Autonomía de la Voluntad – Página 5

O. S., M. B. c. S., G. R. y otros s/nulidad de escritura

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 8 días del mes de febrero del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “O. S., M. B. c/ S., G. R. y otros s/ nulidad de escritura”, respecto de la sentencia de fecha 14/6/2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Sebastián Picasso – Carlos A. Calvo Costa – Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia de fecha 14 de junio de 2022 rechazó las excepciones de falta de legitimación pasiva opuestas por los demandados G. R. S. y M. J. V. También desestimó la demanda interpuesta por M. B. O. S. contra H. C. B., G. R. S. y M. J. V., e impuso las costas en el orden causado y “las comunes por mitades” (sic, vid. la sentencia de fecha 14/6/2022).

Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandante, quien expresó agravios con fecha 18 de agosto de 2022. Esta presentación fue contestada por el codemandado V. el día 30 de agosto de 2022 y por el codemandado B. con fecha cinco de septiembre de 2022, mientras que el 11 de septiembre de 2022 hizo lo propio la codemandada S.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386, Código Procesal).

Creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, los hechos ventilados en el sub lite (es decir, la supuesta falta de discernimiento de una de las partes del negocio) ha acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente, el caso debe juzgarse a la luz de la legislación anterior, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 87/88; Roubier, Paul, Le droit transitoire, Dalloz, París, 2008, p. 190/191).

Por último señalo que, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo”, LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Estimo oportuno efectuar un breve relato de los hechos que motivaron el presente proceso.

A fs. 63/74 se presentó, por su propio derecho, M. B. O. S., y promovió una demanda contra H. C. B., G. R. S. y M. J. V., a fin de que se declarase la nulidad de la escritura de compraventa del 50% indiviso del inmueble sito en la calle Pareja …/… de esta ciudad, celebrada el 12 de mayo de 2014, entre H. C. B. y N. M. D., por haberse hallado esta última –según sostiene la demandante– privada de discernimiento al momento de la celebración del acto. Relató que, en el año 2008, comenzaron a advertir que su abuela, N. M. D., inició un proceso de deterioro en su estado de salud mental. Destacó que los médicos psiquiatras que la trataron en diferentes oportunidades le diagnosticaron demencia senil y deterioro cognitivo. Señaló que N. vivía en el inmueble en cuestión desde el año 1965, pero que, en los últimos años de su vida –al no valerse por sí misma–, estuvo al cuidado de su hija mayor, G. R. S., tía de la actora. Agregó que, en el año 2015, con sus capacidades físicas y mentales notoriamente disminuidas, fue internada en un geriátrico y, lamentablemente, el 15 de abril de ese mismo año falleció. Resaltó que, hasta el momento del deceso, su abuela era cotitular de tres bienes: a) un inmueble ubicado en el partido de Moreno, provincia de Buenos Aires; b) un local comercial bajo el nombre de fantasía “Joyería S.”, sito en la Av. B. 4338 de esta ciudad, y c) el inmueble de la calle Pareja …/… de esta ciudad, del que era condómina (25%) por razones hereditarias. Sin embargo, indicó que su tía se presentó en la sucesión de su abuela, y manifestó que esta última no había dejado bienes que integrasen el acervo hereditario. Como consecuencia de ello, decidió pedir un informe de dominio en el Registro de la Propiedad Inmueble, y fue entonces cuando tomó conocimiento de que su abuela había vendido el 50% indiviso del inmueble de la calle Pareja, del que era dueña, al Sr. H. C. B., por medio de la escritura otorgada por el escribano público M. J. V. –con un usufructo gratuito y vitalicio a favor de la vendedora–, por el precio total de U$S 50.600. Manifestó que esta fue una noticia inesperada para la actora, pues el acto mal pudo haberse llevado a cabo en razón del deterioro de las facultades mentales de su abuela, la edad avanzada que esta tenía y, sobre todo, el precio vil por el que se había realizado la operación. Alegó que existieron maniobras dolosas, con la necesaria connivencia de H. B. y G. S., para simular una compraventa de naturaleza ilícita, aprovechando la vulnerabilidad de N. D. En cuanto a la situación médica de su abuela, expuso que las historias clínicas acreditan que, al menos desde el año 2011, existían constancias de su afección mental y de la gravedad de esta. Que el siete de noviembre de 2012 comenzó su atención en la Clínica Psiquiátrica Psiquis-Mariazell de la localidad de San Martín, provincia de Buenos Aires, institución que presta servicios integrales especializados en salud mental, y que el tratamiento fue pedido por su hija G. S. porque su madre presentaba un deterioro cognitivo (fallos mnésicos) desde hacía más o menos 12 meses. Añadió la demandante que en ese estado, el día 12 de mayo de 2015, se realizó la venta del inmueble que aquí se cuestiona. Expuso que, luego de esta operatoria, con fecha 10 de enero de 2015, su abuela fue controlada por última vez en la clínica, y que, a principios de ese año, fue internada por su hija G. en el geriátrico La Misión, de esta ciudad. Que luego, el día 23 de marzo de 2015, se la trasladó de urgencia al Hospital Zubizarreta, y desde allí fue derivada a la Clínica Nuevo Palermo, donde quedó internada por fractura de la cadera derecha. Apuntó que, en la historia clínica de esta institución, se señaló que la paciente tenía hipertensión arterial y demencia senil. Finalmente, dijo la actora que, como consecuencia de una insuficiencia respiratoria aguda, su abuela falleció el día 15 de abril de 2015.

A fs. 110/120 vta. se presentó la Sra. G. R. S., y, luego de oponer las excepciones de prescripción y de falta de legitimación activa para obrar –que fueron rechazadas por la magistrada de grado en su sentencia–, contestó la demanda. Realizó una negativa general y pormenorizada de los hechos relatados por la demandante, y desconoció la documental acompañada en el escrito de inicio. A continuación, dio su versión de los hechos. Relató que ella no tuvo intervención alguna en el acto notarial que instrumentó la compraventa, en la que obran como comparecientes la Sra. N. M. D. y el Sr. H. C. B., como únicas partes intervinientes. Señaló que no resulta viable la acción deducida en su contra como sucesora de N. M. D., por cuanto la nulidad se refiere a un acto jurídico entre vivos. Afirmó que la causante se domiciliaba en la calle Pareja …/… de esta ciudad, mientras que ella lo hacía en Salvador María del Carril …, 2º piso, departamento 9, de esta ciudad. Destacó que la operación que se pretende nulificar no se celebró por un precio vil, que no existieron maniobras dolosas de su parte, que el Sr. B. no actuó en connivencia con ella como su “testaferro” con el fin de insolventar a la causante, con dolo, para desheredar a la actora. Resaltó que nadie es incapaz hasta que no se lo declare judicialmente. Por último, solicitó el rechazo de la demanda, con costas a la actora.

A fs. 131/135 vta. se presentó por su propio derecho M. J. V., quien, en primer lugar, interpuso las excepciones de falta de personería, falta de legitimación activa, y falta de legitimación pasiva –defensas que también fueron rechazadas por la Sra. juez de grado–, y a renglón seguido contestó demanda. Realizó una negativa general y particular de los hechos relatados en el escrito de inicio por la actora, y desconoció la autenticidad de la prueba documental acompañada por ella. A continuación, manifestó que el acto atacado es la compraventa de la mitad indivisa que tenía la vendedora N. M. D., en la que ella se reservó el usufructo vitalicio y gratuito. Destacó que la Sra. D. comprendía la importancia, la naturaleza, el precio y las consecuencias del acto que otorgó, que no advirtió ningún deterioro cognitivo por parte de la vendedora, y que oportunamente se requirió un certificado de inhibición que fue solicitado a los fines del acto escriturario. Finalmente, refirió que intervino como escribano público, y que su actuación se limitó al cumplimiento de la forma del instrumento, respecto del cual ejecutó todos y cada uno de los recaudos y requisitos legales, por lo que solicitó el rechazo de la demanda interpuesta en su contra, con costas a la demandante.

A fs. 153/160 se presentó por su propio derecho H. C. B., y contestó la demanda. En primer término, realizó una negativa genérica y pormenorizada de los hechos descriptos en la demanda por la actora, y desconoció la documental acompañada por ella. A continuación, manifestó que se pretende anular una operación de compraventa realizada dentro de una total legalidad y sin que haya existido vicio alguno. Que la vendedora actuó con discernimiento, intención, y libertad. Explicó que la realidad es que, cinco años antes de que se realizara la compraventa, la Sra. D. manifestó que deseaba vender su parte en la casa sita en la calle Pareja …/…, de esta ciudad, donde vivía con su hija G., pero conservando la tenencia, para continuar viviendo allí hasta el resto de sus días, y de paso, poder disfrutar del dinero obtenido y tener tranquilidad económica. Destacó que, como él ya conocía a la vendedora y a su familia desde mucho tiempo atrás, pues había sido consultor impositivo de su marido H. y de su hija G., luego de reiteradas propuestas, juntó sus ahorros de muchos años, y además pidió un préstamo de U$S10.000 para invertirlos en la compra del 50% del inmueble perteneciente a la Sra. D. Hizo saber que el precio del negocio inmobiliario fue fijado por la propia vendedora, luego de haber consultado previamente en diversas inmobiliarias acerca del valor máximo que se podía obtener en una operación de esas características, es decir, con reserva de usufructo vitalicio. Enunció que G. S. resultó perjudicada por la operación, en tanto tenía vocación hereditaria sobre la parte de la porción del inmueble que vendió su madre, pero también era quien debía afrontar en soledad el cuidado y manutención de aquella, sin tener ayuda alguna del resto de la familia. Resaltó que el VIR de la porción transmitida era, a la fecha de la operación, de $405.069,05, y el precio acordado (U$S 50.600) equivalía a $ 406.318, según la cotización oficial del dólar del día anterior. Y que, si bien es público y notorio que el VIR es generalmente inferior al valor de mercado de los bienes, también es inevitable que el precio de un inmueble con reserva de usufructo vitalicio, y cuyo 50% restante reconoce dos titulares más, debe ser inferior que el valor ordinario de mercado. Finalmente, solicitó el rechazo de demanda, con costas.

La sentenciante de grado enmarcó el presente en las previsiones legales de los arts. 474, 931, 932 y 3.616 del Código Civil y, luego de un análisis de la prueba producida en autos, concluyó: “si bien puede decirse que la abuela de la actora, tal vez por la edad o por sus circunstancias personales de salud tenía un deterioro cognitivo, ello no acredita que no pudiera entender y comprender que lo que hizo el día 12 de mayo de 2014 fue vender la parte que ella tenía en el inmueble (la nuda propiedad de sólo un cincuenta por ciento), para obtener una suma de dinero y asegurarse así hasta su muerte el usufructo, es decir, poder vivir allí tranquila (…) Tampoco existe prueba que tal deterioro fuera evidente (…) La supuesta incapacidad no surge del mismo acto” (sic, sentencia del 14/6/2022). Por lo tanto, rechazó la pretensión de la actora.

En esta alzada, la demandante recurrente se agravia –en lo medular– porque entiende que, en la sentencia recurrida, se efectuó una valoración errada de la prueba producida al momento de evaluarse el deterioro cognitivo y la consiguiente falta de discernimiento que afectaba a la Sra. N. D. al momento de otorgar el acto cuestionado. Al respecto, señala que no se han valorado de modo adecuado las historias clínicas y la pericia médica psiquiátrica, que no se tuvo en cuenta la edad avanzada de la contratante, y que también se desmerecieron las declaraciones testimoniales producidas en autos, sin justificación razonable. Además, se queja de que la juez de grado no advirtió que existieron maniobras dolosas y de mala fe para aprovecharse del deterioro cognitivo de la vendedora, con la necesaria connivencia entre H. C. B. y G. R. S., y la participación del Escribano M. J. V. Finalmente, se agravia porque entiende que la solvencia del comprador B. no fue acreditada, y que la compraventa se celebró por un precio vil.

IV. El art. 944 del Código Civil establecía: “Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos”. El acto es voluntario cuando fue realizado con discernimiento, intención y libertad (art. 897 de aquel cuerpo normativo).

Se ha sostenido que el discernimiento es la cualidad o facultad del sujeto por la cual conoce y distingue lo bueno de lo malo, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente. No hay que confundirlo con la capacidad, ya que la persona puede tener discernimiento sin capacidad, como es el caso del demente declarado por el acto realizado en un intervalo lúcido, o a la inversa, el supuesto del sujeto capaz que sufre la pérdida accidental de la razón (Cifuentes, Santos, Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 36 y 37).

El art. 1045 del Código Civil disponía la anulabilidad de los actos jurídicos “cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental, como si por cualquier causa se hallasen privados de su razón”. Es el caso de quien carece de discernimiento al momento de otorgar el acto jurídico, ya sea que ese estado derive de la embriaguez, el uso de drogas, el estado hipnótico, el estado emocional de miedo, cólera o venganza, entre otras muchas causales, y en particular la presencia de una enfermedad mental en una persona no interdicta; situaciones todas ellas que colocan al sujeto en la imposibilidad de llegar a comprender el acto que realiza y sus consecuencias (Lloveras de Resk, María E., comentario al art. 1045 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 2C, p. 335/336).

Explica Zannoni que la ausencia momentánea o circunstancial de discernimiento en un sujeto capaz, si bien afecta la voluntariedad del acto realizado en ese estado, requiere su demostración concluyente como causa de anulabilidad de aquel. Aquí la presunción es de capacidad, o sea, del pleno desarrollo de la facultad volitiva de determinación, en el entender y el querer (Zannoni, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 242). La misma idea se plasmó en el art. 31 del Código Civil y Comercial de la Nación, en cuyo inc. “a” se establece: “La capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial”.

En estos supuestos, la prueba de la falta de discernimiento para obtener la anulación del acto debe ser aportada por quien la invoque, y además debe dirigirse a comprobar esa carencia al momento en que se realizó el acto (art. 377 Código Procesal; Cifuentes, Santos, comentario a los arts. 1045 y 1046 en Belluscio, Augusto C. – Zannoni, Eduardo A. (dirs.), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 4, p. 710).

Ahora bien, un detenido estudio de los medios probatorios obrantes en autos me persuado de que no asiste razón a la apelante. Me explico a continuación.

A fs. 338/345 vta., la perito psiquiatra designada en autos, Dra. Patricia Elena Ortega Tomasich, presentó su informe pericial –luego de un análisis de las pruebas instrumentales que constan en el expediente, y de aclarar que en el presente caso el objeto de análisis fueron las historias clínicas de la Sra. N. M. D., en sus últimos años, y sus padecimientos informados escuetamente por colegas psiquiatras–, describió: “La Sra. D., de 79 años, fue llevada por su hija, G. S., el 7 de noviembre de 2012, al Centro ambulatorio San Martín de la Clínica PsiquisMariazell (fs. 7), donde se le realizó una evaluación de ingreso (fs. 8 y 9) firmada por la Dra. Julia Quiroz Caier, Psiquiatra, MN 110158. – Según la hija de la Sra. D., como consta en el expediente, el motivo de la consulta fue ‘fallas mnésicas’, ‘deterioro cognitivo desde más o menos 12 meses’ previos a esa fecha. Además ‘no se levanta de la cama: le tira la cama’ (en la historia consta que N. lo niega). También se expresó que hay ‘Discordancia entre el relato de ambas’. – El cuadro de síntomas positivos consigna: ansiedad, hipobulia y negativismo. Además, que no tuvo tratamientos psiquiátrico o psicológico; que tuvo una caída con fisura de cadera (no se informa cuándo) que requirió rehabilitación, que fue incompleta y la sumió en postración. – Vivía con la hija y el yerno. – Como antecedente clínico tenía Hipertensión arterial (no hay información desde cuándo), y que recibe como medicación Hidroclorotiazida (diurético para la Hipertensión) e Ibuprofeno (analgésico, sin especificar los mgr de cada comprimido) cada 8 hs. – El examen psiquiátrico está resumido en una grilla de síntomas para cada área: Atención: normal; Percepción: normal; Memoria: hipomnesia de fijación (dificultad para retener información, por ejemplo 3 sustantivos que le fueran mencionados); Ideación: normal, retardada; Pensamiento: retardado; Juicio: debilitado; Afectividad: hipotimia (tono afectivo bajo); Actividad: hipobulia (poca actividad motora); Lenguaje: normal; Actividad en la vida diaria: sueño conservado. – Se le diagnostica, según el DSM IV (Manual Diagnóstico y Estadístico de Enfermedades Mentales IV) en el Eje I (correspondiente a Enfermedades o Trastornos mayores): Depresión asociada a enfermedad médica; Eje II (corresponde a diagnóstico de Personalidad): aplazado y Eje III (corresponde a enfermedades médica, o de cualquier índole, que se padezcan simultáneamente): Hipertensión arterial. – Se le indica Atención domiciliaria programada MENSUAL, y tratamiento psicofarmacológico con escitalopran (antidepresivo Inhibidor de Recaptación de Serotonina IRSS) 10 mgr por día. 3 – El 1º control domiciliario (fs. 11) fue realizado por la Dra. Quiroz Caier el 2 de enero de 2013 (casi dos meses después de ingresar al sistema) y, según consignó la Dra., ‘la cuidadora dice que no recibió la medicación porque no se la compran.’ (Encomillado por copia textual) – Dos meses después, el 1 de marzo de 2013, ‘según la hija está vigil (despierta) y con mejoría anímica’, pero según la cuidadora ‘ansiedad con heteroagresión (problemas de conducta)’. La Dra. Julia Quiroz Caier, Psiquiatra, MN 110158, le agrega clonazepan (ansiolítico benzodiacepínico) 0,5 mgr 1 comprimido por noche y escitalopran 10 mgr 1 comprimido por mañana. (Encomillado por copia textual) – Durante el resto del año no fue controlada ya que los profesionales que concurrieron el 18 de mayo y el 3 de septiembre de 2013 no fueron atendidos. – El 10 de febrero de 2014 (fs. 11) fue vista por la Dra. Yamila Salem, Psiquiatra, MN 106083, que consignó ‘Vigil, colaboradora, Deterioro cognitivo leve a moderado, eutímica, tranquila, sueño y apetito normal’, e indicó escitalopran 10 mgr, medio comprimido por día. (Encomillado por copia textual) – El 27 de agosto de 2014, seis meses después, nuevamente la Dra. Salem escribió en la evolución de la Historia clínica: ‘lúcida, tranquila, heteroagresividad (agresiva con otros), sueño (+), orexia (apetito) (+), Deterioro cognitivo.’ Indica: aumento de escitalopran 10 mgr a 1 comprimido/día; agrega Alplax 1 mgr (alprazolan, ansiolítico benzodiacepínico), medio comprimido 3 veces/día y además Fenergan 25 mgr (prometazina, antihistamínico con propiedades sedantes) 1 comprimido y medio repartido en tarde y noche. (Encomillado por copia textual) – El 20 de octubre estaba ausente. – El 24 de noviembre de 2014, el Dr. Bubby Anza Asport, Psiquiatra, MN 124244, escribió ‘sin cambios, estable’. No consignó ningún diagnóstico y modificó la medicación (no explica la razón): ‘suspende Fenergan por Zolpidem’ (hipnótico inductor del sueño), escitalopran y alprazolan sin cambios y agregó ‘quetiapina 25 mgr (antipsicótico estabilizador del ánimo) 2 comprimidos y medio’ repartidos en 3 tomas. (Encomillado por copia textual) 4 – El 10 de enero de 2015 (fs 12) el Dr. Bubby Auza Asport consignó ‘sin cambios, paciente estable’ y unos garabatos ilegibles. (Encomillado por copia textual) – (En fs. 283 y 284 se encuentra un Informe Psicosocial del Geriátrico La Misión, con fecha 28 de noviembre de 2014, donde se indica que la Sra. D. era traída por la hija desde el Geriátrico Le Chatelet, donde había estado varios meses.) – A fs. 14 hay una Hoja de ingreso, con fecha 29 de noviembre de 2014, sin referencia. – A fs. 15, con fecha 2 de diciembre de 2014, en una hoja fotocopia de un original roto parcialmente, se consignan los diagnósticos: ‘Síndrome demencial, Hipertensión arterial, se desconocen alergias’. Se agrega ‘Medicación habitual: escitalopran 10 mgr, quetiapina 25 mgr: 3 mitades/día repartidos en 3 tomas, alprazolan (no indican los mgr) un comprimido y medio/día repartidos en 2 tomas y amlodipina 10 mgr: 1 comprimido/día.’ (Encomillado por copia textual) – – A fs. 16 siguen evoluciones clínicas breves, hasta el 25 de marzo de 2015, en que sufre una caída con fractura de cadera que motiva su traslado a la Clínica Nuevo Palermo para su operación. – A fs. 17 se registró el ingreso en la Clínica Nuevo Palermo, el 25 de marzo de 2015, ‘por caída de su propia altura fractura de cadera izquierda, estable, lúcida, HTA (Hipertensión arterial), Demencia senil’. Desde fs. 18 a 41 son las evoluciones diarias a la espera de la prótesis de cadera. Se programó la cirugía para el 15 de abril de 2015. Consta que ingresa en Terapia Intensiva, desde quirófano, en paro (cardíaco) y fallece luego de maniobras de RCP el 15 de abril de 2015 a las 18 hs” (sic, fs. 338 vta./339 vta.).

Añadió la perito: “en el expediente la Sra. D. fue examinada por la psiquiatra Dra. Yamila Salem, MN 106083, en fechas 10 de febrero y 27 de agosto de 2014, consignando en ambas ocasiones el diagnóstico de Deterioro cognitivo, por lo tanto en mayo de dicho año el diagnóstico debía ser el mismo” (sic, pto. 1 de respuesta de puntos de pericia, fs. 343; el resaltado me pertenece). En cuanto a los síntomas que presentaba la Sra. D., y que resultan de la historia clínica, dijo: “Los síntomas positivos que se encuentran en el inicio de la Historia Clínica, en noviembre de 2012, son: ansiedad, hipobulia, negativismo, hipomnesia de fijación (falla en la memoria inmediata, no recuerda palabras que se le pide que repita más tarde durante el examen), ideación retardada (demora en la asociación de pensamientos), juicio debilitado (disminuida la capacidad de razonar), afectividad: hipotimia (poca respuesta afectiva). El diagnóstico fue en ese momento: Depresión. Los síntomas consignados durante 2014, con diagnóstico de Deterioro cognitivo, son inespecíficos: lúcida, vigil (quiere decir que estaba despierta), colaboradora, tranquila, eutímica (estado de ánimo normal), sueño y apetito normales, heteroagresividad (agresiva con otros)” (sic, pto. 3 de la respuesta a los puntos de pericia, fs. 343/343 vta.). Al referirse al diagnóstico, dijo: “Depresión en 2012 y Deterioro cognitivo en 2014” (sic, pto. 4 de la respuesta a los puntos de pericia, fs. 343 vta.). Respecto de si el diagnóstico médico descripto en la demanda permite advertir una afección en las facultades cognitivas y/o en el discernimiento de la causante, indicó: “El diagnóstico, que consta en la Historia clínica, es el de Deterioro cognitivo, el que ‘implica en su definición toda alteración de las capacidades mentales superiores. Entonces, Deterioro cognitivo es toda alteración o disminución de las habilidades adaptativas que son propias de la capacidad intelectiva del sujeto, más allá de lo atribuible al declinar de la edad. Para corroborar su existencia es necesario objetivar la disminución de la capacidad cognitiva analizada por la evaluación mediante pruebas psicométricas que midan el nivel de funcionamiento’” (pto. 8 de la respuesta a los puntos de pericia, fs. 344). Finalmente, concluyó: “La capacidad de discernimiento debería haberse evaluado específicamente para que no quede sujeta a la inferencia. Pero esto es lo que hay” (fs. 344 vta.).

En cuanto a la medicación que se suministró a la causante, y si esta fue la adecuada, la perito expresó: “Como expliqué arriba (…), en el caso del Deterioro cognitivo se medica en función de los síntomas, en la medida que aparecen. No es posible, por lo consignado en la Historia clínica, saber qué criterios sintomáticos tuvieron en mente los Psiquiatras que indicaron la medicación. Por lo tanto tampoco en posible responder la segunda parte, porque de acuerdo a las metas terapéuticas, la medicación que recibió podría facilitar o dificultar la capacidad de discernir” (sic, fs. 343 vta.). A continuación, realizó una acabada descripción de los efectos de los medicamentos que fueron suministrados a la Sra. D.: “Clonazepan y alprazolan (Alplax® es una marca registrada de dicha droga) son ansiolíticos, quiere decir que calman la ansiedad; pertenecen al mismo grupo farmacológico (Benzodiacepinas), es decir son ‘parientes’ farmacológicos, que comparten efectos con algunas diferencias de grado. Se caracterizan por ser ansiolíticos (atenúan la ansiedad y la angustia), relajantes musculares, inductores del sueño y antiepilépticos (en grado bajo inhiben las convulsiones). No están recomendados en el anciano porque el efecto relajante muscular facilita las caídas (y las fracturas). Por los cambios fisiológicos en la farmacocinética (procesamientos) de los medicamentos en los ancianos, la eliminación está enlentecida y tiende a la acumulación, con mayor posibilidad de efectos secundarios; producen alteración de la memoria, que puede acentuar los déficits mnésicos ya existentes. 13. Escitalopran es un antidepresivo IRSS (Inhibidor de Recaptación de Serotonina), de buena tolerancia y bajo perfil de efectos secundarios, siendo los principales: cefaleas, a nivel digestivo: náuseas, alteración del ritmo evacuatorio, y a nivel cognitivo, en 10-30% de los pacientes pueden presentar dificultades para concentrarse y demora en ‘encontrar las palabras’. Prometazina (Fenergan®) es un antialérgico de acción sedante e hipnótica, que se usa en ancianos porque no genera la dependencia que pueden dar las benzodiacepinas” (vid. fs. 343 vta./344).

