Voz: Arbitraje

Vientos Fray Güen S.A. c. EN – M. Economía – Secretaría de Energía y otro s/proceso de conocimiento

Buenos Aires, marzo 25 de 2025

Visto:

Los recursos de apelación interpuestos por la parte actora el 26/12/2023 y por CAMMESA el 28/12/2023, contra la resolución del 22/12/2023, que rechazó la excepción de incompetencia opuesta por esta última e impuso las costas de aquella incidencia en el orden causado, y

Considerando:

1º) Que, el 16/3/2023, Vientos Fray Güen S.A. promovió la presente demanda contra el Estado Nacional (Ministerio de Economía – Secretaría de Energía) y la Compañía Administradora del Mercado Eléctrico Mayorista S.A. (en adelante, CAMMESA), con el objeto de que se declare la nulidad de la rescisión del contrato de abastecimiento de energía eléctrica renovable, celebrado el 4/6/2018, dispuesta por esa última y confirmada por la mencionada secretaría, y de todos los actos dictados en consecuencia con el fin de ejecutar la respectiva garantía.

En lo que aquí respecta, precisó que “la demanda está enderezada a impugnar de nulidad no solo la decisión de CAMMESA de rescindir el contrato, sino también el acto administrativo de la Secretaría de Energía por el cual esta confirmó dicha decisión”. En este sentido, explicó que ese último organismo era la “autoridad de aplicación del régimen del Plan Renovar y autoridad predisponente de los Pliegos de Licitación de la Ronda Renovar 2, delegante de CAMMESA en todo lo relativo al contrato de autos”.

Asimismo, denunció la conexidad de los presente autos con la causa nº 43866/2022 “Vientos Fray Guen S.A. c/ EN – M. Economía – Secretaría de Energía de la Nación y otro s/ medida cautelar (autónoma)”, que tramitó ante el juzgado nº 5 del Fuero y este tribunal de Alzada.

2º) Que, el 19/10/2023, al contestar el escrito de inicio, CAMMESA planteó excepción de incompetencia, por entender –a grandes rasgos– que no le correspondía a los tribunales de justicia conocer en la presente controversia, en la medida que las partes habían acordado en forma expresa en la cláusula 26.2 del contrato en cuestión que todas las divergencias suscitadas serían sometidas a una instancia arbitral, y que el Estado Nacional no era parte sustancial en la relación convencional en cuestión, que se regía por el derecho privado.

3º) Que, el 22/12/2023, la Sra. juez de grado rechazó la excepción en cuestión e impuso las costas de la presente incidencia en el orden causado.

Para así resolver, compartió e hizo propios los fundamentos y conclusiones que expuso el Sr. Fiscal de la anterior instancia en su dictamen del 24/11/2023.

En aquella oportunidad, el representante del Ministerio Público Fiscal señaló que “la CSJN ha sostenido que ‘…no existe obstáculo constitucional alguno para que el Estado Nacional someta a jurisdicción arbitral sus controversias con particulares, esto es así ‘siempre que exista una ley que así lo establezca’ (cfr. CSJN, ‘Technit Compañía Técnica Internacional S.A.C. e I. c/ Empresa Nuclear Argentina de Centrales Eléctricas en liquidación y Nucleoeléctrica Argentina S.A.”, 8/5/07, Fallos 330:2215)”.

Sobre la base de tales fundamentos, advirtió que el Alto Tribunal había concluido que el sometimiento del Estado Nacional a tribunales arbitrales sin que se cumpla con el referido presupuesto “vulnera la cláusula constitucional citada al afectar la facultad jurisdiccional para el conocimiento de una causa (Fallos 151:324) e involucra una cuestión de orden público que, como tal, puede ser planteada en cualquier etapa del proceso y examinada, aun de oficio, por la autoridad judicial competente”; y que este criterio había sido compartido por la Fiscalía General y por esta Alzada en precedentes análogos.

Aclarado ello, y después de efectuar diversas precisiones respecto del vínculo contractual del caso, afirmó que la excepción intentada no podía prosperar “en la medida en que no existe una ley” que autorice el sometimiento de la presente controversia a una instancia arbitral.

En este sentido, destacó que CAMMESA no invocaba ninguna disposición normativa sino que se limitaba a citar las previsiones del contrato de marras. Agregó que las leyes 26.190 y 27.191, en el marco de las que se había celebrado el sinalagma, no “contienen referencia alguna a la posibilidad de someter la cuestión a arbitraje. Tampoco fija una delegación en favor del Poder Ejecutivo de la Nación sobre este punto”.

Para reforzar su postura, indicó que si bien era cierto que el decreto 531/16, reglamentario de la última de esas normas citadas, establecía en su art. 12.7 de su Anexo II la posibilidad de “…prever el arbitraje comercial como mecanismo de resolución de conflictos entre el vendedor y el comprador”, no lo era menos que tal previsión resultaba insuficiente, ya que no podía asignársele jerarquía legal por haber sido dictado en los términos del art. 99, inc. 2º, de la Constitución Nacional.

Asimismo, agregó que, en su caso, tan solo se trataba de una “mera posibilidad para la resolución de conflictos” y que, en esos términos, no podía dejar de tenerse en cuenta que “el comportamiento asumido por las partes de manera previa a la presentación de la demanda –en particular, la actora que optó por transitar la vía administrativa, ajena a la prevista en la cláusula compromisoria– permite inferir que estas entendieron que la controversia planteada debía ser resuelta judicialmente”. En particular, resaltó que “la actora optó por el agotamiento de la vía administrativa mediante la interposición de recursos administrativos, medio impugnatorio previsto por las normas procedimentales como requisito para la habilitación de la instancia judicial y totalmente ajeno a las previsiones de la cláusula compromisoria, circunstancia que ratifica que la controversia planteada debe ser resuelta judicialmente”; y que CAMMESA no había formulado el presente planteo de incompetencia en el marco de las actuaciones judiciales correspondientes a la medida cautelar autónoma oportunamente solicitada (expte. CAF 43866/2022).

Por otro lado, manifestó que tampoco resultaba aplicable el principio de competencia de la competencia invocado por la codemandada, toda vez que la controversia no resultaba arbitrable y porque la naturaleza de los intereses en juego impedía la aplicación directa de esa regla sin modulaciones.

Finalmente, expuso que no podía desconocerse el carácter restrictivo con el que debía interpretarse la posibilidad de que el Estado Nacional someta sus contiendas a tribunales arbitrales; así como tampoco que, en el caso, aun no se le había dado intervención a la Secretaría de Energía, también demandada en autos, para que expusiera su opinión al respecto.

Por tales motivos, concluyó que no podía pretenderse hacer valer la cláusula arbitral para el conocimiento del presente conflicto y que, en consecuencia, la excepción planteada no podía prosperar.

4º) Que, contra tal decisión, el 26/12/2023, la parte actora interpuso recurso de apelación por el modo en que fueron impuestas las costas, que fue concedido el 27/12/2023, fundado el 16/4/2024 y contestado el 24/4/2024.

Afirma que la Sra. juez a quo no individualizó motivo alguno para apartarse del principio general de la derrota rector en la materia. En efecto, considera que los gastos causídicos debieron ser impuestos a la vencida, toda vez que, para fundar la decisión de rechazar la excepción de incompetencia intentada por CAMMESA, el Sr. Fiscal de la anterior instancia empleó los mismos argumentos que expuso su parte al contestar el respectivo traslado.

5º) Que, a su vez, el 28/12/2023, CAMMESA también dedujo recurso de apelación, que fue concedido el 15/2/2024, fundado el 25/2/2024 y contestado únicamente por la actora el 5/3/2024.

En su memorial formuló los siguientes agravios:

a) CAMMESA no forma parte del Estado Nacional y, en consecuencia, no le resultan aplicables las limitaciones para el sometimiento de sus controversias a la jurisdicción arbitral, en particular, aquella vinculada a la necesidad de una expresa autorización legal.

En este sentido, explica que la sociedad demandada no es un organismo delegado del Estado Nacional, sino que una verdadera persona jurídica distinta de carácter privado, como se desprende de su estatuto, de las disposiciones del decreto 1192/92 –que ordenó su creación– y de la ley 24.065 que instauró el Régimen de la Energía Eléctrica. En efecto, destaca que, de acuerdo a lo establecido en el art. 8º de ese último decreto mencionado, ni la ley 19.549 ni el régimen de contrataciones públicas le resultan aplicables.

b) El contrato celebrado entre la actora y CAMMESA es de carácter privado y no involucra al orden público.

Sobre el particular, afirma que es “un contrato por el que VFG se comprometió a construir una central eléctrica de fuente eólica para una fecha determinada y a suministrar energía eléctrica al MEM durante 20 años a través de dicha central. El Estado Nacional no firmó el contrato, ni se obligó a comprar energía eléctrica a VFG, ni a pagarle suma alguna por tal motivo”. En este sentido, destaca que el financiamiento de la obra estaba a cargo de la accionante y que el recupero de la inversión resultaría de la eventual venta de la energía producía en el Mercado Eléctrico Mayorista (en adelante MEM). Añade que, en esos términos, se estipuló en forma expresa que todas las controversias serían sometidas y dirimidas mediante arbitraje.

Precisa que, de conformidad con lo convenido en el contrato, CAMMESA tenía la facultad de rescindirlo en caso de que la contratista no obtuviese en tiempo oportuno la habilitación comercial, como ocurrió en estos autos; y que la actora pretende cuestionar tal decisión.

Concluye que las circunstancias expuestas evidencian que se trata de una controversia contractual entre privados, que en modo alguno involucra al “poder público o la soberanía, ni tiene entidad como para incidir en el funcionamiento del MEM o el suministro de energía eléctrica a usuarios finales”. En efecto, alega que, eventualmente, la energía que no produzca la actora será suplida por la de otros productores al momento de su demanda y compra en el MEM.

c) El Estado Nacional no es parte en el contrato y solo interviene en ejercicio de su “poder regulatorio” en la materia. Es un tercero ajeno al que el vínculo convencional dado que no le genera ningún derecho a su favor. Únicamente cuenta con las facultades que “las normas le atribuyen a los efectos de regular el mercado eléctrico y de poder de policía en materia de energía respecto de CAMMESA, los agentes del MEM y los usuarios de energía eléctrica”.

Sobre el particular, insiste en que el contrato solo versa sobre “energía eléctrica generada por privados y comprada por Agentes Distribuidores y Agentes Grandes Usuarios privados y que estos últimos pagan”. En efecto, explica que, conforme las disposiciones del art. 35 de la ley 24.605 y de la resolución 275/17 del entonces Ministerio de Energía y Minería –mediante la que ordenó la convocatoria–, CAMMESA celebró el contrato en cuestión, al igual que todos los del programa Renovar, en representación de “las personas jurídicas de derecho privado que buscaban comprar la energía eléctrica de fuente renovable…”. Ello así, concluye que se está “en presencia de un Contrato que, si bien fue habilitado por el Estado Nacional, que incluso proveyó un modelo de contrato, fue celebrado entre un generador y los agentes del MEM, representados por CAMMESA”.

Asimismo, detalla que si bien es cierto que el Administración [sic] dictó diversas resoluciones con el objeto de que los contratistas pudieran subsanar incumplimientos y sostener los contratos, no lo es menos que CAMMESA siempre convalidó tales actos, motivo por el que la naturaleza privada del vínculo no se vio alterada. En este sentido, destaca que tal carácter surge claro de las previsiones de la cláusula 6.2 del Pliego de Bases y Condiciones, concordantes con las del art. 8º del decreto 1192/92, art. 2º del 1023/01, 4º de ley 15.336 y 6º de la ley 24.065.

d) La necesaria interpretación de normas de derecho público no impide el sometimiento de la controversia a una instancia arbitral.

Sobre el particular, entiende no se está frente a “un supuesto de litisconsorcio necesario sino que los reclamos que VFG tiene derecho a ejercitar frente a CAMMESA y el Estado Nacional son distintos y separables y admiten el dictado de pronunciamientos diferentes y separados correspondiendo al ejercitado frente a CAMMESA la vía arbitral y al ejercitado frente al Estado Nacional la vía judicial”. Agrega, en esos términos, que la rescisión contractual fue dispuesta únicamente por CAMMESA y que el Estado Nacional tan solo emitió la correspondiente instrucción de acuerdo a lo convenido en el contrato y dispuesto en la resolución 1260/21. Por consiguiente, afirma que los reclamos a formular respecto de los actos de la Administración pueden ser cuestionados por separado en aquella instancia y en sede judicial, con independencia del procedimiento arbitral que corresponde llevar a cabo por la controversia suscitada entre la actora y CAMMESA.

e) Resulta desacertado afirmar, como lo hizo el Sr. Fiscal de la anterior instancia, que CAMMESA debía cuestionar la legitimación pasiva del Estado Nacional en oportunidades anteriores. En efecto, entiende que fue la actora quien formuló la pretensión de fondo en forma inadecuada e imprecisa, cuando resulta claro que el conflicto solo se suscitó entre la demandante y la recurrente, como ya se explicó.

f) CAMMESA no requiere de una autorización expresa por ley para someter sus controversias al arbitraje, dado que no es parte del Estado Nacional. Sobre el punto, destaca la improcedencia de aplicar adecuadamente los criterios sentados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y reafirma que las previsiones del contrato resultan suficientes a tales efectos.

g) CAMMESA no pretende someter al Estado Nacional a un arbitraje, dado que entiende que la contienda le resulta ajena. Por consiguiente, resulta desacertado considerar que su parte debía hacer referencia o acreditar la existencia de una expresa autorización legal.

h) Se advierte inapropiada la afirmación referente a que las conductas de las partes convalidarían la improcedencia del arbitraje. En efecto, resalta que fue la actora quien acudió a la instancia administrativa a fin de impugnar los respectivos actos y no su parte. Manifiesta que, por el contrario, no realizó ningún acto que pudiese ser interpretado como una renuncia a la posibilidad de acudir a ese método alternativo de resolución de conflictos, de acuerdo a lo convenido en el contrato. En este sentido, entiende aplicables las disposiciones del art. 948 del Código Civil y Comercial de la Nación y hace referencia a las diversas notas que cursó a la actora haciendo saber su posición respecto de la impertinencia de la vía administrativa.

Agrega, en igual orden de ideas, que no resulta aplicable al caso el criterio sentado por esta Alzada en la causa nº 13084/2017 “Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas (CONICET) c/ Avanzit Tecnología S.A. y otros s/ proceso de conocimiento”, toda vez que las circunstancias fácticas resultan sustancialmente distintas, en la medida que en aquel proceso era la firma demandada quien pretendía hacer valer la jurisdicción arbitral después de haber acudido a la instancia administrativa para objetar la decisión que cuestionaba.

i) También resulta inapropiado la aseveración del Sr. Fiscal de grado con relación a que la excepción de incompetencia no habría sido opuesta en la causa correspondiente a la medida cautelar autónoma oportunamente requerida por la actora. Sobre el particular, resalta que, por el contrario, al momento de presentar el respectivo informe del art. 4º de la ley 26.854 expuso en forma clara su pretensión de que la cuestión de fondo sea eventualmente sometida a arbitraje, de conformidad con lo acordado en el contrato.

Añadió que, aun en su caso, el conocimiento de los tribunales de justicias a efectos de tratar una medida cautelar no puede importar el desconocimiento del compromiso arbitral respecto de la controversia de fondo, conforme lo establece el art. 1655 del Código Civil y Comercial de la Nación.

j) No se consideró aplicable, desacertadamente, el principio de la “competencia de la competencia”, contemplado en el art. 1654 Código Civil y Comercial de la Nación y del art. 23 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, que las partes acordaron en el contrato para regir el caso. En efecto, los planteos de competencia y de nulidad o insuficiencia de la cláusula compromisoria deben ser tratados y decididos, en primer término, en instancia arbitral. A tales fines, cita jurisprudencia que estima aplicable al caso.

Agrega, a su vez, que el principio en cuestión también resulta aplicable a los supuestos en los que el Estado Nacional es parte por lo que, aun en la hipótesis más favorable para la actora, la cuestión debatida debe ser decidida previamente mediante ese medio alternativo de solución de conflictos.

Finalmente, asevera que la controversia suscitada resulta arbitrable, a cuyos fines sostiene que el caso de autos resulta sustancialmente distinto al decidido por esta Sala en la causa CAF nº 56.892/2022/1 “Incidente Nº 1 – EN – DNV c/ Autopistas del Sol S.A. s/ inc. apelación”, resolución del 19/10/23, motivo por el que el principio de competencia de la competencia deviene plenamente aplicable; y que tampoco se verifican las excepciones previstas en el art. 1656 del Código Civil y Comercial de la Nación.

k) Desde la entrada en vigencia de ese último ordenamiento rige el principio favor arbitri que propicia la interpretación a favor del arbitraje en caso de dudas, como acontece en estos autos.

6º) Que, el 3/4/2024, el Sr. Fiscal General opinó que correspondía rechazar el recurso intentado por CAMMESA y confirmar la decisión apelada, en cuanto desestimó la excepción de incompetencia opuesta por aquella.

7º) Que, por razones de orden lógico, corresponde tratar, en primer término, el recurso interpuesto por CAMMESA.

Sobre el particular, cabe precisar que la cuestión planteada se circunscribe a dilucidar si el conocimiento de la presente controversia corresponde a los tribunales de justicia de este fuero –como lo entendió el a quo– o, por el contrario, a una instancia arbitral, por aplicación de las disposiciones de la cláusula 26.6 del contrato cuya rescisión se cuestiona en estos autos.

A efectos de dar repuesta a tal interrogante, resulta oportuno recordar, liminarmente, que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todas y cada una de las argumentaciones que pongan a consideración del Tribunal, sino tan solo en aquellas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (Fallos: 297:140; 301:970, entre otros), consideración que resulta por demás conducente, en razón de la multiplicidad y disparidad de los argumentos expuestos por CAMMESA sobre el punto.

A su vez, y en atención a los fundamentos esbozados en el recurso bajo examen, también deviene necesario recordar la distinción entre los agravios, por una parte, y los argumentos de derecho que el recurrente utiliza en su memorial para fundar aquellos, por la otra. Ello, en tanto el Tribunal se encuentra limitado por los primeros, en virtud del principio de congruencia en la alzada (arts. 278 y 34, inc. 4º CPCCN), pero no así por los segundos, en atención al principio iura novit curia (esta Sala, causa nº 381/2019/CA1 “Chomer”, resol. del 5/11/19).

8º) Que, efectuadas tales aclaraciones, no puede soslayarse que para dilucidar cuestiones de competencia corresponde estar a los hechos que se relatan en el escrito de inicio y después, y solo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca en fundamento de la pretensión, así como también a la naturaleza jurídica de la relación existente entre las partes (Fallos: 328:73; 329:5514; 335:374; 340:136, 400, 431 y 853, entre muchos otros).

Por tal motivo, es dable reiterar que la firma actora promovió la presente demanda con el objeto de que se declare la nulidad de la rescisión del contrato de abastecimiento de energía eléctrica renovable, celebrado el 4/6/2018 en el marco del Programa Renovar (Ronda 2), dispuesta por CAMMESA y confirmada por la Secretaría de Energía de la Nación, y de todos los actos dictados en consecuencia con el fin de ejecutar la respectiva garantía. A su vez, tampoco puede pasar por alto que el mencionado programa fue implementado por la resolución 71/2016 del entonces Ministerio de Energía y Minería, como parte del Régimen de Fomento Nacional para el Uso de Fuentes Renovables de Energía Destinada a la Producción de Energía Eléctrica instaurado por las leyes 26.190 y 27.191, que declararon “de interés nacional la generación de energía eléctrica a partir del uso de fuentes de energía renovables con destino a la prestación de servicio público como así también la investigación para el desarrollo tecnológico y fabricación de equipos con esa finalidad” (art. 1º, de la primer norma mencionada)

9º) Que, teniendo en cuenta tales consideraciones, más allá de la discusión propuesta por la recurrente respecto de la naturaleza público o privado [sic] del contrato, del carácter de la intervención del Estado Nacional en aquel vínculo convencional y de la posibilidad de escindir el tratamiento de las pretensiones formuladas por la actora –cuestiones que el Tribunal entiende innecesario tratar en esta oportunidad–, se advierte que, para resolver la cuestión planteada, basta con verificar si la Administración se encontraría eventualmente habilitada o no para someter la presente controversia a una instancia arbitral.

En efecto, ante una respuesta afirmativa resultaría innecesario definir, en esta oportunidad, el carácter de la relación contractual y de la intervención del Estado Nacional, dado que, por una razón u otra, sería procedente que un tribunal arbitral asumiera el conocimiento de la contienda. Es decir, ya sea porque se trata de un diferendo entre privados que expresamente pactaron ese método alternativo de resolución de divergencias o porque, aun encontrándose involucrada la actuación de las autoridades públicas, la Administración se encontraría facultada a acudir a tal instancia.

La hipótesis expuesta precedentemente es la que se verifica en estos autos.

A fin de justificar tal aseveración, es dable rememorar que, de acuerdo al criterio sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los diversos precedentes que ha dictado sobre la materia, no existe obstáculo constitucional alguno para que el Estado Nacional someta a jurisdicción arbitral sus controversias con los particulares siempre y cuando exista una expresa habilitación por ley y no versen sobre cuestiones que afecten el orden público o social, o los poderes públicos del Estado (Fallos: 133:61; 152:347; 178:293; 235:940, 330:2215; y 341:1485, consid. 10; y CAF nº 56.892/2022/1 “Incidente Nº 1 – EN – DNV C/ Autopistas del Sol S.A. s/ inc. apelación”, resolución del 19/10/23).

Respecto del primer requisito, el Alto Tribunal ha señalado que “La exigencia de esa previsión normativa expresa encuentra sustento en la Constitución Nacional, en la que se establece –en los casos de competencia federal por razón de la materia– que la Nación, en principio, solo puede ser llevada ante sus propios tribunales (art. 116). Por ello, toda excepción a dicha regla debe hallarse claramente establecida ya que la jurisdicción arbitral es de interpretación restrictiva en razón de la excepcional competencia que le es confiada y que le permite conocer en cuestiones que, en el orden normal de las instituciones, les correspondería decidir a los jueces (arg. Fallos: 290:237). En virtud de este carácter extraordinario es que no cabe hacer extensiva la jurisdicción arbitral a aspectos que no se encuentren contemplados en las normas que habilitan su intervención (Fallos: 133:61)” (Fallos: 330:2215).

En este orden de ideas, no puede soslayarse que el decreto de necesidad y urgencia 882/2016, mediante el que se estableció el cupo fiscal “para ser asignado a los beneficios promocionales previstos en el Artículo 9º de la Ley Nº 26.190” (art. 1º), dispuso que “Para todas las controversias que pudiesen surgir con motivo de la ejecución y/o interpretación de los contratos de abastecimiento de energía eléctrica proveniente de fuentes renovables suscriptos por la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA) o por la entidad que designe la Autoridad de Aplicación en el marco de las Leyes Nros. 26.190 y 27.191 y/o de los contratos que se suscriban en los términos del Artículo 3º del presente, las partes podrán establecer mecanismos de avenimiento y/o arbitraje con sede en la REPÚBLICA ARGENTINA o en el exterior” (art. 6º). Tal previsión resultaban coincidentes [sic] con las disposiciones del decreto 531/16, reglamentario de la ley 27.191, que contemplaban que “Los contratos celebrados por la COMPAÑÍA ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO SOCIEDAD ANÓNIMA (CAMMESA) o el ente que designe la Autoridad de Aplicación con los generadores en el marco de lo dispuesto en este artículo se sujetarán a los siguientes lineamientos:… 7) Se podrá prever el arbitraje comercial como mecanismo de resolución de conflictos entre el vendedor y el comprador”.

