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Fideicomiso Solares de Korn c. Comisión Arbitral de Convenio Multilateral s/ proceso de conocimiento

Buenos Aires, 1º de julio de 2025

Y Vistos; Considerando:

I. Que la firma Fideicomiso Solares de Korn promovió una acción declarativa de “certeza e inconstitucionalidad en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación […] para que se obtenga un pronunciamiento […] sobre la incertidumbre que pesa sobre mi mandante, en razón de la inconstitucionalidad e indebida aplicación […] del denominado “Sistema de Acreditación y Control de Acreditaciones Bancarias” (en adelante, “SIRCREB”), regida por la Resolución General Nº 104, suscripta en fecha 6 de abril del año 2004, y cuya autoridad de aplicación resulta ser la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral (en adelante, COMARB), a través de una de sus dependencias (el Comité de Administración SIRCREB)”.

En ese marco, pidió “el dictado de una medida cautelar, a los efectos de que ordene a la COMARB a que de forma inmediata no sustraiga más montos de dinero de las cuentas bancarias de mi mandante a través del sistema SIRCREB”.

II. Que la jueza desestimó la solicitud formulada, sobre la base de los siguientes fundamentos:

(i) “[S]i el demandante encauza su pretensión por la vía de la acción de mera certeza, no podría tenerse por configurado el requisito de “peligro en la demora”, necesario para el otorgamiento de una medida cautelar, ya que por su índole, la vía intentada se agotaría con la declaración del derecho, circunstancia que obstaría –en principio– a que pueda configurarse el requisito previsto en el art. 230, inciso 2 del CPCCN”.

(ii) La Corte Suprema de Justicia de la Nación “ha sostenido reiteradamente que, dada la naturaleza de la acción mediante la cual se ha formulado la pretensión principal –acción que tiende a agotarse en la declaración de derecho (art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)– no resulta razonable implantar una medida precautoria cuya finalidad consiste, en todo caso en asegurar la ejecución de una sentencia de condena”.

(iii) “Más aún si no existen motivos por los cuales el mantenimiento de la situación existente con anterioridad al dictado de la medida pudiera tornar ineficaz la decisión a dictarse sobre el fondo del asunto”.

(iv) “Refuerza esta solución de rechazar la cautelar requerida el hecho que de prosperar la misma, se estaría afectando el derecho de defensa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Provincia de Buenos Aires quienes no han sido traídos a juicio en la presente demanda”.

III. Que la firma actora apeló y exteriorizó los siguientes agravios:

(i) “El emprendimiento SOLARES DE KORN nació con el espíritu de generar un desarrollo con un impacto social significativo en el área de vivienda. El déficit habitacional actual en el país es de 3.5 millones de viviendas. A su vez la gran mayoría de los desarrollos urbanísticos se encuentran focalizados en lo que es clase media-alta y clase alta en barrios cerrados. Los muy escasos desarrollos de barrios para clases media o media-baja presentan un serio déficit en cuanto a calidad de prestaciones y ubicación. Ante este escenario nació SOLARES DE KORN”.

(ii) “El proyecto se enmarca en la Ley 14.449 (Ley de Acceso Justo al Hábitat) y se firmaron los convenios con el Municipio de San Vicente y con la Subsecretaría de Hábitat de la Provincia de Bs. As.”

(iii) “El mecanismo con el que se efectúa este desarrollo es un Fideicomiso al Costo. Por ende, los lotes no se venden ni se compran, sino que los Fiduciantes-beneficiarios suscriben al Fideicomiso al Costo y a medida que se van finalizando las etapas se van adjudicando los lotes. En marzo del 2024 se adjudicarán y entregarán los primeros 168 lotes. En junio 2024 serán otros 86 lotes”.

(iv) “Como el “Contrato de Fideicomiso Solares de Korn” señala, el mismo se ha constituido bajo la órbita de la Ley Nº 14.449 de Acceso Justo al Hábitat –conforme Cláusula I y cctes. del contrato–, y que como se describe en la Cláusula XI) la formación del Fideicomiso implica la agrupación de un conjunto de interesados (los Fiduciantes), en el cual no hay ni habrá compradores, sino que solo hay Fiduciantes, que son los aportantes y que finalmente, ya en rol de beneficiarios recibirán la transformación de sus aportes en un beneficio materializado en un lote, teniendo en claro los Fiduciantes que no hay rentabilidad empresaria dentro del Fideicomiso.

(v) “Es así que, se emite un CERTIFICADO DE PARTICIPACIÓN a cada Fiduciante beneficiario a los efectos de que resulte protegido su derecho de adjudicación a un lote sobre el emprendimiento de SOLARES DE KORN”.

(vi) “[T]eniendo presente el carácter y finalidad del presente Fideicomiso, y que el mismo se ha constituido bajo el régimen de la Ley 14.449, la misma en su artículo 42 taxativamente estable [sic] una exención impositiva: “Las operaciones de financiamiento que se realicen en el marco del sistema de financiamiento y asistencia técnica para la mejora del hábitat popular creado en la presente Sección se encuentran exentas de los impuestos a los ingresos brutos y de sellos y de las tasas retributivas de servicios”.

(vii) “EL FIDEICOMISO […] se encuentra exento del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, sufriendo un perjuicio constante al sufrir retenciones bancarias de los aportes que hacen los Fiduciantes-beneficiarios en sus cuentas, a causa de la aplicación del SIRCREB”.

(viii) “Además de su carácter de exento del ISIB, en lo que refiere a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, adicionalmente, cabe tener presente que […] la actividad del Fideicomiso no es una actividad alcanzada por el hecho imponible del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, el cual grava ejercicio habitual y a título oneroso de actividades”.

(ix) “[A] causa del SIRCREB a los Fiduciantes-beneficiarios de los lotes se les retiene en promedio el 4,5% en concepto de retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, sobre los montos aportados mensualmente al abonar la cuota correspondiente a su derecho de adjudicación al lote.”

(x) “El monto retenido se incrementó a la DDJJ CM03 07/2023, en Provincia de Buenos Aires era de $ 1.493.513,16, y en Ciudad Autónoma de Buenos Aires de $ 2.179.296,70 (TOTAL = $ 3.672.809,86)”.

(xi) “Se evidenció así a todas luces el grave perjuicio que causa el SIRCREB a los Fiduciantes-beneficiarios de los lotes, al retenerles el 4,5% en concepto de retención del Impuesto sobre los Ingresos Brutos sobre los montos aportados mensualmente, el cual como se acreditó se incrementa aceleradamente toda vez que entre la DDJJ CM03 05/2023 y la DDJJ CM03 07/2023, se ha incrementando [sic] el Saldo a Favor acumulado en un 42,13% ($ 1.088.691,92)”.

(xii) “[L]os montos retenidos jamás se recuperarán estimándose que el total en caso de no revertir esta situación será de aproximadamente $ 500.000.000”.

(xiii) “[L]os Fiscos en cuestión deben tener presente que los citados fondos que se encuentran inmovilizados como saldo a favor en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos –y que no podrán ser compensados jamás– resultan esenciales para que mi mandante los aplique en el desarrollo del proyecto habitacional y, por lo tanto, deviene manifiesta la necesidad de su inmediata exclusión, evitando de este modo un mayor perjuicio financiero y del costo de oportunidad asociados de seguir acumulando constantemente saldo a favor mes a mes”.

(xiv) “A ello se suma la acreditación de la depreciación económica que viene sufriendo el capital de los saldos acumulados en atención a la exposición de la inflación constante”.

(xv) “[L]a magnitud del importe del saldo a favor de mi representada resulta un adelantamiento injustificado e indebido de la recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos que no corresponde tributar, es decir el daño es actual y evidente.

(xvi) “[S]e advierte una ilegítima violación al derecho de propiedad de EL FIDEICOMISO, en tanto se mantienen “cautivas” sumas de dinero que resulta improcedentes a los Fiscos en cuestión. Acreditó asimismo mi mandante que las retenciones efectuadas buscaban ser sustentadas en la Resolución General 104/2004, dictada por La Comisión Arbitral del 5 Convenio Multilateral, norma por la cual se crea el Sistema de Recaudación y Control de Acreditaciones Bancarias. En dicha Resolución General también se crea el “Comité de Administración”, organismo que se encargado de confeccionar y mantener actualizado el padrón de contribuyentes a los cuales se les deberán debitar importes de dinero (incluyendo o excluyendo) sobre acreditaciones bancarias a nombre del mismo, referidos a los Ingresos Brutos alcanzados por el Convenio Multilateral”.

(xvii) “De este modo, quien determina a qué contribuyentes se les deberá aplicar retenciones bancarias SIRCREB, es el Comité de Administración, un organismo totalmente carente de facultades para exigir tributos, ya que el mismo fue creado mediante una Resolución General y no por una ley emanada por el Poder Legislativo”.

(xviii) “Conforme lo acreditó mi mandante con la certificación contable acompañada en estas actuaciones al escrito de inicio, se advierte que la gravedad económica y financiera se revela y acentúa por el hecho de que mi mandante no puede absorber el excesivo saldo a favor acumulado”.

(xix) “En la práctica, teniendo en cuenta las retenciones que viene sufriendo EL FIDEICOMISO, se estaría tributando a una alícuota efectiva, en vez de NO TRIBUTAR conforme corresponde por la actividad de mi parte. Es decir, se acreditó que EL FIDEICOMISO se encuentra sufriendo un desmedro financiero permanente y sostenido el tiempo, al acumular en forma constante, saldos a favor en el Impuesto sobre los Ingresos Brutos retenidos y percibidos en las Arcas Fiscales de las jurisdicciones, sin poder disponer de ellos en debido tiempo, con el agravante de la exposición inflacionaria que hace que esos saldos se deprecien mes a mes, todo lo cual termina vulnerando el derecho de propiedad de mi representada”.

(xx) “[D]e las certificaciones contables que se acompañaron como documental, se advierte que las sumas retenidas a EL FIDEICOMISO por aplicación del SIRCREB ascendieron a $ 3.672.809,86 en los meses de Octubre 2022 a Julio 2023, por lo que se concluye que la aplicación del sistema en el caso concreto de mi mandante, deviene manifiestamente irrazonable, pues dichas retenciones superan en forma desproporcionada (en un 100%) la obligación fiscal que, en definitiva, debe afrontar EL FIDEICOMISO mensualmente”.

(xxi) “En el caso se presenta el agravante que no se encuentra comprometida la recaudación tributaria, ya que mi mandante NO RESULTA CONTRIBUYENTE del tributo y lo que se trata de evitar es de que siga aumentando el saldo a favor, que ha alcanzado niveles confiscatorios para EL FIDEICOMISO producto de este ilegal sistema de recaudación anticipada”.

(xxii) “[L]a existencia de la acción de repetición como vía posible para resarcir un daño económico, no es suficiente para rechazar la medida cautelar solicitada. En función de todo lo dicho, se desprende que el peligro en la demora se configura MANIFIESTO, ACTUAL y EVIDENTE” en el caso en que, de no adoptarse la medida cautelar solicitada, se le seguirá generando a mi mandante un perjuicio o daño que transformaría en tardío al eventual reconocimiento de su derecho (esto es, el incremento desproporcionado de retenciones indebidas que se acumulan mes a mes afectando la propiedad de mi Mandante)”.

IV. Que mediante la decisión del 23 de mayo de 2024, esta sala, como medida para mejor proveer, dispuso librar oficios al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a la Provincia de Buenos Aires para que: a) informen si la firma actora se encuentra incluida en el padrón de sujetos alcanzados por el SIRCREB y b) realicen las manifestaciones que por derecho estimen pertinentes relativamente al planteo cautelar formulado.

Paralelamente, a fin de evitar la concreción de perjuicios de imposible reparación, a título interino, ordenó a la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral del 18/8/77 y/o a su Comité de Administración que se abstenga de efectuar, respecto de la firma actora, las detracciones o retenciones previstas en la resolución general 104/2004.

V. Que la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) informó que el fideicomiso actor “se encontraba incorporado [al padrón del SIRCREB] con motivo de su inscripción como contribuyente del impuesto sobre los ingresos brutos en es[a] jurisdicción en los términos definidos por la Disposición Normativa Serie “B” Nº 79/04 (texto ordenado por la Resolución Normativa Nº 8/09). Desde el período 10/2022 al 5/2023 fue incluid[o] por no presentar DDJJ, en tanto que desde el período 6/2023 al 5/2024 su inclusión respondió a la condición exteriorizada en las respectivas declaraciones (sin ingresos declarados)”. Y realizó diversas consideraciones respecto de la improcedencia de la medida cautelar solicitada.

La Dirección General de Rentas del Ministerio de Hacienda y Finanzas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires informó que el fideicomiso actor “no se encuentra incluid[o] en el Padrón del SIRCREB, en lo que respecta a la jurisdicción 901 (Ciudad Autónoma de Buenos Aires), verificándose su última inclusión en dicho padrón en el período 01-2024”.

También efectuó consideraciones sobre la improcedencia de la medida cautelar peticionada.

VI. Que es útil recordar que las medidas cautelares, por principio, se encuentran condicionadas a que se demuestre la existencia de específicos recaudos, que pueden subsumirse en la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora (artículo 230 y ccdtes. del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). A los que aquí se añade el presupuesto de no afectación al interés público (Fallos 307:2267 y 314:1202).

VII. Que al examinar la exigencia de la verosimilitud del derecho, esta sala ha dicho que las medidas cautelares, por su propia naturaleza, no exigen de los tribunales el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino, precisamente, solo de su verosimilitud; es más, el juicio de verdad de esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede el marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su actualidad (Fallos: 318:1077, considerando 5º).

Y añadió que la reflexión precedente no quita, sin embargo, el especial cuidado que el objeto de la medida impone (doctrina de Fallos: 314:1202), habida cuenta de que la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida –o a controvertir– en el proceso principal, sino de un examen del que resulte un cálculo de probabilidades de que el derecho invocado y discutido exista, que se desprenderá de una cognición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria. Esto no importa, de ningún modo, que ello coincida incontrastablemente con la realidad, en tanto dicha certeza solo aparecerá, eventualmente, con la sentencia que ponga fin al proceso (causas “Esso Petrolera Argentina S.R.L. c/ EN – DGA (Nota 83/11 – DVI – Expte. 12098 – s/ medida cautelar (Autónoma)”, pronunciamiento del 11 de octubre de 2011, “Ruiz Darío – inc. med. (19-VIII-11) c/ EN – Poder Judicial de la Nación – resol. 258/11 y otras s/ público”, pronunciamiento del 15 de noviembre de 2011, y “Chiappe Barbara, María Angelina c/ UBA s/ medida cautelar (autónoma)”, pronunciamiento del 26 de mayo de 2017, entre otras).

VIII. Que al pronunciarse sobre el requerimiento del peligro en la demora, esta sala ha hecho hincapié en la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que la actora aguarda de la sentencia a pronunciarse no pueda realizarse en los hechos, es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes (causas “Esso Petrolera” y “Ruiz”, citadas, e “Inc. 2 Swiss Medical S.A. demandado: EN – M Hacienda s/ inc. apelación”, pronunciamiento del 10 de diciembre del 2019, entre otras).

IX. Que si bien esta sala ha admitido que a mayor verosimilitud del derecho no cabe exigir tanta estrictez respecto del peligro en la demora y, viceversa, cuanto mayor es ese peligro menor es el rigor en lo atinente a la verosimilitud del derecho, también ha señalado que esa fórmula no puede desplazar la exigencia de que ambos requisitos siempre deben encontrarse configurados (causas “Ruiz”, citada, “Baron Natalia Soledad –inc. med.– c/ EN – DNM Disp. 25/10 533/10 (M° Int. Resol. 25/11) s/ proceso de conocimiento”, “Egssa Holding S.A. y otro c/ EN – AFIP-DGI ley 25063 s/ proceso de conocimiento”, “Nº 1 Asociación Civil Trabajo Educación y Cultura c/ EN – ENACOM s/ amparo ley 16.986” y “Yahbes, Eduardo Ángel c/ EN – M Salud y otro s/ amparo ley 16.986”, pronunciamientos del 4 de octubre de 2011, del 11 de febrero de 2014, del 16 de febrero de 2018 y del 6 de abril de 2021, respectivamente, entre otras).

X. Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación también ha precisado que en el tratamiento de planteos como el que aquí se formula debe ineludiblemente considerarse el interés público, como así también que las medidas cautelares suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales deben ser examinadas con particular estrictez (Fallos: 313:1420 y 328:3638).

XI. Que, preliminarmente, debe señalarse que la circunstancia relativa a que la pretensión sustancial que se formule se encuentre canalizada por la vía de una acción declarativa de certeza no constituye –por sí misma– un óbice a la procedencia de una medida cautelar siempre que, claro está, se encuentren configurados los requisitos de admisibilidad previstos a esos efectos.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en diversas causas, ha examinado planteos cautelares formulados en el marco de acciones de esa índole (causas: “Empresa Nacional de Correos y Telégrafos –ENCOTEL– c/ Río Negro, Provincia de s/ acción declarativa” y “Central Neuquén S.A. y otra c/ Buenos Aires, Provincia de y otra s/ acción declarativa”, pronunciamientos del 22 de octubre de 1991 y del 7 de febrero de 1995, entre otros).

XII. Que efectuada dicha aclaración, bajo el prisma de examen delineado, corresponde remarcar que de la información brindada por la Dirección General de Rentas del Ministerio de Hacienda y Finanzas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires surge que el fideicomiso actor “no se encuentra incluid[o] en el Padrón del SIRCREB, en lo que respecta a la jurisdicción 901 (Ciudad Autónoma de Buenos Aires), verificándose su última inclusión en dicho padrón en el período 01-2024”.

Con ese dato, se concluye, pues, en que la tutela cautelar solicitada respecto de esa jurisdicción es inoficiosa.

XIII. Que, por lo demás, esto es la petición de tutela relativa a las detracciones que realiza la COMARB en las cuentas bancarias de la parte actora en concepto de impuesto a los ingresos brutos “a través del sistema SIRCREB”, operaciones que parecen circunscribirse a la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, cabe retener los siguientes datos de índole general:

(i) El 18 de agosto de 1977 se reunió en la ciudad de Salta un Plenario Especial de representantes jurisdiccionales, constituido por las representaciones de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y de las provincias de Buenos Aires, Catamarca, Córdoba, Corrientes, Chaco, Chubut, Entre Ríos, Formosa, Jujuy, La Rioja, Misiones, Santa Fe, La Pampa, San Luis, Santiago del Estero, Santa Cruz, San Juan, Salta, Río Negro y Tucumán y, en ejercicio del mandato otorgado por las respectivas jurisdicciones acordaron ad referendum de las mismas, un nuevo Convenio Multilateral cuya vigencia fue declarada por la Comisión Arbitral, a partir del 1 de enero 1978, mediante la Resolución General 1/78 (B.O. 10/02/1978).

Dicho convenio se aplica a las actividades que “se ejercen por un mismo contribuyente en una, varias o todas sus etapas en dos o más jurisdicciones, pero cuyos ingresos brutos, por provenir de un proceso único, económicamente inseparable, deben atribuirse conjuntamente a todas ellas ya sea que las actividades las ejerza el contribuyente por sí o por terceras personas” (art. 1).

En cuanto aquí interesa, el artículo 15 dispone que la aplicación del referido convenio se encontrará a cargo de una Comisión Plenaria y una Comisión Arbitral.

Las funciones asignadas a dicha comisión arbitral, según su artículo 24, son:

“a) Dictar de oficio o a instancia de los fiscos adheridos normas generales interpretativas de las cláusulas del presente Convenio, que serán obligatorias para las jurisdicciones adheridas;

b) Resolver las cuestiones sometidas a su consideración que se originen con motivo de la aplicación del Convenio en los casos concretos. Las decisiones serán obligatorias para las partes en el caso resuelto;

c) Resolver las cuestiones que se planteen con motivo de la aplicación de las normas de procedimiento que rijan la actualización ante el organismo;

d) Ejercer iguales funciones a las indicadas en los incisos anteriores con respecto a cuestiones que originen o se hayan originado y estuvieran pendientes de resolución con motivo de la aplicación de los convenios precedentes;

e) Proyectar y ejecutar su presupuesto;

f) Proyectar su reglamento interno y normas procesales;

g) Organizar y dirigir todas las tareas administrativas y técnicas del Organismo;

h) Convocar a la Comisión Plenaria en los siguientes casos: 1. Para realizar las reuniones previstas en el artículo 18. 2. Para resolver los recursos de apelación a que se refiere el artículo 17, inciso e […] 3. En toda otra oportunidad que lo considere conveniente.

i) Organizar la centralización y distribución de información para la correcta aplicación del presente Convenio. A los fines indicados en el presente artículo, las jurisdicciones deberán remitir obligatoriamente a la Comisión Arbitral los antecedentes e informaciones que esta les solicite para la resolución de los casos sometidos a su consideración y facilitar toda la información que les sea requerida a los fines del cumplimiento de lo establecido en el inciso i)”.

En el artículo 35 del convenio se establece que “en el caso de actividades objeto del presente Convenio, las municipalidades, comunas y otros entes locales similares de las jurisdicciones adheridas, podrán gravar en concepto de impuestos, tasas, derechos de inspección o cualquier otro tributo cuya aplicación les sea permitida por las leyes locales sobre los comercios, industrias o actividades ejercidas en el respectivo ámbito jurisdiccional, únicamente la parte de ingresos brutos atribuibles a dichos fiscos adheridos, como resultado de la aplicación de las normas del presente Convenio.

(ii) Asimismo, con fecha 6 de septiembre de 2004, la referida Comisión Arbitral dictó la Resolución General 104, mediante la cual se aprobó “el Sistema de Recaudación y Control de Acreditaciones Bancarias ‘SIRCREB’, en cumplimiento de los regímenes de recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos correspondientes a los contribuyentes comprendidos en las normas del Convenio Multilateral, aplicable sobre los importes que sean acreditados en cuentas abiertas en las entidades financieras, por las jurisdicciones adheridas al ‘SIRCREB’” (art. 1).

En dicho marco, creó el Comité de Administración que, como dependiente de la Comisión Arbitral, “estará encargado de interactuar entre los componentes de la operatoria para el cumplimiento y diligenciamiento de las tareas vinculadas a los procedimientos descriptos en el artículo precedente, como así también la implementación de las decisiones que tomen los fiscos sobre los reclamos presentados por los contribuyentes” (art. 4).

En su Anexo I se precisa que los contribuyentes “contarán con el detalle de las retenciones sufridas en los resúmenes o extractos bancarios, que les servirán como comprobante suficiente. La aplicación de los importes retenidos para la liquidación del impuesto, deberán agruparse por mes calendario y descontarse en los anticipos correspondientes a ese mes que les fueron practicadas, según los coeficientes de distribución que le corresponda entre las jurisdicciones adheridas. 3) Los coeficientes de distribución se consultarán en el “Módulo Consultas” del sitio www.sifereweb.gov.ar para lo cual deberán identificarse con la CUIT y autenticarse mediante el uso de la clave fiscal de AFIP. La consulta deberá realizarse en forma mensual en el menú “DEDUCCIONES – SIRCREB”. En el mismo sitio los contribuyentes podrán acceder a los importes totales retenidos en cada una de sus cuentas como así también a las sumas transferidas a cada una de las jurisdicciones. 4) Los contribuyentes deberán canalizar todos sus reclamos y consultas ante el Comité de Administración creado por la presente resolución, a través del mismo sitio (acceso autenticado con la clave fiscal de AFIP) o directamente a sircreb@comarb.gov.ar, acompañando archivos de imágenes de la documentación que respalde los fundamentos de sus reclamos”.

Respecto de los agentes de recaudación –que, de conformidad con el artículo 2º de la RG, son las entidades financieras que se encuentren regidas por el Banco Central de la República Argentina– expresa que “serán nominados mediante notificación fehaciente (…) 2) El sistema entregará todos los meses a los agentes de recaudación, un padrón de contribuyentes alcanzados por el régimen que estará disponible en la misma página los días 25 (veinticinco) de cada mes o día hábil inmediato anterior. 3) Los agentes de recaudación deberán efectuar decenalmente la presentación de la declaración jurada de las recaudaciones efectuadas en el período conforme al calendario de vencimientos que se publicará periódicamente, pudiendo presentarse declaraciones juradas rectificativas. 4) Los agentes de recaudación podrán devolver directamente a los contribuyentes, los importes retenidos por error cuando la antigüedad del mismo no superase nueve períodos decenales. Superado dicho plazo, solo podrán hacerlo con intervención del Comité de Administración. Las devoluciones quedarán reflejadas en la declaración jurada siguiente. 4 bis) Los agentes de recaudación deberán devolver los importes retenidos a los contribuyentes indicados por el padrón de devoluciones que mensualmente elaborará el Comité de Administración. El mismo estará disponible en el mismo sitio www.sircreb.gov.ar, junto con el padrón de sujetos comprendidos y estará integrado por la CUIT, Nombre o Razón Social, Jurisdicción, Período, Importe, CBU y un código de identificación. Dicho padrón se completará con las devoluciones por error de los agentes de recaudación que superen el plazo fijado en el punto 4). 5) El pago de los importes que corresponda ingresar según la información de las declaraciones juradas se harán efectivos vía MEP (Medio Electrónico de Pago). 6) Los agentes de recaudación podrán consultar en una cuenta corriente habilitada por el sistema para verificar el cumplimiento de sus obligaciones. 7) El Comité de Administración informará a los agentes de recaudación, a través del sitio, el importe de los intereses correspondientes cuando haya detectado el pago fuera de término de los importes que surgen de las declaraciones juradas. Dichos intereses deberán ser cancelados a través del MEP” (conf. art. 3 de la RG 13/11).