No se me escapa que a fs. 351/353 vta. la codemandada G. R. S. observó la pericia psiquiátrica y requirió explicaciones a la experta. Sin embargo, a fs. 355/358, la perito dio una acabada y completa contestación a cada uno de los puntos requeridos al observar el dictamen. Señalo que las observaciones de la emplazada no contaron con el aval del informe de un consultor técnico, por lo que no dejan de presentarse como afirmaciones dogmáticas carentes de suficiente fundamento y, en consecuencia, no logran desvirtuar las conclusiones a las que llegó la experta en su dictamen (esta sala, 25/6/2013, “S. C., Daniel Jesús c/ F., Alberto y otros s/ Daños y perjuicios”, L. nº 579.478).

A mayor abundamiento, es sabido que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si los informes comportan la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos. Por ende, para que las observaciones que formulan las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (esta Sala, 30/11/2012, “G., Aldo René y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ Daños y Perjuicios”, L. nº 562.884; ídem, 18/6/2013, “B. C., Martina y otros c/ M., Gustavo y otros s/ Daños y perjuicios”, L. nº 606.722).

Por lo tanto, teniendo en cuenta los fundados términos en los que fue formulado el dictamen, le otorgo plena eficacia probatoria (art. 477 Código Procesal).

Por otro lado, a fs. 412/412 vta. prestó declaración testimonial el Sr. R. C. D. –testigo ofrecido por la actora–, quien, al ser preguntado acerca de si conocía a la abuela de la actora, indicó que: “la vio una sola vez, en la casa cuando fue con E. porque estaba interesado en una moto que estaba en venta y el cartel estaba en la relojería, fue así como fue hasta la casa y la conoció a la abuela. Toco el timbre E. y sale la abuela no los dejo pasar a ver la moto estaba muy alterada y hubo otra señora que les indico que no podían verla. Esa fue la única vez que vio a la abuela de M. (…) se la vio muy alterada y perdida e insultaba por lo que le cerraron la puerta (…) no parecía estar muy en sus cabales” (sic).

A fs. 413/413 vta. declaró el testigo L. H. S. V. –propuesto por la actora–, quien, respecto de la Sra. D., señaló que: “la vio esporádicamente en la relojería (…) atendía al público. De lo último que se acuerda de haberla visto en el 2014 la vio por última vez y después preguntó a la otra hija y le dieron que estaba internada que no estaba bien, eso fue para el año 2014. Pasó de atender a estar sentada como anulada” (sic).

Finalmente, a fs. 414/414 prestó declaración testimonial L. I. M. –testigo también ofrecida por la demandante–, quien, al ser interrogada a propósito de la abuela de la actora, precisó que: “la dicente trabaja con la tía de M. e iban a buscar la al colegio (…) la vio una par de veces en la puerta del colegio y una vez tuvo una reacción violenta con la otra abuela en la puerta del colegio eso ocurrió en el año 2010 (…). No volvió a verla de nuevo a la abuela paterna” (sic).

Ahora bien, un análisis de los elementos probatorios recién referidos permite colegir que la pericia psiquiátrica solo pudo acreditar que la Sra. D. padecía un deterioro cognitivo leve, mas no uno grave, o una demencia senil, que hayan podido traducirse en una falta de discernimiento, con la consiguiente imposibilidad de la abuela de la actora para comprender las implicancias del acto que se pretende nulificar.

En este orden de ideas, no se me escapa que el 10 de febrero de 2014 la Sra. D. fue vista por la psiquiatra Yamila Salem, quien consignó que la paciente estaba “vigil, colaboradora, deterioro cognitivo leve a moderado, eutímica, tranquila, sueño y apetito normal” (fs. 252), mientras que, el 24 de noviembre de 2014, el Dr. Bubby Anza Asport consignó que la paciente se encontraba “sin cambios. Encuentro estable” (fs. 253).

Nótese que, además, la experta, en su informe, precisó, en cuanto a la capacidad de decidir, que: “A mayor importancia o trascendencia de la decisión, en relación a riesgos, beneficios y consecuencias, mayor es la necesidad de valorar con rigor y precisión la competencia para decidir. El estado cognitivo y emocional en un momento concreto determina si un individuo es capaz o no de tomar determinada decisión ya que la evaluación de la competencia no es estática sino que se modifica con el transcurso del tiempo” (fs. 344 vta.), y concluyó: “La Sra. D. tenía diagnóstico, como consta en la Historia clínica y avalado por una Psiquiatra, la Dra. Yamila Salem, MN 106083, de Deterioro cognitivo. La capacidad de discernimiento debería haberse evaluado específicamente para que no quede sujeta a la inferencia” (sic, fs. 344 vta.; los resaltados me pertenecen en todos los casos).

Es claro, entonces, que el primer registro de “síndrome demencial” fue efectuado el dos de diciembre de 2014 (vid. la constancia de fs. 15), es decir, siete meses después del acto de compraventa que la demandante pretende cuestionar.

Por otro lado, la prueba testimonial tampoco logra modificar la suerte de la queja. Es que ninguno de los testigos manifestó tener un trato habitual y continuo con la Sra. D. Por el contrario, los deponentes relataron haber tenido encuentros casuales con la difunta, e incluso, D. refirió haberla visto solo una vez. Asimismo, los testimonios no puntualizan situaciones de la que pueda inferirse de manera indudable una grave deterioro cognitivo por parte de la abuela de la demandante. En este sentido, los deponentes expresaron: “se la vio muy alterada y perdida e insultaba” (D.), “de lo último que se acuerda de haberla visto en el 2014 la vio por última vez y después preguntó a la otra hija y le dieron que estaba internada que no estaba bien, eso fue para el año 2014. Pasó de atender a estar sentada como anulada” (V.), o “la vio un par de veces en la puerta del colegio y una vez tuvo una reacción violenta con la otra abuela en la puerta del colegio eso ocurrió en el año 2010” (M.).

En cuanto a las quejas atinentes a que en la sentencia de grado no se tuvo en cuenta la edad de la vendedora al momento de realizar el acto cuestionado (81 años), destaco que se trata de una mera opinión subjetiva, desprovista de aval científico. Al respecto, es pertinente resaltar que la edad avanzada de una persona no presupone incapacidad para contratar, salvo que se acredite lo contrario, por lo que estas quejas también habrán de rechazarse (art. 377 del Código Procesal).

Resta ahora analizar las críticas de la demandante referidas al supuesto aprovechamiento y la eventual connivencia dolosa entre los codemandados G. R. S., H. C. B. y el notario M. J. V., para perjudicar a la Sra. N. D. Más allá de que, sobre este punto, la recurrente resalta circunstancias que no poseen relación directa con el hecho de autos (por ejemplo, pormenores de los autos “S. H. y otro s/ Sucesión ab-intestato”), y que aclara que es lógico pensar que no hay una prueba directa ni determinante de la connivencia, lo cierto es que –entre sus manifestaciones– afirma la existencia de indicios graves, precisos y concordantes que permitirían demostrarla.

Una vez más, disiento con esta afirmación de la recurrente. Veamos.

Las constancias de autos permiten advertir que la codemandada S. –tía de la actora– se constituyó en el único sostén de la Sra. D. en sus últimos años de vida. Es cierto que, en algunas constancias de las historias clínicas, se dejó asentado que la Sra. N. D. no recibió atención médica, al no haber sido recibidos los médicos en su domicilio, en el que vivía con la Sra. G. (vid. la historia clínica del establecimiento “Psquis-Mariazell” de fs. 252). Sin embargo, también es posible observar que fue la coemplazada quien se ocupó –desde un principio– de acompañar a D. en su atención clínica (vid. fs. 8/9), y quien, incluso, vivía junto a ella, mientras que en ningún momento se advierte que la actora haya participado de modo activo en el cuidado de quien en vida fue su abuela.

Menos aún puede soslayarse que, si bien la señora D. procedió a la venta del 50 % indiviso del inmueble de la calle Pareja, lo cierto que, en el mismo acto, se reservó el usufructo vitalicio, con lo que se aseguró el uso y goce de la propiedad hasta el momento de su fallecimiento.

En otro orden de ideas, no puedo pasar por alto que, con la operación de compraventa cuestionada en autos, la propia G. S. resultó perjudicada, toda vez que tenía vocación hereditaria sobre una parte de la porción enajenada (50% indiviso del inmueble de la calle Pareja …/… de esta ciudad). Nótese que, incluso en la hipótesis de que la acción en análisis prosperase, esto terminaría beneficiando a la mencionada codemandada, al incrementarse el acervo sucesorio de su madre.

En cuanto a lo manifestado en la expresión de agravios con relación al destino del precio de U$S 50.600, por el que celebró la compraventa de autos, las joyas, y demás efectos personales de la causante, se trata de un planteo que excede el marco del presente proceso, y deberá –en todo caso– ser sustanciado por la vía y forma que corresponda.

Respecto de las quejas que versan sobre la no participación de la Sra. G. S. en el acto escriturario, nótese que esta intervención no era necesaria ni pertinente, dado que su madre estaba viva y era la propietaria de la porción indivisa objeto del contrato.

Otra circunstancia alegada por la apelante consiste en la supuesta mala fe del comprador, Sr. B., y en su falta de capacidad económica para realizar la transacción inmobiliaria que se cuestiona en autos, así como en el precio por el que se celebró la compraventa. Sobre el particular, creo pertinente examinar lo informado por la perito contadora designada en autos, Angela Rosa Fernández, con fecha dos de agosto de 2021.

En efecto, de la respuesta nº 7 del cuestionario realizado por la actora resulta que el codemandado B. tiene una participación en “Urbanizadora el Trébol S.A.” y también en la sociedad de hecho “Sanitarios Beiró”. Además, se transcribieron diversas operaciones económicas realizadas por él tanto en moneda nacional como en divisa extranjera, y asimismo, con fecha 12 de mayo de 2020, la Caja de Valores corroboró la participación del emplazado en las sociedades nombradas en forma precedente, y dio cuenta de las inversiones realizadas por él y del rendimiento de ellas. Por otro lado, el mismo día del negocio jurídico cuestionado en autos, B. requirió un mutuo dinerario por la suma de U$S 10.000 (vid. fs. 149/150 y pto. 7.2 de la pericia contable).

No se me escapa que, con fecha 25 de agosto de 2021, la actora impugnó este informe pericial y, en lo medular, indicó que la documentación e información aportada por B. a la contadora debía tener estricta relación con la fecha de la compraventa, o bien, con fechas anteriores, para poder relacionarla y acreditar la capacidad económica para afrontar una operación inmobiliaria de ese tipo. Al respecto, sin perjuicio de que la experta, con fecha ocho de septiembre de 2021, brindó las explicaciones del caso, se observa que la impugnación de la demandante no tiene la entidad suficiente como para desvirtuar lo plasmado en la pericia técnica, en la medida en que es notorio que las operaciones descriptas superan el importe por el que se realizó la compraventa de autos, y dan –además– cuenta del caudal económico del emplazado, el que es notorio, y no puede solo estar relacionado con transacciones cercanas a la fecha del negocio inmobiliario, porque es sabido que el ahorro no puede darse de un día para el otro. Por lo expuesto, entiendo que la pericia contable practicada en autos goza de pleno valor probatorio (art. 477 del Código Procesal).

En cuanto al precio por el que se realizó la compraventa del 50% indiviso, con reserva de usufructo, del inmueble sito en la calle Pareja …/… de esta ciudad, a fs. 318/331 la arquitecta María Sala Victorica, en su informe pericial, teniendo en cuenta las estadísticas existentes en “Reporte Inmobiliario” y “Dirección General de Estadísticas y Censos”, indicó que, a la fecha de la compraventa, el inmueble tenía un valor de U$S 329.555. Esta pericia fue consentida por las partes.

Ahora bien, conforme resulta de la escritura obrante a fs. 145/147, la compraventa cuestionada se realizó por el precio de U$S 50.600, un valor inferior al que fue informado por la perito contadora, ya que, si se tiene en cuenta que se vendió el 50% indiviso de la propiedad, podría conjeturarse que el precio debería haber sido de, aproximadamente, U$S 164.777,50. A partir de esta constatación intenta la recurrente extraer presunciones tales como que los involucrados se conocían, y que fueron partícipes de un supuesto engaño.

No dejo de advertir que la diferencia entre el monto del precio de mercado del bien y el de su venta es llamativa. Sin embargo, no puedo pasar por alto que, en el caso, la transacción se realizó con reserva de usufructo vitalicio, y es sabido que este tiene un valor en sí mismo, que no es más que la compensación económica que debe soportar el usufructuario a los fines de usar y gozar la cosa, cuya propiedad permanece en cabeza de otra persona. Además, el comprador B. comparte el condominio con otras dos personas.

A ello se añade que en autos no se produjo prueba tendiente a establecer los valores del usufructo y de la nuda propiedad del bien. Así las cosas, la falta de otros elementos que puedan valer como prueba indiciaria de la existencia de la supuesta maniobra –lo que no se suple mediante las diversas conjeturas que se expresan en el recurso– determina una vez más el rechazo de los agravios sobre este aspecto.

Finalmente, en lo que respecta a la complicidad que se pretende achacar al escribano interviniente en la compraventa, Sr. V., es conveniente resaltar que, en ciertas ocasiones, el notario, cuando lo considere conveniente, puede requerir una constancia médica relativa al estado mental de la otorgante. Es evidente que, en el caso, la apreciación del escribano V. demuestra que la poderdante tenía una apariencia de lucidez cuando se llevó a cabo la compraventa, pues no advirtió una falencia en su capacidad de comprensión, la que tampoco pudo ser acreditada en este expediente.

Así las cosas, ante la inanidad de los supuestos hechos que se esgrimen como indicios –y que distan de ser tales–, y en ausencia de todo otro elemento que corrobore que la Sra. D. carecía de descernimiento, o que fue engañada por el Sr. B., junto con la Sra. S. y el escribano V., mociono confirmar la sentencia apelada.

VI. En atención a la manera en que propongo resolver las quejas, en los términos del art. 68 del Código Procesal, juzgo que las costas de alzada deberían imponerse a la demandante, quien –de seguirse mi opinión– resultaría vencida en esta instancia.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo rechazar el recurso de la actora y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, con costas de alzada a la apelante.

Finalmente, postulo diferir la regulación de los honorarios profesionales para una vez que hayan sido fijados los correspondientes a la primera instancia.

Los Dres. Carlos A. Calvo Costa y Ricardo Li Rosi adhirieron por los mismos fundamentos al voto del Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que dan cuenta sus considerandos, se resuelve: confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue objeto de apelación y agravios, con costas de alzada a la actora.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa. – Ricardo Li Rosi.

K., D. V. y otros s/información sumaria

Comentado por Lucas Bellotti y Juan Martín Scarramberg: De filiaciones, jueces y Estado de derecho.

Buenos Aires, 29 de noviembre de 2022

Vistos; y Considerando:

I. Por la resolución dictada el 22 de junio de 2022, la Sra. Jueza de grado hizo lugar a la petición formulada por D. V. K., G. E. C. y P. A. B. y, en consecuencia, decretó la inconstitucionalidad e inconvencionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial.

Asimismo, mandó a inscribir en forma inmediata y cautelar en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Ciudad de Buenos Aires la triple filiación de los peticionarios con relación al niño P. C. K. B.

Para así decidir, consideró que la norma aludida conculca el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales, el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación o poliamor registral filiatorio previsto, según entendió, en los artículos 14 bis y 19 de la Constitución Nacional y en los artículos “concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional”.

Destacó que las familias pluriparentales se caracterizan por la primacía de la voluntad y el afect o, que son conceptos de índole fáctico con cauce jurídico en las ideas de voluntad procreacional y amor filial. Indicó que la voluntad procreacional se refiere al acto volitivo, decisional y autónomo encaminado por el deseo de ser progenitor/es, causa fuente de la filiación por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA).

Se refirió a la noción de pluriparentalidad y la confrontó con la que contempla el artículo 558 del Código Civil y Comercial.

Destacó que la mayor aceptación de las TRHA ha generado nuevas modalidades de reproducción y provocado profundos desafíos a los supuestos tradicionales sobre los que se construye la familia.

Hizo alusión a los distintos casos de triple filiación resueltos en sede judicial y administrativa, y pasó revista a las distintas opiniones doctrinarias sobre la cuestión de las familias pluriparentales en nuestro país. También hizo puntual alusión a la cuestión en el derecho comparado.

Se explayó sobre el concepto amplio de familia en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y en distintos instrumentos internacionales de derechos humanos, y afirmó que el concepto constitucional de familia se construye desde la subjetividad de sus miembros, excluyéndose la idea de la familia como un ente con vida propia más allá de los derechos de sus integrantes.

Puso de relieve que la voluntad procreacional se trata de un derecho humano y causa fuente filiatoria. Indica que, en el caso, autorizar la triple filiación no es ni más ni menos que respetar las directrices marcadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Destacó que los principios como la libertad, la privacidad, la autonomía y la dignidad de las personas establecen el espíritu pro homine de la Constitución Nacional, fundando la perspectiva jurídica que efectiviza los derechos humanos de cada individuo tanto en el ámbito estatal como social. Asimismo, indicó que la tolerancia y el respeto son los rasgos que han de imperar en un auténtico Estado social y democrático de derecho.

Expresó el valor jurídico del afecto, señalando que se trata de un factor que hace al interés superior del niño y que resulta tajantemente discriminatorio negar a los niños nacidos en familias pluriparentales el reconocimiento de los vínculos filiales que a otros niños se reconoce.

A su vez, analizó la cuestión atinente al interés superior del niño, indicando que garantizar el interés superior de P. implica tutelar efectivamente el derecho a una filiación acorde a la realidad volitiva expresada por todos los participantes de este proyecto de vida familiar. Agregó que es necesario en pro del bienestar del niño que las normas que garantizan sus derechos en el ámbito filial reciban una lectura que adecúe los términos sexistas y binarios conforme al principio de igualdad y no discriminación.

Dedicó un apartado de la resolución para delinear el alcance del control de constitucionalidad y convencionalidad, y formuló los tres siguientes asertos: “1) el sistema binario de filiación, que impide a las personas que se les reconozca más de dos vínculos parentales, atenta contra los derechos, valores y principios jurídicos fundamentales que surgen de los instrumentos internacionales de derechos humanos; 2) no existiendo interpretación posible del art. 558, in fine, del CCyC que permita conformarlo al bloque de constitucionalidad y convencionalidad para garantizar a todos los niños su derecho a la filiación, identificación, identidad, relaciones familiares, etc., independientemente de cuál sea la forma familiar en la que se integren, no veo más remedio que la declaración de inconstitucionalidad de tal norma; 3) se torna imprescindible un inmediato reconocimiento de los derechos señalados a los niños nacidos en familias pluriparentales en pro de garantizar y preservar su vida familiar…”.

La sentencia fue apelada por los Representantes del Ministerio Púbico de grado. Sus recursos fueron mantenidos y fundados por la Sra. Defensora de Menores de Cámara, el 14 de octubre de 2022, y por el Sr. Fiscal de Cámara, el 2 de noviembre de 2022.

Los peticionarios contestaron los agravios el 11 de noviembre de 2022.

II. La Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara se queja por cuanto, a su entender, en nuestro ordenamiento jurídico ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales. Señala que ésta es una regulación de orden público que prima sobre la autonomía de la voluntad.

Asimismo, sostiene que corresponde distinguir los supuestos de pluriparentalidad de los de multiparentalidad. La primera, según indica, es una institución referida a la responsabilidad parental y a la participación de terceros en la crianza que tiene impacto fuerte en la identidad dinámica del niño; la segunda se refiere a que ese padre participó en el engendramiento del niño de alguna manera y en forma constitutiva.

A partir de esa distinción, sostiene que “la conformación familiar (pluriparental) es una decisión que les compete a las partes, ello se encuentra dentro de su ámbito privado (art. 19 CN), lo que no se encuentra en debate. Podrán los miembros de esa familia establecer cómo será el cuidado del menor, el ejercicio de la responsabilidad parental, incluso encontrándose a cargo de un tercero”.

Seguidamente, refiere que de la documental acompañada no se extrae que el Sr. C. haya prestado su consentimiento con la técnica de reproducción humana asistida y, a partir de eso, aduce que la multipaternidad no se ajusta a los hechos probados.

Destaca que las normas de orden público priman sobre la autonomía de la voluntad y el deseo de tres personas. La paternidad del niño se relaciona con quienes participaron para engendrarlo y en eso solo participan dos personas.

Por último, indica que la solución para la total satisfacción de los intereses de su defendido está dada por el mismo cuerpo legislativo. Puntualmente, se refiere a la adopción integrativa que se trata de un instituto con flexibilidad necesaria para dar respuesta a los múltiples contextos familiares que puedan presentarse.

III. Por su parte, en sus quejas, el Sr. Fiscal de Cámara sostiene que el nuevo Código Civil y Comercial mantiene como principio general del derecho filial que nadie puede tener más de dos vínculos filiales. Refiere que esta se trata de una regla de orden público que prima sobre la autonomía de la voluntad y el posible deseo de tres personas de cocriar a un niño.

Destaca que el principio de la doble filiación se complementa con lo previsto por el artículo 578 del Código Citado que, a su vez, establece que si alguien pretende emplazarse en al vínculo filial debe impugnar el vínculo existente.

Indica que aceptar la posibilidad de que se establezcan vínculos filiales con más de dos personas implica en sí mismo un cambio de paradigma complejo y trascendental con consecuencias incluso metajurídicas.

Señala que la regulación de las técnicas de reproducción humana asistida torna absolutamente necesaria la disposición cuestionada ya que, como resultado de estos procedimientos, si se permitiera la confluencia de aspectos genéticos y volitivos podrían generarse más de dos vínculos filiales.

Agrega que el Código Civil y Comercial sigue la línea legislativa de la gran mayoría de los países y limita a dos la cantidad de vínculos filiales que una persona puede ostentar.

A su vez, enfatiza el peligro que entraña la utilización abusiva del llamado “test de constitucionalidad” frente a soluciones de derecho positivo que, aunque sean discutibles, no implican una vulneración de la Constitución Nacional. Refiere que por el recurso a esa vía se corre el riesgo de que los jueces sustituyan al legislador.

Indica que la presunción de constitucionalidad de la ley se ve reforzado cuando se cuestiona una norma de reciente sanción y recuerda el principio hermenéutico según el cual, cuando una norma admite más de una interpretación, corresponde estar a la que preserva su vigencia.

En tal sentido, expresa que los interesados no han expuesto una fundamentación que, dadas las circunstancias de este caso, amerite declarar la inconstitucionalidad del artículo 558 del Código Civil y Comercial que es la última ratio del orden jurídico.

Seguidamente, en línea con lo dictaminado por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara, se refiere a la figura de la adopción por integración que, según destaca, tiende a ampliar los vínculos mediante la integración de un tercero que no fue originalmente parte de la familia. En este caso, dice, la ley reconoce los vínculos socioafectivos generados previamente por la convivencia y la realidad diaria de la familia.

Por último, pone énfasis en que la ventilada en autos se trata de una cuestión de resorte eminentemente parlamentario, que es el ámbito en el que debe debatirse. En este sentido, dice que el debate democrático exige el mayor pluralismo y las más amplias oportunidades de expresión de los distintos sectores representativos de la sociedad.

IV. De acuerdo con lo previsto por el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación “Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos”.

Con el certificado médico de nacimiento acompañado el 13 de mayo de 2022, se encuentra acreditado que D. V. K. dio a luz al niño.

Asimismo, de la prueba documental agregada con el escrito de inicio se ha probado que D. V. K., G. E. C. y P. A. B. expresaron ante la Clínica de Salud Reproductiva Pregna su voluntad concurrente de llevar adelante un proyecto de reproducción humana asistida de alta complejidad en virtud del proyecto de coparentalidad conjunta entre ellos trazado.

Ahora bien, el plan de parentalidad así planteado por los tres peticionarios topa con el límite establecido por el último párrafo del artículo 558 del Código citado que prescribe que “Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación”.