Por su parte, en el respectivo Pliego de Bases y Condiciones Generales (aprobado resolución 275-E/2017 del entonces Ministerio de Energía y Minería) se previó la aplicación, en otras, de las disposiciones de los referidos decretos (v. pto. 6.2; documentación titulada “DOC 2” incorporada al expediente digital el 16/3/2023); y como consecuencia de ello, en el contrato efectivamente suscripto se estipuló, de conformidad con el modelo aprobado como anexo 6 de ese primer instrumento mencionado, que “Cualquier litigio, controversia o reclamación resultante o relacionada con el presente Contrato, su incumplimiento, resolución o nulidad, se resolverá mediante arbitraje de conformidad con el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) en vigor al momento de la notificación de la controversia” (cláusula 26.2; documentación titulada “DOC 3” incorporada al expediente digital el 16/3/2023).

Por consiguiente, teniendo en cuenta el carácter y jerarquía normativa del decreto 882/16 (art. 99, inc. 3, de la Constitución Nacional) y su plena vigencia al momento de la suscripción del contrato de abastecimiento (de acuerdo a las disposiciones del art. 17 de la ley 26.122; cfr. esta Sala en “Lin, Ming c/ E.N. – Min. Interior – DNM s/ Recurso Directo DNM”, resolución del 03/05/2018, considerando 5º; “Enqiang, Xue c/ E.N. – Min. Interior – DNM s/ Recurso Directo DNM”, sentencia del 07/06/2018, voto de mayoría integrada por los jueces Marcelo Daniel Duffy y Jorge Eduardo Morán, considerandos 6º y 7º; entre otros; y ello sin dejar de mencionar que en la actualidad cuenta con dictamen favorable de la Comisión Bicameral de Trámite Legislativo), cabe concluir que el Estado Nacional se encontraría legalmente autorizado para someter la presente controversia al conocimiento de un tribunal arbitral.

En consecuencia, ya sea que se trata de un conflicto suscitado entre dos personas jurídicas regidas por el derecho privado o de una controversia en la que se ve involucrado el Estado Nacional, lo cierto es que no se advierte óbice alguno a la aplicación de las disposiciones de clausula 26.2 del contrato objeto de estos autos.

A esta altura, y como ya se dijo, es dable reiterar que la solución a la que se arriba no importa emitir juicio alguno sobre el carácter del vínculo convencional y de la participación que deba o no reconocérsele al Estado Nacional, sino tan solo concluir que, aun en el caso de que se entienda ineludible su actuación, este último se encontraría habilitado para acudir al referido método alternativo de resolución de conflictos.

10) Que, por otro lado, también se advierte que, en el sub examine, no se encuentran en juego cuestiones que afecten el orden público o social, o los poderes públicos del Estado, lo que en su caso impediría el sometimiento del conflicto a una instancia arbitral, como se indicó precedentemente.

En efecto, teniendo en cuenta los términos del escrito de inicio y de sus contestaciones, la discusión relativa a la validez de la rescisión del contrato de abastecimiento se centra alrededor del “error de los pliegos” y de los incumplimientos contractuales que las partes se atribuyen recíprocamente, así como también respecto de la falta de una adecuada adhesión al régimen de la resolución 1260/21, asuntos que no se aprecia que incidan en el orden público o social, o los poderes públicos del Estado –más allá de los intereses de innegable carácter público que involucran–, como sí acontecía en la causa CAF nº 56.892/2022/1 “Incidente Nº 1 – EN – DNV C/ Autopistas del Sol S.A. s/ inc. apelación”, resolución del 19/10/23, a la que hizo referencia la parte actora al contestar el memorial –y en la que este Tribunal debió decidir una cuestión similar–.

Una vez más, y bajo riesgo de ser reiterativos, resulta oportuno aclarar que lo expuesto no importa descartar la eventual participación del Estado Nacional y la importancia del ejercicio de sus competencias en la materia –que eventualmente deberán ser definidas a efectos de dilucidar la cuestión de fondo–, sino tan solo concluir que, en este estado liminar del proceso y de acuerdo a los términos en que fue planteado el conflicto, no resulta viable afirmar que se encuentre configurada la referida limitación para que el diferendo sea sometido a un tribunal arbitral.

11) Que, por otro lado, la solución adoptada en modo alguno deviene incompatible con la decisión que esta Sala suscribió en la causa nº 43866/2022 “Vientos Fray Guen S.A. c/ EN – M. Economía – Secretaría de Energía de la Nación y otro s/ medida cautelar (autónoma)”, resolución del 14/2/2023, toda vez que en aquella oportunidad solo se destacó, a efectos de definir la competencia para tratar una pretensión cautelar autónoma (cfr. art. 1655 in fine del Código Civil y Comercial de la Nación), la preponderancia de las normas de carácter público administrativo involucradas en el caso, cuya interpretación y aplicación no se encuentra vedada a la jurisdicción arbitral (cfr. Fallos: 133:61; 152:347; 173:221; 178:293; y 290:458; y esta Sala en causa CAF 16.211/2021/CA1 “YPF S.A. c/ Distribuidora de Gas Cuyana S.A. s/ recurso directo de organismo externo”, resol. del 23/8/22). Es más, se aclaró que ello no importaba descartar la aplicación de las normas de derecho privado que eventualmente exija el caso, en la medida que “la complejidad e importancia de la actividad de la generación de energía eléctrica –declarada como de interés general, cfr. art. 1º de la ley 24.065– explican que su funcionamiento se encuentre regulado tanto por normas de derecho público como privado”.

12) Que, a su vez, tampoco resulta atendible que la conducta asumida por la partes en la instancia administrativa devenga relevante para dilucidar el conflicto de competencia suscitado, toda vez que, justamente, quien pretende hacer valer la jurisdicción arbitral en estos autos es CAMMESA frente a la postura asumida por la actora, circunstancia que difiere de lo acontecido en el precedente de este Sala dictado en la causa CAF 13084/2017 “Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Técnicas c/ Avanzit Tecnología S.A. y Otros s/ proceso de Conocimiento”, resolución del 25/04/2019 (recurso extraordinario desestimado en los términos del 280 [sic] del CPCCN por sentencia del 28/2/2023).

En efecto, tanto en sede administrativa como al contestar el informe del artículo 4º de la ley 26.854 en la causa 43866/2022 “Vientos Fray Guen S.A. c/ EN – M. Economía – Secretaría de Energía de la Nación y otro s/medida cautelar (autónoma)”, CAMMESA hizo saber, oportunamente, su clara objeción al conocimiento de los tribunales de justicia respecto de la cuestión de fondo, en virtud de la procedencia de que conociera un tribunal arbitral.

13) Que, en razón al modo en que se resuelve y a que ambas partes se pudieron razonablemente considerar con derecho a peticionar de la forma en que lo hicieron, corresponde imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN), circunstancia que torna inoficioso expedirse sobre el recurso intentado por la parte actora.

En mérito a lo expuesto, y oído el Sr. Fiscal General, el Tribunal resuelve: 1º) Hacer lugar al interpuesto por CAMMESA, revocar la decisión apelada, declarar la incompetencia del juzgado de grado interviniente para conocer en la presente causa y atribuírsela al tribunal arbitral que las partes deberán conformar de acuerdo a las previsiones de la cláusula 26.2 del contrato objeto de esto autos, con costas en el orden causado en ambas instancias (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN); y 2º) Declarar inoficioso un pronunciamiento respecto del recurso de la parte actora.

Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.

Formica, Carlos Aníbal c. Sirj S.R.L. s/ ordinario

Comentado por Roque J. Caivano: La forma en que los tribunales arbitrales colegiados expiden el laudo. Comentario al fallo “Formica, Carlos Aníbal c/ Sirj S.R.L. s/ ordinario”

Buenos Aires, 27 de febrero de 2025

1º) La demandada apeló y planteó la nulidad del laudo arbitral dictado con fecha 13/03/24, mediante el cual: A. Se hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por Carlos Aníbal Formica contra Sirj S.R.L. y, en consecuencia, se condenó a esta última a pagarle u$s 471.461.38 y los intereses que se continúen devengando hasta el efectivo pago, de conformidad con la tasa y método de cálculo establecido en su considerando 20º; y B. Se rechazó la reconvención deducida por Sirj S.R.L. contra el demandante.

Las costas tanto de la acción como de la reconvención fueron impuestas a la demandada en su condición de vencida.

2º) Surge de las constancias del caso que la actora promovió –antes del laudo– un juicio orientado a la designación de un árbitro ingeniero que representase la sociedad demandada para integrar el Tribunal Arbitral previsto en la cláusula novena del “Acuerdo de Partes: Suministro de Turbogrupo y Exclusividad”. Tal proceder fue motivado por el fracaso de las diligencias intentadas para fijar la composición del tribunal establecido en el mencionado acuerdo.

En ese expediente –que tramitó ante el Juzgado del Fuero nº 12 (Sec. 23) y después que esta alzada confirmara resolución mediante la cual se desestimó el planteo de ineficacia de la mencionada cláusula novena– el juez interviniente tuvo por formalizado el compromiso arbitral de conformidad con lo establecido por el art. 740 del Código Procesal y designó a los árbitros para integrar el tribunal que debía dictar el laudo arbitral, quienes aceptaron su nombramiento.

En su oportunidad se establecieron las cuestiones sometidas a arbitraje (conf. punto II de la audiencia celebrada el 3/05/23).

El tribunal arbitral, en ejercicio de las atribuciones que le asisten para dirigir el arbitraje del modo que considere más apropiado (art. 1658, inc. “c”, CCyC=), estableció el 22/6/2023 las pautas generales destinadas a regir el procedimiento aplicable para la presentación, trámite y resolución de la controversia.

El 4/8/2023 tuvo lugar una reunión preliminar de trabajo presencial convocada por el tribunal arbitral para escuchar a las partes sobre el calendario del proceso arbitral, y en la que se llegó a un acuerdo sobre los plazos para promover la demanda y contestarla, así como sobre el intercambio de información previa.

Cabe destacar que en el laudo se aclaró que el arbitraje fue convenido como un arbitraje de derecho, con independencia de su integración parcial con profesionales de la ingeniería, y que las partes no han renunciado al recurso de apelación.

3º) Los hechos del caso que interesan destacar, previo al análisis de los agravios formulados por la demandada, son los siguientes:

(a) La controversia tiene origen en tres acuerdos sucesivos celebrados entre las partes con un mismo propósito, a saber, la provisión por parte de Formica de dos turbogrupos para el Pequeño Aprovechamiento Hidroeléctrico “La Lujanita” cuya licitación había sido obtenida por Sirj S.R.L. Los tres sucesivos contratos fueron: (i) el contrato de construcción de turbogrupos suscripto entre las partes el 5/8/2010; (ii) el contrato “Acuerdo de Suministro de Turbogrupos y Exclusividad” del 30/6/2011 y (iii) el acuerdo de agosto del 2016, reconocido por las partes, pero no instrumentado por escrito, por el que se renegoció el modo de liquidar la participación del actor en el negocio.

(b) La disputa se centró, fundamentalmente, en torno a dos cuestiones: (i) el reclamo de Formica a Sirj S.R.L. por el incumplimiento de los pagos acordados; y (ii) la imputación de Sirj S.R.L. a Formica por incumplimiento en la calidad de los turbogrupos construidos.

4º) El actor reclamó el pago de las sumas de dinero que afirma se le adeudan desde el 1/1/2018 hasta la fecha de promoción de la demanda, conforme las facturas presentadas por la Sirj S.R.L. a Enarsa S.A. por la venta de energía producida en el PAH “La Lujanita” mediante la utilización de los turbogrupos construidos por su parte. A ello añade el reclamo de intereses desde que cada factura fuera emitida por Sirj S.R.L., y un 10% del total en concepto de daño moral. El reclamo se formalizó en la suma de u$s 809.087,56.

Al efecto, sostuvo el actor que la cuantificación del daño depende de tres cuestiones: la potencia generada por los equipos (compromiso asumido por su parte), las horas anuales que se dispone del recurso hídrico (compromiso que afirma fue asumido por la demandada) y la tarifa (compromiso de Enarsa). Asimismo, reconoció que si bien parte de la merma productiva es el resultado del déficit de potencia de los equipos construidos por su parte, el resto se habría originado en el incumplimiento del compromiso de Sirj S.R.L de garantizar un determinado caudal y tiempo de utilización del recurso hídrico. De ahí, que propuso una fórmula de compensación para determinar el daño causado, y practicó los cálculos respectivos. Explicó, además, que a partir de la revisión contractual producida en el año 2016, los costos del emprendimiento tienen un valor fijo que no varía con la energía generada y que se estableció una tasa de interés para los pagos demorados. Por último, señaló que los pagos correspondientes a las energías generadas durante los años 2016 y 2017 fueron tardíos y que, a partir de enero del 2018, dejó de hacer pagos.

Sirj S.R.L. resistió el reclamo y reconvino contra el actor.

Negó los hechos afirmados por su contrario, básicamente aquellos que, de acuerdo a la demanda promovida, constituirían incumplimientos contractuales resarcibles. Señaló diversas cuestiones –entre otras: menor rendimiento y calidad de los equipos a aquél prometido en la oferta original, falta de mantenimiento anual de los turbogrupos, entrega de las turbinas fuera de los términos previstos en el contrato y defectos técnicos de los equipos– que, de acuerdo a su posición, le otorgaron el derecho a suspender las presentaciones a su cargo hasta tanto el actor cumpliera con sus compromisos.

En lo que respecta a la reconvención, reclamó a Carlos Aníbal Formica una indemnización por daños y perjuicios de u$s 2.708.432 (u$s 2.480.932 por las consecuencias patrimoniales derivadas de la falta de potencia y u$s 227.500 por el alegado incumplimiento de la obligación de mantenimiento), o lo que más o menos surgiese de la prueba.

El actor contestó la reconvención negando los hechos alegados por la demandada, y opuso excepción de prescripción. Solicitó la aplicación del plazo extintivo aplicable a las obligaciones periódicas (dos años, según el art. 2562 inc. “c”, CCyC) o, en su caso, el correspondiente a daños por vicios redhibitorios (un año, de acuerdo al art. 2564, inc. “a”, CCyC).

5º) Como se dijo, el laudo admitió parcialmente la demanda deducida por Carlos Aníbal Formica contra Sirj S.R.L. y condenó a esta última a pagarle la suma de u$s 471.461.38, como más intereses. Asimismo, rechazó la reconvención deducida por Sirj S.R.L.

La demandada planteó contra el laudo recurso de apelación y nulidad, los que fueron concedidos con fecha 21/3/2024.

Los recursos se encuentran fundados y fueron respondidos por el actor.

6º) Con relación al recurso de nulidad la demandada sostuvo que de la simple lectura del laudo surge que los miembros del tribunal se expidieron en forma conjunta, cuando cada uno de ellos debió dar su opinión en forma individual. Además, afirmó que el laudo adolece de un vicio insalvable pues los árbitros –siendo un tribunal de derecho– se han expedido sobre cuestiones ajenas a su experticia. Refirió que frente a ese escenario la solución era que cada árbitro emita su voto y se decida la cuestión por mayoría, o se dicten laudos separados sobre las diferentes materias como prevé el art. 34 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. Remarcó que la observación apuntada no es menor ni meramente formal, porque el voto constituye un requisito ineludible ya que afecta el derecho de defensa en juicio. En síntesis, concluyó que si los árbitros no expresaron sus votos no hay mayoría, siendo por tal motivo nulo el laudo así emitido.

Adicionalmente, agregó que el árbitro Ingeniero F. Z. debió excusarse de participar en el dictado del laudo por haber compartido actividades laborales con el actor y que la omisión de dicha excusación es también causal de nulidad.

(a) Esta Alzada –con distinta integración– ya intervino en la etapa previa al dictado del laudo, relativa a la conformación del tribunal arbitral.

En efecto, en su momento la demandada apeló la resolución dictada el 15/6/2022, mediante la cual el tribunal de primera instancia desestimó el planteo de ineficacia formulado respecto de la cláusula novena del “Acuerdo de Partes: Suministro de Turbogrupo y Exclusividad”, suscripto entre las partes el 30/6/2011.

Pues bien, en el pronunciamiento dictado el 7/3/2023, esta Sala ya destacó que el art. 1660, CCyC, al referirse a la calidad de los árbitros, requiere sólo su plena capacidad civil, sin perjuicio de que las partes puedan estipular que reúnan determinadas condiciones de nacionalidad, profesión o experiencia. Asimismo, fue señalado que el Código Procesal se enrola en el mismo sentido, al exigir mayoría legal de edad y pleno ejercicio de sus derechos (art. 743).

Refirió la Sala en dicha ocasión que, si bien alguna doctrina postula la necesidad de que en los arbitrajes de derecho se designen árbitros abogados, no es una exigencia que surja de la ley. Además, teniendo en cuenta el negocio que vinculó a las partes (construcción de dos turbinas), se consideró que era razonable la inclusión de dos ingenieros entre los miembros del tribunal arbitral –uno designado por carta parte– a fin de garantizar que se constituya por personas idóneas en la materia. Y se puso de resalto que el tercer miembro del tribunal arbitral era un abogado, quien posee el conocimiento del derecho necesario para cerciorarse que el laudo que se dicte se halle fundado en la ley.

Finalmente, se juzgó en la mencionada decisión del 7/3/2023, que las restantes cuestiones que introdujo la demandada carecían de entidad como para invalidar la cláusula novena del contrato.

En ese marco, las objeciones que ahora formula el apelante con relación a que los árbitros se han expedido sobre cuestiones ajenas a su experticia, no pueden ser admitidas por vincularse a una cuestión que fue ya analizada cuando se juzgó –con carácter firme– sobre la validez de la cláusula novena del acuerdo suscripto por las partes.

(b) Sentado ello, cabe señalar que en su resolución del 22/6/2023 el tribunal arbitral estableció la aplicación supletoria de las disposiciones del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), sin perjuicio de las adaptaciones pertinentes que se efectuaron en virtud de las características del caso.

En la misma resolución se dispuso el plazo dentro del cual las partes podían ejercer el derecho a recusar a los integrantes del tribunal y se designó como su presidente al Dr. Leandro Giannini, designado por el Colegio de Abogados de la Plata, de conformidad con lo convenido en el acuerdo arbitral.

El art. 33.1 del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) establece que “…Cuando haya más de un árbitro, todo laudo u otra decisión del tribunal arbitral se dictará por mayoría de votos de los árbitros…”, y en el punto 2 dispone que “…En lo que se refiere a cuestiones de procedimiento, si no hubiera mayoría, o si el tribunal arbitral hubiese autorizado al árbitro presidente a hacerlo, este podrá decidir por sí solo, a reserva de una eventual revisión por el tribunal arbitral…”.

Más adelante, el art. 34 del citado Reglamento dispone que todos los laudos se dictarán por escrito y serán firmados por los árbitros, indicando que cuando haya más de un árbitro y alguno de ellos no firme, el motivo de la ausencia de la firma.

Así pues, si bien el apuntado Reglamento no impide la adopción de decisiones separadas por cada uno de los puntos controvertidos, ni niega la posibilidad de que se puedan emitir votos particulares por los árbitros (conf. Perales Viscasillas, P. y Torterola, I., Nuevo Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI 2010, anotado y comentado, Buenos Aires, 2011, ps. 331/332), lo cierto es que, contrariamente a lo argumentado por la apelante, admite como válido el laudo dictado por una mayoría de los árbitros y, por lógica implicancia, el pronunciado por unanimidad. De haber existido un árbitro disidente, éste debería haber emitido su propio voto con sus correspondientes fundamentos, pero esto no ocurrió.

Cabe observar, asimismo, que para dejar de lado la posibilidad de un laudo dictado por mayoría debió así ser acordado por las partes (lo que no ocurrió en la especie); que el principio mayoritario previene el riesgo de parálisis del proceso decisorio; y que el laudo pronunciado por unanimidad –tal el caso examinado– es más ventajoso que uno adoptado por mayoría, en cuanto ha de favorecer el cumplimiento espontáneo de lo decidido (conf. Benedettelli, Massimo V., Consolo, Claudio y Radicati Di Brozolo, Luca G., Commentario breve al diritto dell´arbitrato nazionale ed internazionale, CEDAM, Padova, 2010, p. 912, cap. IX-1).

(c) Respecto a lo argumentado con referencia al árbitro Ingeniero Fernando Zárate, se debe señalar que dicho profesional cumple con las condiciones exigidas para su designación en la cláusula compromisoria (tener título de ingeniero).

Además, en el Anexo II del Reglamento dispuesto para regir este caso, obra la declaración de independencia e imparcialidad del mencionado árbitro, conforme lo establece el art. 11 de las Reglas UNCITRAL.

Asimismo, se observa que la demandada no ejerció dentro del plazo establecido en el pronunciamiento del 22/6/2023 la facultad de recusar a alguno de los árbitros, por lo que el planteo de las cuestiones que ahora formula respecto del ingeniero nombrado por la parte actora resulta tardío.

Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto el planteo de nulidad formulado por la demandada será rechazado.

7º) Con relación a los restantes agravios referentes al fondo del asunto, cabe recordar, ante todo, que los jueces no están obligados a examinar todos los aspectos mencionados en la apelación o en su respuesta, bastando que presten atención a aquellos que estimen pertinentes para la correcta composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.). Por ello, sólo serán analizados aquellos argumentos que resultan relevantes para resolver la cuestión.

En su primer agravio la demandada sostiene que el rechazo de la reconvención deducida por su parte es infundado “por inexistente prescripción de la acción”. Dice que es un hecho no controvertido que el vínculo contractual entablado entre las partes mediante la oferta de provisión de turbogrupos, firmado con fecha 5/08/10, configuró un contrato de obra. De ahí infiere que, como a la fecha de instrumentación de la aludida oferta, como así también a de la firma del acuerdo complementario, se encontraba vigente el Código Civil de 1869, las acciones civiles derivadas del cumplimiento o incumplimiento de ese contrato de obra prescriben a los diez años (art. 4023, primer párrafo, cit. Código Civil). También señala que es un hecho incontrovertido que el PAH “La Lujanita” comenzó su operatoria comercial recién en el mes de noviembre de 2014; por lo que, según su criterio, el plazo decenal de prescripción de la acción operó en el mes de noviembre del año 2024.

Sin perjuicio de lo anterior, la recurrente sostiene que, aun si se considerara aplicable –como lo hizo el tribunal arbitral– el plazo de cinco años previsto por el art. 2560, CCyC, debió ser analizados los dos hechos invocados como interruptivos de la prescripción, a saber, la instalación en octubre de 2017 y octubre de 2018 de dos pre distribuidores en cada uno de los turbogrupos provistos oportunamente para el PAH “La Lujanita”, que tuvieron por finalidad disminuir el déficit de potencia y generar la potencia esperada. Según el apelante, la instalación de esos predistribuidores importó un reconocimiento por parte de su contraria en los términos del art. 2545, CCyC. De ahí que, concluye, como la reconvención fue deducida por su parte dentro del proceso arbitral en el mes de octubre de 2023, resulta que ella fue promovida antes de vencer el plazo de cinco años al que alude el citado art. 2560.

Veamos.

La reconvención de Sirj S.R.L. tuvo por objeto reclamar los daños y perjuicios derivados de dos incumplimientos contractuales: (i) el defecto constructivo de los turbogrupos (déficit de potencia) y (ii) la omisión de mantenimiento de los equipos desde el año 2016.

El tribunal arbitral encuadró el primer reclamo dentro del ámbito de las acciones por vicios redhibitorios y consideró al segundo reclamo como derivado de un incumplimiento contractual genérico.

