como carga pública y solo se admita su discernimiento en favor de quien así lo solicita o acepta (compárense los arts. 379 del código de Vélez y 104 – 105 del CCyC vigente).
Más aun es así en la filiación adoptiva, cuya dimensión ética queda justamente configurada por el componente voluntario que la preside, tanto en cabeza de adoptante como del adoptado (arts. 595 inc. f, 600 inc. b, 613, 617 inc. b CCyC; véase de esta Sala, “L., R. B. y L. J. E. s/ abrigo”; c. TG – 3096 – 2018, RI 239 del 04/08/2020, voto de la Dra. Nuevo, ap. II, párrs. sexto y siguientes).
Pero es singularmente problemático decir que del mero afecto dimanan los alimentos. Porque si es cierto lo que decían los antiguos en cuanto a que todo lo que nace por un ius se extingue por el ius contrario (Gayo: Digesto 50, 17, 100) habría que admitir que la pérdida del afecto o su ausencia también tendrían potencia para cancelar deberes nacidos en este cuadrante.
Acaso la edificación de obligaciones tan excelsas como la alimentaria sobre la base de cierto afecto, libérrimo, veleidoso y mutable por naturaleza, sea un síntoma de nuestras sociedades actuales donde la voluntad parece ser la única manera de entender el nacimiento de un deber. Pero el derecho de familia reposa en virtudes más antiguas: la solidaridad y la piedad familiares y la protección del más débil son las que aquí interesan y deciden la cuestión.
De su lado, la pretensa aplicación de lo socioafectivo desnuda sus limitados alcances en este caso. Recientemente, la Comisión de Familia de las últimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la ciudad de Mendoza, concluyó por unanimidad que “[c]abe entender por socioafectividad una especie de afecto calificado por la reciprocidad y la cercanía” (ver https://www.jornadasnacionalesderechocivil.org/conclusiones)
El esfuerzo por la definición exterioriza la preocupación de nuestra disciplina por evitar estiramientos conceptuales de categorías con cierto auge. Pues bien, ¿de cuánta reciprocidad cabe hablar en el caso, en el que la escasa prueba reunida da cuenta de cuestionables tratos hacia C. M., L. y J.? ¿Cuánta cercanía puede tenerse por cierta en esta especie, en la que la guarda se prolongó por algo más de tres meses?
Si a estas inquietudes se responde que reciprocidad y cercanía deben ser presumidos en virtud de las características de la guarda discernida, la argumentación cae en petición de principio: da por sentado lo que debe probar.
Es decir, si se alega que ciertos emergentes fácticos, por su peculiar potencia, permiten eludir la norma o crear otra nueva, es claro que el acento está puesto en una realidad sociológica específica, concreta; y no en una presumida.
IV.2. Tampoco puede hallarse base para la obligación alimentaria en una sanción oblicua al adulto responsable de la guarda que no llega al feliz término del emplazamiento adoptivo.
Ha dicho mi colega en otro caso, en voto al que adherí, que la idea sancionatoria es, por regla, ajena al ámbito civil. Y lo es aún más en nuestro Derecho de Familia actual, que se ha ido alejando de viejas lógicas de reproches en este cuadrante. No se juzga en este particular tipo de procesos (ni tampoco en los alimentarios) conductas pasadas para imputarle consecuencias disvaliosas en represalia. Simplemente se trata de construir un futuro de acuerdo a lo que nuestras competencias nos señalan como más conveniente para los niños involucrados (causa n° SI-26007-2019, RR-33-2022 del 11/02/22 de esta Sala II).
Creo que algo de punición se filtra si el nacimiento de obligaciones de dar sumas de dinero no se conecta con la necesidad concreta del acreedor sino con la actitud del deudor; como aquí en alguna medida ocurre.
Y aunque respetables intuiciones morales puedan conducir al intérprete en tal sentido, tengo para mí que el recto ejercicio de discernir justicia sugiere abstenerse de transitar por esa senda.
En efecto, sostuve recientemente en un muy difícil caso de familia que debe nuestra tarea es propender a la justicia según la ley, que nos subordina en lo concreto. Y que por ello han de respetarse las limitaciones formales sin hacer prevalecer la forma sobre el fondo, pero sin olvido de en las formas se realizan las esencias (mi voto en “M.U.M. s/ incidente de guarda” c. 37523-21, RR 782 del 10/11/2022, con cita de Fallos: 315:106; 329:5903; 338:552, subrayado propio).
IV.3. Menos aún la cuota de alimentos puede convertirse en una reparación indirecta de los daños y perjuicios causados. Tal reclamo, al que alude el Sr. Asesor en su dictamen del 14/10/2022 como proponible, tiene una vía específica para su tramitación (arts. 319 y 320 CPCC).
Y aquella es la que provee el ámbito donde deberá estudiarse el verdadero alcance del daño padecido por los niños y la eventual culpa o dolo de la recurrente que ha claudicado de la guarda diferida.
La interacción de ambos elementos dará la eventual medida de la transferencia económica debida a los niños para restañar los injustos padecidos y no el nacimiento genérico e incausado de deberes alimentarios (art. 17 y 19 CN; doct. art. 63.1 CADH; arts. 1716, 1737, 1738, 1740 CCyC).
Es que si a la cuota de alimentos se le incorpora la función resarcitoria, en este contexto procesal sin bilateralización y tan huero de elementos probatorios suficientes (como es propio de los alimentos provisionales) se corre el riesgo de caer en parquedad o en demasía; y tanto lo uno como lo otro entraña injusticia (arts. 17 a 19 CN, 3 CCyC; 163 inc. 6 CPCC).
IV.4. Por su parte, interesa decir que el deber de prudencia y razonabilidad con el que debe transitarse en estos casos es máximo.
No debe desdeñarse el mensaje que cada sentencia, acto de gobierno en definitiva, lanza al sistema. La esencia de la guarda preadoptiva es evitar unos emplazamientos familiares que puedan aparejar más daños que beneficios (art. 613 y 1710 CCyC).
Si en cada caso de proyecto adoptivo frustrado se imponen a los adultos consecuencias del orden patrimonial que no encuentran una muy ponderada justificación en las constancias probadas de la causa, se corre el riesgo de desalentar a quienes de buena fe concurren a la que probablemente sea la institución de familia de mayor contenido ético de nuestro medio.
La adopción crea el único vínculo de parentesco a partir de un componente definicionalmente voluntario y allí reside, como se dijo, su especial naturaleza. Incluso, difiere de otras relaciones de familia de profundas consecuencias jurídicas como el matrimonio, donde también la voluntad libre es el punto de partida, porque en este el principio es la igualdad de los contrayentes que unen sus suertes en un destino común (art. 402 y 431 del CCyC). En cambio, en la institución aquí concernida, la asimetría de deberes propia de toda relación adulto-niño es la columna vertebral (arts. 3, 5 y 27 CDNNA, art. 639 inc. a CCyC).
Bien ha dicho la colega de sala en otro proceso de familia, con cita del superior federal, que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema a que está engarzada, es la consideración de sus consecuencias (“M., E. y C. B., E. s/ divorcio por mutuo acuerdo” c. 21074 RI 158 del 12/06/2020 de esta Sala II°).
Por lo que tampoco la sanción –directa o indirecta– el andarivel por el que se puede encontrar justa respuesta a las particularidades de la causa (art. 3 CCyC, 28 CN).
IV.5. Ahora bien, de otro lado se alza la dolorosa imagen de estos niños, privados por segunda vez de los cuidados adultos que debían recibir para la satisfacción de sus absolutamente prioritarios intereses.
Me parece que queda claro a partir de todo lo anterior que no todo pesar sufrido en este ámbito conduce al establecimiento de una cuota alimentaria. Pero sí tengo para mí que es de ley y de equidad que determinadas prestaciones que los niños razonablemente gozaron durante la guarda –y que ahora precisan en mayor medida– no se vean drásticamente interrumpidas como consecuencia de un tal vez perfectible obrar adulto.
Y esto, como decía, tiene una justa fuente en el régimen alimentario que propongo aplicar.
Alguna vez, en un ámbito afín dentro del debate más general de los alimentos, la sala evocó una profunda jurisprudencia que denegó la posibilidad de volver sobre sus pasos a quien había concurrido en auxilio de otro (en ese supuesto, por vía de repetición).
Se dijo pues que el Derecho se alza frente a quien presta ayuda a un semejante para vivir, impulsado por una obligación legal, por un deber de conciencia o por un querer voluntario, y luego quiere actuar en sentido contrario echando al olvido los ímpetus generosos, las inclinaciones solidarias, las incitaciones caritativas, los estímulos piadosos o las sugestivas expresiones de convivencia (CNCiv, Sala I, DJ 1989, 2358; c. SI 10996 – 2020, “P. M. c/ G., J. H. s/ alimentos”, RR 490 del 20/08/2021). Algo de todo ello aplica aquí.
La contribución que debe imponérsele a la recurrente encuentra una de sus potentes razones de ser no en el afecto, no en la sanción, no en el resarcimiento sino en sus propios actos. Ha sido ella quien, con denodado énfasis pidió que se le discerniera la guarda para incluir a los niños en el seguro médico por cuyo sufragio hoy levanta protesta (ver resoluciones del 26/06/22 y 15/07/22; doct. arts. 9, 10 y 1067 parte final CCyC).
Y de otro lado, si no se niega la facultad de la jueza de grado para revocar la guarda en su totalidad, no puede desconocérsele la de hacer cesar alguno o algunos de sus efectos, incluido el principal (cohabitación, con sus deberes derivados) y mantener subsistentes otros u otro, como el alimentario con el que corrió la titular de aquella mientras cumplió su ministerio de manera completa. Así se deriva, con indisputable lógica, de las exigencias del razonamiento a fortiori, en su versión a maiori ad minus.
Por ello la buena doctrina ha dicho que la prestación asistencial limitada en el tiempo, de baja cuantía y orientada a la satisfacción de una necesidad específica, se justifica en cabeza de los ex guardadores en su calidad de responsables financieros de las personas en guarda según los términos del art. 27 de la CDNNA, responsabilidad que alguna vez asumieron voluntariamente (Galli Fiant, María Magdalena, “Alimentos por frustración de la guarda” LL 2016-E, 442).
Es que en materia de familia, y sobre todo cuando se involucran los intereses de niños, la gradualidad es un auténtico estándar de actuación que opera en varios sentidos. Por ejemplo, evitando los apercibimientos más enérgicos si quedan disponibles otros posiblemente eficaces que lo son menos (v. mi voto en la c. “P., R. M. c/ R., A. O. s/ ejecución de sentencia [régimen de comunicación]” RI 490 del 19/11/2020, respuesta a la cuestión séptima, ptos. 4.4 y ss).
O bien, organizando el tránsito hacia la efectivización de un escenario que, maguer quede establecido por sentencia, no puede lograrse de inmediato sin grave impacto en el querer, sentir o entender de los niños; por lo que debe construírselo paulatinamente. Tal lo que ocurre con resoluciones que decretan la reasunción de los cuidados parentales por progenitores que estuvieron largamente apartados de ellos (ver de esta sala, recientemente, “M., M. F. s/ guarda” c. TG – 5546 – 2018, RR 886 del 26/12/2022, y su aclaratoria del 06/02/2023. En parecido sentido, y también de reciente dictado, c. PL – 106 – 2021 “P. R., B. J. y otro/a s/ abrigo”, voto de la Dra. Nuevo, en particular, pto. V.6.e.).
La pauta deriva del deber de prudencia (arts. 8, 68, 69, 71 Cód. Iberoamericano de Ética Judicial); y de la exigencia –que viene desde que nuestra codificación vio su aurora– de obrar diligentemente y con pleno conocimiento de las cosas, agravadamente elevado por la especialización que deben los jueces en la materia (doct. art. 706, 1725 CCyC, 902 del CCiv).
En esa inteligencia, basta un análisis de los antecedentes del caso y un cotejo de las reales necesidades de los tres niños y la adolescente involucrados, valoradas a la luz del indispensable aporte que provee la interdisciplina, para juzgar que no resulta posible disponer sin más el cese absoluto de la obligación alimentaria que trajo aparejada la guarda preadoptiva para los afectados.
El reintegro de los niños al Hogar de Abrigo implicó una modificación drástica de su modo de vida. El Equipo Técnico dictaminó respecto de la necesidad inmediata de que los niños y la adolescente comiencen con un tratamiento psicológico, lo que hasta la fecha no se concretó.
En este contexto, resulta de toda justicia que se atemperen y gradúen los efectos que vienen aparejados con la revocación de la guarda para que aquéllos puedan seguir manteniendo los beneficios prestacionales de, al menos, una de las dos coberturas de salud que les proveyó la guardadora (arts. 384 del CPCC; 2, 3 y 1067 del CCyC). Esto les permitirá hacerse de los tratamientos que, con toda seguridad, precisan para tramitar los pesares de la hora.
La recurrente invoca la vigencia de la ley 15.218 mediante la cual se establece la afiliación a IOMA de los niños y adolescentes que hayan sido declarados en estado de adoptabilidad. El art. 1 de esa ley modifica el art. 16 de la ley 6.982 y sus modificatorias, estableciendo la afiliación para las personas menores de edad cuya guarda haya sido otorgada al Estado (rectius: debió decir cuidado) en virtud de haberse dispuesto sobre ellos una medida de abrigo o haberse declarado su estado de adoptabilidad, propiciando como órgano rector indispensable para su afiliación y admisibilidad, al Organismo Provincial de la Niñez y Adolescencia de la Provincia de Buenos Aires.
Sobre la base de ello, habrá de mantenerse la afiliación que los afectados registran en IOMA a cargo de la apelante, hasta tanto se acredite su incorporación a la misma obra social en el marco de la ley 15.218 antes citada.
De esta forma, se armonizan los derechos en juego, garantizando que los beneficiarios puedan tener continuidad en el tratamiento psicológico que inicien, sin imponer a quien fue su guardadora una obligación que se prolongue en el tiempo ni se expanda en su objeto más allá de lo estrictamente necesario (arts. 1 y 2 del CCyC).
Su obligación de alimentos, así, se hace ciertamente más discreta, pero a la vez más justa: reposa en una visible correspondencia entre una necesidad del que los recibirá y una posibilidad razonable de quien deberá pasarlos; tal como ocurre en toda aplicación de este género (arg. art. 541 CCyC).
A tales efectos, las autoridades correspondientes deberán instar los mecanismos pertinentes para la implementación de la cobertura en salud de IOMA a favor de los niños y la adolescente, en el marco de lo dispuesto por el art. 1 de la ley 15.218.
IV.6. Lo que se viene diciendo comporta revocar la imposición a la ex guardadora de los alimentos en efectivo, calculados a una cuota de pesos mensuales equivalente al valor de la AUH en favor de cada uno de los niños.
Tal suministro no puede mantenerse a cargo de la ex guardadora por cuanto no se justificó en concreto el destino que se le pretende dar a los fondos ni la necesidad que se pretende cubrir a través de su concesión. En esas condiciones, no resulta justificado este aspecto de la contribución alimentaria impuesta a la recurrente (arts. 611, 726 del CCyC y 21 de la ley 14.528).
Pero, felizmente, puede encontrarse solución que atempere de manera bien satisfactoria las privaciones que lógicamente el cese de tal ingreso pudo suponer o haber supuesto para los niños interesados en la causa.
Ocurre que, en verdad, los niños de este caso tienen derecho a la percepción del monto correspondiente a la asignación universal por hijo en los términos del art. 14 bis de la ley 24.714 o, en su defecto, por vía del reciente decreto 5/2023 del 06 de enero de este año. Uno y otro operativizan el derecho del que los niños privados de cuidados parentales tienen a beneficiarse de la seguridad social, sin discriminaciones, lo cual tiene raigambre constitucional y convencional (art. 14 bis, párr. tercero, 16 CN; 26 CDNNA).
Los trámites deberán realizarse sin demoras, en estrecha colaboración entre la distinguida colega de grado, el representante del Ministerio Público especializado y, en su caso, el titular de las funciones a las que me refiero en el capítulo siguiente.
IV.7. K. L.C., C. M. O., J. O. y L. O. han quedado privados de sus cuidados parentales en virtud de la sentencia que los declaró en situación de adoptabilidad (art. 610 CCyC). Y la claudicación de la guarda los priva ahora, derechamente, de cuidado adulto.
Entre los varios remedios que nuestras leyes proveen para remediar la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran los niños como sujetos en desarrollo, la doble representación estatuida en su beneficio es de particular relevancia y antiguo abolengo (art. 101 y 103 del CCyC; 58 [en particular su nota] y 59 CCiv.).
La situación en la que se encuentran actualmente los niños aquí concernidos es de extrema vulnerabilidad, no solo en su condición de personas menores de edad sino también como sujetos de preferente tutela, privados de cuidados adultos (OC 17/2002 Corte IDH, párr. 54).