Frente a esa limitación legal, como se puso de manifiesto precedentemente, la Sra. Jueza de grado hizo lugar al planteo de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la norma ya que, según destacó, conculca el derecho a conformar una familia en términos diversos y plurales (art. 14 “bis” de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional), el derecho a desarrollar un plan de vida autónomo en ejercicio pleno de la voluntad procreacional compartida (art. 19 de la Constitución argentina y arts. concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional) y el derecho a la no discriminación con motivo o razón de la triple filiación.

Los Representantes de los Ministerios Públicos se han mostrado disconformes con esa decisión y mantuvieron los recursos deducidos por sus colegas de grado. Una de sus quejas centrales consiste en que el límite impuesto por el último párrafo del artículo 558 citado es de orden público y, por eso, indisponible para los interesados.

Como se verá, en el particular caso de autos, ese argumento no resulta suficiente para decidir la cuestión ya que, en rigor, a partir del juego de los artículos transcriptos se presenta en el Código Civil y Comercial un supuesto que no está normativamente resuelto y que debe ser decidido de acuerdo a los principios correspondientes. Es que, si bien el Código Civil y Comercial ha establecido que una persona no puede tener más de dos vínculos filiales, no ha contemplado cómo determinar la filiación en un supuesto como el de autos en el cual, junto con la persona que ha dado a luz al niño, concurre la voluntad procreacional de otras dos personas.

La cuestión, por imperio del propio artículo 562 del Código citado, no puede ser decidida en función de quién aportó los gametos. Repárese que, en el sistema del Código, cuando el nacimiento se produce luego del empleo de técnicas de reproducción humana asistida, la filiación se determina por la voluntad procreacional, resultando indiferente quién aportó los gametos.

Y, en la medida en que la ley no aporta algún criterio razonable para preferir a uno o a otro, no se advierte cómo puede seleccionarse a uno de los interesados sin incurrir en una arbitraria discriminación con relación al otro.

Al respecto, corresponde tener presente que el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos obliga a “respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza; color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas ó de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social” (CorteIDH, Caso “Norín Catrimán Vs. Chile”, sentencia del 29 de mayo de 2014).

Según ha indicado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso citado, una diferencia de trato es discriminatoria cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable. Lo mismo se sigue del artículo 16 de la Constitución Nacional que, en lo pertinente, establece que todos los ciudadanos son iguales ante la ley.

Justificación que, en el caso, no puede efectuarse según un criterio tradicional de familia ya que, como ha destacado ese Tribunal Internacional, en “la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo “tradicional” de la misma”. En todo caso, “la imposición de un concepto único de familia debe analizarse no sólo como una posible injerencia arbitraria contra la vida privada, según el artículo 11.2 de la Convención Americana, sino también, por el impacto que ello pueda tener en un núcleo familiar, a la luz del artículo 17.1 de dicha Convención” (caso “Atala Riffo c/ Chile”, sentencia del 24 de febrero de 2012; criterios luego ratificados en el caso “Fornerón e Hija c/ Argentina”, sentencia del 27 de abril de 2012).

Además, para decidir este caso, no pueden dejar de ponderarse los otros derechos y principios –también reconocidos convencionalmente– involucrados en casos de reproducción humana asistida. Al respecto, la Corte Interamericana ha destacado que “el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador. Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona…” (caso “Artavia Murillo c/ Costa Rica” del 28/11/2012).

Los antecedentes de la Corte Interamericana antes citados, revisten particular relevancia para decidir estas actuaciones. Téngase presente que nuestra Corte Suprema de Justicia ha considerado que “cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin…”. Agregando que no hay “lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues, un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75, inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativa –formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos– que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango” (CSJN, “Rodríguez Pereyra c/ Ejército Argentino”, del 27/11/2012).

Quiere decir que, en el caso concreto, la aplicación de la restricción establecida por artículo 558 del Código Civil y Comercial conduce necesariamente a una exclusión arbitraria de uno de los sujetos a los cuales el propio ordenamiento a priori reconoció una voluntad suficiente para establecer un vínculo paterno filial.

De esa forma, como la aplicación del último párrafo del artículo 558 del Código Civil y Comercial conduce en el caso a un resultado contrario al derecho de todo ciudadano de ser tratado con igualdad ante la ley y a no ser objeto de discriminaciones arbitrarias e injustificadas –previstos por la Constitución Nacional y por la Convención Interamericana de Derechos Humanos–, se confirmará la declaración de inconstitucionalidad decidida en la instancia de grado.

No se pierde de vista que la Señora Defensora de Menores Cámara, en consonancia con lo dictaminado por el Sr. Representante del Ministerio Público Fiscal, adujo que el interés de los peticionarios se vería satisfecho si recurren a la adopción por integración que –según entienden– se trata de un instituto que facilita una solución conforme a derecho y acorde a sus pretensiones. Este particular argumento, en un caso con aristas semejantes al presente, ha sido descartado por el Procurador General ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos “S. V. T. s/ inscripción de nacimiento” (dictamen del 27 de agosto de 2020) con fundamento en que la figura de la adopción integrativa “no otorga igual certeza y amplitud respecto de los derechos y deberes parentales. Por un lado, queda a criterio del juez que interviene en el proceso decidir si otorgará la adopción de forma plena o simple, según las circunstancias de cada caso, cuando sólo la filiación por adopción plena surte iguales efectos que la filiación por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida (cfr. artículo 558 del Código Civil y Comercial de la Nación). Por otro lado, el artículo 633 del mismo régimen estipula que la adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple”.

A eso se suma que la figura no responde adecuadamente a los hechos relevantes del caso ya que en la especie existe un proyecto originariamente conformado por tres personas y no un tercero que quiere emplazarse como padre adoptivo del hijo de su conviviente o cónyuge. Este aspecto del caso cobra particular relevancia si se tiene en cuenta que los peticionarios han comenzado un proyecto familiar común que se ha visto concretado con el reciente nacimiento del niño.

En ese sentido, se advierte que la denegatoria de la petición formulada, además de acarrear la dificultad precedentemente referida, importaría desligar de la responsabilidad voluntariamente asumida a alguno de los sujetos que libre e intencionadamente recurrieron a una técnica de reproducción humana asistida como consecuencia de la cual se produjo el alumbramiento indicado. Responsabilidad que, en esta oportunidad, aceptan los tres sujetos involucrados quienes, en definitiva, se hacen cargo del niño que decidieron traer al mundo.

Repárese que admitir que el individuo puede asumir responsabilidades se trata de una derivación del reconocimiento del principio de dignidad de la persona humana. Las obligaciones, responsabilidades y actos de limitación personal suponen como antecedente un sujeto que puede adoptar decisiones o actos de voluntad en ejercicio de su autonomía personal (Nino, Carlos S., Fundamentos de derecho constitucional, p. 174, Astrea, 1992).

Y es precisamente la validez de ese acto voluntario y la seriedad de las consecuencias que ha acarreado lo que conduce a entender que no puede ser revocado, ni mudado antojadizamente.

Al mismo tiempo, una decisión en sentido contrario al peticionado –así como el recurso a la adopción integrativa–, afectaría el derecho a la identidad del nacido ya que la registración de su nacimiento y filiación diferirían del programa familiar intencionalmente trazado por sus progenitores. A la vez que afectaría su derecho a la preservación de la unidad familiar, que es un aspecto importante en el régimen de protección del niño (n. 60 de la Observación General nº 14 del Comité de Derechos del Niño) recogido por el artículo 9 de la Convención sobre los Derecho del Niño (ley 23.849).

Lo dicho pone de manifiesto que la resolución dictada en la instancia de grado responde al interés superior del niño (art. 3, Convención citada), que se trata de un criterio interpretativo de capital relevancia.

Téngase presente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha enfatizado firmemente la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los infantes a la luz del principio del interés superior del niño, en tanto sujetos de tutela preferente (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733 y sus citas). Y, en ese contexto, ha destacado que la consideración del referido interés superior debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que involucran a los niños y niñas en todas las instancias. Esto así ya que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a una protección especial que debe prevalecer como factor primordial de toda resolución judicial, de modo que, ante un conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de ellos debe tener prioridad por sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso en concreto, aun frente al de sus progenitores (conf. doctrina de Fallos: 328:2870; 331:2047 y 2691; 341:1733).

Visto el caso desde una perspectiva estrictamente material, no parece discutible que la decisión que se ha adoptado en la instancia de grado responde al mejor interés del niño ya que es presumible que se incrementará su bienestar económico.

Desde la óptica socioafectiva, la cuestión no permite una respuesta a priori y no puede ser analizada teniendo como premisa que las familias multiparentales son disfuncionales (Haim, Abraham, “A Family is What You Make It? Legal Recognition and Regulation of Multiple Parents”, Journal of Gender, Social Policy & The Law, Vol. 25:4, p. 405). Este aspecto del caso tampoco puede ser analizado en abstracto, ni en función del modelo tradicional de familia (Joslin, Courtney G. – NeJaime, Douglas, “Multi-Parent Families, Real and Imagined”, Fordham Law Review, Vol. 90, o. 2561).

Más bien, la cuestión parece depender de los comportamientos parentales específicos y debe ser apreciada de acuerdo con el criterio sustentado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el ya citado caso “Atala Riffo c/ Chile” donde destacó que “la determinación del interés superior del niño, (…) se debe hacer a partir de la evaluación de los comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales y probados, y no especulativos o imaginarios…”.

Caso ese en el que la Corte Interamericana descartó el “argumento de que el principio del interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un “daño” válido a los efectos de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad…”.

En otros términos, el interés superior del niño, en lo que al aspecto socioafectivo se refiere, no puede ser analizado en abstracto de acuerdo a conceptos preestablecidos, sino que debe ser apreciado a la luz de la conducta seguida por los progenitores a lo largo de su crianza.

Por último, es preciso poner de manifiesto que la presente resolución se dicta frente a los particulares hechos del caso y una vez que se ha producido el nacimiento del niño, es decir, ante una situación que se presenta como consumada. Esto, en cierta medida, ha determinado los términos de este decisorio en el cual, como quedó expuesto, se ha fallado atendiendo a su interés superior según las circunstancias concretamente planteadas, donde tres personas conformaron un plan familiar específico.

Ese aspecto de la cuestión no puede ser reprochado a los peticionarios a quienes, de haber presentado el caso antes de concretarse el embarazo, se hubiera indicado que su petición resultaba abstracta por ausencia de caso. Sin embargo, por esta misma razón, corresponde dejar aclarado que la presente resolución se dicta ante la necesidad de resolver el conflicto suscitado –de acuerdo a lo establecido por los artículos 1, 2 y 3 del Código Civil y Comercial–, que las consideraciones aquí efectuadas se refieren a las circunstancias específicamente planteadas y que estas no pueden ser extrapoladas a otros casos diversos cuya regulación corresponde en primer término al Poder Legislativo (art. 75, incisos 12 y 19 de la Constitución Nacional).

El caso planteado, conviene insistir en esto, debe ser decidido según sus elementos específicos ya que los jueces no tienen razones para diferir su juicio a las resultas de los procesos democráticos cuando se encuentra afectada la autonomía de los individuos involucrados (Nino, op. cit., p. 699).

Por las consideraciones vertidas, habiendo intervenido los Representantes de los Ministerios Público, se resuelve: Confirmar la resolución dictada el 22 de junio de 2022 en todo cuanto ha sido materia de agravios. Con costas de Alzada en el orden causado atento las particularidades del caso (art. 68, Código Procesal). Notifíquese y devuélvase. – Marisa S. Sorini. – José B. Fajre. – Ricardo Li Rosi.

T. N., A. y R., V. s/sucesorios

Comentado por Mariana G. Callegari: La competencia en el proceso sucesorio y el orden público involucrado.

Curuzú Cuatiá, 26 de octubre de 2022.

Y Vistos: Estos autos caratulados: “T. N., A. Y R., V. S/SUCESORIOS”, Expte. Nº CXP 6614/14, y;

Considerando: 1º) Que, llegan a conocimiento de esta Cámara los procesos sucesorios (acumulados) de los causantes A. T. N. y V. R., ambos fallecidos en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, en fecha 21 de enero de 2009 y 24 de abril de 2019 respectivamente, con motivo de un recurso de apelación interpuesto por la abogada A. G. H., por su propio derecho, contra la resolución que autorizó la venta de uno de los bienes integrantes del acervo hereditario y desestimó –implícitamente– la oposición que previamente había planteado al respecto argumentando que no se encontraba asegurado el pago de sus honorarios profesionales (por su actuación, en el primero de los procesos, como apoderada del señor V. R. y patrocinante del señor C. D. R.). El recurso no puede ser tratado pues ha sido interpuesto en un proceso y contra un acto procesal –como la autorización de venta de un bien de las sucesiones– que son nulos, de nulidad absoluta y declarable de oficio en cualquier instancia de un proceso, como éste, iniciado y seguido en fraude a la ley, concretamente, a la norma de los arts. 3284 del Cód. Civ. y 2336 del CCyC, ley 26.994, de orden público e indisponible tanto para los interesados como para el órgano judicial, en tanto norma atributiva de competencia al juez del último domicilio de los causantes con asiento, en nuestro caso, en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, como se explicará seguidamente.

2º) Que, la abogada H., invocando un apoderamiento general para asuntos judiciales y administrativos otorgado en esta ciudad por el señor V. R., “domiciliado en calle Peralta …, Quilmes, Provincia de Buenos Aires, de tránsito en ésta”, conforme escritura nº 211 de fecha 29 de noviembre de 2012, apoderamiento que no le atribuyó facultades especiales para promover un proceso sucesorio que implica aceptación de herencia (arts. 1881, inc. 16º, Cód. Civ. y 375, inc. d], CCyC), promovió la apertura del proceso sucesorio de A. T. N. Acreditó el matrimonio entre su apoderado y la causante, según certificado de matrimonio que acompañó, contraído en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, el día 5 de febrero de 1970. Ahora bien, tanto del certificado de matrimonio de 1970 como del certificado de defunción de 2009 surge con claridad que el domicilio de la causante fue en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, y el domicilio de su cónyuge cuya apoderada –sin facultades suficientes– instó la apertura de la sucesión en 2014, justificando la competencia del juzgado de esta localidad diciendo que la señora T. N. “se encontraba de paseo en esa ciudad” (Quilmes) de allí el domicilio que consta en el certificado de defunción y que la competencia del juzgado local “resulta del último domicilio de la causa”, domicilio que en concreto no indicó.

3º) Que, en ese contexto, habiendo promovido la sucesión de la señora T. N., cuyo domicilio según certificados de matrimonio y de defunción fue en Quilmes, Provincia de Buenos Aires, así como el de su cónyuge (que de encontrarse separado de hecho –en otro domicilio– no le habría reconocido vocación hereditaria, art. 3575, Cód. Civ.), una apoderada sin facultades especiales para hacerlo, sin indicación concreta del que sería su último domicilio en esta ciudad y justificado el de figuración en el certificado de defunción en que la causante se habría encontrado de paseo al momento de fallecer en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, la señora juez de primera instancia requirió el ofrecimiento de información sumaria a fin de acreditar un último domicilio de la causante –que no fue alegado en el escrito inicial–, sin advertir que quien lo presentó no contaba con facultades especiales para hacerlo. En tales condiciones se ofrecieron y se recibieron las declaraciones testimoniales de tres personas: D. R. R. D. D., S. d. C. H. y D. A. F.; las tres fueron coincidentes en que la causante, con quien habrían tenido trato personal, se domiciliaba en esta ciudad por calle Belgrano al 1200, pero justificaron su fallecimiento en la provincia de Buenos Aires que en esa se atendía una enfermedad, es decir, que viajaban por razones de salud. Esas declaraciones, que indicaron un domicilio no invocado en el escrito inicial y que justificaron el fallecimiento en la Provincia de Buenos Aires en una circunstancia contraria a la alegada en aquél (enfermedad/paseo), sin dar suficientes razones de los dichos y sin que fueran corroboradas por otras pruebas, fueron suficientes para la señora jueza de primera instancia que decretó la apertura del proceso sucesorio de la señora A. T. N. el 16 de diciembre de 2014, promovido por una apoderada sin facultades especiales para hacerlo, soslayando el domicilio no sólo consignado en el certificado de defunción, sino en el certificado de matrimonio, así como el domicilio del esposo a quien se reconocería vocación hereditaria, y las inconsistencias existentes entre los expresado en el escrito inicial y las declaraciones testimoniales.

4º) Que, nuestra jurisprudencia tiene resuelto que “la competencia territorial en materia sucesoria se determina por el último domicilio del causante (art. 2336 del Cód. Civil y Comercial de la Nación), el cual debe acreditarse en legal forma (conf. CSN, 19/11/1951, L.L 65-273). Por tratarse de una norma de orden público, no es disponible ni por los interesados ni por el juez. Para determinar el último domicilio del causante en principio debe estarse a lo que resulta de la partida de defunción. Sin embargo, el dato allí asentado puede desvirtuarse mediante prueba en contrario, cuando los extremos que se invocaren resulten verdaderamente determinantes en alcance a los presupuestos que el artículo 73 C.C.C.N. impone” (STJ de Corrientes, res. civ. nº 25/2017). Pero como la prueba del domicilio trae como consecuencia la determinación del juez que ha de conocer en el juicio sucesorio de la persona que lo tenía, “debe ser categórica del extremo que lo funda, por lo cual, no pudiéndoselo acreditar terminantemente, la duda debe suponer que el domicilio que lo tenía en el lugar del fallecimiento, y allí debe abrirse el juicio sucesorio” (Goyena Copello, Héctor R., Procedimiento sucesorio, 5ª ed., Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 45). Para que el resultado de una información sumaria probatoria rebata las constancias del certificado o partida de defunción, determinando una residencia habitual de la causante diferente a la consignada en aquélla, debe ser concluyente, es decir, que no admita duda, discusión o contradicción alguna (conf. Peyrano, Jorge W., Las constancias del acta de defunción: prueba suficiente pero no irrebatible acerca del último domicilio del causante, en Revista de Derecho Procesal, 2018-1, Rubinzal-Culzoni, p. 71). De allí que “Las declaraciones testimoniales, tendientes a probar el último domicilio del causante a los fines de la competencia, si no ponen en evidencia un conocimiento fehaciente de los extremos que se pretenden acreditar, carecen de entidad para desvirtuar la eficacia probatoria que reviste la partida de defunción” (CNCiv., sala H, 21/08/1998, “Chas, Stella Dina s/ Sucesión”, RC J 9388/07).

5º) Que, en este caso, por lo ya expuesto, ello no ha sucedido, indicando que el último domicilio de la causante fue en Quilmes, Provincia de Buenos Aires, no sólo el certificado de defunción, sino: a) el certificado de matrimonio, b) el domicilio de su esposo, c) la falta de indicación concreta de un domicilio diferente en el escrito inicial, d) la falta de correspondencia siquiera entre el indicado por los testigos (calle Belgrano) y el inmueble integrante de la sucesión ubicado en esta localidad (calles Vieytes y Gdor. Gómez), terreno baldío según informe de fs. 115, e) la distinta justificación del fallecimiento de la causante en la Provincia de Buenos Aires: enfermedad o problemas de salud para los testigos, paseo según el escrito inicial, d) las constancias registrales de fs. 56, 60 y 107. Todo conforme a lo cual la causante y su esposo eran vecinos de la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, lugar del fallecimiento según certificado de defunción de la primera y, como se verá, también del segundo.

6º) Que, los vicios en el proceso sucesorio de la señora T. N. no se detienen en su promoción por una abogada que no contó con facultades especiales para hacerlo –lo que fue advertido en primer instancia al serle requerida la ratificación de la solicitud de declaratoria de herederos (fs. 29), como si las facultades especiales fueren exigibles para solicitar la declaratoria y no para instar la apertura de la sucesión que implica su aceptación– ni en la apertura en contravención a una norma de orden público indisponible no solo para los interesados sino por el órgano judicial, sin que: a) se omitió la denuncia de la existencia de, por lo menos, un heredero conocido; b) los edictos se publicaron en una jurisdicción (Provincia de Corrientes) que no se corresponde con la del último domicilio de la causante (Provincia de Buenos Aires); c) con el patrocinio de la misma abogada se presenta un hijo de la causante, el señor C. D. R., quien obtiene el 12 de abril de 2018 la ampliación de la declaratoria de herederos; d) con la sola firma de la letrada patrocinante se presenta una cesión de derechos hereditarios de V. R. a C. D. R., admitiéndose por providencia nº 1127 de fecha 11 de mayo de 2018, la subrogación del cesionario en todos los derechos y acciones hereditarios que le corresponden al cedente; e) también con la sola firma de la letrada patrocinante se efectúa la denuncia de bienes.

7º) Que, la categórica y concluyente comprobación de que el último domicilio de la causante correspondió a esta jurisdicción (Curuzú Cuatiá, Corrientes) y no al consignado en el certificado de defunción y que corroboran las demás constancias (Quilmes, Buenos Aires), era exigible y de la mayor importancia, precisamente, “para evitar futuras nulidades” (conf. Areán, Beatriz A., en Código procesal Civil y Comercial de la Nación, dir. por Elena I. Highton y Beatriz A. Areán, Hammurabi, Buenos Aires, 2010, t. 13, p. 413). Es que en materia sucesoria –más cuando involucra dos jurisdicciones provinciales– “las reglas de la competencia son rígidas –último domicilio del causante– y estrictamente demarcadas por el orden público; de ahí la oficiosidad del pronunciamiento ya que hace a la constitución válida del proceso cual presupuesto procesal que no cede ante abstractas circunstancias de seguridad jurídica suficiente –sic– [art. 5 inc. 12º, 690 párr. 1º CPCyC; arts. 90 inc. 7º, 3284 C.Civil, hoy 2336 CCyC]” (CCCLab. de Curuzú Cuatiá, res. civ. nº 182/2019). Es así puesto que “la regla es que es el domicilio del difunto al tiempo de su muerte el que determina la competencia jurisdiccional de un proceso sucesorio, de modo tal de provocar la concentración de todas las cuestiones relativas a la transmisión hereditaria, sin que admita prórroga ni siquiera ante la voluntad concurrente de todos los que tuvieran un interés legítimo en la sucesión y ello así porque estamos ante una cuestión en la que se entiende comprometido el orden público. Esto es, la prórroga de competencia se permite cuando se está ante cuestiones exclusivamente patrimoniales respecto de las cuales el art. 1 del CPCC expresamente lo autoriza, pero en un proceso sucesorio en el que se persigue fundamentalmente, como paso previo a la distribución de los bienes, determinar quiénes son los sucesores de una persona fallecida no siempre las pretensiones que subyacen contienen condicionamientos a contenidos económicos positivos (‘Código Civil y Comercial comentado’ dirigido por Ricardo L. Lorenzetti, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2015, Tomo X, pág. 605)” (STJ de Corrientes, sent. civ. nº 80/2020. Conf. CCCom. Sala IV de Corrientes, 09/09/2015, “R. de B. C. y otro s/ Sucesión ab intestato”, RC J 6615/15).

8º) Que, se trata pues el presente de un proceso sucesorio –también el acumulado, por lo que se explicará– promovido, abierto y desarrollado en fraude a la ley, por ello nulo de nulidad absoluta declarable de oficio en cualquier instancia: “padecen nulidad absoluta los actos realizados en fraude a la ley (conf. arts. 1044, 1045 y 953 del Código Civil), máxime si se considera que la ley defraudada pertenece al conjunto de normas que reglamentan garantías constitucionales en las que, sin lugar a dudas, el orden público se encuentra comprometido (Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2004, tomo II, pág. 889, 890 y concs.)” (CNCiv. Sala H., 18/11/2011, “P. M. J. s/ Sucesión ab intestato”, RC J 793/12: “Corresponde decretar la nulidad absoluta de todo lo actuado desde el inicio del proceso sucesorio iniciado por el esposo en segundas nupcias de la causante, pues de las pruebas producidas en la causa emana sin lugar a dudas que el peticionante supo desde un principio que el último domicilio denunciado de la causante en la Ciudad de Buenos Aires era falso, logrando así sustraer la competencia de la causa de su juez natural y hacer avanzar un proceso realizado en fraude a las normas que regulan la competencia territorial en nuestro derecho sucesorio, violando el orden público y la garantía de juez natural”, según sumario). En la actualidad, una declaración de nulidad como la que se resuelve aquí encuentra apoyo normativo en las disposiciones concordantes de los arts. 17, 56 inc. p), 139, CPCyC (ley 6556); 1044, 1045 y 953, Cód. Civ. y 10, 12, 386 y 387, CCyC.