En lo que respecta al primer reclamo, el tribunal arbitral consideró que la acción deducida por el demandado-reconviniente, no es una acción redhibitoria ni tampoco una acción quanti minoris, sino que se trata de una pretensión resarcitoria de los perjuicios que se derivan de los defectos constructivos de las turbinas, la cual no tenía un plazo específico en el régimen del Código Civil velezano. De ahí que consideró que, frente a la ausencia de una norma específica y pese a las distintas interpretaciones que existen sobre la materia, correspondía estar al plazo genérico de diez años del art. 4023 del Código Civil de 1869. Asimismo, determinó que el plazo de prescripción comenzó a correr el 12/12/2014, cuando el demandado tuvo conocimiento de los déficits de potencia que originó el reclamo.

Los hechos ponderados para decidir sobre la prescripción liberatoria, no fueron controvertidos por la demandada. Lo que cuestiona la apelante es que el tribunal arbitral consideró que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 2537 del CCyC, el plazo aplicable es el de cinco años, contado a partir del 1/8/2015, así como que no existieron actos interruptivos de la prescripción durante ese plazo.

En lo que respecta a la prescripción de la acción de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de los equipos se consideró que el plazo comenzó a correr en el año 2016, por lo que resultaba aplicable el art. 2537 del CCyC. De ahí que se resolvió que como ese reclamo se remonta a trece años previos al 17/8/2023 –fecha de la certificación contable acompañada por la demandada– correspondía declarar prescripto todo crédito anterior al 17/10/2018, cinco años antes del 17/10/2023, fecha en que se dedujo la reconvención.

Ahora bien, atento el alcance de los agravios, lo que corresponde decidir aquí es si la excepción de prescripción opuesta contra la reconvención deducida por la demandada, con relación al reclamo resarcitorio derivado de los defectos constructivos de las turbinas, resultó ajustado a derecho.

No existe controversia en cuanto al punto de arranque o dies a quo del plazo extintivo: 12/12/2014, fecha en que fueron advertidos los déficits de potencia que motivan el reclamo de la demandada.

Sin embargo, la parte recurrente manifestó que debió computarse el plazo previsto por el plazo decenal del Código Civil –vigente al momento de que instrumentó entre las partes el contrato–, pero soslayando completamente que es de aplicación en la especie la norma de derecho transitorio del art. 2537, CCyC.

En efecto, cabe considerar que si bien en primer lugar resultó aplicable a los efectos del cómputo el plazo ordinario de prescripción el antiguo art. 4023 del Código Civil, vigente en el interregno temporal acaecido entre 12/12/14 y hasta el 01/08/15, a partir de esta última fecha devino operativo el nuevo CCyCN que, en lo que aquí interesa, determina un plazo de prescripción genérico de cinco años (art. 2560).

Es que la norma transitoria del citado art. 2537, si bien establece que los plazos de prescripción en curso al momento de la entrada en vigencia de una nueva ley se rigen por la ley anterior, también dispone que “…si por esa ley se requiere un mayor tiempo que el fijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra el tiempo designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto que el plazo fijado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plazo contado a partir de la vigencia de la nueva ley, en cuyo caso se mantiene la ley anterior…”.

Por lo tanto, es imperativo que, a partir de la entrada en vigencia del Código Unificado que tuvo lugar el 1/8/2025, se tenga en cuenta lo dispuesto por su art. 2537 (art. 7º de la ley 26.994, texto según art. 1º de la ley 27.077) y que, en su caso, toda prescripción liberatoria que hubiese comenzado a correr con anterioridad, tenga finiquito –salvo suspensión o interrupción de su curso– el 1/8/2020.

Empero, en el caso tampoco se aprecia que haya existido entre el 1/8/2015 y el 1/8/2020 actos interruptivos o suspensivos de la prescripción.

Al respecto, conviene recordar que el art. 2545, CyCN, establecer que el curso de la prescripción se interrumpe por el reconocimiento que el deudor o poseedor efectúa del derecho de aquél contra quien prescribe. En tal sentido, se ha sostenido que para que el reconocimiento sea interruptivo del plazo de prescripción basta con que la manifestación de la voluntad resulte inequívoca y permita conocer con certidumbre que el deudor admite el carácter de tal frente al acreedor, manifestación que puede ser expresa o tácita. No se encuentra sujeto a formalidades, sino que es suficiente cualquier manifestación del deudor por la que admita o confiese su calidad de tal. Tampoco importa que se refiera a la magnitud, a la forma de pago o a otros pormenores, pero sí que la deuda que se reconoce como propia se encuentre debidamente individualizada para evitar confusiones o equívocos (conf. Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. XI, p. 835; Bueres, A., Código Civil y Comercial de la Nación. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2017, t. 6, p. 65; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial comentado y anotado, Buenos Aires, 2022, t. VIII, p. 566).

En el caso, no hay reconocimiento inequívoco de deuda por parte del actor, como afirma la demandada y reconviniente.

El hecho de que el actor hubiese instalado dos pre -distribuidores para aumentar la potencia de los turbogrupos en octubre del 2017 y octubre del 2018, no puede interpretarse como un reconocimiento expreso del reclamo formulado por la demandada, porque claramente no lo fue.

Además, conforme surge de la contestación de demanda, los defectos técnicos denunciados por la accionada que motivaron su reclamo tuvieron origen con anterioridad a la renegociación del contrato de agosto de 2016, oportunidad en la que las partes se reunieron para revisar las condiciones contractuales y el actor redujo su participación en el emprendimiento.

De hecho, la demandada y reconviniente continuó abonando la participación acordada hasta el año 2018 y no efectuó reclamo alguno al actor; por lo que cabe interpretar que la cuestión vinculada al déficit de potencia de los turbogrupos quedó superada con la renegociación del contrato en el año 2016.

En función de lo señalado, no merece objeción lo decidido en relación a la cuestión analizada, porque cuando la demandada dedujo la reconvención (17/10/2023), el plazo de prescripción había transcurrido íntegramente.

8º) En su siguiente agravio la demandada cuestiona la falta de consideración por el laudo de los daños y perjuicios ocasionados a ella por la defectuosa provisión y no mantenimiento de los turbogrupos.

Con relación al reclamo derivado de los defectos constructivos de las turbinas, como consecuencia de la confirmación de la prescripción deducida por el actor, no cabe atender los agravios formulados al respecto; y respecto del reclamo de daños y perjuicios por el incumplimiento de la obligación de mantenimiento de los equipos, se consideró en el laudo que sólo estaría vigente la acción deducida por los últimos cinco años, porque los anteriores al 17/10/2018 se encuentran prescriptos.

Al plantear la reconvención el demandado fundó su reclamo en lo convenido en la cláusula sexta del Acuerdo de Suministro de Turbogrupos y Exclusividad del 30/06/11. En dicha cláusula el ingeniero Formica se comprometió a “…garantizar la disponibilidad de los turbogrupos a partir de hacerse cargo del mantenimiento de los mismos durante los 15 años previstos contractualmente, conforme su participación en los resultados…”.

Pues bien, el tribunal arbitral entendió y la Sala lo comparte, que una lectura contextualizada de dicha cláusula permite afirmar que la reparación de los turbogrupos tenía que ser hecha por Formica y el costo compartido entre las partes, participando el constructor de dichos costos, en la medida de su participación en el negocio.

Ahora bien, conforme surge de las constancias de la causa, la reconviniente no aportó prueba alguna para acreditar cuáles habrían sido los gastos de mantenimiento asumidos por ella.

El único elemento acompañado para acreditar el costo de esas tareas –como refiere el laudo– es una certificación contable (Anexo V de la contestación de demanda) en la que el profesional actuante hace una multiplicación de las cifras anuales que Sirj S.R.L. le informó que tuvo que afrontar por ese concepto.

Todas estas cuestiones no fueron desvirtuadas por la apelante en su memorial de agravios, quien en su queja se limita a cuestionar que se hubiese “descalificado” la certificación contable cuando el propio tribunal arbitral realizó un cálculo matemático para determinar el capital adeudado al actor, pero no ofreció ningún elemento eficiente (vgr. prueba documental o pericial contable) que pueda respaldar el monto de los gastos allí asentados.

9º) Cabe analizar el agravio formulado respecto del rechazo de la excepción de incumplimiento opuesta por la demandada.

Conforme surge de las constancias de autos, el actor sostuvo que desde enero de 2018 dejó de percibir los pagos acordados bajo la modalidad establecida en agosto de 2016.

Por su parte, la demandada afirmó que fueron los incumplimientos previos del actor y la instalación en septiembre de 2018 de un “candado informático”, que bloqueó el uso del software de control de las turbinas, lo que llevó a su parte a suspender los pagos.

El art. 1031, CCyC, consagra la denominada excepción de no cumplimiento contractual, instituto por el cual, en los contratos bilaterales una de las partes podrá interrumpir el cumplimiento de su obligación hasta tanto su contraparte concrete los deberes a su cargo u ofrezca hacerlo.

Ahora bien, para demostrar que fue la manipulación del “software” por parte de Formica lo que originó la suspensión de pagos (cuestión respecto de la cual las partes no están contestes: la actora argumenta que es una práctica común en este tipo de emprendimientos comerciales y la demandada que se trató de una conducta desleal y abusiva), debió la demandada demostrar, en primer lugar, que esos pagos cesaron efectivamente luego de ese hecho, y no antes, a principios del año 2018, como afirma la actora.

Sin embargo, no fue aportada a la causa por parte de la demandada ninguna constancia documental que acredite que realizó algún pago con posterioridad a la fecha denunciada por la actora. Y, ciertamente, correspondía a la demandada la presentación de documentación que justifique ese pago. En tal sentido, la carga de la prueba impuesta a dicha parte se ajusta a lo preceptuado por el art. 377 del Código Procesal, por tratarse de un hecho extintivo.

No obsta a ello lo señalado por el recurrente en cuanto a que el actor, al solicitar la designación judicial de un árbitro ingeniero, mencionó otra fecha como aquella en la que recibió el último pago por los trabajos de construcción de los turbogrupos, porque en el escrito presentado ante el tribunal arbitral, en donde formalizó su demandada contra Sirj S.R.L, expresamente señaló que la mora operó a partir del 1/1/2018.

De tal modo, al no haberse acreditado pago alguno entre enero y septiembre de 2018, no es posible concluir –como pretende la apelante– que la suspensión de las prestaciones a su cargo ocurrieron por haber sufrido la colocación de un candado informático sobre el “software”, porque ese hecho ocurrió con posterioridad al cese de los pagos; razón por la cual fue correcto concluir que la demandada no puede excusarse en dicha conducta para alegar que actuaba en ejercicio del derecho que le atribuye el art. 1031, CCyC.

Tampoco puede considerarse que alguno de los otros incumplimientos invocados, muchos de ellos no controvertidos –v. gr. demora en la entrega de equipos, deficiencia de potencia en los turbogrupos entregados, etc.– puedan llegar a justificar la suspensión de los pagos al actor. Porque, conforme surge de las constancias de autos –v. nota de del 03/12/15, que obra en el Anexo IV de la contestación de demanda y manifestaciones de la propia demandada en cuanto al momento en que planteó a la actora la falta de adecuada potencia– esos incumplimientos ya habían sido advertidos mucho antes de renegociar los términos del contrato y, a sabiendas de esos desperfectos, fue que se pactó un porcentaje menor de participación a favor del actor.

Pero, aun soslayando todo lo dicho, existe otra circunstancia que obsta a la pretensión de la demandada.

Es sabido que para el empleo de la facultad de suspender la prestación de las obligaciones es necesario, a fin de no caer en una actitud abusiva, que el incumplimiento de la contraparte sea grave (CNCom, Sala E, 02/12/21, “Andrés Litteri e Hijo c/ Pinturerías Rex S.A. s/ ordinario”).

Y en el caso, ese hecho no aparece demostrado. Según las constancias de autos –ver Anexo del oficio respondido por Cammesa en donde indica el detalle de la energía entregada por PAH “La Lujanita” durante el período 2017/1 y 2021/11 y constancias obrantes en el incidente de medidas cautelares referidas a su facturación– la demandada continuó operando y vendiendo a Enarsa la energía producida.

10º) En su agravio vertido con relación al monto de condena e intereses establecido en el laudo, la demandada sostiene que los cálculos matemáticos que realizó el Tribunal Arbitral debieron expresarse en pesos, al tipo de cambio de la Circular BCRA Nº 3500 (dólar mayorista) por ser el utilizado por todos los generadores de energía renovable.

Ahora bien, en el laudo el tribunal arbitral fijó el monto de condena en forma prudencial (art. 165, último párrafo, del Código Procesal).

Para ello, tuvo en cuenta que la demandada debió abonar al actor un porcentaje fijo de las ventas, que variaba entre el 11,3% y el 14% dependiendo de la energía generada. De ahí que sostuvo que tomando en cuenta la energía generada en cada período –disponible en la página web de Cammesa– era posible determinar lo adeudado al actor en cada mes (multiplicando la tarifa –que es en un valor expresado en dólares estadounidenses– por la energía producida en ese mes, y sobre ese monto aplicar el porcentaje correspondiente). Así, llegó al monto en concepto de capital por el cual se condenó a la demandada.

En cuanto a los intereses, se estableció un plazo de dos meses para comenzar su cómputo, por ser una demora habitual en la órbita de la administración, y se ordenó su capitalización hasta el momento de notificación del traslado de la demanda (CCyC, art. 770 inc. “b”).

Resulta cierto que los pagos que Energía Argentina S.A. efectúa a Sirj S.R.L. –v. facturas agregadas a la causa– se encuentran expresadas en pesos argentinos; y que, además, según los dichos del propio actor, en esa misma moneda percibió los últimos pagos correspondientes a su participación en el emprendimiento, de acuerdo a lo acordado en el tercer acuerdo –v. punto VII del escrito de demanda y planillas acompañadas al expediente Nº 13852/21–. Por otro lado, se desprende del incidente de medidas cautelares que la energía entregada por PAH “La Lujanita” es facturada por Cammesa y abonada a Integración Energética Argentina S.A –anteriores denominaciones “IESA” y “ENARSA”–; quien, a su vez, la factura en pesos a Sirj S.R.L. Y, en fin, surge del pliego por medio del cual se llamó a licitación para generar energía eléctrica en el referido PAH “La Lujanita”, agregado a la causa por la demandada, que el contratante (ENARSA) se comprometió a efectuar los pagos mediante depósito a la fecha y en las cuentas que indique el contratista, por los montos en pesos necesarios para adquirir los dólares que hubieran resultado de convertir los pesos consignados en la liquidación de venta aplicando la tasa de cambio publicada por el BCRA “Tipo de Cambio de Referencia Comunicación “A” 3500 (Mayorista), correspondiente al día hábil previo a la fecha de vencimiento (punto 38.5 del pliego).

Consecuentemente, atento al alcance del agravio, se mantendrá el procedimiento fijado por el tribunal arbitral para establecer la suma adeudada al actor, pero se dispondrá su pesificación al momento del pago utilizando la tasa de cambio antes referida.

En cuanto a los intereses, no existiendo agravio al respecto por parte del apelante, cabe mantener lo decidido por el laudo.

Consecuentemente, el agravio en análisis será admitido con el alcance señalado.

11º) Por último, en lo que respecta a las costas, las correspondientes a la reconvención se mantendrá a cargo de la demandada vencida, y las de la demanda interpuesta por la actora se impondrán en el orden causado atento que su pretensión fue admitida parcialmente.

En cuanto a las costas de Alzada, se impondrán a la demandada que resultó sustancialmente vencida.

Por lo expuesto, se resuelve: admitir parcialmente la apelación de la demandada con el único efecto de pesificar el monto de condena conforme lo establecido en el punto 7) y modificar las costas por la demanda interpuesta por el actor, las cuales se imponen en el orden causado; con costas de Alzada a la demandada.

Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13) y devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (CPr. 36:1).

Los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razón de haber sido desinsaculados el 26.12.23 para subrogar las Vocalías vacantes Nro. 13 y 14, respectivamente.

Firman únicamente los suscriptos por hallarse vacante la vocalía Nº 15 (art. 109 R.J.N.). – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Prosec.: Marcela L. Macchi).

YPF S.A. c. Energía Argentina S.A. s/recurso de queja.

Comentado por Dante Cracogna: El carácter definitivo del laudo arbitral.

Buenos Aires, 18 de junio de 2024

1º) Energía Argentina S.A. recurrió en queja ante esta Alzada contra la decisión del 14/5/2024 mediante la cual el Tribunal General de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires resolvió, declarar inadmisibles los recursos de apelación y nulidad planteados.

Dichos recursos fueron interpuestos contra el laudo dictado el 23/4/2024 cuya copia obra en Anexo II “Laudo Arbitral Único”, por el que se decidió hacer lugar a las demandas acumuladas promovidas por la actora YPF S.A., condenando a la recurrente a abonar las sumas que surgieran de la liquidación a practicarse.

La quejosa basó su pretensión en las disposiciones de los arts. 758 y 760 del Código Procesal.

Argumentó que las partes no renunciaron en forma expresa al recurso de apelación, ni en la cláusula décimo octava (18º), ni posteriormente. Resaltó también que, aunque el Tribunal Arbitral modificó su Reglamento de Arbitraje vigente a partir del 1º de marzo del corriente, aquel no era aplicable a la controversia, en tanto la anterior versión a la que se sujetaron, expresamente indicaba que la tramitación de la controversia se regiría por las pautas vigentes al momento de notificarse el traslado de la demanda.

2º) La Sala juzga que la queja sub examine se presenta como sustancialmente inadmisible.

(i) Antes de ingresar al tratamiento de la cuestión, cabe señalar que no se encuentra cuestionada la aplicación de la versión anterior del Reglamento en tanto, como señaló el Tribunal Arbitral en resolución atacada, en la cláusula 18º “Ley Aplicable y Arbitraje” las partes pactaron que cualquier divergencia derivada de la oferta, que guardara relación con ésta, sería resuelta definitivamente mediante Arbitraje de Derecho por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, de acuerdo con la reglamentación vigente al momento de notificarse la controversia.

Pues bien, la demanda fue notificada en el año 2022 por lo que no cabe duda del sometimiento al Reglamento en su cuestión.

(ii) Aclarada esa cuestión inicial y contrario a lo argumentado por la apelante en torno al recurso de apelación, se concuerda con lo concluido por el Tribunal Arbitral en la decisión copiada en el Anexo II, en cuanto al carácter definitorio del laudo dictado en el marco de la causa “YPF S.A. c/Integración Energética Argentina S.A. s/ cobro de pesos” y su acumulada caratulada “YPF S.A. c/ Energía Argentina S.A. s/ cobro de pesos”.

En efecto, de las constancias obrantes en las referidas actuaciones principales (que fueron adjuntadas en “pendrive” por el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires y se tienen a la vista en este acto) se desprende que, en ocasión de celebrarse los contratos en los cuales se sustentaron las mencionadas acciones, expresamente se convino, en cuanto aquí interesa referir, que “…Cualquier divergencia…será resuelta definitivamente mediante el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires de acuerdo con la reglamentación vigente al momento de notificarse la controversia, con renuncia expresa a cualquier otro fuero o jurisdicción…” (v. cláusula décimo octava de la carta oferta que en copia obra en el material adjuntado).

En tal contexto, no cabe sino concluir que la decisión dictada por el Tribunal Arbitral el 14/5/2024, resultó irrecurrible para las partes, en tanto ellas mismas le otorgaron carácter definitivo al laudo (en similar sentido, esta Sala, 27/9/2019, “Mistycal S.R.L. c/ Nextel Communications Argentina S.R.L. s/ recurso de queja”).

Por lo demás, señálase que la renuncia voluntaria al derecho de acceso a los recursos contra un arbitraje no puede ser considerada como contraria al orden público, ya que no involucra la renuncia a ningún derecho constitucionalmente amparado, sino a un derecho de base legal como es el de la posibilidad de revisión por una instancia superior (conf. Gonzalo Quiroga, Marta, Las normas imperativas y el orden público en el arbitraje privado internacional, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2001, p. 356, nº 353), recordando en tal sentido que la garantía de la doble instancia no tiene jerarquía constitucional en juicios civiles (cfr. C.S.J.N., 11/4/2006, “Hojman, Rubén Evar s/ concurso preventivo s/incidente de revisión promovido por Giannella, María Cristina”; esta Sala, 7/2/2011, “Sociedad de Inversiones Inmobiliarias del Puerto S.A. c/Constructora Iberoamericana S.A. s/ queja”).

Así, ese sometimiento voluntario a derivar la solución de las eventuales controversias a árbitros permite presumir, por lógica, no solo el deseo de ser juzgados por ellos sino, también, un compromiso de acatar lo que éstos decidan (conf. Caivano, Roque, El control judicial en el arbitraje. Apuntes para una futura reforma de la legislación argentina, LL 2008-D-1274).

Todo lo cual conduce fatalmente a la desestimación del planteo sub examine.

(iii) Por lo demás, en cuanto al recurso de nulidad corresponde recordar que de acuerdo al art. 65 del citado Régimen Arbitral la nulidad del laudo puede demandarse “…si se pronuncia fuera del plazo previsto en el compromiso o hubiese recaído sobre puntos no comprometidos…”; y que, complementariamente, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación admite el recurso de nulidad por las mismas causales anteriores agregando la referente a una “…falta esencial del procedimiento…” (art. 760, segundo párrafo).

Pues bien, la lectura del escrito de interposición recursiva muestra que la parte demandada, para fundar la nulidad del laudo, acude a argumentos que se entremezclan con una alegada arbitrariedad, pero que en ningún caso remiten a la consideración específica de las únicas y formales causales que legalmente podrían dar lugar a la declaración de su invalidez. Concretamente, la quejosa no señala que el laudo se hubiera pronunciado extemporáneamente, como tampoco que hubiese decidido puntos no comprometidos, y por el contrario refiere, entre otros aspectos, que la acumulación de ambos procesos fue incorrecta y condujo al Tribunal a una solución arbitraria pues se prescindió de cierta prueba y derivó en la violación a las garantías del debido proceso y de la propiedad, temas todos estos que, a juicio de la Sala, no encuadran en la causal de “falta esencial del procedimiento”, toda vez que esta última se refiere a la invalidación de un laudo arbitral fundada en la existencia de vicios de orden formal que pudiesen haber afectado las garantías de regularidad del contradictorio, lo que no ocurre en la especie (conf. CNCom. Sala D, 12/7/2002, “Total Austral S.A. c/ Saiz, Francisco Santiago s/ recurso de nulidad”, JA 2003-II, p. 79, con nota de Bianchi, R., La nulidad del laudo arbitral por falta esencial del procedimiento).

En las condiciones expuestas, el recurso no puede prosperar.

3º) Por lo expuesto hasta aquí, se resuelve:

Rechazar la queja deducida sub examine.

Notifíquese electrónicamente, cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15/13 y 24/13), y remítase el soporte digital del expediente –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Tribunal de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Prosec.: Mariana Grandi).

Á., F. B. c/ Plus Red S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 9 días del mes de mayo de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron convocados para conocer los autos seguidos por: “A., F. B. c/ PLUS RED S.A. Y OTROS s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Gerardo G. Vassallo, Pablo D. Heredia y Miguel F. Bargalló.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 17.3.2023?

El señor Juez Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia de primera instancia rechazó la acción incoada por F. B. A., que tuvo por objeto sea declarada la nulidad de decisiones asamblearias, sea dispuesta la remoción de directores y admitida su responsabilidad por mal desempeño. Demanda que tuvo como sujetos pasivos a Plus Red S.A. (en adelante, “Plus Red”), H. S., C. A. C., M. A. B. y E. R. C., con costas al vencido.

