Y. H., W. E. s/abuso sexual simple y calificado en concurso real
El Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires anula un juicio desarrollado ante un Tribunal Oral provincial donde se dictó una sentencia condenatoria, ante el recurso que interpone un defensor alegando que en el debate oral el defensor que intervino en el mismo se adhirió a la estrategia del fiscal avalando su pretensión punitiva dejando a su pupilo en estado de indefensión, no existiendo contradictorio, violando los principios de inmediación, oralidad, continuidad e igualdad de armas, considerando el órgano revisor que partiendo de la base que el derecho del imputado a contar con un abogado defensor reconoce una innegable raigambre constitucional y convencional, ese derecho debe ser real y no formal, reenviando las actuaciones para que jueces hábiles realicen un nuevo juicio.
En la ciudad de La Plata, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Quinta del Tribunal de Casación Penal, integrada por los doctores Daniel Alfredo Carral y Mario Eduardo Kohan, a fin de resolver el recurso de casación interpuesto en la causa Nº 129.381 seguida a W. E. Y. H.; practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: CARRAL-KOHAN.
Antecedentes
El Tribunal en lo Criminal Nº 1 del departamento judicial Dolores dispuso en la causa NºJN-1365-2022 condenar a W. E. Y. H. a la pena de once años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, por resultar autor responsable de los delitos de abuso sexual simple calificado por la guarda y por el aprovechamiento de la situación de convivencia preexistente con una menor de edad, en reiteradas oportunidades (hecho 1) y abuso sexual con acceso carnal calificado por la guarda y el aprovechamiento de la situación de convivencia preexistente con una menor de edad (hecho 2), en concurso real.
Contra dicho resolutorio, interpuso recurso de casación el defensor del imputado, doctor José María Elisalde.
Efectuadas las vistas correspondientes, y hallándose la causa en estado de dictar sentencia, este Tribunal decidió plantear y votar las siguientes:
Cuestiones
Primera: ¿Es procedente el remedio intentado?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada, el señor juez doctor Carral dijo:
I. El recurrente denuncia la violación y errónea aplicación de los arts. 18 y 75 inc. 22 de la Constitución nacional; 8 inc. 2 apartados “f” y “h” de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14 inc. 3 apartado “e” e inc. 5 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; 12, 29 inc. 3, 40, 41, 54, 55, 119 tercer y cuarto párrafos en relación al inc. “a” y “b” y 55 del Cód. Penal y 1, 3, 210, 366, 367, 373 y 375 del CPP.
Afirma que la presunta víctima, en el juicio, se retractó de la denuncia que dio inicio a la investigación. Señala que, en el momento en que se realizaban esas manifestaciones, la defensa de su asistido no esgrimió ningún comentario para rebatirlas.
Estima que dichos actos imposibilitaron que el imputado ejerciera adecuadamente su derecho a ser defendido de manera eficiente. En ese sentido, destaca que, ante la posibilidad de controvertir o efectuar una nueva estrategia defensista eficiente ante los dichos de la víctima los cuales resultaban desincriminantes, optó por continuar dejando que la Sra. Agente Fiscal siguiera construyendo la acusación.
Dice que la joven incorporó nueva prueba al mencionar que su abusador no era el imputado, que había sufrido abusos en la escuela y que un sujeto de apellido o llamado “L.” había mantenido relaciones con ella. Opina que la afirmación prácticamente pasó desapercibida por todos en la sala y no se realizó un examen profundo de lo que se estaba escuchando.
Concluye que el deber del Estado de garantizar el derecho a contar con un defensor técnico no se cumple con el simple nombramiento o designación de un abogado de oficio o de confianza, sino que tiene que asistir real e idóneamente al imputado en la causa penal.
Menciona que “No obstante todo ello, en el devenir del debate la propia víctima pretendió –sin éxito– fracturar su propio relato que hasta el momento, con impecable credibilidad se había manifestado respecto de los hechos de abuso sexual a los que había sido sometida por su padrastro Y. H. Así fue que hizo referencia a otro episodio que, dijo aconteció en el mismo baño de la escuela donde un chico –que no identificó y dijo no haber conocido previamente– comenzó con “jugueteos” y tomándola de las muñecas y zamarreándola la obligó a tocarlo y chuparle sus partes íntimas”. Agregó que con ese chico “tuvo penetración antes de que la penetre E.”.
Alega que la joven, de manera categórica, se desdijo de sus dichos iniciales, mientras que el Ministerio Publico fiscal y la defensa no profundizaron en el tema, llegando “a una especie de acuerdo tácito para no continuar con la prueba principal y coincidir en un monto punitivo el cual no ha tenido lógica alguna en razón de alejarse totalmente del mínimo de la escala penal”.
Por otra parte, advierte la falta de precisión de las fechas, horarios ciertos y momentos de comisión de los hechos imputados. Al respecto, apunta que la Fiscalía se remitió, al tiempo de describirlos, a los solitarios dichos de la víctima, quien desde su génesis los relató de manera genérica, incierta, sin individualizar uno de otro ni bajo qué condiciones y circunstancias habrían tenido lugar.
Con respecto a los exámenes periciales, observa que no resultaron contundentes. Así, aduce que la Fiscal apoyó toda la acusación en el examen físico realizado por la doctora Rosales en el cual se constató que la menor había mantenido relaciones sexuales con una persona ajena al imputado de autos.
Argumenta que, cuando se refiere a los dichos solitarios de la víctima, no alude a que el “testigo único” no pueda revestir la fortaleza probatoria necesaria para demostrar los extremos en pugna, sino que en su criterio los elementos probatorios con los que el magistrado de la instancia pretende avalarlos resultan insuficientes como medio probatorio válido tendiente a demostrar la exteriorización material de los sucesos y desvirtuar las explicaciones dadas por el causante en su descargo, quien negó categóricamente haber realizado las conductas que se le reprochan, habiendo suministrado una solvente versión de ello, sin que concurran –más allá de los dichos de la denunciante–, elementos que la desvirtúen o contradigan. Plantea que a ello debe añadirse la ausencia de rasgos psicológicos decisivos.
Sostiene de todo lo expuesto deriva un estado de duda razonable que por imperio del art. 1 del CPP debe valorarse a favor de su asistido.
En el acápite “VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO ADJETIVO (ART. 18, CONSTITUCIÓN NACIONAL). CONDENA DICTADA SIN CONTRADICTORIO E IGUALDAD DE ARMAS. INCONSTITUCIONALIDAD”, el recurrente denuncia la violación de los principios de inmediación, oralidad, continuidad, contradictorio e igualdad de armas.
Funda su postura en que “se llevó adelante un debate en el cual se violaron estos principios, en donde un abogado defensor comienza el debate con una estrategia de defensa y propone producir toda la prueba de descargo, para luego de manera injustificada y en el momento en que se producía la retractación decide dar un viraje en su tesis defensista, para decir en medio del mismo, que no continuara con la producción del resto de la prueba y adhiere a la teoría del caso de la fiscalía, avalando la pretensión punitiva del Ministerio Publico Fiscal, quedando mi asistido en un estado de indefensión manifiesto, ostentándose de manera inmediata la desigualdad de armas, en virtud de la postura solitaria en que quedara el imputado sin posibilidad de rebatir nada por intermedio de su asesor letrado”.
En cuanto al monto de pena, refiere que la sanción aplicada por el Tribunal resulta desmesurada y arbitraria.
Solicita que, teniendo en cuenta las circunstancias atenuantes valoradas, se reduzca la pena al mínimo legal previsto en la escala penal que resulta del concurso de delitos dado que las agravantes fueron totalmente rechazadas.
II. El Sr. Fiscal Adjunto ante este Tribunal, Fernando Luis Galán, propicia el rechazo del recurso interpuesto.
Considera que las manifestaciones de la parte sólo representan una visión distinta a lo sucedido en la audiencia de debate que en modo alguno dan cuenta de un patrocinio letrado ineficaz.
Entiende que la actuación del Dr. Echarri se ajustó a parámetros lógicos de humanidad y empatía frente a una niña víctima de abuso sexual que se encontraba desbordada emocionalmente y compelida por su madre y el imputado a retractarse. En ese sentido, menciona que durante su declaración testimonial la niña no pudo controlar sus esfínteres y literalmente se orinó frente a los jueces y las partes, circunstancia que en su criterio lo exime de todo otro comentario respecto de lo alegado por el defensor particular.