Por último, respecto de las jurisdicciones adheridas, dispone que ellas 1) “tendrán claves de acceso al sitio web del sistema SIRCREB, donde podrán consultar todas las transacciones (…) 2) Las jurisdicciones adheridas integrarán, a través de los funcionarios designados, un foro virtual a los fines de proceder a la resolución de los posibles reclamos que efectúen los contribuyentes alcanzados, los que serán canalizados a través del Comité de Administración. 3) Las jurisdicciones que adhirieron o adhieran al presente régimen incorporando los contribuyentes del Impuesto sobre los Ingresos Brutos locales, deberán enviar un padrón de sujetos comprendidos y serán las únicas responsables de la actualización del mismo”.

XIV. Que, en ese marco, debe señalarse que está sumariamente acreditado que la firma actora desarrolla su actividad bajo el régimen de la ley de la Provincia de Buenos Aires nº 14.449 (ver la copia del contrato “modelo” acompañada y las previsiones contenidas en la ordenanza nº 5173 dictada por la Municipalidad de San Vicente, Provincia de Buenos Aires).

Dicha ley, en su artículo 1º, establece lo siguiente:

“Objeto. La presente ley tiene por objeto la promoción del derecho a la vivienda y un hábitat digno y sustentable, conforme lo establece la Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Sus objetivos específicos son:

a) Promover la generación y facilitar la gestión de proyectos habitacionales, de urbanizaciones sociales y de procesos de regulación de barrios informales.

b) Abordar y atender integralmente la diversidad y complejidad de la demanda urbano habitacional.

c) Generar nuevos recursos a través de instrumentos que permitan, al mismo tiempo, reducir las expectativas especulativas de valorización del suelo”.

A su vez, en el artículo 42, prevé: “Exención impositiva. Las operaciones de financiamiento que se realicen en el marco del sistema de financiamiento y asistencia técnica para la mejora del hábitat popular creado en la presente Sección se encuentran exentas de los impuestos a los ingresos brutos y sellos y de las tasas retributivas de servicios”.

XV. Que, paralelamente, debe también señalarse que en el informe producido en el marco de la medida para mejor proveer dictada en la causa, la parte demandada señaló, en cuanto más importa, que:

(i) “El SIRCREB […] es un sistema que permite el cumplimiento de los regímenes de recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos establecidos por las jurisdicciones adheridas, que alcanza a los contribuyentes del tributo comprendidos en las normas del Convenio Multilateral y se aplica sobre los importes acreditados en cuentas bancarias abiertas en las entidades financieras. También resulta aplicable a los contribuyentes locales de Ingresos Brutos de aquellas jurisdicciones que se adhieren al Sistema a esos efectos”.

(ii) “Las jurisdicciones establecen, a través de sus normas locales, un régimen de recaudación del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, aplicable sobre los importes acreditados en cuentas abiertas en las entidades financieras regidas por la Ley Nro. 21.526. A tal fin, disponen su adhesión al SIRCREB pero manteniendo su exclusiva responsabilidad respecto a la administración del padrón de sujetos a los que se les practicará la recaudación”.

(iii) “[E]l Fideicomiso Solares de Korn […] es un contribuyente alcanzado por las normas del Convenio Multilateral del 18-8-77 y como tal, fui incluido en el padrón de sujetos alcanzados por el SIRCREB por las jurisdicciones de CABA y la Provincia de Buenos Aires desde Octubre/2022 hasta Julio/2023, conforme a los porcentajes de distribución” que allí detalló.

(iv) “Desde Agosto/2023 a la fecha, el contribuyente fue incluido en el padrón de sujetos alcanzados por el SIRCREB, únicamente por la jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires”.

(v) “El Banco de Galicia y Buenos Aires S.A., en su carácter de Agente de Recaudación, realizó las retenciones sobre las acreditaciones bancarias y los importes fueron girados a las jurisdicciones indicadas y registradas a nombre del contribuyente”.

XVI. Que esta primera mirada de las constancias de la causa y de la cuestión planteada concede elementos de juicio suficientes para tener por acreditado el requisito “verosimilitud del derecho”.

En efecto el conjunto de las circunstancias descriptas, sumado a las limitadas competencias que el Convenio Multilateral ha otorgado a la Comisión Arbitral conducen a admitir el planteo formulado (en similar sentido, Sala II, causas “COFCO International Argentina SA (MC) c/ EN-Comisión Arbitral del Convenio Multilateral-resol 104/04 s/ proceso de conocimiento”, y “Priotti, Nancy María c/ Comisión Arbitral de Convenio Multilateral s/ proceso de conocimiento”, pronunciamientos del 18 de febrero de 2022 y 21 de marzo de 2025; Sala III, causas “Cooperativa de Vivienda, Crédito, Consumo y Servicios Sociales Palmares Limitada c/ Comisión Arbitral del Convenio Multilateral s/ proceso de conocimiento”, y “PILAGA SA c/ Comisión Arbitral de Convenio Multilateral-resol. 104/04 s/ proceso de conocimiento”, pronunciamientos del 29 de junio de 2017 y 25 de junio de 2024; y Sala IV, causa “SYNGENTA AGRO S.A. c/ Comisión Arbitral de Convenio Multilateral s/ proceso de conocimiento”, pronunciamiento del 25 de febrero de 2025).

Ciertamente, del estudio acotado de los extremos descriptos, se desprende, prima facie, que existen elementos que permiten poner en cuestión la razonabilidad de las detracciones realizadas.

Véase que: (i) el emprendimiento desarrollado por el fideicomiso se enmarca en las disposiciones del régimen previsto en la ley 14.449; (ii) dicha ley, en su artículo 42 establece la exención en el impuesto a los ingresos brutos a las operaciones de financiamiento del sistema allí previsto; y (iii) las retenciones se practican sobre las cuotas que realizan los fiduciantes para, eventualmente, ser beneficiarios en la adjudicación de un lote.

Y esos datos no fueron materia de consideración y mucho menos fueron controvertidos por la parte demandada en oportunidad de presentar el informe del artículo 4º de la ley 26.854.

Tampoco ARBA aportó elementos que desvirtúen las circunstancias puestas de resalto por la firma peticionaria.

XVII. Que, a su vez, con especial foco en la gravitación económica que parecen tener las retenciones efectuadas en el giro comercial del emprendimiento, tal como fue denunciado y acreditado sumariamente mediante la certificación contable agregada a la causa –de la que surge que (i) “las sumas retenidas […] por aplicación del SIRCREB ascendieron a $ 3.672.809,86, en los meses de octubre 2022 a Julio 2023”, (ii) que la “aplicación […] muestra un incremento en un 100% de la obligación fiscal que conforme CM03 07/2023, resulta ser $ 0.00” y (iii) que “[p]roducto de la aplicación del SRCREB […] al retenerle el 4,5% en concepto de retención del impuesto sobre los ingresos brutos sobre los montos acreditados en su cuenta bancaria […] muestra un incremento del saldo a favor en el impuesto sobre los ingresos brutos entre la DDJJ CM03 05/2023 y la DDJJ CM03 07/2023 de un 42,13%”–, se concluye también en que debe tenerse por comprobado el requisito atinente al “peligro en la demora”.

XVIII. Que, por tanto, se concluye en que corresponde admitir los agravios ofrecidos por la parte actora, revocar el pronunciamiento apelado, hacer lugar a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar a la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral del 18/8/77 y/o a su Comité de Administración que se abstenga de efectuar, respecto de la firma Fideicomiso Solares de Korn, las detracciones o retenciones previstas en la resolución general 104/2004.

XIX. Que no se advierte que dicha decisión afecte el interés público si se repara en que la suspensión que se ordena no obstaculiza las facultades de las administraciones eventualmente involucradas –en el caso la Provincia de Buenos Aires– tendientes a determinar y perseguir el gravamen que pudiera corresponder al responsable.

XX. Que el otorgamiento de la tutela cautelar no causa efectos jurídicos o materiales irreversibles, ya que no se advierte que la suspensión dispuesta sea susceptible de generar una situación que no pueda ser modificada frente a un hipotético pronunciamiento desfavorable en el plano sustancial de la pretensión.

XXI. Que el objeto de la tutela peticionada no coincide con el de la demanda principal, en tanto el examen de los planteos formulados en ella queda reservado para el plano sustancial del juicio a debatirse plenamente en la sentencia definitiva.

XXII. Que resulta razonable conceder la medida cautelar hasta el dictado de la sentencia definitiva.

XXIII. Que, previamente a la concreción de la medida cautelar, la parte actora debe satisfacer una caución real por un monto de cuatro millones de pesos ($ 4.000.000), cuya instrumentación deberá ser realizada en el juzgado de primera instancia. Ese importe podrá ser depositado en efectivo –a la orden de dicho juzgado, como perteneciente a esta causa– o en bonos, títulos de la deuda pública, seguro de caución o bienes embargables, según la decisión que tome la jueza de primera instancia.

XXIV. Que las costas se distribuyen en el orden causado en atención a las particularidades que presenta el caso (artículo 68, segunda parte, del Código Civil y Comercial de la Nación).

En mérito de todo lo expuesto, el tribunal resuelve: 1. Admitir los agravios ofrecidos por la parte actora, revocar el pronunciamiento apelado, hacer lugar –previa prestación, en primera instancia, de la caución real aquí fijada– a la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenar a la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral del 18/8/77 y/o a su Comité de Administración que se abstenga de efectuar, respecto de la firma Fideicomiso Solares de Korn, las detracciones o retenciones previstas en la resolución general 104/2004, hasta el dictado de la sentencia definitiva; 2. Distribuir las costas en el orden causado.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Liliana M. Heiland. – Clara M. Do Pico. – Rodolfo Facio. (Sec.: Hernán Gerding).

P., F. M. c. S., J. A. s/ejecutivo

Comentado por Matías Agustín Bello: La escueta cognición en el juicio ejecutivo: a propósito del pagaré “en blanco”.

Buenos Aires, 30 de junio de 2025

Y Vistos:

1. El ejecutado apeló la decisión de fs. 92 que desestimó la defensa opuesta por su parte y mandó seguir adelante la ejecución.

Los fundamentos del recurso obran expuestos en fs. 95/7 y fueron respondidos en fs. 99/104.

2. En primer lugar, advierte esta Sala que el memorial presentado no contiene una crítica concreta y razonada del fallo de conformidad con lo que estatuye el art. 265 CPCC, por cuanto los dichos del quejoso reflejan un mero criterio discrepante que desatiende el adecuado tratamiento de las cuestiones consideradas por la a quo.

Pero aun soslayando dicho obstáculo procesal en pos de un mayor resguardo del derecho de defensa, el análisis de los agravios igualmente conduciría a su rechazo.

En efecto, reiteradamente se ha dicho que en los procesos ejecutivos como el presente, el conocimiento se limita al examen de las formas extrínsecas del título sin que corresponda analizar defensas sustentadas en aspectos causales (conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tº. 3, art. 549, pág. 118 y sgtes. Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001).

Así, el hecho de que los pagarés hubieran sido llenados luego de su firma, no obsta a su ejecución ni afectan su habilidad formal. Es sabido que ninguna norma legal impone que los pagarés sean completados en un mismo acto (arg. dec. ley 5965/63:11 y 103) y la firma dada de tal forma ha importado otorgar un mandato tácito para su llenado (conf. arts. 315 y 1319 CCyCN y ccdtes.; CNCom. Sala A, 26/10/1989, “Matossian, Ricardo c/Mazzeo, Luis Alberto s/ ejecutivo”; 3/11/2005, “Turco Mabel Cristina c/ Parnes Daniel Hugo s/ ejecutivo”).

Repárese que el apelante no ha desconocido haber suscripto ambos pagarés sino que tan sólo alegó la existencia de un “abuso de firma en blanco”; planteo que, como bien dijo la jueza de grado y no fue eficazmente rebatido en el memorial, es inadmisible en el cauce del proceso ejecutivo (CNCom. Sala A, 20/2/2007, “Neumáticos Goodyear S.R.L. c/Lorenzo Larocca e hijos S.A. s/ejec.”; Sala B, 3/10/2006, “Créditos del Norte S.A. c/O’Donnel, Carlos E. s/ejec.”; Sala C, 16/5/2006, “Pitta, Ángel c/López, Mauricio s/ejec.”; Sala E, 30/5/1995, “Polito, Antonio c/Aguirre, Pedro s/ejec.”; esta Sala, 9/2/2010, “Edward Roberto Miguel c/Ormachea Juan Claudio y ot. s/ejec.”, íd. 30/3/2010, “Carrera Armando Roberto c/Norbis Estela B. s/ejec.”, entre muchos otros).

De lo expuesto se concluye que al no haberse negado la suscripción del título quedó configurada la responsabilidad cambiaria del firmante. Sobre estos lineamientos, júzgase que la decisión en análisis resultó acertada ya que los títulos cumplen con los requisitos previstos por el Dec. Ley 5965/63: 101 y 102.

Recuérdase que el ordenamiento específico no exige que el texto de un pagaré sea íntegramente de puño y letra del librador sino que tan solo requiere la firma de éste: arts. 11 y 103 dec. ley 5965/63. La condición de tal –predicable a los instrumentos aquí ejecutados– importa, a la vez, la de títulos de crédito sujetos al principio de literalidad. Tal circunstancia excluye cualquier posibilidad de indagación del negocio jurídico que le diera origen, ya que su juzgamiento encontrará cauce en el proceso previsto por el art. 553 CPCC, extremo éste que justifica sobradamente la innecesariedad de la producción de la prueba ofrecida en los términos del art. 549 párrafo 3º CPCC (cfr. CNCom. Sala D, 6/3/1995, “Banco Mayo Coop. Ltdo c/Gerez Susana del Valle s/ejec.”; en igual sentido esta Sala, 31/5/2011, “Lorenzo López Dolores c/Alvite Alvite de Sayans Manuela s/ejec.”; íd. 7/3/2015, “Abella, Juan Carlos Salvador c/Campos Humberto F. s/ejecutivo”, Exp. Nº 14886/2014).

3. En función de lo expuesto, se resuelve: rechazar la apelación articulada y confirmar el decisorio de fs. 92. Con costas al recurrente vencido (art. 68 CPCC).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

Firman solo los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (art. 109 Reglamento para la Justicia Nacional). – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

Banco de la Provincia de Buenos Aires c. C. R. A. s/cobro ejecutivo

Comentado por Livio Pablo Hojman: Repensando el rol de la firma electrónica en el proceso.

En la ciudad de Lomas de Zamora, …

Autos Y Vistos:

Considerando:

i. Que vienen los presentes en virtud del recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria en fecha 18/12/24 contra la resolución del día 11/12/24 por medio de la cual el Sr. juez a quo rechazara la preparación de la via ejecutiva solicitada, y dispusiera que los presentes tramitarían por las normas de los procesos sumarios.

Para así resolver, el magistrado consideró que el contrato de tarjeta de crédito cuyo cobro se pretende constituía un “instrumento particular no firmado”. Sostuvo que “…en los instrumentos generados por medios electrónicos, el legislador ha equiparado los efectos de la firma digital a la firma manuscrita u ológrafa (art. 288 del CCyCN y 3 de la ley 25.506), mas no le ha otorgado el mismo valor a la firma electrónica que, como es sabido, no cuenta con una autoridad certificante depositaria de las claves públicas. […] De allí que en definitiva, el ejecutante no aporta un instrumento privado en los términos del artículo 521 del CPCC, sino un instrumento particular no firmado, cuyo valor probatorio debe juzgarse conforme las pautas del ordenamiento sustancial (art. 319 del CNyCN).

ii. Esta sala ya ha destacado que la discusión sobre la temática no es pacífica. Ello en tanto el artículo 288 del Código Civil y Comercial al referirse a la firma en el caso de instrumentos generados por medios electrónicos expresa que ese requisito (la firma) se considerará satisfecho si se utiliza una “firma digital”, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento (Esta Sala, in re “SIFT S.A. C/ M. C. D. S/ COBRO EJECUTIVO”, Sent. del 16/09/22).

Y dicha locución –“firma digital”– no resulta inocua, pues doctrinariamente se encuentra discutido si el empleo literal de la misma excluye como tal a la “firma electrónica”, definida en el artículo 5 de la Ley 25.506.

En este punto, no pueden soslayarse las diferencias que trae aparejada la propia Ley 25.506 al regular ambas firmas. Al respecto, explican Bielli y Ordoñez que la “firma digital” es una cantidad determinada de algoritmos matemáticos que acompaña a un documento electrónico –generado a través de un certificado digital emitido por una autoridad certificante licenciada por un órgano público– con el objeto primario de establecerse quien es el autor (autenticación) y con el objetivo secundario de determinar que no ha existido ninguna manipulación posterior sobre los datos (integridad); es decir que constituye una herramienta informática que admite la posibilidad de avalar la autoría e integridad de los documentos electrónicos, procurando que usufructúen una cualidad propia que siempre perteneció a los documentos en formato papel.

En tanto la “firma electrónica” es definida residualmente por el artículo 5 de la Ley 25.506 como el conjunto de datos electrónicos utilizados por el signatario del documento como su medio de identificación, pero que carece de algunos de los requisitos legales para ser considerada firma digital; motivo este por el cual si bien constituye un mecanismo de identificación o individualización del emisor de un documento electrónico, no deja de ser un concepto netamente legal, es decir que es el propio orden jurídico el que nos indica qué debe entenderse por tal y cuáles son los requisitos técnicos que debe respetar la misma para ser considerada rúbrica.

De allí que los autores citados expliquen que, por resultar vago el concepto de firma electrónica, la misma puede incluir como tal técnicas muy simples como muy avanzadas, abarcando desde las distintas formas de acceso a internet o el envío de mensajería instantánea, pasando por las claves de “cajero automático” o incluso consistir en la aplicación de criptografía asimétrica de clave pública en la que los certificados digitales no sean emitidos por un certificador licenciado; lo que en nuestro país, debido a la política de registro estatal de los certificadores, es considerado firma electrónica. (Cfr. Gastón E. Bielli y Carlos J. Ordoñez “Valoración probatoria de documentos suscriptos mediante la tecnología de firma electrónica”; Publicado en: Temas de Derecho Procesal. Septiembre 2019. Erreius. Cita digital: IUSDC286828A).

iii. Aclarados estos conceptos previos, corresponde entonces recordar nuevamente que el alcance dado al término “firma digital” por el artículo 288 del Código Civil y Comercial de la Nación aún no ha sido definitivamente dirimido, siendo objeto de arduas discusiones, oscilando entre quienes afirman que la norma se refiere inequívocamente al concepto de firma digital brindado por la Ley 25.506 o bien entre quienes consideran que puede comprender otro tipo de firmas electrónicas, en tanto y en cuanto satisfagan los recaudos de asegurar “indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”; aún garantizándolo desde un procedimiento informático distinto. (Cfr. Peyrano, Guillermo F., “Instrumentos particulares e instrumentos privados. El desplazamiento del soporte papel en la instrumentación de los actos jurídicos y de la firma manuscrita para la acreditación de la autoría instrumental. Las nuevas formas de exteriorizar e instrumentar la voluntad jurídica y de validar su autenticidad e integridad”, Publicado en: El Derecho. Cita online: ED-MCXLIII-431).

En este último sentido, sostiene Lorenzetti que la terminología utilizada en la norma deberá interpretarse inclusiva de cualquier procedimiento que se desarrolle en el futuro, que asegure autoría e integridad del documento aun cuando sus características técnicas sean diferentes a la firma digital conocida en la actualidad. (Cfr. Ricardo Luis Lorenzetti, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tº II, P. 121, Rubinzal Culzoni Editores).

Esta postura deja abierta la puerta a la inclusión de tecnología diversa que permita la acreditación de la identidad del signatario y la integridad del documento firmado, aunque por definición –dados los términos que emanan de los arts. 2 y 5 de la Ley 25.506– dichos métodos no constituyan firma digital propiamente dicha, sino electrónica.

Constituye un antecedente interesante la utilización de esa técnología por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que a través de las Acordadas 11 y 12 del año 2020 autorizó el uso de la firma electrónica para la suscripción de resoluciones en el ámbito de dicho Tribunal y de los inferiores, prescindiendo en tal caso del soporte papel. Sobre dicha cuestión bien refiere Quadri que desde ya podrían generarse infinidad de reparos, pues la firma electrónica y la digital distan mucho de ser equivalentes, y que el artículo 288 del citado cuerpo legal sólo menciona a la segunda; ello aun cuando la propia acordada se hace cargo de explicar que se sigue el sendero de la firma electrónica, dada la imposibilidad de proceder a dotar a los magistrados de firma digital en ese momento –de aislamiento debido a las medidas dictadas en el contexto de la Pandemia de Covid-19– frente a las implicancias que generaría dicha tramitación.

Sin embargo, no puede perderse de vista que aún hoy permanece vigente y en pleno uso en el ámbito de la justicia Nacional ese tipo de signatura coetáneamente con las disposiciones de los artículos 160, 161, 162, 163 inc. 9) y 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el artículo 288 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sentado ello así, cobra relevancia la postura amplia de interpretación del artículo 288 en lo que al término “firma digital” refiere, así lo dispuesto por el artículo 1 del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de aplicación de las normas según su finalidad, y además y especialmente, en cuanto determina que los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

Pues no puede perderse de vista que, como ya hace un tiempo ha dicho este Tribunal, las nuevas tecnologías han generado en forma disruptiva nuevos paradigmas, tendencias y cambios a los que la justicia y sus operadores deben adaptarse; que los novedosos métodos de adquisición de créditos que vienen imponiéndose en la sociedad nos obligan a adoptar una mirada abarcadora de las distintas realidades que puedan presentarse, en tanto es elocuente que tales cambios inciden e incidirán sobremanera en el desenvolvimiento de las operaciones civiles y comerciales de todos los órdenes, desde las más complejas hasta las más sencillas y cotidianas de consumo masivo; y que hoy podemos comprar y vender, pagar, compensar, constituir un plazo fijo o, incluso, efectuar una transferencia internacional sólo con una “app” instalada en el celular, sólo por citar los ejemplos más básicos. (Esta Sala, en autos: “M. R. E. C/ M. L. A. S/ Cobro de Honorarios”, Expte. LZ-27524-2018, Sent. del 17/09/2020; citado online en: https://www.erreius.com/opinion/10/comercial-empresarial-y-del-consumidor/ Nota/402/habilitan-el-embargo-de-una-cuenta-de-mercado-pago-por-una-deu da-de-honorarios).

iv. Sentado el marco interpretativo, hemos de señalar que el presente caso presenta ciertas aristas particulares. Es que según lo expone la recurrente en su pretensión –y reitera ahora esta instancia– el documento cuya preparación de la vía se intenta (contrato de tarjeta de crédito), se ha suscripto mediante la implementación de un dispositivo electrónico de captura de firmas (PADs). Asimismo, informó que estos dispositivos permiten capturar la firma ológrafa realizada por sus clientes en cada formulario resguardando los datos biométricos.

Se trata así de la denominada firma “biométrica” que resulta ser un sistema de firma que permite la identificación del firmante a través de la captura de unos parámetros característicos de esa persona.

Los datos biométricos que se capturan durante el proceso de firma electrónica son la velocidad de escritura, presión y aceleración aplicadas por el firmante al realizar la acción y las características de los trazos realizados. Según el Reglamento de la Unión Europea Nº 201/679 se trata de datos personales obtenidos a partir de un tratamiento técnico específico, relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona física que permitan o confirmen la identificación única de dicha persona.

Se ha destacado la ampliación del campo de utilización de esta nueva tecnología. Así, se ha dicho que “… producto del avance de la tecnología, estas técnicas han tenido una evolución impresionante, expandiéndose su empleo en muchísimas áreas de la vida diaria y particularmente en la contratación”. Es que la biometría está siendo utilizada como un mecanismo seguro y fidedigno para la exteriorización de la voluntad de los sujetos (v. Bielli, Gastón E. y Ordoñez, Carlos J., Contratos Electrónicos, La Ley, t. I).

Ahora bien, en lo que interesa para el presente, desde la doctrina especializada se ha destacado que a firma biométrica constituye una forma de firma electrónica. Sostienen que “Desde la perspectiva del efecto jurídico de la autenticación electrónica mediante biometría, debemos considerar que esta forma de autenticación al ser considerada una firma electrónica, permita dar validez legal a transacciones que se realicen mediante un sistema informático” (Guini, L., “Nuevas Formas de Identificación y autenticación en la nueva economía creada por Internet”, ElDial, 02/05/18, SAIJ: DACF190175).

A su vez, debe tenerse en cuenta que el Banco Central de la República Argentina al regular la “Instrumentación de documentos en soporte electrónico o de características similares contempló la posibilidad e acudir a la “firma biométrica”. En este sentido, la Comunicación “A” Nº 6068 (del 16/09/2016) exige entre los requisitos para la protección de los documentos firmados en soporte electrónico que “La digitalización de la firma ológrafa deberá cumplir con los requisitos biométricos indicados por la ISO IEC 19794-7” (BCRA, Com. “A” 6068).

Y es aquí donde cobra especial relevancia la legislación especial para el caso, esto es, la Ley 25.065 de “Tarjetas de Crédito”, la que conforme la modificación introducida por la ley 27.444 (B. O. 18/06/2018), al regular sobre el contrato de emisión de la tarjeta de crédito prescribe que “Si el instrumento fuese generado por métodos electrónicos, el requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad de las partes y la integridad del instrumento” (art. 6 inc. k) ley 25.065 conf. texto ley 27.444).

