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N.N. s/violación de sistema informático Art. 153 bis CP s/recurso de casación

Recurre ante la C.F.C.P. el letrado de la querellante INSSJP-PAMI, organismo víctima de un ciberataque, la resolución de la juez de primera instancia confirmada por la Cámara Federal que dispuso archivar las actuaciones por imposibilidad de proceder, por considerarla arbitraria y prematura afectando la garantía constitucional del debido proceso y los derechos de la víctima, recurso al que se hace lugar –por mayoría– casándose la resolución recurrida y devolviéndose a su origen para que las remita al Juzgado Federal actuante a fin de que se prosiga con la sustanciación de la causa. 

En la ciudad de Buenos Aires, a los 18 días del mes de julio del año 2025, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, integrada por el doctor Mariano Hernán Borinsky –como Presidente–, y los doctores Javier Carbajo y Gustavo M. Hornos, asistidos por la secretaria actuante, se reúne a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto en la presente causa CFP 2632/2023/CFC1 “N.N. s/ Violación de Sistema informático Art. 153 bis s/recurso de casación”; de la que RESULTA:

I. Que el 4 de abril de 2025, la Sala I de la Cámara Criminal y Correccional Federal de esta ciudad, confirmó la resolución mediante la cual la jueza de primera instancia resolvió archivar la presente causa Nº CFP 2632/2023 por imposibilidad de proceder, de conformidad con lo normado por los arts. 195, segundo párrafo y 213 inc. “d” del C.P.P.N.

II. Que contra ese pronunciamiento, el letrado apoderado del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP-PAMI), como parte querellante, interpuso el recurso de casación en estudio, que fue concedido por el tribunal de origen el 28 de abril del corriente año.

III. Que la parte impugnante encausó su recurso en ambos motivos previstos en el art. 456 del C.P.P.N.

Expuso que la resolución impugnada resultó arbitraria y prematura por cuanto se omitieron valorar circunstancias decisivas que otorgaban fundamento a su pretensión, soslayándose el tratamiento de hechos y pruebas fundamentales en la causa señaladas por esa parte. En la misma dirección postuló que se efectuó una valoración parcial y selectiva de los elementos de convicción que en su totalidad debieron valorarse, afectando el principio de razón suficiente.

Asimismo, sostuvo que la decisión adoptada y confirmada afecta la garantía constitucional del debido proceso y del derecho a la víctima (arts. 18, 33, 75 inciso 22, 16, de la CN y art. 8, inciso 1, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y art. 14, inciso 1, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Tras reseñar los acontecimientos que motivaron las actuaciones cuestionó la resolución del a quo por considerar que aún restaban efectuar diligencias que podrían permitir avanzar en la identificación de los autores del hecho. En tal orden indicó que oportunamente se solicitó en autos la intervención de la INTERPOL y EUROPOL, pero que esta última no fue convocada a tales efectos.

Destacó el recurrente un correo electrónico enviado por esa organización en el que se señaló que “…En caso de que necesiten ayuda para desencriptar información encriptada por el grupo de ransomware, por favor avísennos y compártannos un archivo de ejemplo de los datos encriptados (en un archivo zip con contraseña) mediante la red i24/7”, diligencia que tampoco se habría llevado a cabo.

De igual forma, solicitó que se investigue el accionar de los funcionarios públicos que se encontraban a cargo de la seguridad informática en el INSSJP-PAMI –específicamente en la Gerencia de Infraestructura Tecnológica, Comunicaciones y Seguridad Informática–, así como también a los usuarios identificados en el Informe de “Kaspersky”, en el entendimiento de que el adecuado desempeño de los nombrados sobre las tareas que tenían asignadas en el Instituto hubiese permitido detectar y/o neutralizar el ciberataque ocurrido en el INSSJP-PAMI.

Solicitó, por lo expuesto, que se revoque el pronunciamiento impugnado.

Hizo reserva del caso federal.

IV. En la oportunidad prevista por el art. 465 bis del C.P.P.N., Jorge Andrés LAVAYEN, en su carácter de letrado apoderado de la querella –Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP-PAMI)–, presentó breves notas.

Posteriormente, puso en conocimiento a los fines que se estimare corresponda “el decisorio del día 4 de julio de 2025, del Juzgado Federal Nº 1 de Córdoba, en el marco de la causa FCB 27703/2023 caratulada “INSSJP – PAMI S/ DENUNCIA –imputado: P. A., T. B.; y otros: sobre: A determinar”, en donde se investigan hechos relacionados con la presente causa, en virtud que el Magistrado de Grado refiere que el señor “…T. P. A., habría adquirido con ánimo de lucro, efectos provenientes de un delito conociendo su procedencia, consistente estos en una o varias bases de datos sustraídas al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –PAMI– conteniendo información de afiliados, sus carnets digitales, profesionales médicos prestadores, usuarios y claves de acceso a los sistemas de gestión y atención al afiliado de la obra social, entre ellos el sistema de recetas electrónicas. Dichas sustracciones habría sido realizada entre el mes de julio de 2023 y los primeros días del mes de agosto de 2023 por autores ignorados, mediante una intromisión ilegal al sistema informático restringido de ese organismo público estatal a través del uso de “ramsonware”, violando así el sistema de confidencialidad y seguridad de la repartición. De esa manera P. A. obtuvo ilegalmente y por una suma de dinero no establecida aún, desde un canal o grupo de la plataforma de mensajería “Telegram”, la información sustraída, que le permitió acceder ilegalmente al sistema de recetas electrónicas de la obra social.”.

V. Superada esa etapa procesal, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas y, efectuado el sorteo de estilo para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden de votación: doctores Gustavo M. Hornos, Javier Carbajo y Mariano Hernán Borinsky.

El señor juez Gustavo M. Hornos dijo:

I. Como regla general, la resolución que confirma el auto que archivó las actuaciones por imposibilidad de proceder resulta –por sus efectos– equiparable a definitiva (cfr., en lo pertinente, C.F.C.P., Sala IV: causa Nro. 1671 caratulada: “BURIN, Marcos Saúl y otro s/recurso de queja”, Reg. Nro. 2200.4, rta. el 09/11/1999; causa 5816 caratulada: “ESTERSON, Abel Ignacio y otra s/recurso de casación”, Reg. Nro. 8651.4, rta. el 28/5/2007; causa Nro. 1443 caratulada “BERMAN”, Reg. Nro. 2027.4, rta. 31/8/99 y causa Nro. 1502 “NARVAEZ, Eduardo y otros s/recurso de casación”, Reg. Nro. 2069.4, rta. el 17/9/99; causa Nro. CCC 53290/2015/CFC1 caratulada: “NN s/ falsificación de documentos públicos s/recurso de casación”, Reg. Nro. 1440/16.4, rta. el 9/11/16; causa CFP 12587/2014/CFC1, caratulada: “KOLINA s/recurso de casación”, Reg. 866/16, rta. el 7/7/2016; entre muchas otras).

Asimismo, la parte querellante se encuentra legitimada a recurrir el archivo de las actuaciones decidido por el “a quo” en la medida en que, tal como he sostenido en diversos precedentes, puede continuar impulsando el proceso, frente al pedido desestimatorio de la denuncia presentado por el fiscal (cfr. causa Nº 13.548, caratulada “YAEL, Germán y otros s/recurso de casación”, Reg. nº 1924/12, rta. el 16/10/2012).

Sostuve en dichos precedentes que los argumentos centrales de “Santillán” resultan aplicables a todos los momentos procesales donde se requiere el impulso de parte acusatoria o requirente, es decir: al comienzo de la instrucción en relación a lo previsto en los arts. 180 y 188, CPPN; al final de la instrucción en relación a lo previsto en los arts. 346 y 348 de ese cuerpo legal; como fue expresamente resuelto en el fallo en cuestión, al momento de lo dispuesto en el art. 393, CPPN, y, por último, en el ámbito recursivo correspondiente. Ello en tanto la Corte en el conocido fallo “Tarifeño” y otros muchos señaló qué es lo que debe entenderse por procedimientos judiciales a los efectos del art. 18 de la CN, recordando que las formas sustanciales del juicio requerían de acusación, defensa, prueba y sentencia, dictada por los jueces naturales, dotando así de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre cuya base, el legislador está sujeto a reglamentar el proceso criminal, reconociendo de esta manera el carácter acusatorio que debe iluminar la legislación procesal penal, sin distinguir respecto del carácter público o privado de quien lo formula.

Entendí allí que correspondía hacer extensiva la doctrina que surge de “Santillán” al momento en que, al comienzo del proceso el Ministerio Público Fiscal considera que no se debe impulsar la acción ya sea porque solicita la desestimación por inexistencia de delito, el sobreseimiento, el archivo u otro temperamento conclusivo; o en la oportunidad del art. 346 del C.P.P.N. cuando entienda el representante del Ministerio Público que no existe mérito para llevar el caso a juicio.

Es decir, cuando hay un particular damnificado constituido en parte querellante y éste impulsa la acción, en contra de la opinión del Ministerio Público Fiscal, la jurisdicción se ve obligada a analizar la viabilidad del pedido, correspondiendo a la querella, en forma autónoma, impulsar los procedimientos al comienzo de un proceso, conforme lo establecen los arts. 180 y concordantes del C.P.P.N., y, al finalizar la instrucción, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 346 y concordantes del mismo cuerpo legal, para obtener su elevación a juicio. Ello, con las limitaciones correspondientes, como por ejemplo no puede delegar la instrucción en los términos del art. 196, CPPN, o lo dispuesto en el art. 196 bis o 353 bis, CPPN, ni tampoco tiene facultades para acordar un juicio abreviado en los términos del art. 431, bis, CPPN.

Es que si la Corte Suprema ha investido al acusador privado de la autonomía necesaria para requerir y obtener una sentencia condenatoria, esta doctrina judicial vigente implica razonablemente que se encuentra habilitado a impulsar el proceso desde el comienzo de una causa penal, o en la etapa de juicio, sin que sea necesario el impulso del Ministerio Público fiscal.

II. En forma liminar, a fin de proceder al estudio de la cuestión planteada en el recurso de casación, corresponde efectuar una reseña de los antecedentes relevantes del caso.

Conforme surge de las constancias obrantes en el Sistema Lex-100, las presentes actuaciones tuvieron su génesis el día 8 de agosto de 2023, a raíz de la denuncia formulada por el Dr. Javier M. Arzubi Calvo, Fiscal Federal a cargo de la Unidad Fiscal para la Investigación de Delitos Cometidos en el ámbito de actuación del INSSJyP –PAMI–, en virtud de la existencia de un virus informático en los sistemas de dicho organismo que habría provocado la interrupción de la prestación del servicio y atención a los afiliados a nivel nacional, el día 2 de agosto de ese mismo año.

En dicha presentación se puso en conocimiento que tal suceso fue detectado alrededor de las 6:00 am cuando eran encendidos/conectados los equipos informáticos, momento en el que figuraba un mensaje extorsivo indicando que la red se hallaba comprometida, y que la información pudo haber sido robada, vendida o divulgada. El mensaje contenía la firma de una organización denominada “Rhysida”, la cual se atribuiría el ciberataque, dejando como datos de contacto dos direcciones de correo electrónico y una “…web dentro de dark web para acceder a través de TOR como generalmente hacen estos grupos”.

Se informó también que, a partir de ello, el Instituto adoptó medidas de seguridad informática dirigidas a intentar aislar el sistema de copias de seguridad para evitar que sea afectado y “…desacoplar toda la red para poder comenzar en una nueva red física y lógica separada de la afectada, a restaurar en nuevos servidores estas máquinas virtuales para que pueda comenzar a brindar servicio nuevamente (…) recurriendo a las copias de seguridad preexistentes las cuales no fueron afectadas. Y que tampoco fueron afectados los servidores de bases de datos físicos que contienen la información”. Se indicó también que se vieron afectadas estaciones de trabajo de algunos edificios.

En función de lo anoticiado y conforme la delegación dispuesta por lo normado en el art. 196 del C.P.P.N., el Sr. Agente Fiscal requirió colaboración a la Unidad Fiscal Especializada en Ciberdelincuencia (UFECI) del Ministerio Público Fiscal, la cual sugirió una serie de diligencias destinadas a determinar el tipo de ataque informático y su extensión. Posteriormente, esa sede elaboró un informe técnico vinculado con los hechos investigados, exhibiéndose la información sustraída por la organización delictiva “Rhysida” en la dark web, donde se ofrecería a la venta durante 7 días. Se especificó en dicho informe que “no hay una explícita amenaza de publicación luego de cerrado el período de ventana por el cual se puede acceder mediando un pago, en este caso de 25BTC”.

Por su parte, el INSSJP explicó en un informe que era prácticamente imposible determinar el origen del ataque cibernético sufrido, como así también, que las computadoras del organismo ya se encontraban funcionando correctamente.

Por otra parte, las tareas de inteligencia llevadas adelante por la División Delitos Tecnológicos de la Policía Federal Argentina, a solicitud de la fiscalía, no arrojaron resultados positivos respecto de la determinación el origen del ciberataque sufrido.

La Agencia de Acceso a la Información Pública informó en igual sentido.

La División Investigaciones de Ciberdelitos de la Prefectura Naval Argentina dio inicio al expediente EX2023- 114516470 en el que se indicó que, luego de diversas diligencias practicadas, se constató que en la red TOR existiría información presuntamente relacionada con el INSSJyP, la cual resultaría congruente con aquella preservada por la UFECI. Se acompañaron los links de conexión y tareas desarrolladas.

Nuevamente se expidió el Área de Tecnología del INSSJP, mencionando que: “(…) si bien del análisis realizado sobre el informe aportado por la Gerencia de Infraestructura Tecnológica del INSSJP se desprende que los esfuerzos se encontraron avocados a lograr la pronta disponibilidad de la información, como así también que no se cuenta con un Plan de Respuestas de Incidentes formalizado que prevea por ejemplo el equilibrio entre el tiempo para recuperar los sistemas y la preservación de evidencia digital para futuros análisis. A su vez, del estudio respecto de las acciones desplegadas por la Organización Rhysida, quienes se atribuyen el ataque, no resulta posible determinar desde donde son realizadas las mismas ni la individualización de los autores”.

Como consecuencia de todo lo informado, el MPF solicitó –con fecha 23/11/2023– el archivo por imposibilidad de proceder, en atención a lo normado en el artículo 213 inc. “d” y 195 párrafo segundo del C.P.P.N.

Ello, por considerar que no restan medidas por realizar, y luego de las conclusiones a las que arribara la división especializada en delitos de esta naturaleza.

En tal sentido, precisó el Dr. Marijuan que “(…) si bien se fue incorporando distinta información que permitió reconstruir los sucesos denunciados, el modo de implementación del virus y el daño causado al sistema del INSSJyP, lo cierto es que no se cuenta con elemento que permita avanzar en la individualización de persona alguna responsable de tales hechos delictivos. En este sentido, resulta determinante la conclusión arribada por la División Ciberdelincuencia de la Prefectura Naval Argentina que da cuenta de la imposibilidad de poder dar con los presuntos responsables del “ataque informático” cometido contra el Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”. También señaló que “(…) las acciones de restauración y restablecimiento del sistema informático mediante un backup por parte del INSSJyP, impidieron conocer la evidencia del ciberataque producido y avanzar en torno al esclarecimiento y magnitud de los hechos ilícitos investigados en estos actuados”.

La postura asumida por el acusador público fue compartida por la jueza de instrucción quien, con fecha 28 de noviembre de 2023, resolvió archivar las actuaciones de conformidad con el requerimiento fiscal.

Posteriormente, el día 30 de julio del año 2024, se procedió a la reapertura de la instrucción con motivo del escrito presentado por el Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, Dr. Ernesto E. Leguizamo, quien a su vez solicitó constituirse como acusador privado y sugirió la realización de una serie de medidas de prueba.

En este marco, fue delegada nuevamente la instrucción a la Fiscalía, la que dispuso las siguientes diligencias y medidas de prueba: “a) Por intermedio de la Dirección General de Cooperación Regional e Internacional de la Procuración General de la Nación, se solicitó a las autoridades del Ministerio Público Fiscal de la República de Chile que se informe si se está investigando un hecho presuntamente de similares características –ataque informático a la base de datos del Ejército de ese país por parte del grupo Rhysida y posterior publicación en la dark web de la información–. Sobre este punto, se informó que “No hay registros en la base de datos del Ministerio Público de Chile de una investigación penal por los hechos descritos” (Conforme oficio de fecha 27/08/2024). b) A partir de los diferentes requerimientos librados, se cuenta con la respuesta enviada por la Secretaría General de la Organización Internacional de Policía Criminal –INTERPOL– done se indica que “En relación con vuestro mensaje sobre el grupo de ransomware RHYSIDA, informamos que, al momento, INTERPOL no posee información útil relacionada para identificar a los actores de la amenaza detrás del grupo de ransomware”. c) Las actuaciones labradas por la División Investigaciones de Ciberdelitos de la Prefectura Naval Argentina formadas con motivo de las tareas encomendadas vinculadas con el análisis del contenido del informe final elaborado por la empresa “Kaspersky” –relacionado con los hechos aquí investigados– como así también aquellos archivos informáticos aportados y luego identificados por el INSSJyP.”.

En ese contexto, el fiscal concluyó que teniendo presentes las diligencias realizadas en autos, y conforme lo señalado en los párrafos que anteceden, “…si bien se puede presumir que éstas anormalidades llevan a intentos y/o conexiones de equipos del INSSJyP a direcciones de IP radicadas transnacionalmente por medio de puertos utilizados para acceder por medio de escritorio remoto (por medio de SSH o la aplicación Anydesk), dado que se carece de diagrama de red como contexto en el cual se desarrollaron dichos hechos, como así también preservaciones de máquinas afectadas para analizar los registros de las mismas, no se puede identificar a él o los causantes del mismo, o la modalidad utilizada para realizarlo”. Motivo por el cual solicitó, con fecha 8/03/2025, que se proceda al archivo de las actuaciones –art. 195 del CPPN, párrafo segundo–, solicitud que fue así receptada nuevamente por la magistrada titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 9.

En la resolución de fecha 17 de marzo del presente año, la jueza de instrucción consideró que no existen elementos probatorios que permitan seguir la pesquisa o identificar a los autores del delito, y que tampoco resulta posible la producción de medidas de prueba útiles que permitan avanzar y esclarecer los hechos denunciados, por lo que dispuso el archivo de las actuaciones (art. 195 segundo párrafo del CPPN).