De cuanto se lleva dicho, se advierte que –sin merma de la ponderada actuación del Sr. Asesor de Incapaces– es necesario que la adolescente y los niños involucrados en el caso cuenten con la doble representación que la ley les asegura sin discriminaciones (art. 16 CN, 12 in fine CDNNA, 109 CCyC).
La juzgo necesaria, pues, para asegurar que las agencias estatales que deberán proveer los tratamientos y servicios necesarios para los hermanos lo hagan con la integralidad, presteza y premura que su doliente circunstancia requiere. Y también para asegurar que la cuota alimentaria definida –y la posterior afiliación a IOMA a cargo del estado provincial– se efectivicen de manera acorde a la magnitud de los derechos involucrados (art. 3 CDNNA, 75 inc. 23 CN, 36 C. Pcial).
Y tanto más será precisa si efectivamente se concluye en la conveniencia o necesidad de avanzar hacia el reclamo resarcitorio al que se aludiera más arriba.
Tengo dicho en otro caso que el litigio supone una concatenación de actos en los que la perentoriedad es la regla y que por ello deben garantizarse con extremo celo las defensas adicionales que nuestro derecho positivo acuerda a los más vulnerables de nuestro medio. Una tardanza menor o una negligencia que en la vida ordinaria no acarrearía mayor problema puede significar en este ámbito la injusta pérdida de un derecho reclamado.
Y que por ello, enseñaba Chiovenda que aun cuando la defensa propia en el proceso no sea por sí misma un acto de disposición del derecho, el resultado de una defensa incompleta puede ser prácticamente igual a ello (“Principii di diritto procesuale” pág. 589, cit. por ARGAÑARÁS Manuel J., LL 47, 752; v. mi voto –con las variaciones del caso– en la c. SI – 16304 – 2018, RSD 84 del 05/03/2021, de esta Sala II).
En virtud de todo lo expuesto, de conformidad con lo previsto por los arts. 1, 2, 3, 101, 103, 109, 541, 610, 611, 706 incs. a y c, 726, 1067, 1710, 1716, 1725, 1737, 1738, 1740 del CCyC; 21 de la ley 14.528; 1 de la ley 15.218; 14 bis de la ley 24.714; 161, 375 y 384 del CPCC, 36 de la C. Pcial.; 14 bis, 16, 17, 19, 28, 33 y 75 inc. 23 CN; 3, 12, 26, 27 CDNNA y 63.1 CADH, propongo al acuerdo modificar la resolución recurrida en cuanto fue materia de agravio, disponiendo que únicamente se mantenga a cargo de la recurrente la afiliación de los tres niños y la adolescente a IOMA. Ello hasta tanto se acredite su incorporación a la misma obra social en el marco de la ley 15.218 antes citada.
Las costas de Alzada, si mi propuesta es compartida, deberán cargarse en el orden causado en virtud de la índole de la materia debatida (arts. 68 y 69 del CPCC). Los honorarios deberán regularse, en igual hipótesis, en la etapa prevista por el art. 31 de la ley del arancel.
Doy mi voto, entonces, por la AFIRMATIVA.
A la misma cuestión, la señora Juez doctora Nuevo por los mismos fundamentos, votó también por la AFIRMATIVA.
Por ello, en virtud de las conclusiones obtenidas en el Acuerdo que antecede y de los fundamentos expuestos en el mismo: 1) Se modifican las resoluciones recurridas, en cuanto fueron materia de agravio, disponiendo que únicamente se mantenga a cargo de la recurrente la afiliación de los tres niños y la adolescente a IOMA. Ello así hasta tanto se acredite su incorporación a la misma obra social en el marco de la ley 15.218. Se deja sin efecto la pensión alimentaria dispuesta en efectivo, como así también el mantenimiento de las prestaciones de OSDE y 2) Se imponen las costas de Alzada en el orden causado, difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad y 3) Se encomienda a la colega de grado proveer lo conducente a la adecuada representación de los niños, conforme surge del considerando IV.6. Regístrese, notifíquese y expedida que se encuentre la Asesoría de Incapaces o vencido el plazo para hacerlo (arts. 36 inc. 1, 150, 155, 159 CPCC); bajen. – Jorge L. Zunino. – María F. Nuevo (Sec.: Carlos A. Chedrese).
T., M. D. s/adopción
Comentado por Silvina Mariana Basso: Adopción de persona mayor de edad y cambio de nombre: ante la necesidad de proteger los derechos de terceros.
Y Vistos; Considerando:
Vienen las presentes actuaciones al Tribunal, a raíz del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, quien impugna la resolución obrante a f. 62.
Allí, se consideró que no era necesaria la publicación de edictos que prevé el art. 70 CCCN, para cumplir con el requisito de publicidad, porque el proceso de adopción intrínsecamente conlleva, como consecuencia inmediata, la modificación del apellido de la persona adoptada.
El memorial, presentado en los términos del art. 186, RJNC, corre agregado a fs. 69/71.
En dicha pieza de autos, tras resumir los antecedentes de las actuaciones vinculadas al recurso, el apelante se agravia porque no obstante el efecto que provoca la adopción sobre el nombre de la persona adoptada, considera que, en este caso resulta necesario cumplir con el requisito de publicidad, previsto en el art. 70 CCCN. Sostiene que el procedimiento se aplica a todo cambio de nombre y no pueden soslayarse del análisis, las condiciones personales de la adoptada.
En tal sentido, manifiesta el recurrente, que se trata de un caso de adopción por integración, de una persona que es mayor de edad (34 años) y por tal motivo, cabe considerar que ha desplegado actividades sociales, comerciales o laborales, en cuyo marco ha sido conocida por terceros con el apellido que lleva en la actualidad, correspondiendo asegurar la preservación de los intereses de aquellos terceros que pudieren verse afectados por el cambio solicitado.
El memorial fue oportunamente contestado a fs. 73/74.
Habiéndose resumido el contenido y el desarrollo de las actuaciones relativas al recurso nos abocaremos a su análisis y decisión.
La norma de fondo relativa al nombre del hijo o la hija, cuando el vínculo se genera a partir de la adopción, está prevista por el art. 68 CCCN, que se limita a derivar la cuestión a las disposiciones legales vinculadas a esa temática específica (arts. 619/ 633, cód. cit.).
Al respecto, enseña la doctrina que, a diferencia de los supuestos regulados para la adopción plena o simple, en el tipo de adopción por integración, el código fondo no regula de manera precisa o de forma autónoma la cuestión del apellido.
De tal manera, se deberá enfocar esa cuestión conforme el tipo de integración de que se trate: sea la simple o la plena.
No obstante, también se presentan aspectos particulares, que son propios del tipo adoptivo más arriba aludido, los que deberán ser tenidos en cuenta (Duprat – Fernández – González de Vicel – Herrera, “Adopción” en Kemelmajer de Carlucci – Herrera – Lloveras (Directoras), Tratado de Derecho de Familia, T. V-B, pág. 300, puntos 7.6.b), Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016).
Es que conforme se desprende de su propia denominación, la referida vía de adopción tiene tanto una finalidad, como un objeto que resultan diferentes a los de la adopción que, de manera general, parte de la idea de una imposibilidad de un niño, niña o adolescente de permanecer con su familia de origen o ampliada.
Dicho en otros términos, la adopción por integración no se origina en una situación de vulnerabilidad previa (Herrera en Kemelmajer de Carlucci, Herrera, Lloveras (Directoras) “Tratado de Derecho de Familia” T III, págs. 676 y sgtes. punto 1, y sus citas, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014).
Por ello, más allá de las disposiciones que en materia de apellido rigen para la adopción plena o la simple (arts. 626 y 627, inc. d, CCCN) corresponde atender a las particularidades del caso, que se verifican en la especie. Por ello adelantamos que el recurso habrá de prosperar.
Surge del escrito de inicio que, junto a lo concerniente al pedido de adopción por integración, en simultáneo, se solicitó la incorporación de apellido del adoptante (ver fs. 30/34).
Esa petición ha sido formulada por una persona que es mayor de edad (en la actualidad posee 34 años), quien manifiesta en la presentación de referencia, haber concluido en la facultad una carrera de grado y de posgrado, como así también que es titular de un bien inmueble.
Ello eleva a otro plano la cuestión, en tanto ya no se trata del supuesto de adopción de una persona menor de edad, en donde el impacto social, laboral o profesional que implica un cambio de apellido resulta de escasa o nula intensidad.
En consecuencia, resulta razonable que, para este caso en particular, se adopten los recaudos de publicidad pertinentes, en orden a prevenir eventuales conflictos que se generen por oposiciones o para resguardar el derecho de terceros que puedan plantear reclamos como consecuencia de la modificación solicitada (Lorenzetti (Director), “Código Civil y Comercial Explicado – Título Preliminar- Parte General” pág. 153 nro. II).4 y sus citas, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2019; Saux, “Tratado de Derecho Civil. Parte General” T. II, pág. 473, nro. 5.3, ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018).
Por los fundamentos expresados, el Tribunal resuelve: revocar la resolución recurrida. Regístrese y publíquese. Notifíquese por Secretaría a la parte y al Ministerio Público Fiscal. Oportunamente, devuélvase. – Claudio Ramos Feijóo. – Roberto Parrilli. – Lorena F. Maggio.
Z., M. P. – control de legalidad (ley 9944 – art. 56)
Comentado por Sofía Calderone y Ursula Basset: La perspectiva de género ¿prevalece sobre el interés superior del niño?
Córdoba, 16 de diciembre de dos mil veintidós.
Y Vistos:
Los autos caratulados “Z., M. P. – CONTROL DE LEGALIDAD (LEY 9944 – ART. 56) – EXPTE. Nº 11281874”, traídos a despacho a los fines de resolver la declaración de la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, nacida en la Ciudad de Córdoba, el día once de agosto del año dos mil dos, con filiación acreditada de la Sra. M. M. Z. –según copia de la partida de nacimiento incorporada con fecha 26-09-2022; conforme las atribuciones conferidas por los Arts. 48 y 56 de la Ley Pcial. Nº 9944. DE LOS QUE RESULTA: 1) Con fecha veintiséis de Septiembre del año dos mil veintidós la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, Dra. Delicia Beda Bonetta, comunica Dictamen Nº 0088/2022 mediante la que comunica la medida de tercer nivel, su cese y solicita la declaración de adoptabilidad en relación a la niña M. P. Z. quien por ausencia de cuidados parentales permaneció resguardada en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba, hasta su posterior egreso con una familia de acogimiento (Art. 53, 2º párrafo Ley 9944). A tales fines se acompaña documental pertinente: a) Nota de aprobación de la Medida Excepcional adoptada, suscripta por la Responsable del Servicio Zonal 1, Lic. M. F. T.; b) Copia del Informe Técnico que sirvió de basamento para la adopción de la medida excepcional de referencia, elaborado por la licenciada en psicología L. S. M. –Art. 51 Ley 9944–; c) Informe elaborado por la Licenciada en Trabajo Social G. G. R., profesional en Salud quien presta servicios en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba; d) Acta suscripta por la Sra. M. M. Z., por la que manifiesta su negativa a aportar datos respecto de su familia extensa (fs. 5); e) Notificación cursada de la medida excepcional, conforme Art. 54 Ley 9944 (fs. 5vta.); f) Copia de la partida de nacimiento de la niña de autos; g) Nota de supervisión y aprobación de la medida excepcional adoptada, suscripta por la Dra. R. B., titular de la Dirección de Protección de Derechos de la Se.N.A.F. 2) Con fecha veintisiete de Septiembre del cte. año este Tribunal mantiene comunicación telefónica con la Sra. Directora de Jurisdicción de Fortalecimiento Familiar a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Se.N.A.F., mediante la que pone en conocimiento que la niña M. P. Z. fue incorporada a la familia de acogimiento perteneciente al Programa Familias para Familias, compuesta por la Sra. A. M. D. C. 3) Con fecha veintinueve de Septiembre del corriente año, se avoca la suscripta al conocimiento de la presente causa, fijándose audiencia a los fines previstos por el Art. 56 de ley 9944 y dando intervención al Ministerio Público (Art. 103 C.C. y C.N.). 4) Con fecha ocho de Noviembre del año dos mil veintidós, obra acta de audiencia a la que comparecieron la niña M. P. Z. junto con la Sra. A. M. D. C.; y la Abg. R. C., Auxiliar Colaboradora de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (Asesoría a cargo de la Representación Complementaria), –en el marco de lo previsto por el Art. 56 de la ley foral–. 5) Con fecha nueve de Septiembre del corriente año, se mantiene contacto directo y personal, en los términos del Art. 56 de la Ley 9944, con la Sra. M. M. Z., junto a su letrada patrocinante, Abg. C. B., Auxiliar Colaborador de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Décimo Turno; y la Sra. Representante Complementaria. 6) Con fecha uno de Diciembre del cte. año la Sra. Representante Complementaria evacúa vista oportunamente corrida. 7) Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta (1/12/2022).
Considerando:
I) COMPETENCIA: Este Tribunal es llamado a expedirse respecto de la procedente la declaración de adoptabilidad de la niña M. P. Z. resultando competente para ello en virtud de lo normado por los Arts. 39 y 40 de la Ley Nacional Nº 26.061, Arts. 55, 56, 57 y 64 inc. “a” de la ley provincial Nº 9944 y art. 609 inc. “a” del C.C. y C. N.
II) ANÁLISIS DE CONFIGURACIÓN DE UNA MEDIDA DE TERCER NIVEL: Al tratarse el presente, del primer antecedente en la temática –Niñas y Niños nacidos a consecuencia de una interrupción legal de embarazo (ILE)– deviene ineludible sentar la postura de esta Judicatura para futuros planteos con relación a este tópico. Adentrándonos al análisis de la cuestión sometida a estudio y en pos de enmarcar jurídicamente la situación fáctica planteada en la especie cabe en primer término señalar que la situación fáctica planteada en los presentes, coincidentemente con lo expresado por el órgano de Aplicación, no ha configurado una medida de tercer nivel o excepcional, toda vez que no ha operado una privación de un NNA de su centro de vida o medio familiar. La normativa foral conceptualiza a estas acciones como “…aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños o adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio…” (Art. 48). En la especie palmariamente se advierte por las circunstancias que rodean al nacimiento de la niña M. P. M., que la misma dista de encontrarse inmersa en un medio familiar. Es decir, no se ha configurado en los presentes una medida de ese nivel, toda vez que no coexiste entre la mujer gestante y la pequeña una relación de afectividad familiar, extremo que deviene inaplicable lo previsto por la normativa en materia de infancia relativo a la protección de la vida familiar. En armonía con ello, cabe colegir que el espíritu de la Ley Nacional 27.610, importa priorizar la autonomía de la mujer y su derecho a decidir libremente la interrupción de su embarazo por encima de la voluntad de cualquier otra persona o miembros del grupo familiar que pudieran sentirse vulnerados.
III) PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD: Este Tribunal adelanta opinión respecto a la pertinencia de Declarar la situación de Adoptabilidad de la niña M. P. Z. La cuestión nodal sobre la que finca el fundamento que avala tal aserto, gira en torno a entender que la situación planteada en la especie no admitía una respuesta diferente por parte del órgano de aplicación, ante la necesidad de tutelar los derechos de la niña de autos que conforme la plataforma fáctica, estaban siendo vulnerados. Del informe técnico realizado por la Licenciada L. M., surge que la intervención del órgano administrativo se da a partir de la puesta en conocimiento por parte de la Licenciada G. G. R., Trabajadora Social del Hospital Materno Neonatal, quien informa el nacimiento de la niña M. P. Z., a las 34 semanas de gestación, producto de una interrupción Legal del Embarazo, en el marco de la Ley 27.610 (con fecha 26-09-2022). De esa pieza técnica se desprende la Sra. M. M. Z. mantuvo diversas entrevistas en varias instancias, previas al nacimiento de la niña, en las que se brindó asesoramiento en relación al proceso de interrupción legal del embarazo (Art. 4 inc. a de la Ley 27.610 y Art. 86 inc. 1 del Código Penal), cuando los niños o niñas nacen con vida. Señala la profesional que la sindicada asistió a espacios de salud mental con la Licenciada Pereyra, estableciéndose como acuerdo que desde la institución se iba a respetar su derecho a no ver como tampoco recibir información de la recién nacida (poniéndose en su conocimiento a los servicios de Tocoginecología y Neonatología); como también su negativa a inscribir a la niña. En dicha oportunidad, la nombrada se muestra segura de su voluntad de desprendimiento y comprende los procedimientos que implica. En armonía con ello, en el marco del ejercicio de su autonomía de la voluntad, manifestó su negativa a aportar datos de contacto de su familia extensa, a fin de que los mismos no sean notificados de su situación ni considerados como alternativa familiar de cuidado para la recién nacida. En consonancia a lo expuesto, la Dra. M. D. Ch. informa que la niña nació de manera prematura, a partir de la práctica de Interrupción Legal del Embarazo, actualmente de 38 semanas de edad corregida de 32 días de edad cronológica, en condiciones de alta médica hospitalaria. Agrega que la niña M. P. Z. se encuentra alimentada por succión, sin requerimiento de medicamentos, pero con necesidad de Fórmula para Prematuros, vitamina adv, sulfato ferroso y ácido fólico; presentando necesidad de controles por consultorio de alto riesgo, controles con enfermería, pediatría, fonoaudiología, oftalmología y control neurológico (fecha 13/09/2022). Prosiguiendo en el análisis del marco legal que debe darse en casos como el presente, esta Judicatura es de la opinión que la plataforma fáctica actual plantea un escenario novel que claramente no engasta en el supuesto previsto por el Art. 607 inc. “b” del CC y CN, por cuanto no estamos frente a una decisión libre e informada formulada por la progenitora de que la niña M. P. Z. sea adoptada, sino en un escenario donde se está ejerciendo el derecho que la Ley Nacional 27.610 le otorga a las mujeres. Ello se revalida de lo reseñado precedentemente por las técnicas de las diferentes disciplinas que tomaron los primeros contactos con la Sra. M. M. Z., como también del consentimiento informado suscripto por ella. Extremos ratificados en oportunidad del contacto directo y personal en sede judicial quien claramente refirió “…que se encuentra informada de la finalidad del presente acto y no desea manifestar nada más que lo ya informado por el órgano administrativo…”. En ese acto procesal letrada patrocinante Abg. C. B., expresó acompañar a su patrocinada, agregando que “…la Sra. M. M. Z. está informada respecto a los alcances y efectos jurídicos de su decisión ya expresada ante los profesionales del Hospital Provincial Neonatal y Se.N.A.F…” (Audiencia de fecha 9/11/2022). Es decir, la práctica llevada a cabo sobre luces su voluntad y sentimientos por parte de la nombrada en lo que respecta al ejercicio de la maternidad. No obstante, ante el vacío de normativas o protocolos en casos donde los niños y niñas poseen sobrevida ante una interrupción legal del embarazo (ILE) tanto desde el nosocomio como también desde los restantes operadores intervinientes se ha abordado el caso en cumplimiento a la manda legal del Art. 607 inc. “b” del CC y CN, asemejando esa expresión de interrupción de embarazo formulada por la Sra. M. M. Z. con una manifestación de desprendimiento materno. Es menester señalar enfáticamente que representan dos escenarios absolutamente disímiles. Por ello, reitero deviene necesario e imperioso diferenciar la manifestación de voluntad formulada por la Sra. M. M. Z. de practicarse una interrupción legal de su embarazo (ILE) en los términos del Art. 4 inc. a) de la Ley Nacional 27.610, con una expresión de voluntad libre e informada de poner a disposición a la niña con fines adoptivos. En forma prístina esa normativa nacional dispone “…Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional. Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones: a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente…”. En esa inteligencia bajo el prisma de la legislación nacional especifica en la materia, el presente representa un caso sui generis toda vez que, en disidencia a la opinión del Ministerio Publico, no engasta en ninguno de los tres presupuestos previstos por Nuestro Código Civil procedentes para el dictado de una declaración de adoptabilidad (Art. 607). Por los fundamentos vertidos en forma precedente, sostengo que esta plataforma fáctica no se condice con la situación de un niño o niña sin filiación conocida, ni obra una decisión libre e informada de los progenitores a fin que sea entregada en adopción, como tampoco hay una medida de tercer nivel o excepcional. Sin embargo, ese vacío legal no resulta óbice para brindar operatividad los derechos fundamentales de los cuales M. P. Z. es titular. Repárese en ese sentido que la Ley 27.610 (B.O 15/01/2021) representa una normativa específica y posterior a la sanción del Código Civil (01/10/2014), por lo cual deviene esperable que existen ciertas lagunas en determinadas situaciones que no se encuentren comprendidas en su normativa. Es ajustadamente en estos casos, donde los magistrados debemos abandonar una posición estática y advertir las características particulares que revisten los procesos que involucran a la niñez, proporcionando “…pautas de interpretación y de aplicación del derecho frente a todos los conflictos familiares, los viejos y los novedosos que la propia dinámica familiar suscita día a día…”. (Nora Lloveras y Marcelo Salomón: El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional, Ed. Universidad, Bs. As., 2009, pág. 139). Desde otro costado, al tomar contacto personal con la pequeña en oportunidad de recepcionar audiencia de ley (acta del ocho de Noviembre de dos mil veintidós) se pudo constatar que ésta se encontraba en perfectas condiciones, estimulada, bien alimentada, vestida acorde a la época del año, y contenida por quienes desempeñaron la noble y loable tarea de ser su familia de acogimiento, que como su nombre lo indica, tiene justamente la significación de ser el ámbito que lo sostiene, lo acoge, protege y ampara hasta tanto la situación que lo llevó a esa desprotección se vea superada, o hasta tanto resulte insoslayable restaurar sus derechos vulnerados emplazándolo como hija en una familia, no ya transitoria, sino para toda su vida. Así, el poder vivir en el seno de una familia que le garantice el ejercicio de dichos derechos se erige como la posibilidad de lograr el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, en un ambiente que deberá procurarle felicidad, amor y comprensión (Cfr. Preámbulo de la CDN). Todo lo expuesto permite aseverar que se han desplegado acciones positivas para el efectivo goce por parte de M. P. Z. de sus derechos fundamentales. Es la infante como toda persona, tiene derecho a que su condición jurídica sea fijada y de allí la imperiosa necesidad del Estado de brindarle un marco de estabilidad, contención, cuidado y protección, afirmando que su declaración en situación de adoptabilidad resulta ser la medida que satisface en mayor medida sus derechos y hacen a su mejor interés. Surge así, sin vacilación alguna, que los supuestos legalmente requeridos para la declaración de la situación de adoptabilidad de M. P. Z. se encuentran cumplimentados en su totalidad. Por último, en observancia a lo dispuesto por el art. 25 de la Constitución de la Provincia de Córdoba; arts. 1 a 3, 11 párr. 4 y 29 de la Ley 26.061; art. 12 y 14 de la Ley 9944 y teniendo en cuenta lo sostenido por el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 14, respecto del derecho que tienen los niños pequeños que aún no pueden expresar sus opiniones en forma verbal, en el caso de marras se encuentran dadas las garantías mínimas de procedimiento en la Representación Complementaria ejercida por la Sra. Asesora de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (dictamen de fecha uno de Diciembre del corriente año). Esa opinión si bien resulta parcialmente conteste al criterio de la suscripta, considero que más allá de los fundamentos vertidos se pronuncia en sentido favorable a la declaración que hoy se reclama. El contralor judicial supone verificar si en el sub lite, la Se.N.A.F. ciñó su actuación a los imperativos legales que la rigen, debiendo advertirse que la legalidad administrativa no se reduce sólo a un accionar respetuoso de las normas jurídicas preestablecidas, sino también a los principios generales del derecho (Arts. 174 primer párrafo y 176 de la Constitución Provincial). Asimismo, exige meritar si la decisión adoptada por la autoridad de aplicación respetó el criterio máximo a considerar en materia de niñez, esto es, el interés superior del niño (en adelante ISN), concebido como la máxima satisfacción integral y simultánea de derechos y garantías de todos los NNA, sin distinción alguna (Art. 3, ley 9944; Art. 3, ley 26061; Art. 3, CDN – sus Protocolos Facultativos y Observaciones Generales). Adelanto opinión en este sentido, señalando que, del análisis pormenorizado e integral de los elementos de convicción válidamente incorporados al presente, surge sin hesitación, que la declaración de situación de adoptabilidad solicitada en resguardo de la niña M. P. Z. ha sido adoptada en legal forma, debiendo en consecuencia ser dictaminada. Esa declaración surge como la decisión judicial conteste al interés superior de M. P. Z., (Art. 3 de la ley 9944; Art. 3 de la ley 26.061 y Art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño), estimando que ella es la que más armoniza los derechos, garantías y principios que imperan y rigen la situación planteada en sub lite.
IV) CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: INAPLICABILIDAD DEL ART. 565 DEL CCYCN: En este estadio de análisis, considero pertinente deslindar determinados aspectos y así brindar claridad a lo que posteriormente constituirá la parte resolutiva del presente. Conforme lo preceptuado por Nuestra Carta Magna (Art. 31) los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, se encuentran facultados a examinar las leyes en las causas concretas que deban decidir. Tal prerrogativa impone el deber de aplicar el derecho vigente, no pudiendo supeditarse dicho cumplimiento al requerimiento de una de las partes; máxime aun cuando lo que se encuentra en juego es el interés de un NNA o de cualquier persona vulnerable. Dicho control de oficio, como se ha reconocido “…no desequilibra a los otros poderes en favor del judicial, ya que si tal avance se produjera, también se produciría con el ejercicio de dicho control por petición de parte:…” (El Derecho t. 108 Pág. 477), citado por Ortiz Pellegrini-Junyent Bas-Carta en “Control de Constitucionalidad en el T.S.J de Cba, pág. 381. En esta tesitura es dable señalar que en nuestra organización constitucional, los tribunales de justicia tienen la atribución y el deber de examinar las leyes, en los casos concretos que se traen a su decisión en comparación con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y, en este último supuesto, abstenerse de aplicarlas (Art. 31 CN); lo dicho es sin necesidad de petición expresa de parte interesada pues, en caso de colisión de normas, debe aplicarse la de mayor rango desechando la de rango inferior…” (Conforme doctrina de CSJN óp. cit.), (Autos: “Castellanos, Vanesa Yanina, Jessica Rocío – Prevención – Recurso de Apelación” (Exp. Letra “C”- 03/08), Auto Interlocutorio Nª 132 de fecha 23 de Septiembre de 2008). La doctrina al referirse al control de convencionalidad sostiene “…Un derecho internacional de los derechos humanos mucho más actualizado, prácticamente aceptado hoy día, propone la primacía del mejor derecho, en el sentido de hacer prevalecer la regla más favorable al individuo (principio propersona), sea esta norma doméstica o internacional…”. (Néstor Pedro Sagúes “De la Constitución Nacional a la Constitución Convencionalizada”). En ese sentido, señalo que no se encuentra –procesalmente– habilitado para plantear la inaplicabilidad de una norma, quien no pueda alegar un específico menoscabo (o inminencia de sufrirlo), en un derecho propio, pretendidamente reconocido por el ordenamiento, en una situación concreta. Esta exigencia formal ha sido particularmente puesta de relieve por el máximo Tribunal de la Nación, en la inteligencia de que el recaudo de un “caso”, requiere que los litigantes interesados demuestren la existencia de un perjuicio, entendido como la afectación de un interés jurídicamente protegido, de “orden personal, denegación particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial” (CSJN, Fallos: 321:1252, Consid. 4º). Un planteo de inaplicabilidad de una norma debe analizarse a la luz del caso concreto siendo recaudo insoslayable que quien inste tal ese control alegue, como también acredite padecer un agravio o perjuicio, o inminencia de tal, derivado de la normativa puesta en tela de juicio. Encarna la plataforma fáctica actual, el extremo que impele a esta Magistratura a abordar de oficio el tema en cuestión, en defensa de los derechos constitucionales (de superior jerarquía) que le asisten a la Sra. M. M. Z. Esa declaración de inaplicabilidad legal pivotea en torno a la inscripción registral de la niña M. P. Z. como hija –legalmente– de la Sra. M. M. Z. (partida de nacimiento-operación de fecha 26/9/22) siguiendo los lineamientos trazados por el Art. 565 del CCyCN. Profundizando ese análisis, señalo que la determinación de la maternidad para nuestro derecho es directa, inmediata y de relativa fácil determinación, derivada del hecho natural de la gestación y parto (Art. 565 del CCCN). Es decir esta determinación se reduce a la constatación de hechos concretos y demostrables (mater semper certa est). Por el contrario la demostración de la paternidad necesita de instrumentos jurídicos, lógicos que se relacionan necesariamente con el dato de la maternidad. A mayor abundamiento señalo que en el sistema continental existen dos tendencias en cuanto al establecimiento de la maternidad, la de los países que optan por el principio de mater semper certa est (como el nuestro) y aquellos que permiten la maternidad anónima, subordinándola a la voluntad de la mujer, ya sea mediante el reconocimiento expreso o tácito o permitiendo el desconocimiento de la maternidad registrada (Italia, Francia y Luxemburgo). A modo ejemplificativo, destaco que Francia representa el ejemplo paradigmático del parto anónimo, en razón de hacer depender la determinación de la maternidad no matrimonial de la voluntad de la madre y consecuentemente permitir que no quede registro de la identidad de la mujer en el Hospital donde dio a luz. Por su parte, Italia, representa otra jurisdicción europea que reconoce el anonimato –con mayor amplitud que la francesa– la posibilidad que la mujer parturienta se acoja al anonimato sobre su maternidad. En ese país, la maternidad –no matrimonial– requiere de un reconocimiento voluntario a fin su inscripción, brindando la posibilidad que la mujer dé a luz en el completo anonimato, sin que su identidad conste en el parte médico de asistencia al parto. Al abordar el tema en cuestión, ante el conflicto de derechos en pugna la jurisprudencia del Tribunal Supremo Europeo refirió que “…La expresión “toda persona”, se aplica tanto el hijo como a la madre por una interpretación extensiva del derecho la vida privada, pues al derecho a conocer el propio origen se le opone el derecho a la mujer a conservar el anonimato para proteger su salud dando a luz en condiciones apropiadas… La maternidad es un hecho privado en la vida de la mujer, exento del escrutinio público… En opinión del juez europeo, esto constituyó un paso acertado del estado en un intento por equilibrar la vida privada de la madre como el derecho a la información del hijo, pues refuerza la posibilidad de levantar el secreto a la identidad facilitando la búsqueda de la verdad biológica. Se permite la reversibilidad del anonimato a reserva del consentimiento de la madre y la demanda del hijo… la legislación francesa pretende alcanzar equilibrio y proporcionalidad que en el concreto se obtiene brindándole información no identificadora a la demandante y preservando el anonimato de la mujer que da a luz…” (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de fecha 12/2/2003, (Odievre c/ Francia). Resultando insoslayable los antecedentes en la materia, como también la plataforma fáctico-legal actual, en armonía a lo expresado en acápite precedente respecto a la especificidad del presente caso, todo ello representa un punto de inflexión que conllevan inexorablemente a interrogarse ¿no se debiera procurar en casos como el presente (Ley Nacional 27.610) una aplicación legal distinta –más profunda– y armoniosa de todos los preceptos normativos vigentes a fin de proporcionar la respuesta más justa y adecuada al justiciable? Firmemente me pronuncio por la afirmativa. Los jueces somos llamados a resolver los casos que llegan a nuestro conocimiento, conforme la Constitución Nacional y Provincial, como también las leyes que en su consecuencia se dicten. Ahora eso no implica que esa aplicación legal deba ser rígida y limitada, sino que se debe considerar todas las singulares aristas a la luz de los derechos humanos de las personas inmersas en los procesos. (Art. 2 del CCyCN). Resulta ilógico, hasta roza lo incomprensible que la inscripción registral, haya avanzado por encima de los derechos de una mujer, creándose un vínculo jurídico entre la Sra. M. M. Z. con la niña M. P. Z., cuando la misma expresara fehaciente e indubitadamente aun antes de que la misma naciera –munida de los resguardos del caso– su firma consentimiento de someterse a una interrupción voluntaria de su embarazo (ILE). Por otra parte, no se vislumbran fisuras ni ambivalencias en el proceso llevado adelante en el Hospital Materno Neonatal en la persona de aquella, no obstante ello a la fecha obra un acta de nacimiento rubricada con su nombre y el de la niña, y además un DNI que así lo acredita. En el presente, no solo la aplicación dogmática de los textos legales sino también la ausencia de protocolos específicos ha ido más allá de la voluntad de la persona, avasallándola y con ello ligándola jurídicamente a la niña en cuestión. Esa inscripción registral, como las acciones desplegadas a consecuencia de ese acto jurídico vulneran sus derechos a la integridad física, psíquica y emocional, a la libertad, sexualidad, muchos de ellos de raigambre constitucional por devenir de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), debiendo esta actuación judicial operar como contralor de convencionalidad frente a la actuación de otros organismos, teniendo como objetivo primordial que actúen las defensas necesarias para retomar el camino de la integralidad del sistema cuando la norma constitucional resulta violentada. En la especie, esta Judicatura es del entendimiento que debe declararse la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”, procediéndose a la anulación legal del dato biológico de la gestación y parto a fin que la figura de la progenitora no necesariamente se convierta en tal (siguiendo el principio legal). Es decir, procurar con la presente resolución judicial la disociación del dato biológico de la filiación legal. Adviértase en este sentido que la mencionada regla no rige para los casos de filiación derivada de THRA o de filiación adoptiva ya que esos vínculos jurídicos nacen por aplicación de otros principios, a saber, el de la Autonomía de la voluntad; prerrogativa que representa el eje de la Normativa Nacional 27.610. Por ello, considero se debe instar a las autoridades que correspondan a proceder en casos como el planteado a formalizar las inscripciones registrales en otros términos (acorde a la terminología de la ley nacional “mujeres y personas con otras identidades de género y capacidad de gestar”) toda vez que resulta palmario la angustia y consternación en la que se ha inmerso a la Sra. M. M. Z. al no contemplar mediante protocolos específicos el escenario que ella transitaba. Por todo ello, reflexiono se debe exhortar a los distintos operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en casos de esta índole. Creo firmemente que resolver en este sentido, no solo brinda la respuesta más justa al caso concreto sino también por sobre toda otra consideración representa la decisión judicial más humana y sensible ante una real necesidad, que no solo demanda el caso concreto sino clama la sociedad en su conjunto. La resolución de un caso concreto con perspectiva de género, no resulta privativa y excluyente de un solo Poder del Estado, esto es, el Judicial sino de todos los Poderes del Estado, como también de las instituciones y organizaciones públicas y privadas en su conjunto, posibilitando así no solo la mejor respuesta al justiciable, sino también evitar un escenario de re victimización al que hoy asistimos. Cabe colegir que a través de la ratificación de tratados internacionales de derechos humanos, el Estado Argentino asumió obligaciones en materia de salud pública y derechos de las mujeres y personas con capacidad de gestar (art. 75.22 de la Constitución Nacional). El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios, en todos sus niveles y áreas, deben cumplir estas obligaciones internacionales de derechos humanos (artículo 28, Convención Americana sobre Derechos Humanos) so pena de incurrir en responsabilidad internacional.