Se trata de la consagración de la tesis amplia en la interpretación de los conceptos sobre firmas en instrumentos electrónicos, que impone un análisis desde lo dispuesto por el art. 319 del CCyC cuando establece que el valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando entre otras pautas, la congruencia entre los sucedido y lo narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen.

En este entendimiento, considera el Tribunal que sin perjuicio de oportunas evaluaciones de hipotéticas defensas que pudiere oponer el ejecutado, hasta aquí existen elementos de convicción suficientes para atender el planteo y admitir, en consecuencia, los agravios deducidos por la recurrente; por lo que corresponderá entonces revocar lo decidido en la instancia de origen, donde deberá proveerse lo conducente para la preparación de la vía ejecutiva.

Por ello, el Tribunal resuelve:

1. Con el alcance indicado, revócase la resolución recurrida, debiendo la instancia de origen proveer lo conducente para la preparación de la vía ejecutiva.

2. Costas por su orden habida cuenta la ausencia de contradictor (art. 68 y 69 del CPCC). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE (art. 10 Ac. 4013 SCBA y modif.). Oportunamente, DEVUÉLVASE (Ac. 3975/20 SCBA). – Javier A. Rodiño. – Carlos R. Igoldi (Sec.: Germán P. De Cesare).

DNM c. Quing, Lin s/proceso de ejecución

Buenos Aires, 4 de febrero de 2025

Y Vistos:

El recurso de apelación –en subsidio al de revocatoria– interpuesto por la parte ejecutante, y fundado a través del escrito electrónico titulado “Plantea revocatoria. Apela en subsidio. Cuestión federal” [presentado: 01/11/2024, 16:12 hs], contra la providencia dictada por el señor Juez de grado con fecha 01/11/2024; y,

Considerando:

I. Que, por providencia de fecha 01/11/2024, el señor Juez interinamente a cargo del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N.º 7 dispuso –en lo que aquí interesa– no hacer lugar a lo peticionado por la parte actora para que se oficie al Banco Central de la República Argentina (BCRA), a los fines de que informe –a través de las comunicaciones tipo “D” dirigidas al sistema financiero– si el demandado posee cuentas bancarias. Ello así, con fundamento en que se encuentra vigente el secreto bancario.

En consecuencia, resolvió que la actora peticione lo que estimase corresponder.

II. Que, en su memorial de agravios, la parte ejecutante se agravia del decisorio cuestionado en cuanto dispuso no hacer lugar al oficio solicitado al BCRA en atención a la vigencia del secreto bancario.

Sostiene que, al resolver como lo hizo, el a quo restringió de modo arbitrario uno de los únicos medios viables a los fines de conocer bienes pertenecientes al demandado y que permitan concluir el proceso en cuestión. Cita jurisprudencia del fuero comercial.

Añade que el decisorio en crisis le produce un gravamen irreparable, toda vez que convierte al crédito como de muy difícil cobro, cuando no imposible, privándose a su parte de hacer uso de una medida que hasta el mismo BCRA dispone. Cita la página web de este último organismo.

Aclara que la medida solicitada apunta a conocer cuáles son los bienes líquidos del deudor –cuentas bancarias–, pues no se pudo percibir la acreencia reconocida en la sentencia. Considera que de ese modo se ve afectado de forma directa el derecho de defensa de su mandante y las acreencias del Estado Nacional.

Por último, cita jurisprudencia del fuero civil y comercial federal y agrega que lo solicitado es otorgado –sin ningún tipo de limitación, aclara– por numerosos fueros en donde su mandante ejecuta obligaciones de características similares.

III. Que corresponde comenzar por recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (confr., CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; 320:2289; 332:640, entre otros).

IV. Que, preliminarmente, cabe hacer una reseña de las actuaciones en aquellas piezas que resultan pertinentes para resolver la cuestión bajo análisis.

1. Con fecha 07/07/2014, la actora promovió ejecución fiscal en virtud del certificado de deuda 7104/2014, en atención a la multa firme y adeudada impuesta al demandado por infracción al art. 55, segundo párrafo, de la ley 25.871, conforme reglamento de migración aprobado por decreto 616/2010.

2. Con fecha 09/04/2015, el a quo dictó sentencia mandando llevar adelante la ejecución promovida por la DNM, hasta hacerse íntegro pago a la actora de la suma de $ 143.750 con más sus intereses, conforme a la tasa pasiva promedio mensual que publica el BCRA.

3. Con fecha 29/10/2015, el a quo decretó la inhibición general de bienes de la demandada.

4. Con fecha 12/08/2016, el a quo dispuso hacer saber a la demandada que se ha anotado la inhibición general de sus bienes mediante cédula.

5. Con fecha 02/09/2021, la actora solicitó la reinscripción de la inhibición general de bienes trabada bajo el N.º 135106.

6. Con fecha 22/09/2022, la actora solicitó que se ordenase el libramiento de oficio al BCRA (Circular D), a efectos de que informase acerca de la existencia de cuentas bancarias a nombre de la demandada L. Q., DNI N.º …, peticionando que tal comunicación se extiendiera a todas aquellas entidades incluidas en el “Registro de Proveedores de Servicios de pago que ofrecen cuentas de Pago”.

7. Con fecha 29/09/2022, el a quo ordenó el libramiento de un oficio –en los términos de la comunicación “D” del BCRA–, mediante sistema DEOX, al solo efecto de que informase si el demandado poseía cuentas bancarias.

8. Con fecha 06/10/2022, se libró DEOX N.º 7380685.

9. Con fecha 01/11/2024, la actora solicitó el libramiento de un oficio reiteratorio al BCRA a los mismos fines y efectos que el anterior, al mismo tiempo que solicitó que se hiciera efectivo el apercibimiento dispuesto en el art. 41 del CPCCN (arts. 133 y 542, cuarto párrafo, del CPCCN).

10. Con fecha 01/11/2024, el a quo dictó la resolución en crisis, descripta en el considerando I de la presente.

V. Que, a continuación, corresponde adentrarse en el análisis de la cuestión planteada, a cuyo fin cabe advertir que, el fundamento utilizado por el a quo para sustentar su decisión –de rechazar la petición de la actora tendiente a que se oficie al BCRA a efectos de que informe si el demandado posee cuentas bancarias en el sistema financiero– ha sido la vigencia del secreto fiscal.

Ello así, interesa comenzar por citar la norma en que se apoya dicho fundamento, a saber, el artículo 39 de la ley 21.526 de entidades financieras, ubicada en su Título V, que, en cuanto aquí atañe, establece lo siguiente: “[l]as entidades comprendidas en esta ley no podrán revelar las operaciones pasivas que realicen. Solo se exceptúan de tal deber los informes que requieran: a) Los jueces en causas judiciales, con los recaudos establecidos por las leyes respectivas…”.

Ahora bien, al confrontar la norma en cuestión con las circunstancias del caso –desplegadas en el considerando anterior–, se observa que, en autos se ha dictado sentencia ejecutiva con fecha 09/04/2015, el juez interviniente decretó y anotó la inhibición general de bienes de la demandada, al mismo tiempo que ordenó el libramiento de un oficio vía DEOX al BCRA –en los términos de la comunicación “D” del BCRA– al solo efecto de que informase si el demandado poseía cuentas bancarias, e, incluso hizo efectivo el apercibimiento dispuesto en cuanto a la forma de notificación de las resoluciones dictadas en autos habida cuenta de la incomparecencia en autos de la demandada.

Así pues, no se advierte –en la especie– afectación alguna al secreto bancario resguardado por la citada norma del art. 39 de la ley 21.526. Ello así, en tanto en autos no se persigue la obtención de informaciones de índole personal y confidencial brindada por los clientes a las entidades financieras, sino tan solo el requerimiento de datos generales –si la accionada es titular de alguna cuenta bancaria– (conf. en igual sentido, CCyCF, Sala 2, CCF 11615/2005 “Tomografía Computada de Buenos Aires y otro c/Netmedi S.A. y otro s/incidente de apelación”, resolución del 19/10/2006; esta Cámara, Sala I, CAF 34811/2023, “Banco Central de la República Argentina c/Tutasa AR SA-Resol 197/23 s/Proceso de ejecución”, interlocutorio del 21/11/2023; y Sala IV, causa CAF 50224/2014, “EN-DNM c/Limachi Llanes, Vicenta s/Proceso de ejecución”, del 17/12/2024).

Por otra parte, no es posible soslayar que existe un dispositivo específico del Banco Central de la República Argentina que permite conocer –mediante una sola comunicación “D”, de carácter reservado y dirigidas exclusivamente a las entidades financieras (ley 21.526)– en cuál de éstas la ejecutada tiene imposiciones. Informe que, cabe aclarar, no afecta el secreto bancario normado por el artículo 39 de la norma antes citada, pues en aquel solo se pretende individualizar los servicios con los que la ejecutada pudiera contar en aquellas, mas no el detalle de sus operaciones a las que la protección legal va dirigida (conf. CCyCF, Sala II, causa CCF 3219/2016, “Correo Oficial de la República Argentina c/Sandoval, Estela Cecilia s/Cobro de sumas de dinero”, interlocutorio del 13/04/2021).

Y es que, en definitiva, el pedido formulado busca determinar la existencia de fondos que se encuentren depositados a nombre de la persona ejecutada a efectos de que se trabe el embargo ejecutivo –en los términos del artículo 531 del CPCCN– (conf. esta Cámara, Sala I, CAF 34811/2023, “Tutasa AR SA…”, fallo cit.), entendido como aquel que resulta de la circunstancia –desde el punto de vista de su función procesal– de no haberse opuesto excepciones al progreso de la ejecución, o de haber sido ellas desestimadas mediante sentencia firme (conf. Palacio, Lino Enrique, “Derecho Procesal Civil”, T. VII, Ed. Abeledo Perrot-1994, pág. 231; esta Sala, causa CAF 47349/2017/1, “Incidente Nº 1 – Actora: EN-Mº Producción. Demandado: Garbarino SA s/Inc apelación”. interlocutorio del 13/04/2022).

Se colige que lo decidido por el magistrado de grado no solamente cercena el derecho del litigante frente a un procedimiento legalmente previsto sin justificación alguna, sino que, además, vulnera los principios de economía y celeridad procesal que deben regir a toda actuación judicial (conf. CCyCF, Sala II, causa CCF 3219/2016, “Correo Oficial de la República Argentina…”, fallo cit.).

En consecuencia, corresponde hacer lugar al agravio articulado por la parte recurrente.

Por lo tanto, se resuelve: hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar el interlocutorio apelado en los términos expuestos en la presente. Sin costas por no mediar intervención de la contraria (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se hace constar que –por hallarse vacante dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada N.º 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán (Sec.: Susana Mellid).

G., P. L. c. Banco Santander Rio S.A. s/ordinario

Buenos Aires, 22 de noviembre de 2024

Y Vistos:

I. Motiva la intervención de esta Sala el recurso interpuesto por la parte actora. El actor apeló a fojas 487 la sentencia de fojas 472/480 que rechazó la demanda. Su expresión de agravios de fojas 523/525 fue contestada a fojas 527/533.

La señora Fiscal de Cámara dictaminó a 536.

II. La sencillez de las cuestiones sometidas a la consideración de la Alzada aconseja dar rápida solución al caso por la vía del artículo 275 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CNCom, esta Sala, expte. nro. 2044/2017, “Felrro SRL c/ Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería SA s/ ordinario”, 18.03.2022; expte. nro. 17965/2011, “Gire SA c/ Kerner, Claudia Gabriela y otro s/ ordinario”, 2.07.2019, y sus citas, entre otros).

III. El señor Juez de Primera Instancia rechazó la demanda promovida por el señor P. L. G. contra el Banco Santander Rio SA por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de un préstamo otorgado por la entidad bancaria que no habría solicitado (fs. 174/210).

De forma preliminar, aclaró que no existe controversia respecto al vínculo que unió a las partes. Señaló que las partes disienten en lo atinente a la concesión del préstamo número 432.138, atento a que mientras el accionante sostuvo que dicho crédito fue solicitado telefónicamente por su ex pareja y otorgado sin verificar la identidad de quien lo peticionaba; el banco demandado arguyó que dicha operación configuró de un pedido de refinanciación de créditos anteriores –e impagos– que el accionante efectuó en forma telefónica.

En primer lugar, valoró la prueba pericial contable. Observó que de la misma surge que el actor solicitó entre junio de 2016 y marzo de 2018, es decir, con anterioridad a la operación cuestionada en este juicio, 14 préstamos. A su vez, consideró que en 7 de ellos incurrió en mora en el pago y que 12 fueron saldados con el préstamo 432.138, otorgado el día 14.11.2018. Resaltó que la experta aclaró que el préstamo fue aplicado a la cancelación de la totalidad de los préstamos obtenidos por el actor hasta dicha fecha. Recordó que la pericia no recibió impugnaciones de las partes.

Concluyó que lo que emana de la prueba pericial contable permite otorgar veracidad a la versión de los hechos dada por la demandada en tanto ésta afirmó que el crédito cuestionado fue otorgado tras un pedido de refinanciación efectuado por el actor y cuyas sumas se aplicaron a la cancelación de deudas anteriores.

En segundo lugar, agregó que el actor, por su parte, no produjo prueba alguna tendiente a acreditar su postura, y que tampoco existe en la causa ningún indicio que permita corroborar dicha circunstancia. Destacó que el actor soslayó toda referencia al destino que tuvo el dinero que se le habría acreditado como consecuencia del otorgamiento del préstamo que, dijo, fue solicitado por su ex pareja.

Sumó que, aun en la hipótesis de que se considere cierto que el préstamo fue solicitado por su ex pareja en uso de su identidad, solo procedía su devolución en el caso de que tales sumas no hayan sido utilizadas por el accionante o en su beneficio; o si al menos éste hubiese probado de alguna forma que acreditados tales fondos su ex pareja sustrajo los mismos o los utilizó en su provecho pero lo cierto es que siquiera invocó tal circunstancia y ninguna explicación brindó con relación al destino de las sumas otorgadas como consecuencia del préstamo cuestionado.

Resaltó que, pese a la gravedad del hecho del cual dijo ser víctima, el actor no acompañó en autos constancia alguna que demuestre haber realizado denuncia policial por usurpación de identidad.

Recordó que aun suponiendo que, por tratarse en el caso de una relación de consumo, correspondería aplicar el principio de las cargas dinámicas de las pruebas, lo cierto es que ello no exime al consumidor de probar los hechos que invoca.

Agregó que la prueba informativa producida por el actor demuestra que, previo a solicitar el préstamo cuestionado, ya tenía deudas con el banco demandado. Señaló que ello no permite corroborar lo afirmado por el actor en la demanda en punto a que no fue él quien solicitó la refinanciación que motivó el otorgamiento del préstamo impugnado ni, mucho menos, la aplicación del destino de los fondos en propio beneficio.

Finalmente consideró la prueba pericial psicológica ofrecida por el actor, en la que reconoció haber solicitado un préstamo a la entidad demandada para pagar préstamos anteriores.

Concluyó que ninguna de las pruebas producidas por el actor resultó idónea a los fines de acreditar que el préstamo número 432.138, otorgado el 14.11.2018, por la suma de $ 172.219, fue solicitado por otra persona que no fuera él, ni aprovechado por terceros, sino en su propio beneficio, esto es, para la cancelación de deudas previas. Por ello, rechazó íntegramente la demanda e impuso las costas al actor vencido.

IV. En su recurso, el actor se quejó de la fijación de los hechos. Sostuvo que lo que reclamó en la demanda es la modalidad en que la demandada realizó el préstamo –forma telefónica–, sin siquiera comprobar la identidad del actor, sin ratificación posterior en forma personal, ni suscripción de documento alguno entre las partes. Alegó que quedó demostrado en autos que el préstamo se otorgó mediante una llamada telefónica.

Se agravió de que el juez considerara los dichos de la demandada a la experta contable respecto del destino de los fondos depositados con motivo en el préstamo cuestionado.

Por último, alegó que es aplicable la Ley de Defensa del Consumidor y que el juez de grado hizo una mera referencia sin dar explicación alguna. Aseveró que las entidades financieras asumen una responsabilidad profesional, agravada en el desarrollo de sus funciones, y especialmente, al momento de otorgar asistencias financieras a terceros. Mencionó que existen normas que establecen condiciones al momento de otorgar préstamos, y recordó la comunicación del Banco Central de la República Argentina «A» 7593 de fecha 1.09.2022, cuyo texto ordenado se encuentra en la Comunicación «A» 7645 de fecha 25.11.2022 que regula la protección de los usuarios de servicios financieros, etc.

V. Cabe recordar que el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación impone a la apelante la carga de criticar concreta y razonadamente las motivaciones y conclusiones del fallo apelado, para lo cual no basta el mero disenso con la solución recurrida. Al respecto, esta Sala sostuvo reiteradamente que “[l]a expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No se satisface eficientemente esta carga procesal si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez con indicación de datos precisos y puntuales de cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa” (expte. nro. 29019/2018, “Granja Martín SRL c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, 08.03.2023; expte. nro. 13187/2018, “Lagui, Leandro César c/ American Express Argentina SA y otro s/ ordinario, 14.11.2022).

De esta manera, la expresión de agravios debe contener una refutación de las conclusiones de hecho y de derecho que fundan el pronunciamiento recurrido, y debe también indicar las circunstancias fácticas y las razones jurídicas que sustentan su pretensión recursiva. Por ello, esta Sala afirmó que “[d]iscutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios” (expte. nro. 4128/2020, “Baron y Perez Rachel SRL c/ Zurich Argentina Compañía de Seguros SA s/ ordinario”, 10.08.2023).

En este caso, el actor no cumplió con la carga de criticar concreta y razonadamente el fallo recurrido. En efecto, la sentencia sostuvo que la prueba pericial contable acreditó que el préstamo en crisis fue utilizado para saldar las deudas pendientes del actor por saldos impagos de préstamos anteriores que no fueron cuestionados. A su vez, concluyó que la supuesta usurpación de identidad invocada en la demanda no fue acreditada y tuvo en cuenta la prueba informativa ofrecida por el actor, mediante la cual demostró poseer deudas con el banco demandado previo a que se le otorgara el préstamo cuestionado. Asimismo, valoró especialmente, la información brindada por el propio actor mediante la prueba pericial psicológica, ofrecida por él, en la cual reconoció haber solicitado un préstamo para saldar los saldos pendientes originados por otros préstamos. Por ello, consideró que el actor solicitó el préstamo ahora cuestionado, para regularizar su situación crediticia y saldar los préstamos previos. Nada de ello fue rebatido por el actor en su expresión de agravios.

En su lugar, se limitó a repetir que fue la ex pareja del actor quien solicitó el préstamo y que la prueba pericial contable, consentida por las partes, ratificó el hecho de que fue solicitado de forma telefónica. Añadió que resulta aplicable la Ley de Defensa del Consumidor, y que el banco demandado como sujeto profesional debía cumplir ciertos requisitos antes de otorgar un préstamo.

En ese marco, más allá de la calificación de consumidor del señor G., lo cierto es que el simple hecho de que nos encontremos frente a una relación de consumo no libera al actor de la carga de probar los extremos fundantes de su pretensión (CNCom, esta Sala, expte. nro. 8489/2021, “Di Lacio, Gustavo Adolfo c/ FCA Argentina SA y otro s/ ordinario”, 27.12.2023).

El principio reconocido en el artículo 53 de la ley 24.240, que impone a los proveedores la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio, no implica una inversión de la carga de la prueba sino el deber de cada parte de aportar al proceso todos los elementos probatorios que esté en mejores condiciones de acreditar (CNCom, esta Sala, expte. nro. 10754/2017, “Ortega Pedraza Christian J. c/ Volkswagen Argentina S.A. de ahorro p/f determinados s/ ordinario”, 12.12.2022; expte. nro. 4978/2020, “Brizuela, Silvina Elizabeth c/ FCA SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, 3.10.2023). De esta forma, el consumidor no puede descansar en que todo estará en cabeza de la demandada.

Por lo expuesto, cabe concluir que el señor G. no acreditó los hechos en los que fundó su pretensión; por el contrario, reconoció “…que como no podía pagar los préstamos, solicitó un préstamo de refinanciación” (fs. 428/433) y demostró, mediante prueba informativa, que mantuvo deudas con la demandada desde el 30.06.2016 (fs. 445).

Por su parte, la demandada probó que el préstamo cuestionado fue destinado al pago de las cuotas pendientes de 12 préstamos anteriores que el actor mantenía con la entidad, conforme surge de la pericia contable –respuesta a la pregunta número vii (fs. 424/426)–.

Frente a ello, solo cabe agregar que el actor en su recurso se refirió a la existencia de dos comunicaciones del Banco Central de la República Argentina, al respecto corresponde realizar dos aclaraciones. La primera, el argumento es novedoso respecto a lo expuesto en la demanda y por ello, es inaudible en los términos del artículo 277 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CNCom, esta Sala, “Banco Comafi SA c/ Mesri, Javier Cristian y otro s/ ordinario”, 18.04.2022, entre muchos otros); y la segunda, las reglamentaciones mencionadas tuvieron su entrada en vigencia en el año 2022, es decir, cuatro años después de la fecha en la cual fue otorgado el préstamo cuestionado en autos.

En consecuencia, por todo lo expuesto se rechaza el recurso del actor, y se confirma la sentencia apelada.

VI. En cuanto a las costas, el principio general en la materia es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria, y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN).

En atención a que no media aquí circunstancia alguna cuya peculiaridad fáctica o jurídica conduzca a modificar el criterio objetivo de la derrota, y en virtud del resultado del recurso, se imponen las costas de Alzada al actor vencido.

Todo ello, sin perjuicio de la doctrina que emerge del fallo plenario dictado en este fuero, “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella SA s/ sumarísimo” del 21.12.2021 y en consonancia con lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor.

VII. Como corolario de lo expuesto, se resuelve: (i) rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, (ii) confirmar la sentencia apelada; (iii) con costas de Alzada al actor vencido.

VIII. Notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas nros. 3/11 y 38/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y a la señora Fiscal de Cámara a sus efectos.

IX. Cúmplase con la Publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según lo dispuesto en el artículo 4º de su Acordada nro. 15/13 y devuélvase al Juzgado de origen.

X. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la Vocalía nro. 6 (conf. art. 109, RJN). – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec.: Augusto Danzi Biaus).

Sociedad de Bolsa Epsilon SA (TF 38593-I) c. Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo

Buenos Aires, 27 de agosto de 2024

Y Vistos; Considerando:

I. Que por sentencia de fs. 516/521 vta. el Tribunal Fiscal de la Nación –en lo sucesivo, “TFN”–, resolvió: 1º) rechazar la nulidad articulada por las recurrentes, con costas, y 2º) confirmar las resoluciones apeladas en todas sus partes, con costas.

Expuso que, por un lado, se apeló la resolución 404/13 (DV RRME), del 31/8/13, y por el otro, las resoluciones 102/15 (DV RRME) y 103/15 (DV RRME), dictadas el 27/3/15.

Declaró que, a través de la primera, la División Revisión y Recursos de la Dirección Regional Mendoza de la AFIP-DGI determinó de oficio la obligación impositiva correspondiente al “impuesto sobre los débitos y créditos en cuentas corrientes bancarias y otras operaciones” –en adelante, “IDyCB”–, períodos fiscales 11/08 a 05/10, con más los intereses resarcitorios, al tiempo que aplicó una multa por los períodos fiscales 11 y 12/08 y 01 a 05/10, en los términos del artículo 46 de la ley 11.683.

Agregó que, a través de las resoluciones 102/15 y 103/15 (DV RRME), se determinaron de oficio las obligaciones solidarias de Nicolás Depietri y de Matías Depietri, respectivamente, estableciéndose a su respecto sendas multas en los términos del artículo 45 de la ley de rito fiscal, correspondiente a los periodos fiscales 11 y 12/08; 01-02-03/09; 05 a 12/09 y 01 a 05/10, graduadas en un 70% del impuesto omitido.

Reseñó los argumentos esgrimidos por Sociedad de Bolsa Epsilón SA –que en adelante se identificará como “SBE”–, destacando que fueron reiterados por Nicolás Depietri y Matías Depietri en sus respectivas presentaciones.

Expuso que no se hizo lugar a la prueba testimonial; que si bien se había admitido la prueba pericial contable se la tuvo por decaída, y que la interesada desistió de la prueba informativa ordenada.

Señaló que a fs. 430 se ordenó la acumulación de los expedientes 42.796-I y 42.799-I.

En el Considerando IV de su pronunciamiento, el a quo rechazó la nulidad articulada por la actora, con costas.

Adentrándose a la cuestión de fondo, luego de reconocer que la actora tiene por actividad declarada la prestación de “servicios bursátiles de mediación o por cuenta de terceros” y de tomar lectura de los antecedentes administrativos –en particular el informe final de inspección–, describió que la inspección actuante verificó la correspondencia entre las acreditaciones bancarias y los ingresos declarados por la firma, para lo cual efectuó circularizaciones a entidades bancarias y los sujetos comitentes, al tiempo que consultó las bases de datos del organismo fiscal y recabó información del Mercado de Valores de Mendoza SA.