Sostuvo así que “no existen medidas probatorias que efectivamente puedan lograr el cometido que busca toda pesquisa penal, esto es, la averiguación de la verdad real, pues la sustanciación de toda aquella que resulte idónea se ha agotado. Asimismo, de la totalidad de la prueba reunida por el Sr. Fiscal, no fue posible dar con los responsables del delito denunciado, incluso habiéndose realizado la totalidad de las medidas propuestas por la parte querellante luego de reabrir la investigación”.

Esa decisión fue apelada por la parte querellante –INSSJP-PAMI– y, con fecha 4 de abril del año en curso, homologada por la Sala I de la Cámara Criminal y Correccional Federal; resolución contra la cual la parte interpuso el recurso de casación que aquí se analiza.

Para así resolver, luego de analizar los elementos de prueba incorporados al expediente, el tribunal a quo compartió el criterio sentado por su colega de la instancia de origen y del MPF en cuanto consideraron que no surgen de las actuaciones elementos de relevancia que permitan proseguir con la investigación en tanto las numerosas medidas de prueba llevadas a cabo resultaron infructuosas para el avance de la pesquisa y no pudieron hacer posible la individualización de los autores de la maniobra ilícita.

Asimismo, el sentenciante sostuvo que las diligencias propuestas por la parte querellante carecen de aptitud para arrojar datos de interés para la causa. En tal sentido, se precisó en la resolución impugnada que, “en cuanto al ofrecimiento de INTERPOL de “desencriptar información encriptada”, el fiscal Arzubi, al efectuar la denuncia, indicó que en el perfil de la red social “Twitter” del NSSJP-PAMI se informó que “… el ciberataque a [los] sistemas ha sido mitigado y la base de datos con toda la información de nuestros afiliados se encuentra resguardada y protegida…” (https://twitter.com/PAMI_org_ar/status/1687057758451851264).

A su vez, refirió que el equipo de respuestas de incidentes propio habría aislado “… el sistema de copias de seguridad para que este no sea afectado” y también se habría encargado de “…desacoplar toda la red para poder comenzar en una nueva red física y lógica separada de la afectada (…) para que puedan comenzar a brindar servicio nuevamente (…) que ello se hizo “…recurriendo a las copias de seguridad preexistentes las cuales no fueronafectadas. Tampoco fueron afectados los servidores de bases de datos físicos que contienen la información”.

En función de lo informado, los jueces a quo consideraron que no se advierte, ni el recurrente ha logrado expresar, cuál sería la utilidad de esa medida –intervención de la INTERPOL–. Para más, teniendo en cuenta la infructuosa multiplicidad de intentos efectuados para dar con los autores del hecho desde distintas dependencias, sostuvieron que tampoco luce viable el pedido de la querella de contactar con EUROPOL en orden a esclarecer ese puntual extremo.

Finalmente, con relación al requerimiento efectuado tendiente a que se investigue a los funcionarios públicos que se encontraban a cargo de la seguridad informática del instituto, se concluyó que no se vislumbran, ni la parte ha logrado proponer, medidas de prueba que tengan la potencialidad de esclarecer la cuestión planteada.

El recurrente planteó en su presentación casatoria que la resolución luce arbitraria por la omisión en el tratamiento de hechos y pruebas fundamentales solicitadas por esa parte. También, por el modo parcial en que, según su parecer, se habían seleccionado los elementos de convicción que fueron valorados.

Al respecto, puntualizó que oportunamente solicitó en autos la intervención de la INTERPOL y EUROPOL, siendo ésta última no convocada al efecto. Destacó un comunicado que había sido enviado por INTERPOL en el que dicha organización internacional informó que quedaban a “…entera disposición de cualquier solicitud de información que sea requerida en el presente caso, así como también si se requiere de nuestra asistencia para realizar las coordinaciones pertinentes a entablar una reunión con la mencionada Unidad”. Asimismo, mencionó un correo electrónico enviado por la misma organización en el que se señaló: “…En caso de que necesiten ayuda para desencriptar información encriptada por el grupo de ransomware, por favor avísennos y compártannos un archivo de ejemplo de los datos encriptados (en un archivo zip con contraseña) mediante la red i24/7”, diligencia que tampoco se habría llevado a cabo.

En función de lo expuesto, solicitó que se efectúen las medidas pertinentes con la finalidad de identificar a las personas implicadas en la maniobra ilegal perpetrada. En igual dirección, requirió que se investigue el accionar de los funcionarios públicos que se encontraban a cargo de la seguridad informática en el INSSJP-PAMI –específicamente en la Gerencia de Infraestructura Tecnológica, Comunicaciones y Seguridad Informática–, así como también a los usuarios identificados en el Informe de “Kaspersky”. Ello, por considerar que el adecuado desempeño de los nombrados sobre las tareas que tenían asignadas en el Instituto hubiese permitido detectar y/o neutralizar el ciberataque ocurrido en el INSSJP-PAMI.

III. Sentada la reseña que antecede, habré de adelantar que corresponde rechazar el recurso de casación interpuesto por la querella.

En el caso, la resolución impugnada –y su antecedente– dan cuenta de que los organismos técnicos especializados informaron, luego de las numerosas diligencias llevadas a cabo, incluso tras la reapertura de la instrucción a pedido de la parte querellante, sobre los infructuosos resultados obtenidos y la imposibilidad de dar, por el momento, con los responsables del delito investigado.

En efecto, la Unidad Fiscal Especializada en Ciberdelincuencia del Ministerio Público Fiscal, la División Delitos Tecnológicos de la Policía Federal Argentina, la División Ciberdelincuencia de la Prefectura Naval Argentina y asimismo el Área de infraestructura Tecnológica del INSSJP, que actuaron en autos, han puesto en evidencia que no existen medidas de prueba que efectivamente permitan lograr el cometido, avanzar en el trámite y esclarecer los hechos.

Repárese que se trata de una maniobra informática compleja en la que el ciberataque se atribuye a la organización Rhysida, emergida recientemente –fines de mayo 2003– e internacionalmente conocida por su predilección por objetivos contra entidades públicas, la que ha actuado anteriormente en Latinoamérica y también en Europa y Estados Unidos, pero cuyo origen es aún desconocido. Ello, pues precisamente su modo de actuar –como ha sido ilustrado en los informes evaluados agregados al expediente–, particularmente la actuación desplegada en el caso, según el informe de Kapersky, habría implicado el robo de credenciales de acceso remoto (VPN), presumiblemente a través de un método de engaño tipo “phishing”, lo que se produce por la dispersión de un software malicioso que descarga el ramsonware en el sistema de la víctima a través del envío de correos electrónicos falsos que simulan ser una fuente confiable, o mediante la explotación de vulnerabilidades del sistema (como podría ser un software desactualizado, configuraciones de red inseguras y otro flanco débil). Se utilizan, incluso, herramientas automatizadas que escanean la red en busca de más vulnerabilidades.

En tal sentido, resulta de convicción lo informado por la Secretaría General de la Organización Internacional de Policía Criminal –INTERPOL–, a requerimiento de la fiscalía a cargo de la instrucción y a instancia de la solicitud efectuada por el recurrente, al responder que “En relación con vuestro mensaje sobre el grupo de ransomware RHYSIDA, informamos que, al momento, INTERPOL no posee información útil relacionada para identificar a los actores de la amenaza detrás del grupo de ransomware”.

Por su parte, la Dirección General de Cooperación Regional e Internacional de la Procuración General de la Nación, solicitó a las autoridades del Ministerio Público Fiscal de la República de Chile que se informe si se está investigando un hecho presuntamente de similares características –ataque informático a la base de datos del Ejército de ese país por parte del grupo Rhysida y posterior publicación en la dark web de la información– frente a lo que se informó que “No hay registros en la base de datos del Ministerio Público de Chile de una investigación penal por los hechos descritos” (cfr. oficio de fecha 27/08/2024).

En este punto del análisis efectuado debe señalarse, en el marco de la actuación llevada a cabo por los funcionarios públicos que se encontraban a cargo de la seguridad informática del Instituto que, una vez detectado el suceso, el equipo de respuestas de incidentes propio de dicha institución adoptó medidas de seguridad informa?tica dirigidas a intentar aislar el sistema de copias de seguridad para evitar que sea afectado y “…desacoplar toda la red para poder comenzar en una nueva red física y lógica separada de la afectada, a restaurar en nuevos servidores estas máquinas virtuales para que puedan comenzar a brindar servicio nuevamente (…) recurriendo a las copias de seguridad preexistentes las cuales no fueron afectadas”. Asimismo, desde allí informaron que “no fueron afectados los servidores de bases de datos físicos que contienen la información”.

Finalmente, corresponde valorar en el caso las actuaciones labradas por la División Investigaciones de Ciberdelitos de la Prefectura Naval Argentina obrantes en la causa, formadas con motivo de las tareas encomendadas vinculadas con el análisis del contenido del informe final elaborado por la empresa “Kaspersky” –relacionado con los hechos aquí investigados– como así también aquellos archivos informáticos aportados y luego identificados por el INSSJyP. Ello, por cuanto luego de las tareas de trabajo realizadas, se elevó el informe final donde se concluyó que “Teniendo presentes las diligencias realizadas en autos, y conforme lo señalado en los párrafos que anteceden, ésta División Investigaciones de Ciberdelitos informa que, si bien se puede presumir que éstas anormalidades llevan a intentos y/o conexiones de equipos del INSSJyP a direcciones de IP radicadas transnacionalmente por medio de puertos utilizados para acceder por medio de escritorio remoto (por medio de SSH o la aplicación Anydesk), dado que se carece de diagrama de red como contexto en el cual se desarrollaron dichos hechos, como así también preservaciones de máquinas afectadas para analizar los registros de las mismas, no se puede identificar a él o los causantes del mismo, o la modalidad utilizada para realizarlo”.

A las circunstancias expuestas, que han sido razonablemente justipreciadas por el a quo, se añade que la parte querellante no ha logrado invocar cuestiones suficientes que autoricen, al menos formalmente, a considerar debidamente planteados los agravios de arbitrariedad invocados respecto de la decisión cuestionada, o la errónea aplicación de la ley adjetiva.

En el sub examine, las decisiones jurisdiccionales dictadas al respecto permiten afirmar, como adelantara, mediante un análisis detallado y completo de las constancias de la causa y las concretas alegaciones de la parte, en la actualidad, la imposibilidad de producción de medidas de prueba idóneas, tal y como ha sido expuesto por los distintos organismos técnicos especializados en el caso.

Conforme lo explicado, se desprende que en su presentación casatoria el recurrente no ha logrado demostrar la arbitrariedad de la decisión recurrida, ni rebatir los sólidos fundamentos desarrollados por el Tribunal a quo. Por el contrario, se advierte que los argumentos en los que el recurrente cimentó sus agravios trasuntan una mera discrepancia con las conclusiones a las que arribó el sentenciante, sin aptitud para fundar el defecto de fundamentación invocado, amén del pedido de profundización de la investigación y de la alegación del carácter prematuro del cierre de la pesquisa, insuficientes para enervar la validez del pronunciamiento dictado.

En efecto, la resolución impugnada se encuentra debidamente fundada y es resultado de una evaluación razonada y completa de las constancias incorporadas a la causa. La parte querellante no ha logrado demostrar que subsistan diligencias de prueba con idoneidad suficiente para revertir el estado de la investigación, ni que se haya producido una omisión sustancial que torne arbitraria la decisión cuestionada.

En lo que respecta a la propuesta de remitir archivos encriptados a INTERPOL para intentar su desencriptación, tal ofrecimiento fue efectivamente valorado en sede de instrucción y considerado innecesario de manera fundada. Ello, en razón de que el propio Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP-PAMI) informó –tanto en sede administrativa como en el marco de las actuaciones judiciales– que los servidores de bases de datos no fueron afectados y que la información comprometida fue íntegramente restaurada a través de backups preexistentes. INTERPOL, por su parte, respondió expresamente que no poseía información útil sobre los autores del grupo Rhysida, circunstancia que reduce aún más la expectativa razonable de éxito de la medida propuesta.

Por otro lado, la solicitud de convocar a EUROPOL se presenta por la parte querellante como una medida de carácter meramente exploratorio, sin base empírica ni previsión de resultado efectivo. Su eventual utilidad ha sido ponderada por el Ministerio Público Fiscal, que descartó su viabilidad luego de reiteradas diligencias de cooperación internacional llevadas a cabo, incluyendo la consulta directa a las autoridades fiscales de la República de Chile, donde también se había reportado una acción del grupo Rhysida.

En cuanto a la investigación respecto de funcionarios públicos del INSSJP-PAMI y usuarios del sistema, la resolución impugnada descarta adecuadamente su pertinencia al indicar que no se han propuesto medidas concretas con aptitud para esclarecer los hechos. El informe de Kaspersky – al que alude la parte querellante– fue expresamente considerado en el dictamen fiscal y en la resolución recurrida. Su contenido, aunque ilustrativo del modo de actuación del grupo criminal, no permite inferir participación dolosa o negligente punible de funcionarios identificados, ni propone elementos fácticos que habiliten una investigación penal dirigida a personas determinadas.

A su vez, la restauración del sistema informático, sin previa preservación de evidencia digital, dificultó el análisis forense, pero esa circunstancia –atribuible al accionar técnico del organismo víctima– no puede justificar por sí sola la reapertura de la causa cuando ya no subsisten medios disponibles para revertir ese déficit probatorio.

Así, como se adelantó, la querella no ha logrado demostrar que las medidas que propone presenten una mínima probabilidad de utilidad concreta, ni que su omisión importe un apartamiento de las reglas del debido proceso o del deber de debida diligencia estatal.

Por último, no advierto que la información presentada por la parte recurrente ante esta instancia, relativa a la resolución dictada por el Juzgado Federal Nº 1 de Córdoba en la causa FCB 27703/2023, altere los fundamentos que condujeron al archivo de las presentes actuaciones. Ello es así porque, si bien el citado magistrado efectuó una valoración preliminar de los hechos allí investigados –en los que se imputa a un sujeto la adquisición de bases de datos sustraídas al INSSJP-PAMI–, lo cierto es que esa resolución no acredita, siquiera de modo indiciario, que exista correspondencia concreta y te?cnica entre el evento allí descripto y el ciberataque investigado en estos actuados. El juzgador en aquella causa tampoco atribuye participación en el ciberataque primigenio a P. A., sino que lo señala por un eventual hecho posterior y derivado, es decir, el aprovechamiento de un contenido previamente sustraído por autores ignorados. Ello refuerza la autonomía de aquel proceso y debilita la pretensión de proyectar su desarrollo sobre la estructura procesal y probatoria del presente.

En el descripto contexto, la motivación de la decisión impugnada se ajusta a los parámetros exigidos por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia de arbitrariedad, sin que se advierta defecto sustancial que habilite su descalificación como acto jurisdiccional válido.

IV. En base a las consideraciones expuestas, propongo al acuerdo RECHAZAR el recurso de casación interpuesto por la parte querellante. Sin costas en esta instancia (arts. 530 y 531 “in fine” del C.P.P.N.). Y TENER PRESENTE la reserva del caso federal.

El señor juez Javier Carbajo dijo:

Que las circunstancias del caso han sido reseñadas por el colega que lleva la voz en este Acuerdo, las que doy por reproducidas a fin de evitar reiteraciones innecesarias.

He de adelantar mi voto disidente a su propuesta pues considero que le asiste razón a la querella en cuanto a que la resolución que confirmó el archivo de las actuaciones es prematura pues, atento a las particularidades que el caso reviste, no ha dado suficiente respuesta a que la pesquisa se había agotado y, en ese sentido, no respeta los estándares de fundamentación exigibles para ser considerada una decisión jurisdicción válida en los términos el art. 123 del CPPN.

Y ello es así toda vez que no debe dejarse de lado, tal como señaló en su impugnación y reiteró en sus breves notas sustitutivas de la audiencia de informes ante nosotros, que restan aún medidas que podrían permitir establecer la identidad de los responsables del hecho objeto de la presente investigación.

Es que no es posible sostener que en autos no existen medidas probatorias que efectivamente puedan lograr el cometido que busca todo proceso penal si, a la par, se denuncia, con insistencia, que falta que se realicen distintas pruebas y la respuesta al reclamo, o bien es ignorada o de lo contrario se las descarta a través de argumentos que no lucen razonables.

Me refiero, por ejemplo, a lo que sucede con la consulta reiteradamente solicitada para que la Agencia de la Unión Europea para la Cooperación Policial, o Europol como se la conoce por su acrónimo del nombre en inglés, sea consultada para dar información al respecto.

En el recurso, la querella ha afirmado que en un correo electrónico enviado, Interpol precisó que “… en caso de que necesiten ayuda para desencriptar información encriptada por el grupo de ransomware, por favor avísennos y compártannos un archivo de ejemplo de los datos encriptados (en un archivo zip con contraseña) mediante la red i24/7”.

Aunque se ignore que la respuesta podría llegar a contener un resultado efectivo, advierto que se trata de una medida de prueba de utilidad pues, para quien la pide, podría arrojar luz sobre los instaladores del software malicioso que, encriptando los datos de los usuarios de su sistema, habrían provocado el perjuicio que denuncia.

Rechazar la producción de esa prueba a esta altura incipiente del proceso no aparece como razonable ni razonada, ni con los argumentos que utiliza el representante del Ministerio Público Fiscal, ni con los de la jurisdicción.

Del mismo modo que la que se requirió al vecino país de Chile, la consulta con la agencia de la UE se enmarcaría en la línea de cooperación entre países para abordar esta clase de delitos que, sin dudar, han tomado una gran trascendencia a nivel global, afectando en muchos casos a importantes instituciones públicas y aprovechándose de ciertas vulnerabilidades o, como se dice vulgarmente, de “puertas traseras”, los que se vinculan con la delincuencia organizada y transnacional y requieren de un enfoque que trascienda las fronteras.

Los ataques devastadores de esta naturaleza se están volviendo cada vez más frecuentes, tardando días o incluso semanas en recuperarse, estimándose que la recuperación total no siempre es posible.