Por todo lo expuesto, normas legales citadas, sus correlativas y concordantes, RESUELVO: I) Declarar la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., DNI Nº XX.XXX.XXX, nacida el día once de Agosto del año dos mil veintidós, hija de la Sra. M. M. Z. , D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, en virtud de lo normado por el Art. 607 inc. “b” del C.C. y C.N. II) Dar intervención al Equipo Técnico de Adopción y Guarda a efectos de que personal especializado practique los estudios y reconocimientos psicológicos, sociales y médicos, concluidos los cuales se certificará el estado y condiciones del niño examinado, el reconocimiento del mismo y su situación actual, con el fin de determinar el subregistro al que pertenece (conf. Ac. Regl. Nº 142, Serie “B”, del T.S.J, de fecha 29-11-2016). Ofíciese. III) Comunicar la presente resolución al Registro Único de Adoptantes a los fines previstos por Art. 9 de la Ley 8922 y el Art. 609 inc. “c” del C.C. y C.N, a cuyo fin ofíciese. IV) Declarar la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “…En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido…”. Comuníquese ese extremo al Sr. Director del Registro Civil de esta Ciudad a sus efectos. V) Instar a los operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en aras de formalizar las inscripciones registrales en otros términos que eviten a la postre generar escenarios de revictimización para las mujeres y personas con otras identidades con capacidad de gestar. VI) Poner en conocimiento lo resuelto a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, con la remisión de copia certificada del presente. Protocolícese hágase saber y dese copia. – Carla Olocco.
K., D. V. y otros s/información sumaria
Comentado por Lucas Bellotti y Juan Martín Scarramberg: De filiaciones, jueces y Estado de derecho.
Buenos Aires, 29 de noviembre de 2022
Vistos; y Considerando:
I. Por la resolución dictada el 22 de junio de 2022, la Sra. Jueza de grado hizo lugar a la petición formulada por D. V. K., G. E. C. y P. A. B. y, en consecuencia, decretó la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial.
Asimismo, mandó a inscribir en forma inmediata y cautelar en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires la triple filiación de los peticionarios con relación al niño P. C. K. B.
Para así decidir, consideró que la norma aludida conculca el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales, el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación o poliamor registral filiatorio previsto, según entendió, en los artículos 14 bis y 19 de la Constitución Nacional y en los artículos “concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional”.
Destacó que las familias pluriparentales se caracterizan por la primacía de la voluntad y el afect o, que son conceptos de índole fáctico con cauce jurídico en las ideas de voluntad procreacional y amor filial. Indicó que la voluntad procreacional se refiere al acto volitivo, decisional y autónomo encaminado por el deseo de ser progenitor/es, causa fuente de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA).
Se refirió a la noción de pluriparentalidad y la confrontó con la que contempla el artículo 558 del Código Civil y Comercial.
Destacó que la mayor aceptación de las TRHA ha generado nuevas modalidades de reproducción y provocado profundos desafíos a los supuestos tradicionales sobre los que se construye la familia.
Hizo alusión a los distintos casos de triple filiación resueltos en sede judicial y administrativa, y pasó revista a las distintas opiniones doctrinarias sobre la cuestión de las familias pluriparentales en nuestro país. También hizo puntual alusión a la cuestión en el derecho comparado.
Se explayó sobre el concepto amplio de familia en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en distintos instrumentos internacionales de derechos humanos, y afirmó que el concepto constitucional de familia se construye desde la subjetividad de sus miembros, excluyéndose la idea de la familia como un ente con vida propia más allá de los derechos de sus integrantes.
Puso de relieve que la voluntad procreacional se trata de un derecho humano y causa fuente filiatoria. Indica que, en el caso, autorizar la triple filiación no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Destacó que los principios como la libertad, la privacidad, la autonomía y la dignidad de las personas establecen el espíritu pro homine de la Constitución Nacional, fundando la perspectiva jurídica que efectiviza los derechos humanos de cada individuo tanto en el ámbito estatal como social. Asimismo, indicó que la tolerancia y el respeto son los rasgos que han de imperar en un auténtico Estado social y democrático de derecho.
Expresó el valor jurídico del afecto, señalando que se trata de un factor que hace al interés superior del niño y que resulta tajantemente discriminatorio negar a los niños nacidos en familias pluriparentales el reconocimiento de los vínculos filiales que a otros niños se reconoce.
A su vez, analizó la cuestión atinente al interés superior del niño, indicando que garantizar el interés superior de P. implica tutelar efectivamente el derecho a una filiación acorde a la realidad volitiva expresada por todos los participantes de este proyecto de vida familiar. Agregó que es necesario en pro del bienestar del niño que las normas que garantizan sus derechos en el ámbito filial reciban una lectura que adecúe los términos sexistas y binarios conforme al principio de igualdad y no discriminación.
Dedicó un apartado de la resolución para delinear el alcance del control de constitucionalidad y convencionalidad, y formuló los tres siguientes asertos: “1) el sistema binario de filiación, que impide a las personas que se les reconozca más de dos vínculos parentales, atenta contra los derechos, valores y principios jurídicos fundamentales que surgen de los instrumentos internacionales de derechos humanos; 2) no existiendo interpretación posible del art. 558, in fine, del CCyC que permita conformarlo al bloque de constitucionalidad y convencionalidad para garantizar a todos los niños su derecho a la filiación, identificación, identidad, relaciones familiares, etc., independientemente de cuál sea la forma familiar en la que se integren, no veo más remedio que la declaración de inconstitucionalidad de tal norma; 3) se torna imprescindible un inmediato reconocimiento de los derechos señalados a los niños nacidos en familias pluriparentales en pro de garantizar y preservar su vida familiar…”.
La sentencia fue apelada por los Representantes del Ministerio Púbico de grado. Sus recursos fueron mantenidos y fundados por la Sra. Defensora de Menores de Cámara, el 14 de octubre de 2022, y por el Sr. Fiscal de Cámara, el 2 de noviembre de 2022.
Los peticionarios contestaron los agravios el 11 de noviembre de 2022.
II. La Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara se queja por cuanto, a su entender, en nuestro ordenamiento jurídico ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales. Señala que ésta es una regulación de orden público que prima sobre la autonomía de la voluntad.
Asimismo, sostiene que corresponde distinguir los supuestos de pluriparentalidad de los de multiparentalidad. La primera, según indica, es una institución referida a la responsabilidad parental y a la participación de terceros en la crianza que tiene impacto fuerte en la identidad dinámica del niño; la segunda se refiere a que ese padre participó en el engendramiento del niño de alguna manera y en forma constitutiva.
A partir de esa distinción, sostiene que “la conformación familiar (pluriparental) es una decisión que les compete a las partes, ello se encuentra dentro de su ámbito privado (art. 19 CN), lo que no se encuentra en debate. Podrán los miembros de esa familia establecer cómo será el cuidado del menor, el ejercicio de la responsabilidad parental, incluso encontrándose a cargo de un tercero”.
Seguidamente, refiere que de la documental acompañada no se extrae que el Sr. C. haya prestado su consentimiento con la técnica de reproducción humana asistida y, a partir de eso, aduce que la multipaternidad no se ajusta a los hechos probados.
Destaca que las normas de orden público priman sobre la autonomía de la voluntad y el deseo de tres personas. La paternidad del niño se relaciona con quienes participaron para engendrarlo y en eso solo participan dos personas.
Por último, indica que la solución para la total satisfacción de los intereses de su defendido está dada por el mismo cuerpo legislativo. Puntualmente, se refiere a la adopción integrativa que se trata de un instituto con flexibilidad necesaria para dar respuesta a los múltiples contextos familiares que puedan presentarse.
III. Por su parte, en sus quejas, el Sr. Fiscal de Cámara sostiene que el nuevo Código Civil y Comercial mantiene como principio general del derecho filial que nadie puede tener más de dos vínculos filiales. Refiere que esta se trata de una regla de orden público que prima sobre la autonomía de la voluntad y el posible deseo de tres personas de cocriar a un niño.
Destaca que el principio de la doble filiación se complementa con lo previsto por el artículo 578 del Código Citado que, a su vez, establece que si alguien pretende emplazarse en al vínculo filial debe impugnar el vínculo existente.
Indica que aceptar la posibilidad de que se establezcan vínculos filiales con más de dos personas implica en sí mismo un cambio de paradigma complejo y trascendental con consecuencias incluso metajurídicas.
Señala que la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida torna absolutamente necesaria la disposición cuestionada ya que, como resultado de estos procedimientos, si se permitiera la confluencia de aspectos genéticos y volitivos podrían generarse más de dos vínculos filiales.
Agrega que el Código Civil y Comercial sigue la línea legislativa de la gran mayoría de los países y limita a dos la cantidad de vínculos filiales que una persona puede ostentar.
A su vez, enfatiza el peligro que entraña la utilización abusiva del llamado “test de constitucionalidad” frente a soluciones de derecho positivo que, aunque sean discutibles, no implican una vulneración de la Constitución Nacional. Refiere que por el recurso a esa vía se corre el riesgo de que los jueces sustituyan al legislador.
Indica que la presunción de constitucionalidad de la ley se ve reforzado cuando se cuestiona una norma de reciente sanción y recuerda el principio hermenéutico según el cual, cuando una norma admite más de una interpretación, corresponde estar a la que preserva su vigencia.
En tal sentido, expresa que los interesados no han expuesto una fundamentación que, dadas las circunstancias de este caso, amerite declarar la inconstitucionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial que es la última ratio del orden jurídico.
Seguidamente, en línea con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, se refiere a la figura de la adopción por integración que, según destaca, tiende a ampliar los vínculos mediante la integración de un tercero que no fue originalmente parte de la familia. En este caso, dice, la ley reconoce los vínculos socioafectivos generados previamente por la convivencia y la realidad diaria de la familia.
Por último, pone énfasis en que la ventilada en autos se trata de una cuestión de resorte eminentemente parlamentario, que es el ámbito en el que debe debatirse. En este sentido, dice que el debate democrático exige el mayor pluralismo y las más amplias oportunidades de expresión de los distintos sectores representativos de la sociedad.
IV. De acuerdo con lo previsto por el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.
Con el certificado médico de nacimiento acompañado el 13 de mayo de 2022, se encuentra acreditado que D. V. K. dio a luz al niño.
Asimismo, de la prueba documental agregada con el escrito de inicio se ha probado que D. V. K., G. E. C. y P. A. B. expresaron ante la Clínica de Salud Reproductiva Pregna su voluntad concurrente de llevar adelante un proyecto de reproducción humana asistida de alta complejidad en virtud del proyecto de coparentalidad conjunta entre ellos trazado.
Ahora bien, el plan de parentalidad así planteado por los tres peticionarios topa con el límite establecido por el último párrafo del artículo 558 del Código citado que prescribe que “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.
Frente a esa limitación legal, como se puso de manifiesto precedentemente, la Sra. Jueza de grado hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la norma ya que, según destacó, conculca el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales (art. 14 “bis” de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional), el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida (art. 19 de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional) y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación.
Los Representantes de los Ministerios Públicos se han mostrado disconformes con esa decisión y mantuvieron los recursos deducidos por sus colegas de grado. Una de sus quejas centrales consiste en que el límite impuesto por el último párrafo del artículo 558 citado es de orden público y, por eso, indisponible para los interesados.
Como se verá, en el particular caso de autos, ese argumento no resulta suficiente para decidir la cuestión ya que, en rigor, a partir del juego de los artículos transcriptos se presenta en el Código Civil y Comercial un supuesto que no está normativamente resuelto y que debe ser decidido de acuerdo a los principios correspondientes. Es que, si bien el Código Civil y Comercial ha establecido que una persona no puede tener más de dos vínculos filiales, no ha contemplado cómo determinar la filiación en un supuesto como el de autos en el cual, junto con la persona que ha dado a luz al niño, concurre la voluntad procreacional de otras dos personas.
La cuestión, por imperio del propio artículo 562 del Código citado, no puede ser decidida en función de quién aportó los gametos. Repárese que, en el sistema del Código, cuando el nacimiento se produce luego del empleo de técnicas de reproducción humana asistida, la filiación se determina por la voluntad procreacional, resultando indiferente quién aportó los gametos.
Y, en la medida en que la ley no aporta algún criterio razonable para preferir a uno o a otro, no se advierte cómo puede seleccionarse a uno de los interesados sin incurrir en una arbitraria discriminación con relación al otro.
Al respecto, corresponde tener presente que el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos obliga a “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza; color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas ó de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (CorteIDH, Caso “Norín Catrimán Vs. Chile”, sentencia del 29 de mayo de 2014).
Según ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso citado, una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable. Lo mismo se sigue del artículo 16 de la Constitución Nacional que, en lo pertinente, establece que todos los ciudadanos son iguales ante la ley.
Justificación que, en el caso, no puede efectuarse según un criterio tradicional de familia ya que, como ha destacado ese Tribunal Internacional, en “la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma”. En todo caso, “la imposición de un concepto único de familia debe analizarse no sólo como una posible injerencia arbitraria contra la vida privada, según el artículo 11.2 de la Convención Americana, sino también, por el impacto que ello pueda tener en un núcleo familiar, a la luz del artículo 17.1 de dicha Convención” (caso “Atala Riffo c/ Chile”, sentencia del 24 de febrero de 2012; criterios luego ratificados en el caso “Fornerón e Hija c/ Argentina”, sentencia del 27 de abril de 2012).
Además, para decidir este caso, no pueden dejar de ponderarse los otros derechos y principios –también reconocidos convencionalmente– involucrados en casos de reproducción humana asistida. Al respecto, la Corte Interamericana ha destacado que “el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona…” (caso “Artavia Murillo c/ Costa Rica” del 28/11/2012).
Los antecedentes de la Corte Interamericana antes citados, revisten particular relevancia para decidir estas actuaciones. Téngase presente que nuestra Corte Suprema de Justicia ha considerado que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin…”. Agregando que no hay “lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos– que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango” (CSJN, “Rodríguez Pereyra c/ Ejército Argentino”, del 27/11/2012).
Quiere decir que, en el caso concreto, la aplicación de la restricción establecida por artículo 558 del Código Civil y Comercial conduce necesariamente a una exclusión arbitraria de uno de los sujetos a los cuales el propio ordenamiento a priori reconoció una voluntad suficiente para establecer un vínculo paterno filial.
De esa forma, como la aplicación del último párrafo del artículo 558 del Código Civil y Comercial conduce en el caso a un resultado contrario al derecho de todo ciudadano de ser tratado con igualdad ante la ley y a no ser objeto de discriminaciones arbitrarias e injustificadas –previstos por la Constitución Nacional y por la Convención Interamericana de Derechos Humanos–, se confirmará la declaración de inconstitucionalidad decidida en la instancia de grado.