9º) Que, a su turno, la nulidad absoluta del proceso sucesorio del señor V. R. abierto en esta localidad de Curuzú Cuatiá no sólo es declarable por consecuencia, es decir, por la sola circunstancia de haber sido acumulado al de su esposa premuerta, sino porque fue mal acumulado también en vulneración del juez natural de la sucesión, es decir, el de su último domicilio en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires. Al promoverse sostuvo el apoderado del señor C. D. R., abogado J. E. R. T., que la señora jueza de primera instancia resultaba competente por conexidad con el sucesorio de la señora T. N. ya abierto. Así se dispuso acumulando procesos sucesorios, ambos, que corresponden a la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, atrayendo el segundo al primero iniciado en la jurisdicción de la Provincia de Corrientes, en violación al orden público y en fraude a la ley, desconociendo, por otra parte, el principio según el cual sólo son acumulables procesos sucesorios de distintas personas si ambos corresponden a la misma jurisdicción provincial, regla en la materia (conf. CCCLab. de Curuzú Cuatiá, res. civ. nº 182/2019; Goyena Copello, Héctor R., ob. cit., ps. 46 y ss.; Cám. Apel. Sala CC de Concepción del Uruguay, 07/03/2017, “Blabuena, Roberto Jacinto s/Sucesorio ab intestato”, RC J 3461/17; Acosta, José V., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, Mave, Corrientes, 2006, t. 5, p. 436; Fassi, Santiago C. – Maurino, Alberto L., Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, 3ª ed., Astrea, Buenos Aires, 2005, t. 4, p. 775, n. 13), que de ningún modo encuentra excepción en el caso. Por el contrario, tratándose de dos causantes casados, con domicilio y fallecidos en la localidad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, hasta aquí con un único heredero también domiciliado en esa localidad bonaerense, y hasta aquí con dos bienes uno en esta localidad de Curuzú Cuatiá y otro en aquélla, en la primera se abrieron los dos procesos sucesorios y se publicaron edictos en la jurisdicción de la Provincia de Corrientes. En definitiva, la apertura de la sucesión del señor V. R. en esta jurisdicción, por conexidad con el abierto también aquí de su esposa, nada más potencia el fraude a la ley con el que se ha obrado (obrar con el que esta Cámara no ha de continuar), y la necesidad de declarar la nulidad de todo lo actuado desde la apertura de la sucesión de la señora A. T. N., la que correspondió desestimar in limine.

Por todo lo expuesto, se resuelve: 1º) Declarar la nulidad absoluta de todo lo actuado a partir, inclusive, de la apertura del proceso sucesorio de la señora A. T. N. por Resolución nº 523 de fecha 16 de diciembre de 2014 de fs. 21 y vta. 2º) Sin costas de 2ª instancia atento a lo resuelto de oficio. 3º) Regístrese, insértese, agréguese, notifíquese y remítase las actuaciones al Juzgado de origen. – César H. E. R. Ferreyra. – Ricardo H. Picciochi Ríos. – Claudio D. Flores (Sec.: María Isabel Ridolfi).

M., G. R. s/ sucesión ab-intestato

Comentado por Marcos Mauricio Córdoba: Ceder el patrimonio no implica claudicación de legitimación procesal.

En la ciudad de Azul, a los veintisiete días del mes de septiembre del año dos mil veintidós, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario Peralta Reyes y María Inés Longobardi (arts. 47 y 48 Ley 5827), con la presencia del Sr. Secretario, para pronunciar sentencia definitiva en los autos caratulados: “M. G. R. s/ Sucesión Ab-Intesto” (causa n° 68.728), habiéndose practicado el sorteo pertinente (art. 168 de la Constitución Provincial; arts. 263 y 266 del C.P.C.C.), resultó que debían votar en el siguiente orden: Dres. Peralta Reyes y Longobardi.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1ra. ¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 4/2/2022?

2da. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión, el Sr. Juez Dr. Peralta Reyes, dijo:

I. Mediante escrito de fecha 1/6/2021, la Dra. L. C. P., en representación de R. A. M. –según poder especial que acompañó–, promovió el juicio sucesorio ab intestato de G. R. M. Hizo constar que el causante era de estado civil soltero al momento de su fallecimiento y no tuvo hijos, siendo sus progenitores R. A. M. y L. B. P. Expresó la letrada que, al haber fallecido la madre del causante L. B. P., se considera como único y universal heredero de G. R. M. a su padre –el aquí accionante– R. A. M.

En escrito posterior del día 8/6/2021, la Dra. P. acompañó partida de nacimiento del causante, y el día 10/6/2021 se dictó el auto de apertura del juicio sucesorio.

Pese a la situación conflictiva que más adelante se suscitaría –y que constituye la cuestión a tratar en esta instancia–, el trámite del proceso sucesorio continuó avanzando y, con fecha 26/7/2021, la Dra. P. solicitó el dictado de declaratoria de herederos, la que fue emitida con fecha 12/8/2021, declarándose en cuanto ha lugar por derecho que por fallecimiento de G. R. M. le sucede en el carácter de universal heredero su padre R. A. M., a quien se le confirió la posesión de la herencia.

Siguieron concretándose los actos procesales posteriores y fue así que, con fecha 17/8/2021, la Dra. P. se notificó del dictado de declaratoria de herederos y formuló cuerpo general de bienes, tomando para los inmuebles el valor del impuesto al acto y determinando una base regulatoria de $ 3.075.151. Como derivación de esta presentación, con fecha 25/8/21 el Juez de Paz interviniente reguló los honorarios de la Dra. P. en la cantidad de 91 ius (equivalentes a $ 275.093), estableciendo que los mismos son a cargo de la masa.

II. Dos días antes del dictado del indicado auto regulatorio, con fecha 23/8/2021, compareció al proceso F. A. M., con patrocinio letrado, en su carácter de cesionario de los derechos hereditarios sobre el sucesorio de su difunto hermano G. R. M. El compareciente denunció la existencia de una cesión de derechos hereditarios de fecha 10/6/2021, otorgada en la Escribanía P. mediante escritura n° 410, que realizó a su favor su padre R. A. M. –declarado heredero en este sucesorio, conforme resolución indicada en el párrafo precedente–. El cesionario acompañó copia simple de esta escritura de cesión de derechos hereditarios, y dijo que en la escribanía interviniente no se le entregó testimonio porque aún no se encontraba inscripto. En lo que interesa a la cuestión de autos, adujo el cesionario que la Dra. L. C. P. se encuentra en conocimiento de dicha cesión, porque es la hija del escribano actuante y porque fue ella misma quien le brindó las fotos de la copia adjuntada.

Seguidamente, el cesionario solicitó el libramiento de oficio a la Escribanía para que se remita el testimonio de la referida escritura, y solicitó que “se considere rectificar la declaratoria de herederos a mi favor, en atención a ser solicitada de manera improcedente por falta de legitimación activa suficiente, siendo un acto procesal que no resulta válido siendo yo el único con capacidad legal para solicitarla conforme cesión de derechos, por sus efectos y partir de su plazo de suscripción, recordando que la Dra. P. solicitó la misma el 26 de julio de 2021, más de un mes después de haberse cedido los derechos a mi favor”. Más adelante agregó que “a los fines regulatorios y para su oportunidad solicito se tengan presentes solo los actos procesales útiles, teniendo en cuenta todo lo manifestado en este escrito” (presentación del 23/8/21, realizada dos días antes del dictado del auto de regulación de honorarios a la Dra. P.; lo destacado me pertenece).

Pues bien, por providencia de fecha 30/8/2021 se corrió traslado de la presentación del cesionario F. A. M., pero el mismo no fue contestado por la Dra. P. Y pese a la situación conflictiva que se había planteado, la Dra. P. siguió instando el trámite de la causa, solicitando la incorporación de un vehículo al cuerpo general de bienes, mediante sendos escritos que presentó con fechas 26/8/2021 y 8/9/2021, lo que no prosperó porque el magistrado decidió estar al ya mencionado traslado conferido con fecha 30/8/2021 (ver auto del día 14/9/2021).

De esta manera se arriba a una segunda presentación efectuada por el cesionario con fecha 28/9/2021, donde reiterando su anterior planteo del día 23/8/2021 –no contestado por la Dra. P.–, reiteró su pedido de rectificación de la declaratoria de herederos y de la regulación de honorarios practicada a favor de esta letrada, señalando que deben considerarse a este fin remuneratorio, sólo los actos en los cuales la letrada tuvo legitimación activa suficiente, y “declarando improcedentes todos los actos posteriores a la fecha 10 de junio de 2021” (o sea, las actuaciones posteriores a la cesión de derechos y acciones hereditarios).

III. Mediante auto del 14/10/2021, se requirió la agregación del testimonio original debidamente inscripto de la cesión de derechos y acciones hereditarios en cuestión, lo que fue cumplimentado por la Dra. P., quien acompañó testimonio de la escritura pública n° 410 de fecha 10/6/2021, pasada ante el Escribano O. A. P., la cual se inscribió en el Registro de Anotaciones Personales bajo el número 125274/2 de fecha 2/7/2021 (ver escrito de esta profesional de fecha 20/10/2021).

Refutando las aserciones del cesionario, sostuvo la Dra. P. en esta presentación, que F. A. M. carecía de legitimación activa para presentarse en este expediente, hasta el momento en que se presentó la escritura de cesión de derechos y acciones hereditarios, la cual recién desde la fecha de su inscripción, tiene publicidad suficiente y oponibilidad frente a terceros. También aseveró esta letrada que siempre actuó bajo el poder que otorgó a su favor R. A. M., que es el único heredero declarado en autos; y agregó que, siendo la única apoderada del único heredero de la sucesión, debe impulsar el expediente para su finalización. Asimismo, la Dra. P. consideró inadmisible lo afirmado por el cesionario, cuando manifestó que, por haber cedido su poderdante los derechos y acciones hereditarios, habría cesado el mandato que ella ostenta, por cuanto en las causales taxativas mencionadas en los arts. 380 y 1329 del C.C.C.N., no se incluyó a la cesión de derechos y acciones hereditarios como causal de extinción del mandato. Cuestionó que se pretendan quitarle sus honorarios profesionales, impidiéndosele proseguir con las actuaciones hasta su terminación. Sostuvo, además, que “es totalmente desatinado que pida que se me rectifiquen mis honorarios, ya que el cesionario carece de legitimación activa para pedirlo porque el mismo no es obligado al pago, siendo el propio R. A. M. quien debe abonármelos, considerándose que el mandato presume onerosidad, a mérito del art. 1322 del CC y CN”. Y culminó aseverando que, además de estar amparada por la ley de fondo, también está protegida por la ley de honorarios profesionales 14.967 (escrito del 20/10/2021).

IV. Esta presentación fue contestada por el cesionario mediante escrito del 14/12/2021, tras lo cual se dictó la sentencia que ha llegado apelada a este Tribunal de Alzada.

En efecto, con fecha 4/2/2022 se dictó el pronunciamiento de la anterior instancia, donde se rechazó la incidencia planteada por el cesionario F. A. M. y, consecuentemente, se declararon válidos todos los actos procesales efectuados por el heredero cedente hasta el día 20/10/2021, fecha en la cual se adjuntó a la causa el testimonio original de la cesión de derechos hereditarios.

Sobre la base de diversos fundamentos, el magistrado consideró improcedente la rectificación de la declaratoria de herederos pretendida por el cesionario. Y con relación a la regulación de honorarios realizada con fecha 25/8/2021 a favor de la Dra. P., sostuvo el juez que la misma es válida y correcta, porque son plenamente válidos y eficaces los actos procesales desarrollados por el heredero forzoso mediante su letrada apoderada, hasta el momento en que se presentó al sucesorio el testimonio original de la escritura de cesión de derechos y acciones hereditarios.

Con respecto a dichos honorarios, dispuso el juzgador que deben ser soportados por el heredero cedente, no resultando obligado al pago el cesionario, quien carecía de legitimación para cuestionarla, ya que a esa fecha no había sido incorporado a los autos el testimonio original de la escritura pública de cesión de derechos y acciones hereditarios.

Finalmente, en la sentencia apelada se eximió de costas al cesionario vencido, por entender que tuvo razonables motivos para litigar, atento el derecho invocado.

V. La aludida sentencia fue apelada por el cesionario F. A. M., quien sostuvo que la misma genera un agravio a la masa hereditaria, debido a la regulación indebida de honorarios a una letrada que obró en abuso de un poder, y que ocultó la documentación y continuó realizando actos procesales en un ánimo de lucro (ver apartado I del memorial de fecha 14/3/2022).

En el desarrollo de este escrito se vertieron varios argumentos en sustento del planteo revisionista del fallo atacado, los que serán examinados en la parte medular del presente voto.

Dicho escrito recursivo fue contestado por la Dra. L. C. P. con fecha 18/3/2022, tras lo cual emitió su dictamen el Fiscal de Cámaras Departamental. De este modo, habiéndose practicado el sorteo de ley, quedaron las actuaciones en condiciones para el dictado de la presente sentencia.

VI. Abordando la cuestión traída a juzgamiento, cabe reiterar que el juicio sucesorio de G. R. M. fue iniciado –con fecha 1/6/2021– por la Dra. L. C. P., en representación de R. A. M. –padre del causante–, quien, con posterioridad, fue declarado único y universal heredero (declaratoria de herederos de fecha 12/8/2021).

Con fecha 10/6/2021, o sea nueve días después de haberse iniciado el proceso sucesorio, se formalizó la cesión de derechos y acciones hereditarios que ha dado lugar al conflicto que nos ocupa. En efecto, surge de la escritura n° 410 otorgada en esa fecha, que R. A. M. –cedente– realizó cesión de los derechos hereditarios que tiene y le corresponden como único heredero en los autos caratulados “M. G. R. s/Sucesión ab-intestato”, expediente n° 13885/2021, que tramita ante el Juzgado de Paz Letrado de Bolívar, a favor de su hijo F. A. M., en forma gratuita y sin cargo y condición alguna, cediéndole la misma situación de que gozaba, y autorizándolo a presentarse en el juicio sucesorio y hacer valer sus derechos.

Tal como resulta de la reseña que formulé en el apartado I de este voto, la fecha de la escritura de cesión coincide con la de apertura del juicio sucesorio, por lo que el tema de debate se centra en las actuaciones posteriores de este proceso, que fueron cumplimentadas por la letrada apoderada del cedente –Dra. L. C. P.–, sin habérsele conferido intervención al cesionario F. A. M. Y éste fue el motivo por el cual el cesionario compareció al proceso por su propia iniciativa –el día 23/8/2021–, cuando acompañó copia de la cesión y cuestionó el proceder de la Dra. P., a quien le atribuyó falta de legitimación activa suficiente. En este sentido, el cesionario requirió la rectificación de la declaratoria de herederos que no considera válida, porque según su parecer, sólo él tenía capacidad legal para solicitarla. Asimismo, cuestionó la regulación de honorarios practicada a favor de la Dra. P., cuya rectificación también peticionó, señalando que a este fin remuneratorio sólo deben considerarse los actos procesales para los cuales la letrada tuvo legitimación suficiente, siendo improcedentes todas las actuaciones posteriores al otorgamiento de la escritura pública de cesión de derechos y acciones hereditarios (10/6/2021).

A continuación, abordaré en capítulos separados los dos planteos formulados por el cesionario, los que fueron rechazados en plenitud en la sentencia apelada.

VII. En torno a la rectificación de la declaratoria de herederos requerida por el cesionario, sostuvo el juzgador que la misma resulta válida y eficaz, tanto desde el prisma procesal como del derecho sustancial. Desde lo procesal consideró que dicha resolución quedó alcanzada por los efectos de la preclusión, puesto que no mereció ninguna clase de objeción; y desde la faz sustancial, entendió que el único y universal heredero del causante es su padre R. A. M., sin que a ese efecto tenga alguna relevancia la cesión de derechos y acciones hereditarios que éste realizó a favor de su hijo F. A. M. Así expresó el magistrado: “Si bien es cierto que producida la cesión total de los derechos hereditarios quién reviste carácter de heredero ya no posee intereses económicos respecto de la sucesión y por ende el cesionario adquiere legitimación respecto de la herencia ocupando el lugar del cedente en el juicio sucesorio, quién debe ser declarado heredero es éste último y no el cesionario, por lo que, reitero, solicitar la rectificación de la declaratoria de herederos resulta absolutamente desacertado y erróneo”.

En este punto le asiste razón al Juez de Grado, por lo que esta parcela de la sentencia merece ser confirmada. En efecto, con la cesión de derechos y acciones hereditarios no se transmite la calidad de heredero del cedente, siendo éste quien debe figurar en la declaratoria de herederos, tal como ha sucedido en el caso de marras. Es por ello que se encuentra ajustado a derecho el decisorio de grado, cuando se alude al cedente y se afirma que es este “quién debe ser declarado heredero… y no el cesionario”; siendo improcedente lo señalado en el memorial en el sentido de que la declaratoria debe contener al heredero y al cesionario.

También es inviable el planteo formulado por el cesionario, cuando dijo que carece de validez la declaratoria de herederos dictada en autos, porque fue solicitada por la letrada apoderada del heredero, que no tenía legitimación activa suficiente para ello (ver apartado II de este voto).

Esta falta de legitimación de la letrada apoderada será analizada en los posteriores apartados del presente voto, y, como se verá, producirá efectos en otros aspectos de la trama litigiosa; pero la temática que ahora nos ocupa debe ser juzgada desde otra óptica que emana con claridad de la doctrina elaborada en la materia. Así puntualiza Pérez Lasala que: “Es una característica esencial de este contrato la intransmisibilidad de la calidad de heredero del cedente. La calidad de heredero, sea legítimo o testamentario, es intransferible porque es personalísima. El cedente sigue siendo heredero, como en el Derecho Romano: semel heres Semper heres. Es tan importante esta característica que ni siquiera las partes, puestas de acuerdo, podrían dejarla sin efecto”. Y agrega este mismo autor que se trata de una característica que hace a la esencia del contrato de cesión de herencia, resaltando que “lo único que se transmite en este contrato es el contenido patrimonial de la herencia. En esto coincide toda la doctrina, tanto nacional como extranjera” (conf. Pérez Lasala, Tratado de Sucesiones, Parte General, tomo I, Santa Fe, 2014, págs. 880 y 881; lo destacado pertenece al suscripto).

En similar sentido se pronuncian Medina y Rolleri, cuando aseveran que la calidad de heredero no puede ser cedida, según la regla romana que mencioné en el párrafo anterior, y esto se debe a que tal calidad es personalísima y por ende no transmisible por cesión. Y agregan que: “El cesionario tiene derecho a subrogarse en los derechos que el cedente posee sobre la herencia. En función de lo establecido en la primera parte del art. 2304, la fuerza misma del contrato de cesión produce la transmisión de derechos y obligaciones desde la celebración del mismo, por ende el cesionario, sin transformarse nunca en heredero del causante, adquiere todos los derechos y obligaciones transmitidos por el cedente en la cesión, colocándose en la misma posición jurídica que éste tenía en las relaciones jurídicas que se han transmitido por la muerte del causante” (conf. Medina y Rolleri, en Derecho de las Sucesiones, directores Rivera y Medina, Bs. As. 2017, págs. 174, 182 y 187; lo destacado me pertenece).

En consecuencia, debe desestimarse el pedido de rectificación de la declaratoria de herederos, dado que esta resolución se ha dictado conforme a derecho, por lo que corresponde confirmar lo decidido sobre esta cuestión en la sentencia apelada.

VIII.1. Con respecto a la actuación del heredero forzoso y de su letrada apoderada, en lo atinente al inicio y prosecución del juicio sucesorio, sostuvo el Juez de Grado que “hasta la presentación de la escritura original de la cesión de derechos y acciones hereditarios en cuestión producida en autos con fecha 20/10/2021, resulta válida y eficaz por ostentar legitimación”.

Para sustentar esta afirmación, señaló el magistrado que debe distinguirse entre la validez de la cesión de derechos hereditarios entre las partes contratantes y su publicidad procesal. Y así agregó que “tratándose de una cesión de derechos y acciones hereditarios su publicidad se concreta con su presentación en el proceso, tal como lo dispone el inciso b) del art.2302 citado. Es que el único procedimiento válido para otorgar publicidad al acto de cesión de derechos hereditarios, y tornarlos oponibles a los terceros, es la presentación en el sucesorio del respectivo instrumento. El carácter consensual de la cesión de derechos hereditarios determina que la transmisión se opere, entre partes, con la sola escritura, mientras que frente a terceros es necesario un mecanismo de publicidad que reemplace a lo que en materia de cesión de créditos constituye la notificación al deudor cedido” (lo destacado en negrita me pertenece).

De esta manera sentó el Juez su conclusión medular, señalando que “hasta la presentación del testimonio original de la escritura pública de cesión de derechos y acciones hereditarios, los actos procesales desarrollados por el heredero forzoso mediante letrada apoderada resultan plenamente válidos y eficaces, por lo que, la regulación de honorarios efectuada con fecha 25/08/2021 resulta válida y correcta”.

2. Estas motivaciones de la sentencia fueron impugnadas por el cesionario apelante, quien se considera parte de la cesión y, por ende, sujeto al art. 2302 inciso a) del C.C.C.N; por lo que entiende inaplicable a su respecto la norma invocada por el juzgador (art. 2302 inc. b) del C.C.C.N.), que se encuentra referida a “otros herederos, legatarios y acreedores del cedente”. Así puntualiza que los efectos de la cesión de derechos y acciones hereditarios se producen, entre los contratantes, desde el momento de su celebración.

Este agravio merece acogimiento, por cuanto lo sostenido en la sentencia apelada no se ajusta a derecho. En efecto, conforme a lo establecido en el citado art. 2302 inciso a) del código vigente, señala Pérez Lasala que “entre las partes contratantes (cedente y cesionario) el contrato de cesión produce efectos desde el momento de su celebración”; y agrega que “cuando se trata de heredero único, el contrato de cesión, por ser consensual, se perfecciona con el acuerdo de voluntades”, el que “se plasma en la escritura pública de cesión (art. 1618, inc. a)” (ob. cit. págs. 916 y 917).

Solo en lo que respecta a los efectos de la cesión de derechos hereditarios con relación a terceros, se requiere la incorporación de la escritura pública al expediente sucesorio, pues así lo exige el mencionado inciso b) del art.2302, que en la sentencia se ha aplicado equívocamente al supuesto de autos. Así expresa el autor citado que: “El artículo 2302, inciso b, menciona como terceros, puesto que no forman parte del contrato, a los otros herederos, los legatarios y los acreedores del cedente. El contrato de cesión produce efectos ante ellos desde el momento en que la escritura pública de cesión se incorpora al expediente sucesorio” (conf. Pérez Lasala, ob. cit. pág. 917; ver también Goyena Copello, Curso de Procedimiento Sucesorio, 11ª edición, Bs. As. 2019, págs. 146 a 150).

3. Esclarecida la temática precedente, corresponde incursionar en otra cuestión que se encuentra íntimamente vinculada a ella, y que refiere a los sujetos que intervienen en el juicio sucesorio.

Así se tiene que en el caso en que se ha celebrado un contrato de cesión total de derechos hereditarios, se produce la cesación de la intervención del heredero en el proceso sucesorio. Distinguiendo la cesión de herencia total de la parcial, expresa Goyena Copello que: “También cesa de intervenir el heredero cuando hace cesión total de sus derechos en la herencia; no así si la cesión es parcial, en cuyo caso puede intervenir en el juicio sucesorio, pues aparte de conservar su calidad de heredero, que es incedible y por los bienes desconocidos al momento de la cesión, por ser una cualidad personal, sigue siendo propietario de la parte ideal no cedida y, consecuentemente está legitimado para pedir la partición” (ob. cit. pág. 172; la parte resaltada me corresponde).

En el caso de autos, como la cesión de derechos y acciones hereditarios es total, no quedan dudas de que la intervención del cedente en el proceso cesó en el mismo momento en que se formalizó la escritura pública donde se instrumentó dicha cesión (10/6/2021). Y era precisamente en ese momento, cuando el cesionario ya se encontraba en condiciones de actuar en el juicio sucesorio, para ocupar la vacancia producida por la cesación de la intervención del cedente. Así precisa el mismo autor citado en el párrafo anterior, que: “Si la cesión es total, el cesionario sustituye al cedente, que puede ser un heredero u otro cesionario anterior ocupando su lugar en el juicio, por cuanto la adquisición por parte del mismo ‘de una universalidad de hecho permite considerarlo parte interesada en el cual se efectivizará la transmisión’” (ob. cit. págs. 198 y 199). Esto no es sino una lógica consecuencia del carácter consensual, con efectos traslativos, que tiene el contrato de cesión de herencia, habiéndose puntualizado en doctrina que: “Desde su otorgamiento, el cedente se desprende de los derechos que posee sobre la cuota hereditaria, transmitiéndoselos al cesionario, sin que se requiera ningún tipo de acto traditivo posterior, subrogándose el adquirente en la posición jurídica del cedente en la sucesión” (conf. Medina y Rolleri, en Rivera-Medina, ob. cit., pág. 171).