Se ha dicho que “… el ransomware es probablemente una de las amenazas cibernéticas más graves a las que se enfrentan personas usuarias y, sobre todo, organizaciones privadas y gubernamentales. ¿Por qué? Porque, en los últimos años, las bandas criminales –que crean este tipo de malware y lo ofrecen como servicio– han estado perfeccionando un enfoque diferente con objetivos más específicos, y las métricas de estos ataques son mucho más difíciles de obtener” (cfr. El ransomware, el software malicioso usado para atacar a las organizaciones, publicación de la Dirección Nacional de Ciberseguridad de la Secretaría de Innovación Tecnológica del Sector Público dependiente de la Jefatura de Gabinete de Ministros del PEN, disponible en linea en www.argentina.gob.ar).

De lege ferenda, en el proyecto de modificación del Código Penal, que tiene estado parlamentario, se reprime a quien ilegítimamente y sin autorización de su titular mediante cualquier artificio tecnológico, mecanismo de cifrado o programas maliciosos, obstaculice o interrumpa el funcionamiento de un sistema informático ajeno o impida a los legítimos usuarios el acceso a los datos del sistema siempre que el hecho no importe un delito más severamente penado (cfr. art. 497).

La figura legal que se propone por parte de la Comisión de Reforma, pune una conducta delictiva en constante crecimiento a nivel mundial que consiste en hacer inaccesibles los datos de un sistema para pedir posteriormente una suma de dinero para devolver el uso de los datos al titular legítimo.

Repárese que, tal como surge de la consulta a la página oficial de Europol, si bien su misión es la de apoyar a sus Estados miembros en la prevención y la lucha contra todas las formas graves de ciberdelincuencia y de terrorismo, también centra su accionar en la colaboración con Estados no pertenecientes a la Unión Europea (cfr. https://www.europol.europa.eu/about-europol, disponible en línea).

En suma y tan solo sólo a la luz de lo expuesto, el argumento de que la sustanciación de toda medida que pueda resultar idónea para continuar investigando se ha vuelto estéril no se presenta, en las particularidades que el caso reviste, como suficiente para dar fundamento válido a lo decidido.

Desde esa perspectiva, es correcto el argumento sostenido por la querella en cuanto a que “… en autos se ha omitido en forma arbitraria, explicar el motivo y la circunstancia por la cual hay publicada documentación e información robada de este organismo en forma completamente ilegal en la web y/o darkweb y no se ha podido aún individualizar a los autores del ciberataque del INSSJP-PAMI y/o a los responsables del instituto, que debieron implementar las medidas de seguridad adecuadas y pertinentes” (cfr. Lex 100).

Es que no se ha dado una adecuada respuesta en el decisorio recurrido –y tampoco en el que le sirvió de antecedente necesario–, a la crítica acerca de que si terceras personas se han podido contactar con la organización criminal denominada “Rhysida” –presunta autora del ciberataque de ransomware denunciado– para munirse de los datos filtrados y, con ello, han obtenido parte de la información robada al INSSJPPAMI; no se alcanza a entender cómo no lo han podido hacer las distintas fuerzas de seguridad convocadas hasta el momento a tal efecto, por ejemplo –y esto es una opinión personal–, recurriendo a expertos nacionales e internacionales en el tema pues, con los avances actuales y herramientas tecnológicas de descifrado, la afirmación de que no existen formas de rastrear el origen de estos ataques se muestra carente de sustento lógico ya que, en ciertos casos, es probable que se dejen huellas digitales.

Que ello denota que no se han agotado todos los esfuerzos para avanzar con investigación a partir de la denuncia formulada por la Unidad Fiscal para la Investigación de Delitos Cometidos en el ámbito de actuación del INSSJyP –PAMI– por el virus informático instalado maliciosamente en los sistemas de dicho organismo, el que provocó la interrupción de la prestación del servicio y atención a los afiliados a nivel nacional el día 2 de agosto de 2023 cuando eran conectados los equipos informáticos, momento en el que figuraba un mensaje extorsivo indicando que la red se hallaba comprometida, y que la información podía estar siendo robada, vendida o divulgada.

Como se especificó en los considerandos de la presente, dicho mensaje contenía la firma de una organización denominada “Rhysida”, la cual se atribuiría el ciberataque, dejando como datos de contacto dos direcciones de correo electrónico y una “… web dentro de dark web para acceder a través de TOR como generalmente hacen estos grupos”.

Y si bien el Instituto estatal que brinda servicios para jubilados y pensionados adoptó medidas de seguridad para aislar el sistema y evitar que sea afectado y, por ende, a desacoplar toda la red para comenzar en otra, restaurándolo en nuevos servidores para que se pueda comenzar a brindar servicio a través de copias de seguridad preexistentes, ello no pudo descartar, a ver de la ahora recurrente, la posible venta o divulgación de los datos.

En ese sentido, deberá tomarse en consideración lo sucedido e informado a modo de hecho nuevo por la querella en la causa FCB 27703/2023 de la jurisdicción de Córdoba, caratulada “INSSJP – PAMI S/ DENUNCIA –imputado: P. A., T. B.; y otros: sobre: A determinar”, donde se investigarían sucesos que podrían ser de utilidad para ahondar en la presente investigación en el reenvío a la etapa temprana que postularé en mi voto (cfr. escrito presentado el 8/7/2025, disponible en Lex 100).

Nótese que en esas actuaciones, el juez a cargo refirió que el señor “… T. P. A., habría adquirido con ánimo de lucro, efectos provenientes de un delito conociendo su procedencia, consistente estos en una o varias bases de datos sustraídas al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –PAMI– conteniendo información de afiliados, sus carnets digitales, profesionales médicos prestadores, usuarios y claves de acceso a los sistemas de gestión y atención al afiliado de la obra social, entre ellos el sistema de recetas electrónicas. Dichas sustracciones habría sido realizada entre el mes de julio de 2023 y los primeros días del mes de agosto de 2023 por autores ignorados, mediante una intromisión ilegal al sistema informático restringido de ese organismo público estatal a través del uso de ‘ramsonware’, violando así el sistema de confidencialidad y seguridad de la repartición. De esa manera P. A. obtuvo ilegalmente y por una suma de dinero no establecida aún, desde un canal o grupo de la plataforma de mensajeri?a ‘Telegram’, la información sustraída, que le permitió acceder ilegalmente al sistema de recetas electrónicas de la obra social”.

Desde esa perspectiva, advierto que tampoco se analizó debidamente el informe de la empresa Kaspersky que dio cuenta de las distintas actividades maliciosas detectadas y la posible responsabilidad de los funcionarios indicados en dicho documento.

En esa línea, se deberá aplicar un máximo esfuerzo en la magistratura pues debe prestrársele especial atención a la víctima del ciberataque sufrido –el que, en principio, nadie discute– en tanto se trata de un organismo gubernamental que representa a una Obra Social pública Nacional que brinda prestaciones me?dicas a una población muy vulnerable de la sociedad argentina, que representa a los jubilados, pensionados y personas con discapacidad la que, como se sabe, se financia con fondos públicos.

De otro tanto y sin perjuicio de que no han podido aún ser individualizados los autores del ciberataque, debería centrarse también la pesquisa en los funcionarios públicos señalados por la querellante, encargados de la seguridad informática en el INSSJP-PAMI –específicamente en la Gerencia de Infraestructura Tecnológica, Comunicaciones y Seguridad Informática– en la medida que se denuncia que no solo habrían incumplido con la normativa vigente en la institución, sino que habrían omitido desempeñar las tareas que tenían asignadas para detectar o neutralizar el ciberataque ocurrido.

Ciertamente se reconoce que se trata de embates novedosos a determinados bienes jurídicos que afectan, entre otros, al derecho de propiedad, utilizando tecnología de alta complejidad y aprovechándose de cierta fragilidad del sistema; sin embargo las organizaciones estatales que cuentan con áreas especializadas pueden y deben protegerse mitigando su impacto a través de medidas preventivas que brinden una respuesta eficaz a esos incidentes, cada vez más repetidos en un mundo globalizado, como bien se señala en el voto que me precede.

A mayor abundamiento podría indagarse si en la institución, los responsables del área, han llevado a cabo ejercicios prácticos de ciberataque a modo preventivo, antes y después de la instalación del ransomware que, insisto, debe seguir siendo investigado en las presentes.

Por todo ello, voto por hacer lugar al recurso deducido por el letrado apoderado de la querella, sin costas en la instancia y, en consecuencia, casar la resolución aquí recurrida, devolviéndose las actuaciones a su origen para que las remita al Juzgado Federal actuante a fin de que se prosiga con la sustanciación de la causa de conformidad con lo aquí resuelto (arts. 470, 530 y ccs. del C.P.P.N.).

El señor juez Mariano Hernán Borinsky dijo:

I. El recurso de casación interpuesto en autos resulta formalmente admisible, toda vez que se dirige contra una resolución –confirmación de archivo– que torna imposible que las actuaciones continúen (C.P.P.N., art. 457), la parte recurrente se encuentra legitimada para impugnarla (C.P.P.N., art. 460), los planteos esgrimidos encuadran dentro de los motivos previstos por el art. 456 del C.P.P.N. y han sido cumplidos los requisitos de tiempo y fundamentación exigidos por la ley de rito (C.P.P.N., art. 463).

II. Los antecedentes relevantes del caso bajo examen han sido reseñados por los distinguidos colegas que me anteceden en orden de votación, de modo que habré de estar a lo allí consignado para evitar reiteraciones innecesarias.

Sucintamente diré que la resolución de la jueza de primera instancia mediante la cual se dispuso el archivo de las actuaciones en los términos de los arts. 195, segundo párrafo y 213 inc. “d” del C.P.P.N, convalidada por la cámara a quo, hizo mérito de las medidas de prueba llevadas a cabo por la fiscalía instructora cuyo resultado no permitió, en su momento, la apertura de líneas de investigación tendientes a identificar a los autores del hecho. Adicionalmente fundamentó la inexistencia de medidas de prueba pendientes de producción.

Ahora bien, con posterioridad a dicho pronunciamiento, y ante esta instancia, la querella informó que había tomado conocimiento que en la causa FCB 27703/2023 caratulada “INSSJP – PAMI S/ DENUNCIA –imputado: P. A., T. B.; y otros: sobre: A determinar”, del registro del Juzgado Federal Nº 1 de Córdoba, el magistrado había dictado una resolución con fecha 4 de julio de 2025 considerando que “… T. P. A., habría adquirido con ánimo de lucro, efectos provenientes de un delito conociendo su procedencia, consistente estos en una o varias bases de datos sustraídas al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –PAMI– conteniendo información de afiliados, sus carnets digitales, profesionales médicos prestadores, usuarios y claves de acceso a los sistemas de gestión y atención al afiliado de la obra social, entre ellos el sistema de recetas electrónicas. Dichas sustracciones habrían sido realizadas entre el mes de julio de 2023 y los primeros días del mes de agosto de 2023 por autores ignorados, mediante una intromisión ilegal al sistema informático restringido de ese organismo público estatal a través del uso de ‘ramsonware’, violando así el sistema de confidencialidad y seguridad de la repartición. De esa manera P. A. obtuvo ilegalmente y por una suma de dinero no establecida aún, desde un canal o grupo de la plataforma de mensajería ‘Telegram’, la información sustraída, que le permitió acceder ilegalmente al sistema de recetas electrónicas de la obra social”.

De tal modo, las circunstancias que la jueza de grado y la cámara a quo tuvieron en consideración al momento de resolver se han modificado sobrevinientemente con motivo del hecho nuevo anoticiado por la querella el 8 de julio de 2025 que, de profundizarse la pesquisa en esa línea, podría arrojar información de interés para la causa (cfr. en lo pertinente y aplicable mi voto en la causa de esta Sala IV, CFP 256/2020/CFC1, “FEDERICI, Mariano y otro s/recurso de casación”, reg. 1221/23.4, rta. 7/9/23).

Por los fundamentos expuestos, adhiero a la solución propuesta por el distinguido colega, Javier Carbajo.

Por lo expuesto, en mérito del Acuerdo que antecede, el tribunal –por mayoría–, resuelve:

HACER LUGAR al recurso de casación deducido por el letrado apoderado de la querella, sin costas en la instancia y, en consecuencia, CASAR la resolución aquí recurrida, y devolver las actuaciones a su origen para que las remita al Juzgado Federal actuante a fin de que se prosiga con la sustanciación de la causa de conformidad con lo aquí resuelto (arts. 470, 530 y ccs. del C.P.P.N.).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y remítanse las presentes actuaciones al tribunal de origen mediante pase digital. – Mariano Hernán Borinsky. – Carlos Javier Carbajo. – Gustavo M. Hornos (Prosec.: Agustina A. Corts).

***

S., J. M. c. Google Inc. s/hábeas data (art. 43, CN)

Comentado por Rodolfo Sebastián Zotto: Comentario a un fallo que (…autocompletar…).

Buenos Aires, 10 de abril de 2025

Y Vistos:

El recurso de apelación interpuesto y fundado por el actor a fs. 238/258 –contestado a fs. 287/293– contra la sentencia dictada el 2-10 -2024 (fs. 230), y

Considerando:

1. El actor inició una acción de hábeas data contra Google Inc. a fin de que en forma inmediata suprimiera de sus archivos, registros, bases o bancos de datos los datos personales relacionados con él que describió.

En esa línea también solicitó que, como medida cautelar, se ordenara a la demandada eliminar de todos sus archivos, registros, bases o bancos de datos los resultados de búsqueda donde se difundía información falsa sobre la existencia de juicios o denuncias sobre mala praxis médica que surge de la URLs denunciada o cualquier otra que se denunciara relacionada con el caso, alojada en el sitio de Internet www.google.com.ar en sus resultados de búsqueda y en sus búsquedas sugeridas y relacionadas, como así también que se ordene eliminar de sus búsquedas relacionadas la información falsa alojada en el sitio www.google.com.ar que hace referencia a supuestos e inexistentes juicios o denuncias de mala praxis médica en su contra.

Alegó que se trata de información manifiestamente falsa que atenta contra su honor y le ocasiona perjuicios irreparables en la faceta personal, familiar y profesional. Destacó que nunca había sido denunciado en el ámbito administrativo o judicial por ese motivo. Adujo que en las “búsquedas relacionadas”, creadas por el propio buscador, se afirma y se induce a la búsqueda de juicios y denuncias de mala praxis en su contra que no existen, pero al ingresar a los resultados no se hace referencia a su persona por el motivo apuntado.

Enfatizó la importancia de la confianza, la seriedad, el prestigio y la ética que requiere la especialidad de cirujano plástico que ejerce, por lo que es evidente el daño irreparable que le ocasiona la referida vinculación.

Indicó que al colocar “dr s” o “j ms” en el buscador www.google.com.ar, de modo automático aparece “dr. s mala praxis” como búsqueda sugerida. Describió el funcionamiento del buscador y manifestó que no hizo lugar al reclamo extrajudicial que le formuló (cfr. fs. 2/27).

La resolución del 15-7-2022 rechazó la medida precautoria, decisión que fue revocada por la Sala el 22-9-2022; allí se ordenó a Google cesar de sugerir o asociar la expresión “mala praxis” en las “Búsquedas relacionadas” cuando se realiza una búsqueda con el nombre y apellido del actor o con la abreviatura “dr” seguida de su apellido, hasta que se dictara sentencia.

2. Al presentar el informe previsto en el art. 39 de la ley 25.326, Google LLC describió el funcionamiento del buscador. Alegó que el titular de cada página tiene exclusivo control sobre lo que publica. Explicó que las herramientas “autocompletar” y de “búsquedas relacionadas” son predicciones automáticas elaboradas algorítmicamente con base en búsquedas anteriores de otros usuarios y otros parámetros como el lenguaje y la ubicación geográfica. Sostuvo que una búsqueda de resultados es una consulta, y no una afirmación, por lo que jamás puede constituir un hecho lesivo. Destacó la protección constitucional del servicio de búsqueda de información en internet. Explicó su postura ante la intimación extrajudicial en función de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en las causas “Rodríguez” y “Gimbutas”. Manifestó haber cumplido con la medida precautoria y alegó que no se había acreditado daño alguno (cfr. fs. 107/120).

A fs. 132 la actora manifestó que la herramienta “autocompletar” “nada tiene que ver con la cuestión debatida en estas actuaciones” sino que se trata de “búsquedas relacionadas”.

3. La sentencia rechazó la acción interpuesta, distribuyó las costas en el orden causado y los honorarios de la perito licenciada en sistemas de información en un 50% a cada parte.

Para así resolver, el señor juez describió la naturaleza, finalidad y los requisitos del hábeas data.

Precisó que el dato o información que el actor requiere suprimir es la expresión “mala praxis” que surge al ingresar su nombre y apellido en los métodos de búsqueda (“búsquedas relacionadas” y “autocompletar”) provistos por la demandada. Consideró que los datos cuestionados no se encuentran almacenados para ser objeto de tratamiento o procesamiento, sino que son el resultado de una interacción dinámica entre el algoritmo de la demandada y las acciones de los usuarios y que al tratarse de datos generados de manera interactiva y temporal, no es posible someterlos a los estándares de veracidad que la ley 25.326 exige. En función del limitado marco probatorio que impide corroborar la modificación, eliminación o permanencia de ciertos datos y la naturaleza dinámica de los algoritmos, estimó que si se ordenara la supresión, no sería posible garantizar que los datos no aparecieran en futuro lo que podría dificultar el cumplimiento integral de la sentencia. Concluyó que el reclamo excedía la vía intentada.

Sin perjuicio de ello, añadió que la complejidad intrínseca de las herramientas de “búsquedas relacionadas” y “autocompletar”, se debe a que el tratamiento de contenidos responde a la demanda de cada uno de los usuarios con un perfil específico y en un momento determinado. Expuso que “la función de predicción de texto dentro, del campo de búsquedas, resulta en sí misma neutral, pero quizás contextualizada puede generar diversos efectos colaterales como acontece en el caso de marras. El análisis de ponderación de la función considerada y de sus efectos mediatos, remotos o casuales excede ampliamente los alcances de la vía intentada, máxime en un caso donde los propios resultados de la búsqueda realizada a través del mecanismo predictivo contiene resultados que la propia actora no considera incorrectas, ni injuriantes o lesivas a sus intereses legítimos”. Agregó que “el resultado devuelto por la función algorítmica impugnada, en el caso, no luce como manifiestamente arbitrario, toda vez que la consulta sobre un médico cirujano estético en un buscador razonablemente puede ser vinculada a su desempeño en la profesión, comentarios de pacientes y demás problemáticas asociadas, extremos que resultan alimentados en la función algorítmica por la experiencia propia de los usuarios”.