Destacó que: “… en base a lo actuado se advirtieron indicios comprobados, graves y precisos que llevaron a observar la finalidad perseguida con el uso de las cuentas bancarias exentas: pagos a comitentes con cheques emitidos por caja o ventanilla con cobro en efectivo, depósitos en las cuentas bancarias que se incrementaron significativamente a partir de 2009, la registración de las operaciones bajo la modalidad ‘cuenta corriente’ no permite verificar el circuito seguido en cada una de ellas, excesivos movimientos de fondos, pago en efectivo a los comitentes en los períodos fiscalizados, cheques emitidos por la sociedad cobrados por ventanilla al no superar el importe de $ 50.000, y en caso de superarlo, cobrados por representantes, empleados, y/o titulares de cuentas bancarias, falta de capacidad operativa de los comitentes”.

Específicamente detalló que: “… la operatoria desplegada consistía en la compra de títulos públicos nacionales y su posterior venta a los días siguientes o subsiguientes bajo la misma modalidad. Para lo cual, la sociedad de bolsa receptaba la orden de operación por parte del comitente y la registraba en el Registro de Orden de Operación, luego dicho comitente realizaba la compra de títulos públicos a través de Sociedad de Bolsa Epsilon S.A., la que entregaba como pago valores que se acreditaban en la cuenta corriente del comitente para ser aplicados a las operaciones bursátiles detalladas en la Orden de Operación receptada, para lo que emitía un recibo de cobro. Dichos cheques eran depositados en la cuenta de la sociedad, exenta del Impuesto a los Débitos y Créditos Bancarios, efectuándose luego por el mismo medio la venta de los títulos adquiridos. Por último, la sociedad recibía el producido de las ventas desde los agentes de bolsa y emitía el cheque a su favor por importes hasta $ 50.000 para permitir el cobro por ventanilla y entregaba el efectivo al comitente”.

Explicó que, de acuerdo con la investigación realizada por la fiscalización, si bien la operatoria presentaba las formalidades de una actividad bursátil no correspondía con sus objetivos, pues se dirigía a evitar el pago del IDyCB, estando obligados a abonarlos si los cheques eran depositados en sus propias cuentas bancarias.

Descripto el cuadro, sostuvo que la cuestión a resolver consistía en decidir si las operaciones realizadas por la sociedad de bolsa, mediante sus cuentas bancarias, se encontraban alcanzadas por el tributo, o si, por el contrario, exentas en los términos del artículo 10 inciso a) del Anexo del decreto 380/01, reglamentario de la ley 25.413.

Desechó que formara parte del debate la existencia y modalidad de las operaciones en cuestión, como tampoco que se utilizaran las cuentas bancarias habilitadas para la actividad bursátil de la firma actora; por el contrario, precisó que la contienda se concentró en la finalidad de las operaciones concertadas, interpretando el organismo fiscal que carecieron de carácter bursátil y que su intervención como agente tuvo por objetivo evadir el pago del impuesto.

Adujo que, por tal motivo, carecía de relevancia el argumento ensayado por la apelante, en el sentido de que había cumplido la normativa aplicable, puesto que ello no fue cuestionado.

Señaló que la interesada no logró desvirtuar la conclusión a la que arribó el organismo recaudador, dado que únicamente aportó como medio probatorio las respuestas brindadas por la Caja de Valores SA y por el Banco Central de la República Argentina.

Aseveró que la actora no acreditó que los movimientos de dinero en sus cuentas bancarias respondieron a una finalidad bursátil propiamente dicha.

En otro orden de cosas, destacó que quedó comprobado que la recurrente presentó declaraciones juradas con entidad suficiente para engañar al fisco nacional, sin demostrar la ausencia del elemento subjetivo que requiere la figura aplicada.

Desde otro ángulo, en lo concerniente a la responsabilidad de Nicolás Depietri y Matías Depietri, en el Considerando VIII el tribunal de grado invocó los artículos 8º y 17 de la ley 11.683; citó los precedentes del Alto Tribunal recaídos en las causas “Brutti, Stella Maris” y “Bozzano, Raúl José”, e ilustró que en la responsabilidad solidaria concurren dos obligaciones distintas, una, que es la principal, que recae sobre el contribuyente, y la otra, de carácter accesoria y subsidiaria, que garantiza el responsable y que tiene por causa el incumplimiento de los deberes tributarios impuestos a los directores, gerentes, administradores o representantes de la sociedad. Esta última –afirmó– surge con posterioridad a la verificación del hecho imponible, y a raíz de la conducta del responsable del impuesto.

Aseveró que la responsabilidad solidaria se basa en el principio jurídico de la culpabilidad, requiriéndose para hacerse efectiva que el deudor principal no cumpla la intimación de pago.

Señaló que en la escritura de constitución de SBE se estableció que la administración estaría a cargo de un directorio compuesto por el número de miembros que fijaría la asamblea general ordinaria, la cual también debería designar los suplentes para cubrir las vacancias (art. 11). El directorio tendría amplias facultades para administrar y disponer de los bienes de la sociedad (art. 13) y la representación legal estaría a cargo del presidente del directorio o del director que lo reemplazara (art. 14). El directorio podría otorgar poderes especiales a los directores o a terceros para actuar bajo la figura del mandato.

Afirmó que en aquélla escritura se designó la composición del directorio, designando como presidente al Sr. Nicolás Depietri, y como director suplente al Sr. Matías Depietri, quienes en ese acto aceptaron las respectivas designaciones.

Especificó que mediante acta de directorio Nº 5 del 28/4/08, se otorgó poder general de gestión a Matías Depietri, para que ejerciera las mismas funciones otorgadas por el estatuto al presidente, y realizara los actos, gestiones y diligencias conducentes para el mejor desempeño del mandato conferido. Se aclaró que el poder fue otorgado debido al inicio de las operaciones como agente de bolsa, y por los numerosos trámites necesarios para el normal desempeño de la sociedad. A través del acta de directorio Nº 24 –26/6/09– se confirió poder bancario a distintos sujetos, especificándose que actuarían en forma conjunta con los apoderados, entre ellos el Sr. Matías Depietri y el presidente Nicolás Depietri.

Agregó que en el acta de directorio Nº 34 –2/4/10– constaba la distribución de los cargos del directorio, aprobados por la asamblea del mismo día, quedando conformado por el Sr. Nicolás Depietri como director titular y presidente, y Matías Depietri como como director suplente, quienes aceptaron y firmaron en conformidad.

Adujo que le cabe a los responsables solidarios aportar la prueba irrebatible y concluyente para desvirtuar la atribución de su responsabilidad.

Por último, destacó que se encontraban acreditados los elementos que permitían encuadrar la conducta de los responsables en la figura infraccional prevista en el artículo 45 de la ley de procedimiento tributario, pues se configuró a su respecto el presupuesto básico de la omisión de pago, sin que los sujetos hubieran acreditado la falta de culpa en su accionar, ni la existencia de un error con entidad para eximir su conducta.

II. Que contra dicha sentencia se alzan SBE (fs. 525), Nicolás Depietri (fs. 523) y Matías Depietri (fs. 522), cuya concesión obra a fs. 528. A fs. 537/545 luce la expresión de agravios de SBE y a fs. 529/532 vta. la de Nicolás Depietri y Matías Depietri, en conjunto. La representación fiscal contestó los recursos a fs. 553/570.

III. Que en su memorial, SBE plantea siete órdenes de agravios.

En el primero, apunta que la determinación de oficio del impuesto fue realizada bajo la modalidad “base presunta”, vulnerándose sus derechos subjetivos.

Señala que presentó todas sus declaraciones juradas y que fueron conformadas por la AFIP y auditadas por el Mercado de Valores de Mendoza.

Declara que es inadmisible que se pretenda determinar un tributo que no se encontraba obligado a abonar, indicando que los comitentes, en todo caso, serían los sujetos obligados.

Afirma que los indicios o presunciones hominis requieren, para ser apreciados como medios de prueba idóneos y autosuficientes, que entre el hecho demostrado y el deducido exista un enlace preciso y directo.

En el segundo agravio acusa que la sentencia del TFN no se encuentra debidamente fundada, por cuanto reiteró los mismos fundamentos empleados por el órgano fiscal para resolver del modo en que lo hizo.

Destaca que el propio tribunal habría reconocido que las operaciones presentaron las formalidades de una actividad bursátil, aunque no correspondiendo a los objetivos de dicha actividad, sin fundar la razón por la cual arribó a esa conclusión.

Asevera que las operaciones en cuestión se ajustaron a derecho, extremo que no se encuentra controvertido en la causa.

El tercer orden de agravios se refiere al carácter tributario de las operaciones, aduciendo que se encuentran exentas del ICyDB.

Sostiene que su conducta se ajustó a los términos del decreto 380/01, lo cual fue reconocido por el fisco nacional y por el TFN.

Destaca que el TFN, si bien reconoció la validez de las operaciones, interpretó indebidamente y sin fundamentos que tuvieron una finalidad distinta a la que establece la ley. Acusa que esta interpretación está teñida de subjetividad.

Niega que pueda aplicarse a su respecto la presunción que permite concluir que existió elusión o evasión en el pago del impuesto.

En el cuarto agravio aduce que la causa devino de puro derecho, aseverando que el punto en debate radica en saber si las operaciones estaban o no cubiertas por la norma, afirmando que ello nunca estuvo en duda.

Declara que la determinación de oficio implicó que su parte tuviera que producir una prueba imposible, ya que no existieron elementos de hecho que pudieran rebatir los argumentos presentados por el órgano fiscalizador.

El quinto agravio se direccionó contra la imposición de la multa, negando que existieran declaraciones juradas engañosas.

Explica la figura infraccional que se le aplicó requiere de una acción cargada de elementos subjetivos como la “intencionalidad o la voluntad, que no se encuentran presentes en nuestro caso” (sic).

En el sexto agravio –atinente a los intereses resarcitorios y la multa–, sostiene que deben ser morigerados.

Declara que la tasa que intenta percibir el organismo recaudador excede los límites de licitud autorizado por las normas vigentes y las buenas costumbres.

En el séptimo y último orden de agravios sostiene que, de convalidarse la sentencia apelada, se violarían el derecho de propiedad, el principio de legalidad y la garantía de seguridad jurídica, todos de orden constitucional.

Cita jurisprudencia y doctrina, mantiene la reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia apelada, con costas.

IV. Que en el memorial conjunto que presentaron Nicolás Depietri y Matías Depietri, manifiestan que adhieren a todos y cada uno de los argumentos expuestos por SBE, agregando los agravios que se describen a continuación:

Señalan que se les imputó una responsabilidad sin tener en cuenta las disposiciones que regulan la materia.

Explican que este tipo de responsabilidad no es objetiva, es decir, que corresponda por el sólo hecho de ser director o gerente.

Expresan que: “Se parte de un presupuesto legal en el cual debe existir un incumplimiento del administrador de los deberes tributarios a su cargo, pero en nuestro caso tal incumplimiento deviene abstracto por cuanto se operó dentro del marco de la ley, tal como se ha visto en las presentes actuaciones y tal como lo ha expresado Epsilon al expresar agravios” (sic).

Señala que el incumplimiento debe estar “cargado de cierta subjetividad” (sic).

En acápite aparte, afirman que Matías Depietri actuó únicamente como director suplente.

Explican que en función de dicho cargo sólo se asume el rol de director en el momento en el cual, por alguna razón particular que le impida al director titular desarrollar su actividad, asume como titular para continuar con la administración del negocio, para no dejar a la sociedad paralizada.

Puntualizan que, en el caso, Matías Depietri no asumió como director titular, cabiéndole a su respecto las previsiones de los artículos 59 y 255 de la ley 19.550.

Efectúan explicaciones en torno al artículo 274 de la ley de sociedades comerciales.

Citan jurisprudencia, mantienen la reserva del caso federal y solicitan que se revoque la sentencia apelada, con costas y, en subsidio, que se revoque la atribución de responsabilidad solidaria atribuida.

V. Que previo a ingresar al tratamiento de los agravios descriptos, es importante recordar que esta Alzada no se encuentra obligada a seguir la recurrente en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones que se proponen a su consideración, sino tan sólo aquéllas que resulten conducentes para decidir el caso y que bastan para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 278:271, 291:390, 297:140; 301:970; esta Sala, “ACIJ c/ EN –ley 24240– Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c/ EN- SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/ amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/ EN- Dto. 67/10 s/ medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF- INC MED (2-III-11) c/ BCRA- Comunicación “A” 5147 y otro s/ proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/ EN- DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/ medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15; “Golden Penaut Argentina c/ DGI s/ Recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 72680/2018, del 2/7/19; esta Sala –en su actual integración–, causa CAF 49.932/2015/CA2, “D’Alessandro, Jorge Héctor (TF 33405-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, del 2/5/24).

VI. Asimismo, corresponde rememorar que el recurso previsto en el artículo 86 inciso b) de la ley 11.683 otorga carácter limitado a la revisión de esta Cámara, y que, por principio, queda excluido de ella el juicio del Tribunal Fiscal respecto de los extremos de hecho (cfr. CSJN, Fallos: 300:985).

Así pues, “… lo que se encuentra sometido a conocimiento de este tribunal consiste, primeramente, en verificar si se evidencian deficiencias manifiestas en la valoración efectuadas por dicho tribunal. Puesto que, cuando lo decidido por el Tribunal Fiscal de la Nación se apoya en la ponderada valoración del conjunto de elementos probatorios incorporados en el proceso (arg. CSJN, Fallos: 332:357), sólo cabe confirmar la decisión recurrida (CSJN, Fallos: 326:2987 y 334:249)” (cfr. esta Cámara, Sala III, “La Luguenze SRL (TF 31.645-I) c/ DGI”, Causa Nº 27409/12 del 31/10/12; “Lanusse, Josefina Milagros (TF 34.584-I) c/ DGI”, Causa Nº 4502/14 del 29/9/14; “Frigorífico Pilcomayo SRL (TF 24.222-I) c/ DGI”, Causa Nº 18124/16 del 14/9/17; “Nobleza Piccardo SAICYF (TF 33113-I) c/ DGI”, Causa Nº 83620/16, del 16/10/18; “Establecimiento Agropecuario Las Tres Marías SA (TF 40.985-I) c/ DGI”, Causa Nº 72673/18, del 7/5/19, entre otros; esta Sala –en su actual integración–, Causa CAF 47840/2023/CA1, “Sol Frut SA (TF 79199011-I) c/ Dirección General Impositiva s/ Recurso Directo de Organismo Externo”, del 9/5/24).

VII. En atención a las características que presenta esta litis, razones de orden y método sugieren clasificar los asuntos respecto de los cuales a este tribunal de alzada le compete expedirse.

Las materias son las siguientes: (a) el ajuste fiscal efectuado en el IDyCB, en cabeza de SBE; (b) la multa aplicada a SBE; (c) la responsabilidad solidaria determinada en cabeza de Nicolás Depietri y de Matías Depietri y (e) las multas aplicadas a Nicolás Depietri y Matías Depietri.

Por el contrario, no forma parte de este elenco el rechazo de la nulidad, ni la imposición de costas sobre ello, dado que no fue materia de agravios.

Siguiendo el orden impreso anteriormente, a continuación se dará el tratamiento correspondiente.

VIII. Comenzando con la cuestión de fondo, de la reseña efectuada por el tribunal de grado se desprende que el ajuste fiscal se sustentó en la finalidad que, de acuerdo con la tesis fiscal, habrían tenido las operaciones realizadas por la sociedad de bolsa, y no en su existencia y/o veracidad.

En el Considerando I de esta sentencia se transcribió la explicación de la operatoria en cuestión, en dos parágrafos que denotan sus modalidades y características, y que resultaron útiles para comprender –al fisco nacional primero, y al TFN después– que, más allá de su apariencia formal, tuvieron por propósito evitar el pago del IDyCB.

Ello así por cuanto, en prieta síntesis, el movimiento de los valores económicos que las operaciones generaban, se apartaban de los cauces ordinarios en la utilización de las cuentas bancarias.

Si bien la explicación efectuada por el tribunal de grado es suficiente, resulta conveniente compulsar los antecedentes administrativos –que se tienen a la vista–, a fin de conocer con mayor detalle la trama.

De acuerdo con el informe final de inspección, la sociedad de bolsa receptaba las órdenes de operaciones por parte de los comitentes, inscribiéndolas en el Registro de orden de operación; se compraban títulos públicos a través de SBE en contado inmediato, entregando como pago valores que se acreditaban en la cuenta corriente del comitente para ser aplicados a las operaciones bursátiles descriptas; los valores eran depositados en la cuenta de la sociedad –exenta del IDyCB (cfr. decreto 380/01, art. 10)–, procediendo la sociedad a cancelar la liquidación a la contraparte; al día siguiente –o subsiguientes– se efectuaba el mismo mecanismo para la venta de los títulos adquiridos. Si la liquidación era favorable para el cliente, se le sumaba dicho monto en su cuenta corriente.

En dicho informe la inspección actuante apuntó que la exención en el IDyCB descripta, sólo alcanzaba a las cuentas que eran utilizadas en forma exclusiva para las operaciones inherentes a la actividad bursátil. Por ello, estimó que el movimiento de dinero no respondía a la operatoria de títulos públicos propiamente dicha, e incluso poco interesaba a las partes intervinientes. Sostuvo que la operatoria se empleaba para justificar el ingreso de cheques, a fin de hacerse posteriormente del efectivo.

De este modo –prosiguiendo con los argumentos de la inspección– el objetivo de la operatoria era evadir el pago del IDyCB, ya que el mecanismo implementado permitía que una persona que poseyera cheques cuyo depósito en cuenta lo hacía objeto del pago del gravamen en cuestión, procediera a realizar la operatoria explicada, no quedando alcanzado por el gravamen (Actuación Nº 12018-33-2012, “IDyC. I”, fs. 175/187).

IX. Frente a este escenario, es de vital importancia atender a las explicaciones y probanzas que el interesado en rebatir esa proposición, pueda arrimar al proceso.

En la especie, tal como correctamente lo apuntó el tribunal de grado, SBE sólo sostuvo que había cumplido con la normativa aplicable, sin acreditar que los movimientos de dinero en sus cuentas bancarias respondieran a una finalidad bursátil stricto sensu.

En lo referido a la prueba de sus dichos, únicamente aportó las respuestas brindadas por la Caja de Valores SA –organismo que, en lo medular, afirmó que no se encarga de fiscalizar y controlar el cumplimiento de las obligaciones impositivas de los depositantes, careciendo de competencia para brindar la información requerida (fs. 150)– y por el Banco Central de la República Argentina, que expresó que no poseía registros relacionados con la información solicitada (fs. 152).

Por su parte, el a quo puso de resalto que no hizo lugar a la prueba testimonial, que tuvo por decaída la prueba pericial contable, y que la interesada desistió de la prueba informativa ordenada.

Con relación a este asunto, luce desacertado el argumento esgrimido por la apelante, en el sentido de que esta contienda envuelve una cuestión de puro derecho.

Lo expuesto permite a esta alzada arribar a dos conclusiones.

Por un lado, que el razonamiento efectuado y el resultado al que arribó el fisco nacional, es atendible; ello, de suyo, implica asimismo que la sentencia del TFN se ajustó a derecho. Por el otro, que la interesada no logró desvirtuar aquella construcción.

Estas dos circunstancias conllevan a comprender que la sentencia apelada, en lo que hasta aquí ha sido examinado, es merecedora de confirmación; máxime cuando no se avizora la lesión a los derechos, principios y garantías constitucionales mencionados por SBE en su memorial.

En línea con esto último, no resulta atendible el agravio relativo a la morigeración de los intereses resarcitorios y la multa aplicada, por reportar tan sólo un argumento vacío de fundamento.

X. Que con relación a la multa impuesta a la firma contribuyente en la resolución 404/13 (DV RRME), por las mismas razones que las reseñadas anteriormente, también debe ser confirmada.

Es que, si bien SBE explica en qué consiste la presentación de declaraciones juradas engañosas, y qué comprende la intención de defraudar al fisco, en lo singular, se limitó a negar que hubiere actuado de tal manera, sin brindar mayores explicaciones ni acompañar probanzas que lograran atender el planteo.

Por lo descripto, también corresponde confirmar la multa impuesta.

XI. Que ingresando al terreno de la determinación de oficio de la responsabilidad solidaria de Nicolás Depietri y Matías Depietri –resoluciones 102/15 y 103/15 (DV RRME), respectivamente–, previo a toda consideración, resulta imperioso repasar sucintamente los alcances de la figura en trato.

La ley 11.683, en su parte pertinente, establece que: “Están obligados a pagar el tributo al Fisco, bajo pena de las sanciones previstas en esta ley… Los directores, gerentes y demás representantes de las personas jurídicas, sociedades, asociaciones, entidades, empresas y patrimonios…” (art. 6º inc. d).

Concordantemente con ello, dispone lo siguiente: “Responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo y, si los hubiere, con otros responsables del mismo gravamen, sin perjuicio de las sanciones correspondientes a las infracciones cometidas… a) Todos los responsables enumerados en los puntos a) a e), del inciso 1, del artículo 6º cuando, por incumplimiento de sus deberes tributarios, no abonaran oportunamente el debido tributo, si los deudores no regularizan su situación fiscal dentro de los quince (15) días de la intimación administrativa de pago, ya sea que se trate o no de un procedimiento de determinación de oficio. No existirá esta responsabilidad personal y solidaria respecto de aquellos que demuestren debidamente que dicha responsabilidad no les es imputable subjetivamente…”.

“En las mismas condiciones del párrafo anterior, los socios de las sociedades regidas por la Sección IV del Capítulo I de la Ley General de Sociedades Nº 19.550 (t.o. 1984) y sus modificaciones, y los socios solidariamente responsables de acuerdo con el derecho común, respecto de las obligaciones fiscales que correspondan a las sociedades o personas jurídicas que ellos representen o integren” (art. 8º, inc. a).

Por otro lado, en lo concerniente al tipo de responsabilidad por deuda ajena en examen, ha afirmado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la responsabilidad solidaria sólo nace frente al incumplimiento del deudor principal a la intimación de pago cursada por el organismo recaudador, de modo que, a la falta de cumplimiento de éste a la intimación de pago del gravamen, el organismo fiscal queda habilitado a extender la responsabilidad. Así pues, “el organismo recaudador sólo puede dictarla [la resolución que determina la responsabilidad solidaria] una vez vencido el plazo de la intimación de pago cursada al deudor principal. Sólo a su expiración podrá tenerse por configurado el incumplimiento del deudor principal, que habilita –en forma subsidiaria– la extensión de la responsabilidad a los demás responsables por deuda ajena”.

“En esta línea de razonamiento… no se advierte obstáculo legal alguno para que el Fisco comience el procedimiento de determinación de oficio con el objeto de verificar la eventual responsabilidad personal y solidaria aludida en el artículo 18, inciso a), de la ley 11683 (t.o. en 1978), aun antes de intimar de pago al deudor principal, puesto que el establecimiento de la responsabilidad requiere de su instrumentación a través del correspondiente acto que culmina el proceso determinativo” (CSJN, in re, “Brutti, Stella Maris (TF 14.814-I ac. 14815-I/15.157-I) c/ DGI”, del 30/3/04; cfr. Fallos: 327:769. Ver asimismo: “Club San Lorenzo (TF 15.012-I y ac. 15.013-I) c/ DGI”, del 19/5/10).

En este mismo orden de cosas, el Alto Tribunal sostuvo también que: “… la norma transcripta no requiere el carácter firme del acto de determinación del tributo al deudor principal, sino únicamente que se haya cursado a éste la intimación administrativa de pago y que haya transcurrido el plazo de quince días previsto en el segundo párrafo del art. 17 sin que tal intimación haya sido cumplida…” (CSJN, “Bozzano, Raúl José (TF 33.056-I) c/ DGI”, del 11/2/14. Cfr. Fallos: 337:58); en el mismo sentido se ha expresado esta Cámara de Apelaciones, Sala III, “De Llano, Pablo Enrique (TF 21.539-I) c/ DGI”, Causa 12293/2007, del 23/10/09 y sus citas; Sala IV, “Simonetti, Marta Patricia (TF 41.637-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 10624/2023, del 2/5/23 y sus citas; Sala II, “Troilo, Mauro Gustavo c/ DGI”, del 12/6/07, entre otros.

XII. Que a la luz de las consideraciones expuestas, se aprecia que en el sub lite no se ha objetado la observancia ni el cumplimiento de las reglas normativas y jurisprudenciales enunciadas.

Por el contrario, el achaque que efectúan los Sres. Depietri se redujo a afirmar que, al haber actuado SBE –o sea, deudora principal– dentro del marco de la ley, la determinación de la responsabilidad solidaria devino abstracta, y que al imputarse sus responsabilidades no se tuvieron en cuenta las disposiciones que regulan la materia. Asimismo, que la responsabilidad prevista en el artículo 8º de la ley de rito fiscal no es objetiva.

A poco que se reflexione sobre estos argumentos, se advierte que en modo alguno reportan una crítica concreta y razonada de la sentencia apelada; circunstancia que conlleva a su rechazo.

XIII. Mención aparte merece el agravio que tiene por sujeto al Sr. Matías Depietri, con epicentro en que sólo habría revestido el carácter de director suplente y que, por tal motivo, no le alcanzaría ninguna responsabilidad.

Sobre el particular, por regla general, el planteo así presentado resultaría atendible, puesto que la responsabilidad solidaria resulta imputable a título de culpa o dolo del “responsable por deuda ajena” (ley 11.683, arts. 6º y 8º), de modo que el examen de la conducta del sujeto debe realizarse respetando el principio de culpabilidad, tanto en materia de tributos cuanto en materia de multas (cfr. esta Cámara, Sala II, “Paramio, Claudio Pascual (TF 30426-I) c/ DGI”, Causa CAF 11308/2013, del 1/10/13, y sus citas).