Y así expresan Medina y Rolleri que: “El cesionario tiene derecho a subrogarse en los derechos que el cedente posee sobre la herencia. En función de lo establecido en la primera parte del art.2304, la fuerza misma del contrato de cesión produce la transmisión de derechos y obligaciones desde la celebración del mismo, por ende el cesionario, sin transformarse nunca en heredero del causante, adquiere todos los derechos y obligaciones transmitidos por el cedente en la cesión, colocándose en la misma posición jurídica que éste tenía en las relaciones jurídicas que se han transmitido por la muerte del causante”.

Agregando más adelante que: “El cesionario de derechos hereditarios tiene amplias facultades, sin duda, para intervenir en el proceso sucesorio… Si la cesión es total, no se ve cuál es el criterio por el cual algunos juzgados hacen caso omiso de la cesión y llaman a comparecer al heredero cedente a los fines de iniciar el proceso” (ob. cit. págs. 187, 188 y 189; lo destacado es propio). Esta misma falencia interpretativa se observa en la presente causa, ya que pese a que el cesionario denunció la existencia de la cesión de herencia con fecha 23/8/2021, se siguieron produciendo actos procesales hasta que finalmente, con fecha 14/10/2021, el magistrado requirió la agregación del testimonio original inscripto de la cesión, lo que recién cumplimentó la letrada apoderada del heredero con fecha 20/10/2021.

Los conceptos vertidos en los párrafos precedentes, son también abordados por Graciela Medina desde un ángulo estrictamente procesal, al señalar que “producida la cesión total de derechos hereditarios, quien reviste carácter de heredero ya no posee intereses económicos respecto de la sucesión; en contrapartida el cesionario adquiere capacidad de derecho respecto de la herencia, ocupando el lugar del cedente en el juicio sucesorio, y consecuentemente se encuentra legitimado para iniciar el mismo”. Y expone más adelante, con cita de jurisprudencia, que: “Si la cesión de derechos hereditarios es total, es decir de todos los derechos y obligaciones hereditarias que correspondía al cedente, el cesionario queda colocado en el lugar de éste y adquiere el derecho a intervenir en el juicio respectivo para hacer efectiva la cesión de derechos hereditarios que invoca” (CNCiv., Sala B, 24-8-95, L.L.1996-D-560, con nota de Santos Cifuentes). Expresando también, que: “El cesionario total –que es a su vez sucesor universal del heredero en los términos del art. 3263 del Código Civil– puede intervenir en el sucesorio en calidad de parte, excluyendo al heredero cedente a quien sustituye, y con los mismos derechos que éste tenía” (CNCiv., Sala G, 26-5-81, L.L. 1983-A-585; E.D. 96-206) (conf. Medina, Proceso Sucesorio, cuarta edición, con la colaboración de González Magaña, Santa Fe 2018, págs.331 y 332; lo destacado pertenece al suscripto).

4. Surge de los fundamentos antedichos, que la intervención del heredero cedente en el proceso sucesorio cesó en el mismo momento en que se otorgó la escritura pública de cesión de derechos y acciones hereditarios (10/6/2021), porque ya en esa oportunidad dejó de poseer intereses económicos respecto de la sucesión. De manera que ya en esa fecha, el cesionario se encontraba en condiciones de comparecer al proceso y ocupar el lugar del heredero cedente, para sustituirlo con los mismos derechos que éste tenía.

Puede advertirse así que la sentencia apelada debe ser revocada en este aspecto, pues no se ajusta a derecho la conclusión del juzgador cuando afirmó: “Por su parte y con relación a la legitimación del heredero forzoso y su letrada apoderada a efectos del inicio y prosecución de este proceso, debo adelantar que a mi criterio hasta la presentación de la Escritura original de la Cesión de Derechos y Acciones hereditarios en cuestión producida en autos con fecha 20/10/2021, resulta válida y eficaz por ostentar legitimación”.

Tampoco es acertada la aplicación del inciso b) del art.2302 del C.C.C.N., que requiere la presentación de la escritura pública al expediente sucesorio, ya que este requisito está referido a los efectos de la cesión respecto de tercero. Por el contrario, el caso en examen está subsumido en el inciso a) del art.2302, ya que entre las partes contratantes la cesión de derechos hereditarios tiene efectos desde el mismo momento de su celebración. En el supuesto de autos, esos efectos se produjeron el día 10/6/2021, cuando se formalizó el contrato entre el heredero cedente R. A. M. y el cesionario F. A. M., quien en ese mismo instante ocupó el lugar del cedente y estuvo en condiciones de comparecer a estas actuaciones.

De allí que aparezca reprochable la actitud procesal asumida por la letrada apoderada del cedente, Dra. L. C. P., quien una vez formalizada la cesión de derechos hereditarios el día 10/6/2021, debió cesar su actuación en tal carácter, y citar al cesionario para que compareciera al proceso y lo prosiguiera bajo la dirección letrada que mejor conviniera a sus intereses. Por lo demás, no está en discusión que la Dra. P. se encontraba en pleno conocimiento de la cesión de herencia que se había formalizado, no sólo porque era la apoderada del cedente y la escritura se otorgó en una escribanía de su familia, sino también porque fue ella quien la acompañó debidamente inscripta en su presentación del día 20/10/2021, luego de haberle sido requerida por el juzgado.

Tal como resulta de la reseña efectuada en los apartados I y II del presente voto, pese a que la cesión de derechos hereditarios se había otorgado el día 10/6/2021, la Dra. P. continuó realizando diversas presentaciones en el carácter de apoderada del heredero cedente –que como tal ya no tenía legitimación–, y obtuvo regulación de honorarios por sus trabajos profesionales. También emana de esa reseña que la Dra. P. no contestó el traslado que se le confirió de la primera presentación del cesionario, y pese a esta situación conflictiva prosiguió realizando actuaciones en el expediente, lo que dio lugar a una segunda presentación de F. A. M. (ver apartado II de este voto, párrafos tercero y cuarto).

Por lo demás, no puede dejar de destacarse la demora de la Dra. P. para acompañar la cesión al expediente, lo que recién sucedió el día 20/10/2021 –cuando fue requerida por el juzgado–, siendo que la misma se había inscripto en el Registro de Anotaciones Personales el día 2/7/2021, o sea, más de tres meses antes. Asimismo, cuando agregó la cesión a las actuaciones, la Dra. P. justificó su proceder alegando que el cesionario carecía de legitimación activa hasta el momento en que se presentara a los autos la cesión inscripta, y se amparó en su calidad de apoderada del heredero cedente, señalando que ese poder no se había extinguido; oponiéndose, desde luego, a la pretendida rectificación de sus honorarios.

Puede observarse, prontamente, que se está ante argumentos insustanciales que no se ajustan al derecho aplicable en la especie –reseñado en los puntos anteriores de este voto–. No era necesaria la agregación de la cesión al proceso para que el cesionario tuviera legitimación, ya que –como se puntualizó– entre las partes contratantes la cesión produce efectos desde la celebración misma del contrato, puesto que se trata de un contrato consensual con efectos traslativos (arts.2302, 2303, 2304 y ccs. del C.C.C.N.).

5. A modo de conclusión de lo antedicho, puede señalarse que una vez formalizada la cesión de derechos y acciones hereditarios, la Dra. L. C. P., aunque fuera la apoderada del cedente y su poder estuviera vigente, debió cesar en su actuación profesional y citar al cesionario para que ejerciera sus derechos, puesto que ya había cesado la intervención de su mandante –el heredero cedente– en el proceso sucesorio, y era el cesionario quien debía proseguir la tramitación del mismo. No procedió así, por lo que las actuaciones que realizó en el juicio sucesorio luego de haberse otorgado la escritura de cesión de herencia, no han estado ajustadas al derecho aplicable, porque su mandante ya había perdido legitimación para proseguir con el trámite judicial.

Aquí debe señalarse que desde el momento mismo de la muerte del causante –acaecida el día 12/5/2021–, su padre y heredero R. A. M. se encontraba en condiciones de ceder sus derechos hereditarios, lo que concretó en la escritura pública de fecha 10/6/2021, o sea, nueve días después de haber iniciado el juicio sucesorio el día 1/6/2021. Y en este punto debe dejarse en claro, para que no haya dudas, que el heredero estaba facultado para ceder sus derechos hereditarios desde la muerte del causante, sin que fuera necesario el dictado de declaratoria de herederos.

Así expresa Pérez Lasala que “la cesión de la herencia puede realizarse desde el momento del fallecimiento del causante de cuya cesión se trate”, siendo ello consecuencia de que la apertura de la sucesión y la transmisión de la herencia a las personas llamadas a suceder por el testamento o por la ley, se producen con la muerte del causante (art. 2277 del C.C.C.N.; conf. Pérez Lasala, ob. cit. pág. 901). Por lo demás, en el caso de autos, siendo el heredero el padre del causante, quedó investido de su calidad de heredero desde el día de la muerte de su hijo, sin ninguna formalidad o intervención judicial (art.2337 del C.C.C.N.).

En consecuencia, por los argumentos que expondré a continuación, deberá dejarse sin efecto la regulación de honorarios practicada a favor de la Dra. L. C. P., debiendo dictarse un nuevo auto regulatorio –en la instancia de origen– que se limitará a retribuir a esta profesional únicamente por los trabajos realizados con anterioridad al otorgamiento de la cesión de derechos y acciones hereditarios (10/6/2021), ya que las actuaciones que efectuó con posterioridad no estuvieron ajustadas a derecho, porque su mandante ya carecía de legitimación para intervenir en el proceso sucesorio. En este sentido, propongo la revocación de esta parte de la sentencia apelada, en cuanto consideró válida y correcta la regulación de honorarios efectuada a esta letrada con fecha 25/8/2021.

6. Y arribo a la conclusión antedicha por aplicación del art.1325 del C.C.C.N., que regula el supuesto de conflicto de intereses entre las partes del contrato de mandato. Establece esta norma que: “Si media conflicto de intereses entre el mandante y el mandatario, éste debe posponer los suyos en la ejecución del mandato, o renunciar. La obtención, en el desempeño del cargo, de un beneficio no autorizado por el mandante, hace perder al mandatario su derecho a la retribución”. Aquí debo aclarar que la aplicación de esta norma se realiza en virtud del principio iura novit curia (art. 163 inc. 6 del Cód. Proc.), por cuanto no ha sido mencionada por las partes; si bien la concreta petición del cesionario permite calificar a la misma conforme a derecho, puesto que solicitó la rectificación de la regulación de honorarios de la letrada por considerar improcedentes los actos procesales cumplidos por ella a partir del día 10/6/2021 (escritos del 23/8/2021 y del 28/9/2021). Y en su escrito recursivo tildó de mala fe el obrar de la apoderada del cedente, señalando que los actos procesales posteriores a la cesión, fueron realizados “con ánimo de lucro, haciendo nacer una obligación de pago ante una persona sin atribuciones para generarlos”.

Pues bien, en comentario a la novedosa norma contenida en el citado art. 1325 del código vigente, puntualiza Müller que “este artículo resuelve la posible colisión de los intereses del mandante con los del mandatario y lo hace inclinándose por dotar de preferencia a los primeros. La norma es contundente, el mandatario debe posponer los suyos o renunciar, no hay otra opción. El segundo párrafo contiene una novedad respecto de proyectos anteriores, traducida en la importante pena de la pérdida de la retribución para el mandatario que obtiene un beneficio no autorizado por el mandante”. Y agrega este mismo autor que “la disposición comentada es una aplicación específica del principio de buena fe que debe presidir la celebración y ejecución de los contratos y que aparece expresamente plasmado en la nueva legislación (arts.961 y 9 del Código)” (conf. Müller, en Código Civil y Comercial comentado, Lorenzetti director, Santa Fe 2015, tomo VII, págs. 90 y 91; lo destacado me pertenece).

En sentido similar se expresa Leiva Fernández, quien sostiene que “la actuación del mandatario debe estar guiada por los principios de buena fe, fidelidad y lealtad, entre otros. Esto implica que, en el caso que existiese una colisión de intereses, el mandatario debe hacer prevalecer los intereses de su mandante o renunciar”. Y seguidamente trae a colación la opinión de Compagnucci de Caso en su comentario al art. 1908 del Código Civil, cuando este autor señaló que la norma contempla “un supuesto más de aplicación del deber de fidelidad que se apoya en la confianza que rige este tipo de negocios” (conf. Leiva Fernández en Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, 3ª edición, Alterini Director General, Bs. As. 2019, tomo VI, pág. 829, con cita de Compagnucci de Caso en Código Civil y leyes complementarias, director Belluscio, coordinador Zannoni, Bs. As. 2004, tomo 9, pág. 228). Y en esa misma línea de pensamiento se pronuncia Lorenzetti, quien afirma que: “La confianza que el mandante deposita en el mandatario hace que éste deba obrar con buena fe y lealtad. Éste es un deber exigible a todo aquel que gestiona intereses ajenos” (Tratado de los Contratos, Parte Especial, Santa Fe 2021, pág. 131).

A la luz de los principios señalados precedentes es posible afirmar que, en el caso de autos, la letrada apoderada del heredero cedente no actuó con arreglo a los deberes que en concreto le incumbían, pues al haber continuado realizando actos procesales cuando su mandante había perdido legitimación y ya no poseía intereses económicos en la sucesión, le generó a este un pasivo injusto e innecesario, a punto tal que en la resolución apelada se resolvió que “dicha regulación de honorarios debe ser soportada por el heredero cedente, no resultando obligado al pago el cesionario”.

Si, como era pertinente, la letrada apoderada hubiera cesado en su actuación profesional al celebrarse la cesión de herencia, y hubiera citado al cesionario para que prosiguiera con las actuaciones, este último podría haber comparecido bajo la dirección letrada que más le conviniera, acordando con su letrado los honorarios que estimara adecuados. De este modo, la Dra. P. hubiera evitado generarle a su mandante una obligación de pago de honorarios por trabajos que para él eran innecesarios, porque ya había perdido legitimación procesal y se había desinteresado del contenido económico de la herencia, en virtud de la cesión de la misma que formalizara. Aquí se muestra con claridad el conflicto de intereses planteado entre la mencionada letrada –apoderada– y el heredero cedente –poderdante–, que habilita la subsunción del caso en el art. 1325 del C.C.C.N., y posibilita la aplicación de la sanción de pérdida de la retribución de la mandataria contemplada en el segundo párrafo de esta norma.

Sólo resta por refutar una aserción efectuada por la Dra. P. en su escrito de fecha 20/10/2021, cuando aseveró que el cesionario carecía de legitimación activa para pedir la rectificación de sus honorarios, “porque el mismo no es obligado al pago, siendo el propio R. A. M. quien debe abonármelos, considerándose que el mandato presume onerosidad, a mérito del art.1322 CCyCN”. Esto no es así, porque tratándose los honorarios en cuestión de una carga de la masa sucesoria (art. 2384 del C.C.C.N.), es indudable que repercuten negativamente sobre el cesionario, pues provocan una disminución de su haber hereditario. Esto se ve ratificado por lo expresamente dispuesto en el art.2307 del C.C.C.N., al establecerse que “el cesionario debe reembolsar al cedente lo que éste pague por su parte en las deudas y cargas de la sucesión hasta la concurrencia del valor de la porción de la herencia recibida”. De este modo, se muestra en todo su esplendor la legitimación con que cuenta el cesionario para solicitar la rectificación de la regulación de honorarios practicada a favor de la mencionada letrada.

7. En consecuencia, tal como ya lo anticipé, propongo la revocación de la parcela de la sentencia apelada que consideró válida y correcta la regulación de honorarios efectuada a la Dra. L. C. P. con fecha 25/8/2021.

Asimismo, deberá dejarse sin efecto esta regulación de honorarios y dictarse un nuevo auto regulatorio en la instancia de origen, que se limitará a retribuir a esta profesional únicamente por los trabajos realizados con anterioridad al otorgamiento de la cesión de derechos y acciones hereditarios (10/6/2021) (arts.372, 373, 1324, 1325 y ccs. del C.C.C.N.).

En cuanto a las costas de primera instancia, en la sentencia apelada se eximió de costas al cesionario por haber tenido razonables motivos para litigar, sin que esto haya sido materia de agravio (art.260 del Cód. Proc.).

Con respecto a las costas de alzada, en atención a la recepción parcial de los agravios del cesionario, pero considerando que éste ha resultado ganancioso en los aspectos medulares de la cuestión litigiosa, las mismas deben ser impuestas a la Dra. L. C. P. en un setenta por ciento (70%) y al cesionario F. A. M. en un treinta por ciento (30%). La regulación de honorarios deberá diferirse para su oportunidad (art.31de la ley 14.967).

Así lo voto.

A la misma cuestión, la Dra. Longobardi, por los mismos fundamentos, adhiere al voto que antecede, votando en igual sentido.

A la segunda cuestión, el Señor Juez Dr. Peralta Reyes, dijo:

Atento dictado conforme a derecho, confirmándose lo decidido sobre esta cuestión en la sentencia apelada [sic]. 2) Revocar la parcela de la sentencia apelada que consideró válida y correcta la regulación de honorarios efectuada a la Dra. L. C. P. con fecha 25/8/2021. 3) Dejar sin efecto dicha regulación de honorarios de fecha 25/8/2021, y disponer que se dicte un nuevo auto regulatorio en la instancia de origen, que se limitará a retribuir a la Dra. L. C. P. únicamente por los trabajos realizados con anterioridad al otorgamiento de la cesión de derechos y acciones hereditarios (10/6/2021). 4) Imponer las costas de alzada, en atención a la recepción parcial de los agravios del cesionario, pero considerando que éste ha resultado ganancioso en los aspectos medulares de la cuestión litigiosa, en un setenta por ciento (70%) a la Dra. L. C. P., y en un treinta por ciento (30%) al cesionario F. A. M. 5) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art.31 de la ley 14.967).

Así lo voto.

A la misma cuestión, la Dra. Longobardi, por los mismos fundamentos, adhiere al voto que antecede, votando en igual sentido.

Autos y Vistos:

Considerando:

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: 1) Desestimar el pedido de rectificación de la declaratoria de herederos formulado por el cesionario, dado que esta resolución se ha dictado conforme a derecho, confirmándose lo decidido sobre esta cuestión en la sentencia apelada. 2) Revocar la parcela de la sentencia apelada que consideró válida y correcta la regulación de honorarios efectuada a la Dra. L. C. P. con fecha 25/8/2021. 3) Dejar sin efecto dicha regulación de honorarios de fecha 25/8/2021, y disponer que se dicte un nuevo auto regulatorio en la instancia de origen, que se limitará a retribuir a la Dra. L. C. P. únicamente por los trabajos realizados con anterioridad al otorgamiento de la cesión de derechos y acciones hereditarios (10/6/2021). 4) Imponer las costas de alzada, en atención a la recepción parcial de los agravios del cesionario, pero considerando que éste ha resultado ganancioso en los aspectos medulares de la cuestión litigiosa, en un setenta por ciento (70%) a la Dra. L. C. P., y en un treinta por ciento (30%) al cesionario F. A. M. 5) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art.31 de la ley 14.967). Regístrese. Notifíquese a las partes por Secretaría y devuélvase. – Víctor M. Peralta Reyes. – María I. Longobardi (Sec.: Claudio M. Camino).

J., C. G. c. J. C., M. E. y Otros s/ impugnación/nulidad de testamento

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 23 días del mes de agosto del 2022, hallándose reunidas las Señoras Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en el recurso de apelación interpuesto por una de las partes en los autos caratulados “J., C. G. c/ J. C., M. E. Y OTROS s/IMPUGNACIÓN/NULIDAD DE TESTAMENTO”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por la actora (15 de julio de 2021), contra la sentencia de primera instancia (12 de julio de 2021). Oportunamente, lo fundó (26 de octubre de 2021) y recibió réplica (2 de noviembre de 2021). A continuación, se llamó autos para sentencia (6 de junio de 2022).

II. Los antecedentes del caso

La señora C. G. J. promovió demanda de nulidad del testamento pasado ante escritura pública número 118, del 30 de septiembre de 2011, contra los beneficiarios, señores M. E. J. C. y J. O. J. y contra la Notaria autorizante, Escribana O. M. M. (fs. 198/211).

Relató que su tía, la señora E. I. J., en pleno uso de sus facultades mentales, instituyó por escritura pública, el 14 de agosto de 2009, un legado a su favor que tenía por objeto un departamento sito en esta ciudad.

Alegó que el 30 de septiembre de 2011, cuando su tía se encontraba internada en el “Sanatorio Mater Dei”, al que había ingresado con un síndrome confusional, deterioro agudo del estado de conciencia y afasia, todo a causa de metástasis del cáncer de mama, revocó mediante testamento por acto público, todos los actos otorgados con anterioridad e instituyó herederos a los señores M. E. J. C. y J. O. J.

Afirmó que en virtud del cuadro médico que padecía la testadora, el acto de última voluntad atacado resultó nulo de nulidad absoluta por falta de discernimiento.

III. La sentencia

El juez de grado arribó a la convicción de que no se logró acreditar en debida forma que la señora E. I. J. no se encontrara en su perfecta razón, en los términos del artículo 3615 del Código Civil, a la época en que otorgó el testamento cuestionado y rechazó la demanda, con costas (12 de julio de 2021).

IV. Los agravios

La legitimada activa objeta lo resuelto, por cuanto sostiene que el magistrado anterior acotó el análisis de la prueba únicamente al día en que se realizó el acto, el 30 de septiembre de 2011, sin considerar que de las constancias obrantes en la historia clínica se desprende que durante su internación, la testadora tuvo diversos momentos de pérdida de conciencia.

Señala que deben observarse los días de hospitalización anteriores y posteriores al acto. Afirma que el período de lucidez consignado en la historia clínica no se sostuvo en el tiempo como para extender el testamento aquí cuestionado, tal como lo requiere el artículo 3615 del Código Civil.

Agrega, en ese sentido, que el testigo y médico de la señora J., el doctor E. A. D. C., indicó en su declaración que de las constancias de la historia clínica entendía que era una paciente que entraba y salía de los estados de lucidez.

Manifiesta que resulta inverosímil que una persona al borde de la muerte con un cuadro neurológico tan severo como da cuenta la historia clínica, en un intervalo lúcido haya citado a la escribana y a los testigos al sanatorio, para dictar de viva voz su testamento.

En síntesis, peticiona se revoque la sentencia y se haga lugar a la pretensión, con costas.

V. Ley aplicable

Atento la entrada en vigor del Código Civil y Comercial (ley 26.994 y su modificatoria ley 27.077), teniendo en cuenta que el litigio se centra en la capacidad de la testadora cuyo testamento fue celebrado en el año 2011, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil. Ello pues deviene aplicable la ley vigente al tiempo de testar (arts. 3 y 3.613, CC; 7 CCCN; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 166 y 167).

VI. Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las alegaciones vertidas por la escribana demandada al contestar los agravios de la actora, en cuanto a la solicitud de deserción por insuficiencia de ese embate (2 de noviembre de 2021).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que el ataque cuestionado es hábil, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

VII. Nulidad del testamento

1. A la fecha de la confección del testamento, el Código Civil explicaba que éste era un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone de todo o parte de sus bienes para después de su muerte (art. 3607, C.C.). En la redacción del Código Civil y Comercial de la Nación se precisa que el testamento es el acto que emite una persona humana, de carácter personalísimo, de última voluntad, esencialmente revocable, para disponer de todos o parte de sus bienes para después de la muerte o incluir disposiciones extrapatrimoniales (art. 2462).

En lo que respecta a la capacidad para testar, se exige que la persona esté en su perfecta razón, por lo que quienes padezcan alguna limitación, sólo pueden hacerlo en los intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad haya cesado en esa oportunidad (art. 3615 CC).

Sin embargo, la “perfecta razón”, como requisito determinante para poder testar válidamente, no pretende la perfección ideal, sino que se identifica con el discernimiento. Este último es entendido como “…una noción unívoca que se verifica en cada caso, según la posibilidad efectiva del sujeto para conocer lo que hace y advertir las consecuencias previsibles de sus acciones, distinguiendo lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente” (cfr. Llambías, J. J. – Méndez Costa, M. Josefina, Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, T. V-C, págs. 146/148).

Es así que, para reputar al testamento de inválido, basta con que la persona sufra, de manera permanente o transitoria, una alteración psíquica que afecte su idoneidad para entender o querer el acto (cfr. Zanonni, Eduardo A., “Manual de derecho de las sucesiones”, Astrea, Buenos Aires, 1980, pág. 493).

No obstante, se ha discutido el rigor con el que se debe efectuar el análisis del estado del testador. Parte de la jurisprudencia y doctrina –que incluye autores como Borda, Llerena y Spota– ha interpretado que se debe ser más exigente al ponderar el discernimiento para testar que al evaluar el necesario para la realización de otros actos. Esta postura se fundó, por un lado, en que la norma aplicable califica a la razón de “perfecta” y “completa” (arts. 3615 y 3616 CC, respectivamente), lo que acentúa su presencia. Por otra parte, se argumenta que la nota al artículo 3615 del Código Civil es contundente al especificar que “…el ejercicio de las facultades intelectuales debe exigirse con más rigor en las disposiciones gratuitas que en los actos a título oneroso” (cfr. Llambías…, ob. cit.).