No se pierde de vista que la Señora Defensora de Menores Cámara, en consonancia con lo dictaminado por el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal, adujo que el interés de los peticionarios se vería satisfecho si recurren a la adopción por integración que –según entienden– se trata de un instituto que facilita una solución conforme a derecho y acorde a sus pretensiones. Este particular argumento, en un caso con aristas semejantes al presente, ha sido descartado por el Procurador General ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “S. V. T. s/ inscripción de nacimiento” (dictamen del 27 de agosto de 2020) con fundamento en que la figura de la adopción integrativa “no otorga igual certeza y amplitud respecto de los derechos y deberes parentales. Por un lado, queda a criterio del juez que interviene en el proceso decidir si otorgará la adopción de forma plena o simple, según las circunstancias de cada caso, cuando sólo la filiación por adopción plena surte iguales efectos que la filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida (cfr. artículo 558 del Código Civil y Comercial de la Nación). Por otro lado, el artículo 633 del mismo régimen estipula que la adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple”.
A eso se suma que la figura no responde adecuadamente a los hechos relevantes del caso ya que en la especie existe un proyecto originariamente conformado por tres personas y no un tercero que quiere emplazarse como padre adoptivo del hijo de su conviviente o cónyuge. Este aspecto del caso cobra particular relevancia si se tiene en cuenta que los peticionarios han comenzado un proyecto familiar común que se ha visto concretado con el reciente nacimiento del niño.
En ese sentido, se advierte que la denegatoria de la petición formulada, además de acarrear la dificultad precedentemente referida, importaría desligar de la responsabilidad voluntariamente asumida a alguno de los sujetos que libre e intencionadamente recurrieron a una técnica de reproducción humana asistida como consecuencia de la cual se produjo el alumbramiento indicado. Responsabilidad que, en esta oportunidad, aceptan los tres sujetos involucrados quienes, en definitiva, se hacen cargo del niño que decidieron traer al mundo.
Repárese que admitir que el individuo puede asumir responsabilidades se trata de una derivación del reconocimiento del principio de dignidad de la persona humana. Las obligaciones, responsabilidades y actos de limitación personal suponen como antecedente un sujeto que puede adoptar decisiones o actos de voluntad en ejercicio de su autonomía personal (Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, p. 174, Astrea, 1992).
Y es precisamente la validez de ese acto voluntario y la seriedad de las consecuencias que ha acarreado lo que conduce a entender que no puede ser revocado, ni mudado antojadizamente.
Al mismo tiempo, una decisión en sentido contrario al peticionado –así como el recurso a la adopción integrativa–, afectaría el derecho a la identidad del nacido ya que la registración de su nacimiento y filiación diferirían del programa familiar intencionalmente trazado por sus progenitores. A la vez que afectaría su derecho a la preservación de la unidad familiar, que es un aspecto importante en el régimen de protección del niño (n. 60 de la Observación General nº 14 del Comité de Derechos del Niño) recogido por el artículo 9 de la Convención sobre los Derecho del Niño (ley 23.849).
Lo dicho pone de manifiesto que la resolución dictada en la instancia de grado responde al interés superior del niño (art. 3, Convención citada), que se trata de un criterio interpretativo de capital relevancia.
Téngase presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enfatizado firmemente la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los infantes a la luz del principio del interés superior del niño, en tanto sujetos de tutela preferente (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733 y sus citas). Y, en ese contexto, ha destacado que la consideración del referido interés superior debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que involucran a los niños y niñas en todas las instancias. Esto así ya que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor primordial de toda resolución judicial, de modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de ellos debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso en concreto, aun frente al de sus progenitores (conf. doctrina de Fallos: 328:2870; 331:2047 y 2691; 341:1733).
Visto el caso desde una perspectiva estrictamente material, no parece discutible que la decisión que se ha adoptado en la instancia de grado responde al mejor interés del niño ya que es presumible que se incrementará su bienestar económico.
Desde la óptica socioafectiva, la cuestión no permite una respuesta a priori y no puede ser analizada teniendo como premisa que las familias multiparentales son disfuncionales (Haim, Abraham, “A Family is What You Make It? Legal Recognition and Regulation of Multiple Parents”, Journal of Gender, Social Policy & The Law, Vol. 25:4, p. 405). Este aspecto del caso tampoco puede ser analizado en abstracto, ni en función del modelo tradicional de familia (Joslin, Courtney G. – NeJaime, Douglas, “Multi-Parent Families, Real and Imagined”, Fordham Law Review, Vol. 90, o. 2561).
Más bien, la cuestión parece depender de los comportamientos parentales específicos y debe ser apreciada de acuerdo con el criterio sustentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ya citado caso “Atala Riffo c/ Chile” donde destacó que “la determinación del interés superior del niño, (…) se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios…”.
Caso ese en el que la Corte Interamericana descartó el “argumento de que el principio del interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un “daño” válido a los efectos de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad…”.
En otros términos, el interés superior del niño, en lo que al aspecto socioafectivo se refiere, no puede ser analizado en abstracto de acuerdo a conceptos preestablecidos, sino que debe ser apreciado a la luz de la conducta seguida por los progenitores a lo largo de su crianza.
Por último, es preciso poner de manifiesto que la presente resolución se dicta frente a los particulares hechos del caso y una vez que se ha producido el nacimiento del niño, es decir, ante una situación que se presenta como consumada. Esto, en cierta medida, ha determinado los términos de este decisorio en el cual, como quedó expuesto, se ha fallado atendiendo a su interés superior según las circunstancias concretamente planteadas, donde tres personas conformaron un plan familiar específico.
Ese aspecto de la cuestión no puede ser reprochado a los peticionarios a quienes, de haber presentado el caso antes de concretarse el embarazo, se hubiera indicado que su petición resultaba abstracta por ausencia de caso. Sin embargo, por esta misma razón, corresponde dejar aclarado que la presente resolución se dicta ante la necesidad de resolver el conflicto suscitado –de acuerdo a lo establecido por los artículos 1, 2 y 3 del Código Civil y Comercial–, que las consideraciones aquí efectuadas se refieren a las circunstancias específicamente planteadas y que estas no pueden ser extrapoladas a otros casos diversos cuya regulación corresponde en primer término al Poder Legislativo (art. 75, incisos 12 y 19 de la Constitución Nacional).
El caso planteado, conviene insistir en esto, debe ser decidido según sus elementos específicos ya que los jueces no tienen razones para diferir su juicio a las resultas de los procesos democráticos cuando se encuentra afectada la autonomía de los individuos involucrados (Nino, op. cit., p. 699).
Por las consideraciones vertidas, habiendo intervenido los Representantes de los Ministerios Público, se resuelve: Confirmar la resolución dictada el 22 de junio de 2022 en todo cuanto ha sido materia de agravios. Con costas de Alzada en el orden causado atento las particularidades del caso (art. 68, Código Procesal). Notifíquese y devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi.
B., O. I. s/adopción. Acciones vinculadas
Autos y Vistos: los presentes actuados venidos a despacho en estado de dictar sentencia y de los cuales;
Resulta:
1) Que en fecha 20/11/2019 en el marco de las actuaciones “B., O. I. s/ guarda de personas” Expte. nro. 18894 de trámite por ante este Juzgado, se decretó el estado de desamparo y adoptabilidad de O. I. B, quien luego de la adopción de una medida de abrigo, se encontraba bajo el cuidado de los Sres. A. A. A. E. y F. C. E. (referentes afectivos de la niña) en su hogar familiar, habiendo sido designada la primera como su guardadora (en el marco de lo normado por el art. 657 CCCN).
2) Que, conforme lo ordenado en la misma sentencia, no se requirió –como es habitual– el listado respectivo al Registro Central de Postulantes a Guarda con Fines de Adopción, atento el deseo de los propios guardadores de otorgar estabilidad y permanencia a la situación familiar generada a partir del alojamiento de O. en su domicilio, desde la adopción de la medida de abrigo y posterior guarda protectoria.
Fue solicitada, en consecuencia, la adopción de la niña a su cargo –en un primer momento, por la Sra. A., siendo luego acompañada por su esposo, el Sr. F.–, mediante presentación formal con el patrocinio letrado del Defensor Oficial, Dr. Leonel Calles; con lo que se dio curso al presente expediente.
3) Que los informes obrantes en la causa originaria de guarda –expte. 18894– dan cuenta del vínculo generado entre O. y todo el grupo familiar de la Sra. A., siendo pertinente destacar lo informado en fecha 18/04/2018 en cuanto a que: “La pareja expresa su deseo de continuar con la crianza de O. dado que no se imaginan sin ella y que la misma está integrada a la familia como otra hija. Por otro lado, refieren que les gustaría que O. continúe en contacto con sus hermanos. Finalmente refieren su predisposición a realizar lo que sea necesario en función del bienestar de O.”.
4) Que en fecha 10/10/2019 se celebró audiencia de escucha directa de la niña O. ante la suscripta y en presencia del Sr. Asesor de Incapaces, en la que la misma refiere: “que para ella estos son “su mamá y su papá”, que no quiere ver a “sus viejos”, y que quiere mantener el contacto con sus hermanos de sangre, pero que también considera a I. su hermana”.
Asimismo, en fecha 06/02/2020 compareció nuevamente O. ante la suscripta, en presencia del Dr. Martín Tripodi en calidad de Secretario de la Asesoría de Incapaces, manifestando que: “con relación a su apellido desea modificar el mismo reemplazando B. por F., que tiene conocimiento de lo que ello implica. En cuanto a sus nombres, expresa que los mismos no quiere cambiarlos”.
5) Que a fin de dar cumplimiento a lo normado por el art. 598 CCCN, se citó a audiencia ante la suscripta a la niña I. F., celebrándose la misma en fecha 05/02/2020 y surgiendo del acta que: “quiere a O. como una hermana, que está absolutamente de acuerdo con que sea adoptada por sus padres. Que comprende los alcances y efectos que implica este trámite. Que tiene más hermanos por parte de madre (2) y de padre (3) pero es la única hija de la pareja. Que el resto de los hermanos son todos mayores de edad”.
Que, en atención a las medidas de aislamiento social preventivo y obligatorio y el asueto dispuesto por la SCBA (conforme Dec. PEN 297/20 y Res. SC Nº 380/20 y consec.) con motivo de la emergencia sanitaria (pandemia COVID-19), esta Magistrada dispuso obtener el consentimiento del resto de los hijos del matrimonio de pretensos adoptantes –todos ellos mayores de edad– mediante comunicación telefónica con ellos, efectivizada por Trabajador Social en turno de este Juzgado. Surgiendo de los informes presentados en consecuencia en fecha 08/05 y 19/06 del corriente, que los mismos se encuentran al tanto de la petición y la avalan completamente.
En tal sentido, señala el Lic. Cabana que: “el proyecto de adopción de la joven O. por parte de A. A. A. E. y F. C. E., es un proyecto que todos los miembros de la familia, convivientes y no convivientes, acompañan, apoyan y, por ello, dan su conformidad”.
6) Que por intermedio de las presentaciones electrónicas de fechas 04/11/2019 y 03/07/2020, el Sr. Asesor de Incapaces se notificó del estado de autos y contestó las vistas que le fueran conferidas, avalando la continuidad del proceso hacia el dictado de la presente sentencia.
Asimismo, en fecha 23/07/2020 el Sr. Agente Fiscal señaló que considera que puede dictarse sentencia en autos haciendo lugar a la adopción peticionada.
Y Considerando:
Primero:
Dispone el ARTÍCULO 594.- Concepto. La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.
La suscripta coincide con quienes ven a la adopción como un proceso reparador. “La adopción puede tener los efectos terapéuticos que tiene toda relación humana profunda, al permitir que se establezca un vínculo estable con una o más figuras no rechazantes. El niño inserto en una familia acogedora, vinculado a sus padres, recobra un espacio que le permite establecer nuevos vínculos, repitiendo ahora un patrón de vinculación sano. La familia permite el ensayo de los diversos roles en un espacio protegido, seguro, y el ensayo implica la asimilación de experiencias buenas y malas, pudiendo aprender de ellas, repitiendo las buenas e inhibiendo los factores que produjeron las malas. Y así la adopción cumple su real función, que es la de permitir a los niños y a sus padres tener una familia, una familia de verdad, que difiere de las biológicas en la manera de ser conformada, pero no en sus funciones. En resumen, la adopción cumple un papel importante para el buen desarrollo psicológico de un niño, cuando permite que se establezca una relación vincular de amor. La adopción exitosa es la que constituye un remedio a las lesiones de un niño abandonado, y la adopción frustrada constituye para el niño una nueva lesión grave, de la cual la experiencia nos dice que no se recobrará jamás completamente” (Soule, 1964, citado en Hermosilla 1989). (Mundaca, M. R., Gallardo Rayo I., y Díaz P. A. (2000) “Factores que Influyen en el Apego y la Adaptación de los Niños Adoptados”, Revista de Psicología, Universidad de Chile, Año Vol. IX, págs. 1/16).
Constituye, sin lugar a dudas, una institución protectora de niños, niñas o adolescentes, “ha sido creada para optimizar la vida de los niños y adolescentes y proporcionar un marco de afecto y seguridad al que los mismos tienen derecho” (conf. Graciela Medina, La Adopción, T. I, pág. 195 y sgtes.); resultando su finalidad superadora del desamparo al otorgar al niño, niña o adolescente un ámbito familiar y un hogar, imprescindibles para su formación integral, como así también resulta generadora de un vínculo filial análogo al de la filiación biológica.
“La adopción, para no ver perjudicados sus fines, ni caer en un desprestigio institucional que la torne indeseable para quienes pretenden acceder a ella, y a la postre inexistente como opción válida para encauzar sus sentimientos afectivos y solidarios, debe procurar seguridad jurídica para quienes conforman la unión naciente”. Ac. 79.931, “A., K. E. Adopción plena”, del 22 de Octubre del 2003, voto del Dr. Pettigiani “Esta seguridad debe ante todo orientarse en función de los hijos, quienes son los primeros interesados en que el vínculo se consolide definitivamente por cuanto ya han sido objeto y sufrido las traumáticas consecuencias del abandono, y deben por lo tanto ser protegidos de toda situación de duda, que sí se genera frente a un vínculo claudicante marcadamente intermitente, cuando no totalmente abandónico, que se procura mantener artificialmente con sus padres naturales”, ídem anterior.
“la institución de la adopción… ha surgido como consecuencia de la existencia de la necesidad de legitimar una relación que involucra a personas que, bajo ciertas condiciones, se vinculan afectivamente, dotándolas de fijeza, procurando sustancialmente el bien del menor involucrado en ella”.
“… la mención que se hace en el Preámbulo a que el niño debe crecer para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad “en el seno de la familia” está referido también a la familia adoptiva, que no es de ningún modo menos familia que la biológica o natural, sino que por el contrario participa en igualdad de consideración y bondades con ésta, dado que el verdadero sustrato de la familia estriba en el afecto que vincula a sus miembros, y no en la yuxtaposición de individuos provenientes del mismo tronco biológico”. “… en el ámbito de los derechos del niño se reconoce a la adopción como un instrumento necesario para la protección de los menores, institución ésta que tiene justificación y fundamento en los valores justicia, solidaridad y paz social” (…) “la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño”. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA ARGENTINA, sentencia del 2-8-2005, S. 1801.XXXXVIII, S., C. s/ adopción.
Es precisamente su propia naturaleza jurídica “el de constituir un vínculo legal” lo que le da la fuerza y la razón de ser a esta institución, pero su causa fuente no es la ley, sino la socioafectividad, toda vez que solo cuando exista una relación de afecto, más o menos consolidada entre las partes involucradas: los adultos y los NNA, es que se habrá de justificar la decisión de conferir el marco legal a lo que en los hechos ya ha sucedido, porque en esa situación fáctica ya nos encontraríamos en presencia de una familia, a la que esta Jueza sólo les dará el reconocimiento legal.
Al respecto ha dicho la jurisprudencia: “Esta seguridad debe ante todo orientarse en función de los hijos quienes son los primeros interesados en que el vínculo se consolide definitivamente por cuanto ya han sido objeto y sufrido las traumáticas consecuencias del abandono, y deben por lo tanto ser protegidos de toda situación de duda, que sí se genera frente a un vínculo claudicante marcadamente intermitente, cuando no totalmente abandónico, que se procura mantener artificialmente con sus padres naturales” (Juzg. 1a Inst. Civil de Personas y Flia. Nro. 2 Salta, 12/04/2005, LLNOA 2005, 1218).