Asimismo, estima que la particular interpretación de la prueba ensayada por el recurrente no presenta entidad recursiva a los fines de quitarle efectos jurídicos al fallo cuestionado, lo que determina a su entender la improcedencia.
Sin perjuicio de ello, aduce que la interpretación propuesta tampoco resulta razonable desde que se funda –en esencia– en descartar todos los elementos de prueba distintos del relato directo de la propia víctima, alegando que se retractó y deslindó de responsabilidad al imputado.
Estima que lo cierto es que el recurrente no ha logrado poner de manifiesto que el razonamiento llevado a cabo por el Tribunal para darle credibilidad a las imputaciones realizadas por la niña y descreer de la retractación de las mismas ante la inmediación de las partes, ha sido arbitrario.
Concluye que tanto el testimonio directo de la víctima como los restantes elementos analizados resultan prueba válida y suficiente de los hechos atribuidos y de la autoría de Y.
En cuanto al monto de pena impuesto, disiente con la defensa debido a que el Tribunal sólo excedió el mínimo legal en seis meses de prisión. En consecuencia, esgrime que la fijación del monto sancionatorio impuesto resultó sumamente beneficiosa en lo que respecta a la culpabilidad del injusto bajo análisis en virtud de la aplicación del artículo 55 del Código Penal.
III. Las irregularidades denunciadas por el recurrente en torno a la ausencia de una defensa eficaz deben prosperar.
A fin de dar respuesta al reclamo del recurrente, estimo conveniente traer a colación ciertos estándares bajo los cuales abordaré la cuestión.
Partiendo de la base que el derecho del imputado a contar con un abogado defensor reconoce una innegable raigambre constitucional y convencional, aspecto sobre el cual no abundaré, es necesario tener en cuenta que ese derecho debe ser real y no formal.
Así lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en distintos fallos en los que ha establecido que no basta con que aparezca virtualmente cumplida dicha exigencia constitucional, sino que es preciso que la posibilidad de contar con el adecuado asesoramiento legal haya sido efectivamente provista al imputado, a fin de evitar dejarlo en estado de indefensión (conf. doctr. CSJN Fallos: 189:34; 279:27; 311:2502; e.o.).
También en ese mismo sentido, se ha expedido la Corte provincial al recordar que “… el derecho a contar con una defensa técnica idónea y eficaz responde a la necesidad de lograr una mayor igualdad de posiciones entre el órgano de persecución penal del Estado y el imputado. En dicho marco, ‘…una de las formas de propender a la equiparación de posiciones entre el acusador y el acusado es, sin duda, el erigir a la defensa técnica en un presupuesto de la validez del procedimiento y, en fin, de la sentencia’. Por ello, ‘…el defensor representa un instrumento idóneo para la realización del ideal de equiparar las posibilidades entre el acusador y su acusado, en miras a una decisión judicial’ y resulta obligatorio en todo proceso penal (Maier, Julio B.; Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires, 2004, págs. 583/584) (P132.677, sent. del 21/02/02022 reg. bajo NºRS-2-2022).
En efecto, el imputado debe contar con una figura que represente exclusivamente sus intereses y que asegure que el proceso penal que se lleve adelante no vulnere sus garantías, además de contribuir a que la reconstrucción de los hechos pueda hacerse desde su perspectiva para evitar errores.
Sobre el punto la CIDH dijo que “impedir a éste contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo” (caso “Barreto Leiva c. Venezuela”, cons. 61 y 62).
Asimismo, en el caso “Ruano Torres y otros vs. El Salvador” –a diferencia de casos anteriores en que la violación al derecho de defensa obedeció a impedimentos de las autoridades policiales, fiscales o judiciales–, la CIDH analizó la actuación de la defensa pública y expuso ciertas consideraciones que, a modo de estándares, pueden analizarse para evaluar la eficacia de una defensa. Así, consideró como vulneraciones del derecho de defensa: a) No desplegar una mínima actividad probatoria; b) Inactividad argumentativa a favor de los intereses del imputado; c) Carencia de conocimiento técnico jurídico del proceso penal; d) Falta de interposición de recursos en detrimento de los derechos del imputado; e) Indebida fundamentación de los recursos interpuestos y f) Abandono de la defensa.
También resulta ilustrativo el análisis efectuado por los jueces Maqueda y Zaffaroni quienes en el precedente “Cajal, Orlando Antonio” (voto en disidencia, sent. 21/09/201099) destacaron que se deben examinar las circunstancias del proceso debido a que “…no existe un catálogo exhaustivo de reglas que permita determinar a través de su confrontación si la conducta del defensor ha sido satisfactoria o no; por el contrario, un sistema de ese tipo significaría ‘restringir la amplia latitud que debe tener la defensa para tomar decisiones tácticas’ pues ‘el acto u omisión de un defensor que…es impropio en un caso puede ser legítimo e incluso inteligente en otro’ (“Strickland v. Washington”, 466 U.S. 668, 1984, citado en “Pancia” Fallos: 324:3632, voto en disidencia de los jueces Petracchi, Boggiano y Bossert)”.
Asimismo, remarcaron que para cumplir con la exigencia básica del debido proceso no basta con el patrocinio letrado formal, sino que la defensa debe ser efectiva y sustancial en tanto, conforme lo expresó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, “la protección de los derechos no debe ser teórica e ilusoria sino, por el contrario, concreta y efectiva, y por ello lo que garantiza el art. 6.3 c es la ‘asistencia’ y no la ‘designación’ de [un defensor] (TEDH-30. Caso Artico, sentencia del 13 de mayo de 1980)”. Destacaron que en el mismo sentido se expidió la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos al señalar que “la Sexta Enmienda no exige meramente la provisión de un defensor al acusado, sino asistencia para la defensa, [de lo contrario] el nombramiento del defensor se convertiría en una ficción o en una complacencia formal del requisito que establece la Constitución (United States v. Cronic, 466 U.S. 648, 1984)”.
Entonces, para garantizar la vigencia de este derecho resulta necesario determinar cuándo nos encontramos frente a una situación de indefensión, es decir, en el caso concreto, cuál es el contenido y el alcance del derecho a una defensa eficaz y cómo analizar si ha sido asegurada.
Conforme se desprende del acta de debate, en los lineamientos iniciales la Defensa Oficial bregó por la absolución de su asistido al entender que no se encontraba acreditada la materialidad ilícita objeto de imputación.
En el transcurso del juicio y luego que declarara la niña víctima de los sucesos juzgados conforme la hipótesis fiscal, el Defensor Oficial solicitó la palabra y manifestó: “que considerando la postura definida a comienzos del juicio y la estrategia de la defensa, a la luz del testimonio que brindara la menor ABR y a mérito del testimonio de la Lic. Colombo, re-evaluando la estrategia de parte y por resultar más favorable a los intereses del encausado, desiste de producir la prueba testimonial restante, consintiendo –expresa y formalmente– incorporar por lectura al juicio los medios de prueba recabados durante la vigencia de la etapa preliminar; retirando de tal modo toda oposición que pudo haber formulado oportunamente (al concretar su ofrecimiento probatorio), a la incorporación al juicio, por el medio aludido, de diligencias colectadas en la IPP”.
La representante del Ministerio Público Fiscal celebró la postura asumida por la defensa y señaló que la estrategia definida era “inteligente, una excelente decisión con la que está de acuerdo”.
Asimismo, se hizo constar que el presidente del Tribunal explicitó al imputado Y. “los términos y alcances de la estrategia definida por su Defensor Oficial; y Y. refiere comprender y entender perfectamente bien y estar plenamente de acuerdo con la estrategia de su defensa”.
Luego, el Tribunal incorporó por lectura al debate la totalidad de diligencias colectadas durante la vigencia de la etapa preliminar, incluidos los testimonios recabados en dicha etapa.