Otra posición, compartida por Llambías, Tobías y Zannoni, entre otros, ha sostenido que no hay fundamento suficiente que justifique una dualidad de criterio para apreciar el discernimiento del sujeto según este celebre actos entre vivos o de última voluntad, ya que aquel es condición esencial de validez y eficacia de todos los actos jurídicos (cfr. Llambías, ob. cit.).

Este último enfoque, al que suscribo, al igual que lo ha hecho el sentenciante de primera instancia, es compartido por numerosos antecedentes jurisprudenciales (entre ellos, esta Sala, “M. C., C. c/ N., C. A. s/impugnación/nulidad de testamento”, nº 41894/2016, del 11-VIII-2020; CNCiv, Sala A, “B., M. I. c/ B., M. T. s/impugnación/nulidad de testamento”, nº 12305/2012, del 27-VI-2018; CNCiv., Sala G, “H., M. R. y otro C/ F. F., F. y otros s/ impugnación/ nulidad de testamento”, nº 43.510/13, del 6-XII-2016; y CNCiv., Sala J, expte. 35.207/90, “N., R.O. c/ N., C.”, del 19-IX-96).

Claro que esa capacidad se circunscribe al tiempo en el que se otorgó el testamento y no al del deceso (art. 3613 CC), pues es en esa ocasión que se requiere que el testador conozca el alcance del acto que suscribe.

Como correlato de la presunción de la aptitud de la persona hasta que por proceso judicial se determine lo contrario, el artículo 3616 del Código Civil también regula expresamente la aptitud para testar. Es por ello que la norma citada impone la carga de evidenciarlo sobre quien reclama la nulidad del testamento. La terminología propia del código precisa que si el testador, algún tiempo antes de testar, se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, quien sostiene la validez del testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido.

De tal manera, depende de lo evidente que resulte la alteración de la salud mental de la persona, para inferir o no la validez del testamento otorgado. Si su salud estaba notoriamente comprometida, deberá probarse el intervalo de lucidez al suscribirlo o, a la inversa, si el testador, al tiempo de manifestar su última voluntad, no reflejaba una alteración a su discernimiento, deberá acreditarse ésta por quien persigue la invalidez del acto. Por ende, se asienta la carga de la prueba en un presupuesto fáctico contenido en la aplicación de la norma.

Quien postula un hecho contrario a una presunción legal de salud mental, como regla, deberá acreditarlo en forma categórica, seria, decisiva y contundente, toda vez que, en caso de duda, queda en pie la presunción de salud (conf. Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil, Sucesiones”, ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, t. II, p. 157; Fassi, Santiago, op. cit., p. 70 ss.; esta Sala, “M. J. C. c/P. M. O. H. y otros s/nulidad de escritura/instrumento”, nº 100489/05, del 27-V-2021 y “M. C. C. c/ N.C.A. s/impugnación/nulidad de testamento”, nº 41894/2016, del 11-VIII-2020, y precedentes allí citados).

Como se ha dicho por esta Sala, para que proceda la nulidad del testamento articulada, la actora debe acreditar que el causante carecía de discernimiento al tiempo de testar, toda vez que en vida no se alcanzó a restringir su capacidad (esta Sala, in re: “M. C., C. c. N., C. A. s/ impugnación /nulidad de testamento”, sent. del 11-VIII-2020).

No obstante, en aquellas hipótesis en que, por obvias razones, no es posible evaluar el estado de la testadora en forma directa, sino que se requiere reconstruir los hechos acontecidos, los elementos que se aporten a la causa no deben ser considerados en forma aislada, sino en su conjunto, de manera coordinada y de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN).

Por tal motivo, se ha dicho que la inhabilidad para testar puede probarse por todos los medios, inclusive por testigos y presunciones, pues el juzgador tiene amplia libertad para apreciar en el caso concreto los elementos de juicio aportados para demostrarla (conf. CNCiv., Sala D, sent. del 28-IV-2005, ED 213, p. 489). Cuando dichas presunciones son graves, precisas y concordantes (art. 163 inc. 5º CPCCN), los jueces pueden tener por configurada la falta de aptitud para testar, con el grado de verosimilitud anteriormente indicado (esta Sala, exp. 41894/2016, sent. del 11-VIII-2020).

2. Con este marco ha de apreciarse la prueba producida en la causa, la cual, por el principio de adquisición, más allá de quién la produzca, será útil para decidir. En caso de ausencia de elementos, habrá que acudir a las reglas de la carga de la prueba. De conformidad al principio de adquisición procesal, cualquiera sea la procedencia de las probanzas que obren en el expediente, su valoración por los jueces es siempre conducente y pueden beneficiar o perjudicar indistintamente a las partes, inclusive a aquella que las solicitó u ofreció (SCBA, L 117778, sent. del 18-V- 2016; L 117269, sent. del 14-X-2015).

Como corolario, habrá que estar a la evidencia producida en cuanto a la capacidad de la señora J. al momento de confeccionar el acto cuestionado (arts. 379, 386, CPCC). Señalo que coincido con la recurrente en cuanto a que debe considerarse toda la prueba producida, a los fines de intentar reconstruir lo sucedido en el momento referido, por lo que será de utilidad observar, en la medida en que sea factible de explicar por la prueba producida, el período pertinente (arts. 377, 386, CPCC).

Del contenido del testamento atacado surge “…TESTAMENTO J. E. I.- ESCRITURA NÚMERO: CIENTO DIECIOCHO… a los treinta días del mes de setiembre del año dos mil once… a pedido de la parte, constituida en el Sanatorio Mater Dei… COMPARECE: E. I. J.…Y DICE: Que desea otorgar su testamento por acto público, disponiendo de sus bienes para después de su fallecimiento, a cuyo efecto dictó verbalmente, con toda claridad sus disposiciones… QUINTO: Que es su voluntad de instituir como ÚNICOS y UNIVERSALES herederos a los señores M. E. J. C.… y J. O. J.… SEXTO: Que revoca y deja sin efecto ni valor alguno toda otra disposición testamentaria que en cualquier forma hubiere otorgado antes de ahora, por ser esta su última y bien deliberada y espontánea voluntad… este testamento es leído en voz alta por mí, Escribana Autorizante, a la testadora, quien ratifica su contenido, en presencia de los testigos: C. M. O… S. J. R… y A. A. C…” (la mayúscula y el resaltado pertenecen al original; fs. 194/195 del presente; fs. 6/7 del expediente “J. E. I. s/ sucesión testamentaria” Nº 11907/2012).

De las copias de la historia clínica remitidas por el “Sanatorio Alberdi S.R.L.” de la ciudad de Santiago del Estero, se desprende que la señora J. ingresó a la Unidad de Terapia Intensiva el 31 de agosto de 2011, con diagnóstico de neumonía de la comunidad –conforme se identificó– por padecer diarrea, vómitos, fiebre y tos húmeda, recibiendo el alta médica el 2 de septiembre siguiente (fs. 404/412, esp. fs. 408 vta. y fs. 411).

Durante ese período de internación, el día 1 de septiembre, se escribió en su Historia Clínica “…En la fecha paciente en regular estado, delgado… Hoy con desorientación temporo espacial…” (fs. 181 y vta. y 406 y vta.)

A los pocos días, se la trasladó desde Santiago del Estero hasta la Ciudad de Buenos Aires, donde fue nuevamente internada en el “Sanatorio Mater Dei”. Allí permaneció desde el día 6 de septiembre de 2011 hasta el 21 de octubre de igual año, conforme se desprende de la historia clínica elaborada en dicho nosocomio (fs. 433/587).

El 6 de septiembre de 2011 se consignó en los antecedentes “…mujer de 79 años…Ca. de mama izquierda…es derivada desde Stgo. del Estero por haber presentado síndrome confusional en el contexto de internación en UTI el 31/08” (fs. 439).

Luego, en esa misma fecha, se asentó “Paciente que se interna en la fecha por indicación de su médico de cabecera (D. C.) por síndrome confusional (?) y vómitos (2-3 episodios en 1 semana) aparentemente a partir del 31/8/11 momento en que fue externada de UTI (?)…” (fs. 441, los signos de interrogación y las mayúsculas corresponden al original).

En cuanto al día 7, si bien en el parte médico no se dejó constancia de la lucidez (fs. 442), en el parte de enfermería se la refirió lúcida y orientada (fs. 474 vta.). La misma situación se presentó el día 8 (fs. 475 vta.).

Después, el 9 de septiembre, se registró “NEUROLOGÍA… Examen físico lúcido con lenguaje conservado… sin déficit motor…” (fs. 443). El día 12 no se dejó constancia sobre la lucidez, aunque se anotó “Paciente de 79 años con anteced. de Ca. de mama, con probable carcinomatosis meníngea” (fs. 444 vta.). Empero, en el parte de enfermería se escribió que estaba lúcida y orientada (fs. 479 vta.).

Con fecha 13 de septiembre se consignó “…Pte. Afebril, lúcida, orientada en tiempo y espacio…” (fs. 445).

El día 15, el médico no se expidió sobre la lucidez (fs. 445 vta.), aunque el parte de enfermería explicitó que estaba lúcida y orientada (fs. 482 vta.), al igual que el día 17 (fs. 445 vta.), 18 (fs. 485 vta.), 19 (fs. 486 vta.) y 20 (fs. 487 vta.).

La referencia al motivo de internación se repitió en constancias posteriores. Así, por ejemplo, en la epicresis de la internación en la Unidad de Cuidados Especiales del “Sanatorio Mater Dei”, se señaló, con fecha 21 de septiembre de 2011, que el motivo de la internación fue: “Deterioro Agudo del estado de conciencia. Afasia y Somnolencia” (fs. 242 y fs. 437). También se detalló en esta pieza, en el ítem evolución: “Estable, vigil, respondiendo a ordenes simples. Disfásica y sin foco motor evidente. Vista en recorrida se decide el pase a piso” (fs. 242). Sin embargo, en esa misma fecha, el 21 de septiembre, se dejó constancia que la paciente ingresó a la unidad de cuidados especiales a las 22 horas (fs. 447).

Posteriormente, se registró el 22 de septiembre “…vigil. con afasia mixta…” (fs. 447 vta.). La afasia mixta, según explicó el testigo D. C., es “…la imposibilidad de hablar, es afasia de expresión o sea no se puede expresar, eso es afasia de expresión, dificultad en la expresión y afasia de comprensión es imposibilidad de comprender lo que se le dice. Esa es la definición de afasia mixta…” (minuto 00.07.15, audiencia videofilmada).

Al día siguiente –23 de septiembre– se anotó “pte. con deterioro del estado neurológico, con punto de partida de carcinomatosis meníngea… no lúcida, excitada…” (fs. 448 y vta.).

El mismo día, a las 15:45 hs., se escribió “Paciente de 79 años de edad… Examen Físico vigil, parcialmente conectada, orientación no evaluable… mal estado general, al examen presenta afasia global…” (fs. 448 vta. y 449).

Ulteriormente, el 24 de septiembre, se apuntó “paciente vigil, parcialmente orientado. Discurso coherente…” (fs. 449). Luego figura “Pte orientada, lúcida, habla…” (fs. 449 vta.).

También surge de aquel día “Examen neurológico vigil, inatenta, con leve tendencia a la exitación. Orientada parcialmente en espacio… flujo verbal espontáneo levemente disminuido. Comprende órdenes complejas a 2 pasos. Nomina y repite c/ anomias aisladas… Comentario: paciente en regular estado general, con mejoría de cuadro de afasia… con leve compromiso en la nominación y comprensión…” (el subrayado pertenece al original; fs. 450 y vta.).

En el siguiente asiento, del 25 de septiembre, se lee “…Paciente vigil. Tranquila… Parcialmente orientada” (fs. 450 vta.).

Del primer registro del 26 del mismo mes, se desprende “paciente sin dolor, colaboradora al interrogatorio, parcialmente orientada” (fs. 451). En la última constancia de ese día se lee “Neurología Paciente con diagnóstico de carcinomatosis meníngea (Ca de mama). El 22/23/09 presentó una afasia global que revirtió con el trat. c/ corticoides” (el subrayado pertenece al original; fs. 451 vta.). Asimismo, en otra hoja preimpresa de ese mismo día, se señaló que su ingresó se debía a un síndrome confusional, pero que al examen físico ese día se encontraba lúcida (fs. 244).

Con fecha 27 de septiembre, consta, en primer término “Paciente parcialmente orientada…” (fs. 452) y luego “Paciente más reactiva, vigil, habla fluidamente y responde preguntas adecuadamente” (fs. 452 vta.).

El día posterior se asentó “paciente… orientada, sin déficit” (fs. 453).

En el primer informe del día 29 de septiembre no se dejó constancia, pero en el segundo de ese mismo día, la Dra. M. O. B. G., quien, según anotó en la Historia Clínica, asistió como psiquiatra de OSDE y con sello de médica especialista en Psiquiatría, realizó una detallada descripción del estado de la señora J.: “29/9/11. Psiquiatra OSDE. Paciente lúcida, orientada auto y alopsíquicamente, tranquila… puede mantener un diálogo fluido en términos coherentes y con respuestas adecuadas. Capacidad de reflexión… conservada. Mecanismos de razonamiento deductivo… conservados. No presenta alteraciones… en el curso del pensamiento… sin ideación delirante ni de muerte… Conoce su estado actual, comprende su situación y su pronóstico. Juicio conservado. Iguales indicaciones” (fs. 453 y vta.).

Al día siguiente, el 30 de septiembre –día de la escritura del testamento–, hay una primera anotación en la que se dice que la señora estaba lúcida y un segundo informe, del mismo día, en el cual la misma profesional mencionada –la Dra. M. O. B. G.–, a las 13.50 hs, detalló “30/9/11 13:50 hs. Psicología / Psiquiatría OSDE. Paciente lúcida, orientada auto y alopsíquicamente, tranquila, colaboradora… no presenta síntomas… en el área sensoperceptiva no en el área del pensamiento, no ideación delirante no de muerte… Presenta adecuada fluidez en su lenguaje tanto en la forma como en el contenido… Juicio conservado” (fs. 454).

El día 1 de octubre solo se indicó que la paciente estaba lúcida, lo que también informó ese mismo día la médica de cuidados paliativos de OSDE, Dra. B. F. (fs. 454 vta.). El día 2 no hay constancia sobre la lucidez anotada por el médico (fs. 455), aunque sí en el parte de enfermería en el cual se dijo que estaba lúcida y orientada (fs. 500 vta.). Ello se repitió el día 3 (fs. 454 vta., 455 y 455 vta.) y los días 4 y 5 de octubre el médico no anotó nada al respecto (fs. 456), aunque sí en el parte de enfermería se dijo que así lo estaba (fs.502 vta. y 503 vta.).

Luego, el 7 de octubre, se volvió a dejar constancia en el parte de enfermería de que la paciente se encontraba desorientada (fs. 505 vta.).

También en los partes de enfermería del día 9 del mismo mes se escribió “paciente desorientada por momentos” y “paciente parcialmente lúcida” (fs. 507 vta.). En el mismo sentido, al día siguiente se asentó “paciente desorientada por momentos” (fs. 508 vta.).

El día 11 no se dejó constancia sobre la lucidez en el informe médico (fs. 457 vta. y 458), aunque del parte de enfermería se lee que la paciente tenía tendencia al sueño (fs. 509 vta.), sin otra constancia sobre la lucidez. El día 12 se anotó: deterioro de estado general, vigil, lúcida (fs. 458 vta.).

El día 13 de octubre se reseñó que se encontraba vigil, lúcida, con deterioro del estado general. Ese mismo día, la Dra. B. G. sólo indicó en la Historia clínica “Paciente sola con… pronunciada. Con síntomas de dolor o queja por otro…” (fs. 459).

En una de las notas del 14 de octubre se consignó “Paciente lúcida, por momentos se desorienta en tiempo, no en persona ni en espacio…” (fs. 512 vta.)

De igual forma se lee en las piezas correspondientes a los días 15 y 17 de octubre que la causante se encontraba desorientada (fs. 513 vta. y 515 vta.), en tanto el día 16, el médico omitió ese detalle (fs. 459 vta.), pero el parte de enfermería explicó que estaba lúcida y orientada (fs. 514 vta.). Esto último se repitió el día 18 (fs. 460 y fs. 516 vta.) y el 19 (fs. 460 y 517 vta.). Los días 20 y 21 se omitió la constancia tanto por el médico como por la enfermería (fs. 460 vta., 518 vta., 460 vta. y 461 y fs. 519 vta.).

Finalmente, el 21 de octubre de 2011, la causante fue externada del “Sanatorio Mater Dei”, donde se dejó constancia que sería trasladada a Santiago del Estero (fs. 460 vta.), ciudad donde murió el 31 de octubre siguiente (fs. 1 del expte. nº11907/2012 “J., E. I. s/ sucesión testamentaria”).

Respecto a la prueba testimonial, obran las declaraciones del doctor G. H. B. y del médico de cabecera de la señora J., doctor E. A. D. C. (audiencias videofilmadas; actas de fs. 617 y fs. 638).

El primero de los testigos reconoció el contenido y la firma de los informes obrantes en la historia clínica por él suscriptos, anexos a fs. 454 y 454 vta. (audiencia videofilmada; acta de fs. 617, minuto 00.02.10 a 00.02.28).

Luego, preguntado acerca del procedimiento para establecer la lucidez de un paciente explicó “en el caso de una consulta en un paciente internado uno le pregunta su nombre y apellido, el lugar, si sabe el lugar donde se encuentra y la fecha. Si se cumplen esos tres parámetros se dice que está orientado auto y alopsíquicamente y uno escribe que está lúcido en la evolución a fin del examen clínico…” (ídem, minuto 00.02.30 a 00.03.17). Del resto de su declaración no surge ningún aporte relevante para definir el estado de conciencia de la señora E. I. J.

A su vez, el testigo D. C. fue interrogado acerca del síndrome confusional que padeció la testadora. Precisó que “Síndrome confusional es cuando la paciente no está en condiciones de ubicarse temporo espacialmente…” (audiencia videofilmada; acta de fs. 638, minuto 00.02.26 a 00.02.42). Respecto al cuadro de afasia describió “afasia de expresión o sea no se puede expresar… dificultad en la expresión, y afasia de comprensión es imposibilidad de entender lo que se le dice, eso es la definición de afasia mixta” (ídem, minuto 00.07.02 a 00.07.32).

Cuando se le preguntó si de acuerdo a la historia clínica y a cómo se encontraba la paciente el 30 de septiembre de 2011 entendía que la señora E. I. J. hubiera estado en condiciones de otorgar un acto de última voluntad respondió “… no tengo ni la menor idea, porque puede ser que haya estado lúcida en un momento y que no haya estado lúcida a los diez minutos siguientes. Yo asumo acá que ella tenía períodos de lucidez, porque médicos de la talla de B., de la doctora B. ponen lúcida o sea, evidentemente hay momentos en donde ha estado lúcida y hay momentos en que si hay descripto por neurólogos que ella tenía una afasia mixta y que estaba con excitación psicomotriz, tengo que entender que era una paciente que entraba y salía de los estados de lucidez” (ídem, minuto 00.15.25 a 00.16.27).

En la apreciación de la prueba, concurre un proceso mental casi simultáneo de percepción, reconstrucción histórica y análisis inductivo que permite arribar a las conclusiones básicas sobre el material examinado. Las reglas de experiencia que debe aplicar el juzgador en su actividad analítica al extraer inferencias de los hechos analizados se basan en qué es lo que de ordinario ocurre en el mundo físico o inmaterial, en virtud de la observación de los fenómenos naturales y las conductas humanas. La aplicación de tales pautas de conocimiento común y el encadenamiento lógico que debe sustentarlas conforman la sana crítica, que no es otra cosa que un razonamiento inductivo basado siempre en normas de experiencia.

La valoración racional de la prueba consiste en evaluar las distintas hipótesis plausibles, efectivamente planteadas por las partes en este proceso, a fin de determinar la probabilidad de que una hipótesis sea verdadera, dados los elementos de juicio disponibles (Ferrer Beltrán J., La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, 2007, p. 139 y ss.).

De las notas transcriptas de la historia clínica no cabe más que concluir que el estado de salud físico y mental de la señora J. antes y después de la realización del testamento se encontraba deteriorado.

Según lo informado en la historia clínica, la señora J. sufrió una disminución de su aptitud física por la enfermedad que la aquejaba, lo cual concluyó en su fallecimiento. Ciertamente, cada paciente cursa las dolencias de forma distinta y no siempre una de orden físico conlleva a una minusvalía cognitiva. Empero, en este caso, así se ha presentado.

Como ya se señaló, temporalmente los informes médicos comienzan con la copia de la historia clínica enviada por el Sanatorio Alberdi de Santiago del Estero, al cual la paciente ingresó a la Unidad de cuidados intensivos el 31 de agosto de 2011, a las 22.00 hs. –un mes antes de la confección del testamento cuestionado–. De ese centro médico egresó el 2 de septiembre, sin que se aprecien elementos que permitan inferir su capacidad de comprensión, aunque la desorientación descripta al internarse en el Sanatorio Alberdi también fue la que se identificó al entrar al “Sanatorio Mater Dei” de esta ciudad.

Cuando es internada en este segundo centro de salud, cuatro días después de haber egresado de la internación en Santiago del Estero –el 6 de septiembre de 2011–, se indicó que la paciente se había derivado de Santiago del Estero por haber presentado síndrome confusional en el contexto de internación en UTI el 31 de agosto (fs. 439 y vta.). Sin embargo, allí se refirió que se encontraba lúcida (fs. 439) y al reverso en el ítem “Impresión diagnóstica” se puso “Síndrome confusional” de donde se aprecia que emergen dos flechas. En una se lee “Farmacológico? (se desconoce medicación suministrada)”. En otra flecha, se agregó “Estructural” a lo que con otra flecha se indicó “poco probable” (v. fs. 439 vta.). Infiero que el sentido de esta anotación se refiere a las causas posibles del síndrome confusional evidenciado.

Luego, en la misma fecha, según antes también se señaló, se asentó que la paciente se internaba por indicación de su médico de cabecera (D. C.) por síndrome confusional, a lo que, a esto último, se le agregó un signo de interrogación (fs. 441).

Es decir que, al tiempo del ingreso al “Sanatorio Mater Dei”, la señora J. se encontraba en un estado confusional. En los días siguientes, en las anotaciones efectuadas, se dejó constancia en algunos casos que se encontraba vigil, lo que debe interpretarse como que estaba despierta. Conforme se lee del diccionario de la Real Academia Española: “Del lat. Vigil ‘que vigila’, ‘que vela, que está despierto’. 1. adj. Perteneciente o relativo a la vigilia (estado de quien se halla despierto). 2. adj. Dicho de una persona: Que está despierta” (ver https://dle.rae.es/vigil). Esta es también la explicación del testigo médico de la señora J., doctor D. C., el cual explica que vigil es estar despierto, en oposición a la dualidad del sueño (minuto 00.08.06). En definitiva, estar vigil no significa que la persona tenga discernimiento.

En los días siguientes, en las anotaciones de la Historia Clínica correspondientes a los días 9 a 20 de septiembre inclusive, se anotó que estaba lúcida. Sin embargo, el 21 de septiembre ingresó a la Unidad de Cuidados Especiales, ocasión en la cual se indicó, entre otros factores, que padecía un cuadro confusional y una afasia (fs. 447 y vta.). Recordemos que la afasia, según explicó el testigo médico D. C., podía implicar la imposibilidad de hablar o de comprender, si bien en este caso no se ilustró sobre su alcance (minuto 00.07.15).

Al día siguiente, el 22 de septiembre, sólo se precisó que la paciente estaba vigil –es decir, despierta– con una afasia mixta (fs. 447 vta.), lo que nos permite entender que no podía expresarse ni comprender (acorde testimonio del doctor D. C., minuto 00.07.15).

El 23 de septiembre se hicieron varias anotaciones. En la primera de ellas, a las 15.45 hs., se lee que la paciente estaba con deterioro del estado neurológico, no lúcida y excitada. Se suscribió por la Dra. E. (fs. 448 y vta.). En la posterior, del Dr. D. B. –de ese mismo día, sin constar el horario– señaló que estaba vigil, parcialmente conectada, con orientación no evaluable, en regular o mal estado general y al examen presentaba afasia global (fs. 448 vta./ 449). Por ende, aun cuando se haya señalado que estaba parcialmente conectada, al tener una afasia global, es decir, general, no podía expresarse ni comprender (acorde, se recuerda, el testimonio del Dr. D. C., minuto 00.07.15). Es por ello que se justifica que se haya aclarado que la orientación no podía evaluarse.