4. El actor se agravia de que la sentencia se aparte de lo decidido por la Sala en la medida cautelar en cuanto a la búsqueda sugerida sin un contexto que la justifique. Destaca que de la prueba producida surge que jamás fue objeto de denuncia administrativa o penal de cualquier tipo, menos aún por mala praxis.

Sostiene que la elección de la vía es adecuada. Alega que más allá de que se trate de datos generados de manera interactiva y temporal el funcionamiento del buscador constituye tratamiento de datos para la ley 25.236. Añade que contraviene el dictamen del Sr. Fiscal Federal, lo decidido en otra causa análoga por el magistrado y la jurisprudencia que cita.

Cuestiona la “neutralidad algorítmica” atribuida porque se trata de “una herramienta que elije lo que resulta más convenientes y relevantes (sic) para el usuario y para las búsquedas de la firma Google Inc. afectando de dicho modo los derechos personalísimos de terceros” con apoyo en los dichos de la demandada en la audiencia pública en la causa “Denegri”. Afirma que cualquier búsqueda, aún predictiva y sugerida recolecta datos y los procesa en un banco de datos –el buscador–. Aduce que la fluidez de los datos, que resulten interactivos o temporales como todos los datos de internet no los hace ajenos a la aplicación de la ley 25.326 y que la complejidad y el dinamismo de los algoritmos no pueden justificar la violación de los derechos de los usuarios ni exime a la demandada de la responsabilidad de minimizar el daño. Reproduce los puntos del peritaje informático que abonan su postura.

Hace hincapié en que el hecho de que los usuarios busquen “mala praxis médica” no es una justificación para que el algoritmo creado por los ingenieros informáticos de la demandada lo relacionen de modo predictivo y sugerido con casos de mala praxis, máxime cuando la información que devuelve el buscador como sugerencia es falsa, como se acreditó en la causa.

Manifiesta que esa relación efectuada por el buscador al practicar una búsqueda con su nombre y apellido permite tener una percepción distorsionada de su actividad como cirujano plástico ocasionándole un grave daño a sus derechos personalísimos. Destaca que la información dañosa está alojada en el buscador de www.google.com.ar y no en las páginas sugeridas.

Solicita que se revoque la sentencia y se convierta la medida cautelar dictada por la Sala en definitiva.

5. Google LLC aclara, en primer término, que el objeto de la acción está agotado porque al ingresar el nombre del actor en el buscador no aparece entre las sugerencias de búsqueda la expresión “mala praxis”, situación que se mantiene desde que acreditó el cumplimiento de la medida cautelar. Agrega que los eventuales perjuicios derivados de la aparición de dicha frase durante un tiempo exceden el objeto de la acción y podrán ser examinados –en su caso– en otro proceso.

Describe la función de “autocompletar” cuyo objetivo sería “ahorrar tiempo a los usuarios a través de términos de búsqueda más habituales” y la herramienta de “búsquedas relacionadas” que “muestra predicciones para otras consultas de búsqueda relacionadas con la que el usuario ha ingresado”. Manifiesta que se trata de una solicitud de información y que Google proporcionará como resultado una lista de enlaces a sitios web de terceros. Expone que ninguna de estas funciones es una afirmación o “dato” verdadero o falso, respecto del contenido de la búsqueda y, como es una consulta, no puede generar un perjuicio. Afirma que Google puede quitar manualmente ciertos términos de autocompletar, si son manifiestamente ilícitos o, como en el caso, frente a una orden judicial, según la doctrina “Rodríguez, María Belén”.

Añade que si bien durante el trámite cautelar no se encontraron URLs de terceros cuyo contenido se refiera a casos de mala praxis vinculados al actor, posteriormente y fuera del expediente, éste denunció una URL que conecta ambos términos de búsqueda (“j Ps” y “mala praxis”) y reclamó su desindexación. Adiciona que aunque el contenido de esta URL de un tercero no pudo verificarse porque ya se había eliminado, tanto el nombre del actor como la expresión “mala praxis” se encuentran en la propia URL.

6. En primer lugar, cabe señalar que habida cuenta del dinamismo de internet, el hecho de que al ingresar el nombre del actor en el buscador no aparezca entre las sugerencias de búsqueda la expresión “mala praxis”, no implica que ello no pueda volver a suceder. Así, contrariamente a lo que afirma Google, el objeto de la acción no está agotado con el acatamiento de la medida precautoria, máxime teniendo en cuenta que se estableció su alcance hasta el dictado de la sentencia definitiva.

7. En cuanto a la vía intentada –que no fue objetada por la demandada–, lo cierto es que más allá del nomen iuris asignado por el demandante, es clara su pretensión dirigida a que se suprima el contenido que identifica –la sugerencia ante la introducción de su nombre de su vinculación con casos de mala praxis– en razón de su carácter inexacto, lo que a su juicio vulnera sus derechos personalísimos. En este contexto, ambas partes han ejercido con amplitud sus derechos y la vía procesal escogida no los ha afectado. En esa dirección, se asignó a la causa el trámite sumarísimo (cfr. fs. 86), se abrió a prueba y se produjo prueba de informes, pericial informática y testifical (cfr. fs. 133, 134/140; informes incorporados el 1-12-22, 19-12-22, 10-4-23, 26-4-23, 19-5-23 y acta agregada el 30-6-23). Asimismo, la propia demandada afirma la posibilidad de cumplimiento de lo requerido, ante una orden judicial; es más, sobre esa base aduce que el objeto de la acción está agotado. Por lo tanto, no se advierte la eventual dificultad de cumplimiento de la sentencia y que el reclamo exceda la vía intentada.

8. Ello sentado, no está cuestionada en la especie la vinculación con casos de mala praxis en la sugerencia de búsqueda entre las “búsquedas relacionadas” ante la introducción del nombre del actor –dr. S JM S– (cfr. listados de resultados de búsqueda con el nombre del actor y acta de constatación notarial que obran entre fs. 28/45) con anterioridad a la medida precautoria.

En el ordenamiento jurídico nacional el reconocimiento y la protección del derecho al honor encuentran fundamento en el art. 33 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales (Pacto de San José de Costa Rica y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) que cuentan con jerarquía constitucional desde su reforma en 1994, que a su vez también los contemplan como una restricción legítima al ejercicio de otro derecho fundamental como la libertad de expresión (conf. arts. 11 y 13.2.a del Pacto de San José de Costa Rica; 17 y 19.3.a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; V y XXIX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos); a nivel infraconstitucional encuentran fundamento en el art. 52 del Código Civil y Comercial de la Nación (cfr. CSJN, Fallos: 343:2211).

Así, el honor, en tanto derecho personalísimo que tiene todo individuo, ampara a las personas frente a expresiones o mensajes que la hagan desmerecedora en la consideración ajena al ir en su descrédito (cfr. CSJN, Fallos: 345:482).

El actor funda la vulneración de sus derechos en la falsedad de la sugerencia descripta. Por un lado, no está discutido que ninguno de los contenidos de los resultados del listado a los que dirigía la sugerencia “dr. smala praxis” entre las “Búsquedas relacionadas” mencionaba que el actor hubiera sido denunciado o vinculado con hechos de mala praxis médica, tal como el señor juez expuso en la resolución del 15-7-2022 (fs. 54) como resultado de la constatación efectuada por secretaría (ver considerando III, noveno párrafo).

Por otro, el actor produjo prueba a fin de acreditar la inexistencia de denuncias por mala praxis a su respecto en el ámbito penal y administrativo (cfr. certificado de antecedentes penales incorporado el 22-11-222; informe de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas agregado el 28-11-22; informe de Noble Compañía de Seguros S.A. incorporado el 1-12-22 e informes del Ministerio de Salud agregados el 19-12-22 y el 10-4-23).

Sobre esa base, como se dijo en la resolución de la Sala del 22-9-2022, la vinculación del nombre del actor con la expresión “mala praxis” en el primer lugar de las “búsquedas relacionadas”, sin un contexto que la justifique, es susceptible de afectar sus derechos personalísimos, pues importa un menoscabo de su reputación profesional (cfr. Sala III, doctr. causa 1165/2015/1/ del 18-5-2015). Y es precisamente la falta de información o contenido referido a casos de mala praxis relacionados con el actor en los links a los que remite el buscador lo que priva de sustento a la sugerencia, a la par que determina que en la especie no esté involucrada la libertad de expresión.

Con relación a la URL cuya desindexación reclamó el actor extrajudicialmente –con anterioridad al dictado de la sentencia– que menciona la demandada en la contestación del memorial, más allá de que no se pudo verificar el contenido porque había sido eliminado –materia en la que las partes coinciden–, el tema no es susceptible de ser examinado por el Tribunal, habida cuenta de que no fue sometido a la decisión del juez de primera instancia, extremo que veda su juzgamiento en la Alzada (arts. 271 y 277 del Código Procesal).

9. Por otra parte, frente a la admisión de la demandada respecto de la posibilidad de cumplir con lo requerido (en la misma dirección ver puntos 19 y k del informe pericial informático agregado el 10-4-23) el hecho de que la sugerencia de búsqueda objetada sea el resultado de la interacción del algoritmo con las búsquedas previas de los usuarios, no implica que el afectado deba soportar inerte las consecuencias que de ello se derivan, cuando está al alcance de la demandada impedir la continuación del daño mediante la supresión de la sugerencia lesiva (arg. art. 1710 del Código Civil y Comercial, texto aprobado por la ley 26.994).

10. En tales condiciones, corresponde hacer lugar a la acción incoada y condenar a la demandada a cesar de sugerir o asociar la expresión “mala praxis” en las “Búsquedas relacionadas” cuando se realiza una búsqueda con el nombre y apellido del actor o con la abreviatura “dr” seguida de su apellido.

La decisión que se adopta se toma sobre la base de las circunstancias específicas de la causa, como que no se ha demostrado que existan contenidos que vinculen al actor con casos de mala praxis.

A tal efecto se pondera especialmente que lo pretendido no afecta la libertad de expresión porque no impide encontrar a través de la herramienta de búsqueda información de cualquier naturaleza sobre el actor que pudiera existir en internet, en los términos del art. 1º de la ley 26.032 que considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión a la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet.

Por los fundamentos expuestos el Tribunal resuelve: revocar la sentencia dictada el 2-10-2024, hacer lugar a la acción incoada y condenar a la demandada a cesar de sugerir o asociar la expresión “mala praxis” en las “Búsquedas relacionadas” cuando se realiza una búsqueda con el nombre y apellido del actor o con la abreviatura “dr” seguida de su apellido. Las costas se imponen a la vencida en ambas instancias (art. 68 del Código Procesal).

En atención a lo dispuesto en el art. 279 del Código Procesal, ponderando la extensión y calidad jurídica de la labor profesional desarrollada en primera instancia, la naturaleza y resultado del litigio, se fijan los honorarios del letrado patrocinante del actor, Dr. A. M. L. P., en 20 UMA (equivalente a la fecha a $ 1.352.640) y los de los letrados apoderados de la demandada, Dres. A. C. y G. N. E. –por su actuación agregada el 30-6-2023– en 26 UMA (equivalente a la fecha a $ 1.758.432) y 2 UMA (equivalente a la fecha a $ 135.264), respectivamente; arts. 16, 20, 29, 48 y 51 de la ley 27.423 y Res. SGA CSJN 237/25).

Por idénticas razones y teniendo en cuenta la adecuada proporción que los honorarios de los peritos debe tener con los que les corresponden a los profesionales de las partes (art. 478, primer párrafo, del Código Procesal; Corte Suprema, Fallos: 300:70, 303:1569, entre otros), se confirman los honorarios de la perito en sistemas, Lic. M. A. D. S.; art. 60 de la ley 27.423.

Por los trabajos de Alzada, considerando las pautas anteriores, se regulan los honorarios del Dr. L. P. en 7 UMA (equivalente a la fecha a $ 473.424) y los del Dr. C. en 8,4 UMA (equivalente a la fecha a $ 568.108,80); art. 30 y cit. de la ley 27.423 y Res. SGA CSJN 237/25).

Regístrese, notifíquese –también– a la Agencia de Acceso a la Información Pública (art. 43, inc. 4, de la ley 25.326; art. 2º del decreto 899/2017) y devuélvase. – Florencia Nallar. – Juan Perozziello Vizier. – Fernando A. Uriarte.

S., F. D. c. Telefónica Móviles Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 21 días del mes de marzo de dos mil veinticuatro, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “S., F. D. c/ TELEFÓNICA MÓVILES ARGENTINA S.A. s/ ORDINARIO” (29225/2019; juzg. Nº 23 sec. Nº 45), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Matilde. E. Ballerini (8), Alejandra N. Tevez (9), y Eduardo R. Machin (7).

Las Dras. Matilde Ballerini y Alejandra N. Tevez suscriben la presente en razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. A fs. 32/40 el Sr. F. D. S. promovió demanda contra Telefónica Móviles Argentina SA (en adelante “TMA”) solicitando se la condene a abonar la suma de ochocientos mil pesos ($ 800.000) con más sus intereses y costas en concepto de pérdida de chance, daño moral y daño psíquico.

Refirió haber solicitado un crédito hipotecario al Banco Nación de la Argentina (en adelante “BNA”) en fecha 10/11/2016 a fin de adquirir el inmueble que en ese entonces arrendaba y haber obtenido el rechazo de la solicitud a finales del mismo mes por encontrarse informado como deudor en los registros del “Veraz”.

Explicó que tal información había sido suministrada por TMA, en virtud de una deuda vinculada a cinco líneas telefónicas que él no había contratado.

Dijo que tras haber efectuado el desconocimiento de las líneas y haber solicitado –con infructuoso resultado– por nota que TMA las diera de baja, solicitó la celebración de una audiencia conciliatoria en la que la demandada, sin reconocer hecho o derecho alguno, registró las bajas y adecuó los saldos deudores a la suma de cero ($ 0) pesos en fecha 21/02/2017.

Por su parte, Telefónica Móviles Argentina SA se presentó en fs. 29/38 y contestó demanda. Realizó una negativa de los hechos, ofreció prueba y solicitó su íntegro rechazo.

Explicó que en sus registros obraba que el actor había sido titular de cinco líneas tras realizarse pedidos de cambio de titularidad en forma telefónica y que, frente a su desconocimiento, las dio de baja dejando los saldos como aquel indicó. Asimismo, negó haber brindado información a entidades crediticias.

II. La sentencia dictada a fs. 130/136 rechazó la acción y distribuyó las costas por su orden.

Para así decidir, el Sr. Juez a quo consideró que, si bien la demandada no había probado la contratación de las cinco líneas en cuestión, el accionante tampoco había arrimado elementos probatorios del quantum pretendido por la chance frustrada.

Sostuvo que de la prueba informativa surgía tanto que TMA había informado al actor como deudor moroso frente a la entidad “Veraz”, como que el actor había solicitado el crédito referido y que fue rechazado por dicho motivo.

Manifestó, sin embargo, no tener elementos para poder cuantificar el daño en los términos del art. 165 CPr. y agregó que, eventualmente, el monto de la deuda no se presentaba como relación causal idónea a los efectos del rechazo del crédito.

Finalmente, rechazó el daño moral –en el que consideró subsumido el daño psicológico– con sustento en que no bastaba la existencia de potenciales perturbaciones anímicas, y el gasto psicológico por no haberse acompañado recibos que den cuenta el gasto ni haberse indicado las sesiones a las que habría concurrido el actor.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzó la parte actora a fs. 139. La demandada lo hizo a fs. 137 y desistió a fs. 162.

Los agravios del actor obran a fs. 146/153 y fueron debidamente respondidos por su contraria a fs. 155/160.

La Sra. Fiscal ante esta Cámara omitió dictaminar por los argumentos que desarrolló a fs. 166.

En apretada síntesis, sus quejas procuran cuestionar: (i) la valoración de la prueba en base a la que se rechazó la acción; (ii) la omisión de considerar los parámetros existentes para la cuantificación de la pérdida de chance, y (iii) la improcedencia del daño moral.

IV. Por cuestiones metodológicas, trataré en primer lugar las quejas relativas a la existencia del vínculo contractual y la responsabilidad de la demandada, para luego, de corresponder, analizar la procedencia de los rubros reclamados.

No existe controversia en esta instancia acerca de que TMA tuvo registradas 5 líneas telefónicas a nombre del actor que generaron saldos deudores, sobre las cuales no cuenta con documentación. Tampoco en cuanto a que notificó dicha deuda a la entidad crediticia “Veraz” y que, luego del desconocimiento efectuado por el actor, las dio de baja y reajustó los saldos a cero.

También firme ha quedado –pues no ha merecido queja– que el actor requirió un crédito hipotecario al BNA que la entidad rechazó dado que aquel se encontraba registrado como moroso en el “Veraz” en virtud de la deuda mencionada.

En esta inteligencia, la litis ha quedado trabada en torno a la existencia del vínculo contractual y la legitimidad de la deuda.

De un lado, el actor sostuvo en su demanda no haber contratado las líneas en cuestión; TMA, por su parte, arguye que en sus registros obran tanto la titularidad de las líneas a nombre del Sr. S. como los saldos deudores.

A estos efectos, debo advertir que la conducta de la demandada de prescindir de cualquier documentación vinculada a la contratación (ver fs. 62), permite formar convicción suficiente respecto de la falta de vínculo contractual que ha habido en autos.

La afirmación de TMA de que el trámite de cambio de titularidad no genera documentación, no resulta ser una defensa válida a los efectos de probar que el actor contrató sus servicios y que era titular de las líneas telefónicas, más aún cuando de sus propios actos surge que frente al desconocimiento efectuado, procedió sin más a su baja y a cancelar los saldos que venía reclamando.

Tal es la orfandad probatoria que TMA incluso omitió arrimar, cuanto menos, el registro telefónico en base al cual dice haber adjudicado la titularidad al Sr. S. Es decir, lo único que surge de sus registros es información unilateral en relación a la deuda.

Véase que, como se dijera, la actividad probatoria no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. Es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no acredita los hechos que invoca como fundamento de su derecho, pierde el pleito (Couture, Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, p. 242, Buenos Aires, 1958; en igual sentido, CNCom. Sala A, en autos “Giudice, Carlos c/ Astilleros Corrientes S.A.” del 25 /04/1995).

En la inteligencia apuntada, surge con claridad que era interés exclusivo de TMA acreditar en autos las constancias fehacientes de la deuda y su cambio de titularidad, pero a lo largo del proceso se limitó a sostener que ello obraba en sus registros, sin haber aportado prueba alguna que acredite fehacientemente la contratación, lo cual era insoslayable.