Al momento de alegar, el Defensor dijo: “que a mérito de la prueba producida en el debate; fundamentalmente el testimonio de la menor en este ámbito, no ha podido encontrar elementos que permitan ratificar la postura que fijara al inicio del debate; que el relato de A ha sido ratificatorio del relato de la denuncia y ratificatorio de sus dichos en Cámara Gesell; que por ello no fue oportuno, razonable ni conveniente reeditar las restantes diligencia y testimonios recabados en la etapa preliminar; conformándose con su directa incorporación. Y alude al testimonio de la Lic. Colombo, coligiendo en el contexto de análisis propuesto, que todo no hace más que imposibilitar a la defensa seguir o insistir con su estrategia de inicio. Añade que la prueba de cargo luce razonable y atendible y por tanto debe admitir y asumir que la materialidad ilícita y autoría de su asistido se confirman. Finalmente agrega que en este escenario la pena requerida por la parte acusadora es razonable y se conforma con ella”.
También se hizo constar que, cedida la palabra final al imputado, no efectuó ninguna manifestación.
Al abordar el tratamiento de la primera cuestión del veredicto, la magistrada votante en primer término a quien adhirieron sus colegas, hizo un repaso de lo ocurrido en el debate y señaló que el defensor se allanó a las materialidades ilícitas y autorías acusadas a su asistido, así como a los encuadres legales y la pena propuestos por la acusación.
También la magistrada destacó que Y. H., en ocasión de celebrarse la audiencia prevista en el art. 308 del CPP, se negó a declarar contando con el correspondiente asesoramiento letrado. Mencionó que la estrategia defensiva fue mutada “al celebrarse la audiencia prevista en el art. 317 del C.P.P. donde el encausado contando con el asesoramiento de un letrado de confianza optó por brindar su relato defensivo ante la imputación, conforme consta documentado a fs. 112/114, incluida por lectura al debate, donde expresó: Que los dos hechos que se le imputan no existieron … En dicha oportunidad, adjuntó misiva escrita de puño letra, que luce a fs. 115/118 donde el encausado cuenta circunstancias que indica acontecieron en la convivencia mantenida por él con la menor AB con anterioridad al inicio de este proceso –que las partes consensuaron su incorporación por lectura al debate, conforme consta en el acta que antecede–”.
Ahora bien, sentado lo expuesto, estimo que las constancias reseñadas habilitan a derivar la existencia de un estado de indefensión.
Es que no se trata de juzgar si, en el lugar del defensor, se habría obrado distinto, sino que su actuación perjudicó manifiestamente los intereses del imputado.
Me explico, la garantía del debido proceso supone un juicio contradictorio y para que pueda desarrollarse válidamente es necesaria la defensa eficaz y sustancial. No se advierte cómo ello podría considerarse satisfecho si luego de la declaración de la víctima –prueba ésta sobre la que suele erigirse el tipo de delitos denunciados en el sentido en que no representó ninguna sorpresa para la defensa, en cuyo caso también contaba con los mecanismos procesales para solventarla– el defensor consiente la materialidad ilícita reprochada, su calificación legal y como si fuera poco, también la pena sin siquiera efectuar una petición a favor de su representado, además de aceptar que se incorpore por lectura la restante prueba de la investigación incluida aquella respecto a la cual oportunamente se había opuesto.
Como señalé al comienzo del desarrollo, la razón de que la defensa material sea completada técnicamente también es una consecuencia del principio de igualdad de armas que implica fortalecer las capacidades del imputado frente a los recursos del Estado. En este sentido, es útil acudir a la conceptualización que la Corte ha realizado sobre el debido proceso, al señalar que, en materia criminal, la garantía consagrada por el art. 18 de la Constitución nacional exige la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales. Si falta una parte esencial de esa construcción –en el caso la defensa– la consecuencia directa que se deriva es la ausencia de un debido proceso.
La actuación de la defensa lejos estuvo de ser adecuada ni respondió a estrategia alguna que pueda advertirse haya beneficiado el interés concreto del imputado deviniendo, en términos de la CIDH, en un simple medio para cumplir formalmente con la legitimidad del proceso.
En este punto, si bien –conforme lo reseñado– la actividad jurisdiccional permitió recabar el consentimiento del acusado respecto de la estrategia de la defensa de incorporar por lectura la totalidad de la prueba producida durante la investigación a fin de delimitar la conformación del conjunto de elementos de juicio disponibles, temperamento que –debe destacarse– resultó adecuado, no es posible extender dicha convalidación al “allanamiento” expresado por el Defensor al momento de alegar en las condiciones precedentemente apuntadas, esto es, la aceptación en forma integral e incondicionada de las pretensiones contenidas en la acusación del Ministerio Público Fiscal.
Ello, por cuanto de las constancias reseñadas, no puede inferirse válidamente que la anuencia del imputado, reitero, respecto a la incorporación de la prueba pueda extenderse a la renuncia del ejercicio de su derecho de defensa. Esta situación debió ser advertida por el órgano de juicio (más allá de la responsabilidad de las partes intervinientes) que empleando un mecanismo similar –al anteriormente apuntado– podría haberlo remediado, solicitando nuevamente al imputado su anuencia respecto del reconocimiento de cada uno de los extremos de la imputación, incluida la pena. Reflejo de esa falta de comprensión de parte del imputado acerca de los alcances de su manifestación es la presentación recursiva in pauperis que esgrimió al momento de ser notificado de la sentencia condenatoria en la audiencia celebrada a tal efecto por la plataforma Microsoft Teams y la designación de un defensor particular que es quien recurre ante esta instancia.
Para concluir, si bien quien defiende técnicamente a un imputado no tiene obligación de fundar todas las pretensiones que le plantee su asistido, en el caso, resulta palmario que la actuación de la defensa, lejos de obedecer a una estrategia a favor del imputado, perjudicó sus intereses y lo dejó en estado de indefensión, constituyendo una vulneración del derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor.
Es que no debe perderse de vista que para que el sistema de justicia cumpla con las expectativas normativas y sociales debe garantizar que las partes y especialmente sus representaciones (abogar significa hablar por otro) cumplan sus deberes de acuerdo con el rol que les incumbe en el proceso.
El Derecho Público y, en particular el que regula instrumentalmente la aplicación del derecho sustantivo, de orden represivo, está lejos de ser un juicio que sea libremente disponible por las partes. Es por lo que el sistema de enjuiciamiento establece restricciones siempre que se trate de actos que limiten el ejercicio de un derecho –cuya potestad está en cabeza del imputado– o que importe la renuncia definitiva de alguna prerrogativa (como por ejemplo la necesidad de que el desistimiento del recurso que efectúa el defensor o la parte que recurrió en beneficio del imputado cuente con la anuencia del titular de ese derecho que no es otro que el acusado, tal como exige la regla del art. 432 segundo párr. del CPP).
Tal es la importancia de custodiar este eslabón inescindible del debido proceso que faculta y obliga a un control jurisdiccional que corrobore el ejercicio material de la defensa en juicio. Dada la envergadura de los intereses en juego y de acuerdo a los criterios de interpretación de las reglas convencionales que sujetan al Estado Nacional delineados en los párrafos anteriores, asume mayor importancia si, como el caso que nos ocupa, lo que se corrobora es que el acusado ha mantenido siempre una posición tanto en las versiones de descargo que efectuara como de confrontación a la imputación que pesaba sobre el mismo, todo ello con independencia del nivel de sustento de su hipótesis. En este sentido, debe tenerse en cuenta que es tarea del defensor respetar –incluso por sobre sus apreciaciones personales– la pretensión de su defendido reconduciéndolo técnicamente como –por ejemplo– suele suceder cuando el recurso se interpone in pauperis.
En consecuencia, y visto que se ha quebrantado un aspecto sustancial del proceso, corresponde en los términos del artículo 461 del Código Procesal Penal anular el veredicto y sentencia dictados y reenviar las actuaciones a la instancia a fin de que, jueces hábiles, celebren un nuevo debate.
Sin perjuicio de lo anterior, debido a lo sucedido en el debate y ante el riesgo de una excesiva revictimización de la menor, se recomienda sustituir, en el caso de resultar necesario, la información que podría brindar como testigo la joven en el juicio por el empleo de otras herramientas adecuadas, tales como las declaraciones que oportunamente fueron recibidas durante la investigación mediante el dispositivo de Cámara Gesell y también aquella que prestó en este debate que –tal como se desprende del acta– fue registrada por video grabación, circunstancia que podría asimilarse a los anticipos extraordinarios de prueba como el que establece el art. 102 bis del CPP, teniendo en cuenta que contó con el contralor de las partes.