El día 24 de ese mismo mes, estaba vigil y parcialmente orientada (fs. 449), aunque en una anotación posterior, del mismo día, se señaló que estaba lúcida y orientada (fs. 449 vta.). También, en otra constancia de igual día, se puntualizó que la paciente “…incurre en cuadro de trastorno del lenguaje”. Al examen neurológico se lee “vigil… con leve tendencia a la excitación, orientada parcialmente en espacio, desorientada en tiempo…. Flujo verbal espontáneo levemente disminuido. Comprende oraciones complejas a 2 pasos…” (fs. 450). Ese mismo día se aclaró “Comentario: Paciente en regular estado general, con mejoría de cuadro afasia…. Predominando inatención con leve compromiso de la nominación y comprensión… paciente con probable dominancia derecha por lo que se justificaría el trastorno del lenguaje secundario a la carcinomatosis ev.” (fs. 450 y vta.).

El día 25 estuvo parcialmente orientada (fs. 450 vta.), al igual que el día 26 (fs. 451) y el 27 (fs. 452). También se indicó que respondía preguntas (fs. 452 vta.). El día 29 y el 30 de septiembre se estipuló que estaba vigil y lúcida, con gran detalle.

El estado de lucidez se repitió los días 1, 3, 13 y 14 de octubre. Por el contrario, los días 2, 7, 9, 14, 15 y 17 se especificó que estaba desorientada.

Otros elementos relevantes a considerar, en tanto coinciden y avalan a las anotaciones clínicas, son las resonancias de cerebro realizadas a la señora E. J.

El informe del Servicio de Resonancia Magnética del “Sanatorio Mater Dei” permite corroborar las observaciones clínicas efectuadas acerca de la señora J. Al día siguiente de su ingreso –el 7 de septiembre de 2011–, se le efectuó una resonancia magnética de cerebro con contraste, en la cual se consignó “paciente derivada de Santiago del Estero, la cual durante internación en UTI, refiere episodio de desorientación temporo espacial con deterioro del sensorio” (fs. 582). Después de otras precisiones médicas, se dijo que los hallazgos médicos descriptos en el mismo informe “…podría estar en relación a proceso inflamatorio infeccioso, no descartándose otras etiologías”. Finalmente, se identificaron fenómenos isquémicos crónicos (v. fs. 582).

La segunda resonancia magnética de cerebro con difusión, se le realizó el día 22 de septiembre de 2011, en cuya constancia se lee “DATOS CLÍNICOS: Paciente con afasia y deterioro cognitivo en el día de ayer”, luego se lee “INFORME: Artificios que degradan la calidad de las imágenes debido a movimientos involuntarios de la paciente” (fs. 584/585).

En el cierre se puntualizó: “IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: Los hallazgos descritos a nivel del lóbulo temporal, región occipital derecha y ambos hemisferios cerebelosos podrían estar en relación a proceso inflamatorio infeccioso, no descartándose otras etiologías dentro de las cuales se menciona afectación secundaria de las cubiertas meníngeas hemorragia subaracnoidea” (fs. 584/585). Es decir, que las características de la paciente informadas días antes –el 7 de septiembre–, se mantenían el 22 de ese mismo mes. Por ende, no había habido cambios en quince días.

En los datos del informe de la resonancia magnética de cerebro con contraste realizada el 24 de septiembre de 2011 se registró “Antecedentes de Ca de mama, afasia de expresión de 48 hs de evolución” (fs. 586). En vista a las imágenes, el galeno señaló que “Las secuencias post-inyección de gadolinio muestran realce meníngeo hemisférico derecho a predominio temporo-occipital; dados los antecedentes referidos debería considerarse la posibilidad de carcinomatosis meníngea” (fs. 586). Este fue el diagnóstico que también explicó el testigo D. C. (minuto 00.05.54).

El médico D. C., a la pregunta sobre lo que recordaba con relación a si estuvo afectado el sistema nervioso central de la señora J., respondió, “…por clínica y por diagnóstico por imágenes de la resonancia magnética y las características de la punción lumbar, sí tenía alteraciones en la resonancia magnética, en las meninges, en el líquido céfalo raquídeo e ingresa con un cuadro confusional que según historia clínica al menos en algún momento eso mejora, no sé cuál es la magnitud de la mejoría, no lo puedo recordar…” (testimonio a partir de minuto 00.11.39). Agregó el testigo que él, el día 30 de septiembre –día de la escritura pública–, no la vio, que como estaba internada no iba todos los días (declaración a partir de minuto 00.14.45).

Ese testigo aludió a los hallazgos de la resonancia magnética y refirió que apareció un cuadro “…de una entidad que se llama leptomeningitis cancerimatosa que es la diseminación del cáncer de mama a las meninges que son las membranas que cubren el cerebro y la médula espinal” (exposición a partir del minuto 00.04.59). El testigo explicó que por la sorpresa del resultado de ese estudio pidió que se le haga una punción lumbar, la cual se realizó y “…dio que era también compatible con una diseminación del cáncer de mama hacia las meninges” (minuto 00.05.54).

Cabe señalar que se trata de un testigo técnico, ya que es médico, de modo que no solo relata o narra hechos, sino que puede extraer conclusiones técnicas en razón de sus conocimientos especializados (art. 443 CPCCN; CNCiv. Sala J, exp. nº105271/2008, sent. del 30-IX-2014). Además, cabe resaltar que era el médico de cabecera de la señora E. J.

3. El declive físico de la paciente surge con claridad de la prueba aportada. Incluso, su fallecimiento se produjo a casi dos meses de su internación en el Instituto Mater Dei, donde ingresó el día 6 de septiembre, del cual se externó el día 21 de octubre y falleció el día 31 de octubre de 2011.

La causa de su internación el 6 de septiembre en el “Sanatorio Mater Dei” fue un síndrome confusional. Este fue el cuadro médico también indicado en la internación en el Sanatorio Alberdi y que motivó su traslado desde Santiago del Estero a la Ciudad de Buenos Aires. Ya ingresada en el nuevo centro médico, en los días posteriores, se señaló que sufrió afasia global y deterioro neurológico y que durante varios días únicamente estuvo parcialmente orientada, síntoma que se volvió a evidenciar luego de una semana del acto cuestionado. Cierto es que en esos días también estuvo lúcida en varias ocasiones y en otras se anotó en su Historia Clínica que en el mismo día estaba orientada por momentos y en otros no (v.gr. el 23, 24, 26 y 27 de septiembre y el 9 y 14 de octubre).

El testigo D. C., profesional de cabecera de la testadora, señaló en su relato la existencia de alternancia en los períodos de lucidez de la señora J. Además, el declarante precisó que la existencia de una afasia con excitación psicomotriz, revela que se trata de una paciente que entraba y salía de los estados de lucidez y que no podía afirmar si determinado día la testadora estaba lúcida o no.

En cuanto al estado de lucidez, además de las constataciones clínicas realizadas desde el inicio del ingreso en el “Sanatorio Mater Dei”, los que con altibajos se mantuvieron hasta su externación, las resonancias magnéticas refuerzan esas apreciaciones. Las imágenes cerebrales percibidas en el primer informe y que explicaban las razones de la confusión se mantuvieron en los posteriores. En síntesis, existía una dolencia física, con un diagnóstico, acorde lo explicado por el testigo, que surgió de los resultados de las resonancias magnéticas y de la punción lumbar. El cáncer se extendió a las meninges y había alcanzado al sistema nervioso central.

El único informe en sentido contrario que habla de la lucidez de la señora J. –y con un detalle del que carecen las restantes–, es el efectuado el día anterior y el día del testamento por la Dra. M. O. B. G. Empero, aun cuando la percepción de la galena haya sido esa, tampoco descarta que al tiempo de suscribir la escritura haya contado con la lucidez que esa médica informó, cuando en un mismo día se constaban momentos en los cuales estaba orientada y otros en los que no (v.gr. el 23, 24, 26 y 27 de septiembre y el 9 y 14 de octubre). Incluso, que las resonancias magnéticas del cerebro mostraran las mismas imágenes desde el día 7 al 24 de septiembre –es decir, por un período de veintiún días–, siendo además que la última resonancia fue de una semana antes del testamento, aporta a la conclusión de que el estado del sistema nervioso central afectado por un cáncer de meninges –metástasis del otro cáncer primario– era el que incidía en la afasia y la pérdida de lucidez de la señora E. J.

Por consiguiente, en un estado general de la testadora tan delicado, no puede asegurarse que haya estado lúcida al momento de testar, cuando la misma entraba y salía del estado de lucidez, lo que estaba en cabeza de los demandados acreditar (art. 377 CPCCN). Por ende, ese informe de la Dra. B. G. –efectuado el día 30 de septiembre a las 13.50 hs.– no permite tener por demostrada la permanencia del estado de lucidez o, al menos, de su existencia al tiempo de suscribir el documento cuestionado. Si bien en el informe de la Dra. B. G. surge el horario, no se ha probado a qué hora se suscribió el testamento, por lo que tampoco puedo valorar a aquel como demostrativo del estado de lucidez en esa ocasión precisa, cuando la situación general de la testadora era un estado de afasia y de desorientación, lo que variaba durante el mismo día.

En síntesis, las dolencias físicas e intelectuales descriptas, las primeras en tanto inciden en las segundas, revelan que en el período previo a su fallecimiento la señora J. no se encontraba en un estado de lucidez regular o permanente. A su vez y lo que resulta dirimente es que tampoco se probó que esa fuera su situación al tiempo de suscribir el documento (conf. arts. 3, 3616, CC; 7, CCCN).

En el mismo sentido, la jurisprudencia ha destacado que para la prueba cierta de la incapacidad del testador es suficiente acreditar la falta de discernimiento en la época de los actos impugnados, es decir, durante un tiempo próximo anterior y posterior dentro del cual están comprendidos los momentos de realización del testamento (conf. Cám Apel. Civ. y Com. II La Plata, “C. de M., M. C. c/ C. H. M. s/ nulidad de testamento y C. de M., M. C. c/ C., H. M. s/ nulidad de acto jurídico, ED 143, 183). Ello, de acuerdo con las probanzas reseñadas, estimo se encuentra demostrado (art. 377 CPCCN).

Sentado lo expuesto, de conformidad con lo establecido en la segunda parte del artículo 3616 del Código Civil, tampoco aprecio que se haya acreditado que la testadora actuara en un intervalo lúcido. Como se dijo, aun cuando la médica M. O. B. G. detallara su lucidez ese día, tampoco se sabe, conforme lo relatado y constatado en momentos anteriores, que la paciente haya estado lúcida al tiempo de expedir ese instrumento público, en tanto no surge de ese certificado ni de la escritura que ese haya sido su estado al tiempo de testar, pues su condición variaba en el mismo día.

Respecto al certificado médico acompañado como prueba documental por la accionada, en donde el 30 de septiembre de 2011 el Dr. N. C. C. dejó constancia que la señora J. se encontraba en “pleno ejercicio de sus facultades mentales, lúcida y en condiciones de testar”, debo señalar que la misma fue desconocida por la actora y la emplazada no probó su autenticidad por ningún medio probatorio (fs. 226, 238; art. 377 CPCCN).

Tampoco se precisó si ese galeno conocía o atendía medicamente a la causante con anterioridad a la fecha del certificado, a la vez que tampoco se desprende de las historias clínicas obrantes en la causa que la haya tratado en algún momento. Tampoco en la escritura se hizo referencia alguna a la presencia del médico ni al certificado en cuestión, el que, según la versión de la escribana -parte demandada en estas actuaciones-, fue expedido en el momento de otorgarse el testamento (fs. 229/234, esp. fs. 231).

Considero, en definitiva, que la prueba aportada en el caso permite tener por acreditado que la señora E. I. J. no se encontraba en su perfecta razón, acorde exigen los artículos 3615 y 3616 del Código Civil, al tiempo de suscribir el testamento, el día 30 de septiembre de 2011, como también aprecio que quienes sostienen la validez del mismo no han podido acreditarlo (arts. 3, 3607, 3615, 3616 y conc., C.C.; 7, CCCN; 330, 356 inc. 1, 377, 386, 456, CPCC).

VIII. Por las consideraciones vertidas, propongo al acuerdo: 1) Revocar la sentencia de grado, admitir la demanda y hacer lugar a la nulidad del testamento otorgado por escritura pública, obrante en la escritura número 118, del Registro número 966, de la Escribana M. M., extendida por la señora E. I. J. el día 30 de septiembre de 2011; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada en su calidad de vencida (art.68 CPCC); 3) Firme la presente, expídase oficio dirigido a la Escribana interviniente y al Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, para la anotación de esta sentencia en el Protocolo correspondiente de esa escritura pública. Asimismo, ofíciese al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires para la inscripción de esta sentencia en el Registro de Actos de Última Voluntad de la Ciudad de Buenos Aires (conf. art. 161, ? ley 404 de esta Ciudad); 4) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

La Dra. Beatriz Alicia Verón, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Revocar la sentencia de grado, admitir la demanda y hacer lugar a la nulidad del testamento otorgado por escritura pública, obrante en la escritura número 118, del Registro número 966, de la Escribana M. M., extendida por la señora E. I. J. el día 30 de septiembre de 2011; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada en su calidad de vencida (art.68 CPCC); 3) Firme la presente, expídase oficio dirigido a la Escribana interviniente y al Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, para la anotación de esta sentencia en el Protocolo correspondiente de esa escritura pública. Asimismo, ofíciese al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires para la inscripción de esta sentencia en el Registro de Actos de Ultima Voluntad de la Ciudad de Buenos Aires (conf. art. 161, ley 404 de esta Ciudad); 4) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el artículo 1º de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado. Se deja constancia que la Vocalía Nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).

R. A., P. M. c. B., L. M. s/ordinario

Telecomunicaciones Prevea S.R.L. c. Telmex Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a 29 de octubre de dos mil veinte, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “Telecomunicaciones Prevea S.R.L. contra Telmex Argentina S.A. sobre Ordinario”, registro nº 9612/2014 procedente del Juzgado Nº 5 del fuero (Secretaría Nº 10), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Garibotto y Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. Telecomunicaciones Prevea S.R.L. promovió demanda contra Telmex S.A. con el objeto de ser resarcida de los daños y perjuicios derivados de la relación comercial que mantuvieron y por cuya ruptura responsabilizó a la contraria. Reclamó como monto indemnizatorio estimado la suma de tres millones setecientos dos mil seiscientos diecisiete pesos con setenta y cuatro centavos ($3.702.617,74) con más intereses.

Relató que en enero de 2007 se inició la relación comercial con la actora mediante la firma de una solicitud de incorporación de la actora como agente de ventas de Telmex S.A. aclaró que en ese momento quien suscribió tal solicitud fue A. I. D. por sí, calidad que luego fue asumida por Telecomunicaciones Prevea S.R.L. como continuadora de la nombrada y por imposición de la aquí demandada

Al describir el contrato dijo que se estableció allí una duración de doce meses, consumido el cual el vínculo se consideraba concluido.

Indicó que no se estableció un territorio determinado, solo se precisaron las cuentas respecto de las cuales la actora no podía intervenir.

Dijo que le fue encomendada como labor el comercializar el servicio, pero quedó aclarado que Telmex podía también hacerlo dentro del territorio, tanto por sí como a través de otros agentes; además podía hacerse carga de las negociaciones iniciadas por el agente.

La comisión pactada fue de un mes de abono del servicio siempre que el contrato previera una duración mínima de doce meses, aunque también quedó establecido que Telmex podía modificar unilateralmente aquellas comisiones.

Describió otras estipulaciones contractuales, a fin de detallar las diversas exigencias impuestas por su contraria, destacando que se trató de un contrato de adhesión que impedía toda negociación particular con su principal.

Destacó que la demandada modificó en reiteradas oportunidades el margen comisional, entre otras estipulaciones, lo cual siempre era concretado mediante un documento que confeccionaba Telmex S.A., que la actora imprimía y que devolvía firmado a las oficinas de la demandada.

Así en marzo de 2008 la contraria le impuso que las ventas “masiva/residencial” fuera facturada por otro agente, quedando ella con la venta corporativa que facturaba directamente a Telmex. Operatoria que nos fue retirada en enero de 2009.

En julio de 2010 la actora dijo haber suscripto un contrato con “Contratistas Instaladores” lo cual agregaba a su labor, además de la venta, su instalación. También hicieron lo propio con ventas de terceros.

En agosto de 2010 dijo que la demandada le impuso una modificación al Anexo I del contrato, donde los penalizaba con el reintegro de la comisión percibida, en supuestos en los que carecía de toda injerencia y responsabilidad (falta de pago del cliente; problemas económicos del cliente; etc.).

En octubre de 2010 cambiaron su “razón social” de A. D. a Telecomunicaciones Prevea S.R.L. por exigencia de Telmex S.A.

Durante 2011 firmaron un nuevo contrato, esta vez como comercializadora oficial de Claro, que incluía el negocio de telefonía móvil, el cual no pudo desarrollar pues al tiempo de registrar las primeras cinco ventas se le exigió una garantía de U$S10.000 que nunca les había sido requerida.

En diciembre de 2012 Telmex S.A. anuncia el cierre de la venta del servicio inalámbrica “Wimax” lo cual, según dijo, le redujo en un 80 % su “espectro de cobertura para la venta”. También en diciembre de aquel año, la demandada la dio de baja la “función de Contratistas”, para la cual dijo la actora, había realizado grandes inversiones.

Por último, en junio de 2013, en palabras de Telecomunicaciones Prevea, “se nos quita la posibilidad de seguir comercializando cualquier tipo de producto”.

Así describe de seguido el intercambio epistolar mantenido por las partes. En su primer misiva, la actora enunció una serie de abusos de parte de Telmex S.A. que a su entender “… justifica la rescisión contractual que denunciamos”.

Como consecuencia de ello reclamó cierta indemnización y anunció la promoción de esta acción en caso de no ser satisfecha su interpelación.

Con base en lo dicho, acusó a la demandada de abuso de su posición dominante, detallando de seguido, diversa jurisprudencia.

En punto a su pretensión económica, y con apoyo en un informe contable requerido por la misma actora, reclamó la suma de $382.789 por ventas no percibidas por motivos que no le son atribuibles; $1.669.165 en concepto de salarios, cargas sociales e indemnizaciones; $570.127,07 por sumas no percibidas por modificaciones contractuales; y $1.234.205,91 por un doble concepto de daño punitivo y daño moral.

II. En fs. 1945/1974 Telmex Argentina S.A. contestó demanda, requiriendo el total rechazo de la pretensión de la contraria.

Luego de una puntillosa negativa de hechos y desconocimiento de alguna documental, dijo que en su giro empresarial de proveer telefonía fija, se vinculó con diversos distribuidores en un negocio nuevo el que implicaba desafíos y riesgos.

Negó que el contrato contuviera cláusulas abusivas o que su parte hubiera actuado con arbitrariedad e impuesto prestaciones notablemente desproporcionadas con las propias.

Para así postular se apoyó en jurisprudencia y doctrina que, según postuló, no sólo exige tal desproporción sino también un factor subjetivo que finca en un aprovechamiento de la inexperiencia, ligereza o necesidad del contrario. Supuesto que negó haber ocurrido en el sub judice.

De seguido analizó el contrato que vinculo a las partes, que calificó como contrato de agencia y negó toda situación de abuso.

Al pronunciarse sobre la procedencia de la acción resarcitoria dijo no configurado el incumplimiento relevante que exige tal pretensión, en punto a una conducta ilegítima de su parte, amén que el vínculo fue resuelto por la aquí actora.

Amén de reconocer que la relación tuvo inicio en 2007, destacó que Telecomunicaciones Prevea recién al promover la demanda hubiere sostenido que durante los años que duró el vínculo se habrían efectuado diversas modificaciones sorpresivas que hubieran modificado su ecuación económica. Por el contrario, sostuvo que la actora durante todo ese período pudo amortizar su inversión.

Señaló que inconsistencia que hubiere imputado a su parte el retiro de la autorización de la venta de productos corporativos (año 2009) o la imposición de ciertas penalizaciones (año 2010), extremos que negó, como justificación de la resolución que articuló en el año 2013.

De hecho, a pesar de negar todo valor probatorio al informe contable traído por la actora, destacó que en este se evidencia que Telecomunicaciones Prevea habría obtenido sus mayores ingresos durante los años 2011 y 2012, momento en el cual ya se encontraban vigentes las modificaciones que cuestiona.

Negó haber debitado ventas, salvo aquellas que se consideraron “mala venta” que se configuraba cuando se verificaba que el cliente no existía. También negó que se hubieran facturado operaciones de la actora por otro agente; o que se le hubiera quitado la autorización de venta de productos corporativos; salvo algunos casos que fueron corregidos, negó que se hubieren liquidado mal las operaciones concretadas por la actora, las que por otro lado, no fueron impugnadas, lo cual a juicio de la demandada, torna aplicable lo dispuesto por el artículo 73 y 474 del código de comercio.

A su vez negó haberlo dado de baja como contratista y quitado la posibilidad de seguir comercializando los productos que negocia su parte, en tanto quien rompió el vínculo fue la actora.

Rechazó que hubiera abusado de su derecho en perjuicio de Telecomunicaciones Prevea, y desarrolló la argumentación jurídica que, según su posición, lo absolvería de aquella acusación.

Negó que existan imputaciones precisas de su contraria que justifiquen la resolución del contrato, amén que incumplió los requisitos previstos en el artículo 216 del código de comercio.

Por último, rechazó la existencia de cualquiera de los daños que invocó la actora en su demanda, ni que proceda el llamado daño punitivo.

III. La sentencia de primera instancia (fs. 2217/2232; 29.11.2019) rechazó íntegramente la demanda, y le impuso las costas a la actora por ser vencida.

Para así decidir, luego de calificar el vínculo entre las partes como un contrato de agencia, dijo que la cuestión litigiosa debía ser dirimida mediante el análisis de la conducta de la demandada a fin de concluir si su posición dominante había sido ejercida abusivamente.

También si durante el desarrollo de la relación, la libertad inicial de la actora al decidir contratar, pudo verse comprometida al punto de llevarla a resolver el contrato a pesar de las serias consecuencias económicas que ello generaba.

Empero la sentencia concluyó que la actora no probó los hechos relevantes que hacen a su pretensión, pues resulta del peritaje contable que no exhibió sus libros contables, omisión que no permitió al experto evacuar la mayoría de los puntos periciales propuestos.

Así la demanda propuesta por Telecomunicaciones Prevea quedó sin sustento probatorio.

En este punto aclaró que la testimonial producida no suple la anterior omisión, en tanto según fue expresamente señalado en el fallo, sus declaraciones no brindaron “elementos siquiera indiciarios de la abusividad declamada…”.

La sentencia fue apelada solo por la parte actora quien propuso ocho agravios para impugnar la sentencia (ver presentación del 18.8.2020); amén que reclamó la producción de un nuevo peritaje contable en esta instancia.

Tal pieza fue contestada por Telmex S.A. mediante el escrito ingresado el 3.9.2020.

Cabe entonces ingresar en el análisis de los agravios que desarrolló la actora con los que intentó fundar el recurso que propuso.

IV. Como fue dicho, la parte actora impugnó la sentencia planteando para ello ocho agravios. Como capítulo final de su presentación (apartado III), solicitó que sea ordenada en esta instancia un nuevo peritaje contable.

Corresponde que esta última petición sea la primera considerada en este voto. Es que de admitirse la producción de prueba, debería dejarse sin efecto el llamado de autos pues el eventual dictamen pericial que pudiera ser emitido, será necesario para dirimir el recurso pendiente.

Cuadra destacar aquí que la demandada, al contestar la expresión de agravios, postuló el rechazo de la producción de prueba en esta instancia.

No procederá tal petición. Conforme resulta de la compulsa de la causa, el señor Juez entonces interviniente en este proceso admitió la producción de prueba pericial contable, la cual no sólo se produjo inicialmente, sino que luego fue ampliada frente a las observaciones de ambas partes (fs. 2039/2054; 2056/2058 y 2084/2085).

Solo frente a la insatisfacción de la actora en punto a la respuesta a sus impugnaciones, solicitó la realización de un nuevo peritaje previo sorteo de otro profesional (fs. 2171, punto V; escrito del 13.3.2018). No ignoro con ellos anteriores pedidos. Pero concedo mayor relevancia al citado pues en ese momento el experto había culminado, aparentemente, su tarea lo cual brinda concreción a la postulada insuficiencia.

Sin embargo, mediante resolución del 14.3.2018 (fs. 2173/2174), el magistrado actuante rechazó la petición al concluir que los puntos periciales habían sido suficientemente evacuados, mientras que las impugnaciones serían motivo de consideración en la sentencia que luego dictaría.

Así no puede sostenerse aquí que, en el sub judice, se concrete una de las causales previstas por el inciso 2 del artículo 260 del código procesal, pues no existió una real denegación de prueba, sino sólo un desacuerdo de la parte con el dictamen contable, respecto del cual no solo pudo proponer sea completado en orden a lo que entendió una insuficiente respuesta, sino también señalar puntuales observaciones que pudieron ser analizadas en la sentencia en crisis y que, eventualmente, podrían ser consideradas aquí.