Sin embargo, compulsada la resolución 103/15 (DV RRME), que luce a fs. 291/318, se aprehende que, más allá de su designación como director suplente por acta de directorio Nº 5 del 28/4/08, se dejó constancia de que el presidente del directorio, Sr. Nicolás Depietri, explicó que: “… ante el inicio de las operaciones como agente de bolsa y debido a los numerosos trámites necesarios para el normal desempeño de las sociedad, era necesario otorgar poder general de gestión a Matías Depietri para que ejercitara las mismas facultades otorgadas por el estatuto al presidente del directorio y practicaran y realizaran cuantos más actos, gestiones y diligencias fueran conducentes al mejor desempeño del mandato y con relación a las facultades indicadas”.

A su vez, de las consultas a los sistemas informáticos de la AFIP, la inspección constató que el Sr. Matías Depietri actuó en carácter de apoderado y firmante de SBE, además de estar vinculado y ser cotitular de sus cuentas bancarias.

Frente a estas explicaciones, el apelante no aportó ningún argumento ni probanza que las derribe. Es que, “se debe atender al ejercicio real y efectivo de la administración societaria y a la existencia de un factor subjetivo de atribución…” (cfr. esta Cámara, Sala IV, “Colucci, Ariel Alejandro (TF 49707-I) c/ Dirección General Impositiva s/ recurso directo de organismo externo”, Causa CAF 71680/2022, del 28/3/23).

Por lo tanto, no resulta atendible el agravio particular aquí examinado.

XIV. Que con relación a las multas aplicadas a los Sres. Nicolás Depietri y Matías Depietri, al no haberse presentado ningún agravio en el memorial de fs. 529/532 vta., nada corresponde aquí decidir.

Al respecto, no podría atenderse los argumentos expuestos por SBE contra la multa que a ella se le aplicó, por cuanto se trata de una sanción diferente a la de los Sres. Depietri. En efecto, la de la deudora principal fue de tipo dolosa (art. 46 de la ley 11.683), mientras que la de los solidarios de tipo culposa (art. 45).

XV. Que en orden a todo lo analizado, corresponde confirmar la sentencia apelada, en lo que fue materia de agravios; debiendo imponerse las costas a la perdidosa, atento no advertir razón para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En virtud de todo lo expuesto, se resuelve:

Rechazar los recursos de apelación interpuestos por SBE, Nicolás Depietri y Matías Depietri y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, en lo que fue materia de agravios, con costas.

Teniendo presente la naturaleza, resultado y monto del asunto, la calidad y eficacia de la tarea profesional y considerando, además, el resultado del recurso, SE FIJAN los emolumentos correspondientes a la dirección letrada y representación del fisco nacional, por las tareas cumplidas en la alzada (cfr. fs. 553/570) en 120 UMA, que equivalen –a la fecha– a la suma de pesos seis millones ochocientos cuarenta y un mil novecientos veinte –$6.841.920– (ley 27.423, art. 30 y concs. y Res. SGA 1772/24).

Hágase saber que, en caso de que el profesional beneficiario acredite –en la instancia anterior– su condición de responsable inscripto frente al Impuesto al Valor Agregado, se deberá adicionar a los emolumentos aquí fijados la alícuota correspondiente a dicho tributo, que también se encuentra a cargo del condenado en costas de conformidad con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (C.S., Fallos: 316:1533; 322:523; 329:1834, entre otros).

Se hace saber a las partes que podrán consultar los precedentes mencionados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán (Sec.: Susana M. Mellid).

G., D. R. y otro c. P., M. J. y otros s/ordinario

Buenos Aires, 01 de agosto de 2024.

Y Vistos:

1. Viene apelada la resolución de fs. 280 por medio de la cual el señor juez de primera instancia hizo lugar a la excepción de incompetencia deducida por el Banco de la Nación Argentina, e impuso las costas a las actoras.

2. El memorial de agravios luce agregado a fs. 285/287, y su contestación lo hace a fs. 289/291.

La señora Fiscal General dejó contestada la vista, propiciando la confirmación del temperamento adoptado en la resolución impugnada.

3.1. El art. 27 de la ley 21.799 –Carta Orgánica del Banco de la Nación Argentina– dispone que “El Banco como entidad del Estado Nacional está sometido exclusivamente a la jurisdicción federal”.

Se trata, como es claro, de un supuesto de competencia basado en la calidad subjetiva de la persona.

En tal sentido, cabe tener presente que la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que cuando el fuero federal se establece ratione personae aquel puede ser declinado, debiendo admitirse su renuncia en todos los casos en que sea explícita o resulte de la prórroga de la jurisdicción consentida en el juicio (conf. “Raymundo, Leonardo Matías c/Ugofe SA y otros s/daños y perjuicios”, CIV 005489/2014/CS00123/03/2021 en Fallos 344:386; íd. “Olivo, Raúl y otra c/San Luis, Provincia de y otros s/daños y perjuicios”, O. 24. XLI.21/03/2006 en Fallos 329:805; íd. Fallos: 315:2157; 321:2170, 329:5333, 330:4682, entre otros).

En el mismo orden de ideas, se señaló que la competencia federal en razón de las personas es prorrogable o renunciable por acuerdo de partes o por la parte aforada a quien le asiste el derecho de invocarla (Palacio de Caeiro, “Competencia federal. Civil – Penal”, pág. 242, edit. La Ley).

En la especie, la aforada –esto es, la parte que por su condición personal tiene derecho a litigar en el fuero federal– no declinó aquella prerrogativa, sino que, por el contrario, por vía del planteamiento de la excepción respectiva requirió el desplazamiento de la competencia a aquel fuero.

Asimismo, el Máximo Tribunal ha señalado que corresponde a la justicia federal y no a la provincial entender en las causas en que la Nación o uno de sus organismos autárquicos sea parte, máxime respecto de las causas en las que, como en el sub lite, pudiera derivar un perjuicio al patrimonio del Banco de la Nación Argentina (Fallos: 307: 1831; 319:923; 330:1807; entre otros), de acuerdo al art. 116 de la Constitución Nacional y a lo dispuesto por el art. 27 de la ley 21.799 (Fallos: 339:490).

No se pasa por alto que las recurrentes invocaron a su favor las disposiciones establecidas en el estatuto del consumidor que, en lo que aquí interesa ahora (art. 36 LDC), habilita al consumidor a demandar ante el juez del lugar de su domicilio (opción que fue ejercitada en el caso a tenor del domicilio denunciado en el escrito inaugural).

No obstante, la solución aquí propiciada no perjudica aquellos derechos suyos, desde que en definitiva, la causa continuará radicada –bien que ante otro fuero– dentro de la misma jurisdicción de sus domicilios.

3.2. Sin perjuicio de ello, corresponde admitir el agravio vinculado con el régimen de costas (a cargo de las actoras vencidas).

Ello así, puesto que dadas las particularidades del caso y la multiplicidad de codemandados con distintos domicilios, las demandantes pudieron razonablemente considerarse con derecho a peticionar como lo hicieron.

Por ello se RESUELVE: a) rechazar en lo sustancial el recurso de apelación interpuesto y confirmar el temperamento adoptado en la resolución impugnada, con excepción del régimen de costas que se modifica, quedando ellas distribuidas en el orden causado; b) dado el modo en que se decide y por las mismas razones expuestas en el punto 3.2 de la presente, corresponde también distribuir en el orden causado las costas de Alzada.

Notifíquese por secretaría a las partes y a la señora Fiscal General.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente. En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Matilde E. Ballerini. – Eduardo R. Machin. – Alejandra N. Tevez (Sec.: Rafael F. Bruno).

Sudamfos SA c. EN – AFIP – DGI s/ proceso de conocimiento

En la ciudad de Buenos Aires, a los 4 días del mes de julio del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en los autos “Sudamfos SA c/ EN-AFIP-DGI s/ proceso de conocimiento”, Causa CAF 83209/2015/CA1, planteado al efecto como tema a decidir si se ajusta a derecho la sentencia apelada, el Señor Juez de Cámara, Doctor Sergio Gustavo Fernández dice:

I. Por sentencia del 28/9/23 el Sr. juez de primera instancia resolvió lo siguiente: “Haciendo lugar, de manera parcial, y en los términos señalados a la demanda interpuesta, y ordenando a la Administración Federal de Ingresos Públicos, Dirección General Impositiva a que le pague a la empresa actora la suma de $3.873.687,56 en concepto de lo pagado por el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta correspondiente a los ejercicios 2009, 2011, 2012 y 2013, con más los intereses calculados de conformidad a lo dispuesto en el Considerando VIII del presente pronunciamiento, con costas a la demandada vencida (art. 68, primer párrafo del CPCCN)”.

Relató que la pretensión de la actora radicaba en la repetición del impuesto a la ganancia mínima presunta –en adelante, “IGMP”–, correspondiente a los períodos fiscales 2009 a 2013, tanto en concepto de saldo de declaración jurada –“DDJJ”– como de anticipos, por la suma total de $ 4.707.512,70.

Siguiendo las explicaciones de la actora, declaró que la empresa se dedicaba a la producción y comercialización de insumos químicos –ácido fosfórico y fosfatos–, y que en 2008 sufrió una fuerte disminución de sus ventas, lo cual derivó en una acumulación de quebrantos en los ejercicios 2009 a 2013, por la suma de $ 75.499.227,19.

Destacó que, de acuerdo con las expresiones de la demandante, en los ejercicios 2010 y 2011 existieron ganancias no operativas, dado que habría respondido a la condonación de una deuda por parte del accionista mayoritario de la empresa.

Expresó que, de acuerdo con la posición de la actora, la cuestión se encuentra íntimamente relacionada con los precedentes “Hermitage” y “Diario Perfil”, dictados por el Alto Tribunal.

En otro orden, sostuvo que la demandada hizo saber que se encontraba en plena fiscalización del IGMP, bajo la orden de intervención Nº 1.462.840.

Destacó que, si bien a fs. 250/vta. la demandada se allanó parcialmente de la demanda –por los períodos fiscales 2009, 2012 y 2013–, de conformidad con lo resuelto en la resolución Nº 23/17 (SDG TLI), a fs. 252/259 vta. la actora requirió que fuera rechazado el allanamiento; ello por cuanto, a pesar de que los importes coincidían con los de la demanda, el organismo había resuelto no devolver las sumas pretendidas.

Transcribió los artículos 1º y 13 de la ley 25.063.

Explicó que mediante la resolución Nº 23/17 (SDG TLI) el organismo recaudador resolvió el reclamo administrativo interpuesto por la empresa actora, haciendo lugar a su pretensión con relación a los períodos 2009, 2012 y 2013, y disponiendo que no correspondía la devolución de los importes pagados, en atención a que los montos involucrados habían sido cancelados –en su mayoría– mediante las compensaciones con el impuesto sobre los créditos y débitos en cuenta bancaria.

Aseveró que la administración tributaria hizo lugar al reclamo, por los períodos 2009, 2012 y 2013, por aplicación de la doctrina emanada de los precedentes “Hermitage SA” y “Diario Perfil”, transcribiendo segmentos de la explicación del fisco nacional, en orden a las devoluciones correspondientes.

Expuso que cabía examinar si aquella doctrina jurisprudencial debía extenderse a los períodos fiscales 2010 y 2011, para lo cual compulsó la prueba pericial contable producida en la causa, y el informe de la auditoría realizada por la empresa Price Waterhouse & Co.

Con relación al período fiscal 2010, destacó que de la prueba surgió que la firma obtuvo un resultado positivo de $ 10.414.668, correspondiente a la condonación de la deuda de $ 14.387.518 del accionista mayoritario Thermphos International B.V., lo cual habría permitido que la compañía presentara una ganancia neta de $ 7.060.094 al final del ejercicio.

Al respecto, desestimó el argumento esgrimido por la actora –en el sentido de que se trató de una ganancia no operativa–, por cuanto ni la ley del IGMP, ni la jurisprudencia reseñada, distinguieron la manera en que se debía producir la ganancia o la pérdida.

En cambio –adujo–, con relación al período 2011, detectó que del dictamen pericial contable y del informe citado, surgió que obtuvo un resultado negativo, razón por la cual cabía hacerse lugar a pretensión de la actora.

Al respecto, no hizo lugar a la impugnación formulada por la representación fiscal contra el dictamen pericial, en la comprensión de que, más allá de la discrepancia de las declaraciones presentadas, la parte actora no había obtenido un resultado positivo en el ejercicio, siendo idéntico el resultado final. Explicó que la demandada había objetado el dictamen, argumentando que la empresa había presentado una DDJJ rectificativa el 14/7/16, incrementando la ganancia impositiva de los ejercicios 2010 y 2011, y disminuyendo el monto de los quebrantos de los ejercicios 2009 y 2012.

En el Considerando VII, el juez de grado declaró que correspondía determinar si resulta procedente la devolución de las sumas solicitadas por los ejercicios 2009, 2011, 2012 y 2013, destacando que la resolución Nº 23/17 (SDG TLI) había rechazado la devolución, dado que la disponibilidad de los saldos reconocidos en favor del contribuyente quedaba sujeta al análisis de la normativa aplicable, según el origen y la naturaleza de la cancelación de los saldos en cuestión.

Transcribió un segmento de la mentada resolución, en cuanto a que: “la pretensión repetitiva solo hubiera podido prosperar respecto de los períodos fiscales 2009, 2012 y 2013”, y también: “…para los ejercicios 2009, 2012 y 2013 se encontrarían acreditados los extremos fácticos descriptos en los pronunciamientos judiciales citados, cuestión que de proseguir hubiera tornado admisible –para dichos períodos– el reclamo administrativo de repetición conforme lo instruye la norma”.

Luego de ello, reprodujo parte del contenido de la RG 2224/79 y dispuso que no era razonable imponer a la empresa la obligación de someterla a un nuevo procedimiento administrativo, a efectos de que el organismo se expidiera con relación a las compensaciones y los saldos de libre disponibilidad en cuestión.

En cuanto a los intereses, adujo que deben calcularse desde el momento de la presentación del reclamo –17/7/15–, hasta el momento del efectivo pago (cfr. ley 11.683, art. 179).

II. Contra dicha sentencia se alza la parte demandada, presentando su recurso de apelación el 5/10/22 [11:08 hs.], concedido el 6/10/22. La expresión de agravios fue presentada el 11/4/24 [20:13 hs.] y contestada el 23/4/24 [11:40 hs.].

Por otro lado, si bien la parte actora también presentó un recurso contra la sentencia, el 30/9/23 [11:46 hs.] –concedido el 3/10/23–, desistió de la apelación el 31/3/23 [11:01 hs.], lo cual fue admitido por el a quo el 3/4/23.

III. En su memorial, la representación fiscal, luego de reseñar los antecedentes del caso, acusa que el juez de grado efectuó un deficiente análisis de las circunstancias de hecho y de derecho del precedente “Hermitage”.

Con relación al período 2011, declara que no se ponderó la efectiva existencia de utilidades reales acreditadas en la prueba instrumental y pericial contable, limitando el estudio al cómputo de quebrantos de períodos anteriores.

Aduce que se valoró erróneamente la prueba producida en la causa.

Sostiene que la actora presentó DDJJ rectificativas en el IG, el 14/7/16, circunstancia que implicaría que los importes declarados e informados en la demanda sufrieron modificaciones, ya que se incrementó la ganancia impositiva en los ejercicios 2010 y 2011 y disminuyó el monto de los quebrantos de los ejercicios 2009 y 2012.

Indica que el 28/12/18 impugnó la pericia contable, en atención a que su parte no habría sido debidamente notificada por el experto del día y hora en que se llevaría a cabo.

En este orden de cosas, explica que fue objetado el libro inventario y balances del ejercicio finalizado el 31/12/15, en orden a su atraso, lo cual impediría que pueda reconocerse que fue llevado en legal forma, ni merecedor de fe. También objetó que, al exponer el valor de los quebrantos impositivos acumulados al 31/12/13, la experta expresó que ascendían “aproximadamente” a $ 85.364.156 y $ 57.310.263, en los períodos 2013 y 2012, respectivamente.

Además, recordó que la firma presentó DDJJ rectificativas el 14/7/16, con lo cual los valores originalmente declarados sufrieron modificaciones.

Destaca que en el punto de pericia 6º se informó acerca de la tasa de ganancia/pérdida impositiva, limitándose al período 2010; y que en el punto 7º se había requerido comparar los resultados impositivos del impuesto a las ganancias, períodos fiscales 2009 a 2013, con el IGMP, y la perito no tomó como resultado impositivo del primero el que surgía de las DDJJ de dicho impuesto.

Expone que el a quo hizo referencia parcial a las impugnaciones formuladas por su parte.

Declara que en el caso no se evidencia el deterioro contable e impositivo que aquejaba a la contribuyente Hermitage, ya que la ausencia de capacidad contributiva en los períodos 2010 y 2011 no radicaba solamente en la existencia de pérdidas, por cuanto deben impedir deducir dentro del plazo establecido en la ley el pago del tributo, además de incrementar un deterioro contable e impositivo que la actora, lo cual –apunta– no se evidenció.

Señala que, conforme surge de los antecedentes acompañados, al formular el allanamiento existió una renta presunta en el IGMP, puesto que la actora obtuvo resultados impositivos y contables positivos en los períodos fiscales 2010 y 2011.

Niega que corresponda la restitución del IGMP del período fiscal 2011.

Declara que se ha interpretado deficientemente a la doctrina que emana del precedente “Hermitage”, aseverando que la ausencia de capacidad contributiva, respecto del IGMP, no radica solamente en la existencia de pérdidas, ya que estas deben impedir deducir dentro del plazo establecido en la ley el pago del tributo.

Así pues, niega que se hubiere probado que las pérdidas que detentó le impidieran computar el pago del tributo dentro del plazo de 10 años que establece la ley.

Señala que el juez de grado redujo la controversia a la existencia o no de quebrantos en los períodos fiscales analizados, cuando en realidad la mecánica del impuesto y la casuística impresa por la jurisprudencia no refieren a una cuestión tan sencilla.

Acusa que la empresa gozó de capacidad contributiva y con un muy buen desempeño comercial.

Dedica una sección denominada “devolución del tributo”, en la cual reseña el contenido de la resolución Nº 23/17 (SDG TLI) y pone de resalto que en esta se afirmó que, al haber sido cancelado el impuesto a través de compensaciones, su reconocimiento queda sujeto al análisis de la normativa aplicable, según el origen y naturaleza de la cancelación de los saldos en cuestión.

Señala que ello no implica –como equivocadamente se interpretó en la sentencia apelada– que se hubiera denegado la devolución correspondiente, ni tampoco someter al contribuyente a una nueva fiscalización en los términos allí planteados.

Afirma que la circunstancia de que su parte se allanara a la repetición intentada por los períodos fiscales 2009, 2012 y 2013, no implicó renunciar –a la hora del pago– a la aplicación del procedimiento dispuesto en la RG 2224.

Destaca que no podría prohibirse a esa administración tributaria ejercer, mediante el trámite de devolución y pago, las facultades de fiscalización.

Indica que, en caso de convalidarse el criterio de la sentencia de grado, llevaría al razonamiento falaz, cuya conclusión establecería el derecho a la repetición de sumas que no fueron verificadas, y que no podrían ser devueltas en efectivo desde el momento en que han sido compensadas, resultando técnicamente improcedente, siempre que esos montos no fueron abonados directamente sino utilizados vía compensación.

Señala que no se encuentra en debate la devolución de las sumas pretendidas, acorde con el allanamiento oportunamente formulado.

Declara que no puede subordinarse la procedencia de la repetición a la acreditación de la magnitud numérica del impuesto ingresado por compensación, si no es bajo apreciaciones técnicas, y no en forma conceptual solamente.

Especifica que necesariamente debe llevarse a cabo un análisis técnico para corroborar el ingreso de las sumas y el modo.

En razón de esto, solicita que se modifique la sentencia apelada, ordenando que la devolución se realice en el marco de lo previsto en la RG 2224.

Por último, esgrime argumentos en orden a las costas del proceso, solicitando que sean impuestas en el orden causado.

Cita jurisprudencia, mantiene la reserva del caso federal y solicita que se revoque la sentencia apelada, con costas.

IV. Previo a todo, es importante recordar que no me encuentro obligado a seguir a los apelantes en todas y cada una de las cuestiones y argumentaciones propuestas a consideración de esta Alzada, sino tan solo aquellas que sean conducentes para decidir el caso y que basten para dar sustento a un pronunciamiento válido (cfr. CSJN, Fallos: 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 278:271, 291:390, 297:140; 301:970; esta Sala, “ACIJ c/EN- ley 24240- Mº Planificación s/ proceso de conocimiento”, del 29/5/08; “MULTICANAL S.A. y otro c/EN- SCI DLC (Actas 2600/09 y otras) s/amparo ley 16.986”, del 21/5/09; “Ciudadanos Libres Calidad Institucional Asoc. Civil c/EN- Dto. 67/10 s/medida cautelar (autónoma)”, del 21/10/10; “CPACF- INC MED (2-III-11) c/ BCRA- Comunicación “A” 5147 y otro s/proceso de conocimiento”, del 18/4/11; “Nardelli Moreira Aldo Alberto c/EN- DNM Disp. 1207/11 –Legajo 13975– (S02:9068/11) s/medida cautelar (autónoma)”, del 25/8/11, “Rodríguez Rubén Omar c/DGI s/Recurso directo de organismo externo”, del 7/8/14, “Laham, Alberto Elías c/DGI s/Recurso directo de organismo externo”, del 7/5/15, “Araujo Medina Alexander Javier c/EN M Interior OPyV DNM s/recurso directo DNM”, del 27/4/18, entre otros; esta Sala –en su actual integración–, causa CAF 49.932/2015/CA2, “D’Alessandro, Jorge Héctor (TF 33405-I) c/Dirección General Impositiva s/Recurso Directo de Organismo Externo”, del 2/5/24).

V. En atención al modo en que se encuentra elevada esta litis, se torna necesario, como primera medida, identificar la materia que a este tribunal de alzada le cabe examinar y dirimir, dado que, tal como surge de los relatos, la sentencia apelada hizo lugar parcialmente a la pretensión de la actora, al tiempo que esta última parte interpuso un recurso de apelación contra aquella, mas luego desistió.

Anunciado ello, de la lectura de estas piezas se extrae que los asuntos a examinar son dos: (i) la admisión de la pretensión de la demandante, con respecto al IGMP-2011 y, dentro de este particular, la suficiencia e idoneidad de la prueba producida en la causa, y (ii) lo relativo a la devolución de los importes reclamados por la actora.

En tal orden de materias serán abordados los tópicos.

VI. De acuerdo con lo que indiqué anteriormente, el juez de grado ponderó la información contable obrante en la causa, respecto del IGMP-2011, aseverando que la compañía obtuvo pérdidas.

En este aspecto, es importante recordar que la ley 25.063 creó el IGMP, determinable en base a los activos de los sujetos alcanzados (art. 1º) y cuantificable mediante la aplicación de una alícuota del 1% sobre la base imponible del gravamen (art. 13).

Con relación a este tributo, es imperioso atender la doctrina jurisprudencial marcada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tanto en la causa “Hermitage S.A. c/Poder Ejecutivo Nacional-Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos – Título V – ley 25.063 s/proceso de conocimiento” –del 15/6/10–, como en “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Diario Perfil S.A. c/AFIP – DGI s/ DGI”, del 11/2/14.

En la primera afirmó lo siguiente: “la iniquidad de esta clase de previsión, se pondría en evidencia ante la comprobación fehaciente de que aquella renta presumida por la ley, lisa y llanamente, no ha existido … esta última situación es la que se configura en el sub examine … En efecto, la Cámara, sobre la base de la pericia contable … concluyó que los resultados de la sociedad arrojan pérdidas que ‘obstarían a descontar el impuesto del que aquí se trata e incrementarían aún más el detrimento contable e impositivo’…” (Considerando 15).

En la segunda agregó que: “…la doctrina que surge de ese precedente [se refiere a “Hermitage”] no exige de manera alguna, que deba demostrarse la imposibilidad de que los activos generen la renta presumida por la ley –o que no tengan capacidad para hacerlo– sino simplemente, que esa renta, en el período examinado, no existió” (Considerando 7º).

Y posteriormente: “…de la documentación obrante … surge que Diario Perfil S.A. registró pérdidas en sus balances contables …, y que a su vez registró quebrantos en su declaración jurada del impuesto a las ganancias del período 1998…”.

“Tales elementos… resultan suficientes a fin de tener por acreditado, en los términos de la doctrina del citado caso ‘Hermitage’, que ‘…aquella renta presumida por la ley, lisa y llanamente, no ha existido’” (Considerando 10).

De regreso al caso de autos, el a quo sostuvo que el gravamen en trato no alcanzaba a Sudamfos SA, respecto del periodo fiscal 2011, toda vez que la firma había obtenido pérdidas.

Contrariando esta interpretación, la representación fiscal aduce que existieron utilidades reales en ese ejercicio, acusando que el examen se limitó al cómputo de quebrantos de períodos anteriores. Por su lado, pone de resalto que la actora presentó DDJJ rectificativas del impuesto a las ganancias el 14/7/16, lo cual implicaría que los importes declarados e informados en la demanda sufrieron modificaciones.

VII. Tengo para mí que el temperamento seguido por el juez de grado es correcto, a tenor de las constancias de la causa y de la jurisprudencia reseñada precedentemente.