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor juez doctor Kohan dijo:
Adhiero al voto del juez Carral en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la segunda cuestión planteada, el señor juez doctor Carral dijo:
Conforme el resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde: 1) hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el defensor particular del imputado y anular el veredicto y sentencia dictados; 2) reenviar las actuaciones a la instancia a fin de que, jueces hábiles, reediten los actos necesarios para la realización de un nuevo juicio y 3) recomendar, para el caso que resulte necesario ante el riesgo de una excesiva revictimización, que la información que podría brindar la joven como testigo en el juicio se sustituya por el empleo de otras herramientas adecuadas, tales como las declaraciones que oportunamente fueron recibidas durante la investigación mediante el dispositivo de Cámara Gesell y también aquella que prestó en este debate que –tal como se desprende del acta– fue registrada por video grabación, circunstancia que podría asimilarse a los anticipos extraordinarios de prueba como el que establece el art. 102 bis del CPP, teniendo en cuenta que contó con el contralor de las partes (arts. 18 y 75 inc. 22, Cons. nac.; 448, 450, 451, 454, 461, 530 y 531, CPP).
Así lo voto.
A la misma cuestión planteada, el señor juez doctor Kohan dijo:
Adhiero al voto del señor juez doctor Carral en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Por ello, y en mérito del acuerdo que antecede, la Sala V del Tribunal, RESUELVE:
I. HACER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el defensor particular del imputado y anular el veredicto y sentencia dictados.
II. REENVIAR las actuaciones a la instancia a fin de que, jueces hábiles, reediten los actos necesarios para la realización de un nuevo juicio (arts. 18 y 75 inc. 22, Cons. nac.; 448, 450, 451, 454, 461, 530 y 531, CPP).
III. RECOMENDAR para el caso que resulte necesario ante el riesgo de una excesiva revictimización, que la información que podría brindar la joven como testigo en el juicio se sustituya por el empleo de otras herramientas adecuadas, tales como las declaraciones que oportunamente fueron recibidas durante la investigación mediante el dispositivo de Cámara Gesell y también aquella que prestó en este debate que -tal como se desprende del acta- fue registrada por video grabación, circunstancia que podría asimilarse a los anticipos extraordinarios de prueba como el que establece el art. 102 bis del CPP, teniendo en cuenta que contó con el contralor de las partes.
Regístrese, notifíquese y remítase a la Mesa Única General de Entradas para su devolución a origen. – Daniel Alfredo Carral. – Mario Eduardo Kohan (Sec.: Rafael Alejandro Laderach).
Fundación Mujeres por Mujeres c. Universidad Santo Tomas de Aquino – Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales s/amparo
San Miguel de Tucumán, 1 de septiembre de 2023
Y Vistos: los autos “FUNDACIÓN MUJERES POR MUJERES c/ UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS DE AQUINO – FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS, POLÍTICAS Y SOCIALES s/ AMPARO”, que vienen a despacho para resolver, de los que;
Resulta:
Que en fecha 05/04/2023 se presenta la letrada S. D. en representación de la Fundación Mujeres por Mujeres e inicia acción de amparo en contra de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (UNSTA), Facultad de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.
Afirma que la oferta y dictado académico de la propuesta de formación llamada “Diplomatura de posgrado Bioderecho: problemáticas jurídicas y médicas” resulta lesiva de las garantías constitucionales de igualdad, prohibición de discriminación y derecho a una vida libre de violencias de género. Detalla la normativa que considera violada. Solicita que se ordene a la demandada abstenerse del dictado de la diplomatura por resultar contraria a los derechos humanos de las mujeres y diversidades.
Detalla que la Fundación es una ONG feminista, intergeneracional e interdisciplinaria ocupada y preocupada por la igualdad de género. Justifica su legitimación activa y entiende que la demandada tiene legitimación pasiva.
Relata que la UNSTA realizó y continúa realizando la oferta académica destinada a la formación de profesionales vinculados al campo de la atención sanitaria cuyos contenidos curriculares resultan violatorios de los estándares nacionales e internacionales que resguardan la igualdad de género. Señala que en sus propias redes sociales la demandada publicita el inicio de este trayecto para el día 14/04/2023. Aclara que el programa indica como Módulo VI: “El bioderecho y la familia, los menores, la mujer: Ideología de género. Disforia de género. La maternidad subrogada. La adopción prenatal. Derechos de los padres. La objeción de conciencia en educación”. Considera que la perspectiva de género y diversidad es un enfoque de derechos humanos y por ende no es discrecional desde lo educativo. Manifiesta que la referencia pedagógica a la perspectiva o enfoque de género como “ideología de género” y a la identidad trans como “disforia de género” resulta ilegal en tanto viola las obligaciones estatales convencionales y constitucionales con la igualdad de géneros. Manifiesta que las obligaciones del Estado en materia de no discriminación exigen la adopción de medidas de cualquier índole para eliminar la discriminación.
Expone que, si bien la diplomatura no parecería ser un trayecto de especialización, maestría o doctorado que exija autorización de la CONEAU, ello no obsta a que se contenido se adecue a los estándares normativos imperantes en materia de derechos humanos. Cuestiona que llamar “ideología de género” al enfoque de derechos humanos que comprende el enfoque de género es ilegal, en tanto no se adecua al marco normativo vigente. Señala que ésta es una estrategia política de los fundamentalismos religiosos y neoconservadurismos políticos que carece de rigor académico y busca desconocer la vigencia de los estándares nacionales e internacionales que aseguran, garantizan y obligan a respetar los derechos de las mujeres y las diversidades. Respecto al término disforia de género cuestiona que también es peyorativo y transparenta otra forma de violar la legislación imperante en materia de identidad de género. Afirma que en 2018 la Organización Mundial de la Salud dio un paso hacia la despatologización de las personas trans y de género diverso. Expresa que la referencia pedagógica a la ideología de género y a la disforia de género son formas veladas de justificar la subalternidad de género y con ello una manera de favorecer el odio, la discriminación y la exclusión de género.
Ofrece prueba documental e informativa.
Solicita medida cautelar de no innovar a los fines de que la universidad se abstenga de iniciar el dictado de la diplomatura de posgrado y/o para que la accionada retire el módulo VI hasta tanto recaiga sentencia definitiva.
Por sentencia del 12/04/2023 se hace lugar parcialmente a la medida cautelar y se ordena suspender el dictado de los puntos “Ideología de género. Disforia de género” correspondiente al Módulo VI de la Diplomatura.
El 25/04/2023 se presenta el letrado J. A. M. en representación de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (UNSTA) y apeló la cautelar. Mediante resolución del 31/05/2023 la Sala II de la Excma. Cámara del fuero revocó la medida adoptada (incidente 1399/23-I1).
El 28/04/2023 la UNSTA contesta demanda y presenta informe en los términos del artículo 21 del Código Procesal Constitucional (Ley 6944 y modificatorias, en adelante CPC). Niega en general y en particular los hechos y la aplicación que la actora hace del derecho invocado. Solicita que se rechace la acción con costas a la actora.
Deduce planteo de falta de legitimación. Advierte que la actora no indicó ni acreditó actos concretos donde el derecho a la igualdad de género, a la no discriminación o vida libre se haya visto alterado. Achaca que la actora desconoce el contenido curricular del posgrado. Entiende que la invocación de la actora de ser una organización feminista no alcanza para constituirla en titular de una relación jurídica sustantiva. Cita jurisprudencia.
Señala que la vía elegida es improcedente. Niega que la UNSTA haya generado algún acto u omisión actual o inminente que pueda afectar el derecho invocado por la actora. Niega que se encuentren cumplidos los requisitos para la procedencia de la vía (inexistencia de otro medio más idóneo, acto u omisión de particular que lesione o amenace con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta derechos o garantías reconocidos en la Constitución Nacional, Provincial o Tratados Internacionales). Advierte que la actora funda su demanda exclusivamente en la incorporación a una diplomatura de dos expresiones que aparecen en el marco de uno de sus seis módulos sin tener respaldo en prueba alguna.