De otro lado, también firme ha quedado la relación de causalidad entre el rechazo del crédito pretendido y la deuda informada.

El Banco de la Nación Argentina aportó el legajo de la solicitud del crédito el 11/12/2020. De la página 7 de la contestación surge, en primer lugar, que “El motivo del rechazo del crédito se debe a que el tomador no deberá registrar informes negativos en las centrales de riesgo durante los últimos 12 (doce) meses…”.

A su vez, de la página 27 surge constancia del “Veraz” en la que obra alta y baja de morosidad del Sr. S. desde 11/2016 a 11 /2021 que detalla: “Nuestro adherente Telefónica Móviles Argentina SA informa atraso en servicio de telefonía”, todo lo cual no ha merecido observación por parte de TMA.

Así, queda corroborado que entre la solicitud del crédito –efectuada en fecha 10/11/2016– y que el actor fue denunciado como deudor ante el Veraz –lo que sucedió el 7/11/2016 a tenor de lo informado por Equifax Argentina SA en fecha 27/11/2020– habían transcurrido 3 días, encontrándose el Sr. S. dentro de aquel plazo de 12 meses en el que el BNA requería informes negativos.

En tal contexto, no habiendo la demandada hecho el menor esfuerzo por probar el vínculo contractual en base al cual informó la deuda, cabe tener por configurado el obrar antijurídico y su responsabilidad.

V. Decidida la responsabilidad de TMA, corresponde el tratamiento de los rubros indemnizatorios pretendidos.

a) Pérdida de chance

El actor solicitó la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000) en concepto de pérdida de chance, por haberse frustrado su posibilidad de acceder al crédito hipotecario requerido. La demandada, de su lado, se limitó a negar que el actor hubiera experimentado el daño incoado e impugnó la suma por arbitraria.

Este daño consiste en que el perjudicado pierde la posibilidad o expectativa de conseguir o tener un bien, material o inmaterial. Se trata de la desaparición de una probabilidad de un suceso favorable y su reparación nunca puede plantearse en los mismos términos que si el daño no se hubiera producido y el resultado hubiera sido favorable al perjudicado (Marcelo J. López Mesa y Trigo Represas, Félix A., “Tratado de la Responsabilidad Civil – Cuantificación del daño”, ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, pág. 84 y ss.).

Ahora bien, esta indemnización debe ser apreciada judicialmente y en forma restrictiva según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda identificarse con el eventual beneficio perdido.

Por ello, para cuantificarlo, sabido es que no cabe la aplicación de pautas matemáticas sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa; pues la extensión de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores éstos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (CNCom, Sala B in re “Rodríguez Luis María y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”, del 26/04/2001).

En mérito a lo expuesto, la chance frustrada resulta suficientemente clara y cierta en virtud de que resultó acreditado que la inserción indebida del actor en la entidad Veraz fue lo que ocasionó el rechazo del crédito y que, en esa instancia de análisis, perdió de manera irreductible la posibilidad de obtener, cuanto menos, esa línea solicitada.

Por las características de la causa, lo otorgado en casos análogos y conforme la previsión del Cpr. 165, procedo a fijar esta indemnización en la suma de $ 300.000 a la fecha de esta sentencia.

b) Daño moral

También solicitó el actor una indemnización por daño moral por la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000). A su turno, TMA resistió la pretensión con sustento en que su interpretación debe ser restrictiva y en que el actor no aportó prueba para acreditarlo. También impugnó la suma por arbitraria.

Es sabido que la reparación del daño moral queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia con estrictez y siendo a cargo de quien lo reclama su prueba concreta.

Pero además de probar la existencia del agravio debe acreditarse de alguna manera su cuantía o, cuanto menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a su determinación. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom., Sala B, in re “Laborde de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.”, del 09/02/2010 y sus citas).

No obstante, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06 /1993; id. in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05 /2007).

En el caso, no cabe duda de que el episodio padecido por el accionante excedió una mera molestia o incomodidad, habiéndose visto privado concretamente de la posibilidad de acceder a un crédito hipotecario por una deuda que no le era imputable.

Es posible concluir entonces que tal circunstancia le ocasionó una considerable afectación de sus intereses extrapatrimoniales y –razonablemente– lo sumió en un estado que afectó desfavorablemente su estabilidad emocional que justifica su reparación (conf. Zavala de González, Matilde “El concepto de daño moral”, J.A. 1985-I-726; Mazeaud Tunc, “Responsabilidad Civil”, T. 1, pág. 425; CNCom, Sala C, in re “Rodríguez, Alicia c/ Banco Río”, del 26/05/1995), en tanto todo ello pudo producir estados de irritación que repercutieron en su equilibrio anímico.

Por todo lo antedicho es que el daño moral será admitido.

Ahora bien, a fin de cuantificarlo, sabido es que no cabe la utilización de pautas matemáticas, sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa; pues la extensión de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores éstos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (conf. CNCom, Sala B, in re “Rodríguez Luis María y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”, del 26/04/2001).

En mérito a lo expuesto, en tanto el menoscabo le causó al actor una situación de incertidumbre y desamparo que debe computarse en su justa dimensión, por las características de la causa, lo otorgado en casos análogos y conforme la previsión del artículo 165 CPr., el agravio será admitido y el daño moral fijado en la suma de $ 300.000 a la fecha de esta sentencia.

VI. Subrayo que es principio general en materia de costas que es la vencida quien debe pagar todos los gastos de la contraria y, que el juez puede eximirla, si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente (C.N.Com., Sala B, in re, “P. Campanario SAIC c/ Plan Óvalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/03/1998).

Éstas no importan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien se ha visto obligado a litigar por la actitud de su contraria. Y si bien parte de la pretensión ha sido desestimada, lo cierto es que el actor debió iniciar la presente demanda para ver satisfecho su derecho y ha sido el vencedor sustancial del reclamo, sin que quepa sujetarse en esta materia a cálculos matemáticos.

Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias cuya peculiaridad –fáctica o jurídica– permitan soslayar el criterio objetivo de la derrota, debiendo en consecuencia imponérselas a la demandada vencida en ambas instancias (Cpr. 68).

Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) admitir el recurso interpuesto por el actor a fs. 146/153 y revocar la sentencia dictada a fs. 130/136 y, en consecuencia, ii) hacer parcialmente lugar a la demanda promovida por el Sr. F. D. S. contra Telefónica Móviles Argentina SA a quien se la condena a abonar a aquél la suma de $ 600.000; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (art. 68 CPr).

Así voto.

Por análogas razones, los Doctores Alejandra N. Tevez y Eduardo R. Machin, adhieren al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: i) admitir el recurso interpuesto por el actor a fs. 146/153 y revocar la sentencia dictada a fs. 130/136 y, en consecuencia, ii) hacer parcialmente lugar a la demanda promovida por el Sr. F. D. S. contra Telefónica Móviles Argentina SA a quien se la condena a abonar a aquél la suma de $ 600.000; y iii) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (art. 68 CPr).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia. En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Matilde E. Ballerini. – Alejandra N. Tevez (Sec.: Rafael F. Bruno).

G., L. H. c. Citibank N.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los 29 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “J. L. H. C/ CITIBANK NA S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 25115/2017 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 7 de noviembre de 2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:

I. Antecedentes de la causa

1. L. H. G. promovió demanda por daños y perjuicios contra CITIBANK NA más intereses y costas (v. fs. 7/43).

Explicó que contaba con inconvenientes para acceder al sistema crediticio por informes comerciales negativos que reportaban deudas y que, tras ciertas averiguaciones se encontró con que era el banco demandado quien utilizó erróneamente su número de documento y CUIL, y otorgó un crédito a una persona llamada “H., M. J.”.

Denunció la realización de numerosas llamadas telefónicas del estudio jurídico MCS –apoderados del Citibank– hostigándolo para el pago de una deuda ajena.

Afirmó haber realizado la correspondiente denuncia penal en el departamento judicial de la Plata y haber enviado carta documento a la entidad financiera a fin de que corrija la información brindada a la central de deudores del BCRA por resultar falaz.

Contó que, pese a que el Banco contestó que no se encontraba informado en sus registros, tal situación no se condijo con la realidad, lo que constató cuando pretendió realizar una compra en “Credix SA”.

Informó que, ante tal situación promovió un habeas data, tramitado ante el Juzgado Comercial nº 31 Secretaría nº 61, pero que, aún a la fecha de la demanda seguía sin poder acceder al sistema crediticio y continuaba registrándose su DNI como titularidad tanto de su parte como del Sr. H.

Reclamó la suma de $ 118.000 en concepto de daño psíquico producido, el que se habría manifestado mediante depresión profunda, pánico y temor que obstaculizaron su normal desarrollo.

Asimismo, requirió la condena por gastos de tratamiento por $ 54.000 a razón de dos años de sesiones dos veces por semana a un valor de $ 250 la sesión.

Cuantificó en $ 200.000 el daño moral padecido y en $ 50.000 la pérdida de chance.

Ofreció prueba.

2. A fs. 72 y ss. se presentó Citibank NA y contestó demanda cuyo rechazo solicitó íntegramente.

En primer término, aclaró que, en virtud de la aprobación de la transferencia de fondo de comercio por el BCRA, la operatoria de banco minorista del Citibank NA había quedado a cargo el Banco Santander Río.

Opuso defensa de falta de legitimación pasiva. Adujo que su parte actuó diligentemente al eliminar los registros a nombre del actor desde el mismo momento de recepción de la carta documento y que, eventualmente, cualquier reclamo que pudiera caber por una doble asignación del mismo número de DNI debía ser cursado al RENAPER.

Destacó que la emisión de documentos personales no era parte de sus tareas y que la posibilidad de conocer la existencia de dos personas con un mismo número de DNI impondría una labor demasiado ardua y costosa para su parte que tornaría imposible el acceso a los productos bancarios de los simples consumidores.

Postuló que su labor depende de la confianza en la documentación emitida por el Estado Nacional y que las fallas en este sistema estadual no le eran imputables.

Subsidiariamente, contestó demanda y, en cumplimiento del imperativo procesal, realizó una pormenorizada negativa de los hechos expuestos en el escrito de inicio.

Afirmó que el Sr. H., M. J., de DNI … fue cliente del Citibank y luego del BSR, y que no existían pruebas para asumir que los productos hayan sido obtenidos mediante la utilización de un documento apócrifo o con fraude. A todo evento dijo que, en caso de que haya existido fraude, el banco sería una víctima más de aquel.

Cuestionó los daños reclamados a pesar de su rápida rectificación una vez anoticiado de la situación. Tildó de injusta la posibilidad de condena a su parte.

Destacó que el reclamante ya no se encontraba informado ante el BCRA y que la falta de información negativa y su corrección fueron la causal de rechazo del habeas data promovido oportunamente.

Sostuvo que el actor no demostró los créditos negados en virtud de su información crediticia y dijo que el rechazo de Credix SA fue dos días antes de la carta documento notificando la corrección de la situación financiera del Sr. G.

Aclaró que desde el mes de octubre de 2016 en adelante, no existieron nuevos informes desfavorables para el actor.

Justificó su proceder en la información tenida en su base de datos y en los deberes de información impuestos por la normativa BCRA, la que explicó.

Postuló que no existía relación de causalidad adecuada entre el hecho antijurídico denunciado y los daños reclamados.

Insistió en la imprevisibilidad de la existencia de dos personas con idéntico DNI y en la existencia de un error inimputable a su parte.

Tildó de injustificado el daño psíquico pretendido y el porcentaje estimado. Consideró que el daño psíquico y moral constituían un único rubro ya que el moral comprendía al psíquico.

Solicitó el rechazo del daño moral por estimarlo infundado e impugnó su cuantificación.

Juzgó improcedente la pérdida de chance pretendida.

Ofreció prueba.

II. La sentencia apelada

Con fecha 7 de noviembre de 2022 el magistrado de grado emitió su pronunciamiento y resolvió rechazar la excepción de legitimación pasiva opuesta por BSR, hacer lugar a la demanda promovida por el Sr. G. y condenar al banco accionado al pago de la suma de $ 118.000 más intereses. Impuso las costas al demandado vencido y difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

Para así resolver el a quo consideró que: a) el traspaso de la cartera del Citibank al BSR no fue notificada por lo que no podía ser opuesta; b) el error fue reconocido y no fue rectificado sino hasta la interposición de la acción de habeas data ante la justicia civil, por lo cual debe responder por el yerro y su tardía corrección; c) el daño psicológico sería admitido por el total reclamado en la demanda de $ 118.000; d) no resultaban admisibles los reclamos por daño mora, tratamiento psicológico y perdida de chance el primero, en tanto no existía razón para considerarlo autónomo del daño psicológico, y los restantes por falta de prueba de su acaecimiento y cuantía.

Estimó que los daños debían devengar intereses a la tasa activa del BNA desde la mora que fijó al 31/03/2017 –fecha de asignación del juicio de amparo– y hasta el efectivo pago.

III. Las quejas

Contra la decisión de grado se alzó el actor L. H. G. quien expresó sus agravios a fs. 384/386, los que merecieron oportuna contestación del BSR a fs. 388/391.

Sus quejas pueden sintetizarse en: a) el monto indemnizatorio otorgado en concepto de daño psicológico; b) el rechazo de los gastos de tratamiento psicológico solicitado omitiendo que su petición era para cubrir gastos de tratamientos a realizarse de acuerdo a los términos de la pericia; y c) la desestimación del daño moral pretendido.

IV. La solución

1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).

A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.)

2. En primer lugar, comenzaré marcando que, no se encuentra recurrido aquí la decisión del grado en cuanto admitió la demanda promovida por el Sr. Giordano y responsabilizó a BSR rechazando la defensa de falta de legitimación pasiva interpuesta por ella.

Tampoco se ha atacado la admisión del daño psicológico dispuesta, limitando la impugnación de la sentencia a la cuantía otorgada por dicho concepto y al rechazo de los restantes rubros –el daño moral y los gastos de tratamiento psicológico–, a excepción de la pérdida de chance, cuya desestimación también ha quedado firme.

3. En estas condiciones, procederé a evaluar las quejas vertidas por el actor en punto a la cuantía del daño psicológico y los gastos de tratamiento.

En relación a los gastos de tratamiento, su tratamiento conjunto con la cuantía de daño psicológico se deriva de una evidente confusión de la sentencia de grado al proponer su desestimación. Es que de la lectura de la resolución se desprende que el magistrado entendió el rubro como una reparación de daños ya producidos, es decir, una compensación por tratamientos realizados y cuya producción no fue debidamente acreditada.

Sin embargo, la pretensión de la parte estaba orientada a obtener una suma de dinero por los posibles tratamientos futuros a realizar de acuerdo a las recomendaciones periciales; lo que pasaré a evaluar de seguido.

Tiene dicho la jurisprudencia que el daño psicológico consiste en la perturbación permanente del equilibrio espiritual preexistente y tienen carácter patológico. Será material cuando cause un grado de incapacidad psíquica mensurable en dinero o cuando se reclaman los costos del tratamiento psicológico (CNCom., Sala B, “Pérez, Isabel, c/ Hermida, José, s/ sumario”, 9.08.04; esta Sala, en autos, “Palacios Marta c/ Bank Boston S.A. s/ ordinario”, del 18/11/10; esta Sala, “Wilson, Guillermo c/American Express s/ord.” del 1/12/2011).

En otro orden de ideas, es preciso distinguir si el daño psicológico exhibe posibilidades de ser revertido o atenuado, o si, por el contrario, se presenta irreversible. En el primer supuesto, la extensión del daño dependerá del grado e intensidad de la lesión. El resarcimiento deberá comprender el tipo de terapia a emprender, el lapso de prolongación del tratamiento con consideración del especialista que se encargará de realizarlo, etc. En cambio, si el daño es irreversible, es decir, si resulta irrecuperable la situación por métodos científicos conocidos y aceptados por la medicina, corresponde establecer el grado de ineptitud que implica y su impacto o consecuencias en los planos individual, familiar, social y económico-laboral (conf. Ghersi, Carlos, A., “Cuantificación Económica –Daño moral y psicológico– Daño a la Psiquis”, 2º edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, págs. 265/266).

Respecto de este último supuesto, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que “cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que puede corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, ya que la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida” (Fallos: 315:2834; 321:1124; 322:1792).

Es así que cabe discriminar dos situaciones: (a) la que se configura cuando el trastorno en la psiquis ostenta carácter transitorio y tiene probabilidad de ser revertido, o cuanto menos disminuido, y por lo tanto corresponde reconocer una suma de dinero con el fin de costear el tratamiento adecuado; y (b) la que se presenta cuando aquél daño psíquico es permanente, en la que corresponde otorgar una suma que tienda a compensar tanto el daño emergente como el lucro cesante, consistente este último en las consecuencias a proyectarse en la vida cotidiana de la víctima y hacia el futuro (esta Sala, “Ricci, Mariana Karina c/Banco de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ord.” del 21/08/2020).

En el caso bajo examen, del peritaje psicológico de fs. 141/148 se desprende en forma clara tanto la existencia de una incapacidad del 10% en virtud del diagnóstico de Reacciones Vivenciales Neuróticas, al mismo tiempo que se le indicó un tratamiento de Terapia Cognitivo Conductual para “brindar estrategias psicológicas” a fin de abordar el diagnóstico de “Trastornos de Síntomas Somáticos y trastornos relacionados”, con una duración mínima de 6 meses a razón de $ 600 por sesión.

En estos términos, y si bien la pericia no resulta clara en punto a la existencia de un daño psíquico irreparable, se observa que existe un diagnóstico de incapacidad del 10% y una recomendación de tratamiento terapéutico; y que ambas estimaciones se hicieron en forma independiente, sin informar la identidad entre los diagnósticos realizados; por lo que cabe estimar que se trató de una doble determinación de daño psíquico.

Así las cosas, el monto otorgado por el magistrado de grado, cuantía que resulta idéntica a la solicitada al momento de promover demanda, se advierte adecuado para reparar la incapacidad del 10% determinada por la experta, por lo que la queja sobre este punto será rechazada.

No obstante ello, el agravio en punto a los gastos de tratamiento psicológico será admitido por la suma de $ 15.000 equivalente a 25 sesiones a realizarse con frecuencia semanal durante 6 meses a razón de $ 600 la sesión. Dichos valores devengarán intereses en idénticos términos que los fijados por el a quo para el rubro daño psíquico.

4. Resta ponderar la procedencia del daño moral reclamado, el cual fue rechazado por considerar que no se trataba de un daño autónomo al daño psíquico.