Puntualmente el accionante impugnó dos decisiones adoptadas en la asamblea general ordinaria de Plus Red, celebrada el 29.5.2018. Éstas consistían en la aprobación del segundo punto (“consideración de los documentos indicados en el art. 234 inc. 1º de la Ley 19.550 correspondientes al ejercicio económico finalizado con fecha 31 de diciembre de 2017”) y tercer punto (“consideración de la gestión del Directorio”) del orden del día. Como derivación de ello el actor propició la remoción del órgano de administración y el resarcimiento por los daños generados por su irregular actuación.

II. Para decidir así, el señor magistrado consideró, a los fines de denegar la impugnación contra lo resuelto en el segundo punto del orden del día, que no existía ningún elemento que revelara que los estados contables aprobados no reflejaban la realidad patrimonial de la sociedad, ni que ésta hubiera incumplido con los requerimientos de información por la vía prevista por la LGS. Concretamente, la sentencia ponderó que el actor:

(i) no explicó en qué norma o circunstancia se fundaba la postulada necesidad de que los estados contables cuenten con un informe legal relacionado con las actuaciones judiciales iniciadas por la sociedad contra el actor ante el Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires; tanto más cuando las causas y razones de su promoción fueron expuestas y debatidas en una asamblea general de accionistas y eran todas conocidas por A.;

(ii) no produjo dictamen contable ni aportó opinión de algún experto que avale su afirmación respecto a que la ausencia de un informe legal sobre el juicio constituía una deficiencia susceptible de invalidar los estados contables;

(iii) no fue alegado que se le haya ocultado al actor alguna información o circunstancia particular vinculada al mencionado proceso ni formuló cuestionamientos puntuales y concretos respecto al rubro “honorarios profesionales”;

(iv) no invocó que la sociedad omitiera poner a disposición de los socios, con la debida antelación, los estados contables y demás documentos mencionados en el artículo 67 de la LGS ni denunció o probó que la citada documentación contuviera alguna deficiencia.

En atención a la impugnación relacionada con la aprobación del tercer punto vinculada con la gestión del Directorio el magistrado, a raíz de una serie de antecedentes a los que hizo mención, juzgó infundada la acusación efectuada a los directores sobre incumplimientos en sus funciones al iniciar y continuar el proceso en su contra sin esperar a que quede firme la asamblea que los autorizó a actuar.

Por el contrario, puso de manifiesto que era obligación de éstos cumplir con la resolución adoptada por el Directorio y la Asamblea, que debía ser ejecutada al no haber mediado decisión que la suspendiera preventivamente.

Afirmó el señor Juez de grado que el accionante no aportó prueba idónea para lograr convicción suficiente a los fines de sustentar los hechos en que fundó su demanda, por lo que correspondía concluir que las decisiones asamblearias impugnadas no resultaron violatorias de la ley ni del estatuto ni afectaron al interés social.

A mayor abundamiento, destacó la inexistencia de perjuicios para la sociedad, los accionistas, terceros o el propio actor derivados de la aprobación de los puntos impugnados, sin haber A. denunciado afectación concreta en tal sentido. En definitiva, concluyó que se trató de una impugnación meramente formal y carente de contenido concreto.

En lo tocante a la pretensión de remoción de los directores, por derivación del rechazo de la impugnación de los mencionados puntos de la decisión asamblearia, desechó el magistrado las imputaciones del demandante, dado que éstas se encontraban relacionadas con el inicio del juicio en su contra y las eventuales irregularidades en la contabilidad. Consideró entonces, aquí también, que el señor A. no probó incumplimiento de los deberes de los directores o la existencia de conducta ilícita que pudiera generar daños y, consecuentemente, derechos indemnizatorios. Puntualmente destacó que A. omitió indicar los daños cuyo resarcimiento pretendió los que, conforme expuso en su escrito de demanda, serían analizados y cuantificados mediante la prueba a producirse, lo cual no sucedió.

Al rechazar la procedencia sustancial de la demanda, consideró abstracto expedirse sobre la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por C. A. C. sobre la base de no revestir en la actualidad la condición de director de la sociedad demandada.

III. El pronunciamiento de grado fue apelado por el señor A., quien desarrolló sus argumentos en su presentación del 1.10.2023, pieza que fue respondida por Plus Red el 23.10.2023.

El actor desarrolló sus críticas en cuatro agravios. (i) En el primero de ellos el señor A. cuestionó la sentencia que le imputó no haber precisado la norma o circunstancia que tornaba necesario que los estados contables contaran con un informe legal sobre el estado de cierta demanda arbitral. Dijo que la sentencia soslayó la resolución 7/15 de la IGJ que a su vez incorporaba resoluciones técnicas de la FACPCE (Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas) que imponían tal exigencia. Y tal desatención volvía irregular al balance, amén que en el mentado pleito la sociedad debió afrontar honorarios y gastos, sin haberlos previsionado; (ii) en su segundo agravio cuestionó el hecho de que el magistrado de grado hubiere considerado que la acción fue articulada únicamente con la finalidad de preservar pruritos formales o satisfacer finalidades teóricas o abstractas cuando las notas del balance son requeridas para informar erga omnes sobre los perjuicios de acciones en curso que provisionalmente pueden ocasionar modificaciones significativas en la ecuación económica y financiera de la sociedad; (iii) en un tercer capítulo, el recurrente objetó el rechazo del pedido de remoción de los directores, así como su responsabilidad por daños y perjuicios, conforme los argumentos expuestos en los agravios precedentes; y (iv) por último, la decisión de haberle impuesto el total de las costas del juicio.

IV. Razones de orden metodológico imponen tratar, en primer término, los primeros dos agravios esbozados por el accionante relacionados con las conclusiones a las que arribó el juez de primera instancia a los fines de rechazar el pedido de nulidad de dos de los puntos del orden del día de la asamblea general ordinaria celebrada el 29.5.2018 (págs. 2/4).

(a) La pretensión del actor en punto a nulificar los estados contables que fueron presentados en la referida asamblea para su aprobación, fue fundada en la omisión que lucía tal pieza contable en punto a la necesaria incorporación de un informe legal que expresara el estado del juicio arbitral que la sociedad había incoado contra el señor A. A su vez también cuestionaba la ausencia de una previsión que debía concretar la empresa en punto a los eventuales honorarios que pudieran recaer sobre Plus Red como resultante de la solución de aquel caso.

La sentencia cuestionó la necesidad de tal informe a efectos de validar la regularidad de los estados contables. Y destacó que el actor no había señalado la norma específica que exigía tal incorporación a los efectos pretendidos.

En el escrito de expresión de agravios el actor reitera tal omisión pues sólo sostiene que la Resolución IGJ 7/15 autoriza tal requisito en tanto impone la utilización de las Resoluciones Técnicas emitidas por la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas (FACPCE).

Sin embargo, el actor vuelve a omitir identificar la norma específica que justifica el requisito que menciona, tanto más cuando se trata de una resolución que contiene más de 500 artículos en varios anexos que, mayoritariamente, prevé exigencias de las sociedades respecto de trámites a realizar ante la IGJ.

De todos modos, son variados los artículos que prevén los recaudos que deben cumplir algunas piezas contables bien que, como dije, para trámites administrativos específicos (así pueden mencionarse, entre otros arts. 154 a 157; art. 230 y siguientes y art. 305 y siguientes).

Tampoco el recurrente enuncia la o las resoluciones técnicas de la FACPCE que, habilitado su uso por la resolución 7/15 (siempre según lo postulado por el actor), contarían con la exigencia del informe legal respecto de juicios en trámite en los que interviene la sociedad titular de la contabilidad.

En este punto, y sólo por citar algún caso, el artículo 305 de la resolución IGJ 7/15 requiere de los estados contables que las sociedades por acciones y SRL deben presentar a la IGJ deberán ajustarse a las RT 8, 9, 16, 17, 18, 21, y 22.

En lo aquí referido, no desconozco que el punto B.9 del Capítulo VII (Información Complementaria) de la RT Nro. 8 de la FACPCE establece que: “[d]ebe informarse la composición de los rubros de importancia que no esté incluida en el cuerpo de los estados contables, así como la evolución de los rubros de mayor significación y permanencia, tales como inversiones permanentes, bienes de uso y activos intangibles”. Sin embargo, inconducente en el caso resulta la referencia del accionante en punto a la “significancia” del rubro “honorarios profesionales”, cuando, mientras éste era de $ 165.256,09 (representando el 25% del total de estos costos), existían también otros rubros dentro del de gastos que alcanzaron sumas similares o superiores, tales como las amortizaciones ($ 160.069,01) y los impuestos ($ 237.544,24). A mayor abundamiento, dentro de los gastos de financiación, sucedió lo mismo con el rubro “diferencia de cambio” que fue de $ 216.755,50, constituyéndose en más de un 91% de esos gastos. Todo ello, sin que el Sr. A. los cuestione o espere de ellos mayor detalle.

Por otra parte, el accionante no demostró haber requerido, al momento de recibir los estados contables para su revisión de forma previa a la celebración de la asamblea en la que se discutiría su eventual aprobación, explicaciones respecto de su ausencia o su reclamada incorporación (tanto del “informe legal” cuando respecto de la “previsión”). Oportunidad en la que, sin dudas, podría haber visto satisfecha su necesidad de obtener mayor información al respecto u obtener el agregado deseado a los estados contables, hecho que no demostró, y ni siquiera mencionó, haber requerido.

Reitero, el recurrente volvió a incurrir en la omisión marcada por la sentencia en punto a la exigencia de incluir en el balance un informe legal en cuanto a la marcha de cierto conflicto en debate ante un tribunal arbitral. Como destaqué párrafos arriba, el apelante volvió a mencionar genéricamente la resolución IGJ 7/15 y a las RT dictadas por la FACPCE, pero sin precisar la norma específica que volvía mandatorio su incorporación a los estados contables.

Amén de ello, y como lo mencionó el magistrado de grado en su pronunciamiento, la existencia del pleito era conocida no sólo por el propio actor, sino que por la totalidad de los accionistas, por cuanto la decisión del Directorio de efectuar el reclamo al señor A. consta en el acta del 16.3.2017 la que luego fue ratificada por asamblea extraordinaria celebrada el 18.4.2017 en la que estuvieron representados el 100% del capital social (v. actas en páginas 2/9).

De allí que, más allá de la indemostrada exigencia del “informe legal”, tal pieza resulta innecesaria cuanto menos en el ámbito interno, por ser un hecho no sólo conocido sino en el cual el propio recurrente era parte. Máxime cuando, en punto a tal litigio, el mismo ya se encuentra zanjado a la fecha.

Lo dicho no hace más que confirmar la inexistencia de perjuicio, no sólo para el señor A., sino también para los restantes accionistas y la sociedad misma. Máxime cuando, en principio, la decisión asamblearia aprobatoria tiene una “eficacia meramente interna”, en cuanto se propone determinar la situación patrimonial de la sociedad, tal cual la exponen los administradores, no dando cuenta de una declaracio?n de voluntad, sino solamente de una declaración de ciencia. Esto es, una declaración representativa o enunciativa de una determinada situación de hecho, en cuanto se dirige a constatar la situación patrimonial de la sociedad, por la cual toma conocimiento del proyecto de balance imprimiéndole al mismo la condición de acto social (CNCom., Sala D, 23.06.20, “Estudio Povolo, Racedo, De La Fare y Asociados c/ Transportes Integrados Metropolitanos – Trainmet S.A. y otros” y sus citas).

Lo dicho ratifica la solución de la sentencia de grado y justifica el rechazo de los dos primeros agravios.

Va de suyo que lo dicho también descarta el pedido de nulidad de las decisiones asamblearias.

Recuérdese que la nulidad no puede prosperar si no se explicitan satisfactoriamente los perjuicios que para el ente –y consecuentemente para las minorías– se derivan de la infracción formal al citado precepto (CNCom., sala B,11.10.12, “Tagliaferro, Jorge Agustín c/ Piquillin S.R.L. y otro s/ ordinario”; ídem, (esta///) Sala D, 26.02.16, “Haddad, Gloria Argentina c/ Clínica Los Cedros de Tapiales S.A. s/ ordinario”), o se demostrare que se hubiere adoptado una decisión contraria al interés de la firma, entendido este último como “…la legítima aspiración del ente a cumplir con el objetivo para el que fue constituido, e incrementar sus ganancias, respetando el orden societario…” (Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales. Comentada y Anotada, Tomo IV, pág. 199), circunstancias que no se encuentran dadas en la especie.

Es que las nulidades asamblearias no pueden ser pedidas en el solo interés de la ley, y la invalidez de las resoluciones adoptadas debe, en todo caso, acordarse con criterio restrictivo, tanto por la magnitud de su declaración, como por aplicación del principio de conservación de los actos jurídicos, de acuerdo con el cual en caso de duda debe preferirse la interpretación que bonifica el acto y su validez y no la que lo tiene por nulo (CNCom., sala A, 29.12.1999, “Madanes, Mónica c/ Aluar Aluminio Argentino S.A.”).

Lo expuesto ratifica la suerte adversa de los dos primeros agravios esgrimidos por el accionante.

(b) Corresponderá ahora analizar el agravio del señor A. relacionado con su pretensión dirigida a endilgar responsabilidad a los directores con el objetivo de requerirles indemnización, amén que postular su remoción. Como hecho ilícito que justificaría una eventual acción resarcitoria y la pretendida remoción, alegó iguales argumentos que los declamados en los dos primeros agravios.

Adviértase que la acción social de responsabilidad persigue la indemnización de los daños sufridos en el patrimonio de la sociedad causados por los administradores y derivados de cualquier incumplimiento de sus obligaciones. Sin embargo, para la procedencia de esta acción no basta demostrar que el administrador incumplió sus obligaciones legales y estatutarias o que incurrió en negligencia culpable en su desempeño. Antes bien, a efectos de que se configure su responsabilidad deben concurrir los restantes presupuestos de la teoría general de la responsabilidad civil del derecho común: antijuridicidad, factor de atribución, relación de causalidad y daño (CNCom., Sala F, 2.8.2021, “Domestico, Lucía Susana y otro c/ Buceta, Elena Francisca y otros s/ ordinario”).

La proclamada ilicitud ya fue objeto de análisis en el punto anterior y, como derivación de lo allí señalado, fue propuesto su total rechazo.

Y ello priva al reclamo de una de sus columnas básicas cual es la existencia de una conducta antijurídica.

No obstante, cabe recordar que, como lo señaló el magistrado de la anterior instancia, el accionante expuso en su escrito de demanda que “[c]on la prueba analizaremos y cuantificaremos los daños sufridos por Plus Red S.A. como consecuencia directa del obrar antijurídico que se imputa a los demandados” (págs. 14 y 17). Sin embargo, no ofreció ni produjo prueba alguna orientada a tal objetivo.

Lo hasta aquí dicho demuestra que el recurrente no ha logrado demostrar dos pilares de la pretendida acción como es la conducta ilícita y la existencia de daño.

Así las cosas, este agravio también será rechazado.

(c) En lo atinente a las costas, como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, su imposición se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, Madrid, 1925, T. II, pág. 404; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Buenos Aires, 1942, T. II, pág. 472).

Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (artículo 68 del código procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, pág. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, 1971, T. I, Nº 315).

En este contexto y frente a la inexistencia de circunstancias de carácter excepcional que autoricen la exención de costas al vencido, es que se confirmará lo resuelto a este respecto en la anterior instancia.

Idéntico temperamento será adoptado respecto de las costas generadas en esta alzada.

V. Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: rechazar el recurso de apelación promovido por F. B. A., con costas.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Pablo D. Heredia, dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló, adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: rechazar el recurso de apelación promovido por F. B. A., con costas.

La revisión de los honorarios apelados debe efectuarse teniendo en cuenta el objeto del juicio y de acuerdo a las pautas establecidas por la ley arancelaria.

No puede soslayarse que las pretensiones deducidas por el actor –nulidad de decisiones adoptadas en la asamblea General Ordinaria del 29.5.2018, así como la remoción y responsabilidad de los directores– carecen de contenido patrimonial directamente ponderable, asimismo, los daños y perjuicios solicitados en el escrito de demanda, no fueron cuantificados. Por lo tanto, el pleito no tiene –en cuanto a ella concierne– monto concreto en los términos del artículo 16 a) de la ley 27.423.

Por ello, el emolumento debe regularse con arreglo a las pautas previstas en los incisos b) y siguientes de la norma citada, sin desatender, asimismo, la trascendencia económica del juicio para las partes en la particular cuestión planteada.

Sentado ello, atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza del proceso, se confirman, por estar apelados sólo por bajos, los emolumentos del doctor Ricardo A. Nissen, apoderado de “Plus Red S.A.” en la primera etapa del proceso, hasta su renuncia a fs. 168 y los del doctor Patricio Nissen, por idéntica parte, como patrocinante durante la primera etapa y letrado apoderado a partir de fs. 177. Asimismo, se elevan a 121 UMA –CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETENTA Y CINCO PESOS ($ 5.938.075)– los del doctor Ricardo L. Tedesco, apoderado en la primera etapa y letrado apoderado en la segunda y tercera etapa, y se confirman, por estar apelados sólo por bajos, los de la doctora María Ramayón, patrocinante hasta su renuncia a fs. 77 –ambos letrados por el co-demandado Braiotta–; se elevan a 150 UMA –SIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 7.361.250)– los del doctor Ricardo L. Tedesco, letrado apoderado del co-demandado Chaufán en las tres etapas; se elevan a 121 UMA –CINCO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL SETENTA Y CINCO PESOS ($ 5.938.075)– los del doctor Ricardo L. Tedesco, apoderado en la primera etapa y letrado apoderado en la segunda y tercera etapa, y se confirman, por estar apelados sólo por bajos, los de la doctora María Ramayón, patrocinante hasta su renuncia a fs. 77 –ambos letrados por el co-demandado Ciari– y, se elevan a 150 UMA –SIETE MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS ($ 7.361.250)– los del doctor Ricardo L. Tedesco, letrado apoderado del co-demandado Sánchez, por su actuación en las tres etapas del proceso (Ley 27.423, arts. 16 b) y sgtes., 19, 20, 29 y 51).

Por las actuaciones de alzada, que dieron lugar a la sentencia definitiva que antecede, se fijan en 99 UMA –CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($ 4.858.425)– los estipendios del doctor Patricio Nissen, letrado apoderado de “Plus Red S.A.” (Ley 27.423, art. 30).

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).

Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite.

La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Miguel F. Bargalló (Sec.: Francisco J. Troiani).

Rosario Máquinas Agrícolas S.R.L. c. CNH Industrial Argentina S.A. s/ordinario

Comentado por Dante Cracogna: Los contratos por adhesión y el arbitraje.

Buenos Aires, abril 19 de 2023

Y Vistos:

I. Apeló la actora el decisorio de fs. 342 mediante el cual el Juez a quo se declaró incompetente para entender en las presentes actuaciones. Su memorial obra a fs. 346/358 y fue respondido a fs. 360/364.

II. Los fundamentos del dictamen fiscal que esta Sala comparte (fs. 367/371) y a los que se remite por economía expositiva, resultan suficientes para confirmar la resolución atacada, ante la vigencia de la cláusula compromisoria (28 fs. 164/173); en tanto no se advierte en el caso la configuración de las excepciones enumeradas por el artículo 1651 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Según surge del examen de las presentes actuaciones, las partes se vincularon a través del contrato copiado a fs. 174/179 del que surge una operatoria de concesión y venta de maquinarias y productos agrícolas, en el que pactaron resolver o ventilar cada controversia o reclamo derivados de este contrato sometiéndose a un arbitraje vinculante ante el Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (Cláusula 28 del acuerdo).

Allí se plasmó –en lo pertinente– que “Toda controversia o reclamo que tenga su origen o se relacione con esta Propuesta de Concesión, su formación, cumplimiento, incumplimiento, interpretación o terminación por cualquiera circunstancia, será exclusivamente resuelta en forma definitiva mediante un arbitraje vinculante que se realizará ante el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, República Argentina, salvo que la Sociedad y el Concesionario acuerden lo contrario” sin que se advierta agregado en autos otro documento que determine lo contrario.

Dicha cláusula permite considerar lo pactado como una prórroga de la jurisdicción judicial con alcance normativo para las partes contratantes, lo que torna procedente un desplazamiento de la competencia para que la cuestión sea dirimida por tales arbitradores (CNCom., Sala B in re, “Scaramella, Alicia Cristina c/ Hope Entertainment S.A. s/ ejecutivo”, 7-6-18; y sus citas).

En ese contexto, debe recordarse que la elección del arbitraje como vía privada de resolución de los conflictos, evidencia que las partes –habilitadas legalmente para ello por las circunstancias del caso y por la materia involucrada– deciden excluir o sustraer la solución de su puntual disputa de la competencia de los tribunales estatales, elección que convierte a los árbitros en los jueces naturales de la causa sin contrariar los arts. 1 y 18 CN. Tal elección, que puede permitir la más adecuada tutela de los intereses privados disponibles, debe ser respetada por haber sido asumida dentro de la órbita del derecho de actuación de quienes la efectuaron (arg. artículos 959, 1061 y 1649 CCCN).

La doctrina caracteriza la cláusula compromisoria como un contrato que se encuentra sujeto, como tal, a los requisitos de validez que, en cuanto al consentimiento, a la capacidad, al objeto y a la causa exige el CCCN (art. 1650 y conc.). Por lo tanto, su contenido se halla exclusivamente librado a la voluntad de las partes, quienes pueden pactar la jurisdicción arbitral respecto de todos los casos litigiosos que se planteen como consecuencia de la relación sustancial que las vincula, o limitarla a los aspectos específicos que se refieran a esa relación, con exclusión de los casos de inarbitrabilidad previstos legalmente (art. 1651, CCCN), que como se explicará no se advierten configurados en la especie en esta etapa preliminar del proceso.

En las circunstancias de este caso, no resulta óbice a esta solución que se haya invocado la existencia de un contrato de adhesión, sin perjuicio de lo que pueda decidir el aludido tribunal arbitral respecto del planteo de nulidad de esa cláusula. En efecto, se trata de un convenio celebrado entre empresarios referido a cuestiones patrimoniales disponibles, por lo que, en principio, no es dable suponer la existencia de una desigualdad ostensible en términos de poder de negociación. Tampoco puede concluirse, en esta instancia preliminar, que la recurrente, aun cuando se hubiera limitado a consentir la cláusula compromisoria predispuesta por la contraparte, no haya actuado con libertad al celebrar el convenio. En este sentido, y en consonancia con la jurisprudencia del fuero, el art. 1651, inc. “d”, CCCN no soslaya un pacto admitido cuando el contratante no pudo considerarse sorprendido por su incorporación dentro del esquema destinado a regirlo, como ocurre con las empresas (en similar sentido, CNCom., Sala C in re: “Telcel S.A. c/ Cablevisión S.A.” del 21/3/2019, CNCom., Sala D, in re: “Biotrade Argentina S.R.L. y otro c/ St Jude Medical Argentina S.A. s/ ordinario” del 11/2/2020).

Por ello, en el caso, y sin perjuicio –como se dijo– de las decisiones a las que pueda arribar el aludido tribunal respecto de la cláusula cuestionada una vez tramitado el proceso y producida la eventual prueba, cabe admitir la operatividad del pacto compromisorio aun si se considerara que se trata de un contrato de adhesión, en tanto en este estadio preliminar no se ha demostrado en modo alguno su abusividad o un eventual riesgo de materias de orden público que justifiquen el apartamiento aquí pretendido respecto de la prórroga acordada por las partes (CNCom., Sala C, in re: “Vanger SRL c/ Minera Don Nicolás SA s/ ordinario” del 6/6/2019; CNCom., Sala F, in re: “Pérez Mendoza, J. c/ Hope Entertainment” del 13/7/2017).