Cuestiona que la única prueba aducida es una captura de pantalla de la página web oficial en la que se expone el programa de la diplomatura y la mención de las dos expresiones “ideología de género” y “disforia de género”. Achaca también que el texto de la demanda incluye acumulación de extractos de normas y opiniones, consideraciones, etcétera, que no tiene relación directa con el hecho materia del amparo. Resalta que la reforma constitucional de 1994 ratificó los tratados allí enumerados en las condiciones de su vigencia y clasificó los distintos tipos de instrumentos internacionales.
Indica que el uso de la expresión ideología de género permite justamente ayudar a profundizar los fundamentos filosóficos y jurídicos del tropo del “género” y remite a los múltiples tipos de significados que se le asigna a la palabra ideología. Describe que el concepto de “ideología de género” es usado por la actora en sentido contrario al alegado por las demandadas y enumera bibliografía que desarrolla el tema de ideología de género que no puede asociarse sin más como prejuiciosamente se denomina “antiderechos”.
En lo que respecta al término disforia de género considera que la actora sólo atiende a prejuicios y no a razones de índole jurídica. Justifica que tal terminología es ampliamente utilizada en abundante bibliografía médica, bioética, jurídica y filosófica.
Advierte que el curso no es más que una continuación de otro dictado el año pasado en conjunto con el Colegio de Abogados de Tucumán dentro del marco de colaboración existente entre ambas instituciones y está dirigido a alumnos de posgrado, en su gran mayoría profesionales de la salud y el derecho. Cuestiona que se pretenda impedir a profesionales adultos escuchar ideas que plantean profesores de las mejores universidades del país.
Sostiene que la pretensión de la actora consumaría un caso de censura previa y violación de preceptos constitucionales en violación al derecho de enseñar libremente. Invoca la libertad de cátedra de la universidad y la trayectoria de la UNSTA en el sistema universitario argentino.
Ofrece prueba documental, informativa y testimonial.
Mediante decreto del 11/05/2023 se abre la causa a prueba, se acepta la documental ofrecida por ambas partes, se ordena librar los oficios solicitados y se fija fecha para la prueba testimonial.
Producida la prueba y tomada la audiencia oral del 21/05/2023, el 15/08/2023 los autos son llamados a despacho para dictar sentencia, y
Considerando:
Por medio de la presente acción de amparo la Fundación actora solicita que se ordene a la universidad demandada se abstenga de iniciar una diplomatura de posgrado en razón del contenido de uno de los módulos incluidos en el programa. Sostiene esencialmente que parte del contenido de esa actividad académica viola principios legales, constitucionales y convencionales de igualdad y no discriminación. Por su parte la universidad demandada niega que los contenidos impugnados tengan carácter discriminatorio.
Si bien la actora tiene como pretensión de fondo el impedir el dictado de la diplomatura, se advierte de sus argumentos que impugna el carácter discriminatorio que tendrían las expresiones “ideología de género” y “disforia de género” incluidas dentro del módulo VI de la diplomatura. Es por estos motivos que corresponde en lo que sigue determinar si el dictado de tales contenidos configura un acto que, en forma actual o inminente, viole, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos, libertades o garantías reconocidas por el plexo constitucional (arts. 37 de la Constitución Provincial y 50 del CPC).
En forma previa, atento a la defensa opuesta por la demandada, es necesario pronunciarme sobre la defensa de falta de legitimación activa.
La demandada funda esta defensa de fondo en que –según su opinión– los argumentos de la fundación actora no alcanzan para constituirla en titular de la relación jurídica sustantiva con la demandada. Sin embargo, tal planteo debe ser rechazado.
El artículo 7 del CPC prescribe que cualquier persona particularmente interesada puede interponer el amparo. Por su parte, el artículo 43 de la Constitución Nacional (CN) expresa en su segundo párrafo que podrán interponer la acción de amparo “en contra de cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos forma de su organización”.
En este caso, la parte actora está efectivamente constituida como una fundación que tiene un amplio objeto de protección y defensa de los derechos humanos de las mujeres contribuyendo a construir una ciudadanía plena, a desarticular toda discriminación de género, a promover la salud sexual y reproductiva, a facilitar el acceso a la justicia y asegurar una vida libre de violencia. En particular el artículo 2 del Estatuto de la Fundación Mujeres por Mujeres (agregado el 15/05/2023), luego de enunciar tal objetivo, enumera una serie de actividades para su concreción: promover acciones destinadas a incidir en la construcción de igualdad y no discriminación; elaboración de planes, proyectos y programas; organizar o patrocinar congresos, seminarios, encuentros, etc.; brindar asesoramiento y asistencia técnica, publicar materiales relacionados con el objeto; conformar un espacio de asesoramiento y patrocinio para mujeres víctimas de violencia; articular acciones con universidades; entre muchas otras. Específicamente, el punto n.º 11 de ese artículo incluye como actividad de la fundación la de “[o]rganizar, impulsar, promover y participar de forma individual o en alianzas con otras organizaciones no gubernamentales acciones administrativas, peticiones ante las autoridades y litigios estratégicos relacionados con el objeto de la Fundación”.
De acuerdo a lo hasta aquí analizado puede concluirse que la fundación actora está legitimada para interponer esta acción de amparo. Es que tal organización invoca precisamente la existencia de conductas de la demandada que violarían derechos constitucionales de incidencia colectiva directamente vinculados con el objeto de su organización. De hecho, expresamente el artículo 43 de la CN enumera a “las asociaciones que protegen esos fines” como las figuras facultadas para interponer la acción.
Como punto de partida es necesario tener en cuenta que nuestro país cuenta con un amplio sistema protectorio que busca impedir prácticas discriminatorias y de violencia de género en sus múltiples manifestaciones. Desde el punto de vista constitucional el artículo 16 de la CN prevé el principio de igualdad ante la ley, principio que es complementado con los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), como es el caso de la Convención sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer (CEDAW por sus siglas en inglés). En el mismo sentido cabe destacar la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la Mujer (“Convención de Belém do Pará” incorporada a nuestro sistema normativo por Ley n.º 24.632). Tal normativa fue sucesivamente complementada con múltiples normas de rango legal. Cabe señalar en este sentido la Ley n.º 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales; la Ley n.º 26.743 de Identidad de Género; o la n.º 27.499 de capacitación obligatoria en género para las personas que integran los poderes del Estado (“Ley Micaela”).
De acuerdo a la posición adoptada por la parte demandada es necesario tener el cuenta los derechos constitucionales a la libertad de enseñar y la libertad de expresión del artículo 14 de la CN. También es pertinente a la cuestión la garantía constitucional de autonomía universitaria del artículo 75 inciso 19. En el plano legal, la Ley de Educación Superior n.º 24.521 prevé la obligación de las instituciones universitarias de asegurar la libertad académica, la convivencia pluralista de corrientes, teorías y líneas de investigación y, “cuando se trate de instituciones universitarias privadas, dicho pluralismo se entenderá en un contexto de respeto a las cosmovisiones y valores expresamente declarados en sus estatutos” (art. 33). Esto es así porque, para cumplir sus finalidades, las universidades tienen la facultad de disfrutar plenamente de su libertad académica y autonomía, concebida ésta como un conjunto de derechos y obligaciones (Declaración Mundial sobre la Educación Superior en el Siglo XXI, UNESCO, París, 1998, art. 2.“e”).
La parte actora cuestiona parte del contenido de uno de los seis módulos de la Diplomatura de posgrado “Bioderecho: problemáticas jurídicas y médicas”. De acuerdo a la prueba documental acompañada por ambas partes se desprende que el curso de posgrado tiene ocho meses de duración, iniciaba el 14/04/2023 y tiene como objetivo “[c]onocer las diferentes problemáticas atinentes al bioderecho y sus fundamentos jurídicos”, y está destinado a abogados y profesionales de la salud.