En primer lugar diré que no ignoro la existencia de posturas diversas en punto a la posibilidad de dar un tratamiento diferenciado a ambos rubros. Así, ha sido juzgado que resulta improcedente considerar al daño psíquico como autónomo del daño moral pues, el primero en todo caso daría lugar a “daño moral agravado” (CNCom, Sala D, “Cáceres, Juan José c/ Trasp. Autom. Chevallier SA s/ sum.”, 8.6.99; íd., “Alegre, Humberto c/ Somorrostro Carlos, s/ sumario”, 25.10.95).

Tampoco soslayo que en un sentido técnico-jurídico solo existe en nuestro ordenamiento daño patrimonial y el moral extrapatrimonial. Empero, si bien desde el mentado plano no puede hablarse de un tercer género o clase de daño en nuestro derecho que exorbite la genérica división entre el daño patrimonial y el extrapatrimonial, de ello no se sigue una identificación necesaria y absoluta entre el daño psicológico y el daño moral (conf. esta Sala, “Palacios Marta c/ Bankboston NA s/ ordinario, del 18/11/10; ídem, “Alvez Hugo Cesar c/ Compañía Financiera Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 12/04/11, ídem, “Onorato Viviana Antonia y otro c/ LlaoLlao Resorts S.A. s/ ordinario” del 03/04/12; ídem, “Pelay AlfredoIsmael y otro c/ Plan Rombo SA p/f determinados s/ ordinario” del 29/10/15; ídem, “Carpitella Francisco Natalio c/ Banco Hipotecario S.A. y otros s/ ordinario” del 29/10/15; ídem, “Leuchi, Julio Jose c/ Banco Itau Buen Ayre S.A. s/ ordinario”, del 01/03/16;ídem, “Douglas Clelia Eugenia c/ Caja De Seguros S.A. s/ ordinario”, del 01/09/16; entre otros).

De hecho, tal distinción surge patente en nuestro actual Código Civil y Comercial de la Nación quien en su artículo 1738 establece que “La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”.

En efecto, el daño psicológico apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteran de algún modo la personalidad integral del reclamante y su vida de relación; y se diferencia del daño moral que está dirigido a compensar padecimientos, molestias o angustias sufridas (CNCom, Sala A, 16.12.92, “Gómez Beatriz, c/ Giovannoni Carlos, s/ sumario”; Sala E, 13.5.97, “Winograd, Marcos c/ Calviño Alberto”; íd., 16.02.96, “Alucen, Marcelo, c/ Segurado Eduardo”).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos de la recurrente, afectándose, de esta manera su vida personal.

En efecto, la penosa situación que debió atravesar el damnificado al solicitar en varias oportunidades la solución al problema sin tener respuesta satisfactoria por la accionada, sino hasta que promovió una causa civil de habeas data, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar del demandante al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05.).

De modo que si como ocurrió en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del usuario de sus servicios, debe responder por los perjuicios a éste irrogados.

En virtud de todo lo expuesto, considero que resulta procedente la reparación pretendida en concepto de daño moral.

Tiene dicho esta sala que, la falta de prueba de la cuantía del perjuicio efectivamente sufrido como ocurre en la especie, no puede constituirse en obstáculo para resarcir el daño evidentemente padecido, ocasiones en que corresponde acudir a la prescripción del artículo 165 cpr, que en su último párrafo reza: “La sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado su monto”.

Se distingue así la demostración de la existencia del daño, de su cuantificación; probado el primero, es deber del órgano jurisdiccional establecer su monto conforme a las pruebas rendidas en la causa. La prueba del daño resulta esencial para la admisión judicial de la indemnización, pues bien es facultad de los jueces fijar su cuantía, aunque no resulte acreditado exactamente, debe siempre probarse la realidad del perjuicio (CS. Prov. Tuc; “Nadra de Rossini Julia c/Peralta de Canavoso Benita E. s/Res. de contrato” del 25/02/1999).

En el supuesto del cpr: 165 in fine, lo que el derecho dispone –y, antes, lo que la razón impone– es que la persona probadamente dañada, pero afectada por un daño de monto no comprobable, reciba alguna indemnización, de modo que exista alguna reparación a su daño y aunque ella no se corresponda exactamente con la cuantía –ignorada y no cognoscible– de ese daño; incluso, y por lo expuesto, será sencillamente imposible determinar si la indemnización se corresponde o no con la cuantía del daño.

En tal situación, el órgano jurisdiccional a quien complete la realización de tan dificultosa y delicada tarea, solo debe cuidar y evitar, incurrir en el extremo del exceso –de modo de apartar la posibilidad de que la indemnización constituya un rédito o ganancia para el sujeto dañado– y en el extremo del defecto –de modo de no establecer una indemnización irrisoria, que desnaturalice el sentido y alcance de la reparación debida al daño por el sujeto responsable por tal daño–. Entre ambos extremos, el órgano jurisdiccional ha de actuar sobre la base de una prudente discrecionalidad (CNCom., Sala D, 22.03.2001, “Labonia Alejandro Fabián c/ Banco Río de la Plata SA, s/ ordinario”, esta Sala, “Rivolta Miguel Angel c/BBVA Banco Francés SA s/ordinario”, 31/10/13).

En estos términos, de conformidad con la facultad otorgada por el citado artículo 165 estimo adecuado el monto pretendido por el accionante de $ 200.000, dicha suma, estimada a valores actuales.

Dicho importe devengará intereses a una tasa pura correlativa del 12% anual desde la mora y hasta 10 días de quedar firme el presente decisorio –oportunidad en que deberá hacerse efectivo el pago de la condena– (esta Sala en “Quintana Milciades Flora c/Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo SA s/ord.”, del 10/09/2013, véanse mis votos en autos “Rivolta Miguel Ángel c/BBVA Banco Francés SA s/ord” del 31/09/2013, “Pliner, Marta Perla c/La Nueva Coop. De Seguros Ltda. s/ord.” del 05/06/2014, entre otros; esta Sala “Ventura Agustín c/Volkswagen Argentina SA y otro s/ordinario” del 15/11/2021, “Luna Carlos Marcelo c/General Motors de Argentina SRL s/ordinario” del 07/12/2021).

Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. CNCom. en pleno, 27.10.94, Sociedad Anónima La Razón s/quiebra s/ inc. de pago de los profesionales; CNCom. en pleno, “Calle Guevara, Raúl, Fiscal de Cámara s/ revisión de plenario (Expediente Nro.S.2572/2.001)” del 25/8/03).).

5. En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de ambas instancias serán soportadas por el Banco Santander Río –antes Citibank NA–. Es que, la condena en costas al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente las quejas vertidas por el Sr. G.; b) modificar la sentencia y elevar la condena a la suma de $ 333.000 con más los intereses dispuestos en los apartados precedentes para cada rubro; y c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida.

Así voto.

Por análogas razones la doctora Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) admitir parcialmente las quejas vertidas por el Sr. G.; b) modificar la sentencia y elevar la condena a la suma de $ 333.000 con más los intereses dispuestos en los apartados precedentes para cada rubro; y c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida.

II. El doctor E. L. no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Rafael F. Barreiro.– Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

A., S. S. c. BBVA Banco Francés S.A. y otro s/ordinario

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “A., S. S. c/ BBVA BANCO FRANCÉS S.A. Y OTRO s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Miguel F. Bargalló, Hernán Monclá y Ángel O. Sala.

Estudiados los autos, se plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada el día 17-11-22?

El Juez Miguel F. Bargalló dice:

I. El pronunciamiento recurrido hizo lugar parcialmente a la demanda que S. S. A.(A.) promovió contra BBVA BANCO FRANCÉS S.A. (“BBVA”) y PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. (“PRISMA”), quienes fueron condenadas solidariamente a: (i) eliminar la deuda reclamada por los consumos desconocidos de sus registraciones contables así como de los resúmenes de la cuenta de la actora; (ii) abonar la suma de PESOS VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS ($21.868,98) en concepto de reintegro de ciertos débitos efectuados en su tarjeta de crédito; (iii) pagar la suma de PESOS DOSCIENTOS MIL ($200.000) en concepto de daño moral. Desestimó la indemnización requerida por daño punitivo. Impuso las costas a las codemandadas vencidas.

Los hechos que originaron el presente litigio dan cuenta de que la actora, cliente del banco demandado, era titular de una tarjeta de crédito Visa Black Nº… Explicó que entre los días 8 al 14 del mes de abril de 2017, en oportunidad de encontrarse en Río de Janeiro, Brasil, utilizó esa tarjeta para realizar únicamente los tres consumos que se detallan a continuación: (i) restaurante; (ii) hotel “Gaviota” donde se hospedó y (iii) transfer desde el aeropuerto. Destacó que estos gastos fueron incorporados correctamente en su resumen de tarjeta de crédito, con vencimiento el 12-05-17, pero que se le acreditaron cuatro (4) cargos correspondientes a gastos de “Pagsegurouol” por la suma total de DÓLARES DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO CON TREINTA Y DOS CENTAVOS (USD 2.758,32) que adujo no corresponder a compras por ella efectuadas, por lo que procedió a desconocerlos e impugnarlos. Señaló que a partir de allí realizó dos reclamos dirigidos “VISA” –el primero del 30-04-17, Nº 58555064 y el segundo del 05-06-17, Nº 59518282– para que se elimine de su resumen dicho monto, el cual fue –posteriormente– pesificado. Frente a tales reclamos, indicó la accionante, que no recibió explicitación concreta de los motivos por el cual fueron resueltos negativamente ni se les exhibieron los comprobantes de dichas operaciones. Finalmente, adujo que el banco demandado, sin su consentimiento, procedió a debitarle de su cuenta sueldo la suma de $ 15.850,06 y que, además, fue incorporada a la Base de Datos de “Veraz” –Categoría 2– y que le fue rechazado un crédito hipotecario, todo ello por la existencia de la deuda generada por los cargos oportunamente desconocidos e impugnados por su parte.

En virtud de ello, solicitó que se condene a las codemandadas al cumplimiento de aquellos actos necesarios a los fines de que se proceda a excluir como adeudados conceptos que oportunamente fueron desconocidos, a que le reintegren la suma de $ 15.850,06 y al pago de una indemnización por daño moral ($ 400.000) y por daño punitivo ($ 400.000).

De su lado, las codemandadas se defendieron alegando que los consumos reclamados habían sido efectuados con una tarjeta chip con lectura del mismo, por lo que si la misma nunca fue denunciada como robada o extraviada y los gastos fueron realizados con el plástico presente, no quedaban dudas que los mismos fueron consumados por la reclamante.

Para resolver de la manera expresada, el fallo apelado, luego de describir el fenómeno complejo del funcionamiento de la tarjeta de crédito, destacando que se trataban de contratos conexos, consideró que correspondía a las codemandadas, en tanto integrantes del sistema, responder por los daños derivados de las fallas del régimen originadas en la utilización de tarjetas extraviadas, no pudiendo alegar como causal de exoneración de responsabilidad, la calidad de tercero ajeno a las compras efectuadas.

En dicho marco, el decisorio concluyó, luego de analizar las probanzas de autos, que: (i) el desconocimiento de los mencionados consumos fue realizado por la actora en forma temporánea (dentro de los 30 días establecidos por la Ley 25.065, 26); (ii) no quedó probado el hecho alegado por las codemandadas en cuanto a que la compras impugnadas habían sido realizadas con “tarjeta presente” y que al disponer la misma de un chip, sus datos no pudieron haber ser copiados; (iii) esa orfandad probatoria sellaba la suerte de la demanda en contra de las accionadas.

II. Dicho pronunciamiento fue apelado y fundado por Acosta, “BBVA” y “PRISMA”.

La actora expuso sus quejas mediante la presentación de la expresión de agravios cargada al sistema informático Lex-100; que fueran respondidas “PRISMA” y “BBVA” del mismo modo.

La entidad bancaria y la administradora del servicio de tarjeta de crédito hicieron lo propio con sus respectivas apelaciones; las que, corrido el pertinente traslado, fueron controvertidas por la accionante (ver presentaciones de fs.842/4 y fs. 846/9, en el caso de la expresión de agravios de “BBVA”, también mereció la réplica por parte de “PRISMA”.

a) En lo que respecta a las quejas en particular, la demandante cuestionó al fallo, en primer lugar, por el exiguo monto otorgado en concepto de daño moral aduciendo que debió tenerse en consideración el grave y perjudicial hostigamiento sufrido por el reclamo de pagos de conceptos desconocidos, configurativo del trato vejatorio, su inclusión en el “Veraz” –con el consiguiente bloqueo de su tarjeta– y la frustración de la adquisición de un inmueble. En segundo orden, se agravió del rechazo del daño punitivo, en tanto considera que existió un proceder grave del proveedor.

b) Por el lado de las codemandadas recurrentes, coincidieron en rebatir el decisorio, en sustancia, en cuanto a que se haya considerado que los consumos no fueron realizados por la accionante, en tanto habían sido efectuados con una tarjeta “CHIP” con lectura del mismo y que la actora declaró no haber perdido la misma, por lo cual no quedaban dudas que los realizó. Adujeron que la sentencia resultaba arbitraria e irrazonable y violaba el principio de congruencia. Además, objetaron la indemnización en concepto de daño moral.

Particularmente, “PRISMA” insiste en que no existe vínculo contractual entre su parte y Acosta. Sostiene que la sentencia resulta arbitraria e ilógica, en tanto la condena a resarcir daños que su parte no pudo producir y a que realice una devolución de consumos y corregir información financiera; facultades que no posee. También, insiste en esta etapa en que los consumos fueron desconocidos en forma extemporánea por la actora.

De su lado, “BBVA” recalcó que no se haya considerado que al estar la tarjeta de crédito en la esfera de custodia del accionante, se interrumpió de forma evidente la relación causal entre el hecho y el daño y que no se haya apreciado que del informe pericial contable se desprendía que los consumos fueron cuestionados ante “PRISMA” y no ante su parte (banco emisor).

III. La representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Comercial contestó la vista conferida y emitió opinión únicamente en lo relativo a la procedencia del daño punitivo sobre el cual propició su reconocimiento.

IV. a) En lo que concierne a la denunciada arbitrariedad, se advierte un desacierto en las expresiones realizadas por ambas codemandadas puesto que la sentencia contiene una adecuada fundamentación de la decisión, cuenta con una relación coherente entre los antecedentes fácticos y las consecuencias jurídicas atribuidas a los mismos, no exhibe dogmatismos ni incoherencias entre lo pretendido por las partes y lo resuelto y, en definitiva, se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

No puede colegirse entonces que contenga deficiencias técnicas que impongan considerar tratarse de un fallo arbitrario que pueda comprometer su validez (CNCom., esta sala, “José Guido López S.A. c/ Kalid”, del 23-12-13).

b) Previo a todo, se impone hacer un repaso de las cuestiones que se hayan incontrovertidas:

(i) El vínculo contractual entre A. y el “BBVA”, siendo la primera titular de la tarjeta VISA Black Nº … al momento de los hechos denunciados en autos;

(ii) La aplicación del plexo normativo proconsumidor;

(iii) La accionante viajó a Río de Janeiro entre los días 8 al 14 de abril de 2017;

(iv) Que mediante la aludida tarjeta se efectuaron tres consumos: (a) restaurante; (b) hotel “Gaviota” donde se hospedó y (c) transfer desde el aeropuerto; los cuales fueron correctamente incorporados en el resumen con vencimiento el 12-05-17.

(v) Que en ese mismo resumen se incorporaron cuatro (4) consumos correspondientes a gastos de “Pagsegurouol” por un total de U$S 2.758,32, los cuales fueron desconocidos e impugnados por la actora ante la entidad administradora de la tarjeta de crédito –“PRISMA”–.

(vi) El reclamo en cuestión tuvo resolución desfavorable al socio, debido a que se trató de transacciones realizadas en ambiente con tarjeta presente con lectura de “CHIP” y que según el tipo de bloqueo (F4) el plástico se encontraba en poder de su titular.

(vii) La mencionada tarjeta de crédito fue inhabilitada desde el mes de abril/2017 por el motivo “desconocimiento de consumos”.

(viii) Los cargos cuestionados por la suma de 2.758,32 no fueron pagados y dicho importe fue pesificado por “BBVA”; quedando un saldo en pesos por la suma de $ 15.860,06.

(ix) Con fecha 20/02/18, la entidad bancaria demandada debitó de la cuenta sueldo de la actora la mencionada suma pesificada (ver informe pericial contable, fs. 640/44).

(x) Con fecha 20/04/21 fue reintegrada en la cuenta sueldo de la accionante la suma de $ 16.844,64, (ver alegato presentado por A. el día 22/03/22).

V. A fin de lograr un correcto tratamiento, se atenderán en primer lugar las quejas de las accionadas que buscan revocar completamente la sentencia, luego se analizará la discusión del reconocimiento de una indemnización por daño moral, cuestión apelada por todas las partes y en último lugar se hará lo propio con las de la accionante que insiste en la aplicación de la multa civil por daño punitivo.

A) El banco y la administradora del sistema de crédito cuestionaron que se las haya hecho responsables de resarcir a la accionante del daño emergente, consistente en el pago de los intereses redituados en el período en el cual la reclamante no dispuso de la suma debida en su cuenta al cual deberán descontarse la suma de $ 986,58, resultado de la diferencia de lo debitado ($ 15.860,06) y lo efectivamente reintegrado ($ 16.844,64).

Para solventar dicho temperamento las empresas accionadas sostuvieron: (i) por un lado, que las operaciones fueron realizadas con tarjeta presente, dentro de la esfera de custodia de la accionante, por lo que no quedaban dudas que los consumos fueron por ella realizados; (ii) por el otro lado, “PRISMA” se desligó de responsabilidad por no tener vinculación alguna con la actora y manifestó, a su vez, que sólo se encarga de procesar las instrucciones del banco que es quien debe proceder a reintegrar lo cobrado por la misma.

En cuanto a la impugnación de los consumos, “PRISMA” insiste –en esta instancia– en que fue extemporánea; mientras que “BBVA” alega que los consumos fueron cuestionados ante “PRISMA” y no a su parte.

a) Cabe, en primer término, analizar la cuestión de la temporalidad o no de la impugnación de los consumos y lo atinente a que el cuestionamiento de los cargos no fue realizado ante el “BBVA”.