Por lo expuesto propondré al Acuerdo el rechazo de la petición en estudio, pasando derechamente a considerar los agravios propuestos por Telecomunicaciones Prevea S.R.L.

V. Superado este planteo de previa consideración, ingresaré al estudio puntual de los agravios que propuso la actora en su memorial.

Por una cuestión de orden, seguiré en lo sustancial, el orden propuesto por la recurrente.

a) En esta inicial impugnación, la actora cuestionó que la sentencia restara importancia a la exclusividad que requeriría el contrato de agencia. El fallo calificó a la exclusividad como “una nota meramente contingente” en la relación negocial que estaba describiendo.

Como resulta del mismo planteo de la aquí recurrente, y es ratificado con la lectura de la sentencia, el párrafo que cuestiona Telecomunicaciones Prevea estuvo inserto en un capítulo inicial de los considerandos, en el cual el señor Juez a quo definió conceptualmente al contrato de agencia.

En este punto del decisorio, el señor magistrado brindó una descripción general de aquel negocio, sin ingresar en las particularidades del vínculo que unió a la actora con la aquí demandada.

De hecho el elemento aquí señalado (exclusividad), ha sido objeto de debate por la doctrina en tiempos de vigencia de los códigos Civil y Comercial, en el cual este contrato carecía de regulación legal. Debate que continúa en la actualidad, aún cuando el contrato de agencia esté hoy expresamente regulado por el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1479 y sgtes.).

Esto es reflejado con claridad por mi colega el Dr. Heredia en un trabajo publicado en la Revista del Código Civil y Comercial de la Nación, donde el autor cita a quienes califican a la exclusividad como un elemento esencial de este contrato (Lorenzetti, R. Tratado de los Contratos, T. I, página 645; CNCom., Sala A, 16.5.1991, “Villaverde, Roberto c/ Producción Alimenticia Sevres S.A.”); como también a algunos autores que postulan que tal elemento es meramente accesorio. Por ello postulan que puede haber contrato de agencia sin exclusividad o con régimen de semi exclusividad (Martorell, E., Tratado de los Contratos de Empresa, T. III, página 455; Villegas, Carlos G., Contratos mercantiles y Bancarios, T. I., página 686; Marzorati, O., Sistemas de Distribución Comercial, página 18; Hocsman, H., Contratos Modernos de Distribución Comercial, página 30) (ver Heredia P., El contrato de Agencia en el Código Civil y Comercial de la Nación, RCCC y C, febrero 2016, página 3 y sgtes.; cita on line AR/DOC/4561/2015).

El mismo autor de la nota califica a la exclusividad como un elemento natural del contrato de agencia, lo cual importa entender que el mismo fue incorporado por la ley con carácter supletorio. En el mismo sentido aquella cualidad ha sido calificada como “no esencial”, también en vigencia del Código Civil y Comercial y a pesar que tal ordenamiento la regula en el artículo 1480 (Alterini J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, T. VII, página 432).

Por el contrario otros autores, algunas décadas atrás y durante la vigencia del Código de Vélez, postulaban que la exclusividad era un elemento esencial y tipificante de este contrato (Etchebarne Bullrich, Conrado, Contrato de Agencia, LL 1992-E, 307, Derecho Comercial. Doctrina Esenciales, T. III, página 355; cita on line AR/DOC/7139/2001).

Más allá del debate doctrinario que sucintamente acabo de reseñar, lo concreto es que la sentencia no evaluó en su desarrollo la trascendencia de la exclusividad en el contrato que ligó a las partes, sino que sólo hizo una descripción conceptual de sus características, lo cual obviamente no constituye un agravio concreto que justifique la intervención de la Sala.

b) En este segundo agravio, la actora impugna la sentencia por haberle restado importancia a que el negocio que unió a las partes fue estructurado mediante un contrato de adhesión, en el cual Telecomunicaciones Prevea como parte débil no pudo discutir cláusula alguna.

Dijo que tal enfoque de la sentencia fue “muy llamativo, dado que es conteste y pacífica la jurisprudencia respecto de que la circunstancia descrita torna nulas las cláusulas abusivas firmadas en dicho marco legal”.

Nuevamente la actora cuestiona un aspecto en donde el fallo describe el tipo de contratación que las partes concertaron. Y concluyó diciendo, en el párrafo que transcribe la recurrente en ese capítulo de su memorial, que “… el carácter dominante de la proponente no implica per se un obrar antijurídico”.

No encuentro aquí, nuevamente, un agravio preciso y concreto que deba ser analizado por la Sala.

Como expresé en el voto que emití en la causa “Lloyds TSD Bank PLC”, “… no resulta pertinente que, por el mero hecho de tratarse de un contrato predispuesto, pueda calificárselo como lesivo o, como en el caso, tacharlo por abusivo; menos aun cuando no se aporta una argumentación seria que permita arribar a tal resultado”.

“Como ha dicho la Dra. Kemelmajer de Carlucci con la claridad que la caracteriza, ‘…un gran porcentaje de estas personas… (refiriéndose a la población mundial) …necesita intercambiar bienes y servicios; por caso, la contratación de bienes y servicios es, casi necesariamente, masiva y seriada; los métodos actuales de producción y de distribución fuerzan la redacción previa y rígida de esquemas uniformes de contratación; sería impensable la realización de contratos de seguros, bancarios, tarjetas de crédito, transporte, etcétera, con una negociación particularizada, la realidad pide condiciones negociales generales’ (Kemelmajer de Carlucci A., Breves reflexiones sobre interpretación de los contratos y la interpretación de la ley, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Año 2006:3, página 24)”.

“Es claro que ante el conflicto derivado de este tipo de contratos, como bien dice la autora que acabo de citar, es necesario que el juez se coloque en una situación diferente a que si se encontrara ante un contrato ‘negociado’. Pero ello no importa considerar a cualquier contrato con cláusulas predispuestas, o cuanto menos a aquellas cláusulas que agravan la situación de una de las partes frente a su incumplimiento, como parecen propiciarlo los demandados, como abusivas o no escritas”.

“Si bien, como ya he dicho, el juez debe ser más exigente al interpretar el contrato respecto de quien ha sido su autor, tal rigor tendrá un resultado beneficioso para el ‘adherente’ cuando se trate de estipulaciones confusas o abusivas” (esta Sala, 15.4.2009, “Lloyds TSD Bank PLC c/Mujica Graciela y otros s/ ordinario”; íd., 6.4.2010, “Albanese SA c/ Peugeot Citroën Argentina SA. s/ sumario”).

Por ello debe descartarse, que la modalidad adhesiva con cláusulas predispuestas suponga, por el sólo hecho de integrar esta clasificación, la presencia de abuso de derecho alguno, en tanto no haya existido vicio alguno en el consentimiento otorgado por los contratantes.

En este sentido, se ha dicho que, la posición dominante de una de las partes no basta para anular la cláusula en un contrato estándar entre sociedades comerciales, ni el principio de buena fe constituye argumento suficiente para invalidar una cláusula sustentada en el principio de la autonomía de la voluntad, si no está acreditado que dicha cláusula haya sido ejercida en forma abusiva (CSJN, 4.8.1988, “Automóviles Saavedra SA c/ Fiat Argentina SA”, LL 1989-B-4).

La apelante, al desarrollar este agravio, cuestiona que la sentencia hubiere relativizado el carácter de adhesión del contrato, pero luego concluye sosteniendo que en ese marco, las cláusulas abusivas deben ser nulificadas, afirmación esta última que no entra en pugna con la decisión en crisis.

En línea con lo afirmado en este voto, la sentencia postula que tal tipo de contratación no importa por sí sola una situación irregular o reprochable. Va de suyo que ello cambia si se advierte que en su texto lucen cláusulas abusivas impuestas por quien detenta una posición dominante. Es esto último y no lo primero lo que justificaría la postulada nulidad.

De hecho, el decisorio formuló explícitamente tal distinción al afirmar que “lo dirimente en la especie es determinar si esa posición dominante comportó, en los hechos, una conducta abusiva…”. Por eso dijo que debía indagarse si la proponente incurrió en abuso de poder.

La recurrente sostuvo en este capítulo que en la causa ha sido probada la existencia de cláusulas abusivas. Pero curiosamente no describe ninguna que permitan dar concreción al agravio.

Esta omisión justifica también la desestimación del mismo.

c) La actora sostuvo que la sentencia concluyó aplicable las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación. Pero, de seguido, no aplicó lo dispuesto por el artículo 1497 de tal ordenamiento, “lo que fuera expresamente solicitado por esta parte, con sobrados fundamentos, a los que nos remitimos”.

La lectura de la sentencia no permite confirmar la premisa de la que parte la aquí recurrente. No he hallado párrafo alguno en que el señor Juez a quo disponga expresamente la aplicación al caso de las regulaciones del Código Civil y Comercial de la Nación.

Es cierto que formula varias referencias a su normativa, en tanto regula lo que hasta el momento era un contrato atípico.

Pero ello no importa presumir que el magistrado ha optado por el nuevo ordenamiento.

De hecho la relación entre las partes, desde su nacimiento hasta la ruptura, se desenvolvió bajo el imperio de los códigos Civil y Comercial, lo cual los vuelve aplicables a este conflicto (art. 3 Código Civil y art. 7 Código Civil y Comercial).

La recurrente ha sostenido en su memorial que solicitó la aplicación del nuevo ordenamiento y remitió a los “sobrados fundamentos” que dijo haber desarrollado.

Amén de no haber brindado ninguna referencia de su ubicación dentro de la causa, la mera remisión a pretéritos fundamentos ha sido expresamente vedada por el artículo 265 del código procesal. Regla que impone, frente a la infracción, la desestimación del recurso cuanto menos en este punto.

d) En este cuarto agravio, la recurrente se queja del reproche que le hace la sentencia por no haber exhibido sus libros de comercio, lo cual impidió al perito contestar la mayoría de los puntos periciales propuestos por la misma parte. Ante esta reticencia de la actora, la sentencia calificó su conducta como obstructiva de la labor del experto cuyo dictamen juzgó imprescindible para conocer la marcha del negocio.

Telecomunicaciones Prevea S.R.L. calificó de falsa tal afirmación y dijo haber agregado a la causa numerosa documentación contable que no fue analizada por el contador.

Sostuvo que los libros contables no eran el “único documento válido”,

tanto a la luz de la ley como de la jurisprudencia. Y reiteró haber presentado “… informes contables rubricados, facturas, pericias, respaldo papel de operaciones y respaldo digitales, entre otra numerosa y extensa documentación respaldatoria”.

Es claro que la actora no negó haber omitido acompañar o exhibir al experto sus libros contables. Es más, justificó tal actitud sosteniendo que estos libros no eran el “único documento válido”. Apoyó tal afirmación en “la ley” y “la jurisprudencia”, sin mencionar a que artículo o a que norma hacía referencia.

Tampoco precisó algún fallo que pudiera sostener tan sorprendente afirmación.

En este agravio se limitó, de seguido, a cuestionar la conducta del experto quien se habría negado a revisar la documental traída tanto en soporte papel como en documentos digitales.

Empero de la compulsa de la causa se comprueba que el experto no solo analizó los libros de Telmex S.A. sino la documentación complementaria aportada por esta, como la que adjuntó la actora al iniciar su demanda.

Sin embargo tal documental no suple al sistema contable que está construido por los libros de comercio, sean estos en soporte papel o en su expresión digital, siempre que su titular haya sido autorizada a usar esta modalidad observando las medidas de seguridad necesarias.

En punto al CD varias veces invocado por la actora, el experto se manifestó explícitamente. Dijo que no le constaba la veracidad de su contenido, que se trataba de planillas de trabajo sin respaldo contable, y que carecía de conocimientos informáticos para evaluar sus características y eventuales deficiencias (fs. 2084/2085; escrito del 14.12.2015).

Reiteró además haber intentado infructuosamente comunicarse con el área contable de la demandada sin resultados positivos, intento en el que también fracasó, según dijo, el propio letrado de la actora. Todo ello, obviamente, en busca de material contable que permitiera completar el peritaje.

Como he dicho en el voto que emití en la causa “Banco Piano S.A.”, “la contabilidad mercantil ha sido legalmente construida, sistematizada y orientada a evitar o, cuanto menos complicar, la manipulación de sus asientos, entre cuyas expresiones se encuentra la incorporación clandestina de datos u operaciones falaces (arts. 53 y 54 Cód. Com.).

En rigor, el legislador, apoyado en técnicas contables, ha intentado brindar un elemento veraz que permita reconstruir el giro de un comerciante, con certeza y razonabilidad. Y frente a ello, o a su incumplimiento, le ha otorgado aptitud probatoria tanto en favor del dueño de los libros como de su contradictor” (esta Sala, 18.3.2008, “Banco Piano S.A. c/ I.B.M. Argentina S.A. s/ ordinario”).

En el mismo sentido ha sido dicho en la causa “Henry Hirschen & Cía. S.A.”, que “…la fuerza probatoria de los libros de comercio, se fundan en máximas de experiencia como la que supone que en los libros regularmente llevados, los asientos se practican cuando el comerciante aun ignora que las operaciones a que se refieren constituirán el origen de un futuro pleito” (CNCom., Sala C, “Administración de Grupos Cerrados S.A. c/ Gerstenfeld J. S. s/ordinario”; CNCom., Sala B, 17.5.2001, “Peñaflor SA c/ Vottero Blanco, Rosa s/ordinario”; concepto extractado de Anaya-Podetti, Código de Comercio y Leyes Complementarias Comentados y Concordados, Omeba, T. II, página 103).

En rigor lo que intenta el código al diseñar estas exigencias para un sistema fiable de contabilidad, “… es excluir toda tentativa de crear posteriormente un medio probatorio con anotaciones arbitrarias; de manera que el libro, si es llevado según las reglas establecidas por la ciencia del comercio, aparece como documento de las relaciones efectivas, documento imparcial, que impide toda manipulación fraudulenta” (Fernández R. y Gómez Leo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 152)” (esta Sala, 30.12.2008, “Henry Hirschen & Cía S.A. c/ Sarquímica S.R.L. s/ ordinario”).

Y conforme este objetivo, “…la ley exige que los asientos se hagan día por día, en orden progresivo, de toda operación que realice el comerciante, reciba o entregue, afiance, por cuenta propia o ajena, por cualquier título que fuera, de manera que la partida exprese quien es el acreedor y quien el deudor (c.com 45 y 54). Por ello un asiento global comprensivo de varias operaciones no cumple tales exigencias” (CNCom., Sala B, 28.2.2004, “Lloyds TSB Bank PLC c/ Rodríguez Egaña, Lucas s/ ordinario”).

Va de suyo que toda esta estructura científica carecería de concreción y certeza si los asientos no fueran avalados por la documentación que instrumentó la operación que luego fue registrada.

Así el artículo 43 del Código de Comercio exige que “las constancias contables deban complementarse con la documentación respectiva”.

Como resulta de lo hasta aquí dicho, los libros de comercio constituyen un sistema contable que brinda seguridad y certeza en la medida que sean llevados en legal forma y sean respaldados por la documentación complementaria.

La exhibición de un conjunto de documentos no brinda confianza alguna en punto a que ello responde a la totalidad de las operaciones realizadas por el oferente y que se trate de documentación veraz tanto por su contenido como por el tiempo en que tal negocio pudo haberse concretado.

Según lo estructuró el Código de Comercio y hoy sustancialmente continúa el Código Civil y Comercial, los asientos contables realizados día a día y en orden cronológico, brindan una razonable certeza sobre la realidad de tales operaciones. Estos registros son luego complementados por la documentación respaldatoria, la cual da solidez y ratifica lo que resulta de aquellos asientos.

Esta última, de por sí, no sustituye al registro contable en tanto no reconoce las normas de seguridad que hacen que el libro, llevado en legal forma, sea creíble en punto a su contenido.

En el caso la actora, sin ningún fundamento en derecho, intentó justificar su omisión de exhibir libros de contabilidad llevados en forma regular. Falencia que impidió al perito evacuar puntos relevantes y por ello al Juez contar con elementos que permitan, a partir de entender probados los hechos invocados por Telecomunicaciones Prevea S.R.L., evaluar jurídicamente la pertinencia de su pretensión.

Al no acercar los elementos probatorios necesarios para acreditar los hechos que constituyen el presupuesto del precepto en el cual funda su petición (Rosenberg L., La carga de la prueba, página 130/131; Carlo Carli, La demanda civil, página 84; artículo 377 código procesal), la consecuencia necesaria es la desestimación de la pretensión.

Es oportuno recordar que la carga procesal de probar es la actividad encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio interés del litigante, dado que el juez realiza, a expensas de los elementos probatorios aportados a la causa la reconstrucción de los hechos invocados, descartando aquéllos que no hayan sido objeto de demostración en la medida necesaria. En tal sentido, la carga de la prueba es una circunstancia de riesgo según la cual quien no prueba los hechos que invoca pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis; es una noción procesal que contiene la regla del juicio por la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando se encuentran en el proceso pruebas que le dan certeza sobre los hechos en los que debe fundamentar su decisión e, indirectamente, establece a cuál de las partes le interesa acreditar esos mismos hechos para evitarse consecuencias desfavorables (esta Sala, 1.11.2016, “Liberman Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; íd. Sala D, 5.6.2018, “Altamirano, Sergio Iván c/ Ford Argentina S.A. y otro s/ ordinario; expte. 34355/2013, voto del Dr. Garibotto).

Cabe advertir que la recurrente se limitó a cuestionar la conducta del perito al no compulsar la documentación que trajo a la causa. Pero en momento alguno negó que los hechos referidos en la sentencia como no probados hayan sido acreditados por otra vía.

Lo dicho permite desestimar también el agravio en estudio.

e) La actora impugnó el fallo por no haber evaluado la atribuida reticencia de la demandada a aportar información que permita corroborar las operaciones de Telecomunicaciones Prevea S.R.L. que comenzaban con el prefijo 921.

Cabe señalar que el perito informático señaló que no pudo validar la información que resultaba de las planillas obrantes en fs. 1882/1883 pues Telmex Argentina S.A. informó que cambiaron de denominación al pasar a nuevos sistemas informáticos y se asignaron nuevos números, sin tener información sobre los nuevos números otorgados (fs. 2154).

La compulsa de las actuaciones permite constatar que ambas partes ofrecieron prueba informática. La actora sólo requirió que sea comprobada la autenticidad de los correos electrónicos intercambiados; la demandada propuso diversos puntos de pericia, entre ellos la autenticidad de las planillas de fs. 1882/1883, aportadas por su parte que listarían las referidas operaciones 921.

La recurrente acusó a su contraria de ocultar información o no prestar toda la colaboración necesaria para constatar la realidad de las operaciones que Telecomunicaciones Prevea calificó como las económicamente más importantes.

Sin embargo el objetivo de tal punto de pericia, como ya se señaló, fue acreditar la veracidad de planillas acompañadas por la propia demandada y que el actor genéricamente negó (fs.1977: pto. II).

No se entiende, entonces, cuál sería el interés de la actora en el presente reclamo, pues la imposibilidad de prueba impediría a Telmex a constatar la autenticidad de unas planillas que ella misma aportó.

Así, invocar reticencia de la misma perjudicada parecería un contrasentido.

A todo evento podría invocarse, en favor de la parte actora, que al ser tales planillas acompañadas por la demandada sin reparo alguno, es de presumir que esta última las considera auténticas.

Así la parte actora podría haberlas invocado como verídicas, lo cual no hizo pues, en contradicción con la actual invocación, cuando evacuó el traslado de la documental traída por la contraria, se limitó a formular una negativa total y genérica.

Por estas razones, propondré desestimar también este agravio.

f) La actora, en su sexto agravio, cuestionó lo concluido en la sentencia en punto a que de ninguna de las declaraciones testimoniales resultaba, siquiera en forma indiciaria, la abusividad declamada por la accionante.

Los pasajes que la actora transcribe en su expresión de agravios como prueba de abuso, carecen de toda entidad y relevancia conceptual para arribar a la conclusión postulada.

Los testigos sólo manifiestan ciertos problemas técnicos que impedían muchas veces una correcta conexión del nuevo cliente. Sin embargo ello no es señal de una conducta abusiva. En principio se trataría de problemas operativos que podrían constituir un hecho previsible en un negocio de venta masiva de servicios de telecomunicación.

No se ha señalado alguna particularidad o matiz que permita advertir que una eventual posición dominante de la demandada es utilizada en forma desmedida y en perjuicio de la parte débil para mejorar la ganancia del principal.

En definitiva se aprovecha una relación asimétrica, generada por la dependencia económica y técnica del distribuidor, para adoptar una decisión que se torna abusiva y dañina para la parte débil. Conducta abusiva que genera un perjuicio injustificado, pues tal era su finalidad o porque el daño que sufre la víctima es excesivo o anormal (Friscale, María Laura, Contrato de Agencia y situaciones abusivas, LL 17.6.2020; cita on line AR/DOC/1867/2020).

En este mismo trabajo, citado al “Tratado de Roma”, la autora menciona algunos ejemplos de situaciones de abuso: “(i) Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; (ii) Limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; (iii) Repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; (iv) Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja competitiva; (v) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos”.

En el caso, los testigos que fueron convocados a este juicio, no señalaron hecho alguno que describa una situación de abuso de posición dominante.

No señalaron ninguna decisión arbitraria o maliciosa de la principal, en el caso la demandada, que objetivamente afectara e injustificadamente el interés económico de la actora o la estructura del negocio tenido en mira al tiempo de contratar.

Además, como ya se señaló con anterioridad, la actora no aportó elementos contables que permitan, en caso que los testigos hubieran señalado alguna conducta abusiva, traducir económicamente el perjuicio económico provocado amén de su ausencia de justificación comercial.

Lo dicho también justifica el rechazo de este agravio.

g) Telecomunicaciones Prevea S.R.L. critica en este punto la conclusión del fallo en punto a que no fueron aportados elementos contundentes que permitan probar la ilegitimidad del proceder de la demandada en su relación con la aquí contraria. La sentencia concluye aquí afirmando que si aquello existió, no fue demostrado aquí, lo cual conduce fatalmente al rechazo de la demanda.

Para cuestionar esta conclusión, la recurrente vuelve a señalar que la documentación traída con su demanda probó suficientemente el abuso de la posición dominante; que la relación se enmarcó en un contrato de adhesión, lo cual demuestra la relación de superioridad de Telmex; que la demandada modificó los márgenes comisionales, lo cual produjo un sensible perjuicio a la actora; que los problemas técnicos impidieron que se concreten las conexiones y con ello el pago de comisiones; etc.

La reseña anterior muestra la reiteración del catálogo de agravios que ya fueron propuestos en los puntos anteriores y desestimados en este voto.

La documentación traída a la causa sin ningún tipo de sistematización y sin respaldo en libros ya ha sido calificada como ineficaz desde lo probatorio.

También fue descartado que la sola existencia de un contrato de adhesión refleje una situación de abuso.

Los problemas técnicos o la variación de las comisiones carecen de correlato contable para conocer si los mismos generaron un perjuicio real en la economía de la actora.

En definitiva, la falta de exhibición de una contabilidad regular por parte de Telecomunicaciones Prevea S.R.L. le impidió demostrar un perjuicio patrimonial desmedido; amén que tampoco fue acreditado que eventualmente el mismo pudo ser causado por decisiones comerciales irrazonables y abusivas por parte de Telmex Argentina S.A.

La ausencia de responsabilidad de la demandada en la ruptura del contrato decidida por la actora, vuelve improcedente todo reclamo de daño moral que se menciona en la parte final de este capítulo.

Igual fundamento puede esgrimirse respecto de toda otra indemnización requerida, alguna de ellas que no fueron objeto de la pretensión inicial (clientela).

h) El octavo agravio está referido a las costas, que la sentencia impuso a la actora.

La lectura de los breves argumentos desarrollados muestra a las claras que la recurrente no ha formulado crítica alguna que justifique revocar lo decidido.

De todos modos, su condición de vencido justifica la decisión adoptada en la instancia de grado, conforme lo regula el artículo 68 del código procesal.

Es que como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Como adelanté, este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).

Por otra parte la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular S.A. y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. S.A. c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).

Lo dicho justifica también el rechazo de este agravio.

VI. Conforme lo hasta aquí dicho, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, rechazar íntegramente el recurso en estudio, con el efecto de confirmar la sentencia apelada.

Opino que las costas de Alzada deberán ser impuestas a la recurrente vencida. Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Juan R. Garibotto y Pablo Heredia adhieren al voto que antecede.

VII. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: (a) Rechazar el recurso articulado por la parte actora, y mantener la condena dictada por sentencia del 29 de noviembre de 2019 (fs. 2217/2232). (b) Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida. (c) Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior. (d) Notifíquese electrónicamente. (e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y, vencido el plazo fijado por el cpr. 257, glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y devuélvase la causa en su versión electrónica como en su soporte físico. Gerardo G. Vassallo.– Juan R. Garibotto.– Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).