En este sentido la demandada acompañó resoluciones del Rectorado n.º 167-2022 y 281-2023 que autorizan el dictado de la diplomatura. Del mismo modo se acompañó un detalle de los seis módulos incluidos en el programa académico y una breve descripción del cuerpo docente integrado por quince profesoras y profesores a quienes presentan con una breve descripción de sus antecedentes académicos. Doce de los docentes son abogados graduados en universidades locales y nacionales, a quienes se suma una psicóloga, una licenciada en ciencia política y un médico. La mayoría refiere a formación de posgrado en instituciones y con cargos docentes en universidades como Universidad Católica Argentina, Universidad Austral, Universidad Nacional de Tucumán, Universidad Católica de Córdoba y la propia UNSTA; desempeñándose en áreas como Filosofía del Derecho, Derecho Constitucional y Derecho Administrativo.
En lo que refiere específicamente al módulo VI (objeto del amparo) está titulado como “El bioderecho y la familia: los menores, la mujer” e indica como contenido: “Ideología de género. Disforia de género. La maternidad subrogada. La adopción prenatal. Derechos de los padres. La objeción de conciencia en educación”.
La UNSTA remitió el temario del módulo en cuestión, detallando que las clases que se refieren a ideología de género y disforia de género están a cargo de tres profesores: S. D. M. (abogado por la UBA, doctor en Ciencias Jurídicas por la UCA, profesor de Filosofía del Derecho); S. C. (abogada por la UCA, doctorando en Ciencias Jurídicas por la misma universidad, docente de derechos humanos); y A. P. (abogada por la UCA, especialista en Derecho de Familia de la UCA, doctoranda en Ciencias Jurídicas). A su vez, el módulo VI está dividido en tres partes. La primera parte del módulo está titulada como “Fundamentos filosóficos y consecuencias jurídicas de la perspectiva de género” e incluye entre sus temas al feminismo radical, patriarcado, revolución feminista, aparición de la ideología o perspectiva de género, penetración en el orden jurídico, los principios de Yogyakarta, influencias en el orden penal y civil. La segunda parte se titula “La mujer frente a la teoría feminista” y en su temario indica como contenido algunas nociones sobre el feminismo; antropología feminista; feminismo, género y derecho. El tercer módulo se denomina “Proceso embrionario de diferenciación sexual. Significado antropológico de la sexualidad”, cuyo temario incluye contenidos de identidad sexual; disforia de género; el cambio de sexo o reasignación sexual; tratamiento hormonal; cirugía de reasignación sexual; trastorno de identidad sexual en la infancia; Ley 26.743 y Decreto 1007/2012. La información de los temarios va acompañada de una bibliografía compuesta por 31 publicaciones académicas (libros, artículos y documentos) de autores argentinos y extranjeros.
Mediante prueba informativa, el Poder Judicial de la Nación puso en conocimiento el 16/05/2023 que no existen demandas contra la UNSTA por razones de discurso de odio o violencia de género.
Por su parte, el 16/05/2023, el Colegio de Abogados de Tucumán informó que su organización firma convenios marcos con diversas instituciones y que el último firmado con la UNSTA fue renovado en el año 2017. Precisó que en razón de ese convenio, el 20/04/2022 el Consejo Directivo aprobó la firma de un convenio específico para la realización de la Diplomatura en Bioderecho a realizarse entre los meses de mayo y diciembre de 2022. Aclaró que el Colegio tuvo la obligación convenida de difundir la diplomatura entre sus colegiados y hacerse cargo de los alojamientos y traslados, pero aclaró no estaba dentro de sus funciones el control de los contenidos ni lo que expusieron los capacitadores.
El Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI) presentó informe del caso el que se encuentra agregado al SAE el 18/05/2023. Dicho informe, luego de hacer una breve descripción del caso, detalla la normativa legal, constitucional y de derechos humanos que –según su opinión– deberían aplicarse al caso. Luego afirma que la discriminación por género tiene su anclaje en antiguos estereotipos culturales y sociales que prescriben y determinan roles y funciones para varones y mujeres. Con cita bibliográfica se define el concepto de género y nota los procesos de lucha por la igualdad tanto de los movimientos de mujeres como del colectivo LGTBIQ+. También advierte de la aparición de discursos que buscan deslegitimar la situación de las personas discriminadas mediante la utilización de términos como “ideología de género”, utilizados por líderes políticos y religiosos que pretenden limitar los derechos humanos. Cuestionan que también detrás de esta estrategia está la patologización de la identidad de género y la utilización de conceptos como “disforia de género”. En informe concluye que “el carácter discriminatorio de la utilización de categorías tales como ‘ideología de género’ y ‘disforia de género’, como herramienta parte de una estrategia integral que permita dar cuenta a la sociedad sobre la aparición de fenómenos discriminatorios que han sido desterrados de nuestra normativa pero que no están exentos de manifestarse en el debate público, político y cultural”.
En la audiencia oral del 18/05/2023 declararon cuatro testigos ofrecidos por la demandada. En primer lugar lo hizo la testigo M. P. S. quien afirmó que es docente universitaria de filosofía. Negó ser especialista en bioderecho y negó conocer las modalidades del curso. Aclaró que se dedica a temas del feminismo y que una parte de su desarrollo profesional se dedicó a la filosofía contemporánea. Destacó los orígenes del término ideología en filosofía y dio un concepto de género. En lo que respecta a la expresión “ideología de género” aclaró que su sentido va a depender de quién lo diga, ejemplificando que si se es un gramsciano es una propuesta y si se es marxista es una crítica. Insistió que la expresión tendría una connotación peyorativa dependiendo de la posición filosófica. Definió el concepto de “disforia de género” como situaciones o enfermedades de tipo psicológico, como la incomodidad que puede sufrir una persona si no hubiese una correspondencia entre lo que físicamente uno es y lo que dice ser. Negó que pueda decirse que sea discriminatorio. Afirmó que ambos términos son utilizados en ámbitos académicos, y el segundo también en ámbitos médicos. Ante la pregunta de la actora, la testigo dijo conocer la existencia de la Ley Micaela y de la Ley de Identidad de Género aunque aclaró que no las leyó. Dijo además que depende de cada caso si la disforia es un derecho o una enfermedad. También ante la pregunta de la actora de la existencia de contradicción entre utilizar un término como disforia cuando existen dos normas que prohíben patologizar la identidad de género, la testigo invocó que puede discrepar con el contenido de una ley. Aclaró que tiene reservas respecto a la reasignación de sexo respecto de niños o adolescentes.
En segundo lugar declaró el testigo A. E. R P. Afirmó ser médico y aclaró ser académico en psiquiatría. Negó conocer la disciplina bioderecho ni el curso de la UNSTA. Afirmó que la “ideología de género” propone que no hay diferencias entre hombres y mujeres a pesar que las diferencias biológicas son evidentes. Negó que esa expresión tenga carga peyorativa. Afirmó que el término “disforia de género” está en el código de clasificación médico. La definió como la marcada incongruencia entre el sexo asignado biológicamente y el que vive o siente y aclaró que esa definición está en el DSM-5, el diagnóstico médico que se usa para la clasificación de enfermedades. Negó que el término disforia de género tenga una connotación peyorativa o discriminatoria. Afirmó que disforia de género e ideología de género son términos usados en el ámbito académico. Ante las repreguntas de la actora, el testigo dijo que conoce la existencia de la Ley Micaela y negó haber recibido la capacitación por no ser funcionario público. Afirmó que conoce la Ley 27.499 pero aclaró que no la ha leído. Negó que sea patológico ser homosexual o trans, y dijo que es una persona sana, que no es un problema. Opinó que hay otras posiciones aceptables y aclaró que la angustia es un problema psiquiátrico. Negó conocer la guía de atención primaria para personas travestis, trans y personas no binarias que elaboró el Ministerio de Salud de la Nación.