La Corte Suprema de Justicia en fallo A. 418. XLI.A., F. s/ protección de persona, del 13 de Marzo del 2007 dice que: “… en un estudio de reciente aparición difundido por la Academia Nacional de Ciencias Norteamericana y llevado a cabo por un equipo interdisciplinario que incluyó al economista y premio Nobel James Heckman, se puso de relieve que las experiencias vividas por las personas a temprana edad no sólo afectan y modulan su futuro temperamento y comportamiento social como adulto, sino también sus habilidades cognoscitivas, la estructura de los circuitos o redes neuronales de su cerebro y su capacidad productiva o económica” (Knudsen, Eric I., Heckman, James J., Cameron, Judy L. & Shonkoff, Jack P. “Economic, neurobiological, and behavioral perspectives on building America’s future work-force” 1) (Publicado en “Proceedings of the National Academy of Sciences).
Y hace algunos años, el Consejo Científico Nacional para el Desarrollo de la Niñez de Estados Unidos que agrupa a los científicos líderes en desarrollo infantil de ese país recordaba que la crianza como la existencia de relaciones estables con adultos responsables son esenciales para un crecimiento saludable de todo individuo desde el nacimiento mismo. “Los niños experimentan su mundo como un ambiente de relaciones, y éstas afectan virtualmente todos los aspectos de su desarrollo intelectual, social, emocional físico, de comportamiento y moral. En la calidad y estabilidad de los vínculos infantiles de los primeros años yace el fundamento de una amplia gama de experiencias posteriores que realmente importan confianza en sí mismo, salud mental, motivación para aprender, logros escolares y académicos, habilidad para controlar impulsos agresivos y resolver conflictos en forma no-violenta, conocer la diferencia entre el bien y el mal, tener la capacidad para concretar vínculos causales y sustanciales y, finalmente, para poder ser él mismo un padre cabal. (…) En palabras del distinguido psicólogo Urie Bronfenbrenner: ‘… para desarrollarse normalmente, un niño requiere una actividad conjunta cada vez más compleja y progresiva con uno o más adultos que tienen a su respecto una relación emocional irracional. Alguien tiene que ‘perder el juicio’ por la criatura. Eso es lo primordial el principio, el final, siempre” (National Scientific Council of the developing Child, Harvard University 2004, Young children develop in an environment of relationships).
Segundo: 1) Principio de legalidad:
Dispone el art. 594 último párrafo: “La adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Código”, mientras que el art. 597 aclara que sólo pueden ser adoptadas las personas menores de edad no emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad.
Por lo que, para poder otorgarse, deben darse cumplimiento con una serie de exigencias legales que se transforman en presupuestos básicos para su procedencia.
Al respecto la jurisprudencia ha afirmado: (el ordenamiento normativo) “impone al magistrado, entre los requisitos de ineludible cumplimiento para el otorgamiento de la guarda preadoptiva, la citación de los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento, bajo pena de nulidad. Esta citación tiende a resguardar el proceso adoptivo, y la declaración del estado de abandono no autoriza a soslayar su efectivo cumplimiento. Ello así, pues la ley expresa que, ante la situación de desamparo, no será necesario el consentimiento de los padres biológicos, pero de ningún modo permite omitir su debida citación” (Cám. Civil, Sala I, Quilmes, RSI-113-6, I, 8-6-2006, en autos: “C. A., C. O. A., V. L. E. y T. C. A. s/ Intervención”).
Asimismo, se sostuvo que: “La comprobación de su estado de abandono y la declaración de tal estado, en su caso, contribuyen a otorgar seguridad sobre la desvinculación de aquél con la familia de origen y la futura inserción en otra, todo lo cual tiene por finalidad atender el interés del niño desamparado” (art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño. LEY 24.779; LEY 23.849 Art. 3 Cám. Civil, Sala II, San Isidro, SI 95084 RSD-105-4 S 18-5-2004, Juez KRAUSE (SD) CARÁTULA: S. s/art. 10 ley 10.067).
Por las consideraciones expuestas, he de decir que la declaración judicial de adoptabilidad cumple, con relación a B. O. I., con su finalidad, dirigida a evidenciar que se encuentra en condiciones de ser adoptada.
Ahora bien, además de la exigencia a las que he hecho mención, y que se han detallado también en la primera parte de esta sentencia (citación a los padres, escucha de O.) tanto el Código Civil y Comercial de la Nación como han determinado también un procedimiento para la selección de los adoptantes.
El art. 609, al disponer las Reglas del procedimiento a aplicar en la declaración judicial de estado de adoptabilidad, dispone que la sentencia debe disponer que “se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días el o los legajos seleccionados por el registro de adoptantes”, “disponiendo por su parte la ley 14.528, denominada ley de adopción de la Pcia. de Bs. As. en su art. 15 la declaración de la situación de adoptabilidad será comunicada al Registro Central de Aspirantes a Guardas con Fi. de Adopción, en el plazo de veinticuatro (24) horas desde su dictado. La persona responsable o a cargo del Registro mencionado, deberá remitir al Juez de Familia, dentro del plazo de veinticuatro (24) horas, el listado con los postulantes inscriptos”.
El Registro de adoptantes que es el que regula la inscripción de los postulantes a guardas con fines de adopción fue creado por la SCBA en 1998, por acuerdo 1988. Y en el año 2012 con fundamento en “Que las circunstancias fácticas que rodearon el dictado de las Acordadas 2269 y 2707, ambas reglamentarias del Registro Central, han variado radicalmente merced a las modificaciones operadas en el ámbito nacional y provincial, motivadas en el cambio de paradigma que en materia de niñez y adolescencia se ha experimentado en los últimos años” la Suprema Corte bonaerense modifica las acordadas vigentes dictando la 3607, que con la modificatoria introducida por el Acuerdo 3868 se encuentra actualmente en plena vigencia.
Las normativas antes aludidas, que resultaron precisamente en la adecuación de la reglamentación existente del Registro de postulantes a guarda con fines de adopción, ha venido a imponer una legalidad con dos fines: la transparencia y la democratización del sistema.
Por una parte, como los Jueces sólo podemos elegir postulantes de los listados que nos envían, genera transparencia al sistema, se elimina el arbitrio y la arbitrariedad en el proceso de selección; pero también democratiza al mismo, atento que cualquiera sea el lugar de residencia de los postulantes y por lo tanto el Departamento Judicial en el que se inscriben, todos los postulantes que estén dispuestos a ser convocados de cualquier Juzgado de la provincia se habrán de encontrar en situación de igualdad a ser llamados para un proceso de vinculación adoptiva.
No tenemos ninguna duda que su reglamentación ha sido certera, y su implementación estricta, eficaz y eficiente.
Dentro de las normativas legales vigentes no podemos menos que considerar que el art. 611 del Código Civil y Comercial de la Nación, dispone: “Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.
La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del niño.
Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”.
Una interpretación sistémica del mencionado artículo podría significar que la prohibición incluida, en el último párrafo, que desestima como adoptantes aquellas personas que detentaran una guarda judicial o a quienes se les hubiera delegado el ejercicio de la responsabilidad parenteral, lo serían sólo en casos de “entrega directa en guarda de NNA mediante escritura pública o acto administrativo” o cuando la entrega directa en guarda hubiera sido realizada por otros familiares del niño. Pero lamentablemente no hay conectores en la redacción gramatical que nos permitan afirmar, efectivamente, que el primer párrafo y el último tienen relación de causa efecto, y por el mencionado párrafo, al no distinguir, incurre en una generalización, que pudiera incluir la situación a quienes pretenden la adopción de O.
Ha dicho la Dra. Myriam Cataldi en su sentencia de fecha 15-7-16, en los autos “L. G. M. s/control de legalidad – Ley 26.061” que “La solución que plantea el art. 611 del CCyCN resulta estrecha, soslayando las relaciones afectivas honestas o genuinas y otros supuestos de relaciones socioafectivas que nada tienen que ver con las situaciones irregulares y/o delictivas que, de manera acertada, pretende prevenir el CCyCN. Lo cierto es que no prevé, ni siquiera a modo de excepción, las situaciones de hecho que nacieron, se desarrollaron y estuvieron marcadas por la socioafectividad o identidad dinámica como claramente se dio en autos y por ello de adoptarse una postura, rígida, se restringe y lesiona el principio del interés superior del niño. La postura que mejor responde a aquel principio rector es aquella que defiende y respeta el vínculo socioafectivo”.
Tengo el más absoluto convencimiento que toda norma debe aceptar su excepcionalidad, cuando las relaciones humanas, las circunstancias fácticas de cada una de los procesos de abrigo que culminan en la declaración de estado de adoptabilidad, de mantenerse el rigorismo formal, terminarían ser contrarias al interés superior del niño.
Ha dicho la SCBA con relación al Registro Central de postulantes a guarda con fines de adopción que el mismo “resulta un factor de singular valor a efecto de estar en condiciones de resolver con mayor posibilidad de éxito acerca de la idoneidad de eventuales adoptantes de acuerdo con las características que presentan los niños en situación de adoptabilidad, pero constituye simplemente un medio instrumental, como tal ordenado a la consecución de un fin. De modo que en definitiva, el registro cumple una función de marcada importancia en cuanto rodea de ciertas garantías la entrega de criaturas en estado de abandono con destino a su futura adopción contribuyendo a desplazar prácticas ilícitas tales como el tráfico y la explotación de menores, pero no puede representar una especie de monopolio para determinar las personas que pueden adoptar un niño cuando obrar en su estricto apego produjere un perjuicio para el menor, contrario a su concreto interés superior” (SCBA, C. 119702, 11-2-2016, “P. A. s/ guarda con fines de adopción”, juez Pettigiani, RC J 3/17).
Y es esta, precisamente, la situación de autos, donde la suscripta ha dispuesto, ya en la propia sentencia de estado de adoptabilidad, que no habría de requerir la remisión de los listados respectivos, convencida que ese no era precisamente el camino a seguir en el marco del “interés superior del niño”.
2) La socioafectividad como causa fuente de las relaciones de familia:
Cabe señalar que: “… en la práctica no siempre las circunstancias fácticas se presentan lineales respetando los tiempos y el marco dado por el CCCN y la ley 26.061, sino que existen circunstancias de hecho que son irregulares y que, por su condición de tal, obligan al juez interviniente a buscar soluciones creativas que respeten los principios estructurales en materia de niñez, consagrados a la luz del Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos. (…) Para brindar respuesta a estas situaciones irregulares que se encuentran en contradicción a las previsiones rígidas contenidas en el CCCN los jueces deben recurrir a los principios que imperan en materia de niñez y emprender un ejercicio hermenéutico que no puede ser ajeno a la noción de “socioafectividad”. El análisis transversal de dicho concepto, sumado al respeto de los derechos humanos básicos de todo NNA abocado a cada caso particular, es lo que permitirá brindar respuestas que se ajusten a cada situación” (Víttola, Leandro R., Guarda, situaciones irregulares y socioafectividad, en Responsabilidad parental, Derecho y realidad, Dir. Grosman, Cecilia P., Coord. Videtta, Carolina A., ed. Rubinzal Culzoni, 2020, p. 451/452).
La socioafectividad, en opinión de Krasnow Adrián N., es un término marco, que “tiene un componente social y afectivo que no se asocia a parentesco. Su desarrollo y captación en la norma responde, en gran medida, al reconocimiento de manifestaciones de vivir en familia que encuentran su cauce en vínculos afectivos significativos para la persona que en determinadas situaciones conviven o no con vínculos parentales”. El despliegue de la socioafectividad en el derecho de las familias, Revista de derecho de familia, 81, 57.
Por su parte Marisa Herrera nos dice: “Pocos términos son tan gráficos o precisos apelándose simplemente a su denominación. Socioafectividad es la conjunción de dos elementos que lo integran y que hacen que lo fáctico sea lo esencial: lo social y lo afectivo; cómo lo afectivo adopta un lugar de peso en lo social y cómo lo social se ve interpelado por ciertos y determinados afectos. A la vez, ambas ideas interactúan entre sí”. La noción de socioafectividad como elemento “rupturista” del derecho de familia contemporánea, Revista de Derecho de Familia, 66/75.
El concepto de socioafectividad nos viene dado del derecho brasileño, el Código Civil brasileño dispone en su art. 1584 que “La guardia, unilateral o compartida, podrá ser: § 5. Si el juez verificara que el hijo no debe quedar bajo la guardia del padre o de la madre, deferirá la guardia a la persona que demuestre compatibilidad con la naturaleza de la medida, considerados, de preferencia, el grado de parentesco y las relaciones de afinidad y afectividad”.
Pero no sólo el Derecho brasileño se ha manifestado con relación a la socioafectividad como causa fuente de derechos y obligaciones, sino también el Derecho argentino (aunque más tímida e incipientemente) por ej. en el art. 7° del dec. 415/2006 que reglamenta la ley 26.061 dispuso al definir a la familia o al núcleo familiar que “Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección”, por su parte también la jurisprudencia desde aquel fallo de la Justicia de Córdoba que en el 2010 al resolver favorablemente el pedido de la expareja lesbiana de la madre biológica, estimaba la necesidad de “distinguir el parentesco de sangre o legal, de aquel que se establece por la fuerza de los hechos (o los afectos) y que cuenta con una aceptación social que lo legitima, aun cuando desde el punto de vista normológico carezca de recepción” Juzg. Familia n. 4 Córdoba, 28/6/2010, “A. S. G. v. M. V. S. y otro s/medidas urgentes”, RDF 2011-I-137 y ss.
Albert Einstein, en una carta a su hija, le escribía: “Cuando los científicos buscaban una teoría unificada del universo olvidaron la más invisible y poderosa de las fuerzas. El Amor es Luz, dado que ilumina a quien lo da y lo recibe. El Amor es gravedad, porque hace que unas personas se sientan atraídas por otras. El Amor es potencia, porque multiplica lo mejor que tenemos, y permite que la humanidad no se extinga en su ciego egoísmo…”.
Y parafraseando entonces al gran científico, diríamos que es esa fuerza, la que habrá de dar sentido a esta sentencia, porque la misma sólo puede ser explicada desde:
La historia de O.: O. y sus hermanos P. y E. son todos hijos de E. B. y de M. E. P. P., y vivían en C. Tejedor hasta que se produce la separación de los progenitores. Según informes del S.L. de esa localidad, al entrevistar a la Sra. P. P., la misma manifestó que habían convivido aproximadamente unos 5 o 6 años y que E. se había llevado a O. y a sus hermanos, y desde 2012 ella no los había vuelto a ver. “Refiere que mantuvieron con el Sr. B. una relación de cinco o seis años, con graves situaciones de violencia entre ellos –no hacia los niños–, que motivaron sucesivas denuncias recíprocas, por lo que ella habría estado presa dos días, habría intervenido el Servicio Local de C. Tejedor, y los niños habrían permanecido con su padre”. Referido en la sentencia dictada en causa 19006, y para la época en que fuera entrevistada, ya la madre, tenía dos hijos más y una nueva pareja.
Aproximadamente en el año 2015, por una nueva pareja, B. padre se había trasladado con los hijos a la ciudad de Tandil, localidad en la que mudó su hogar varias veces: primero conviviendo con su, por entonces, pareja y los hijos de esta, siendo, precisamente la pareja la que se hacía cargo de asegurar la escolaridad y los controles de salud, pero con todo ello en el marco de dificultades para un cuidado con calidad de vida. En enero del 2017, terminada esa nueva relación de pareja, B. se muda primero a una pensión, luego a otra, y finalmente a una vivienda alquilada, recibiendo ayuda económica y acompañamiento diario desde varias organizaciones sociales, además de haber comenzado su intervención el S.L.P.P.D.
A pesar de las múltiples intervenciones, B. nunca logra posicionarse como adulto responsable, y como consecuencia distintos efectores advierten sobre la permanencia de los niños durante muchas horas sin el cuidado de ningún adulto, e incluso en la calle “carencias habitacionales, la exposición a situaciones de violencia y consumo excesivo de alcohol, y finalmente, la presencia de posibles indicadores de abuso sexual infantil” sentencia de la causa ya citada.
Del informe pericial realizado en abril del 2018, donde los integrantes del E.T. entrevistan a A. A. E. A., por entonces guardadora abrigadora, extraemos nuevos elementos de la historia de la joven.
B., luego de separarse de la pareja se muda cerca de la familia de A. y esto genera dos consecuencias: la primera es que O. y la hija de A. se convierten en amigas, la segunda que la vocación y su actitud servicial en el marco de la solidaridad social, hizo que A. comenzara a tratar de ayudar a B. a cumplir con su rol paterno, lo que permitió que la, entonces niña, hoy joven adolescente, pudiera permanecer conviviendo con su amiga y su familia. Esta situación parecía ser temporal, atento que B. no tenía en claro si habría de volver a su ciudad de origen, C. Tejedor. Pasado un tiempo, B. decide regresar a su ciudad de origen, mudándose con sus hijos. Sin embargo, O. decide llamarla a A. y comunicarle que no quiere irse de Tandil, y que querría volver a vivir con la familia que ya la había acogido.