Finalmente, no se soslaya que existen planteos que involucran la nulidad de la propia cláusula compromisoria y atacan su validez o eficacia, empero, dichos cuestionamientos deben también ser examinados –a falta de previsión en contrario– por el propio tribunal arbitral, habida cuenta del principio kompetenz-kompetenz propio de la materia (art. 1654, CCCN) y por no advertirse en esta etapa preliminar del proceso que el pacto resulte manifiestamente nulo –art. 1656, primer párrafo, CCCN– (CCom Sala D in re: “Soluciones Integrales SRL c/ Ternium Argentina SA s/Ordinario” del 08.02.22).

En efecto, de constituirse eventualmente el Tribunal Arbitral, éste sería quien, en principio, juzga su propia competencia de acuerdo con el artículo 23 del Reglamento de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. En sentido similar, el artículo 1654 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”.

Ese citado principio tiene un aspecto positivo tendiente a permitir que sean los propios árbitros quienes decidan acerca de su competencia; y uno negativo que obliga a los tribunales judiciales a declinar su competencia ante la invocación de un acuerdo arbitral, salvo que el mismo resulte manifiestamente nulo o inaplicable (CNCom. esta Sala in re: “Frigorífico Regional Industrias Alimenticias Reconquista SA c/Vicentin SAIC s/medida precautoria” del 03.11.21; Rivera, Julio César, “Arbitraje Comercial”, Ed. LexisNexis, Bs. As., 2007, p. 405 y ss.; Caivano, Roque J., “El principio kompetenz – kompetenz, revisado a la luz de la ley de arbitraje comercial internacional argentina”, publicado en Themis – Revista de Derecho, 2019-2, p. 15); lo que a la luz del desarrollo precedente, no ocurre en la especie.

De tal modo corresponde confirmar la decisión recurrida.

III. Se desestima la apelación examinada, con costas.

IV. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Ac. 31/11 y 38/13 CSJN, y a la Sra. Fiscal de Cámara mediante cédula electrónica.

V. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Ac. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el expediente a la anterior instancia dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en soporte digital.

VI. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la vocalía nº 6 (Conf. Art. 109 RJN). – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Prosec.: Adriana Milovich).

Tinogasta Solar S.A. c. Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. s/organismos externos.

En Buenos Aires, a los 13 días de octubre de 2022, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “TINOGASTA SOLAR c/ CÍA. ADMINISTRADORA DEL MERCADO MAYORISTA ELÉCTRICO S.A. s/ ORGANISMOS EXTERNOS”, registro nº 19.411/2018, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglado a derecho el laudo recurrido?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) El 18/5/2017 la firma Tinogasta Solar S.A. suscribió con Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. (en adelante, CAMMESA) un “Contrato de Abastecimiento de Energía Eléctrica Renovable por el Proyecto Parque Solar Tinogasta Solar”, cuyo objeto y prestaciones comprometidas fueron, en sustancia, las siguiente: I) Tinogasta Solar S.A. se obligó a construir el Parque Solar Tinogasta cumpliendo diversos avances de obra en plazos prefijados, el último de los cuales concluía el 18/9/2018 que fue la fecha programada para la habilitación comercial del emprendimiento; II) Tinogasta Solar S.A. se obligó a operar el emprendimiento y vender de manera exclusiva a CAMMESA la totalidad de la energía que en él se generase; y III) CAMMESA se comprometió a adquirir toda la energía abastecida durante el plazo de 20 años a contar de la fecha en que se obtuviese la habilitación comercial referida.

Entre otras varias estipulaciones, el contrato contempló las siguientes: I) Para el caso de no obtención de la habilitación comercial en la fecha programada del 18/9/2018, se acordó la aplicación de una multa de USD 1.388 por cada megavatio de potencia contratada por cada día de retraso (cláusula 13.2 “a”); II) Se previó la posibilidad de realizar una revisión de los términos contractuales en caso de que ocurra un cambio en la situación económica, legal o de otro tipo, que altere fundamentalmente las premisas sobre las cuales se basó el negocio y resulte de excesiva onerosidad el cumplimento de las obligaciones (cláusula 16.1).; y III) En caso de existencia de controversias entre las partes que no pudieran resolverse mediante una negociación de buena fe, se sometían para su resolución a un arbitraje “de derecho” bajo los términos del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional –CNUDMI– (cláusula 26.2).

2º) La ejecución del emprendimiento no cumplió con los plazos prefijados contractualmente, produciéndose una demora de 205 días con relación a la fecha programada para la habilitación comercial.

En ese marco, la Subsecretaría de Energías Renovables instruyó a CAMMESA para que aplicase a Tinogasta Solar S.A. la multa contractualmente prevista por su retraso en la obtención de la habilitación comercial.

El 17/12/2019, mediante Nota B-145503-1, CAMMESA notifico? a Tinogasta Solar S.A. que, a causa del retraso de 205 días en alcanzar la habilitación comercial, aplicaría una multa de U$S 4.268.100 calculada de acuerdo con la fórmula prevista en el Contrato: potencia contratada de la Central (15 MW) por la cantidad de días de demora (205) por el valor diario fijo (U$S 1.388). En esa misma notificación informó CAMMESA que la multa sería percibida en 48 cuotas mensuales conforme a la modalidad de pago dispuesta en la Resolución MEyM nº 285/2018 y según lo solicitado en tal sentido por Tinogasta Solar S.A.

3º) El 2/4/2020 Tinogasta Solar S.A. cursó a CAMMESA una notificación de arbitraje de conformidad con el art. 3(2) del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional –CNUDMI–.

Tras algunas alternativas formales ulteriores, cada parte nombró un coárbitro y, posteriormente, ambas al tercer árbitro que actuaría como presidente del Tribunal Arbitral.

Ya constituido el Tribunal Arbitral, acordaron Tinogasta Solar S.A. y CAMMESA que todo laudo sería final, vinculante e inapelable, no habiendo lugar a ningún recurso que implique la revisión judicial del fondo o de los méritos, sin perjuicio de los recursos o peticiones de nulidad que correspondan de conformidad con la legislación procesal aplicable (párrafo 8.6 de la orden procesal nº 1).

Posteriormente, se desarrolló la etapa postulatoria (memorial de demanda; memorial de contestación de demanda; réplica y dúplica).

En cuanto interesa destacar, Tinogasta Solar S.A. promovió su demanda arguyendo que la demora de 205 días indicada fue causada, fundamentalmente, por la necesidad construir una estación transformadora, obra exigida por la concurrencia de dos proyectos (el Parque Solar Tinogasta Solar y el ulteriormente adjudicado Parque Solar Fiambalá), pero no prevista con ese alcance al momento de realizar la oferta contractual y cuya realización significó un costo adicional alterador de la economía del negocio, habiendo asimismo quedado su parte expuesta a la pérdida por devaluación de los créditos fiscales correspondientes a la tardía devolución del impuesto al valor agregado. Asimismo, invocó como factores coadyuvantes al indicado retraso: la demora en la emisión por el Ente Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) de un certificado de acceso y ampliación de la capacidad de transporte existente, aspecto sobre el cual las partes mantuvieron una divergencia acerca de a cuál de ellas incumbía su obtención; y la incertidumbre reglamentaria que existía respecto del régimen impositivo y arancelario para las importaciones de los equipos a ser instalados.

En concreto, en el escrito inicial la demandante reconoció que las obras correspondientes al Parque Solar Tinogasta Solar y a la estación transformadora concluyeron el 4/2/2019 y el 16/3/2019, respectivamente, y que la habilitación comercial tuvo lugar recién el 12/4/2019, pero alegó inculpabilidad en ello y, sobre esa base, pretendió lo siguiente: I) la anulación total de la multa aplicada o, en su defecto, su anulación en la parte que se considere improcedente y/o excesiva; II) la recomposición del contrato en cuanto al “Precio Adjudicado”, de modo tal que se compensen las siguientes pérdidas: i) los mayores costos derivados de la construcción de la obra de ampliación de la estación transformadora; ii) el mayor costo derivado de la devaluación de los créditos fiscales restituidos por la Administración Federal de Ingresos Públicos; iii) el mayor costo derivado de la devaluación de los créditos fiscales no sujetos a restitución inmediata por la AFIP; iv) el efecto negativo en los ingresos, producto de la fecha tardía e inculpable de la efectiva habilitación comercial del Parque Solar; y v) el pago y/o el reintegro de diversas sumas que se afirmaron adeudadas y/o indebidamente retenidas por CAMMESA de las liquidaciones mensuales por venta de energía.

4º) Cerrada la etapa postulatoria y cumplidas la audiencia preliminar, la etapa de prueba (audiencia probatoria y producción de la ofrecida) y la de alegatos, el Tribunal Arbitral dictó un Laudo Final el día 29/10/2021.

(a) El decisorio arbitral concluyó, rechazando así lo pretendido por Tinogasta Solar S.A., conforme lo siguiente: I) que no había sido imprevisible para dicha empresa la necesidad de construir la recordada estación transformadora sino, antes bien, ello había sido completamente previsible para ella (véase especialmente los puntos 252, 255, 259 y 260); II) que los costos correspondientes a la ejecución de tal obra correspondían enteramente a la demandante (puntos 278 a 283); III) que tampoco era aceptable la imputación que contra CAMMESA efectuó Tinogasta Solar S.A. por la tardía devolución del crédito correspondiente al impuesto al valor agregado en los términos de la ley 27.191, ya que el reintegro impositivo no correspondía a la demandada sino al Estado Nacional (AFIP) quien, amén de no haber sido parte del arbitraje, tampoco podía confundirse con aquella, a lo cual se le sumaba además: i) que lo previsto por el art. 13 de la citada ley no hacía excepción a tal improcedente imputación; y ii) que la apuntada tardía devolución tampoco podía representar un hecho extraordinario e imprevisible con aptitud para alterar la ecuación económica del negocio y, en consecuencia, habilitar la adecuación prevista por su cláusula 16.1 del contrato del 18/5/2017 o, en su caso, por el art. 1091, CCyC (puntos 307 a 321); y IV) que tampoco podía ser imputada a CAMMESA la eventual incertidumbre reglamentaria referente al régimen impositivo y arancelario de los equipos importados (puntos 334 a 342).

(b) Por lo que toca a la reclamada nulidad total o parcial (morigeración) de la multa aplicada por causa de la no controvertida demora en la obtención de la habilitación comercial, el Laudo Final precisó que se trataba propiamente de la aplicación de una cláusula penal, con el alcance previsto por el art. 790 y ss., CCyC (puntos 402, y 448 a 453).

Dicho lo cual, en orden al planteo de nulidad total y procedencia misma de la multa, dijo la sentencia arbitral que: I) la cláusula penal convenida no puede reputarse nula por estar incluida en un contrato de adhesión (puntos 429 a 431) y fue conocida de antemano por Tinogasta Solar S.A. (punto 433), ya que formó parte de una licitación pública (punto 434) en la que tuvo posibilidad de opinar sobre la forma de cálculo de la multa e inclusive observarla antes de que formara parte del contrato (punto 435); II) la cláusula penal no tiene un objeto imposible, ilícito o prohibido; tampoco adolece de falta de causa ni la que le es propia puede considerarse ilícita; no fue probado que exista lesión, simulación, dolo, violencia o fraude en su pacto; tampoco se advierte que contravenga el orden público, la moral o las buenas costumbres, ni que sea abusiva; y cumple con todos los estándares exigidos por el art. 985, CCyC, para ser válida (punto 441); III) el monto de la multa podrá ser gravoso u oneroso para Tinogasta Solar S.A. pero la cláusula no fue disimuladamente introducida en el contrato, ni era desconocida por esa empresa, quien expreso? reiteradamente su libre voluntad de contratar en la forma que lo hizo (punto 445); IV) para evitar su aplicación debió Tinogasta Solar S.A. probar un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, extremos estos que no invocó siquiera (punto 403); V) la demora en la ejecución era un riesgo que debía entenderse asumido por Tinogasta Solar S.A., tanto en lo concerniente a la construcción de la estación transformadora, como en la incidencia temporal de la respectiva ejecución sobre la habilitación comercial del emprendimiento (puntos 404 a 411) y respecto de las demoras atribuidas al ENRE (puntos 412 a 422); y VI) el plazo para obtener la habilitación comercial fue fijado unilateralmente por la propia Tinogasta Solar S.A., no habiendo razón para atribuir responsabilidad a CAMMESA por la demora en alcanzar la misma (puntos 425 a 428).

De su lado, en punto al planteo de morigeración de la multa (nulidad parcial de la cláusula penal, según calificación no discutida en el arbitraje), el Laudo Final explicitó sustancialmente cuanto sigue: I) ante todo, encuadró la temática en lo dispuesto por el art. 794, segundo párrafo, CCyC, y examinó sus condiciones de aplicación a la luz de su doctrina y jurisprudencia interpretativa, como asimismo a partir de la que se desarrolló en torno a su antecedente inmediato, el art. 656 del Código Civil, texto según ley 17.711 (puntos 455 a 458); II) empero, no encontró reunidos los requisitos exigidos para reducir la multa por el citado art. 794, segundo párrafo (puntos 459 a 472); III) de otro lado, negó que fuera aplicable a la especie la disminución proporcional autorizada por el art. 798, CCyC, pues la obligación asumida por Tinogasta Solar S.A. en lo referente a una ejecución de la obra con plazo hasta el 18/9/2018 no era de cumplimiento fraccionado o divisible (puntos 473 a 477); IV) sin perjuicio de lo anterior, juzgó que el contrato no permitía a CAMMESA aplicar una multa por más de 180 días, por lo que habiéndola determinada en función de una cantidad mayor de jornadas, concluyó que la de U$S 4.268.100 debía reducirse a la de U$S 3.747.600 (puntos 481 a 490).

(c) El 10/11/2020 esta Sala D dictó, a pedido de la demandante, una medida cautelar por la cual se ordenó a CAMESSA abstenerse de compensar los créditos por ventas actuales y futuras, así como debitar o emitir nota de débito o factura de cualquier otro débito actual o futuro, con relación a la multa prevista por la cláusula 13.2 (a) del contrato, en una porción mayor a la mitad de lo que contractualmente corresponda. Tal precautoria fue limitada en el tiempo por seis meses.

En la Orden Procesal nº 7, del 3 de junio de 2021, el Tribunal Arbitral adelantó que, en caso de rechazarse en el Laudo Final las pretensiones de Tinogasta Solar S.A., se pronunciaría en la misma oportunidad sobre el modo en que se reintegraría a CAMMESA el monto de la multa no pagada como consecuencia de la referida medida cautelar.

De tal suerte, habiendo finalmente propuesto el Laudo Final un rechazo parcial de la demandada, los árbitros contemplaron en esa decisión la cuestión indicada, esto es, fijaron las pautas para el pago de lo adeudado por Tinogasta Solar S.A. en concepto de multa no cancelada por consecuencia de la medida cautelar referida (puntos 491 a 546).

(d) En síntesis, el Laudo Final dictado el 29/10/2021 resolvió: I) Hacer lugar parcialmente a la demanda de Tinogasta Solar S.A. y disponer la reducción de la multa aplicada por CAMMESA a la suma de U$S 3.747.600; II) Declarar extinguida de pleno derecho la medida cautelar oportunamente ordenada por esta alzada mercantil y ordenar que el importe de la multa no pagado por la demandante en función de tal precautoria fuese cancelado a la demandada con los alcances explicitados en la decisión; III) Imponer las costas del proceso en el orden causado, debiendo cada parte afrontar la mitad de los gastos comunes y la totalidad de las propios; IV) Rechazar cualquier otra pretensión planteada en el arbitraje.

5º) Contra el reseñado Laudo Final interpuso Tinogasta Solar S.A. un recurso de nulidad “parcial” el día 8/11/2021 (punto 6).

En mismo escrito también articuló a título de “encuadre eventual” una “impugnación como apelación” habida cuenta de que, a su juicio, no había hecho renuncia al recurso de apelación en forma expresa y voluntariamente, sino que la inapelabilidad fue dispuesta por decisión del Tribunal Arbitral en la Orden Procesal nº 1 que las partes meramente había consentido (puntos 38 a 44 del recurso de nulidad).

CAMMESA resistió el día 16/11/2021 tanto el recurso de nulidad, como lo demás planteado por Tinogasta Solar S.A.

A su turno, el Tribunal Arbitral denegó la apelación planteada como eventual y concedió el recurso de nulidad deducido por Tinogasta Solar S.A. contra el Laudo Final (orden procesal nº 10 del 17/11/2021).

6º) Tinogasta Solar S.A. no promovió ningún recurso de queja por denegatoria de la apelación eventual que intentó.

Consiguientemente, solo corresponde examinar el recurso de nulidad “parcial” articulado, no sin antes señalar, bien que a modo de obiter dictum, que esta alzada mercantil coincide con lo afirmado por el Tribunal Arbitral en cuanto a que el recurso de apelación fue inequívocamente renunciado por las partes pues, contrariamente a lo postulado por la demandante, la Orden Procesal nº 1 no hizo más que recoger la voluntad común de ella y de su adversaria en cuanto, por dos veces, ambas guardaron silencio frente a los borradores de las reglas que les fueron remitidos, habiendo posteriormente las dos firmado la referida orden procesal “…en señal de conformidad…”.

7º) Como se dijo, se trata de un recurso de nulidad “parcial”.

En efecto, Tinogasta Solar S.A. expresamente manifestó consentir el Laudo Final en cuanto: I) rechazó las razones con las que pretendió justificar su propia mora en lograr la habilitación comercial del Parque Solar Tinogasta; II) rechazó el reajuste de los coeficientes tarifarios que se vieron retrasados por causa de la misma mora; III) rechazó la nulidad total de la cláusula penal, por la no aplicación del art. 988 del CCyC; y IV) rechazó la indemnización de los mayores costos correspondientes a la construcción de la estación transformadora, y el reclamo por la devaluación de los créditos fiscales del impuesto al valor agregado (punto 8 del escrito presentado el 8/11/2021).

En cambio, plantea la demandante la invalidez “parcial” del Laudo Final bajo los siguientes argumentos (punto 6 del escrito presentado el 8/11/2021):

I) por haber validado una situación de abuso del derecho que es contraria al orden público constituido por los límites jurídicos de la moral y las buenas costumbres (CCyC, arts. 10 y 794), ya que con arbitrariedad manifiesta: (i) omitió totalmente considerar dos pruebas esenciales, que demuestran con toda claridad los dos principales extremos del abuso del derecho, a saber: (*) el real beneficio (y no perjuicio) que fue obtenido por la demandada como consecuencia directa de la mora y (**) la gravedad del real perjuicio causado a Tinogasta Solar S.A. por la propia mora con la que se la penaliza y por la dimensión inusitada de la multa; (ii) aplicó para evaluar la morigeración de la multa, derecho que es manifiestamente extraño a dicha situación y objeto, como es el primer párrafo del art. 794, CCyC; y (iii) omitió aplicar para evaluar la morigeración de la multa los extremos legales expresamente dispuestos e invocados a tal efecto, vale decir, los del segundo párrafo del art. 794, CCyC;

II) por no haber limitado el importe diario de la multa al que fue fijado por la propia demandada en contratos similares posteriores (USD/MWh/día 468), lo cual habría conducido por los 180 días que resultan penalizables a una multa máxima admisible de U$D 1.263.600 y no de U$D 3.747.600, esto es, aproximadamente un 66% menor a la multa fijada en la sentencia arbitral.

III) por no haber declarado la nulidad parcial de la cláusula penal por el importe menor antes referido, o bien por uno no reñido con la moral y las buenas costumbres.

Como derivación de la nulidad “parcial” que reclama, solicita Tinogasta Solar S.A. que esta alzada mercantil: (i) reduzca la multa dispuesta en el Laudo Final a la citada suma de U$S 1.263.600, o a la suma mayor que se juzgue compatible con el orden público, la moral y las buenas costumbres; (ii) ordene las devoluciones y compensaciones entre las partes que sean compatibles con el importe de la multa que se establezca; y (iii) se imponga a la demandada las costas de ambas instancias (punto 10 del recurso de nulidad presentado el 8/11/2021).

8º) A criterio del suscripto, en el marco del recurso de nulidad articulado no configuran fundamentos atendibles la invocación de haber sido “arbitrario” el Laudo Final; la alegación de no haberse considerado dos pruebas que se afirman como esenciales para acreditar un caso de abuso del derecho; y la afirmación de no ser aplicable para la resolución del conflicto lo dispuesto por el primer párrafo del art. 794, CCyC.

Esto es así, por las siguientes razones:

(a) La arbitrariedad que se imputa al Laudo Final consiste, en sustancia, en negar que la multa impuesta a la recurrente en ejecución de la cláusula penal pactada sea una derivación razonada del derecho vigente con adecuación a las circunstancias comprobadas en la causa, lo cual es calificado por la demandante como una falta esencial de procedimiento que dice aprehendida por el art. 760 del Código Procesal (puntos 23 y 25 del citado escrito del 8/11/2021).

Empero, como reiterada jurisprudencia lo ha destacado, la intervención de la justicia estatal en el marco del recurso de nulidad no alcanza a la invocación de arbitrariedad cuando la apelación ha sido renunciada, sin que tampoco pueda pretenderse elípticamente una revisión judicial de un laudo adverso mediante un recurso de nulidad –que limita al juez a resolver acerca de la existencia de las causales taxativamente establecidas susceptibles de afectar la validez de aquél– pues, en ese caso, quedaría desorbitado el régimen arbitral (conf. CNCom. Sala C, 3/6/2003, “Calles, Ricardo y otros c/ General Motors Corporation s/ queja”; CNCom., Sala D, 25/10/2006, “Decathlon España S.A. c/ Bertone, Luis y otro s/ proceso arbitral”; CNCom., Sala D, 12/7/2013, “PE Acquisitions LLC c/ Envases del Pacífico S.A.”; CNCom., Sala D, 19/12/2017, “Pan American Energy LLC (sucursal Argentina) c/ Metrogas S.A. (Chile) s/ organismos externos”; CNCom., Sala D, 20/3/2018, “Emaco S.A. c/ Finisterre S.A. s/ organismos externos”), privándolo de uno de sus más preciosos beneficios (conf. CSJN, 17/11/1994, C. 950. XXIV. “Color S.A. c/ Max Factor Sucursal Argentina s/ laudo arbitral s/ pedido de nulidad del laudo”, Fallos 317:1527).

Por lo demás, como también lo tiene repetidamente decidido esta alzada mercantil, la causal de “falta esencial de procedimiento” prevista en el art. 760 del Código Procesal se refiere en rigor a la invalidación de un laudo arbitral fundada en la existencia de vicios de orden formal que pudiesen haber afectado las garantías de regularidad del contradictorio, y cuya admisibilidad se halla subordinada a la presencia de los requisitos procesales necesarios para impetrar una nulidad, a saber, existencia de defecto formal o ineficacia del acto –que en el caso debe ser esencial, con afectación de la defensa en juicio– el interés jurídico en la declaración y actuación no convalidada (conf. CNCom., Sala D, 12/7/2002, “Total Austral SA c/ Saiz, Francisco Santiago s/ recurso de nulidad”, JA 2003-II, p. 79, con nota de Bianchi, R., La nulidad del laudo arbitral por falta esencial del procedimiento; íd., 25/10/2006, “Decathlon España S.A. c/ Bertone, Luis y otro s/ proceso arbitral”; íd., 11/6/2007, “Mobil Argentina S.A. c/ Gasnor S.A. s/ laudo arbitral s/ queja”; íd., 12/7/2013, “PE Acquisitions LLC c/ Envases del Pacífico S.A.”; íd., 19/12/2017, “Pan American Energy LLC (sucursal Argentina) c/ Metrogas S.A. (Chile) s/ organismos externos”).

(b) La alegación de haber sido omitida la ponderación de prueba conducente para la acreditación de los aspectos fácticos demostrativos de un caso de abuso de derecho, no merece mejor suerte.