En efecto, de la DDJJ original del IG-2011 se extrae que la empresa obtuvo un resultado contable de fuente argentina de $ -44.374 y de fuente extranjera de $ -4.301.092 (fs. 107), dato coincidente con la Memoria correspondiente a los estados contables del ejercicio finalizado el 31/12/11, el Informe de auditoría elaborado por Price Waterhouse & Co SRL y con el Informe del síndico de la sociedad (antecedentes administrativos, carpeta anillada denominada “Sudamfos Sociedad Anónima. Memoria y Estados Contables correspondientes al ejercicio finalizado el 31 de diciembre de 2011, presentados en forma comparativa con el ejercicio anterior”).

De su lado, en la informe pericial contable que obra a fs. 278/285, en el Anexo f) se expuso que el resultado del ejercicio, referido al ejercicio 2011, fue de -4.345.460.

A las claras, esta información es la que corresponde adoptar en este análisis, habida cuenta de que es la que permite derribar la presunción fijada por el legislador en la ley del IGMP, tal como lo señaló el Alto Tribunal en el Considerando 14 y 15 del tantas veces mencionado precedente “Hermitage”.

En este tren, los argumentos esgrimidos por la demandada, en cuanto a que el análisis se ciñó a la compulsa de los quebrantos de períodos anteriores, carecen de sustento, desde que, como indiqué, es el resultado contable del ejercicio lo que se aprecia.

Por otro lado, en lo tocante a la DDJJ rectificativa que la actora habría presentado el 14/7/16 –en autos no obra comprobante de la fecha de presentación, pero que coincidiría con la agregada a fs. 177/178–, de su lectura se desprende que la firma contribuyente obtuvo un resultado contable de fuente argentina de $ -44.374 y de fuente extranjera de $ -4.301.092.

Es el resultado contable el que corresponde observar para conocer, certeramente, si la empresa obtuvo las rentas que la ley presumió, tal como esta Sala tuvo ocasión de indicarlo en la Causa Nº 47832/2010/CA2-CA-3, in re “Pampa Energía Sociedad Anónima c/EN- AFIP-DGI s/Dirección General Impositiva”, del 26/3/19 y en la Causa Nº 60991/2016/CA1, in re “Compañía de Transporte de Energía Transener SA c/EN-AFIP-DGI s/proceso de conocimiento”, del 27/8/19. Incluso, tal ha sido el criterio seguido por la Procuración General de la Nación en el dictamen correspondiente a la causa “Endesa Costanera SA c/EN-AFIP-DGI s/Dirección General Impositiva”, CAF 47170/2015/CS1-CA1, del 23/10/23, ocasión en la cual propició confirmar la sentencia de la Sala I de esta Cámara, que había hecho lugar a la pretensión de la firma contribuyente, y en la cual el Alto Tribunal desestimó el remedio federal por aplicación de la regla consagrada en el artículo 280 del CPCCN, el 16/5/24.

Por lo demás, cuando la representación fiscal indicó, en su contestación de demanda (fs. 192/203), que la empresa obtuvo un resultado de $ 7.120.497,15 –DDJJ original–, de $ 14.301.725,97 –DDJJ rectificativa del 2/5/16– y de $ 14.396.116,17 –DDJJ rectificativa del 14/7/16–, se refirió al “resultado impositivo”, luego de practicarle los ajustes que la ley del impuesto a las ganancias prevé.

VIII. En cuanto a la prueba pericial contable producida en la causa, aspecto estrechamente vinculado con el recientemente examinado, el fisco nacional plantea que oportunamente formuló su impugnación, debido a que no había sido notificado del momento en el cual se llevaría a cabo.

El planteo no es de recibo, por la siguiente circunstancia: a pesar de que el informe pudiera perder crédito en el debate aquí en curso, el conocimiento acerca del resultado del contable de la empresa, en el ejercicio comercial 2011, se obtiene de los registros descriptos en el considerando precedente.

Efectivamente, tal como indiqué anteriormente, la información impresa en el Anexo f) del dictamen pericial –que es el que aquí interesa– es coincidente con el plasmado en las DDJJ; Memoria del ejercicio; Informe de los auditores e Informe del síndico de la compañía.

En otro orden, la demandada también destaca que el Libro Inventario y Balance del ejercicio finalizado el 31/12/15 fue objetado, en razón de su atraso, lo cual obstaría a que se reconozca que fue llevado en legal forma.

Sobre este particular, nada corresponde aquí decir, atento que el achaque se direcciona hacia un ejercicio comercial ajeno al que aquí se examina, extremo que resulta extensible al cuestionamiento de los quebrantos impositivos acumulados de los períodos fiscales 2012 y 2013.

A su vez, en lo que concierne a las objeciones de los puntos de pericia 6º y 7º, en modo alguno desacreditan la información necesaria para comprender que la empresa, en el ejercicio comercial 2011, no obtuvo ganancias.

Por último, y a mayor abundamiento, no puede pasar desapercibido que, si bien la demandada impugnó la pericia a fs. 289/290 vta., no menos cierto es que no impulsó esa presentación –tal como lo hizo saber la contraria a fs. 300/vta.–, toda vez que no presentó la cédula para tramitar la notificación pertinente a la perito contadora.

IX. Por todo lo examinado en los Considerandos VII y VIII, tengo para mí que la sentencia apelada, en cuanto hizo lugar al planteo de Sudamfos SA, respecto del IGMP-2011, debe ser confirmada. Y las costas de alzada a cargo de la vencida, atento no advertir mérito para la dispensa (cfr. CPCCN, art. 68, párrafo primero).

X. El asunto restante refiere a la devolución de los importes reclamados por la actora.

Concretamente, Sudamfos SA presentó un reclamo administrativo de repetición de impuesto el 17/7/15 (antecedentes administrativos, cuerpo separado, fs. 1/66) y, ante la falta de pronunciamiento expreso de la administración, el 22/12/15 interpuso la demanda de repetición, que dio inicio a estos actuados (fs. 2/34).

Posteriormente –el 15/11/17–, la Subdirección General de Técnico Legal Impositiva de la AFIP-DGI dictó la resolución Nº 23/17 SDG TLI (glosada a fs. 239/249), a través de la cual se autorizó a la representación fiscal a allanarse parcialmente a la pretensión de Sudamfos SA, únicamente respecto de los períodos fiscales 2009, 2012 y 2013.

Sobre este particular, el juez de grado sostuvo que, si bien los importes consignados en el acto administrativo eran coincidentes con los de la demanda, el fisco había resuelto no devolver las sumas pretendidas.

En mi concepto, esto último no fue así.

La mentada resolución, luego de describir los conceptos, impuestos e importes compensados en los períodos fiscales 2009, 2012 y 2013, expresó que: “…la disponibilidad de los saldos reconocidos a favor del contribuyente quedará sujeta al análisis de la normativa aplicable según el origen y la naturaleza de la cancelación de los saldos en cuestión”.

En ningún lugar se lee que el organismo negara devolver las sumas pretendidas. Más bien, lo argüido por el ente fiscal se sustenta en la circunstancia de que el IGMP habría sido cancelado –tanto en lo concerniente a la obligación tributaria, como a los anticipos– por medio de compensaciones de saldos a favor provenientes del impuesto sobre los créditos y débitos en cuenta bancaria y del impuesto a las ganancias, según el caso, y no a través de pagos.

Ello permite comprender la necesidad de efectuar las comprobaciones del caso, máxime cuando el examen debe incluir al período fiscal 2011, conforme lo que se ha resuelto en autos.

Ahora bien, esto no implica que tal labor se extienda irrazonablemente en el tiempo, de suerte tal que torne ilusorio el derecho de la actora, con más razón cuando el organismo contó con suficiente tiempo para ello.

Efectivamente, el organismo tuvo la oportunidad de ejercer las amplias facultades de fiscalización y control que la ley 11.683 le confiere en oportunidad de tramitar el reclamo administrativo de repetición, lo cual no obsta a la posibilidad de que la administración tributaria, de considerarlo necesario, ejerza las potestades de verificación y fiscalización que le confiere la mencionada ley (CSJN, “Consolidar AFJP SA c/ EN-A FIP DGI – Resol. 71/05 (GC) s/ Dirección General Impositiva”, del 12/4/11, considerando 6º. En igual sentido, “Banco Bradesco Argentina SA c/ EN AFIP DGI – resol. 48/07 s/ Dirección General Impositiva”, del 22/5/12, considerando 6º).

Ello así, la acción de repetición es procedente aun cuando el tributo hubiera sido objeto de compensación, pues el importe que se repite fue ingresado al aceptarse la compensación por parte del ente fiscal, que avaló que las sumas eran líquidas y exigibles (cfr. Sala IV, in re “Central Térmica Loma de la Lata Sociedad Anónima c/EN-AFIP-DGI s/ Dirección General Impositiva”, Causa CAF 47831/2010, del 25/8/16 y sus citas).

Por lo tanto, concluyo que el fisco nacional deberá llevar a cabo la compulsa del caso a la mayor brevedad, y luego proceder a reintegrar las sumas debidas en concepto de IGMP, períodos fiscales 2009, 2011, 2012 y 2013.

XI. Por último, en cuanto a las costas de la anterior instancia –aspecto respecto del cual la demandada también expresó agravios–, se confirma el decisorio, atento que los argumentos esgrimidos no conmueven el temperamento empleado.

En efecto, más allá de la presentación de allanamiento parcial realizada a fs. 250/vta., previo a ello (fs. 192/203) había contestado la demanda de inicio (CPCCN, art. 70), resultando sustancialmente vencida en la litis.

El Dr. Jorge Eduardo Morán adhiere al voto del vocal preopinante.

En virtud del resultado que informa el acuerdo que antecede, habiendo dictaminado el Sr. Fiscal General, el Tribunal Resuelve: 1º) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en los términos que surgen de los Considerandos IX y XI de la presente. 2º) Instruir al fisco nacional a que proceda del modo descripto en el Considerando X de la presente. 3º) Imponer las costas de Alzada a la vencida (art. 68, primer párrafo, del C.P.C.C.N.

Se hace saber a las partes que podrán consultar los precedentes mencionados en el sitio web http://www.cij.gov.ar/.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional, se hace constar que –por hallarse vacantes dos cargos de jueces de esta Sala– suscribe la presente el Dr. Jorge Eduardo Morán; quien integra este Tribunal en los términos de la Acordada Nº 2/24 de esta Cámara.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Sergio G. Fernández. – Jorge E. Morán (Sec.: Sofía Hernández Saint Jean).

L., M. A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintiséis días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “L., M. A. c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ daños y perjuicios” (expte. nº 70390/2016), el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. La jueza de grado hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por lo que condenó al “Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.U.” a abonar a M. A. L. la suma de Pesos Novecientos Mil ($900.000), más intereses y costas.

II. Esa decisión ameritó las quejas de la parte actora expresadas el 25 de marzo de 2024 las que no tuvieron respuesta de la contraria y contestadas el

III. Según el relato expuesto en el escrito inicial el tío del actor, R. O. L, quien resulta piloto de la empresa Aerolíneas Argentinas, decidió publicar varios artículos electrónicos de su uso y propiedad que deseaba vender a través de la página web de avisos ALAMAULA.

A raíz de tal aviso R. L. fue contactado vía celular por una persona que se identificó como “R.” con quien concretó la venta de dos smartphones marca Iphone y una computadora Apple Mac Imca por la suma de $67.500. Explica el actor que el comprador exigió como única condición para que se concretara la operación, que la misma se efectúe a una cuenta del Banco Galicia, para lo cual adujo que en dicha institución bancaria este tipo de transferencias entre cuentas del mismo banco no tenían ningún costo adicional, además de informarle que la transferencia debía efectuarse antes de las 15:00 hs. del mismo día de la entrega de los productos acordados.

R. L. informó al comprador que no operaba con dicho banco pero que averiguaría si alguien lo hacía entre sus familiares, sin sospechar en ningún momento que el comprador se encontraba pergeñando la producción de un ilícito. Fue en esas circunstancias en que aparece el actor en escena, quien tenía una cuenta sueldo en la mencionada institución y quien facilitó los datos de la misma a su tío para poder llevar a cabo la compraventa aludida, confiando sobre todo en la seriedad y seguridad que suponía el Banco Galicia con el cual operaba hacía años.

Fue en tal contexto que el 4 de febrero de 2015, en horas del mediodía pudo constatar el accionante que el dinero ya se encontraba transferido a su cuenta por la suma total de $68.000, mediante dos transferencias realizadas de manera casi simultánea, una por $49.000 y otra por $19.000, procedentes de dos cuentas con titularidad diferente del mismo Banco Galicia, que correspondían a S. J. L. y D. De F., respectivamente, quienes por cómo sucedieron los hechos habrían resultado afectados, a raíz de lo cual se inició una causa penal en la cual resultó imputado.

El actor continúa su relato explicando que una vez que verificó que se había depositado en la cuenta la suma mencionada le avisó a su tío para que coordinara la entrega de los productos y le devolviese al comprador la suma de $500. A su vez, procedió el accionante a transferir la suma de $20.000 a la cuenta de su tío ya que tenía ese límite para tal operatoria y efectuó una extracción en efectivo por caja por un valor de $48.000, para lo cual concurrió al banco entre las 13:00 y las 13:30 hs. del día mencionado junto con su padre, a quien le entregó el dinero para que se lo llevara a su tío, siendo este a su vez la persona que acompañaría a éste último a entregar los productos en cuestión.

Narra que por cuestiones de seguridad se acordó la entrega de los productos en un lugar público, la estación de servicio de su barrio “YPF” sita en Av. Juan B. Justo 9750 de esta ciudad, y que la misma fue realizada con suma rapidez según los dichos de su padre, sin que el comprador verifique siquiera el estado de los productos. En esa oportunidad, además, le entregaron al comprador la suma de $500 excedentes del precio acordado. Explica que en ese momento su padre le entrega a su tío la suma que él retiró por caja.

Señala que sin sospechar jamás el calvario posterior que sucedería a estos hechos, el mismo 4 de febrero a las 17:00 hs. quiso entrar a su home banking para efectuar un pago de servicios y se le informó que su cuenta sueldo había sido bloqueada. Al comunicarse urgentemente con el banco se le preguntó si recordaba los últimos movimientos realizados, a los que respondió lo relacionado a estas dos transferencias recibidas, la posterior transferencia realizada y el retiro de efectivo por caja. Una vez más se le preguntó si reconocía estas transferencias realizadas a su cuenta, a lo que respondió afirmativamente y hasta comentó que hasta hacía dos horas había utilizado la cuenta normalmente para pagar en Burger King su almuerzo sin ningún tipo de problemas.

Detalla que se le inquirió también si había dado sus 81 dígitos de coordenadas a alguien, porque su cuenta había sido vulnerada, a lo que respondió en forma negativa, culminando la conversación cuando el dependiente del banco le informa “que había sido víctima de fraude bancario”, que no podía brindar mayores detalles al respecto y que el banco estaría comunicándose en los próximos días. En virtud de ello, se comunicó con su tío y tanto aquél como el accionante intentaron comunicarse con el comprador para buscar respuestas o algún tipo de explicación, sin poder volver a dar con el número de celular a través del cual se había acordado la operación.

Indica que luego de esta breve comunicación telefónica le bloquearon la cuenta sueldo, con los perjuicios que ello le provocó por haberse visto privado de su remuneración por casi un mes, en que no pudo disponer de la misma, por lo que su pareja, P. A. P. tuvo que mantenerlo íntegramente durante todo ese tiempo, lo que implicó que ambos pasaron grandes penurias al tener que afrontar las necesidades de ambos con un solo y pequeño sueldo, ya que incluso fue privado de su plazo fijo constituido en esa entidad, sin poder disponer de tal dinero, ni siquiera en el día de su cumpleaños.

Ante tal situación realizó incesantes llamados telefónicos al Banco Galicia y se comunicó por correo electrónico con la tesorera de la sucursal 130, quien le solicitó a su tío el envío de una reseña de la causa de estas transferencias, lo que así hizo. Detalla luego el intercambio de mails con dependientes del banco a consecuencia de esta situación, lo que culminó con el desbloqueo de la cuenta el día 3 de marzo de 2015.

Explica el actor que pensó que con ello había finalizado el problema, más allá de los daños generados, no teniendo más novedades del banco desde ese momento hasta que el 15 de octubre de 2015 recibe una citación a indagatoria en relación a la causa penal que se estaba instruyendo en su contra, momento en que lo informa de su condición de imputado por el delito de estafa.

Explica que al tomar vista del expediente penal, advirtió que fue imputado por el delito de estafa por exclusiva culpa y responsabilidad de la accionada. Tomó conocimiento en esa oportunidad que el dinero abonado por este supuesto “R.” por la transacción explicada al comienzo, había salido de la cuenta bancaria de un cliente del Banco Galicia, Sr. S. J. L. y que por ello el supuesto comprador fue insistente en que fuera otra cuenta de este banco, claramente por la vulnerabilidad de la base de datos de ese banco, por la baja seguridad informática que ofrece a sus clientes.

Allí tomó conocimiento también que su condición de imputado se debió nuevamente a la negligencia con la que la demandada respondió los diferentes pedidos de informes que solicitó el juzgado penal, omitiendo en forma absoluta lo que realmente sucedió tanto en el aspecto del fraude bancario, como también en relación a la intervención del sector de seguridad informática del banco, lo cual detalla a partir de la transcripción de la documentación correspondiente. Según su relato, la omisión de brindar toda la información que contaba la accionada, cada vez que se le requirió en el marco de la causa penal culminó con su imputación y posterior llamado a indagatoria. Da cuenta que luego de la indagatoria, recién fue sobreseído dos años después al haberse corroborado su relato de los hechos.

Al contestar demanda la accionadanegó cualquier tipo de responsabilidad, aunque reconoció que, en el marco de la causa penal que tuvo por imputado al accionante, recibió distintos requerimientos de información vinculada a operaciones registradas en la cuenta de titularidad de la parte actora.

De todos modos, esgrimió que no existió accionar antijurídico de su parte, ni tampoco negligencia alguna que le pueda ser imputada.

Comienza por señalar el banco que contrariamente a lo indicado en la demanda el actor no se vio imposibilitado de utilizar su cuenta en el banco durante un mes, lo que se demuestra con los movimientos de la misma posteriores al 9 de febrero de 2015, con lo cual no transcurrió siquiera una semana.

También esgrime la accionada que no existió violación a deber de seguridad, ya que de la documental acompañada surge que quien perpetró el delito utilizó un ardid para poder realizar las transferencias fraudulentas que se conoce como “phishing” y que quienes realizan tales maniobras poseen altos niveles de conocimiento informático. Explica que tal como surge de la denuncia penal realizada por el titular de la cuenta desde la cual se realizaron una de las transferencias a la del actor, surge que el mismo día del hecho al ingresar al homebanking se le requirió que actualice su clave de seguridad, por lo que éste ingresó sus datos de seguridad en una solicitud apócrifa, proporcionando así los datos necesarios para ingresar a su cuenta a quienes finalmente perpetraron las transferencias fraudulentas.

Aduce que cumple con todas las reglamentaciones del Banco Central relativas a la seguridad informática que debe aplicar en el marco de operaciones electrónicas tendientes a garantizar que las mismas sean genuinas, las que detalló.

Sostiene que sus sistemas de seguridad no fueron violentados, ni fallaron, sino que determinadas personas obtuvieron mediante estafas a través de internet los datos de seguridad del titular de la cuenta con los cuales pudieron acceder al homebanking y hacer las transferencias en cuestión. Explica que “ninguno de los hechos que son relatados en la demanda podría haber acaecido si el cliente afectado no hubiera proporcionado sus datos, contraseñas bancarias y los 81 dígitos existentes en la “tarjeta de coordenadas” a los terceros que perpetraron el delito de estafa a través de la técnica conocida como phishing”.

Por otro lado señala que en virtud de lo dispuesto por el artículo 4 de la ley de defensa al consumidor 24240 tenía la obligación de informar a su cliente sobre las operaciones que se registran en su cuenta, los que además pueden verificarse fácilmente a través del homebanking del titular de la cuenta.

Argumenta que cumplió en debida forma en responder con la información que le fue requerida en el marco de la causa penal, por lo que no existe ninguna imputación que puede hacérsele por dicho motivo.

Alega, a todo evento, interrupción del nexo causal por culpa de la víctima, o bien de un tercero por quien no se encuentra obligada a responder. Finalmente, esgrime que no existió conducta culposa o dolosa de su parte y postula que no existió daño alguno.

IV. La jueza de grado se dedicó en primer lugar a analizar los elementos colectados en la causa penal iniciada a raíz de las transferencias en cuestión.

En particular, puso de relieve el testimonio brindado por el encargado del área de ciberseguridad y fraude en canales electrónicos del banco demandado, quien tuvo por detectada varias operaciones no reconocidas que se realizaron a través de una dirección IP en particular, desde la cual se habría perjudicado al accionante y estuvo en condiciones de constatar un comportamiento similar entre otras operaciones de otros damnificados, que pueden haber ingresado a un sitio fraudulento o las computadoras hallarse afectados por algún virus tipo troyano bancario.

Sostuvo la a quo que “cuadra hacer notar que un supuesto tercero delincuente habría obtenido los datos para cometer el fraude en perjuicio del accionante bajo un sistema que se reconoce como ‘phishing’. Empero, existen indicios de que la entidad bancaria, al contar con un sector especializado en la materia, tiene a su disposición suficientes elementos y herramientas profesionales como para prevenir o, en su caso, indagar acerca de la operatoria llevada a cabo por supuestos delincuentes que cuenten con ‘altos niveles de conocimiento informático”.

Entendió la magistrada, entonces, que cabría presumir que un tercero obtuvo los datos identificatorios del denunciante mediante un acto fraudulento. En ese sentido sostuvo que el banco accionado conoce o debió conocer, cuáles son las formas más frecuentes de fraude vía internet, por ejemplo mediante la emisión de correos electrónicos que en apariencia se comunican a bancos o negocios, a través de enlaces a páginas falsas llamadas “páginas espejo”.

En base a tales elementos la jueza interpretó que fueron probados los hechos y su relación de causalidad con los hipotéticos daños invocados en el escrito de demanda “siendo que la pretensión actoral se endereza a demostrar que la denuncia fundada en el delito de estafa, se vincularía con la supuesta violación del deber de seguridad exigible a este último, en tanto expuso a L. a la privación del ejercicio del derecho de usar su cuenta ‘sueldo’–bloqueada por un mes– y otros menoscabos patrimoniales y extrapatrimoniales –por las erogaciones y mortificaciones derivadas de aquel juicio–”.

En virtud de tales consideraciones concluyó la magistrada que se trataba este caso de un supuesto que debe analizarse en base al factor de atribución objetivo derivado del deber de seguridad informática a cargo del banco, basado en las reglas propias del derecho de consumo.

Frente a ese escenario, tuvo en consideración que se trata de un supuesto de phishing y que tal como declaró el experto en informática del banco en la causa penal y surge de la pericia técnica realizada en este proceso, tales tipos de fraude se tratan de situaciones habituales y por tanto previsibles –cumpliendo entonces, sostuvo la a quo, un rol fundamental la función preventiva del derecho de daños–, además de evitables en base a los recursos técnicos y humanos desplegados por el banco para evitar esas operaciones.

En consecuencia, dado el factor de atribución mencionado y que no se adoptaron las medidas adecuadas de modo de evitar la producción del evento bajo análisis –en base a lo que consideró que se trataban de suficientes indicios, graves, precisos y concordantes– concluyó que el cumplimiento defectuoso del deber de seguridad a cargo del banco demandado expuso al cliente aquí actor a un ciberdelito supuestamente cometido por terceros.

En consecuencia, consideró la magistrada demostrados los presupuestos de antijuridicidad del hecho causal y el factor objetivo de responsabilidad atribuible al banco demandado. En virtud de ello, dado que por efecto de tal encuadre jurídico no es invocable el agotamiento de la diligencia para fracturar el nexo causal por el tipo de responsabilidad de que se trata, hizo lugar a la demanda al no haberse acreditado eximente alguna.

V. Mientras que la parte actora cuestiona los montos otorgados y el punto de partida para el cómputo de los intereses, la demandada critica la responsabilidad que se le adjudicó y la procedencia y cuantía de los rubros que componen la cuenta indemnizatoria.

VI. Por una cuestión de orden lógico corresponde que me dedique en primer lugar a abordar las quejas relativas a la responsabilidad, ya que de la suerte que siga tal planteo depende la necesidad de analizar las restantes críticas a la sentencia de grado.

La accionada considera que el pronunciamiento cuestionado no constituye un acto jurisdiccional válido por encontrarse erróneamente fundado, por la existencia de graves defectos de apreciación en los hechos litigiosos y las pruebas, como así también por la incorrecta aplicación del derecho.

Argumenta en primer lugar que no existió infracción al deber de seguridad alguno en su accionar. Cuestiona que en la sentencia se haya determinado que el accionar dañoso de un tercero desconocido fuera posibilitado por acciones u omisiones de su parte respecto a tal deber.

Sostiene que a través de la pericia informática quedó acreditado que tomó todas las medidas necesarias para evitar que se produzca este tipo de operaciones y que fue el titular de la cuenta desde la que se transfirió el dinero que brindó a un tercero los datos que permitían resguardar su cuenta (usuario, clave y tarjeta de coordenadas), extremo que no se encuentra dentro de sus posibilidades evitar. Destaca la recurrente que adoptó exactamente las mismas medidas que los otros bancos, tal como surge de los informes brindados por otras entidades.