Con intervención del órgano administrativo, se dispone una medida de protección, por la que O. podía convivir en el hogar de A. y su familia los fines de semana, y durante la semana, O. debía permanecer con su padre y sus hermanos. Esta decisión no puede sostenerse porque el progenitor, como ya lo he antedicho, no asumía su rol protector, y la niña andaba en la calle, expuesta a peligros, y no asistía a la escuela, lo que lleva al SLPPD a tomar a principios de julio del 2017 una medida de abrigo a favor de O., con quienes ya eran sus referentes afectivos: A. y su familia. Poco tiempo después, sus hermanos deben también, en el marco de una medida de abrigo, ser institucionalizados.
Pero como en toda convivencia, los inicios fueron difíciles, A. da cuenta en el informe ya mencionado de abril del 2018 “que el primer tiempo de la medida fue difícil y compleja la convivencia dado que la niña tenía hábitos y costumbres distintas a la de su familia y por otro lado no aceptaba límites”, pero es evidente eso no arredró a A. ni le impidió sostener su firme decisión de convertirse en la familia que, hasta entonces, O. no había tenido, y al inicio de abrigarla, A. reconocía que “ en la actualidad funcionan como una familia y para ella y su pareja es como su hija, las niñas tienen una relación de afecto mutuo. Manifiesta que ella es cuidadosa con las niñas, las acompaña a todos lados y utiliza el diálogo para comunicarse con las mismas. Menciona que en su casa no hay diferencias en las niñas ambas reciben todo lo que pueden brindarles por igual”.
En el informe socioambiental de fecha 21/06/2019, leemos: “En las fiestas de Diciembre O. les anunció que desde el mes de enero los llamaría como “Mamá” y “Papá”. Aseguran que, a pesar del anuncio, se dio de manera muy natural y que actualmente los llama de esa manera. – Comentan que están en conocimiento de la situación de los hermanos de O. y están en contacto periódico con ellos. Están en conocimiento de que P. regresó al hogar, lo que le preocupa el contacto con la niña. También manifiestan preocupación respecto de la situación legal de O., ya que le han manifestado que deberán concurrir a un abogado, a fin de que puedan continuar con el cuidado de la joven como ellos desean. Esto les genera preocupación, por no tener los medios para afrontar el gasto, y no poder acceder a la Defensoría oficial, por haber sido estos representantes del progenitor de la joven oportunamente. La pareja asegura que O. está incorporada en la dinámica familiar. La Sra. A. manifiesta que la acompaña a todas las actividades de la joven. – APRECIACIÓN PROFESIONAL: De la entrevista en el domicilio, se puede deducir que la joven se encuentra contenida afectiva y efectivamente. – El espacio otorgado a la Joven parece ser propicio para su desarrollo psicoemocional. Las necesidades de la Joven están siendo cubiertas. – Los adultos cumplen funciones de cuidado y afecto, compartiendo el proyecto de criar y atender a O. Por ello, se considera que la Sra. A. y el Sr. F. son idóneos para el cuidado de O.”.
He de decir que todas las constancias de estos autos y del expediente de guarda, arrojan luz sobre la situación actual de O., reflejando la contención que le brindan los pretensos adoptantes, toda vez que se han constituido como un grupo familiar que convive en óptimas condiciones, confiriéndole un hogar y la posibilidad de inserción en los círculos más cercanos que rodean a esa familia; así como también garantizan el acceso a la educación y recreación, y el respeto de su derecho a la identidad y sostenimiento del vínculo con sus hermanos biológicos.
Es en base a la constatación previa de ese vínculo socioafectivo, que ha dado origen a la integración de este grupo familiar, sin importar que carecían de certezas en cuanto a la factibilidad de lograr conferirle legalidad a ese vínculo, que se ha decidido dar curso al presente proceso.
Finalmente, he de decir que conocer personalmente a los adoptados es deber indelegable que integra el criterio de esta Magistrada.
He tomado contacto personal con O., y si bien los elementos probatorios existentes para entonces eran sólidos, escucharla fue, sin lugar a dudas, lo que terminó de generar mi convicción.
O. no se presenta como una adolescente típica, es una joven, que seguramente los avatares de la vida, la han hecho madurar, que demuestra confianza en sí misma. Empezamos nuestra charla como lo hago habitualmente, hablando de generalidades. A O. le llamó la atención unos cuadros que enmarcan unas fotos que están colgados en la pared que está a mis espaldas, y que es la pared que enfrentan los entrevistados, y me preguntó especialmente por una foto. Las tres fotos tienen como característica común que fueron tomadas por mi hijo menor, y una de ellas, aquella en la que O. fijara su atención, en una marcha de mujeres, esto devino en que le interesara saber si era feminista.
Esta joven, con esta personalidad marcada, es también la que me marcara que esta era su familia, que también reconocía como hermanos a P. y a E., y que de “sus viejos”, como se refirió a sus progenitores, no le interesaba nada y no quería tener contacto con ellos.
No pude menos que concluir que para O. esta, su familia de elección, es a la que ella se sentía integrada fuertemente por el afecto mutuo. Afecto que O. tiene hacia ellos, y sentimiento que, recíprocamente, A., C. y I. tienen hacia ella.
El análisis de la probatoria producida en autos, me llevan a la conclusión que las mismas resultan concordantes, contestes y precisas, formando mi convicción (art. 384 del C.P.C.C.), que los peticionantes han demostrado ser personas idóneas para desempeñarse como padre y madre de O., cuya adopción plena constituye el objeto de estas actuaciones.
Tercero: Que teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente, los altos fines de protección y seguridad que animan a las disposiciones legales del caso, como así también interpretando que el instituto de la adopción no intenta una mera imitación de la naturaleza, sino que da lugar a la constitución de un vínculo legal sobre la base de un sentimiento plasmado sobre ciertos requisitos de orden material y moral, siendo, en definitiva, una forma de solución o respuesta social.
Habiendo analizado en profundidad la calidad de los pretensos adoptantes, a quienes considero personas dotadas personal y jurídicamente de las calidades necesarias para asumir las funciones propias del caso y considerando además que la joven cuya adopción se intenta se adecua al nuevo estado de familia que se procura constituir; es convicción de esta Jueza que, encontrándose cumplidos los recaudos legales del caso, se dan en los peticionantes las condiciones humanas y sociales adecuadas para entender en la crianza, educación y evolución de O. a cuyo cargo se encuentra, resultando procedente el otorgamiento de la adopción plena que motiva estas actuaciones, lo que desde ya dejo decidido.
Cierto es que en este caso los adoptantes, como ya lo he dicho, no se encontraban inscriptos en el Registro Central de postulantes a guarda con fines de adopción, y cierto es también que no he sido ni yo, ni mi equipo técnico quienes los hemos seleccionado, la elección de los adoptantes ha partido de la propia O., que los eligió como su familia abrigadora primero y luego los ha incorporado como sus padres. O. fue clara en la entrevista que mantuve con ella en presencia del Asesor, cuando me dijo que para ella A. y C. son su “mamá y papá”, y que además de P. y E. B., I. (hija de A. y de C.) es también su hermana.
Para Maturana, H., un filósofo chileno (2001) “El amor es la emoción que constituye el dominio de acciones en que nuestras interacciones recurrentes con otro hacen al otro un legítimo otro en la convivencia. Las interacciones recurrentes en el amor amplían y estabilizan la convivencia; las interacciones recurrentes en la agresión interfieren y rompen la convivencia”. “Emociones y lenguaje en educación política” (pág. 10).
Ello así, también, por cuanto resulta aconsejable otorgar la adopción plena toda vez que los vínculos morales van más allá de las disposiciones legales, siendo indispensable y necesario brindar a niñas, niños y adolescentes un marco de seguridad jurídica, y es en esa necesidad, y teniendo en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha aseverado, al referirse a los sistemas judiciales de los países firmantes de los Tratados Derechos Humanos, que los mismos: “debe(n) ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, 26 de septiembre del 2006).
Y es en ese “control difuso de la convencionalidad” que no puedo menos que tener presente que mi decisión debe ser garantía del interés superior de O. Ha dicho el Dr. Pettigiani en su voto en C. 118.781 “A., O. E. s/ Incidente” que, “Al evaluar y determinar el interés superior de un niño debe tenerse en cuenta la obligación del Estado de asegurarles la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar. Los términos “protección” y “cuidado” también deben interpretarse en un sentido amplio, ya que su objetivo no se expresa con una fórmula limitada o negativa, sino en relación con el ideal amplio de garantizar el “bienestar” y el desarrollo del niño (conf. ONU, Comité…, cit., párr. 71). El bienestar del niño, en un sentido amplio, abarca sus necesidades materiales, físicas, educativas, culturales, espirituales y emocionales básicas, así como su necesidad de afecto, seguridad, pertenencia, estabilidad y proyección”. Y en su voto el Dr. De Lázzari nos ha recordado que: “La “identidad” del niño se forma con un conjunto de elementos que incluye sus vínculos de sangre y también su historia, sus relaciones en el afecto, su cultura, sus experiencias vitales, el camino de su crecimiento, en definitiva, su “circunstancia” para luego agregar “En este reconocimiento de la socioafectividad en las relaciones del niño y adolescente es donde se destaca la importancia en el desarrollo del niño de aquellas personas que, sin tener con él un vínculo legal de parentesco, tienen una vinculación afectiva”. En este sentido, refiriéndose a este concepto se precisa que “(…) Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y protección (…)” (art. 7 del decreto 415/2006 reglamentario del art. 7 de la ley 26.061; ver Burgués, Marisol B., “La integración de los principios y derechos del niño en el Código Civil y Comercial de la Nación”, JA 2015-II, p. 18).
Y así, es que decido seguir los pasos dados por mi colega de la Justicia Nacional, la Dra. Myriam Cataldi, quien en autos ya citados dispuso: “Declarar la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del art. 611 del Código Civil y Comercial de la Nación, en este caso concreto, por cuanto no ampara y ni exceptúa de la prohibición, el vínculo existente basado en una genuina relación de socioafectividad, en la que se está forjando el derecho a la identidad de la niña, en su faz dinámica, lo que atenta contra la regla constitucional según la cual, en decisiones que pueden afectar al niño, debe darse precedencia a su interés superior de conformidad con el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, mencionada en el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nación, el que aquí involucra los “derechos del niño a la vida familiar” (art. 7.1 CDN), el derecho “a preservar su identidad (art. 8.1 CDN), el derecho a ser “protegidos y asistidos especialmente por parte del estado, cuando resulten temporal o permanentemente privados de su medio familiar” (art. 20.1. CDN) y el cumplimiento del debido proceso adjetivo en el procedimiento de adopción (art. 21 CDN).
Es convicción de esta Magistrada que la familia es el núcleo básico de la sociedad, un elemento indispensable y el medio natural para el pleno desarrollo de sus miembros. Es en este ámbito, donde los niños y/o adolescentes deben recibir protección, asistencia, valores, habilidades y aptitudes que les permitan poder desenvolverse plenamente en la comunidad. Por lo que, frente a la ausencia o imposibilidad de la familia biológica de conferirles un ámbito familiar adecuado, es el Estado quien debe procurar otras formas sociales que generen esa familia, que les pueda garantizar a esos niños, niñas y adolescentes su derecho humano a “crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión…” (Preámbulo de la Convención de los Derechos del Niño).
Criterio éste seguido por la doctrina actual, entendiéndose que “cuando los progenitores evidencian con su conducta que el niño es para ellos algo no querido, mero resultado de un proceso biológico no deseado y lo abandonan, aniquilan renegando el nexo que los unía”. “Por otra parte, dada la soberbia egoísta de las argumentaciones que prescindiendo de estas realidades públicamente conocidas pretenden detractar a la adopción mostrándola como una institución que osa prescindir del orden natural, se hace necesario precisar que mediante ella no se trata de negar o disminuir la significación de todo cuanto el nexo biológico paterno filial implica, sino que se tata de reflexionar –a conciencia plena– sobre la entidad que esta realidad evidencia en los casos de abandono paterno y familiar, abuso, maltrato, violación, para procurar ordenar en justicia situaciones insoslayablemente injustas con respecto al menor que queda en indefensión inocente y que, por ello, como sujeto de derecho, reclama de éste una palabra proporcionada a su dignidad” (Catalina Elsa Arias de Ronchietto, “La Adopción”, págs. 67/68, Ed. Abeledo-Perrot).
El texto del Código Civil y Comercial dispone en su art. 621: “Facultades Judiciales. El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño. Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen en la adopción plena…”; siguiendo dicha línea argumentativa legal, y haciendo mérito de la realidad en concreto de O., la forma legal que entiendo más beneficiosa es la que confiere la adopción plena.
Al mismo tiempo, se tiene particular consideración a la realidad biológica de la adolescente y en ese contexto, en la necesidad de otorgar a todos los actores de esta historia un marco jurídico de seguridad, es que, insisto, si bien la adopción plena aparece como la figura que, a criterio de la suscripta, mejor garantiza y supera el estado de incertidumbre jurídica, también es convicción de la suscripta que el derecho al régimen comunicacional, aun en dicho marco, debe resguardarse en relación a los hermanos biológicos.
Ese régimen comunicacional debe ser estatuido en forma flexible y consensuada, fuera de los estrados de este Juzgado, respetando la madurez progresiva de cada niño y sus propios deseos.
Por lo que esta Magistrada impetra a los adoptantes a sostener una actitud proactiva al mantenimiento y fortalecimiento del vínculo entre hermanos, teniendo en cuenta que ese régimen comunicacional se preserva por esta sentencia en beneficio de la joven O., cuya adopción se otorga y, también, de sus hermanos, lo que les permitirá entonces dar mejor comprensión a su realidad biológica y a su propia identidad.
Resulta imprescindible destacar que he merituado los extremos producidos en autos tomando como principio rector el Interés superior del niño, principio fundamental emanado de la Convención de los Derechos del Niño (arts. 3º y 21 CDN) como uno de los pilares de la decisión adoptada por esta sentenciante, para el otorgamiento de la adopción requerida.
Cuarto: En cuanto al cambio de nombre y apellido de la joven, debe ser llevado a cabo el mismo en virtud de lo dispuesto por el art. 623 y 626 del Código Civil y Comercial de la Nación, y conforme fuera expresamente solicitado por O. en audiencia ante la suscripta, de manera que como consecuencia de la adopción que se otorga, pasará a llamarse O. I. F.
Por todo ello, de conformidad con lo solicitado y lo normado por los arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; arts. 594, 595, 596, 599, 615, 616, 617, 618, 619 inc. a, 620, 621, 623, 625, 626 y csec. del Código Civil y Comercial de la Nación; arts. 34, 163, 483 y cc. del C.P.C.C.; fallo:
I) Declarar la anticonvencionalidad del art. 611 del CCyC que impide que esta Jueza, de no declararla, confiera la adopción a los actores, toda vez que, en mi criterio, dicha norma que ha sido puesta en vigencia para evitar situaciones de apropiación de menores en marcos ilegítimos o ilícitos, no es de aplicación a supuestos legítimos de relaciones basadas en la socioafectividad, y porque dicha norma contraría específicamente “el interés superior del niño”, consagrado en la Convención de los Derechos del Niño (art. 3).
II) Hacer lugar a lo peticionado, y otorgar en favor de A. A. E. A. –DNI xxxx– y C. E. F. –DNI xxx– la ADOPCIÓN PLENA de O. I. B. –DNI xxx–, nacida el día 01/03/2005 a las 20.00 horas en C. Tejedor, Provincia de Buenos Aires (acta n° 15 del año 2005, Delegación C. Tejedor del Registro Civil y de Capacidad de las Personas); con efecto retroactivo al día 23/05/2018, conforme lo normado por el art. 618 del C.C.C.; disponiéndose que la adolescente cambiará su nombre a O. I. F.
III) Atento la necesidad de garantizar el derecho a la identidad (art. 8 de la Convención de los Derechos del Niño), se determina que queda hecha expresa reserva del derecho a un régimen comunicacional con sus hermanos biológicos.
IV) Procédase a la inscripción correspondiente en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, librándose el oficio del caso (art. 338, ley 24.779) en forma electrónica, conforme lo establece la Acordada nro. 856/2019 de la S.C.B.A.
A tal fin, déjase expresa constancia que la inscripción de la presente se encuentra exenta en el pago de la tasa y/o arancel; todo ello, conforme lo previsto por el Código Fiscal de la Pcia. de Bs. As. arts. 336 inc. 4, ap. e y 25, 343 inc. 5 y cc.
V) Comuníquese la presente al Registro Central de postulantes a guarda con fines de adopción para ser incluida en el portal de identidad.