Es que tal tacha tampoco determina causal invalidante alguna pues los árbitros no estaban obligados a ponderar todas y cada una de las probanzas allegadas, sino sólo a examinar los elementos de juicio que estimaban suficientes para la solución del asunto (CSJN, doctrina de Fallos 251:244, entre muchos otros), y porque el disenso de la recurrente respecto de la evaluación probatoria practicada es inhábil para fundar nulidad alguna, ya que de otro modo bastaría ello para hacer intrínsecamente objetable todo laudo bajo la especie del recurso de nulidad, lo que es manifiestamente inadmisible (conf. CNCom., Sala D, 12/7/2002, “Total Austral SA c/ Saiz, Francisco Santiago s/ recurso de nulidad”; íd., 20/3/2018, “Emaco S.A. c/ Finisterre S.A. s/ organismos externos”; íd., Sala E, 7/11/2003, “PMA S.A. c/ Ciffoni, Ricardo; Donati, Silvia y Dupre, Graciana”).

A todo evento, cabe observar que, en concordancia con tales criterios, los árbitros actuantes no omitieron la ponderación de la totalidad de la prueba, sino que seleccionaron para adoptar decisión la que estimaron conducente. En efecto, como lo expusieron en el punto 117 del Laudo Final, el Tribunal “…ha tomado en cuenta y ha valorado la totalidad de los argumentos de hecho y de derecho expresados por las Partes y las pruebas producidas (…) Por ello, aun cuando en el laudo pueda omitirse la mención de algún argumento, pieza o fundamento indicado por las Partes, ello no implica que el Tribunal haya dejado de apreciar y evaluar todos los elementos de juicio relevantes que le han sido aportados…”.

(c) En fin, la afirmación de la recurrente de no ser aplicable para la resolución del conflicto lo dispuesto por el primer párrafo del art. 794, CCyC, lejos de representar una verdadera causal de nulidad del laudo, solamente es expresiva de su disenso con relación al encuadre legal del caso elegido por los árbitros en ejercicio de facultades que le eran propias.

En este punto, cabe recordar que el principio “iuria novit curia” faculta al juzgador a discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas que la rigen con prescindencia de los fundamentos jurídicos que invoquen las partes (conf. CSJN, Fallos: 310:2733; 321:1167, entre otros).

Y aunque normalmente predicado respecto de los jueces estatales, dicho principio lo es también respecto de los árbitros de derecho (conf. Carnacini, T., Arbitraje, Buenos Aires, 1961, p. 76, nº 19), quienes “…proceden y determinan conforme a las leyes, observando los trámites que ellas prescriben, como los jueces ordinarios…” (conf. CSJN, Fallos 22:371, “Bruce, David c/ De las Carreras, Ernesto”, año 1880) y quienes tienen como función “…la aplicación regular del derecho…” (conf. CSJN, Fallos 327:1881, considerando 14º).

De tal suerte, la aplicación hecha por los árbitros –iura novit curia– del primer párrafo del art. 794, CCyC, no puede ser objeto de cuestionamiento por la intentada vía de la nulidad del laudo, pues aun si la subsunción del caso a dicha norma hubiera constituido un error “in iudicando”, no es ella la hábil para atacar un vicio de ese tipo, el que sólo podría repararse mediante apelación, que en el caso ha sido renunciada (CNCom., Sala C, 21/12/2001, “Cortesfilms Argentina SA c/ Seb Argentina SA s/ queja; esta Sala D, 19/12/2017, “Pan American Energy LLC (sucursal Argentina) c/ Metrogas S.A. (Chile) s/ organismos externos”).

9º) Merece una consideración separada la pretensión de que el laudo sea parcialmente invalidado en cuanto no admitió una reducción de la cláusula penal de acuerdo a lo previsto en el art. 794, segundo párrafo, CCyC, consagrándose así, según la recurrente, una contradicción con el orden público pues la decisión provoca un verdadero despojo a su parte y un abuso de derecho contrario a la moral y las buenas costumbres (capítulo V del recurso de Tinogasta Solar S.A.).

(a) Ante todo, corresponde observar que la oposición del laudo al orden público no es una causal de nulidad contemplada por el art. 760, segundo párrafo, del Código Procesal.

La ley 27.449 solo contempla esa causal en el control de la validez del laudo internacional (art. 99, b, II).

No obstante, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación parece haberse orientado a abandonar la posibilidad de una revisión del laudo por razón de ilegalidad o irrazonabilidad (o, más extensamente, arbitrariedad pues lo que es irrazonable es arbitrario) como lo había aceptado en el caso “Cartellone” (Fallos 327:1881), pero ha mantenido la factibilidad de una revisión cuando se lo tacha de contrario al orden público (conf. CSJN, 6/11/2018, “EN – Procuración del Tesoro Nacional c/ (nulidad del laudo del 20-III-09) s/ recurso directo”, considerando 14º).

(b) El problema no se plantea, bien se ve, en el sentido de la arbitrabilidad de las cuestiones de orden público (tema del que se ocupa el art. 1649, CCyC, y con relación al cual esta Sala D ha expresado opinión en el caso “Francisco Ctibor S.A. c/ Wal-Mart Argentina S.R.L.”, sentencia del 20/12/2016, JA 2017-II, p. 62), sino relacionado con la validez del laudo dictado en un arbitraje cuando su contenido decisorio se invoca como adverso al orden público y ello es cuestionado en el marco del recurso de nulidad –control en jurisdicción primaria–.

En esos términos, la cuestión se aprecia como afín pero distinta a la del control del laudo contrario al orden público a la hora de reclamarse su reconocimiento o ejecución en los términos de la Convención de Nueva York de 1958 o normas similares –control en jurisdicción secundaria– (art. V.2 del Convenio sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, hecho en Nueva York el 10 de junio de 1958 (ley 23.619); art. 104, b, II, de la ley 27.449 sobre Arbitraje Comercial Internacional; art. 5, inc. 2, ap. B, de la “Convención Interamericana sobre Arbitraje Internacional”, Panamá 1975 (ley 24.322); art. 2º, inc. h, de la Convención Interamericana Sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, Montevideo 1979; art. 517, inc. 4º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

(c) Pues bien, la preceptiva que permite, por razón de exceso, morigerar las cláusulas penales (art. 794, segundo párrafo, CCyC; ex art. 656, último párrafo del Código Civil de 1869, texto según ley 17.711), ha sido caracterizada como relacionada, precisamente, al orden público (conf. CNCiv., Sala A, 19/4/1994, “Menzagui, Hugo Darío y otros c/ Stankevicius, Nelson Daniel y otros s/ ejecución de alquileres”; Alferillo, P., La revisión judicial de la cláusula penal, LL 2017-D, p. 469, cap. V; Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial, comentado y anotado, Buenos Aires, 2021, t. I, p. 228).

Es que, ciertamente, el principio de inmutabilidad de las cláusulas penales no es absoluto sino que está subordinado a los principios rectores del ordenamiento jurídico que consagran la supremacía del orden público (conf. Llambías, J., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1979, t. II-A, p. 439, jurisp. cit. en nota nº 8; Acuña, A., Derecho de limitar el importe de la indemnización establecida en una cláusula penal en consideración al orden público, JA, t. 48, p. 111).

Se trata de un orden público de protección, esto es, aquél que se define como el que tiende a tutelar a una de las partes y, particularmente, al equilibrio interno del contrato (conf. CNCom., Sala A, 13/5/2009, “Vázquez, Amadeo c/ Fiat Auto Argentina S.A.”), y que incluso justifica la inadmisibilidad de la renuncia anticipada a la alegación del monto desproporcionado de la cláusula penal (conf. Mosset Iturraspe, J., Medios para forzar el cumplimiento, Santa Fe, 1993, p. 162, nº 5).

Así las cosas, la consideración del art. 794, segundo párrafo, CCyC, como norma en la que está interesado el orden público (que lo es sustancial, no procesal), abre la puerta, consiguientemente, al examen de si el laudo arbitral lo agravió al validar la entera aplicación de la cláusula penal pactada por las partes.

La posibilidad de tal examen, valga observarlo, está avalada en el marco del recurso de nulidad contra un laudo arbitral, por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se ha entendido que el recurso de nulidad es una vía adecuada para examinar laudos que condenan al cumplimiento de contratos usurarios (conf. Cabanillas Sánchez, A., en la obra dirigida por Bercovitz Rodríguez Cano, R., Comentarios a la ley de arbitraje, Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1991, p. 725, texto y nota nº 38), como por ejemplo aquellos que aplican tasas de interés usurarias, pudiendo alcanzarse una anulación parcial del laudo, modificando la tasa de interés a límites compatibles con el orden público (conf. Cour. d’Apell. París, 9/6/1983, “Iro Holding c/ Sétilez”, Rev. Arb. 83, p. 497; Benedettelli, Massimo V., Consolo, Claudio y Radicati Di Brozolo, Luca G., Commentario breve al diritto dell’arbitrato nazionale ed internazionale, CEDAM, Padova, 2010, p. 1003, ap. XIII, nº 9).

En tal sentido, casi innecesario es destacar que, en abstracto, la cláusula penal exorbitante califica como un negocio usurario en sentido lato (conf. Mosset Iturraspe, J., ob. cit., p. 164, nº 10), y así como los intereses usurarios son contrarios al orden público justificándose su reducción, así también por iguales razones se justifica la limitación de las cláusulas penales excesivas porque de no ser así, bajo el amparo de la inmutabilidad, podrían establecerse verdaderas expoliaciones contrariando el orden público (conf. Spota, A., Tratado de Derecho Civil, Buenos Aires, 1960, t. I, vol. 2-2 [relatividad y abuso de los derechos], p. 289, nº 281, texto y nota nº 437).

(d) Ahora bien, el examen que sobre el particular es dable hacer tiene en el ámbito del control jurisdiccional estatal sobre un laudo arbitral una connotación muy específica, que es consecuencia directa de la imposibilidad de una revisión cuyo alcance y resultado sea análogo al que se obtendría mediante un recurso de apelación, pues ello es incompatible con el diferente ámbito cognoscitivo del recurso de nulidad.

En tal sentido, parece claro que la prohibición de revisión de la decisión de fondo, no puede ser eludida bajo el argumento del ejercicio de un control de la conformidad del laudo al orden público.

Ello determina, por cierto, una cuestión central: ¿cuál es, entonces, la intensidad del control que pueden ejercer los jueces estatales respecto de la referida conformidad del laudo arbitral al orden público?

La precedente interrogación luce tanto más pertinente en casos, como el de autos, donde los árbitros lejos de haber ignorado la aplicación de la norma de orden público, la han efectivamente examinado pero llegando a un resultado interpretativo diferente al pretendido por quien plantea la anulación del laudo.

La delicada cuestión referida ha sido examinada por la doctrina y la jurisprudencia del derecho comparado con alcances que también se impone destacar.

Inicialmente, la jurisprudencia francesa afirmó que solamente una contradicción efectiva y concreta al orden público era sancionable con la nulidad del laudo. Se sostuvo, además, que la contradicción efectiva y concreta debía ser igualmente “flagrante” (conf. Cour d’Apell. Paris, 18/9/2004, caso “Thales”, Rev. Arb., 2005, p. 751; Cour de Cassation, 22/10/2009, caso “SNF/Cytec”, Rev. Arb., 2010, p. 124; Seraglini, Christophe y Ortscheidt, Jérôme, Droit de l’arbitrage interne et international, Montchrestein, Lextenso Éditions, Paris, 2013, p. 455, nº 544, texto y nota nº 290; Racine, Jean-Baptiste, Droit de l’arbitrage, Themis Droit – PUF, Paris, 2016, ps. 599/601, nº 965).

Empero, la exigencia de una “flagrancia” fue objeto de sentidas críticas por cuanto daba lugar a un control excesivamente restrictivo y, por ello, la jurisprudencia gala más reciente la abandonó, contentándose con la presencia de una violación “efectiva y concreta” al orden público, aunque entendiéndose que esto último no significa que el juzgamiento de nulidad del laudo se haya hecho más fácil, sino simplemente que se confiere al juez una más grande libertad para decidir acerca de la presencia o no de una trasgresión al orden público de acuerdo a las circunstancias de cada caso (conf. Racine, Jean-Baptiste, ob. cit., ps. 601/602, nº 967; el criterio francés de que el agravio al orden público debe ser manifiesto, efectivo y concreto, es aceptado entre nosotros por Caivano, R. y Ceballos, Ríos, Tratado de Arbitraje Comercial Internacional Argentino, Buenos Aires, 2020, p. 825, texto y nota nº 386).

Empero, esa mayor libertad no llega al extremo de justificar una sustitución del criterio de los árbitros por el del juez estatal, pues de lo contrario la decisión sería equivalente a la adoptada en el escenario de un recurso de apelación.

En tal sentido, la anulación de un laudo por la causal examinada debe entenderse como una especie de marcada excepcionalidad, a la que se puede llegar solamente en casos extremos, debiendo prevalecer un criterio minimalista según el cual la invalidez aparece sólo frente a un grave y manifiesto error del laudo en la aplicación de la norma de orden público (conf. Benedettelli, Massimo V., Consolo, Claudio y Radicati Di Brozolo, Luca G., ob. cit., p. 1004, ap. XIII, nº 12 y 13; Lattanzi, Flavia, L’impugnativa per nullità nell’arbitrato commerciale internazionale, Giuffrè Editore, Milano, 1989, ps. 306, nº 76), no pudiendo la invalidez ser declarada por una simple violación formal o abstracta, como tampoco por una mala aplicación de la regla de orden público, pues ni siquiera un error de derecho bastaría, por sí mismo, para afirmar la presencia de un laudo contrario al orden público (conf. Racine, Jean-Baptiste, ob. cit., p. 600, nº 963).

Con lo que va dicho, entonces, que si los árbitros hicieron aplicación de la regla de orden público implicada y tomaron una decisión con base en ella que no denota con evidente claridad una “efectiva y concreta” violación al orden público derivada de la presencia de un “grave y manifiesto error” del laudo en dicha aplicación, el juez estatal no puede proceder a una “intrusive inquiry” que desplace lo resuelto por aquellos (conf. USS, S.C, año 1985, “Mitsubishi c/ Soler Chrysler Plymouth”). Todo ello, claro está, supone una evaluación en concreto, pues no basta la mera invocación de la norma de orden público, sino que corresponde analizar si ella ha sido efectivamente vulnerada (conf. Cour. d’Apell. Paris, caso “Tissot”, año 1951), para lo cual se deben examinar los efectos que provoca el laudo impugnado (conf. Cour. d’Apell. Paris, 27/10/1994, “Lebanese Traders Distributors & Consultants c/ Reynolds”, Rev. Arb, 1994, p. 709), siendo evidente carga del recurrente argumentar debidamente sobre ello.

(e) El Laudo Final atacado por Tinogasta Solar S.A. examinó la posibilidad de morigerar la multa en sus puntos 459 a 472, concluyendo que no concurrían los presupuestos exigidos para ello por el art. 794, segundo párrafo, CCyC.

Cabe recordar que tales presupuestos son fundamentalmente dos: I) el presupuesto objetivo, representado por la desproporción del monto de la pena con relación a la gravedad de la falta sancionada, habida cuenta del valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso; y II) el presupuesto subjetivo, que está dado por la presencia de un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor (conf. Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires, 2014, t. III, ps. 151/152, nº 2; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. IV, p. 255 y ss.; Calvo Costa, C., La cláusula penal y la problemática cuestión de la inmutabilidad, LL 2019-B, p. 859; Alferillo, P., ob. cit., loc. cit.).

Pues bien, con referencia al presupuesto objetivo, juzgaron los árbitros no estar en presencia de un caso de gravedad (punto 459), sino de una hipótesis de cláusula penal orientada a reforzar el cumplimiento y desincentivar la inejecución, por lo que es normal que haya sido gravosa (punto 460). En el mismo espacio, además, examinaron la alegación de la demandante según la cual CAMMESA no sufrió daño por la demora en la habilitación comercial del Parque Solar Tinogasta Solar, descartando el enfoque de aquella en cuanto al sentido y finalidad que tuvo la cláusula penal (punto 462). Al respecto, negaron que la cláusula penal hubiera sido pactada exclusivamente para asegurar la entrega de una determinada cantidad de energía, pues las obligaciones asumidas por la demandante se relacionaban con la habilitación de plantas capaces de generar energía renovable, de modo de ir cambiando paulatinamente la matriz energética del país, lo cual justificaba que la penalidad tuviera una magnitud mayor a la que podría haberse previsto para una lisa y llana compraventa, pues el ingreso oportuno de la nueva energía al sistema excedía el interés individual de las partes del contrato (punto 463). Asimismo, rechazaron como válido elemento de juicio para el análisis, la indagación de si CAMMESA se perjudicó o no con la demora (punto 464), pues la cláusula penal pactada atendía –insistieron– más a una función compulsiva que a una resarcitoria (punto 465).

De su lado, relativamente al presupuesto subjetivo, interpretaron los árbitros como no concurrente el exigido por el art. 794, segundo párrafo, CCyC. Concretamente, descartaron de parte de CAMMESA un aprovechamiento abusivo de una situación de debilidad de Tinogasta Solar S.A., tanto por la inserción de esta última en un grupo económico que opera profesionalmente seis parques solares en la Argentina, como porque la cláusula penal fue consignada en los instrumentos de la licitación que precedió a la firma del contrato del 18/5/2017, de modo que la demandante la conocía y aceptó al presentarse en la puja licitatoria (puntos 466 a 468), cabiendo suponer, además, que anticipadamente hizo un análisis sobre la conveniencia de cada una de las condiciones que estaban siendo establecidas para participar del negocio, incluyendo la multa, máxime desde la perspectiva del estándar previsto por el art. 1725, CCyC (punto 469).

(f) La demandante afirma que lo desarrollado por el laudo con el alcance precedentemente reseñado es insuficiente para entender adecuadamente descartado un caso de afectación al orden público tutelado por el art. 794, segundo párrafo, CCyC.

Sin embargo, sus apreciaciones no convencen acerca de la concurrencia –en los términos expuestos más arriba– de una “efectiva y concreta” violación al orden público derivada de la presencia de un “grave y manifiesto error” del laudo.

Veamos.

I. Critica la demandante al laudo por no haber hecho mérito del monto de la multa y de su importancia para cada una de las partes (parágrafo 90, punto “a”). Sin embargo, la consideración aislada de dicho monto nada predica, pues es menester relacionarlo con la gravedad de la falta para establecer si resulta o no desproporcionado; vinculación que la recurrente no realiza y que, por el contrario, sí fue hecha por los árbitros al sostener, precisamente, que la importancia de la cláusula penal era proporcionada a la gravedad de la falta imputable a la demandante en tanto puso en juego no solo el interés individual de las partes del contrato, sino también el desarrollo del cambio de la matriz energética del país, aspecto que no podía ignorar.

II. Dice la demandante que la gravedad de la falta no fue considerada por el laudo (parágrafo 90, punto “b”).

Sin perjuicio de observar que tampoco el indicado aspecto tolera una consideración aislada (como se dijo antes, su ponderación está atada a la del monto de la pena, pues solo así puede formarse juicio respecto de la presencia de una eventual desproporción), lo cierto es que: i) la gravedad de la falta sí fue considerada por el laudo con el alcance ya indicado; y ii) la pretensión de Tinogasta Solar S.A. de que dicha gravedad se relacione “…necesariamente a la dimensión del no-perjuicio y falta de un honesto interés de la demandada en acelerar la habilitación comercial, y al perjuicio sufrido sólo por la demandante…”, no evidencia otra cosa que su personal discrepancia con lo expuesto por el laudo en el sentido de que la cláusula penal, más que cumplir una función resarcitoria de daños causados, fue concebida para incentivar el cumplimiento.

Además, la reiterada aseveración expuesta en el recurso de nulidad, acompañada de cálculos, según la cual resulta justificada la morigeración de la pena porque ella no indemnizaría nada en la especie habida cuenta de que la demandada no tuvo perjuicio sino beneficio, tampoco pone de manifiesto una trasgresión al orden público de protección invocado por la actora, toda vez que aun si fuese cierto que su adversaria no sufrió perjuicio, lo concreto es que la operatividad de la cláusula penal pactada igualmente no tendría mengua pues, como es sabido, la pena se justifica aun en el caso de inexistencia de perjuicio (conf. CNCom., Sala D, 4/12/2015, “Braslavsky, Luis Néstor c/ Madero Tango S.A. s/ ordinario”); caso contrario, se haría de la cláusula penal una estipulación completamente inútil, con olvido de que ella es, en cierto sentido, ficticia y arbitraria en tanto no guarda relación con la existencia de perjuicios ni con el monto de éstos (conf. Busso, E., Código Civil Anotado, Buenos Aires, 1951, t. IV, p. 461, nº 77; Rezzónico, L., Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, Buenos Aires, 1956, p. 135; Kemelmajer de Carlucci, A., La cláusula penal, Buenos Aires, 1981, p. 214, nº 143).

III. También reprocha la demandante que los árbitros no hubieran tenido en cuenta el “valor de las prestaciones” para examinar la desproporción de la multa.

Más allá de observarse un cambio en la actual presentación del asunto respecto de lo expuesto en el alegato del 17/8/2021 (puntos 404 a 406), lo cierto es que lo argumentado en el recurso de nulidad sobre la base de comparar el importe de la multa aplicada con la valuación económica de lo que Tinogasta Solar S.A. dejó de hacer (entregar energía, durante 205 días de mora) y correlativamente la demandada dejó de pagar (parágrafo 90, punto “c”), lejos está de demostrar hábilmente que el laudo afectó el orden público al no morigerar la multa pues, en rigor, el valor de la prestación incumplida que corresponde tener en cuenta es el económico relacionado con la obtención de una habilitación comercial (tema distinto al de la referida entrega de energía), como asimismo, en su caso, el de afección perjudicado por el incumplimiento de tal prestación (conf. CNCom., Sala B, 8/11/88, “Sassone Osvaldo José c/ Di Salvo Octavio y otros s/ ejecutivo”), pues si lo querido fue asegurar con una pena su ejecución –tal como insistentemente lo destacó el laudo– es justo también atender a la función compulsiva de la cláusula penal, extremo omitido en la ponderación argumentativa de la recurrente (conf. Llambías, J., ob. cit., t. II-A, p. 437).

IV. En fin, cuestiona la demandante que el presupuesto subjetivo (abusivo aprovechamiento de la situación del deudor) haya sido examinado por el laudo exclusivamente con relación al momento celebrarse el contrato y no “…aquí y ahora…”, esto es, haciendo caso omiso de la situación actual que a Tinogasta Solar S.A. le provoca el pago de la multa al colocarla en una “…situación financieramente insostenible…” (parágrafo 90, puntos “e” y “f”).

En verdad, semejante alegación tampoco predica algo acerca de la presencia de una contradicción del laudo respecto del orden público de protección ínsito en la regla del art. 794, segundo párrafo, CCyC; contradicción que, ya se dijo, requiere de una necesaria constatación de que la norma implicada ha sido efectivamente vulnerada o desconocida por el laudo y no la mera invocación de que ello ha sido así.