Dispone la Ley 25.065 en sus artículos 26 y 27 que el titular puede cuestionar la liquidación dentro de los treinta (30) días de recibida y el emisor debe acusar recibo de la impugnación dentro de los 7 (siete) días de recepcionada, contando con un plazo de sesenta (60) días para corregir el error si lo hubiere o explicar claramente la exactitud de la liquidación.

Informó el perito contador que de los registros de “PRISMA” se desprendía que el primer reclamo de la actora fue el Nº 5855064 de fecha 30/04/17 por los siguientes consumos: (i) 11/04/17 por $ 928,70; (ii) 14/04/17 por $ 610,23; (iii) 14/04/17 por $ 286,09; (iv) 15/04/17 por $ 933,30. Y si bien no existe fecha cierta de la recepción del resumen, lo cierto es que entre las fechas de los referidos consumos y la de desconocimiento de los mismos no transcurrió el plazo de 30 (treinta) días; por lo que impone rechazar esta queja (ver dictamen pericial, que no fuera impugnado por partes).

El agravio de “BBVA” tampoco tendrá mayor suerte. Ello así por las contradicciones en las que incurre el banco demandado ya que, mientras, por un lado, al contestar a la demanda explica que “PRISMA” “… es la entidad que ingresa, procesa y resuelve los reclamos” y agrega que “…la empresa Prisma Medios de Pago S.A. es quien procesa los desconocimientos de consumos (…) Es decir que BBVA Banco Francés S.A. es solamente un agente pagador de las operaciones que procesa la administradora; luego, por otro, argumenta –en esta instancia– que los consumos fueron cuestionados ante “PRISMA” y no ante su parte.

b) Adelanto que no se hará lugar a los restantes agravios de las demandadas recurrentes por las circunstancias que se explican a continuación.

En primer lugar, sustancialmente, porque no han acreditado en autos que las tarjetas con “CHIP” cuentan con un nivel se seguridad que no permiten ser utilizadas sin que la compra se realice con tarjeta presente.

En efecto, y tal como se resolviera en el fallo apelado, “PRISMA” ofreció prueba pericial informática para ilustrar el nivel de seguridad de este tipo de tarjetas pero fue declarada negligente a fs. 635.

En segundo término, no han podido acreditar que efectivamente A. realizó los consumos; encontrándose en mejores condiciones a esos efectos.

Me explico.

Establece la LDC: 53 “…los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obran en su poder… prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio” (el subrayado me pertenece).

Resulta claro que la ley no releva el compromiso del consumidor con la prueba de los extremos de su pretensión, salvo, claro está, que sea el demandado quien estuviera en mejores condiciones de acreditar una cuestión determinada y no lo hiciere (CNCom, esta Sala, “Ferrando, Sergio A c/ Banco Santander RIO S.A. y otro”, del 14/03/23). Es lo que ocurre en el presente caso. El usuario del sistema de tarjeta de crédito recibe el rechazo de la impugnación de los consumos, bajo el argumento que se trataba de tarjeta “CHIP” con nula información sobre el cobro que se le debitó. Nótese que ni siquiera se asigna a qué negocio o el objeto de las transacciones, si fue una compra, un servicio, nada; sólo cuenta el consumidor con una referencia de gastos correspondientes a “Pagsegurouol” (ver copia del resumen de cuenta Visa, agregado por “BBVA” a fs. 130). Cabe destacar que “Pagsegurouol” es simplemente un medio de pago a través de los cuales se realizaron los consumos

En efecto, compulsada por el suscripto la página https://pagseguro.uol.com.br/sobre/ publicita: “De ahora en adelante, solo tenemos un nombre: PagBank. Porque la empresa que revolucionó el mercado de los medios de pago y sigue democratizando los servicios financieros sigue evolucionando. A través de un ecosistema simple, seguro y accesible, ofrecemos una solución completa para facilitar la vida financiera de vendedores y consumidores. Las máquinas, el banco completo, las ventajas que ya conoces y las que vendrán, ahora como una sola marca. Solo. Igual que los brasileños”.

En segundo término, de las copias de los comprobantes de las transacciones impugnadas agregadas por “PRISMA”, en cumplimiento de la intimación cursada por la parte actora a la prueba documental obrante en su poder, se advierte que ni siquiera se encuentran firmados.

Finalmente, tampoco acompañó, esa parte, copia del informe o investigación realizada como consecuencia de la impugnación realizada por Acosta.

Por lo que si el demandado –quien accede a mayor información– no aporta la prueba que tiene a su alcance, el juez podrá tener por cierto la tesis esbozada por el consumidor. De este modo, se ha dicho que la ley no trata de revertir principios claros y precisos como la “carga de la prueba”, sino de reconducir el objeto de la prueba (Gozaíni, Osvaldo Alfredo, en: “Ley de Defensa del Consumidor, comentada y anotada”, dirigida por Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, año 2011, Roberto, Tomo III, pág. 319; CNCom., esta Sala, “Aza Favio Gabriel c/ Banco Santander Rio S.A.”, del 30-08-19).

Por lo tanto, se accede a confirmar el deber de reintegro de lo percibido por “BBVA” conforme lo juzgado y con los alcances establecidos en la sentencia recurrida. Esto así, en tanto las operaciones cobradas no fueron justificadas por quienes se hallaban en mejor condición de hacerlo.

c) Con relación a los cuestionamientos de “PRISMA” contra la responsabilidad solidaria dispuesta en la sentencia, cabe confirmar lo decidido porque también la administradora codemandada es responsable por ser quien organiza el sistema, quien lo controla y explota mediante una arquitectura contractual concebida e impuesta por ella, a través una estructura compleja y plural construida mediante contratos conexos.

Además de ello, se impone también la aplicación de la regla dispuesta en la LDC. 40 que extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la “cadena de comercialización” con motivo en una defectuosa prestación de un servicio como lo es el sistema de tarjeta de crédito (Mariño López, A., “Responsabilidad por utilización indebida de tarjetas de crédito”, Buenos Aires, 2004, p. 391, entre otros autores; CNCom, Sala D, “Filizzola, Jorge y otro c/ Banco Santander Río S.A.”, del 20/04/21).

En ese marco, cuadra concluir que la citada empresa debe responder, conforme al régimen protectorio que autoriza al consumidor a ejercer sus derechos frente a todos los integrantes de la cadena de comercialización cuando el daño resultare de la prestación defectuosa del servicio (Hernández, Carlos A.; Picasso, Sebastián, “La conexidad en las relaciones de consumo”, Picasso-Vázquez Ferreyra, “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada”, Ed. La Ley, T. III, pág. 498), por los daños que la deficiente prestación que ofrece como intermediaria del negocio celebrado entre el cliente y banco, le hubiere ocasionado a la accionante.

B) Daño moral

La demandante cuestionó el valor asignado al daño moral y lo hizo, lógicamente, por su cuantía, por apreciar que el monto establecido es insuficiente.

De su lado, las codemandadas objetaron su reconocimiento y cuantía.

El daño moral goza de naturaleza resarcitoria (Busso, Eduardo B., Código Civil Anotado, Ediar Soc. Anónima Editores, Buenos Aires, 1955, Tomo II, pág. 414; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones-, Perrot, Buenos Aires, 1976, Tomo I, pág. 190; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 220 y sgtes.).

Quien reclama una indemnización por tal concepto, en principio, debe aportar la prueba de su existencia; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su co-contratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral o cuando la ley lo presuma o cuando el daño surja notorio de los propios hechos (v. CNCom., esta Sala, 02-12-11, “Diegues, Andrea L. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro” y arg. nuevo art. 1744 del CCyC.).

No obstante, tampoco puede soslayarse la imposibilidad de aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, La Ley, 1990-A, pág. 654), por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias del hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo.

En el caso, al tratarse de un consumidor, las reglas antedichas deben ser más laxas. Es que, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso. Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC2013 (marzo), 133; v. asimismo CNCom., esta sala, 23-05-14, “Esman, Sebastián c/ Ford Argentina S.A.”; ídem, Sala F, 29-11-16, “Bovina, Giorgio c/ Peugeot Citroen y otros”).

Entendido el daño moral como aquellos padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria tal como la inquietud espiritual, resulta insoslayable que en el caso de marras la existencia del perjuicio encuentra su causa en el deficiente servicio prestado por las codemandadas, que derivó en el cobro de cargos no efectuados por la actora, en el hecho de encontrarse inversa en esa fastidiosa situación durante el transcurso del embarazo que cursaba la demandante y luego del nacimiento de su hijo (ver partida de nacimiento del 30/11/17, obrante a fs. 23), y en la necesidad de recurrir a diferentes vías administrativas, como lo revela las circunstancias descriptas en el fallo apelado con base en el derrotero seguido luego del reclamo y a esta instancia judicial para procurar la reparación; han realzado todo ello la injusta situación generadora de zozobras y angustias anímicas y espirituales; elementos que en conjunto demuestran haberse excedido las previsibles vicisitudes contractuales y comprometido, insisto, los más diversos aspectos de la esfera emocional del consumidor.

Cabe agregar a las situaciones antes descriptas, el hecho de que la actora haya quedado registrada en Categoría 2 en “VERAZ” por la deuda existente (ver informe VERAZ de fs. 54/55, cuya autenticidad fuera corroborada por la prueba informativa dirigida a Organización VERAZ S.A. obrante a fs. 653/63).

En ese sentido, este tribunal ha sostenido en numerosas oportunidades que la sola inclusión injustificada de un sujeto en la base de datos de deudores del régimen financiero comporta per se un estado lesivo que justifica el resarcimiento del agravio moral, pues son innegables las afecciones y los padecimientos causados en la tranquilidad anímica del perjudicado (CNCom., esta Sala, “Soucasse Alcides Carlos c/ CTI Cía. De Teléfonos del Interior S.A.”, del 03-11-10; ídem, “Mastronardi Elio c/ Coto C.I.C.S.A.”, del 24-11-11; entre otros).

Sobre tal base se aprecia reducida la estimación efectuada en el fallo de $ 200.000. Conforme a ello y, en el marco de lo normado por el CPr., art. 165, como se hizo en la anterior instancia, fijo tal indemnización en la suma de $ 400.000, a la que se agregarán los intereses fijados en el fallo recurrido.

C) Daño punitivo

La accionante cuestionó el no reconocimiento del daño punitivo reclamado, queja que recibió el respaldo de la Fiscal General ante esta Cámara.

La figura que aquí se analiza ha tenido recepción en el derecho argentino en el art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361), el cual ha sido redactado en forma laxa, pues dice que se pueden imponer daños punitivos “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor” sin reclamar “una actitud subjetiva relevante” ni exigir “la existencia del daño probado” (Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 640).

Sin embargo, la doctrina ha interpretado que el artículo debe ser leído en su conjunto y que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas también para evaluar previamente su procedencia (Edgardo S. López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, Abeledo Perrot Nro. 0003/013877, JA 2008-II-1198).

Ahora bien, retomando lo dispuesto por la normativa aplicable, resulta posible encontrar dos elementos a tener en cuenta al momento de graduar la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.

La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable” (López Herrera, Ob. Cit.). Y la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos, por lo que es posible entenderlo como la violación al deber de obrar de buena fe.

Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013).

Por su parte, tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ocupa del tema también se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito (culpa lucrativa) o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B-949; Nallar, Florencia, “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL, 2009-D-96; Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreira, Roberto, Ob. Cit., págs. 626/7; CNCom., esta Sala, 30.12.13, “Rodríguez, Liliana c/ PSA Peugeot”).

En esa inteligencia, se advierte que en el sub-lite no existió un comportamiento totalmente desaprensivo que justifique la admisión de este rubro, sino antes bien existió un incumplimiento en los procedimientos llevados a cabo, en especial, por “PRISMA”, en tanto omitió efectuar una investigación integral ante la impugnación de los cargos realizada en tiempo y forma por de la actora, pero la prueba colectada impide considerar que ello se debió a un deliberado y desaprensivo proceder.

Además, la conducta negligente antes descripta ha de resultar indemnizada a favor de la actora según lo juzgado.

Lo expuesto sella la suerte adversa del agravio en análisis.

VI. En cuanto a las costas de segunda instancia, las mismas serán impuestas a las demandadas por resultar perdidosas, en tanto su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala B, “Barrionuevo, María de la Cruz c/ BBVA Banco Francés S.A.”, del 28-12-07).

VII. Por todo ello, oída la Sra. Fiscal de Cámara, propongo al Acuerdo: a) admitir parcialmente el recurso interpuesto por S. S. A., con el efecto de elevar el monto de la condena en concepto de daño moral, a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($400.000), con los intereses establecidos en el fallo de primera instancia; desestimándolo en el resto que fuera materia de agravio; b) rechazar los recursos interpuestos por PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. y BBVA BANCO FRANCÉS S.A.; c) imponer las costas de segunda instancia de acuerdo a lo resuelto en el considerando VI.

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá, dice: Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Ángel O. Sala, adhiere a los votos que anteceden.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman electrónicamente los Señores Jueces de Cámara, en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Agréguese en el libro nº 43 de Acuerdos Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, copia certificada de la presente.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: a) admitir parcialmente el recurso interpuesto por S. S. A., con el efecto de elevar el monto de la condena en concepto de daño moral, a la suma de PESOS CUATROCIENTOS MIL ($ 400.000), con los intereses establecidos en el fallo de primera instancia; desestimándolo en el resto que fuera materia de agravio; b) rechazar los recursos interpuestos por PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A. y BBVA BANCO FRANCÉS S.A.; c) imponer las costas de segunda instancia de acuerdo a lo resuelto en el considerando VI.

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).

Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).

Berardi, Goin y Cía. S.R.L. c. Google Argentina S.R.L. y otro s/hábeas data

Comentado por Guillermo F. Peyrano: Hábeas data. Dilemas sobre la finalidad de la acción en un fallo.

Bahía Blanca, 8 de junio de 2023

Visto: El expediente nro. FBB 10613/2022/CA1, caratulado: “BERARDI, GOIN y Cía. SRL c/ Google Argentina SRL y otro s/ Hábeas Data”, venido del Juzgado Federal nro. 1 de la sede, para resolver el recurso de fs. 121/123 contra la resolución de fs. 109/117.

La señora Jueza de Cámara, Silvia Mónica Fariña, dijo:

1ro.) A fs. 109/117, el Juez de la instancia de grado rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Google Argentina SRL y, en lo que aquí interesa, declaró abstracto el pronunciamiento respecto a la petición de supresión como resultado de búsqueda en el portal de la mencionada de los términos “LAVALLE11” “LAVALLE 11”, “LAVALLE 11 PACIENTES” o “LAVALLE 11 TURNOS”, la página web de la firma CRO (www.crodiagnostico.com.ar) y/o cualquier otra relacionada con la misma y/o que en el futuro aparezca. A su vez, rechazó la acción de hábeas data, con costas por su orden.

Para así decidir, en primer lugar, consideró que conforme a lo informado por las demandadas y por la Actuaria, el anuncio al que alude la parte actora como causante de los inconvenientes a sus pacientes a través de la búsqueda en Google actualmente no reporta dicho resultado. Por ello, estimó que resultaba inoficioso expedirse en torno a esta cuestión.

En cuanto a lo demás, precisó que las medidas requeridas son preparatorias de una eventual demanda que podría iniciar la parte actora contra “CRO Diagnóstico”, lo que lleva a concluir que un instituto de excepción como lo es el hábeas data no puede constituirse en instrumento para producir prueba anticipada en casos donde bien puede la misma obtenerse con posterioridad, en su caso, mediante el requerimiento de informes a las aquí demandadas.

2do.) Contra dicha decisión, apeló la parte actora (fs. 136/139).

En síntesis, sostiene: a) que se ha desnaturalizado –a través de una arbitraria interpretación– el instituto del hábeas data, calificándolo como una vía de excepción, pese a hallarse categóricamente reconocido en el art. 43 de nuestra Constitución Nacional de manera amplia; b) que resulta desacertado que no se permita utilizar el hábeas data para preconstituir prueba, como indica la parcela de la sentencia que se ataca, pues constituye un método válido y reconocido por nuestro ordenamiento jurídico que va de la mano con la diligencia procesal con la que debe obrar un letrado que representa intereses de terceros en juicio; c) que queda así demostrado en forma clara y prístina la necesidad de hacer lugar a la demanda, en tutela de los derechos que la propia Constitución en su art. 43, y la ley que lo reglamenta, a fin de que la accionante se pueda hacer de la información requerida a los fines de analizar luego si entablará –o no– acciones legales contra el tercero y; d) que no sólo le fue informado que el buscador de Google seguía dando como resultado a la página de la competencia; sino que en la actualidad consultó los resultados de la búsqueda del primer y segundo término –Lavalle 11 y Lavalle11– y ambos le arrojaron como primer resultado un anuncio que dice: “Lavalle11 – CRO Diagnóstico por Imágenes” enlace que lleva al sitio web http://www.crodiagnostico.com.ar; por lo que mal puede considerarse la cuestión como abstracta. Aclara que el buscador de Google arroja resultados diferentes según la ubicación física de la persona que realiza la búsqueda, por lo que esa pudo haber sido la razón por la cual quizás la Actuaria, al googlear los términos indicados haya creído que el anuncio había sido borrado.

3ro.) A su turno, dictaminó el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia (fs. 136/139).

En primer término, señala que al realizar búsquedas en Google desde esa Fiscalía (desde celular y PC), se observa que en algunas de ellas sigue figurando la situación aludida y aparece como primer resultado el contenido “patrocinado” de la página web www.crodiagnostico.com.ar, por lo que no resulta correcta la solución de declarar abstracto el pronunciamiento.

Por otra parte, considera que si lo que procura la accionante es que la demandada le brinde información acerca de las causas por las cuales cuando sus clientes/pacientes requieren información suya en su buscador aparece información de su competencia (de modo de hacer caer en error), no puede en este caso Google escudarse en que resulta ajena dado que, por lo que ella misma reconoce, se trata de un contenido “patrocinado”, es decir que Google percibe ingresos por posicionar a la empresa que paga para aparecer en el primer lugar de las búsquedas.

Agrega que el procedimiento elegido resulta procedente para exigir la rectificación, supresión y actualización en el tratamiento de los datos, en tanto se presume su falsedad o inexactitud (art. 33, inc. b), de la ley 25.326).