Notifíquese al Sr. Asesor de Incapaces ebelaunzaran@mpba.gov.ar y al Sr. al Agente Fiscal mgirollet@mpba.gov.ar. Expídase copia de este resolutorio para ser entregada a los adoptantes. Regístrese. – Silvia I. Monserrat.
Defensora Oficial De Camara Iiª Circ. Jud. Dra. A. V. S. Y Matrimonio V.-R. s/ Rec. Extraord. De Inaplicab. De Ley
EXPTE. Nº 77-STJ-03
En la ciudad de Posadas, Capital de la Provincia de Misiones, a los dos días del mes de Abril del año dos mil cuatro, se reúnen Ss. Ss. los Señores Ministros del Superior Tribunal de Justicia, Dres. Luis Alberto Absi, Jorge Alberto Primo Bertolini, Marta Susana Catella, Julio Eugenio Dionisi, Manuel Augusto Márquez Palacios Marta Alicia Poggiese de Oudín y Humberto Augusto Schiavoni, bajo la Presidencia del Dr Jorge Antonio Rojas, a fin de considerar los autos caratulados:: EXPTE. Nº 77-STJ-2003- Defensora Oficial De Camara Iiª Circ. Jud. Dra. A. V. S. Y Matrimonio V.-R. S/ Rec. Extraord. De Inaplicab. De Ley en autos: EXPTE. Nº 916-00 C., R. I. p./ S.H.M. G., M. G.- Sol. ENTREGA en GUARDA c/ FINES ADOPTIVOS a favor matrimonio V.-R..-
De acuerdo con el sorteo realizado corresponde votar a los Señores Ministros en el siguiente orden: 1)Dr. Julio Eugenio Dionisi, 2)Dra. Marta Susana Catella, 3)Dr. Humberto Augusto Schiavoni, 4)Dr. Luis Alberto Absi, 5)Dr. Manuel Augusto Márquez Palacios, 6)Dr. Jorge Antonio Rojas, 7)Dr. Jorge Alberto Primo Bertolini y 8)Dra. Marta Alicia Poggiese de Oudín.-
Concedida la palabra al Dr. Julio Eugenio Dionisi, dijo:
Por Resolución N°449-STJ-03 de fecha 8 de julio de 2003, obrante a fs.293/295 y vta., se declararon formalmente admisibles los recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley interpuestos en autos; habiéndose expedido a fs.298/304 y vta. el Señor Procurador General en dictamen judicial Nro. 145/03, corresponde el dictado de la sentencia.-
Los antecedentes de la causa han sido suficientemente expuestos por el Señor Procurador en el Dictamen Judicial Nº 145/03 de fecha 21 de noviembre de 2003, a los que por razones de brevedad me remito y doy por reproducidos.-
Ahora bien, del análisis de la presente causa, considero que el remedio debe prosperar. En efecto, a fs. 12/14 ante el Juzgado Civil y Comercial Nº 2 de Primera Instancia, de la II Circunscripción Judicial, comparece la Señora R. I. C. y su hija menor G. M. G., ambas por su propio derecho y con patrocinio letrado, manifestando y acreditando con certificado de nacimiento que acompañan que el día 15 de septiembre de 2000, nació en el Hospital SAMIC-Oberá, el niño J. B. G., hijo de la menor adulta compareciente(fs.13, tercer párrafo) G. M. G. (confr. Certificado fs. 11), quien fuera entregado en guarda otorgada por las mismas al matrimonio V., solicitando fijación de audiencia a fin de perfeccionar la guarda y que la misma sea concedida con fines adoptivos, autorizando al referido matrimonio a viajar con el menor por el territorio nacional. A fs.42/46 comparece, a su vez, por derecho propio, con patrocinio letrado, el matrimonio formado por F. A. V. y M. d. l. A. R., solicitando guarda judicial con fines de adopción plena del referido menor, adjuntando al efecto documentaciones, fijación de audiencias pertinentes y autorización para viajar libremente con el menor, requerimiento éste, que previo otras actuaciones de trámite, fue denegado por el Juez de Primera Instancia y confirmado por los Jueces de Cámara (confr. fs. 114 y 157/164- esta última que resuelve revocatoria- y fs. 227/231 de Alzada), de conformidad a lo estatuido por el art. 3 de la Ley 3495 y Acordadas Nros. 78 y 92, en razón de no ser los guardadores los primeros inscriptos en la lista oficial de Aspirantes a guarda con fines de Adopción, no habiéndose a mi juicio, considerado las situaciones y circunstancias especiales y particulares del caso.-
En efecto, los juzgadores al momento de otorgar o denegar la guarda con fines de adopción, deben valorar -además de la mera exégesis normativa-, el conjunto de condiciones que enmarcan con características propias cada caso particular, lo que no ha ocurrido en la especie, por que si bien la ley Nro. 3495 establece en su art. 3º que para el otorgamiento de la guarda, con fines de adopción, el Juez seguirá el orden de inscripción de los aspirantes, dando prioridad a los inscriptos en el Registro, con domicilio en la Provincia, también es cierto que el magistrado podrá optar por los domiciliados o registrados en otras jurisdicciones, por resolución fundada, lo cual implica hacer evaluación pertinente de las circunstancias especiales de cada caso y teniendo principalmente en cuenta el interés superior del menor, protegido constitucionalmente, aspectos éstos, que a mi criterio, no han sido integralmente considerados.-
Así, se debieron valorar en la especie, atendiendo especialmente a este interés superior, ciertos aspectos relevantes a saber: a fs.12/14 la madre biológica del menor y su madre que la acompaña en su comparecencia, manifiestan en sede judicial, su consentimiento de confiarle la guarda del menor, con fines adoptivos al matrimonio V.-R., los que a su vez se encuentran debidamente inscriptos en el Registro Único Provincial, ante la Defensoría de Cámara de la IIda. Circunscripción Judicial de Misiones (confr. fs. 15/17 y 285/290) y por ante el Registro Central de Adopción, Juzgado de Menores N° 2-Departamento Judicial San Pedro, Provincia de Buenos Aires (confr. fs. 19) e inclusive en el Registro Central de Aspirantes a Guardas con fines de Adopción (fs. 20). Además, cabe destacar el ambiente en el que se desarrolla la personalidad del menor, la idoneidad de los guardadores y la circunstancia de que a raíz del cierto grado de antigüedad en la guarda de hecho, indudablemente se han creado fuertes vínculos afectivos, que el menor ha prosperado en bienestar y salud y que la ruptura de dicho vínculo iría en detrimento de su integridad física y psíquica (confr. constancias de la causa de fs. 141/144, 173/176, en especial informe de fs. 195/196 y secuencias de fs. 145/150 y 178/194).-
Teniendo especialmente en cuenta el “interés superior del niño”, condición primordial a la que alude la “Convención sobre los Derechos del Niño” -de jerarquía constitucional, en virtud del art.75° inc.22° de la Constitución Nacional-, normas concordantes del Código Civil y las circunstancias especiales de la causa, a los efectos de preservar la integridad física y psíquica del niño, es que considero debe hacerse lugar a los recursos deducidos.-
En consecuencia, corresponde declarar la nulidad del pronunciamiento atacado, disponiéndose el dictado de nueva sentencia, por parte del Tribunal que corresponda, con arreglo a los considerandos. Así voto.-
Concedida la palabra a la Dra. Marta Susana Catella, dijo:
I. Los antecedentes del caso han sido suficientemente expuestos por el Sr. Procurador General que doy por reproducidos en razón de brevedad.
II. Corresponde dilucidar si la desestimación de la guarda efectuada en el pronunciamiento atacado constituye derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias de la causa, o presenta vicios que la nulifican como acto jurisdiccional válido.
III. El Sr. Procurador General se expide a fs. 298/304vta., opinando que corresponde hacer lugar al presente recurso, solución que anticipo comparto.
IV. El instituto de la adopción:
a).- Como claramente enseña Catalina Arias de Ronchietto, La adopción, Abeledo Perrot, pág. 86/87- como vínculo paterno-filial y familiar, reconoce los principios de excepcionalidad, subsidiariedad y especificidad, exigidos por la naturaleza del niño.
Significa una valiosa conquista ética y jurídica en el reconocimiento de sus derechos evidentes, cuya piedra angular la constituye el resguardo del bien personal -tal es su interés superior- en casos de desamparo.
El interés superior del niño constituye el valor supremo que a modo de estrella polar, guía e ilumina La Convención Internacional de los Derechos del Niño, (Arts. 3.l, 4; 9.1; 18.1; 20.1 entre otros).
En el marco de la irrupción de los derechos de la persona humana, la Convención -de jerarquía constitucional- prioriza la permanencia del niño en su familia en la medida de lo posible (art. 7) en consonancia con su preámbulo, que reconoce a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. Este derecho no es absoluto, y ante diferentes contingencias que obstan a esta permanencia en la familia de origen, emerge el reconocimiento del derecho a ser integrado a otra familia (Arts. 9.1, 18.1.).
Y para estos casos de desamparo, reconoce que el niño tiene derecho a la protección y asistencia especial del Estado cuando se encuentren temporal o permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo interés superior exija que no permanezcan en ese medio (inc. 1 del art. 20).
Y respecto al sistema de adopción, obliga a los Estados Partes: cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables, y sobre la base de toda información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista a la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario… (art. 21 – la cursiva me pertenece).
Este reconocimiento de derechos y deberes, que el juez se encuentra obligado a respetar y garantizar por integrar nuestro ordenamiento constitucional, está receptada expresamente en el inc. i del art. 321 del Código Civil que, al establecer las reglas que deberán observarse en el juicio de adopción, dispone: El juez o tribunal en todos los casos, deberá valorar el interés superior del menor. (Texto según ley 24.779).
Así expuesto el marco regulatorio de la adopción, corresponde considerar a continuación las precisiones normativas de la guarda con fines de adopción.
b) El art. 318 del C.C. prohíbe la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo. Ello implicó un gran avance respecto a la legislación anterior, en la lucha con-tra el tráfico de menores y negligencias que no pueden ser permitidas.
En el art. 317 regula los requisitos para otorgar la guarda, estableciendo: a) La citación de los progenitores del menor a fin de que presten su consentimiento para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción, con las excepciones que determina; b) Tomar conocimiento personal del adoptado; c) Tomar conocimiento de las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los adoptantes, teniendo en consideración las necesidades y los intereses del menor con la efectiva participación del ministerio público y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin; d) Iguales condiciones a las dispuestas en el inc. anterior se podrán observar respecto de la familia biológica. En párrafo in fine establece que EL juez deberá observar las reglas de los incisos a), b) y c) bajo pena de nulidad (la cursiva me pertenece).
c) El Registro de Aspirantes a adopción en nuestra provincia se encuentra creado por ley n° 3.495, y reglamentado por Acordadas de este Superior Tribunal de Justicia. Ordenamiento cuya finalidad esencial, consiste en combatir el tráfico de niños y facilitar el seguimiento del menor, esto es un fiel registro de su historia personal, lo cual permitirá garantizar el derecho del niño a conocer su identidad.
El art. 3° de la ley 3.495 establece que para el otorgamiento de la guarda con fines de adopción, el juez seguirá el orden de inscripción de los aspirantes y priorizará los domiciliados en la Provincia, pudiendo apartarse el juez por resolución fundada. Esta facultad responde al marco regulatorio de los derechos del niño, donde el juez, en cada caso concreto, debe priorizar la integración a la familia más apropiada conforme el interés superior del menor. Catalina A. de Roncheto (ob. cit. pág 113), señala en este orden de ideas, que el orden debe ser respetado sólo en principio, …porque el tribunal, según las circunstancias: la edad del menor en desamparo, su religión de origen, incluso su tipo físico, sus condiciones de salud y otras tantas, debe elegir y dar prioridad al padre adoptante que juzga más adecuado en el interés superior de ese menor.
Las acordadas reglamentarias dictadas por este Superior Tribunal de Justicia, disponen que el juez debe remitir toda la información requerida en orden al fiel registro de los datos del proceso de adopción, cumplimentando asimismo los recaudos regulados para los domiciliados en la provincia, como para los aspirantes domiciliados fuera de la provincia. De este marco regulatorio, -conformado tanto por la ley de registro como por instrucciones impartidas en ejercicio de delegación y en ejercicio de facultades de superintendencia-, se sigue que el juez puede y debe efectuar las inscripciones pertinentes en el Registro conforme las Acordadas reglamentarias y las circunstancias de la causa.
d) En síntesis, en la Provincia de Misiones, el juez para otorgar o conceder guarda con fines de adopción, debe ponderar en cada caso concreto diversas situaciones: de los padres biológicos; de quienes pretenden el otorgamiento de guarda con fines de adopción; del menor, historial y situación actual; la intervención del ministerio público e informes técnicos, la inscripción en el registro. Y todo ello bajo la consideración primordial del bien del niño.
Y a estos fines, el razonamiento judicial no puede desconocer esa valiosa herramienta que el maestro Sagüés denomina la interpretación previsora: no puede desatender los efectos de la solución que propicia, en atención a las peculiaridades de la causa.
V. En autos, apoyado únicamente en un principio regulado en la ley Provincial de Registro de Adoptantes, que como vimos no es absoluto, la Cámara desestimó guarda judicial con fines de adopción.
El Tribunal omitió merituar los recaudos imprescindibles para otorgar o denegar guarda establecidas, incluso, bajo sanción de nulidad.
El niño en guarda de hecho desde su nacimiento, está ausente en la escueta fundamentación que no consideró las consecuencias de la desestimación de la guarda para su desarrollo pleno, esto es su interés superior.
Voto por hacer lugar al recurso interpuesto. Declarar la nulidad del pronunciamiento atacado, debiendo pasar los autos a quien corresponda para el dictado de nuevo pronunciamiento con arreglo a los considerandos.
Concedida la palabra a los Dres. Humberto Augusto Schiavoni, Luis Alberto Absi, Manuel Augusto Márquez Palacios y Jorge Antonio Rojas, dijeron:
Que adhieren al voto del Dr. Julio Eugenio Dionisio.-
Concedida la palabra al Dr. Jorge Alberto Primo Bertolini, dijo:
El a-quo a fs. 227/230 vta., con argumentos fatuos, rechaza el recurso de apelación interpuesto, en su mérito confirma lo decidido por el Juez de primera instancia que desestima el pedido de guarda-pre adoptiva solicitados, en su momento, por la madre del menor y por pretenciosos adoptantes.-
Se advierte que con la simple aseveración de que el matrimonio V.-R. no figuran inscriptos en primer lugar en la lista de aspirantes, sin otro fundamento, por su sola voluntad, ignora la guarda de hecho que los requirentes ejercían desde el día 15 de Septiembre del año 2000 -día del nacimiento del menor-, prurito ritual que se exterioriza el día 6 de Diciembre del año 2000, en desmedro del interés del menor.-
Aparece de una manera evidente que se han privilegiado el formalismo por sobre la substancia, una supuesta falta de inscripción se tiene en cuenta antes que la real tenencia; en suma, una seudo reglamentación prepondera al interés supremo de autos que es el del menor. –
Las razones que explícita la Señora Defenensora de Cámara, en su dictámen obrante a falaris 202/223, a los que cabe remitirse por razones de brevedad, señalan que la impugnación extraordinaria debe tener acogida favorable en esta instancia; pues, está en juego la correcta aplicación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que podría, eventualmente, ser ignorada si el tribunal desconociera la viabilidad de la pretensión.-
Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto. De condigno declarar la nulidad de la sentencia del a-quo y de sus antecedentes, debiendo pasar los autos a quien corresponda por subrogación legal, magistrado que deberá adecuar el proceso a las pautas expuestas en los considerandos.-
Concedida la palabra a la Dra. Marta Alicia Poggiese de Oudín, dijo:
Pasan nuevamente las actuaciones a consideración de este Alto Cuerpo a fin del dictado de sentencia.
En la oportunidad procesal prevista en el art. 289 del C.P.C. y C., expuse los motivos por los cuales consideraba no correspondía el examen de la cuestión en casación. No habiendo nuevos elementos que alteren el criterio expuesto, estimo corresponde el rechazo de los recursos extraordinarios.
ASÍ VOTO.
Por ello, de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Procurador General y siendo concordante la opinión de la mayoría (Art. 15 de la Ley 2441, modif. por Ley 2819)
EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
R E S U E L V E:
I) HACER LUGAR los Recursos Extraordinarios de Inaplicabilidad de Ley, interpuestos en autos, y en su mérito: DECLARAR LA NULIDAD del pronunciamiento atacado, disponiéndose el dictado de nueva Sentencia, por parte del Tribunal que corresponda, con arreglo a las pautas expuestas en los considerandos.-
II) REGISTRESE, cópiese, notifíquese y oportunamente vuelvan los autos a origen.-
s.c.