Además, pone particular énfasis en que contrariamente a lo señalado por la jueza de grado, de la causa penal surge que el denunciante en ese proceso entregó los datos de su tarjeta de coordenadas a quien habría realizado la maniobra de estafa, lo que constituyó un supuesto de “phishing”. En este sentido agrega que no se advirtió anomalía alguna en el proceso sistémico de identificación, autenticación y autorización de acceso y uso de los canales electrónicos y en el de autorización de la transacción financiera cuestionada, ya que no se produjeron intentos fallidos en el ingreso del Usuario Galicia y la Clave Galicia para el inicio de sesión y fueron introducidas las claves de la tarjeta de coordenadas en forma correcta, lo que no le permitió advertir ninguna anomalía que permitiera detectar la maniobra.

A eso debe sumarse las demás medidas de seguridad adoptadas por el banco destinadas a evitar maniobras delictivas por parte de terceros, de las que da cuenta el informe pericial técnico, tales como el servicio de reputación de IP que produce el bloqueo de aquellas direcciones asociadas a actividades maliciosas de acuerdo a listados generados a nivel mundial que se actualizan cada quince minutos, un servicio antiphishing que tiene la capacidad de detectar sitios web que hayan clonado los suyos, entre otros y que tampoco se pudo advertir alguna situación extraña a través de ellos.

En suma, concluye que no existe herramienta tecnológica que pueda detectar que un cliente está entregando sus credenciales a un tercero y que las medidas de prevención basadas en el deber de seguridad que puede adoptar tienen como límite los acontecimientos que resulten previsibles para ella, no encontrándose dentro de éstos la entrega voluntaria y negligente de un cliente de sus datos de identificación a un tercero.

Aduce que pese a lo que señala la sentenciante, el deber de seguridad no puede considerarse en este supuesto en particular como obligación de resultado que conlleve un factor de atribución objetivo.

Por otro lado, objeta la recurrente la relación de causalidad entre los daños invocados y el incumplimiento que se le atribuyó. A todo evento sostiene que “para el hipotético e improbable caso en que V.E. considerase que existieron acciones u omisiones de mi parte que pueden considerarse elementos de atribución del daño, lo cierto es que esas acciones u omisiones nunca podrían ser consideradas, conforme el curso natural y ordinario de los acontecimientos, como la única causa del resultado dañoso, sino como parte de otras condiciones que habrían contribuido a producirlo y que se vinculan, necesariamente, con las acciones de terceros, negligentes, en un caso, y criminales, en el otro. En ese sentido, mi parte rechaza que pueda obligársela a soportar todo el peso del daño, sino sólo en la medida en que se considere que hubiese contribuido a causarlo”.

En este sentido apunta que el proceso penal fue iniciado a raíz de la denuncia presentada por el titular de la cuenta desde la que se hizo la transferencia, que fue el fiscal interviniente quien propuso imputar y citar a indagatoria al aquí actor, lo que fue receptado por el juez interviniente. Añade que luego en el marco de ese proceso se dictó primero la falta de mérito y con posterioridad el auto de sobreseimiento. Propone entonces el recurrente que debe examinarse si suprimida la conducta que se reputa ilegítima, el daño se hubiese igualmente consumado, como así también todos los factores que contribuyeron a él.

Entiende entonces que existieron otras condiciones que aportaron al resultado de ser sometido a proceso penal, desde la maniobra realizada por un tercero que utilizó los datos del Sr. L., del propio denunciante, del fiscal y del juez que decidieron citarlo a indagatoria y que el “último hecho condicionante en la cadena causal, de acuerdo a la equivocada tesis de la Sra. Juez de primera instancia, estaría el supuesto cumplimiento defectuoso del deber de seguridad informática de mi mandante”.

Argumenta que no existió de su parte ninguna acción u omisión que pudiera haber llevado a que el fiscal adopte el temperamento seguido en el proceso penal y que fueron los órganos intervinientes (fiscal y juez) quienes decidieron tal curso de acción en base a sus propios criterios, resultando ajeno a la imputación de la parte actora decidida en sede penal. “Es que el accionar de mi mandante no tuvo aptitud para configurar un eslabón preciso de la relación causal con la imputación de la parte actora que provocó los daños pues, según el curso natural y ordinario de las cosas (artículo 1727 del Código Civil y Comercial de la Nación), de la supuesta omisión de mi parte de evitar la maniobra delictiva contra el Sr. S. J. L., no se sigue la mencionada imputación”.

Esgrime el apelante que de seguirse el criterio adoptado por la jueza de grado se extendería la obligación de reparar sin limitación alguna a cualquier daño que se produzca, más allá de su previsibilidad y del tipo de consecuencia de que se trate (inmediata, mediata o causal).

Argumenta también la recurrente que de hallarse configurado el nexo causal, este se habría fracturado por la acción del denunciante en la causa penal, quien con su negligencia al aportar los datos de seguridad de su cuenta a un tercero posibilitó que tal maniobra tuviera lugar.

Finalmente cuestiona que se haya entendido que el caso debe encuadrarse dentro del factor de atribución objetivo, ya que corresponde el subjetivo y en ese marco de consideración postula que acreditó en autos su falta de culpa.

VII. En virtud del modo en que estas actuaciones arriban a esta Alzada para ser resueltas, entiendo que antes de comenzar el análisis de la queja bajo estudio es necesario formular algunas precisiones.

Es que, tal como sostuvo la accionada al contestar demanda, el escrito postulatorio consistió sustancialmente en un relato de los hechos. De tal modo, las imputaciones concretas al accionar del banco se encuentran desperdigadas en el escrito inaugural de la acción e, incluso, no hay una subsunción jurídica de las conductas atribuidas, sino que se invocó el iura novit curia. Pese a ello entendió el accionante que el daño padecido se había producido “por la exclusiva culpa, imprudencia y negligencia” de la institución bancaria

De todos modos, advierto que los hechos que el actor imputó a la demandada consistieron en: el bloqueo de su cuenta sueldo por lo que no pudo de ese modo disponer de su dinero, haber permitido la realización de determinadas operaciones bancarias fraudulentas y la información brindada de manera insuficiente en el marco de los requerimientos que se le formularon en la causa penal, con los consiguientes daños de orden patrimonial y extrapatrimonial. Todo ello a raíz de las transferencias bancarias que el actor recibió en su cuenta desde otras pertenecientes al mismo banco.

Sentado ello cabe recordar que el principio iura novit curia se refiere a la potestad de la magistratura a los fines de encuadrar jurídicamente el caso más allá de las normas invocadas por las partes como fundamento de su pretensión, o bien, como sucede en este supuesto, para subsumir jurídicamente el caso cuando ello no fue realizado por el reclamante.

Claro está que este principio encuentra su límite en los hechos, tal como fueron propuestos por las partes, ya que quienes desempeñan la magistratura se hallan inhabilitados para tener en cuenta hechos no afirmados por ninguna de las partes o para verificar la efectiva existencia de los hechos que aquéllas han afirmado en forma concordante.

Sentado ello adelanto desde ya que, aunque algunos de los argumentos esgrimidos por la parte demandada en su presentación recursiva deben ser atendidos, entiendo que la sentencia debe ser confirmada, pero por fundamentos distintos a los utilizados por mi colega de grado.

En este sentido resulta necesario puntualizar que aunque no existe cuestionamiento respecto a que el actor resulta cliente del banco demandado, la cuestión no debe ser encuadrada dentro del deber de seguridad informático que emana de tal situación contractual, puesto que el accionante resultó ajeno a la maniobra de phishing desplegada por un tercero desconocido contra la cuenta de titularidad del Sr. L., más allá de que los fondos hayan sido acreditados en su cuenta. En definitiva, entiendo que el caso hubiera podido ser encuadrado jurídicamente de ese modo y analizado por consiguiente desde un factor de atribución objetivo, si el reclamo hubiera sido formulado por esta última persona, lo que no ocurre en la especie.

En consecuencia, la cuestión relativa a las medidas de seguridad adoptadas por el banco demandado para evitar este tipo de estafas resulta superflua para el análisis que aquí corresponde realizar, por cuanto la recepción del dinero en cuestión por parte del accionante encuentra sentido en haber brindado los datos de su cuenta a su tío (nº de cuenta, CBU) para recibir un dinero que tuvo como causa una operación de compraventa de cosas usadas que éste realizó. Ello, más allá de que el comprador se haya valido de una maniobra fraudulenta para transferir los fondos desde la cuenta bancaria correspondiente a quien formuló la denuncia en sede penal (Sr. S. J. L.).

Pese a ello entiendo –como ya tuve oportunidad de adelantar– que la sentencia debe ser confirmada. Es que, en definitiva, el accionar del banco demandado fue lo que provocó –en parte, como se verá a continuación– la situación que tuvo que atravesar el actor y lo que constituyó el hecho que produjo los daños por los que aquí reclama, por lo que no le asiste razón a la demandada con la alegada ausencia de nexo causal.

Pues bien, una vez que se descarta analizar la cuestión desde el prisma del factor de atribución objetivo basado en el deber de seguridad contractual, lo que corresponde estudiar es si las restantes conductas desplegadas por la demandada, valoradas desde el factor subjetivo, permiten que se la responsabilice por los daños invocados atribuidos a su accionar.

En cuanto a la indisponibilidad del dinero entiendo que la respuesta es negativa. Es que, tal como puede apreciarse a partir del informe obrante a fs. 11/12 de la causa penal, el actor no pudo realizar movimientos desde su cuenta desde el día 4 de febrero de 2015 –fecha en que se le transfirió el dinero en cuestión– y hasta el 20 de febrero, día en que surgen dos extracciones por cajero automático.

Pues bien, teniendo en cuenta que tal como quedó acreditado en la causa penal el banco tuvo conocimiento de una serie de operaciones sospechosas desde la misma IP a través de la cual se le hizo la transferencia al actor, las que fueron desconocidas por los clientes, según mi criterio resulta más que prudencial y adecuado el tiempo que utilizó el banco para poder realizar las investigaciones pertinentes, luego de las cuales le permitió al actor tener acceso a su cuenta. Es decir, no encuentro que en tal conducta la demandada haya incurrido en un obrar culposo por el que pueda ser condenada.

En segundo lugar, cuando se trata de analizar la información brindada por el banco en la causa penal, debe ponerse de relieve que se trata éste de un caso sumamente particular, en que la culpa en cualquiera de sus variantes (imprudencia, negligencia o impericia) debe ser abordada desde un prisma restringido. Es que aun cuando en función de lo establecido por el artículo 1725 del Código Civil y Comercial, el carácter de profesional de la demandada en la materia llevaría a apreciar su conducta de acuerdo a las pautas allí sentadas que podrían llevar a aplicar un rigor mayor, no puede olvidarse tal como señala la accionada que, en definitiva, son tanto el funcionario público designado para acusar (fiscal), como el juez que intervino en el proceso penal, quienes deciden acusar y llamar a indagatoria, respectivamente, y que son éstos quienes fijan los criterios en base a los cuales adoptan tal curso de acción en una causa penal concreta.

A ello debe agregarse que todos los ciudadanos nos encontramos expuestos a ser sometidos a un proceso penal sin que ello pueda considerarse un daño por sí. Es que si bien no desconozco lo penoso que puede ser para quien resulte imputado por un delito, ello debe ser confrontado con otro bien jurídico valioso constituido por el interés social en la investigación y represión de los delitos.

Ahora bien, no puede perderse de vista que la fiscalía y la magistratura en sede penal toman decisiones en base a la prueba que se recaba en el marco de la pesquisa que se lleva a cabo en esos procesos. En este sentido, entiendo que si bien al responder los informes en la causa penal el banco cumplió en líneas generales con lo requerido, lo cierto es que omitió un dato sumamente relevante, que según mi comprensión del asunto, tuvo una incidencia fundamental en el temperamento seguido por los funcionarios que allí intervinieron.

Es que en ninguno de tales informes el banco dio cuenta que la operación que motivó la denuncia del Sr. L. fue realizada desde la misma dirección de IP que para esa fecha afectó a otros clientes. Sin dudas, no se puede saber con certeza absoluta si ello hubiera torcido la decisión tomada de llamar a indagatoria al aquí actor, pero lo cierto es que –según mi entender– eso lo privó de una pérdida de chance en ese sentido y eso es lo que debe aquí corresponde indemnizar.

Entiendo entonces que la demandada obró de modo negligente en el marco de la información brindada en el proceso penal, por cuanto contando con información fundamental para la resolución de esa causa, no la puso en conocimiento de los funcionarios intervinientes.

Ello queda patente a través de la declaración de los dos empleados del banco que fueron citados como testigos luego de que el actor fuera llamado a indagatoria. Tanto los dichos de la gerenta de la sucursal, A. P. P. (fs. 224), pero especialmente los del Sr. P. R. D. (fs. 239), especialista en ciberseguridad y fraude en canales electrónicos del Banco Galicia, permiten arribar a esa conclusión. En particular, éste último testigo fue preciso al señalar que la maniobra de phishing padecida por el denunciante también tuvo como víctima a otros clientes del banco y que pudieron identificar que todas tuvieron origen en la misma IP. Véase que incluso al prestar testimonio acompañó un cuadro que puso claridad sobre tal cuestión (fs. 228/229) y adjuntó también copias de las denuncias realizadas por los otros clientes (fs. 230/238).

Las investigaciones del banco, además, permitieron determinar que todas esas personas, con excepción de una de ellas, admitieron haber facilitado los datos de su tarjeta de coordenadas (ver lo informado por el testigo vía correo electrónico a fs. 244 a requerimiento del juzgado penal).

Vale agregar aquí que el auto donde se dicta el sobreseimiento del actor gira principalmente en torno al testimonio del Sr. D., que es el que permitió establecer que quien aquí reclama fue una víctima más de la maniobra de un tercero que lo involucró a él y al denunciante en la causa penal.

En definitiva, entiendo que la conducta analizada consistió en “no haber adoptado la debida diligencia para evitar la producción del daño. Es decir, se trata de una conducta omisiva del sujeto, puesto que de haber realizado la actividad exigida el daño se habría evitado” (Carlos A. Calvo Costa, “Derecho de las obligaciones”, Thomson Reuters La Ley, Edición 2021, pág. 637).

De lo expuesto y la conjunción de los elementos probatorios ya aludidos, forzoso es señalar que, dados los hechos planteados en el caso de autos, lo que aquí corresponde indemnizar se encuentra supeditado a la pérdida de chance de evitar o en su caso de minimizar un daño. En concreto se trata de la pérdida de chance que tuvo el Sr. L. de no ser llamado a indagatoria, debido a la omisión en que incurrió la demandada en brindar una información completa en la causa penal.

Ahora bien, pese a lo que pretende la parte demandada en su memorial resulta irrelevante avanzar sobre un estudio pormenorizado del aporte causal de los demás sujetos, cuando no existen elementos probatorios que permitan descartar el obrar culposo en que incurrió, tal como fue expuesto precedentemente. Por ello, aun cuando no puede imputarse el resultado final de los daños acreditados de modo único a la conducta desplegada por la entidad financiera accionada, entiendo que lo adecuado es centrar el análisis en valorar la incidencia del accionar del banco en el resultado, pues este es el fundamento que en definitiva permite la admisión de la demanda.

En razón de ello es que propongo al Acuerdo confirmar la responsabilidad decidida, desestimándose las quejas vertidas a tal efecto.

VIII. En cuanto a las críticas de la parte actora respecto a las partidas indemnizatorias, resulta necesario recordar que el art. 265 del CPCC dispone que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. “Crítica concreta se refiere a la precisión de la impugnación, señalando el agravio, lo de razonada alude a los fundamentos, bases y sustanciaciones del recurso. Razonamiento coherente que demuestre a la vez, el desacierto de los conceptos contenidos en la sentencia que se impugna” (conf. CNCiv Sala D in re “Micromar SA de transportes c/ MCBA del 12-9-79, D 86-442).

Se trata de un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida para demostrar su injusticia. Pero si el recurrente no realiza una evaluación o crítica de las consideraciones que formula el anterior sentenciante, sino que expresa un simple disenso con lo decidido con argumentos que no intentan rebatir los fundamentos tenidos en mira para decidir la cuestión, la expresión de agravios no reúne los requisitos establecidos por la citada norma legal (CNCiv Sala H 13.2.06 “Pasolli Jorge c/ Camargo Roberto y otro” La Ley on line) y debe declararse desierta.

Entonces el apelante debe poner de manifiesto los errores de hecho o de derecho que contenga la sentencia, y la impugnación que se intente contra ella debe hacerse de modo tal que rebata todos los fundamentos esenciales que le sirven de apoyo. Debe pues cumplir la imperativa disposición del artículo antes citado.

Pues bien, las críticas de la parte actora no cumplen con el estándar mínimo tal como quedó caracterizado previamente para ser considerado técnicamente un agravio. Es que parte de presupuestos equivocados para cuestionar lo decidido.

Adviértase que su queja se funda en que la jueza de grado fijó la suma de $900.000 en concepto de daño psicológico, cuando en realidad en la sentencia se adjudicaron $400.000 por “incapacidad psíquica sobreviniente” y $500.000 por daño moral, lo que permite arribar a la suma total mencionada en primer término. Además, indica que la suma atribuida por la sentenciante no contempla el tratamiento, cuando la magistrada expresó lo contrario.

En consecuencia, no resulta posible que este colegiado ingrese a analizar el desacierto de lo decidido en la instancia anterior si no se cuenta con una crítica mínimamente robusta y para ello resulta fundamental que se ataque lo decidido. Pese a ello, la lectura del memorial contiene la serie de imprecisiones a las que acabo de hacer alusión que no permite siquiera entrar en su consideración.

La errónea interpretación de lo resuelto lleva también a postular que no se consideró ningún agravio moral concreto, cuando como ya fuera expresado la jueza fijó una suma concreta por esta partida y allí también hizo alusión a los dichos de los testigos que depusieron en autos, sin que resulte necesario que se haga una transcripción de los dichos de éstos para que se considere que su declaración fue debidamente ponderada por la jueza.

Por otro lado, los términos en que se cuestiona lo decidido respecto a los honorarios de sus abogados en la causa penal, al requerir que se haga lugar al “reintegro” de lo desembolsado por ese concepto, no atacan el argumento neurálgico que sirvió de sustento a la colega que intervino en la instancia anterior para rechazar ese ítem, al considerar que el mismo no resultó acreditado. Con lo que, incluso la manera en que se insiste sobre esa cuestión, no sólo no rebate el fundamento de la jueza, sino que sirve para reforzar lo decidido. Adviértase que contó el reclamante con la posibilidad en el momento procesal adecuado de acreditar tal estipendio y no lo hizo.

Finalmente, aunque se refiera el apelante a que en una parte de la sentencia se sostuvo que no acreditó su salario, lo cierto es que la jueza valoró al fijar la partida de incapacidad sobreviniente el ingreso que acreditó el accionante correspondiente a marzo de 2020.

En suma, por los argumentos expuestos entiendo que debe ser declarado desierto el recurso bajo estudio con el alcance indicado.

IX. La parte demandada objeta que se haya receptado el reclamo del actor por la indisponibilidad. Sostiene que sólo reclamó como daño material los honorarios de los abogados que lo representaron en la causa penal.

Si bien tal como señala la jueza de grado el actor argumentó en su demanda que se vio privado de acceder a su sueldo en razón del bloqueo de su cuenta corriente, no lo es menos que no cuantificó ese reclamo y no lo concretó al momento de especificar cada una de las partidas de la cuenta indemnizatoria.

De todos modos, tal como ha quedado zanjada la cuestión relativa a la responsabilidad en el acápite VII, entiendo que el rubro no procede ya que no existió obrar culposo alguno de la demandada en cuanto a este hecho que se le imputó.

En consecuencia, propongo al Acuerdo revocar lo decidido sobre el punto.

X. Por “incapacidad psíquica sobreviniente” la jueza de grado adjudicó la suma de Pesos Cuatrocientos Mil ($400.000), comprensiva del tratamiento psicoterapéutico.

La parte demandada objeta la procedencia de la partida ya que considera que se encuentra incluido en el daño extrapatrimonial. Añadió la accionada que debió probarse en autos la existencia de traumas, cuadros depresivos, miedos, angustias y, en general, cualquier consecuencia perturbadora de la personalidad con matices patológicos derivada de los hechos de autos para que el reclamo fuera procedente. Concluye que los hechos expuestos en la demanda sólo pueden ser tomados como causantes de sensaciones anímicas adversas de escasa relevancia. A todo evento cuestiona los hallazgos de la pericia psiquiátrica y su relación con el hecho de autos que, según su criterio, se afirma allí de modo dogmático.

Por último, se queja de que no se hayan explicitado los parámetros utilizados para la fijación de la suma en cuestión.

Ahora bien, de modo reiterado este Tribunal ha expresado que a fin de determinar el resarcimiento debido a título de incapacidad sobreviniente, las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y a vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla, independientemente de que esas secuelas sean de orden físico o psicológico.

Por otra parte, mediante el rótulo daño moral se intenta reparar todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial.

Por eso, dado que se trata de aspectos distintos de la cuenta indemnizatoria, que en modo alguno se superponen, no cabe más que desestimar los reparos en dicho orden presentados por la emplazada.

Por lo demás, pese a las objeciones de la recurrente, lo cierto es que el dictamen pericial llevado adelante en autospermitió acreditar la incapacidad psíquica del actor a raíz del hecho de autos. Véase que la experta, luego del examen del actor informó que “el hecho ha impactado en su personalidad evidenciando un estado de alteración de su equilibrio emocional, generándole una depresión reactiva al evento dañoso que manifiesta con un estado depresivo que no puede reconocer la gravedad si no se lo señalan”, incidiendo también en su estructura de personalidad y provocando un desequilibrio de adaptación con repercusión en distintas esferas de su vida, lo que generó “un cambio de modalidad conductual con respecto a él mismo y a su entorno. No elaboró el trauma aún… intenta recuperarse sin alcanzar sus aptitudes previas al evento dañoso”.

Ello la llevó a concluir que padece un trastorno por estrés postraumático de grado moderado con una incapacidad parcial y permanente del 12%, con nexo causal directo con el hecho de autos.

A su vez, recomendó la realización de una interconsulta con psiquiatría para evaluar la conveniencia de prescribir medicación farmacológico y un tratamiento psicológico individual para elaborar el trauma y evitar posible agravamiento del cuadro, cuya duración estimó al menos en un año.

Cabe agregar que comparto con la colega de grado en que las objeciones a la periciano alcanzaron para desacreditar el dictamen de la perito de oficio, por lo que lo pondero de conformidad con lo establecido por el art. 477 del Código Procesal.

Dado que la parte demandada se queja de la falta de explicitación de los parámetros considerados, explicaré a continuación el modo en que procede al respecto este Tribunal.

Pues bien, esta Sala, aun antes de la vigencia del Código Civil y Comercial, acudía como pauta orientativa a cálculos matemáticos para la determinación de esta partida, si bien tomando los valores que arrojaran los mismos como indicativos, sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales de cada reclamante, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego.

Las directrices sobre las que se asienta la nueva normativa en la materia (art. 1745, 1746) a partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación orientan en tal sentido, por lo que resulta necesario explicitar las bases objetivas y variables en juego que se toman en cuenta para arribar a los montos indemnizatorios.

En numerosas ocasiones expliqué que he descartado multiplicar los ingresos de la víctima por el número de años, dado que tal cálculo soslaya que sumar directamente cada uno de los importes –aún parcialmente– que se devengarían como salarios, importa ignorar que al fijarse la indemnización en una prestación única y actual, tal procedimiento conducirá a un enriquecimiento ilegítimo en beneficio de la víctima (Fallos 322:2589, esta Sala expte. 54613/99 del 14-6-97, entre otros).

Del mismo modo he desechado el temperamento de computar un valor al punto de incapacidad pues ese método se desatiende de las circunstancias de la víctima que sumadas al grado de incapacidad, habrán de determinar la concreta existencia de secuelas y su incidencia en el ámbito de su capacidad productiva (ver por ejemplo expte. 41090/2009 del 7 de mayo de 2015; 112748/2006 del 24 de abril de 2012; 60440/2008 del 11 de julio de 2003, entre muchos otros).

La cuenta que se utiliza habitualmente importa multiplicar los ingresos acreditados o presumidos, utilizando como pauta orientativa para esos casos el Salario Mínimo Vital y Móvil del momento en que se realiza la cuantificación, por los años desde la fecha del hecho hasta la edad productiva de la víctima que esta sala estima hasta los 75 años por los porcentajes de incapacidad calculados mediante el método de la capacidad restante. Sobre ello, se aplica una tasa de descuento del 5% que esta sala considera adecuada para evitar el enriquecimiento incausado al que referí en el párrafo que antecede. A su vez, se contemplan otras pautas como orientadoras, si es que surgen de las constancias del expediente: la situación familiar de la víctima, por ejemplo si tiene familiares a cargo o no, la concreta incidencia de la lesiones en las tareas que desarrollaba más allá de los porcentajes de incapacidad que resultan genéricos, si trabajaba en relación de dependencia o de manera independiente, las probabilidades de que la persona se reinserte en el mercado laboral, y tantas otras como situaciones diversas son objeto de decisiones judiciales y que en este caso particular no han sido expuestas.

Pues bien, sentadas las pautas precedentes y teniendo en cuenta que 1) el actor tenía 33 años de edad al momento del hecho, 2) que el que se actualiza a la fecha de este pronunciamiento teniendo como referencia el salario mínimo, vital y móvil vigente por aquel entonces y el actual, 3) una tasa de descuento de un 5%, 4) la edad productiva que se establece en 75 años y 5) el porcentaje de incapacidad indicado.

Pues bien, aplicando tales pautas, teniendo en consideración que le que corresponde aquí indemnizar es la pérdida de chance –tal como ya fue explicado precedentemente– y frente a la falta de agravio concreto de la parte actora –ya que su recurso sobre este punto fue declarado desierto–, entiendo que la suma fijada debe ser confirmada, lo que así propongo al Acuerdo.