Pero aun si se hiciera abstracción de lo anterior, todavía correspondería destacar que: i) el aprovechamiento abusivo del deudor se aprecia, como lo hizo el laudo, exclusivamente al tiempo de contratar y no desde una perspectiva actual (conf. Moisset de Espanés, L., La lesión, Córdoba, 1976, p. 135, con referencia al art. 656, párrafo final, del Código Civil de 1869, reformado por la ley 17.711); ii) lo que sí debe ver el juzgador con perspectiva actual o sea al tiempo en que la pena es exigible, es el grado de la desproporción, haciendo al efecto una valoración hic et nunc (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., Algunos aspectos de la inmutabilidad relativa de la cláusula penal, AR/DOC/21048/2001; CNCom., Sala D, 4/12/2015, “Braslavsky, Luis Néstor c/ Madero Tango S.A. s/ ordinario” y sus citas), pero al respecto ya fue señalada la insuficiencia argumentativa de la recurrente; y iii) si la aplicación de la multa eventualmente conduce a una situación financiera insostenible para Tinogasta S.A., no puede reputarse que sea ello la consecuencia de un aprovechamiento abusivo de su contraria o de la desproporción del monto de la pena en los términos del art. 794, segundo párrafo, CCyC, ya que sobre ello nada ha podido establecerse siquiera argumentalmente para invalidar el laudo y reestablecer un equilibrio perdido; y así entonces, lo que lógicamente resta concluir es que semejante eventualidad, de ser cierta, no sería más que un efecto del propio incumplimiento obligacional, al cual corresponde estar aunque no sea lo deseado por la recurrente, sin que ninguna razón de orden público lo impida.

V. Refiere la demandante que el laudo debió limitar el importe diario de la multa al que fue fijado por la propia demandada en contratos similares posteriores (USD/MWh/día 468), lo cual habría conducido por los 180 días que resultan penalizables a una multa máxima admisible de U$D 1.263.600 y no de U$D 3.747.600, esto es, aproximadamente un 66% menor a la multa fijada en la sentencia arbitral. Entiende que tal es el límite aceptable de su responsabilidad por causa de su mora en lograr la habilitación comercial del parque solar (puntos 6 y 8 del escrito presentado el 8/11/2021).

Otra vez lo argumentado no demuestra que el laudo haya contrariado el orden público.

Es más: el argumento incluso coloca las cosas fuera del terreno del art. 794, segundo párrafo, CCyC, ya que nada hay en su letra o en su interpretación que permita considerar que lo pactado en contratos “posteriores” deba ser contemplado para resolver sobre la morigeración de una cláusula penal acordada en un negocio determinado “anterior” que, como es de toda obviedad, tiene sus propias y singulares connotaciones. Así las cosas, cualquier omisión de los árbitros en tal sentido no coloca al laudo que dictaron en oposición al orden público de protección que es inherente a tal norma de fondo.

10º) Lo concluido hasta aquí sella la suerte adversa del recurso nulidad intentado, sin que sea preciso decir más pues para decidir basta prestar exclusiva atención a aquello que se estime pertinente para la correcta composición del litigio, descartando lo que resulte superfluo o intrascendente, todo lo cual hace a la correcta función de juzgar (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

Sólo resta señalar que lo pedido por la demandante en el sentido de que se imponga a la demandada las costas de ambas instancias (punto 10 “c” del escrito presentado el 8/11/2021), fue una expresión en sí mismo desorbitada en tanto la recurrente fue perdidosa con referencia a los principales aspectos de fondo resueltos por el laudo –aspectos que incluso consintió– y, por ello, solo posible de vincular con las cuestiones estrictamente aprehendidas por el recurso de nulidad. Pero aun con relación a este último, la improcedencia de la indicada petición atinente a las costas viene dada por el rechazo del recurso de nulidad que queda definido por esta ponencia.

En su caso, si bien ambos contendientes reclamaron que las costas de esta instancia de revisión fuesen impuestas al otro, parece adecuado distribuirlas en el orden causado por razones análogas a las expresadas por el Laudo Final en su punto 557 y porque lo atinente al alcance del control estatal con fundamento en la causal de contradicción con el orden público es materia opinable y susceptible de controversia (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).

11º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo desestimar el recurso de nulidad articulado por Tinogasta Solar S.A., con costas por su orden.

Así voto.

Los Señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

12º) Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Desestimar el recurso de nulidad interpuesto por Tinogasta Solar S.A. contra el Laudo Final dictado el 29/10/2021.

(b) Distribuir las costas de la instancia de revisión en el orden causado.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, vencido el plazo establecido por el cpr. 257, devuélvase la causa en su soporte digital, a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Tinogasta Solar S.A. c. Compañía Administradora del Mercado Mayorista Eléctrico S.A. s/organismos externos.

H., A. G. c. Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y otro s/daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintinueve días del mes de septiembre de dos mil veintidós, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “H. A. G. c/ ARTE GRÁFICO EDITORIAL ARGENTINO S.A. Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS – EXPTE. Nº 99.793/2011”, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra. Paola Mariana Guisado.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia apelada rechazó la demanda planteada por A. G. H. contra Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y R. H. R., con costas al actor vencido.

Contra dicho pronunciamiento se alza el accionante, quien expresó sus agravios en formato digital, los que fueron respondidos por la misma vía por los demandados.

Llega firme a esta segunda instancia lo decidido en torno a la aplicación de la ley con relación al tiempo y el consecuente sometimiento del caso a las normas del Código de Vélez, temperamento correcto, dada la fecha en que sucedieron los hechos, porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).

II. Se queja el actor porque la jueza de primera instancia acudió a los estándares delineados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Campillay” y a la teoría de la “real malicia”, para medir la responsabilidad de los accionados.

Reputa equivocado el encuadre, con sustento en que no es lo que se encuentra en discusión en la causa, sino su afectación del honor, imagen e intimidad, y su aflicción moral y mediática, a partir de la tapa publicada por el medio, donde aparece su rostro con un montaje del conocido personaje Hannival Lecter, lo cual, afirma, ha sido motivo de mofas y comentarios que lo mortifican.

Postula, que la conducta del medio gráfico al difundir el mencionado fotomontaje, con una leyenda irónica, relacionada a un perverso personaje y asesino en serie, agravia su dignidad y decoro, lo cual afecta no solo su derecho a la imagen, sino también otros derechos personalísimos, como el honor.

Cita el párrafo de la sentencia apelada, donde se lee: “la burla, el humor, la caricaturización de personajes, forman parte de la vida diaria; tanto el ciudadano común, cuanto el hombre público (el político, el juez, el deportista, el artista) están acostumbrados a las bromas y hasta la ridiculización de los actos y las costumbres de los personajes públicos. Por tanto, si el humor trajera aparejado indemnizaciones a favor de quienes se sientan ofendidos por este tipo de sátiras, nuestros Tribunales se verían inundados de reclamos por daño moral con consecuencias imprevisibles, casi grotescas”.

Se agravia por cuanto sostiene que no hay motivo alguno para justificar la tapa del diario deportivo Olé en la forma que fue realizada, y porque no se la ha disociado a los fines indemnizatorios de la nota de fs. 16. Añade, que incluso aunque así fuera, al efectuar el fotomontaje en cuestión con su imagen, se ha incurrido en un abuso del derecho que amerita una condena.

Critica que se considerara que los demandados han actuado en un tema de interés público que involucra a un sujeto conocido públicamente, de manera diligente y razonable con la mencionada tapa del Diario Olé del día 28 de noviembre de 2009, cuya difusión o publicación o edición diaria por medio escrito e informático es harto conocido por un muy importante número de personas/lectores.

En torno a esta temática, adosa en otra parte, que la publicación de la tapa objeto de esta litis efectuada por el Diario Olé no puede ser calificada como de interés público, y, menos aún, la foto del accionante satirizada en ella como una representación humorística de un hecho de interés público a partir de la errónea aplicación de la teoría de la real malicia. Hace notar que fue invocada inclusive de la misma manera por la demandada al contestar demanda, ya que esa parte solo hizo alusión al interior de la nota de la página, cuando en realidad lo que constituye el objeto de la demanda son los daños y perjuicios ocasionados por la tapa del ejemplar en cuestión.

Machaca más adelante, en tratar de modo aislado lo que fluye de la mencionada parte del diario. Argumenta en tal línea de ideas, que lo que se discute son los daños y perjuicios ocasionados al actor por el montaje de su imagen totalmente desconectada de la nota periodística obrante a fs. 16 y que una cosa es la agraviante tapa de la publicación y otra la nota periodista que lo menciona. Remata sobre el punto, que se trata de dos cosas totalmente diversas, donde no se debe analizar si hubo o no real malicia.

Cuestiona que también se repute justificada la utilización de la imagen del actor en tono jocoso o satirizado, por haberse configurado una de las excepciones a las que alude el art. 31 de la ley 11.723, lo cual impide formular un juicio de reproche a título de culpa en los términos reconocidos por el código de fondo.

Transcribe también, la parte del decisorio que pretende poner en crisis, donde dice: “De acuerdo a la prueba producida y consideraciones efectuadas en los considerandos precedentes, no cabe sino concluir que la publicación efectuada por el Diario Olé puede ser calificada como de interés público, y la foto del accionante satirizada en la tapa como una representación humorística de un hecho de interés público, por lo que resulta a mi entender aplicable la doctrina de la real malicia, la que requiere la demostración de que quien emitió la expresión o imputación inexacta conocía la falsedad y obró con real malicia, esto es, con el exclusivo propósito de injuriar, calumniar o bien con notoria y temeraria despreocupación acerca de la veracidad de los hechos, y no con el de informar, extremos no acreditados en la especie”.

Se agravia, con el argumento de que lo que está en discusión en la causa, son los daños y perjuicios ocasionados al actor por el montaje de su imagen totalmente desconectada de la nota periodística obrante a fs. 16, por lo que califica como erróneo el criterio de la jueza de considerar avalada la tapa en cuestión por el reporte, ya que insiste en que, una cosa es la agraviante tapa de la publicación y otra la nota periodista que lo menciona. SE TRATA DE DOS COSAS TOTALMENTE DIVERSAS, donde no debe analizarse si hubo o no real malicia.

Objeta la interpretación de la teoría de abuso del derecho, así como del art. 31 de la ley 11.723 y de la ley 26.552 que se desarrolla en el pronunciamiento recurrido, y postula al contrario, que media en el caso adecuada relación de causalidad con el accionar de los demandados y antijuridicidad, con base en una serie de argumentos que lo llevan a sostener que existe en la especie una responsabilidad solidaria del medio y del periodista.

Los casos como el ahora sometido a revisión encierran conflictos que involucran derechos que, como la libertad de expresión, el honor y la propia imagen, además de tener una alta significación social, encuentran protección en el máximo nivel del ordenamiento jurídico, razón por la cual, en muchas ocasiones son motivo de importantes decisiones de nuestro más Alto Tribunal, último intérprete de la Constitución Nacional.

Explicado ello, en función de los hechos expuestos en el escrito introductorio de la instancia, y ahora en lo agravios, a modo de razonamiento liminar, vale puntualizar que se entiende por imagen personal, en sentido amplio y realista la representación o reproducción de la figura de una persona física, cuando se hace de modo tal que resulta fácilmente reconocible la persona de que se trata, incluso aunque la semejanza no sea perfecta (Emery, Miguel Ángel: “Propiedad intelectual”, p. 31, con cita de Pérez-Solero Puig y Gitrama). Habrá cuestión en torno al derecho a la imagen, cuando se esté ante la reproducción, total o parcial, de una figura humana que resulte identificable.

Este derecho a la imagen encuentra tutela genérica en el art. 33 de la constitución Nacional, e incluso en su art. 19. Y de manera concreta en el art. 31 de la ley 11.723, que si bien literalmente se limita al supuesto del “retrato fotográfico” de una persona, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar que esta disposición se aplica por extensión analógica a cualquier otra forma de reproducción de la imagen de la persona, tales como la imagen móvil, cinematográfica o televisiva, los dibujos, las esculturas, las representaciones teatrales y las caricaturas, a lo que debe agregarse ahora la difusión o reproducción por Internet, en tanto sea posible identificar a la persona retratada (arg. CNCiv, Sala I, 31/8/95, ED, 174-229, con nota de Cifuentes, Santos, Difusión no autorizada de la imagen de un menor).

La mencionada norma prescribe que el retrato fotográfico de una persona, expresión que debe ser interpretada de la manera extensiva que precisé, no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre (primer párrafo, parte primera). Esto con la aclaración que la expresión “puesta en el comercio” utilizada en el precepto debe entenderse con criterio amplio, comprensivo de cualquier utilización comercial de la imagen (Emery, Miguel Ángel: ob. cit., p. 177).

La jurisprudencia y la doctrina nacionales se inclinaron decididamente por reconocer al derecho a la imagen una esfera jurídica autónoma, y por distinguirlo de otras figuras afines como el derecho al honor, a la identidad o, principalmente, a la intimidad (Emery, Miguel Ángel: ob. cit., p. 171).

En esta línea, se ha decidido entre muchos otros casos que se pueden citar, que el derecho a la imagen debe protegerse en sí mismo, y con independencia de que su utilización lesione o no algún otro bien jurídico, como ser el derecho al honor o el de intimidad, en razón de que toda persona tiene que tener la posibilidad de desarrollar su personalidad sin la presión del medio social (CNCivil, sala B, 31/03/2006, Berguer, Carlos A. y otro c. Periodismo Universitario S.A., RCyS 2007-II, 109).

En rigor, la protección de la propia imagen ocupa, junto con la de la intimidad y el honor, un rango igualitario de derechos dentro de esa gran categoría que la doctrina moderna denomina derechos personalísimos. Alcanza de esta manera autonomía propia, tal como ya se lo explicitara, lo cual no significa que en algunas situaciones no pueda menoscabarse, por medio de la violación del derecho que cada individuo tiene a su propia imagen, su honor o su intimidad (Zannoni-Bíscaro: “Responsabilidad de los medios de prensa”, p. 105).

Esta última prerrogativa que mencioné, a la intimidad, ha sido caracterizada como el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones de su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos. La palabra intimidad está utilizada como sinónimo de vida privada, de soledad total o en compañía, que el quid de la cuestión no está en que se tome conocimiento, que el ataque puede consistir en la “publicidad” que se dirija a poner un hecho en conocimiento de los demás o en cualquier hostigamiento, perturbación, etc., aunque su fin no sea la publicidad (Belluscio-Zannoni: “Código Civil, Comentado, Anotado y Concordado”, t. 5, p. 73).

No obstante que el derecho a la intimidad encuentra una protección específica en el art. 1071 bis del Código Civil, el art. 31 de la ley 11.723, complementa la protección de la intimidad, del mismo modo que el otro dispositivo citado vino también a complementar la tutela del derecho a la imagen y a suplir el vacío legal que existía en la protección contra la captación no autorizada de aquélla. Repárese en que si bien hay consenso doctrinal y jurisprudencial en cuanto a que el derecho a la imagen protege tanto la publicación y difusión de ésta, como su mera captación, el art. 31 se limita a prohibir su difusión –puesta en el comercio– y la captación no autorizada de la imagen que se encuentra tutelada por el art. 1071 bis mencionado, en cuanto protege contra la intromisión arbitraria en la vida ajena (Emery, Migue Ángel: ob. cit., con cita de la CNCiv, Sala A, 24/4/85, JA, 1996-II-584; Zannoni, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil, p. 393).

El derecho al honor, por su parte, ha sido definido por De Cupis como “la dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma”. La definición abarca tanto el llamado honor objetivo, que es la valoración que otros hacen de la personalidad ético-social de un sujeto, como el subjetivo, representado por la autovaloración o aprecio por la propia dignidad. La consideración social, el respeto y aprecio de terceros, unido al sentimiento o conciencia de la propia dignidad son elementos expuestos a la ofensa y requieren de la tutela del ordenamiento (Cifuentes, “derechos personalísimos”, p. 456/7).

El Pacto de San José de Costa Rica no solo contempla el derecho de toda persona al respeto de su honra, al reconocimiento de su dignidad y a la protección contra las injerencias o ataques ilegales contra la honra o reputación, sino que también, en lo que respecta a la libertad de pensamiento y expresión, establece que su ejercicio estará sujeto a responsabilidades ulteriores para asegurar, entre otros, el respeto a los derechos o a la reputación de los demás (arts. 11 y 13.2.a). Similar protección a la honra y reputación se encuentra prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 17 y 19.3.a). El art. V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece el derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a la honra y a la reputación, y el XXIX el deber de toda persona de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad. El art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.

Por su parte, en nuestra Constitución Nacional, la libertad de publicar ideas por la prensa halla una fuerte protección, condensada en dos normas que regían antes de la reforma de 1994, y que permanecen luego de ella tal como habían sido concebidas: los arts. 14 y 32. El primero, reconoce a todos los habitantes el derecho de publicar ideas por la prensa sin censura previa; la otra, prohíbe al Congreso de la Nación el dictado de leyes que restrinjan la libertad de prensa.

Esta normativa constitucional guarda plena armonía con lo dispuesto en los pactos internacionales sobre derechos humanos incorporados a nuestro sistema con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22). En todos ellos sobrevuela la misma idea: ausencia de controles previos –esto es, prohibición de censura previa, en cualquiera de sus manifestaciones– y responsabilidad ulterior del medio que publica informaciones falsas, inexactas o agraviantes.

Se ha decidido en esta línea que “El derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión, tiene un lugar eminente que obliga actuar con particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos 119:231, 155:57, 167:121, 269:189, considerando 4º, 269:195, considerando 5º). La función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional) (CSJN Fallos 308:789 considerando 5º).

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos es el sistema internacional que ha brindado un mayor alcance a la libertad de pensamiento y expresión. Esto ha sido posible bajo un marco jurídico que busca reducir las restricciones a la libre circulación de informaciones, opiniones e ideas. De acuerdo con los instrumentos interamericanos, la libertad de expresión es la “piedra angular” de las sociedades democráticas, además de ser fundamental para el avance de los objetivos del desarrollo y una herramienta para el ejercicio de otros derechos humanos (Molina Quiroga, Eduardo: “La Corte Suprema revoca una cautelar contra un buscador y resalta la preeminencia de la libertad de expresión”, Publicado en: LA LEY 25/03/2020, 7 / LA LEY 2020-B, 65).

Explicado ello, que da una idea de los derechos involucrados en el recurso sujeto a revisión, a tenor de los agravios, resulta atinado ahora resumir la postura asumida por el actor en el escrito introductorio de la instancia, a fin de dilucidar si efectivamente en esa presentación liminar se desarrolla esa disociación entre la tapa y el texto de la nota periodística, para basar el reclamo de daños sólo en el aludido montaje de su rostro con el personaje en cuestión, en forma aislada.

En la demanda, parte pertinente, el actor expresa: “Conforme surge de la TAPA del ejemplar del Diario Olé (Arte Gráfico Editorial Argentino S.A.) de fecha Sábado 28 de noviembre de 2009, se expuso en la primera página y sin mi autorización mi imagen personal de grandes dimensiones en la cual aparece mi rostro con la famosa y reconocida máscara de hierro del reconocido personaje cinematográfico “Annibal Lecter” bajo el título “HANNIBAL” (con la leyenda fotomontaje Olé).

Sobre el margen izquierdo de dicha imagen en la cual se reconoce nítidamente a mí persona y/o a mi rostro, se publicó la información que el demandante transcribe.

Los falsos y mendaces dichos señalados, fueron a su vez desarrollados en la página número 16 del ejemplar citado.

En dicha página se expuso a modo de título “HAY UNA VOZ EN EL TELEFONO” Como subtítulo, “Escándalo en el arbitraje: la AFA cesanteó a A. H. En una escucha telefónica, se lo oiría tentando a C. F. para que favoreciera al Ciclón ante el Decano”. La publicación –en orden al desarrollo total– es del siguiente tenor; “La AFA profundamente no va a decir nada, pero tenemos la íntima convicción de que A. H. es responsable, por ello fue desvinculado hoy (ayer) de esta Asociación”, le aseguró a Olé una alta fuente de la calle Viamonte.

Continúa la publicación diciendo “La sentencia, al promediar la tarde de ayer, fue suficientemente clara como para desatar un nuevo escándalo en el fútbol argentino. ¿Qué ocurrió? El último jueves habría llegado a la sede afista una cinta telefónica en la cual se escucharía claramente un diálogo entre el árbitro C. F. y el ex juez internacional, hasta ayer, uno de los responsables del área de relaciones públicas arbitrales de la AFA. Allí, H. le habría hecho una propuesta indecente al joven árbitro. El rumor, sin los nombres de los implicados, se lanzó ayer en el programa “Un Buen momento”, por La Red. Y Olé profundizó.

Más adelante dice, en lo pertinente. “J., como siempre, está al tanto de todo, señalaron. Por ende, dio el visto bueno para el despido de H., quien consultado por Olé a metros de la AFA, afirmaba que “a mí no me comunicaron nada. Pero en la AFA, como en toda empresa, pueden declarar prescindible a cualquiera”. Su final, de todos modos, está sellado. “Ante la leve sospecha, hay que actuar rápido con el manual de la ética. Desconozco las razones, pero la AFA nunca toma una decisión espasmódica”, informó E. C. B., vocero de AFA, en AM 1110. En tanto, F. había sido incluido el último martes en el sorteo de los pitos para este fin de semana. Su bolilla, la número 14, no salió: descansará. Su carrera no corre peligro “porque hizo lo que se debe en estos casos”. O sea, advertir internamente de la situación. La investigación duró dos meses largos. Para la AFA, parece, dejó de ser creíble sólo una persona en este bochorno: H. Esta cinta se autodestruirá en cinco segundos…” Finalmente, en el margen inferior derecho de la página citada y trascripta, puede verse una fotografía del Señor F. y un jugador de San Lorenzo (B.) con la siguiente leyenda; SU ACTUACION FLOJA, PERO… Desde AFA rescatan la actitud que tuvo ante el caso y descartan cualquier error voluntario. Las polémicas en el 3-1 del Ciclón ante Atlético Tucumán: hubo foul de B. a I. en el 1-0 y un penal no cobrado de B. a P.”.

Resumido ello, vale destacar que del ejemplar del diario Olé del 28 de noviembre de 2009, de la demandada Arte Gráfico Editorial Argentino S.A., acompañado al expediente, surge en efecto, como lo explica el actor, que la TAPA exhibe su rostro en grandes dimensiones envuelto por la reconocida máscara de hierro del notorio personaje cinematográfico “Annibal Lecter”, encarnado por el actor Anthony Hopkins, en la película “El silencio de los inocentes”. La señalada imagen, va precedida del título “HANNIBAL”, con la aclaración que se trata de un “fotomontaje Ole”.

La manipulación de la imagen de la cara del accionante al añadirle la reconocida máscara es asimilable a lo que se conoce como “caricatura”, que reconoce su origen en el dibujo, de acuerdo al impacto que ha tenido el avance de la tecnología en dicha categoría humorística.

Se ha dicho, en efecto, “…con la generalización de las nuevas tecnologías de tratamiento de la imagen, esta categoría [la caricatura ], que tradicionalmente se había basado exclusivamente en la dimensión humorística del dibujo, se plasma cada vez con más frecuencia en la alteración de fotografías originales, aunque no pierde por ello su esencia de creación irónica basada en la reelaboración de la fisonomía del modelo que tiene por objeto” (CSJN Fallo: 343:2211 con cita del Tribunal Constitucional de España, STC 23/2010).

Precisado ello, como puede extraerse de las partes de la demanda más arriba trascritas, no obstante que en el objeto, al mencionar al codemandado genérico se alude a “…quien resulte civilmente responsable de la publicación de mi imagen efectuada el pasado 28 de noviembre de 2009 por los daños y perjuicios sufridos por el suscrito”, es el mismo actor quien mezcla en el análisis de los hechos a partir de los cuales funda la responsabilidad que endilga a los demandados, el texto de la noticia con la imagen caricaturesca publicada en la tapa. Todo lo cual vacía de contenido la crítica que se desliza contra el examen de la cuestión desplegado en el pronunciamiento recurrido, pues es el mismo accionante quien, a diferencia de lo que ahora se postula en la alzada, juntó ambos aspectos, su imagen con la máscara que luce en la tapa con el desarrollo de la noticia, al desplegar el contenido fáctico de su pretensión, que puso a consideración de la magistrada de primera instancia. De ahí que, desde esta óptica, ningún cuestionamiento puede dirigirse contra la sentencia, por la circunstancia de que para dirimir las responsabilidades indilgadas, realizara el tratamiento conjunto que se objeta.