En tercer lugar declaró la testigo G. E. S. M., quien afirmó ser médica y reconoció conocer al equipo de UNSTA. Afirmó que conoce que el bioderecho es una ciencia transdisciplinar que estudia la normativa que está vinculada con la protección de la vida y destacó la importancia de esta ciencia. Afirmó que es una ciencia que está en carreras de grado y posgrado en el país y en el extranjero. Dijo que desconoce si la UNSTA dictó este curso. Definió el término ideología de género como una corriente de pensamiento que prescinde o niega a veces la diferencia de naturaleza biológica. Negó que esa expresión tenga una connotación peyorativa o discriminatoria. Afirmó que la disforia de género es un término técnico-médico que está presente en el manual de diagnóstico de trastornos mentales en su última edición y la Sociedad Americana de Psiquiatría y que hace referencia al malestar que puede sufrir la persona con su género asignado. Aclaró que es un término descriptivo, no valorativo. Negó que tenga una connotación negativa, peyorativa o discriminatoria. Aclaró que quitar el término dejaría a muchas personas por fuera de la asistencia médica. Advirtió también que no es una enfermedad sino un síntoma que podría o no asociarse a otra condición de salud. Manifestó que disforia de género e ideología de género son utilizados en el ámbito académico y científico. Ante la pregunta de la parte actora, la testigo afirmó que conoce el enfoque de género aplicado a la salud y la Ley de Identidad de Género. También afirmó que por razones de laboratorio se registra al paciente con su sexo asignado al nacer.
Por último declaró la testigo A. G. P., quien afirmó ser abogada y reconoció conocer a la universidad. Dijo que el objeto de estudio del bioderecho son algunos tópicos clásicos como el aborto, la eutanasia, trasplante de órganos, reproducción asistida, la clonación, la ecología, entre otros. Manifestó que el bioderecho forma parte de la malla curricular de carreras de grado y posgrado, y ejemplifica con el caso de la Universidad Católica Argentina donde es docente. Afirmó que le consta que la UNSTA dictó cursos de posgrado de bioderecho donde la testigo formó parte del claustro. Definió que ideología de género –según su interpretación– se basa en separar la identidad o rol de género del sexo biológico. Negó que tenga una connotación peyorativa, negativa o discriminatoria; y precisó que es un tema común en la ciencia jurídica. Describió que la disforia de género es una categoría diagnóstica incluida en el 2013 en el DSM-5. Negó también que tenga una connotación negativa o discriminatoria. Afirmó también que ideología de género y disforia de género son habitualmente usados en el ámbito científico-académico. Ante una repregunta de la actora referida a un artículo de la testigo, esta última sostuvo que es una conclusión científica. Afirmó conocer la Ley de Salud Mental n.º 26.657 y negó que sea incompatible con el concepto de disforia de género. Afirmó conocer la guía de atención primaria para personas travestis, trans y personas no binarias. Reconoció que enseña –entre otros temas– disforia de género y aclaró qué contenidos da en el curso.
La actora tachó a los tres primeros testigos. Tachó en sus dichos a la testigo S. argumentando que ésta manifiesta abiertamente una posición en contra de un marco de derechos en Argentina; que desconoce la ley de salud mental y porque ha reconocido que no tiene una formación en perspectiva de género (Ley Micaela). Respecto al testigo R. P. lo tachó en su persona y en sus dichos. Fundó el planteo en que el testigo no tiene formación en género; en que la producción teórica del testigo revela posicionamiento que desconoce a la identidad de género como derecho. Con relación a la testigo M. la tachó también en su persona y en sus dichos. Argumentó que no tiene formación en género y porque sale de su mismo testimonio un posicionamiento disciplinar que desconoce el derecho a la identidad autopercibida y a las normas de la ley 26.743 de respetar el género autopercibido. Entendió que esto le resta idoneidad.
Los testigos tachados tienen de profesión filósofa, psiquiatra y médico. De sus declaraciones surge que todos manifestaron que la expresión “disforia de género” no tiene en sí misma una connotación negativa o valorativa de la persona, sino que se abordan las consecuencias en la persona en todas las áreas. El testigo R. P., psiquiatra, afirmó que el término “disforia de género” está en el código de clasificación médico. La definió como la marcada incongruencia entre el sexo asignado biológicamente y el que vive o siente y aclaró que esa definición está en el DSM-5, agregó que no es una patología sino que lo que se trata es la angustia que podría sentir una persona trans. A los efectos de la procedencia de la tacha necesita ser capaz de mostrar alguna causal que permita presumir la parcialidad de las declaraciones (art. 380 del Código Procesal Civil y Comercial) y los testigos fueron citados a declarar acerca de los significados posibles de los conceptos discutidos por esta acción de amparo. De los propios términos de la demanda se advierte que la parte actora cuestiona el contenido discriminatorio que tendrían los conceptos “ideología de género” y “disforia de género” y la demandada a través de esta prueba buscó acercar opiniones calificadas que demuestren que aquellos conceptos son utilizados por diversas disciplinas y que no tiene contenido negativo. Los testigos han informado que dichos conceptos se denominan de esta manera en documentos médicos oficiales y han dado sus opiniones fundadas respecto algunas nociones conceptuales; recordemos que el motivo de su convocatoria fue precisamente mostrar la existencia de opiniones diversas desde las áreas de la filosofía, la psiquiatría, la medicina y el derecho. No es fundamento suficiente para la tacha el desconocimiento de cierta normativa jurídica que no forma parte de las disciplinas propias de los testigos formados en filosofía y medicina. La eficacia de la prueba testimonial en generar convicción judicial sobre la cuestión discutida, debe ser valorada en forma conjunta con el resto de la prueba pero no puede por sí mismo quitar idoneidad a los testigos. En consecuencia las tachas no prosperarán.
El marco normativo arriba descripto permite reconocer que nuestro ordenamiento jurídico incorpora el principio de igualdad y no discriminación; principio que tiene características particulares respecto a la protección de los derechos de las mujeres y las minorías sexuales. Bajo tales parámetros puede afirmarse que sería reprochable cualquier actividad que promueva prácticas abiertamente discriminatorias en violación a tales normas. Sin embargo, de acuerdo a los argumentos de las partes y a la prueba efectivamente producida, puede advertirse que no surge que el curso de posgrado impugnado, tal como está propuesto, sea en sí mismo una actividad discriminatoria y perjudicial para los derechos invocados por la fundación actora.
El escrito de demanda se funda en el carácter discriminatorio que tendrían expresiones como “ideología de género” y “disforia de género”, expresiones ambas que serían utilizadas como parte de una estrategia conservadora que operaría como reacción a los avances en la adopción de la perspectiva de género en las políticas públicas. Por su parte, la demandada también otorga una dimensión teórica a la discusión, pero negando el carácter discriminatorio de los conceptos atacados.
En este contexto puede reconocerse que ciertas expresiones forman parte de diversas posturas discursivas, ideológicas y teóricas en pugna y que ello podría repercutir en discusión pública alrededor de los alcances e interpretaciones normativas vinculadas a la perspectiva de género. No obstante, ello no habilita a inferir linealmente y con certeza que cuando se utiliza una expresión, que es parte del debate público, se está transgrediendo la normativa en materia de género o que tales debates sean en sí mismos actos discriminatorios.
Es importante en este sentido tener presente que la actividad cuestionada se desarrolla en el ámbito de una institución educativa universitaria destinada esencialmente a profesionales universitarios por lo que no puede presumirse la ilegalidad de sus contenidos a partir de la utilización de dos conceptos de una unidad incluida en su programa. Es precisamente el ámbito universitario el que podría ser capaz de garantizar un debate en términos racionales y objetivos sobre los alcances y límites de las definiciones teóricas. Luce plenamente razonable entonces que, dado el aspecto esencialmente filosófico-político-jurídico-médico de la cuestión, el debate se dé dentro de un programa de posgrado enmarcado dentro de la bioética. Esto es así también valorando que la actividad se desarrolla dentro de una institución universitaria de carácter confesional, y la propia Ley de Educación Superior reconoce la obligación de respetar las cosmovisiones y valores declarados en los estatutos de las universidades privadas (art. 33).
Lo hasta aquí expuesto pone de relieve la importancia el contenido del derecho a enseñar previsto por el artículo 14 de la CN. Tal derecho es entendido en tres sentidos: a) como el derecho de los particulares de crear establecimientos educativos e impartir educación; b) como el derecho de los docentes de ejercer el oficio como un caso particular del derecho a trabajar; y c) como el derecho a expresar ideas libremente, pudiéndose entender como un límite de la intención del Estado de imponer una verdad oficial por medio de la enseñanza (Ruiz, G. y Marzoa, K. “La conformación histórica de la estructura académica del sistema educativo en el marco de la organización del Estado Nacional”, en Ruiz, G. –Coord.–. La estructura académica argentina. Buenos Aires: Eudeba, 2012, pp. 41-43).