XI. En concepto de “daño extrapatrimonial” la colega fijó la suma de Pesos Quinientos Mil ($500.000).

La demandada critica también la procedencia de este ítem indemnizatorio. Argumenta que no se trata de un supuesto de daño moral presumido, por lo que resulta necesario probarlo. Para la hipótesis en que se considere que corresponde receptar la partida solicita su morigeración. También en este supuesto reprocha que no se hayan fijado los parámetros para arribar a la suma fijada.

He de señalar que este daño, se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil Obligaciones, t. I, págs. 297/298, núm. 243).

Además, para su determinación no se requiere prueba de su entidad, pues se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba in re ipsa, que surge de los hechos mismos (conf. esta Sala en causas Nº 35.064/06 del 27/8/13 y Nº 109.053/00 del 15/4/14 entre otras), contrariamente a lo que postula la recurrente. De todas maneras, los padecimientos de orden espiritual han quedado acreditados con la pericia psiquiátrica y también con la declaración de los testigos que depusieron en estas actuaciones (ver aquíy .

También, se ha dicho que es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. (conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004, Tomo 2A, página 39).

Así como también, que es un daño jurídico, en la medida que lesiona los bienes más preciados de la persona humana. Es compartible que el daño moral es la lesión de razonable envergadura producida al equilibrio espiritual cuya existencia la ley presume y tutela y que atañe a una persona. (conf. CNCiv., Sala B, 6-12-99, “Mesa Gladys c/ La Cabaña s/ daños y perjuicios”).

Teniendo ello en consideración, las condiciones personales de la víctima, la forma en que se resolvió la responsabilidad y la falta de agravio de la parte actora ya que su recurso sobre este aspecto fue declarado desierto, entiendo que la suma fijada también debe ser confirmada, lo que así propongo al Acuerdo.

XI. [sic] La a quo dispuso que se aplique la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia.

La parte actora sostiene que los intereses deben calcularse desde el momento mismo en que se produjo el daño, es decir, desde el 4 de febrero de 2015.

Dado que la jueza no dispuso de manera concreta la fecha en que debe comenzar el cómputo –más allá de referir a cuando se produjo el daño– no existe por el momento agravio alguno para la parte recurrente.

Por ello nada cabe decidir en este pronunciamiento, ya que será en todo caso una cuestión que deberá debatirse –eventualmente–, al momento de la ejecución de sentencia.

Por lo expuesto voto porque: 1) se revoque la sentencia desestimando la procedencia del rubro “perjuicios materiales”, 2) se la confirme en todo lo que manda y decide y fuera materia de agravios y 3) se impongan las costas de Alzada a la demandada en el orden 80% y el 20% restante a la actora en razón de la suerte corrida por los agravios (art. 71 del Código Procesal).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Revocar la sentencia desestimando la procedencia del rubro “perjuicios materiales”, 2) Confirmarla en todo lo que manda y decide y fuera materia de agravios e 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada en el orden 80% y el 20% restante a la actora en razón de la suerte corrida por los agravios (art. 71 del Código Procesal).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola M. Guisado. – Juan P. Rodríguez.

R., E. del C. c. HSBC Bank Argentina S.A. s/sumarísimo

Buenos Aires, 18 de junio de 2024

Vistos Y Considerando:

1º) La señora E. del C. R. promovio? la presente demanda contra HSBC Bank Argentina S.A., con el objeto de que esta u?ltima entidad: I) reintegre U$S 1.530 debitados de su cuenta nominada en la referida divisa extranjera en concepto de retencio?n correspondiente al impuesto a los ingresos brutos de la Provincia de Buenos Aires; y II) sea sancionada con una multa civil en los te?rminos del art. 52 bis de la ley 24.240. La demanda incluyo? el reclamo de pago de intereses y costas del pleito.

La resen?ada pretensio?n fue resistida por HSBC Bank Argentina S.A. mediante la articulacio?n de una excepcio?n de falta de legitimacio?n pasiva y la oposicio?n de otras defensas de fondo.

Sin embargo, la sentencia de primera instancia –dictada el 16/8/2023– entendio? que HSBC Bank Argentina S.A. se encontraba legitimada pasivamente y, rechazando sus restantes defensas, la condeno? a pagar a la demandante la suma de U$S 1.500 con ma?s intereses calculados a una tasa del 8% anual desde la fecha en que se realizo? la retencio?n impositiva (26/4/2018), hasta el efectivo pago. Asimismo, impuso las costas del juicio a cargo de la entidad bancaria demandada y regulo? los honorarios de los profesionales que intervinieron en el tra?mite.

2º) Ambas partes se alzaron contra el referido decisorio.

La actora fundo? su recurso con un memorial de agravios que presento? el di?a 22/8/2023, cuyo traslado fue contestado por el banco demandado el 1/9/2023.

De su lado, HSBC Bank Argentina S.A. expreso? agravios el 1/9/2023. La actora resistio? extempora?neamente esta apelacio?n, por lo que el escrito respectivo fue tenido por no presentado (conf. 8/11/2023).

La Fiscal ante la Ca?mara dictamino? el di?a 4/4/2024 propiciando la admisio?n de la multa civil prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 y observando que los restantes aspectos involucrados en las apelaciones no son de la incumbencia del ministerio pu?blico que integra.

3º) Para dar un adecuado orden a la exposicio?n corresponde examinar, ante todo, la queja de HSBC Bank Argentina S.A. orientada a cuestionar el rechazo de su excepcio?n de falta de legitimacio?n pasiva. Esto es asi?, pues la eventual admisio?n de este agravio torna de abstracta consideracio?n los restantes planteados por las partes.

Al respecto, dicha entidad bancaria sostiene que la sentencia de primera instancia efectuo? una errada valoracio?n de la prueba producida y de la normativa tributaria aplicable, omitiendo considerar que: I) su parte actuo? diligentemente y en pleno cumplimiento de sus obligaciones como agente de retencio?n; II) la actora se encontraba en el padro?n de retenciones de la Administracio?n de Recaudacio?n de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) como obligada al pago del impuesto a los ingresos brutos; III) la exencio?n de pago del impuesto sobre los ingresos brutos para supuestos de ventas de u?nica vivienda prevista en el art. 184 inc. c.2 del Co?digo Fiscal de la Provincia de Buenos Aires no se encontraba prevista en el re?gimen de recaudacio?n vigente a la fecha de la retencio?n; IV) su parte se hallaba imposibilitada de actuar en contra de las obligaciones que le imponi?a el fisco provincial en su calidad de agente de retencio?n; V) las sumas retenidas fueron transferidas a las arcas provinciales; y VI) el reclamo de autos debio? ser dirigido contra la Provincia de Buenos Aires.

Veamos.

(a) La Provincia de Buenos Aires, mediante la Disposición Normativa Serie “B” nº 79/2004 (texto ordenado por la Resolucio?n Normativa Nº 8/2009) dictada por la entonces Direccio?n Provincial de Rentas, establecio? un re?gimen especial de retencio?n del impuesto sobre los ingresos brutos sobre acreditaciones bancarias, conforme las pautas del Sistema de Recaudacio?n y Control de Acreditaciones Bancarias “SIRCREB”, aprobado por la Resolucio?n General nº 104/2004, modificatorias y complementarias, de la Comisio?n Arbitral del Convenio Multilateral (incorporado actualmente en el texto de la Resolución General Nº 22/2020 de la citada Comisio?n).

Tal Disposicio?n Normativa del an?o 2004 obligo? a actuar como agentes de recaudacio?n del re?gimen que estatui?a a las entidades regidas por la Ley de Entidades Financieras nº 21.526 y sus modificatorias (art. 3º).

(b) En el di?a en que produjo la retencio?n cuestionada en autos la normativa vigente era la citada en el para?grafo anterior, por lo que a ella debe ajustarse la resolucio?n del presente caso (art. 7, segundo pa?rrafo, CCyC).

Cabe observar, a todo evento, que fue posteriormente, el 12/10/2018, que mediante la Resolución Normativa Nº 38/2018 se sistematizo?, ordeno? y actualizo? el re?gimen especial de retencio?n que se encontraba regulado en el art. 462 y ss. de la Disposición Normativa Serie “B” 1/2004 y modificatorias, el cual resulta aplicable a los importes acreditados en cuentas abiertas en entidades bancarias y financieras de titularidad de contribuyentes de tributos respecto de los cuales la Agencia de Recaudacio?n de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) resulta autoridad de aplicación.

(c) Los agentes de recaudacio?n, que lo pueden ser de retencio?n con relacio?n al citado impuesto provincial a los ingresos brutos (art. 238 de la citada Disposición Normativa Serie “B” 1/2004), tienen el deber –como es propio de tal figura– de practicar retenciones por deudas tributarias de terceros sobre los fondos de que disponen cuando con su intervencio?n se configure el presupuesto de hecho determinado por la norma legal; esa condicio?n los obliga, adema?s, a ingresar al Fisco los importes retenidos en el te?rmino y las condiciones establecidas puesto que tal actividad se vincula con el sistema de percepcio?n de los tributos en la misma fuente en virtud de una disposicio?n expresa que asi? lo ordena y atendiendo a razones de conveniencia de la poli?tica tributaria (conf. CSJN, Fallos: 308:442).

La eleccio?n de tales agentes, se ha dicho, se vincula al ejercicio por parte del Estado de su poder de imperio en lo atinente al establecimiento de cargas pu?blicas justificadas por la necesidad de favorecer la percepcio?n de las obligaciones fiscales (conf. CSJN, Fallos: 295:87; 327:1753, disidencia de los jueces Belluscio y Maqueda), de suerte que el deber de actuar como retenedores constituye una obligacio?n legal cuyo incumplimiento hace nacer en cabeza del agente de que se trate no so?lo una responsabilidad patrimonial sino tambie?n, eventualmente, una de naturaleza penal (conf. CSJN, Fallos 321:3045 disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Vázquez, considerando 13º; CSJN, Fallos 327:1753, disidencia de los jueces Belluscio y Maqueda).

En suma, la carga que el ordenamiento juri?dico pone en cabeza del agente de retencio?n se vincula con el sistema de percepcio?n de los tributos en la misma fuente y atiende a razones de conveniencia en la poli?tica de recaudacio?n tributaria, siendo responsable del ingreso del tributo, quedando sometido a consecuencias de naturaleza patrimonial y represivas en caso de incumplimiento de sus deberes, y pudiendo solo ser dispensado de su obligacio?n si acredita que el propio contribuyente ingreso? la suma pertinente (conf. CSJN Fallos: 308:442; 327:1753 y sus citas; 338:1156, considerando 9º).

(d) Como derivacio?n de lo anterior, el agente de retencio?n no integra la relacio?n juri?dica sustancial, puesto que el hecho imponible se verifica con respecto al sujeto pasivo de la retencio?n (conf. CSJN, Fallos: 308:442 citado). En tal sentido, aun cuando la funcio?n del agente tenga lugar con ocasio?n de un contrato u otra relacio?n juri?dica, su deber de retener no es la consecuencia de un negocio de confianza o de entrega, basado en el consentimiento de las partes, sino de la disposicio?n de la ley (conf. CSJN, Fallos 293:101; 320:2271).

Y puesto que el agente de retencio?n no integra la relacio?n juri?dica sustancial, bien se ha resuelto que, como regla, debe prosperar la excepcio?n de falta de legitimacio?n pasiva planteada por un banco cuando el cliente intenta repetir un tributo retenido por la entidad, pues la pretensio?n debe ser dirigida contra la administracio?n tributaria respectiva como o?rgano encargado de la percepcio?n del impuesto de que se trate y en cuyas cuentas se deposito? la suma retenida. Es que la entidad bancaria solo retiene y cualquier discusio?n acerca del monto del impuesto retenido, debe ser llevada a la administracio?n tributaria a cuyo cargo esta? la aplicacio?n, fiscalizacio?n y percepcio?n del tributo. Al efecto, el contribuyente debe someterse a las normas que resulten aplicables a la accio?n de repeticio?n impositiva, cuya observancia no es facultativa pues no es dado a aque?l escoger el procedimiento que desee, sino que debe respetar el principio fundamental segu?n el cual los procedimientos son obligatorios (conf. CNFed. Cont. Adm., Sala II, 10/3/1994, “Rolleri, Osvaldo Héctor c/ B.C.R.A. s/ juicio de conocimiento”, TR LALEY AR/JUR/3918/1994).

(e) Ahora bien, la regla general precedentemente enunciada tiene en el caso, sin embargo, una clara excepcio?n, bien que de exclusiva aplicacio?n extrajudicial, en la recordada Disposición Normativa Serie “B” Nº 79/2004 en cuanto dispuso en su art. 5º que “…Los agentes de recaudación podra?n devolver directamente a los contribuyentes los importes que hubieran sido recaudados erro?neamente, cuando la antigu?edad de la recaudacio?n no supere los noventa días…” (primer pa?rrafo, primera oracio?n).

A continuacio?n, el mismo precepto establece que “…Superado dicho plazo, las devoluciones debera?n efectuarse con intervencio?n del Comite? de Administración del “SIRCREB”, de conformidad al procedimiento previsto en el Anexo I de la Resolución General Nº 104/04 de la Comisio?n Arbitral (Convenio Multilateral del 18-08-77)…” (cit. art. 5, segunda oracio?n del primer pa?rrafo).

Y, para finalizar, el art. 5º determina que “…Vencido el plazo previsto en el primer pa?rrafo del presente arti?culo, la devolucio?n de los importes recaudados en forma erro?nea, debera? ser solicitada por el interesado, ante la Dirección Provincial…” (pa?rrafo tercero).

En otras palabras, la reglamentacio?n fiscal especialmente aplicable al sub examine confiere legitimacio?n a la entidad bancaria para analizar por si? misma los reclamos de sus clientes formulados dentro de los noventa di?as de realizada la retencio?n, a los efectos de una eventual devolución “directa” de lo retenido. Pasado tal plazo la decisio?n del reclamo no puede ser adoptada sino con intervencio?n del Comite? de Administracio?n del Sistema de Recaudacio?n y Control de Acreditaciones Bancarias (SIRCREB), debiendo el interesado hacer la respectiva presentacio?n al organismo fiscal provincial, siendo de aplicacio?n al efecto el procedimiento contemplado por el Anexo I de la Resolucio?n General nº 104/04 de la Comisio?n Arbitral –Convenio Multilateral del 18/8/1977– (B.O. 17/9/2004).

(f) En el caso, curso? la actora al banco demandado una carta documento por la cual le reclamo? la devolucio?n de U$S 1530 por considerar improcedente la retencio?n que le hiciera toda vez que tales fondos correspondían a “…venta de un inmueble de su propiedad que revesti?a el cara?cter de única vivienda familiar…” (misiva del 14/6/2019).

La entidad respondio? de forma negativa al requerimiento, dicie?ndole a la señora R. que “… Sobre el particular, ponemos en su conocimiento que hemos solicitado la revisio?n de su caso y no nos resulta posible hacer lugar a su requerimiento…” (Anexo 5 de la contestacio?n de demanda).

Frente a esta u?ltima respuesta la actora observo? silencio, planteando posteriormente la presente demanda.

(g) En el criterio de la Sala, la respuesta dada por el banco a la actora, aunque laco?nica, fue suficiente para expresar su parecer acerca de la inexistencia de error en la retencio?n efectuada.

En tal marco, excluida la posibilidad de una devolución “directa” por parte de HSBC Bank Argentina S.A., lo?gicamente so?lo le quedaba a la señora R. la posibilidad de reclamar contra la administracio?n provincial encargada de la aplicacio?n, fiscalizacio?n y percepcio?n del tributo, para lo cual teni?a dos vi?as no excluyentes entre si? (conf. Garci?a Vizcai?no, C., Tratado de Derecho Tributario, Buenos Aires, 2014, t. I, p. 467 y ss., nº 2.8), a saber: I) formalizar una reclamacio?n en la pa?gina web de la de la Agencia de Recaudacio?n de la Provincia de Buenos Aires, de acuerdo la Resolución Normativa nº 47/2008 de esa entidad –incorporada al art. 466 de la Disposición Normativa Serie “B” nº 1/2004– (conf. Samman, E., SIRCREB en la Provincia de Buenos Aires, TR LALEY AR/DOC/2050/2009); o II) interponer demanda de repeticio?n en los te?rminos de lo regulado por el art. 133 y ss. del Co?digo Fiscal de dicho estado provincial (ley nº 10.397), tal como lo informo? dicha administracio?n tributaria en oficio del 18/2/2021.

(h) Lo que no estaba al alcance de la actora era, ciertamente, demandar a HSBC Bank Argentina S.A. del modo en que lo hizo, pues su legitimacio?n pasiva para atender reclamos por retenciones presuntamente indebidas se agoto? en el marco extrajudicial indicado, no subsistiendo ulteriormente desde que, se insiste, toda otra discusio?n –y, especialmente, una jurisdiccional– debe entablarse con la administracio?n tributaria provincial como titular de la relación jurídica sustancial.

Es que las entidades financieras designadas para “retener” el impuesto local sobre los ingresos brutos, no tienen relacio?n alguna con el hecho imponible alcanzado con este gravamen (conf. Soler, O., Tratado de Derecho Tributario, Buenos Aires, 2011, p. 454).

Como se dijo y cabe tambie?n insistir en ello, el contribuyente debe someterse a las normas que resulten aplicables a la repeticio?n impositiva, no pudiendo eludirlas.

(i) Por cierto, no se trata en el caso de una infraccio?n al deber de informacio?n precontractual o contractual que pesa sobre el banco demandado como proveedor de servicios. En este sentido, el plexo normativo de tutela del consumidor resulta inaplicable pues, en verdad, de lo que se trata es del imperio de la pertinente ley tributaria sustancial o procesal, con relacio?n a la cual no puede alegarse ignorancia (art. 8, CCyC).

(j) Solo a mayor abundamiento, se destaca lo siguiente:

I. Que la alegacio?n de provenir el depo?sito bancario de U$S 50.000 (sobre el que se hizo la retencio?n impositiva) de la venta de la u?nica vivienda de la actora y, por tanto, ser actividad que no estari?a alcanzada por el impuesto sobre los ingresos brutos (art. 184, inc. 2º, segundo parágrafo, del Co?digo Fiscal de la Provincia de Buenos Aires), supone el ana?lisis de una exencio?n impositiva que, ciertamente, no esta? al alcance de una entidad bancaria hacer, ma?xime cuando, por lo dema?s, el sujeto pasivo de la obligacio?n tributaria esta? incorporado al padro?n de retenciones de ARBA siendo ese el motivo, precisamente, de la retencio?n impositiva (en este sentido, ve?ase el oficio de tal reparticio?n del 2/5/2022).

Dicho de otro modo, la resolucio?n de semejante alegacio?n es de la incumbencia del organismo recaudador por la vi?a antes indicada del reclamo administrativo vi?a web, o bien propia de la justicia en el marco de una accio?n de repeticio?n entablada contra dicho organismo, especialmente en razo?n de que la exencio?n impositiva alegada no es de las que operan automa?ticamente ya que es susceptible de una ponderacio?n probatoria y fa?ctica relativa a un “hecho externo legitimador” (en el caso, la condicio?n de vivienda u?nica del inmueble de cuya venta se dicen provenientes fondos depositados bancariamente), que sumado al supuesto identificado en el hecho imponible dari?a como resultado la exencio?n (conf. Soler, O., ob. cit., ps. 371/372, nº 4). De ahi? que toda discusio?n sobre la concurrencia o no de ese “hecho externo legitimador” deba ineludiblemente darse frente al organismo recaudador pues, ma?s alla? de las cri?ticas de que es susceptible el re?gimen de retenciones de que se trata, es dicho organismo el legitimado a tal efecto, especialmente en un escenario de por si? complejo pues las cuentas bancarias pueden alimentarse con fondos provenientes de diferentes ori?genes, los cuales podri?an o no estar gravados por el impuesto sobre los ingresos brutos (conf. Soler, O., ob. cit., p. 456).

Cabe recordar, asimismo, que las cla?usulas que establecen exenciones impositivas deben ser objeto de una interpretacio?n estricta (conf. CSJN, Fallos 320:2669).

II. Que tampoco la retencio?n estaba el 26/4/2018 exceptuada por razo?n de los montos involucrados (conf. oficio de ARBA del 18/2/2021).

III. Que si bien con posterioridad a los hechos del caso la Comisio?n Plenaria del Convenio Multilateral establecio? que las jurisdicciones adheridas al SIRCREB debi?an acotar el a?mbito de aplicacio?n de las retenciones por el impuesto sobre los ingresos brutos, excluyendo de su alcance a las acreditaciones que se produzcan en cuentas abiertas en do?lares estadounidenses (solucio?n que fue adoptada por la ARBA en su Resolución Normativa nº 8 del 2/3/2021), lo cierto es que en el di?a 26/4/2018 dicha exclusio?n no existi?a (ve?ase la enumeracio?n del art. 6 de la Disposición Normativa Serie “B” nº 79/2004).

5º) [sic] Así pues, corresponde admitir la apelacio?n de HSBC Bank Argentina S.A., habida cuenta su falta de legitimacio?n pasiva para estar en juicio y, consiguientemente, sin que sea necesario examinar los otros aspectos involucrados en los memoriales, revocar la sentencia de primera instancia con el efecto de disponerse el rechazo de la demanda.

Lo dispuesto por el art. 279 del Co?digo Procesal obliga a adecuar el re?gimen de la imposicio?n de costas.

Al respecto, teniendo en cuenta las caracteri?sticas del caso, su complejidad y cara?cter novedoso, el tribunal considera adecuado que las costas de la anterior instancia se distribuyan en el orden causado (art. 68, segunda parte, del Co?digo Procesal).

Igual solucio?n, por ana?logas razones, se propicia para las expensas devengadas por los trabajos de alzada, en ambos recursos.

Cabe observar, a todo evento, que cuando la excepcio?n de falta de legitimacio?n ha sido tratada y resuelta en la sentencia como defensa de fondo, no cabe a su respecto regulacio?n de honorarios o imposicio?n de costas en forma separada de la cuestio?n principal (conf. CNCom. Sala D, 30/7/2009, “Rodríguez, Sergio Omar R. y otro c/ Pereiro, Eduardo Enrique y otro s/ ordinario”; íd. Sala D, 3/5/2018, “Balembaum S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”; íd. Sala D, 12/5/2022, “Emico S.A. c/ Liderar Compan?i?a de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd. Sala A, 12/12/2003, “Miller, Jorge y otros c/ Visa Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, ED del 13.8.2004), ya que no debe ella ser considerada como si se tratara de un incidente, sino que debe quedar sujeta al resultado del pleito (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n explicado y anotado jurisprudencial y bibliogra?ficamente, Santa Fe, 1994, t. 7, p. 358).

6º) Por lo expuesto, se revoca la sentencia apelada con el efecto de quedar rechazada la demanda. Costas de ambas instancias en el orden causado.

ASI? SE RESUELVE.

El art. 279 del CPCCN preve? la adecuacio?n de las costas y honorarios para el caso en que la decisio?n de Alzada sea revocatoria o modificatoria de la primera instancia y a su vez, la Ley 27.423 en su art. 30 2º pa?rr., dispone que “Si la sentencia recurrida fuera revocada o modificada, el tribunal de alzada debera? adecuar de oficio las regulaciones por los trabajos de primera instancia, teniendo en cuenta el nuevo resultado del pleito…”.

En el caso, la aplicacio?n de las pautas arancelarias generales previstas en la Ley 27.423, conduciri?a a la fijacio?n de honorarios inferiores al mi?nimo previsto en el art. 58 de dicho ordenamiento.

Consecuentemente, corresponde la aplicación de los aranceles mi?nimos, de acuerdo a las etapas efectivamente cumplidas en el proceso.

En tal virtud, se fijan en 7 UMA, que a la fecha representan la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS ($ 367.570) los emolumentos del letrado apoderado de la parte actora, doctor R. P. O. y en 2,33 UMA, que a la fecha representan la suma de CIENTO VEINTIDO?S MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($ 122.348,30), los del letrado apoderado de la misma parte por su actuacio?n en la primera etapa, doctor R. A. B. A su vez, se fijan en 6,33 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de TRESCIENTOS VEINTIDO?S MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($ 332.388,30) los estipendios de la letrada apoderada de la demandada, doctora M. V. P. y en 3 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS ($ 157.530) los del letrado apoderado de la misma parte, doctor G. J. T. (Ley 27.423, arts. 16, 19, 20, 21, 22, 29, 51 y 58).

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 61 de la Ley 27.423, se fijan en 6 UMA que a la fecha representan la suma de TRESCIENTOS QUINCE MIL SESENTA PESOS ($ 315.060)- los emolumentos del perito contador S. A. O.

Por u?ltimo, se fijan en 44 UDR que a la fecha representan la suma de CIENTO TRES MIL NOVENTA Y OCHO PESOS CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 103.098,65)- los honorarios de la conciliadora M. M. Z. (Resolucio?n Conjunta S. Com. 47/15 y S.J. 41/15).

Notifi?quese a las partes al domicilio electro?nico o, en su caso, en los te?rminos del art. 133 del Co?digo Procesal y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuni?quese (conf. Acordada CSJN nº 15/13).

Los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razo?n de haber sido desinsaculados el 26/12/2023 para subrogar las Vocalías vacantes nº 13 y 14, respectivamente. – Miguel F. Bargallo?. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Prosec.: Marcela L. Macchi).