4to.) En primer lugar, respecto a que la cuestión ha devenido abstracta porque el anuncio objetado no se encuentra visible actualmente en el buscador de Google, debo señalar –como lo hace el representante del Ministerio Público Fiscal– que cotejado el mismo por la suscripta y por empleados de esta dependencia a través de distintos medios (y desde distintas ubicaciones geográficas), aun aparece como “patrocinado” el contenido de “CRO Diagnóstico” como primer resultado de búsqueda de “Lavalle 11”, por lo que no resulta inoficioso expedirse sobre lo peticionado en demanda.

5to.) En cuanto al pedido de supresión de la página web de la firma CRO (www.crodiagnostico.com.ar) y/o de cualquier otra relacionada con la misma y/o que en el futuro aparezca como resultado de búsqueda en el portal de la demandada de los términos “LAVALLE11”, “LAVALLE11”, “LAVALLE 11 PACIENTES” o “LAVALLE 11 TURNOS”, adelanto desde ya mi opinión en el sentido de que comparto lo resuelto por el Juez de la instancia de grado en lo que atañe a la improcedencia de la acción impetrada; argumento que resulta aplicable también a este puntual agravio de la parte recurrente.

El art. 43 tercer párrafo de la Constitución Nacional consagra una garantía, al establecer un medio eficaz para que el titular pueda conocer y controlar los datos referidos a su persona que figuren en registros públicos o privados destinados a proveer informes para que pueda exigir su supresión, confidencialidad o actualización cuando ellos afecten derechos consagrados en la Constitución.

En línea con ello, el art. 1º de ley 25.326 de Protección de Datos Personales (LPDP) establece por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos o privados, destinados a dar informes, para garantizar el honor y a la intimidad de las personas.

El instituto del hábeas data tutela, en definitiva, la identidad personal y garantiza al interesado conocer, acceder a la finalidad y, eventualmente, rectificar o lograr confidencialidad de datos o informes falsos o discriminatorios. Se protege una dimensión del derecho a la intimidad, y debe interpretárselo coherentemente con la garantía consagrada por el art. 19 de la Constitución Nacional (Fallos: 321:2767, voto de los jueces Belluscio y López). Este instituto está entrañablemente vinculado al derecho a la intimidad, como un instrumento destinado a evitar injerencias extrañas en la vida privada, pero también a proteger el honor, el derecho a la identidad y a la propia imagen (Fallos: 321:2767, voto del juez Enrique Petracchi).

A mi modo de ver, las circunstancias invocadas por la parte actora en esta causa no refieren al tratamiento de datos personales, sino a una supuesta indebida utilización de un tercero del sistema de publicidad de pago por clic a través de la herramienta “Google Ads” (o “Google Adwords”), perteneciente a los servicios remunerados de Google.

Esta plataforma les permite a los operadores económicos seleccionar una o varias palabras clave para que, en caso de que coincidan con las introducidas por el usuario en el buscador, aparezca en pantalla un enlace promocional hacia su sitio web. Este enlace promocional aparece bajo la rúbrica “patrocinado”, que se muestra, bien en la parte derecha de la pantalla, al lado de los resultados naturales, bien en la parte superior de la pantalla, encima de dichos anunciantes.

Concretamente, la parte actora requiere que cese el uso como palabra clave o keyword de la marca “Lavalle 11” o similares en el contenido de la publicidad que CRO Diagnóstico estaría realizando en internet por medio del sistema de AdWords de Google Inc., en la generación de avisos en las búsquedas a través del mencionado buscador.

Por lo tanto, si bien el hábeas data podría utilizarse para solicitar información de la persona en poder de otro –o su rectificación, supresión y actualización– y que, al menos en la redacción actual de la LPDP, aún se mantiene dicha potestad en cabeza de personas jurídicas, en el caso no se trata de información de índole personal, sino de que se suprima la publicidad de un tercero –anunciante– y se brinden datos comerciales del mismo (vgr. la cantidad de visitas que recibió en su sitio web) que nada tienen que ver con datos personales de la parte actora.

La creación y la explotación de publicidad en Internet –como Google Ads– no implica per se hacer un uso ilícito de una marca de terceros, aun cuando las palabras que elija el anunciante coincidan con una marca registrada, pues puede ocurrir que el público usuario lo considere sólo como una oferta alternativa a los productos o servicios que ofrece la primera. De hecho, además, aun cuando el buscador proporciona a los sitios web de los anunciantes una exposición añadida, dichos sitios podrían figurar entre los resultados naturales de las mismas palabras clave en función de la relevancia que le asignen los algoritmos automáticos del motor de búsqueda.

Esto no implica desconocer la potencialidad que tienen herramientas tales como los motores de búsqueda, los sitios web, las redes sociales, aplicaciones y las plataformas virtuales en general, en la difusión de información y de publicidad para captar la atención de un gran número de personas, donde los anunciantes pueden dirigirse a audiencias específicas según palabra clave, ubicación geográfica, intereses y demás. Ni tampoco soslayar los problemas que ello puede suscitar, vinculados a la defensa de la competencia, el riesgo de confusión en los usuarios y consumidores, o la promoción de bienes adulterados o falsos o de servicios inexistentes, entre otros. Sin embargo, la pretensión de la parte actora no se compadece con el objeto y finalidad del instituto del que intenta valerse, en tanto, como se remarcó, no se trata de controlar la veracidad de la información y el uso que de ella se haga, sino de suprimir un anuncio de un tercero, que incluso no ha tenido participación en este juicio.

La propia ley 25.326, en su art. 17, obliga al banco de datos requerido a rechazar un pedido de acceso a datos personales cuando se pudieran afectar derechos o intereses de terceros (en este caso, el anunciante, CRO Diagnóstico por Imágenes).

Por ello, coincido con lo resuelto por el magistrado de grado en cuanto a que el hábeas data resulta improcedente en el caso y debe ser rechazada la demanda.

6to.) En relación al supuesto error en la calificación del hábeas data como un instrumento excepcional para preconstituir prueba anticipada contra aquella sociedad anunciante (CRO Diagnóstico), me remito a lo señalado en el apartado anterior, pues entiendo, como lo hace el juez de la instancia de grado, que este proceso constitucional no fue diseñado como un medio para recabar prueba frente a una eventual demanda. Máxime cuando la mencionada empresa no ha tenido intervención en el presente juicio, privándola del más elemental derecho de defensa.

7mo.) Por último, creo necesario remarcar que lo expuesto no implica abrir un juicio definitivo sobre la legitimidad de la pretensión sustancial de la parte actora en orden al derecho que entiende que le asiste, la cual podrá –entonces– ser discutida y atendida por la vía y en la oportunidad que corresponda, ya sea –por ejemplo– como un supuesto de uso indebido de una marca en los términos de la ley 22.362 o un acto de competencia desleal en los términos del art. 10 bis del Convenio de París y del art. 10 del decreto 274/2019, examen que excede este proceso y que, naturalmente, requiere de la actividad probatoria que desarrollen las partes a los fines de demostrar la percepción de los consumidores frente a los anuncios (v. dictamen de la PGN en “Organización Veraz S.A. c/ Open Discovery S.A. s/ cese de uso de marca”, CCF 1789/2009/3/RH1, del 13/9/2022).

Por lo expuesto, propongo al acuerdo: Rechazar el recurso de apelación de fs. 121/123 y, en consecuencia, confirmar la resolución en crisis, con costas por su orden atento a lo novedoso y complejo del asunto (art. 68, segundo párrafo, CPCCN).

El señor Juez de Cámara, doctor Pablo A. Candisano Mera, dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi colega preopinante en el voto que antecede, por compartir sus fundamentos.

En cuanto a la pretensión principal consistente en la supresión como resultado de búsqueda en el portal de la demandada de los términos “LAVALLE11”, “LAVALLE 11”, “LAVALLE 11 PACIENTES” o “LAVALLE 11 TURNOS”, la página web de la firma CRO (www.crodiagnostico.com.ar) y/o cualquier otra relacionada con la misma y/o que en el futuro aparezca, me permito agregar a lo expuesto en el voto precedente que lo referido por el actor no se activa con base en la actividad de Google como motor de búsqueda propiamente dicho, sino que responde al servicio que éste brinda a terceros que deseen contratar publicidad a través de Google Ads (o Google AdWords), la que puede tomar la forma de “campaña en la red de búsqueda”, mostrándose los anuncios junto con los resultados de búsquedas naturales u orgánicas, diferenciándose de éstos porque incluyen la leyenda “anuncio” junto a la URL visible.

El tercero que contrata el servicio es quien establece las keywords (palabras clave) que dan lugar a que, al buscar dichos términos, se dispare el anuncio, razón por la cual la cuestión objeto del presente se encuentra, en definitiva, relacionada a cómo CRO ha desplegado su actividad publicitaria, materia que resulta ajena a la acción intentada y que requiere de un ámbito de mayor debate y prueba que el aquí previsto.

Y, por otra parte, las restantes pretensiones tampoco configuran materia de hábeas data atento a que la finalidad que persiguen –preconstituir prueba– no se encuentra entre las que tuvo en miras el legislador al instituir este procedimiento especial, tal como expuso la Dra. Fariña en el consid. 6to. de su voto.

Por lo expuesto, se resuelve: Rechazar el recurso de apelación de fs. 121/123 y, en consecuencia, confirmar la resolución en crisis, con costas por su orden atento a lo novedoso y complejo del asunto (art. 68, segundo párrafo, CPCCN).

Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN Nros. 15/13 y 24/13) y devuélvase. No suscribe el señor Juez de Cámara, doctor Pablo Esteban Larriera (art. 3º, ley 23.482). – Silvia M. Fariña. – Pablo A. Candisano Mera (Sec.: Nicolás A. Yulita).

Ley 27.706. Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de Historias Clínicas de la República Argentina.

Ley 27.706

Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de Historias Clínicas de la República Argentina

Creación.

El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con fuerza de

Ley:

CAPÍTULO I

PROGRAMA FEDERAL ÚNICO DE INFORMATIZACIÓN Y DIGITALIZACIÓN DE HISTORIAS CLÍNICAS DE LA REPÚBLICA ARGENTINA

Artículo 1º – Créase el Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de las Historias Clínicas de la República Argentina con la finalidad de instaurar, en forma progresiva, el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas, respetando lo establecido por el Capítulo IV de la ley 26.529 de Derechos del Paciente en su relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y por la ley 25.326 de Protección de los Datos Personales y sus modificatorias.

Artículo 2°– El Poder Ejecutivo debe determinar la autoridad nacional de aplicación de la presente, la que tiene, entre otras, las siguientes atribuciones:

a) Crear y conformar con las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la estructura organizativa del Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de las Historias Clínicas de la República Argentina y reglamentar su implementación y su progresivo funcionamiento;

b) Determinar las características técnicas y operativas de la informatización y digitalización de las historias clínicas del sistema de salud de la República Argentina;

c) Elaborar un protocolo de carga de historias clínicas, así como diseñar e implementar un software de historia clínica coordinando la implementación interjurisdiccional, ajustándose a lo dispuesto por la presente y por las leyes 26.529 y 25.326 y sus normas modificatorias y reglamentarias;

d) Generar un marco de interoperabilidad entre los sistemas que se encuentren en funcionamiento con los sistemas a crear, tanto en el sector público, privado y del ámbito de la seguridad social;

e) Instalar el software de forma gratuita en todos los hospitales públicos, nacionales, provinciales y municipales; y, en la forma que se establezca por vía reglamentaria, en los centros de salud privados y de la seguridad social;

f) Proveer asistencia técnica y financiera a las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para cumplir los objetivos de la presente ley;

g) Coordinar los recursos destinados al cumplimiento de los objetivos de la presente ley;

h) Crear una Comisión Interdisciplinaria de expertos garantizando la representación proporcional de los subsistemas involucrados, a los efectos de coordinar con las autoridades provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el marco del Consejo Federal de Salud (COFESA), la implementación de la presente ley en cada una de las jurisdicciones;

i) Capacitar al personal sanitario.

CAPÍTULO II

SISTEMA ÚNICO DE REGISTRO DE HISTORIAS CLÍNICAS ELECTRÓNICAS

Artículo 3º- En el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas se deja constancia de toda intervención médico-sanitaria a cargo de profesionales y auxiliares de la salud, que se brinde en el territorio nacional, ya sea en establecimientos públicos del sistema de salud de jurisdicción nacional, provincial o municipal, y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como en establecimientos privados y de la seguridad social.

Artículo 4°- El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe contener los datos clínicos de la persona o paciente, de forma clara y de fácil entendimiento, desde el nacimiento hasta su fallecimiento.

La información suministrada no puede ser alterada, sin que quede registrada la modificación pertinente, aun en el caso de que tuviera por objeto subsanar un error acorde a lo establecido en la ley 25.326 de Protección de Datos Personales y sus modificatorias.

Artículo 5°- El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas garantiza a los pacientes y a los profesionales de la salud, el acceso a una base de datos de información clínica relevante para atención sanitaria de cada paciente desde cualquier lugar del territorio nacional, asegurando a este que la consulta de sus datos quedará restringida a quien esté autorizado.

Artículo 6°- El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas, debe cumplir con las siguientes características:

a) La información clínica contenida en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe tener, bajo la responsabilidad administrativa, civil o penal, carácter confidencial. La autoridad de aplicación establece los responsables de la administración y el resguardo de la información clínica;

b) La información clínica contenida en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas, su registro, actualización o modificación y consulta se efectúan en estrictas condiciones de seguridad, integridad, autenticidad, confiabilidad, exactitud, inteligibilidad, conservación, disponibilidad, acceso y trazabilidad;

c) Se deben garantizar los mecanismos informáticos para la autenticación de las personas, agentes, profesionales y auxiliares de la salud que intervengan en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas;

d) Se debe garantizar el libre acceso y seguimiento por parte del paciente;

e) El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe contemplar la recuperación de archivos y la perdurabilidad de la información;

f) El Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas debe ser auditable y pasible de ser inspeccionado por las autoridades correspondientes;

g) La información contenida en el Sistema Único de Registro de Historias Clínicas Electrónicas constituye documentación auténtica y, como tal, es válida y admisible como medio probatorio, haciendo plena fe a todos los efectos, siempre que se encuentre autenticada.

Artículo 7°- A los efectos de la presente ley, entiéndase:

a) Acceso/Accesibilidad: posibilidad de ingresar a la información contenida en las Historias Clínicas Electrónicas. Debe garantizarse que la información esté disponible en todo momento y en todos los establecimientos asistenciales. El acceso debe estar limitado tanto por el derecho fundamental a la privacidad del paciente como por los mecanismos de seguridad necesarios, entre los que se encuentra la autenticación. Existen por lo menos tres (3) niveles de acceso: el de consulta, el de consulta y actualización y por último el de consulta, actualización y modificación de la información, de conformidad con lo establecido en la presente ley;

b) Confidencialidad: el sistema informático deberá impedir que los datos sean leídos, copiados o retirados por personas no autorizadas;

c) Integridad: cualidad que indica que la información contenida en el sistema informático para la prestación de servicios digitales permanece completa e inalterada y, en su caso, que solo ha sido modificada por la persona autorizada al efecto, de conformidad con lo dispuesto en la presente ley;

d) Seguridad: preservación de la confidencialidad, integridad y disponibilidad de la información, además de otras propiedades, como autenticidad, responsabilidad, no repudio y fiabilidad;

e) Trazabilidad: cualidad que permite que todas las acciones realizadas sobre la información y/o sistema de tratamiento de la información sean asociadas de modo inequívoco a un individuo o entidad, dejando rastro del respectivo acceso.

CAPÍTULO III

HISTORIA CLÍNICA ELECTRÓNICA

Artículo 8º- El paciente es titular de los datos y tiene en todo momento derecho a conocer la información en la Historia Clínica Electrónica que es el documento digital, obligatorio, con marca temporal, individualizada y completa, en el que constan todas las actuaciones de asistencia a la salud efectuadas por profesionales y auxiliares de la salud a cada paciente, refrendadas con la firma digital del responsable.

El almacenamiento, actualización y uso se efectúa en estrictas condiciones de seguridad, integridad, autenticidad, confiabilidad, exactitud, inteligibilidad, conservación, disponibilidad y acceso, de conformidad con la normativa aprobada por la autoridad de aplicación de la presente ley, como órgano rector competente.

Forman parte los consentimientos informados, las hojas de indicaciones médicas y/o profesionales, las planillas de enfermería, los protocolos quirúrgicos, las prescripciones dietarias, certificados de vacunación, los estudios y prácticas realizadas, rechazadas o abandonadas.

En caso de incapacidad del paciente o imposibilidad de comprender la información a causa de su estado físico o psíquico, la misma debe ser brindada a su representante legal o derecho habientes, conforme lo establecido por la ley 25.326 de protección de los datos personales y sus modificatorias.

Artículo 9º- El gasto que demande el cumplimiento del Programa Federal Único de Informatización y Digitalización de las Historias Clínicas de la República Argentina creado por la presente ley se financiará con los créditos correspondientes a la partida que anualmente se sancione en el Presupuesto General de la Administración Pública con destino al Ministerio de Salud.

Artículo 10.- El Poder Ejecutivo reglamentará la presente ley dentro de los noventa (90) días de su publicación.

Artículo 11.- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS 28 DÍAS DEL MES DE FEBRERO DE 2023.

REGISTRADO BAJO EL N° 27706

CLAUDIA LEDESMA ABDALA DE ZAMORA – CECILIA MOREAU – Marcelo Jorge Fuentes – Eduardo Cergnul.

VOCES: HISTORIA CLÍNICA – PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES – TECNOLOGÍA – PERSONA – CONSTITUCIÓN NACIONAL – INTIMIDAD – DERECHOS Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES – INFORMÁTICA – INTELIGENCIA ARTIFICIAL – DERECHOS PERSONALÍSIMOS – ORDEN PÚBLICO – HÁBEAS DATA – DERECHOS HUMANOS – SECRETO PROFESIONAL – DAÑOS Y PERJUICIOS – DAÑO MORAL – DAÑO PSÍQUICO – RESPONSABILIDAD CIVIL – MÉDICO – MEDICAMENTOS – CONTRATOS – OBLIGACIONES – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL – ACTOS Y HECHOS JURÍDICOS – COMERCIO E INDUSTRIA – POLÍTICAS PÚBLICAS – SALUD PÚBLICA – DERECHOS HUMANOS – CONSENTIMIENTO – PRUEBA – CARGA DE LA PRUEBA – HOSPITALES Y SANATORIOS – MÉDICO – OBRAS SOCIALES – DERECHOS DEL CONSUMIDOR – MEDICINA PREPAGA – PROFESIONALES DE LA SALUD