Entiendo que en el curso, tal como se ha planteado en este expediente no representa en sí mismo una violación del bloque constitucional ni leyes específicas que prohíben toda discriminación por género. El órgano jurisdiccional es por naturaleza imparcial respecto al debate filosófico y científico que se da en un claustro universitario si no existe prueba concreta que efectivamente se están realizando actos discriminatorios y calificaciones negativas o de exclusión. Entiendo que hasta este momento lo que se propone es una capacitación para profesionales en un ámbito académico donde se abordarán temas sobre los cuales existe un debate no sólo en el país sino en el mundo sobre el reconocimiento de nuevos derechos de las personas trans.
Roberto Gargarella ha notado que en una sociedad plural, marcada por el hecho del desacuerdo, y compuesta por personas idénticas en cuanto a su dignidad, la decisión sobre cuestiones de interés común deben ser debatidas y resueltas por todos. Así, en una democracia, la discusión sobre la Constitución y los principios subyacentes a ella debe ser producto de una conversación igualitaria e inclusiva entre todos los potencialmente afectados. No se trata de un ejercicio argumentativo sobre mero legalismos o formalidades jurídicas, sino de discusiones públicas sustantivas (política ambiental, seguridad, salud, aborto, derechos sociales) (Gargarella, R. El derecho como una conversación entre iguales, Siglo XXI, pp. 268-271). Bajo estos conceptos es irrazonable vedar las expresiones críticas hacia cualquier normativa legal, lo que significa directamente un valladar a la discusión pública en perjuicio de los derechos de libertad de expresión y de enseñanza (art. 14, CN).
Las pautas de la ponderación de principios constitucionales y de derechos humanos permiten hacer una reconstrucción de este argumento en base a tres elementos: (1) en primer lugar corresponde determinar el principio o derecho afectado (P1) por la medida solicitada, en este caso puede identificarse como los derechos de la universidad demandada a la libertad de expresión, a enseñar y de gozar de una amplia libertad académica en un estado de derecho (art. 14, CN); (2) en segundo lugar es necesario identificar una medida (M) que afecte a ese principio, que en este caso puede tratarse de la suspensión del dictado del curso o del módulo cuestionado por la parte actora en los términos solicitados en su demanda; y (3) en tercer lugar debe identificarse un principio tutelado por esa medida M, (P2), en este caso los derechos invocados por la actora a evitar contenidos discriminatorios en los programas de estudio (cfr. Clerico, L. “Derechos y proporcionalidad: Violaciones por acción, por insuficiencia y por regresión”, 2018, pp. 160-162). En esa ponderación de principios se trata de establecer grados de insatisfacción o detrimento de ciertos principios; luego establecer la importancia de satisfacer el segundo principio y finalmente, se debe determinar si la importancia de satisfacer un principio justifica el detrimento o la insatisfacción del otro (Alexy, R.; “Ponderación, control de constitucionalidad y representación”, en LA LEY, Cita Online: AR/DOC/2715/2008).
Así reconstruido el problema se advierte que, incluso si se aceptara que impedir el dictado de los contenidos discutidos sea una medida idónea para tutelar los derechos invocados por la parte actora y evitar un contenido potencialmente discriminatorio (pues sin discusión académica no existe riesgo alguno de contenido discriminatorio), luciría manifiestamente desproporcionada en perjuicio de las libertades de enseñanza y de opinión que garanticen una discusión consecuente con una sociedad democrática y pluralista.
En suma, en este caso se puede identificar sin mayor dificultad que, de hacer lugar a la demanda en los términos solicitados, se estaría incurriendo en una interferencia grave en perjuicio de los derechos de la demandada, que hasta el momento no se ejercen contrariando los principios constitucionales y legales de no discriminación. Por estos motivos no se evidencia una transgresión a los principios de igualdad y no discriminación que justifiquen la acción de amparo deducida por la actora y se rechazará la demanda.
Aun ante el rechazo de la demanda cabe destacar la relevancia social del tema aquí resuelto. Frente a este contexto controversial, la Organización Mundial de la Salud (OMS) quitó en 2018 el término disforia de género del Manual de Enfermedades Psiquiátricas, mientras que la Asociación de Psiquiatría de Estados Unidos (APA) cambió su significado para que pase a referirse al malestar emocional de las personas que están pasando por el proceso de transición de género. Incluso en el marco de un amplio debate democrático la cuestión requiere un tratamiento sensible a las situaciones de violencia estructural en contra de las mujeres y los derechos de las minorías sexuales.
La Ley 27.499 fue promulgada el 10 de enero de 2019. Establece la capacitación obligatoria en género y violencia de género para todas las personas que se desempeñan en la función pública en todos sus niveles y jerarquías en los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de la Nación; sin perjuicio de ello, considero que la capacitación en género y violencia es un imperativo en todos los ámbitos, públicos y privados.
No desconozco la evolución que ha tenido el tema desde la primera definición efectuada por Harry Benjamin (1953) hasta la actualidad, en la que se sigue progresando en la despatologización de la transexualidad y que todavía existen numerosas necesidades que no están cubiertas como es el acceso a los servicios de salud de la seguridad social, al trabajo digno, etc. por ello entiendo que hay que propender a que se realicen cursos, talleres, carreras y todo tipo de capacitaciones y debates para profundizar y concientizar. Reitero que el abordaje de la temática no es per se discriminatorio ni resulta lesiva de las garantías constitucionales de igualdad, prohibición de discriminación y derecho a una vida libre de violencias de género.
Por ello, estimo prudente recomendar a la Universidad Santo Tomás de Aquino a tomar las medidas necesarias y conducentes a los fines de evitar que el tratamiento de las cuestiones conceptuales abordadas en el curso implique contenido discriminatorio dentro del marco constitucional y convencional en materia de perspectiva de género, y fundamentalmente respeto a la dignidad de la persona humana en el tratamiento de todos los temas.
Atento lo normado por el artículo 26 tercer párrafo del CPC las costas se impondrán por el orden causado. Esto es así en tanto no se observa que se trate de un caso de improcedencia manifiesta que justifique su imposición a la actora vencida.
Corresponde regular honorarios a los letrados intervinientes. A tal fin se tendrá en cuenta que se trata de un proceso que carece de valor económico, sin base, en tales condiciones la regulación de practicará en mérito a las pautas de lo normado por el art. 15 de la Ley 5480, ponderando la complejidad de la cuestión planteada, el tiempo empleado en la solución del litigio, eficacia de los escritos presentados, resultado obtenido y etapas cumplidas. En mérito a lo expuesto, las pautas valorativas previstas en los artículos 2, 14, 15, 19, 38 de la Ley n.º 5480, estimo procedente fijar los honorarios de la letrada M. S. D., apoderada de la parte actora, en el monto equivalente a una consulta y media escrita del Colegio de Abogados de Tucumán; y del letrado J. A. M. (h.), apoderado de la demandada, también en el monto equivalente a una consulta y media escrita. En ambos casos se adiciona el 55% correspondiente al carácter en el que actuaron ambos letrados intervinientes, conforme art. 14 de la Ley 5480.
Por todos estos motivos;
Resuelvo:
I. NO HACER LUGAR a la defensa de falta de legitimación deducida por la parte demandada.
II. NO HACER LUGAR a la acción de amparo deducida por Fundación Mujeres por Mujeres en contra de la Universidad del Norte Santo Tomás de Aquino (UNSTA).
III. RECOMENDAR a la parte demandada a tomar las medidas conducentes para evitar otorgarle al contenido impartido en la Diplomatura un contenido negativo o peyorativo, respetando el marco constitucional y convencional en materia de perspectiva de género, y fundamentalmente respeto a la dignidad de la persona humana en el tratamiento de todos los temas.
IV. IMPONER COSTAS por el orden causado.
V. REGULAR HONORARIOS a la letrada apoderada de la parte actora M. S. D. MP … en $348.750 (pesos trescientos cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta); y al letrado apoderado de J. A. M. (h.) MP … en la suma de $ 348.750 (pesos trescientos cuarenta y ocho mil setecientos cincuenta).
HÁGASE SABER. – Viviana I. Gasparotti.