Lo dicho, sin perjuicio de señalar, a todo evento, que aunque el reclamo se encuentre exclusivamente circunscripto a los daños generados por lo publicado en la tapa del mencionado diario, como ahora se hace hincapié en los agravios, es claro que para definir la responsabilidad de los accionados, lo impreso en aquella parte de la publicación y lo expresado en el desarrollo de la nota devienen inescindibles, porque es inadmisible efectuar un enfoque asilado de la tapa, divorciada del contexto de la nota periodística en la que se encuentra inmersa o que pretende ilustrar. El estudio a modo de compartimento estanco que se propone ahora en las quejas, para definir la responsabilidad por lo editado en esa parte del diario, es a todas luces inaceptable, por cuanto si se siguiera ese curioso derrotero que propone el apelante, es factible que se le imprima una significación distinta de la que realmente corresponde asignar al fotomontaje, si como corresponde la manipulación de la foto es contemplada en el marco del texto informativo que el medio gráfico decidió publicar.

Desde otro ángulo, para determinar el interés que despierta el tema involucrado en la información en cuestión, es necesario resaltar que entre nosotros, el fútbol comporta una actividad social de indudable trascendencia. Sirve como una valiosa herramienta de ascenso social, tal como lo demuestra la vivencia de muchos de nuestros jugadores, que salidos de la pobreza que golpea a nuestro país, antes o en la actualidad se lucen en el torneo local, o en otras competencias a nivel mundial, incluidas las grandes ligas europeas. Verdadera pasión de multitudes, atraviesa todas las capas sociales, y en cierto sentido resulta parangonable con el cine, el teatro o la literatura, no sólo porque constituye una expresión cultural, sino también porque sirve como medio para que muchos de sus seguidores consigan evadirse de la triste realidad que los aqueja, o al menos morigerar los amargos efectos que derivan de situaciones acuciantes, penurias económicas o falta de oportunidades. Tiene además, puntos de contacto con otras actividades socialmente útiles, como la política, la economía, el consumo y las misma educación.

La investigación periodística volcada en la nota del 28 de noviembre de 2009, que involucra el presunto intento por influir con una espuria colaboración del arbitraje, en el resultado del partido que debían disputar San Lorenzo y Atlético de Tucumán, por la primera fecha, ostenta indudable relevancia pública. Digo esto, porque la transparencia en los torneos organizados por la Asociación del Fútbol Argentino en general, y en particular los de primera división que son los que concitan la mayor atención, constituye un asunto de interés público, dada la trascendencia que ese deporte a nivel profesional tiene en nuestra población, al punto que nuestra vida en sociedad es inconcebible sin el fútbol, profundamente arraigado en nuestras tradiciones y en el diario vivir. Enlodar este deporte con la sospecha de que los arbitrajes pueden influir ilícitamente para inclinar el resultado de los encuentros en un determinado sentido, es susceptible de afectar el interés general, porque todos aquellos que concurren a los estadios o siguen la alta competencia por otros medios, actúan en la confianza de que las disputas quedan libradas a la habilidad o el mérito de los deportistas y el cuerpo técnico, bajo el paraguas de un arbitraje imparcial y justo. Cualquier sospecha de deshonestidad en este sentido, es susceptible de provocar un desbastador sentimiento de decepción y escepticismo, en millones de argentinos que viven este deporte con una profunda intensidad.

Por su parte, el actor es una figura pública, no solo por el reconocimiento que el mismo menciona en la demanda, a nivel nacional e internacional, debido a su larga trayectoria en el arbitraje de partidos de fútbol, y por su rol de formador de árbitros, sino también, en el medio local, por su participación en programas deportivos de televisión. Ningún ciudadano razonablemente informado en temas de actualidad, y mucho menos quienes se interesan por el deporte en general y por el fútbol en particular podían desconocerlo por aquellos tiempos.

La “figura pública” es alguien que casi cualquier persona conoce o puede reconocer y, también a partir de ello, su tratamiento de cuestiones de interés público requiere estar sujeto a un marco más amplio de críticas (por la influencia de su palabra en la opinión pública) que la que podría corresponder en el caso de un particular: permitir ese marco más amplio de críticas, contribuye a expandir nuestro debate público, imponiendo a la “figura pública” costos eventuales que se compensan por el estatus especial que es propio de una “figura pública” (Gargarella, Roberto: SOBRE EL FALLO CONTRA LA REVISTA “BARCELONA”. PROTEGER LA IDEA QUE NO NOS GUSTA, Publicado en: LA LEY 02/06/2016, 1, LA LEY 2016-C, 1283; Cita: TR LALEY AR/DOC/1524/2016, ya citado).

Aceptado entonces que en el supuesto comprendido en el recurso en examen, campea como telón de fondo de la tapa que se cuestiona, una noticia sobre un tema que constituye un asunto de interés público, protagonizada por una figura pública, de acuerdo con los lineamientos que bajan de la Máxima Instancia del país para el juzgamiento de casos que adoptan este tipo de fisonomía, cabe ahora detenerse en las características que a grandes rasgos exhibe el medio gráfico de comunicación aquí demandado.

Se trata, como es de público y notorio, de un diario deportivo de amplio recorrido, editado en Buenos Aires desde el 23 de mayo de 1996, en formato tabloide, caracterizado por su amplia cobertura informativa en la materia y un estilo tan ágil como desenfadado, lo que queda patentizado también en sus tapas y títulos. Se suele acudir para ello, al juego de palabras y a las asociaciones de los nombres de los protagonistas con metáforas o con otros personajes de la vida real o de la ficción, por medio de la modificación de las palabras, el fotomontaje o cualquier otro recurso que sirva, en muchas ocasiones con un toque de humor, a veces pesado, para resaltar los logros, las derrotas, o el tono agresivo, sarcástico, burlón o irónico de la crítica o de la información.

Esto muestra una faceta de la relación, que encuentra en el otro extremo al lector, que conoce y acepta ese estilo de comunicación de las ideas y de la información, por lo que al recibir el ejemplar o la publicación, ya se encuentra advertido de la manera en que ello debe ser interpretado, cuando con habitualidad se acude a los mencionados juegos de palabras, a las indicadas asociaciones, a las metáforas, al sarcasmo, a la burla o la humorada para formular un juicio crítico o de valor, o informar sobre determinados aspectos de los acontecimiento involucrados en la noticia que se pretenden resaltar o destacar.

En este sentido, para determinar si la publicación efectuada por la demandada goza de tutela constitucional, en el precedente “Pando” citado de la Máxima Instancia del país, se destaca la importancia que tiene la ponderación del medio en el que la publicación se inserta desde que, de algún modo, anticipa al lector la “mirada” con que debe apreciar el contenido de aquella, estableciéndose entre el emisor y el destinatario una vinculación con códigos que comparten.

Con cita de Eliseo Verón, señala la Corte que la relación entre un soporte y su lectura reposa en lo que se denomina el “contrato de lectura” en el que se encuentran, por una parte, el discurso, y por otra los lectores, suscitándose entre ellos –como en todo contrato– un nexo, el de lectura (Cons. 12).

Para entender cómo se construye el “contrato de lectura”, la teoría de la enunciación permite dar una respuesta al distinguir en el discurso dos niveles: el enunciado (“lo que se dice”) y la enunciación (“las modalidades del decir”). Por el funcionamiento de la enunciación, un discurso construye una cierta imagen de aquel que habla (enunciador), una cierta imagen de aquel a quien se habla (destinatario) y, en consecuencia, un nexo entre esas posiciones; de ahí que el análisis del “contrato de lectura” permite determinar la especificidad de un soporte (medio) y hacer resaltar las dimensiones que constituyen el modo particular que tiene de construir su relación con los lectores (Cons. 12, con cita de Verón, Eliseo, “El análisis del ‘contrato de lectura’. Un nuevo método para los estudios de posicionamiento de los soportes de los media”, en “Les Médias: Experiences, recherches actuelles, aplications”, IREP, Paris, 1985).

La relación que el medio demandado ha entablado con sus lectores a través del tiempo, está claramente regida por los mencionados códigos que caracterizan las modalidades de la comunicación y las consecuentes pautas que rigen ese contrato de lectura que los une, por lo que a nadie puede sorprender o pasar desapercibida la verdadera significación que debe asignarse a los diferentes recursos de los que el diario de vale para reflejar ese estilo que lo caracteriza.

Respecto de temáticas como las debatidas en este juicio, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que la sátira como forma de discurso crítico se caracteriza por exagerar y deformar agudamente la realidad de modo burlesco. Indefectiblemente genera en quien lo lee u observa la percepción de “algo” que no es verídico o exacto. El tono o forma socarrona, punzante, virulenta o agresiva que se utiliza para transmitirlo provoca en el receptor del discurso crítico risa, sorpresa, estupor, rabia, agitación, bronca, pudiendo abordar bajo esa metodología temas de los más variados, religiosos, sociales, políticos, económicos, culturales (CSJN: “Pando de Mercado, María Cecilia c. Gente Grossa SRL s/ daños y perjuicios” del 22/12/2020, Cita: TR LALEY AR/JUR/67432/2020; Fallos Corte: 343:2211).

Agregó el Sumo tribunal en el citado precedente (Cons. 14), que este tipo de género literario constituye una de las herramientas de comunicación de críticas, opiniones y juicios de valor sobre asuntos públicos; un instrumento de denuncia y crítica social que se expresa bajo la forma de un mensaje “oculto” detrás de la risa, la jocosidad o la ironía. Con remisión al dictamen del señor Procurador Fiscal, el más Alto Tribunal precisa que tiene una fuerte tradición en nuestro país. Ya en el siglo diecinueve aparecieron las primeras publicaciones que recurrían a la caricatura , el sarcasmo y la ironía a fin de ridiculizar a figuras públicas y acontecimientos sociales, tales como El Mosquito, Don Quijote y Caras y Caretas, continuando durante la segunda mitad del siglo veinte con la difusión de otras revistas como Tía Vicenta y Humor Registrado (ver Vázquez Lucio, Oscar Edgardo “Historia del Humor Gráfico y Escrito en Argentina: 1801-1939”, Buenos Aires, Editorial Eudeba, Tomo 1, 1985 e “Historia del Humor Gráfico y Escrito en Argentina: 1940-1985”, Buenos Aires, Eudeba, Tomo 2, 1987).

En consonancia con tal línea de razonamiento, con cita del Tribunal Supremo de España, destaca el mencionado fallo, que el “tratamiento humorístico o sarcástico de los acontecimientos que interesan a la sociedad constituye una forma de comunicación y crítica de los mismos que está ligada al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, como forma de comunicación de ideas u opiniones, e incluso a la libertad de información, en la medida en que el tratamiento humorístico puede constituir una forma de transmitir el conocimiento de determinados acontecimientos llamando la atención sobre los aspectos susceptibles de ser destacados mediante la ironía, el sarcasmo o la burla” (conf. STS 8280/2011 – ECLI: ES:TS:2011:8280, sentencia del 30 de noviembre de 2011).

En el caso, conforme puede apreciarse en el ejemplar obrante en la causa, en la tapa, parte pertinente, se publica el fotomontaje en cuestión con una información: “Echaron al ex árbitro A. H. de la AFA, donde hacía RR.PP. Fue tras una investigación interna porque habría intercedido para que el referí F. favoreciera a San Lorenzo ante Atlético Tucumán en la 1ra fecha. El soborno no se concretó y habría sido denunciado por el propio F.”. Noticia que es luego desarrollada in extenso en la página 16.

Es decir, que mientras el texto implica una información de hechos, a la que se deparara tratamiento en la sentencia de primera instancia, que ahora en la alzada no es objeto de un atraque puntual o concreto, sino que se la pretende desligar ese aspecto del fotomontaje mencionado, éste último, como luego se retoma, conlleva una crítica del actor por la actitud que se le atribuye en los señalados acontecimientos que explica la noticia.

En consecuencia, el examen de si lo publicado en la tapa del ejemplar se encuentra amparado por la libertad de expresión o vulnera los derechos personalísimos invocados por el actor como se postula ahora en la alzada, debe efectuarse bajo el estándar de revisión correspondiente a los supuestos de expresión de opiniones o críticas, teniendo para ello especialmente en cuenta que, en virtud de lo manifestado, se está ante una manifestación satírica que utiliza el humor o lo grotesco para referirse a un hecho de interés público en el que participó el accionante en su carácter de figura pública. En consecuencia “el criterio de ponderación aplicable (…) deberá estar dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que en forma manifiesta carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan. Ello es así pues no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada” (conf. Fallos: 321:2558 “Amarilla”; 335:2150 “Quantín” y 337:921 “Irigoyen”). De acuerdo a las consideraciones volcadas por la Suprema Corte de Estados Unidos en la decisión Hustler Magazine, Inc. vs. Falwell, que cita nuestra Corte Suprema en el caso “Pando” mencionado: “el cariz desagradable, indignante o desmesurado de ciertas expresiones del debate público no podría despojarlas de protección constitucional sin incurrir en criterios que, en última instancia, dependerían de los subjetivos gustos o sensibilidades del tribunal de justicia llamado a ponderarlas. El solo motivo de que esas expresiones puedan resultar ingratas u ofensivas para las personas involucradas, tampoco podría sustraerlas, sin más, de esa protección constitucional” (Flores, Oscar: “TUTELA CONSTITUCIONAL DEL HUMOR, LA PARODIA Y EL FOTOMONTAJE SATÍRICO”, L.L. 11/03/2021, 4; Cita: TR LALEY AR/DOC/380/2021).

A diferencia de lo que se postula en los agravios, el fotomontaje del rostro del actor cubierto parcialmente por la máscara de hierro del mencionado personaje, que más arriba asimilé a una caricatura, apreciada en su verdadero contexto, conforme las pautas delineadas precedentemente, impiden considerar que el público lector incurriera en la confusión de realizar una interpretación literal o auténtica, que condujera a la equivocada idea de asociar al actor con el crimen serial y el canibalismo que practicaba el protagonista de la película “El silencio de los inocentes”.

En realidad, involucra una composición gráfica satírica, un recurso visual, que acude a un personaje fuerte representado en esa película, para patentizar con vehemencia y agresividad, una crítica o un claro juicio negativo contra una figura pública involucrada en un tema de interés público. Ello no resulta lesivo del derecho al honor del actor, dado que constituye una crítica que no excede los límites de la protección que la Constitución Nacional otorga a la libertad de expresión, pues no configura un insulto gratuito ni una vejación injustificada.

Debe tenerse presente que la posibilidad de que, al igual que los funcionarios públicos, las personas que tienen un alto reconocimiento por su participación en cuestiones de interés público estén especialmente expuestas a la crítica, incluso ríspida e irritante, respecto de su desempeño en ese ámbito, habilita un debate robusto que es indispensable para el desarrollo de la vida republicana y democrática. Es por ello que la Constitución Nacional protege no solamente la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas, sino también aquellas formuladas en tono agresivo, con vehemencia excesiva, dureza o causticidad, o que apelan a expresiones irritantes, ásperas u hostiles, indudablemente molestas para los funcionarios o figuras públicas[-] (conf. doctrina causa CSJ 755/2010 (46-S)/CS1 “Sujarchuk, Ariel B. c. Warley, Jorge A. s/ daños y perjuicios”, sentencia del 1º de agosto de 2013).

“Muchas veces, el arte de los caricaturistas no es razonado ni imparcial, sino incisivo y arbitrario. Un caricaturista expresó la naturaleza de este arte en los siguientes términos: ‘La caricatura política es un arma de ataque, de desprecio, ridiculización y sátira; es menos efectiva cuando intenta dar una palmada en la espalda a un político. Suele ser tan bien recibida como la picadura del aguijón de una abeja, y siempre despierta controversias en algún lugar’” (conf. caso “Hustler Magazine, Inc.” ya citado).

En línea con lo señalado, en referencia al caso Hustler v. Falwell indicado, explica Gargarella, que la Corte liderada por Rehnquist enmarcó la discusión del caso en el “framework” correcto, esto es, en el compromiso especial que el sistema jurídico norteamericano establece con el “debate público robusto, desinhibido, vehemente”, definido por el caso New York Times. Sostuvo entonces que “el tipo de debate robusto alentado por la Constitución va a producir siempre discursos críticos contra los oficiales públicos y figuras públicas”. Reconoció, además, que esas críticas no iban a ser moderadas, y admitió que ellas incluirían habitualmente ataques “vehementes, cáusticos, agudos, desagradables” (Gargarella, Roberto: SOBRE EL FALLO CONTRA LA REVISTA “BARCELONA”. PROTEGER LA IDEA QUE NO NOS GUSTA, Publicado en: LA LEY 02/06/2016, 1, LA LEY 2016-C, 1283; Cita: TR LALEY AR/DOC/1524/2016, ya citado).

Como contracara de lo recién señalado, que alude a la necesidad de favorecer el debate de temas trascendentes, dado el contenido de los agravios, vale destacar en respuesta a ellos que la existencia del interés público implica un límite al derecho a la privacidad y a la imagen. Puede decirse además que dicho interés es aquel que concierne a cuestiones que trascienden el marco natural de la causa, los intereses de las partes y compromete o afecta a la comunidad toda (CSJN, Fallos: 336:1324).

Fiel a su estilo, en el caso, el medio acudió al recurso del fotomontaje en cuestión, enmarcado en el juego de palabras que tiene como resultado asociar, por sus similitudes, los nombres de pila del actor con el del personaje mencionado. Todo ello, con el claro propósito de llamar la atención del lector y poner énfasis, con un tono humorístico agresivo o vehemente, el juicio crítico negativo formulado en contra de la conducta que se le endilga al actor, en el contexto de una noticia sobre un tema de indudable interés público.

Ello así, su difusión queda claramente emplazada en la excepción contemplada en el art. 31 de la ley 11.723 y en el art. 53 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, en cuanto prevén que la prohibición de reproducir la imagen de alguien sin su consentimiento cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que lo justifique (conf. doctrina de Fallos: 311:1171; 330:5088, disidencia de los jueces Petracchi y Maqueda; 335:2090).

En el supuesto media una relación directa razonable entre la imagen del actor con la máscara indicada, los hechos de interés público y el derecho de la comunidad a ser informada, suficiente para tener por configurada la citada excepción. Si además se aprecia, que la asociación de los nombres ya destacada, conjugada con la manipulación de la imagen objetada, se traducen en un recurso periodístico que guarda concordancia con las características del medio descritas y con el contrato de lectura que caracteriza el vínculo con los lectores.

No se ha verificado en el caso, por parte de los emplazados, un accionar atribuible a título de culpa, de ningún grado, ni dolo o abuso del derecho (arts. 512, 514, 1071, y concordantes del Código Civil, hoy arts. 10, 1724 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación), lo que descarta la existencia de responsabilidad civil, dada la ausencia de uno de sus presupuestos, representado por el factor de atribución de responsabilidad. La publicación cuestionada goza de tutela constitucional, por cuanto se encuentra inmersa en el ámbito de protección delineado por la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de libertad de expresión y crítica, lo que descarta toda responsabilidad de los accionados y justifica por ello la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Respecto de los gastos causídicos, el ordenamiento procesal vigente adhiere a un principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera y cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe con que la parte vencida pueda haber actuado durante la tramitación del proceso, como base de la imposición de la condena en costas, puesto que quien promueve una demanda los hace por su cuenta y riesgo (Fassi-Yañez: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t. 1, p. 411).

El proceso constituye un instrumento que no se maneja sin lesionar el interés ajeno y cuyo peso se debe soportar si se lo ha provocado sin razón suficiente para triunfar en la pretensión sostenida. Por ello, se ha entendido que debe meritarse a) el concepto objetivo del riesgo, pues quien litiga lo hace a su peligro: b) el hecho objetivo del vencimiento, ya que si es vencido, debe reembolsar del adversario, cuyo derecho no debe resultar menoscabado por la existencia del proceso (Fassi-Yañez: “ob. cit.”, t. 1, p. 412).

Ello así, si bien ese principio general de imposición de las cotas no es absoluto, en la medida que no encuentro en el caso circunstancias objetivas que indiquen que ha mediado razón suficiente para litigar, si se aprecia que en el caso subyace una cuestión que no se presta a dudas de hecho o de derecho suficientes como para concluir que el demandante pudo actuar en base a una convicción razonable de que le asistía el derecho de demandar como lo hizo, los agravios sobre este tema accesorio deben también ser rechazados.

Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido, correspondería rechazar la totalidad de los agravios del actor y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide. Con costas de alzada al accionante, que resultó vencido (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: rechazar la totalidad de los agravios del actor y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide. Con costas de alzada al accionante, que resultó vencido (art. 68 del Código Procesal).

Para conocer en el recurso de apelación interpuesto contra la regulación de honorarios practicada en la sentencia dictada en la instancia de grado, cabe ponderar las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, el monto reclamado y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 21, 22, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423 y el art. 478 del Código Procesal. Teniendo ello en cuenta, los honorarios regulados al perito psicólogo O. C. en la cantidad de seis UMA (6) que representan a hoy la suma de sesenta y dos mil cuatrocientos pesos ($62.400) no resultan reducidos, por lo que se los confirma.

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art. 30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios de los Dres. C. I. O. y J. A. P. S. en la cantidad de uno con noventa y tres UMA (1,93) que representan al día de la fecha la suma de veinte mil pesos ($20.000) para cada uno de ellos.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan Pablo Rodríguez. – Paola M. Guisado (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

H., A. G. c. Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y otro s/daños y perjuicios

EDF INTERNATIONAL S.A. c/ ENDESA INTERNACIONAL (ESPAÑA) Y OTROS s/ Arbitraje

“EDF INTERNATIONAL S.A. C/ ENDESA INTERNACIONAL (ESPAÑA) Y OTROS S/ Arbitraje”

Expediente Nº 8767.08

Buenos Aires, 17 de febrero de 2009.

Y vistos:

En vista de que las partes consintieron la radicación de este proceso en esta Cámara y considerando la conformidad de ambas en punto a la documentación según surge del escrito conjunto presentado a fs. 365, corresponde adoptar las medidas que requiere el estado del trámite.

En tal sentido, aunque se mantiene suspendida la operatividad del plazo para la contestación de los respectivos recursos de nulidad, conforme surge de lo dispuesto a fs. 326/328 y aclaración de fs. 353, se hace necesario cumplir con los recaudos relativos a la tasa de justicia en los términos de la ley 23.898.

Por ello, intímase a las partes para que en el término de cinco (5) días practiquen liquidación e ingresen en igual plazo la suma correspondiente a la tasa judicial en relación con cada uno de los respectivos recursos de nulidad (conf. arts. 3, inc. g, 4, inc. j, 5, 6, 9, inc. h, y 11 de la ley 23.898 y Resoluciones 185/91 y 498/91 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación), bajo apercibimiento de que, si no se efectiviza el pago, o no se manifiesta oposición fundada a éste, se aplicarán multa, actualización e intereses conforme a lo prescripto por el art. 11, 2do. párrafo, de la mencionada norma legal.

Notifíquese por Ujiería la presente a EDF International S.A., Endesa Internacional S.A. (España) e YPF S.A.

Cumplido, vuelva.

El Dr. Juan Manuel Ojea Quintana actúa conforme lo dispuesto en la resolución N° 542/06 del Consejo de la Magistratura y Acuerdo del 15/11/06 de esta Cámara de Apelaciones.

José Luis Monti, Bindo B. Caviglione Fraga, Juan Manuel Ojea Quintana. Ante mí: Fernando I. Saravia. Es copia del original que corre a fs. 398 de los autos de la materia.

José Luis Monti

Bindo B. Caviglione Fraga

Juan Manuel Ojea Quintana

Fernando I. Saravia

Secretario