Voz: Buena Fe

M., P. A. c. C., A. J. s/divorcio por presentación unilateral

En la ciudad de La Plata, a los 23 días del mes de febrero de 2023, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Primera de la Cámara Segunda de Apelación, Doctores Jaime Oscar López Muro y Ricardo Daniel Sosa Aubone, para dictar sentencia en los autos caratulados: “M. P. A. C/ C. A. J. S/ DIVORCIO POR PRESENTACIÓN UNILATERAL” (causa: 133680), se procedió a practicar el sorteo que prescriben los artículos 168 de la Constitución de la Provincia, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor López Muro.

La sala resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1ª ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada el doctor López Muro dijo:

1. La decisión

El Sr. juez de grado el 5/7/22 dictó la sentencia de divorcio y declaró disuelto el régimen de comunidad de ganancias con efecto retroactivo al 2/3/2021, esto es, la fecha de la presentación conjunta de los aquí peticionarios. Denegó la homologación de lo propuesto en el convenio regulador del libelo inicial sobre cuidado personal, régimen comunicacional y alimentos, porque han evidenciado durante el proceso disímiles posturas al respecto, tanto en el marco del presente –en escritos electrónicos SENTENCIA – SOLICITA (237802129008449132) y MANIFESTACIÓN – FORMULA (255702129008445689)–, como también en el marco del proceso caratulado “M. P. A. c/ C. A. J. s/ Protección de la Violencia Familiar”, Exp. 19236/2020. Instó a los peticionarios a canalizar sus pretensiones en forma autónoma, frente a la ausencia de avenimiento al respecto (art. 34 inc. 5 C.P.C.C.).

2. Recurso

La Sra. M. apeló esa decisión el 23/8/22 concedida el 25/8/22, fundada con la memoria de fecha 6/9/22, y contestada el 9/9/22.

Se agravia la apelante porque el juez no aprueba el acuerdo en cuanto la comunidad de bienes, por el cual el inmueble donde reside con los hijos continuaría en ese estado hasta la mayoría de edad de mis ellos. Entiende que el Sr. C. no puede revocar el acuerdo firmado con firmas certificadas en los términos de los arts. 438 y 439 CCCN con una presentaciones [sic] efectuada unilateralmente más de un año después. Agrega que el juez no posee facultades para no homologar lo acordado y retrogradar el proceso, excediendo el art. 34 CPCC en el que se funda. Sostiene que el acuerdo sobre la división de los bienes es materia disponible y lo firmado ya hizo cosa juzgada.

3. Dictamen del asesor

Asesor se notifica de la sentencia el 1/2/23 sin emitir opinión.

4. Tratamiento del recurso

4.1. El centro del conflicto se centra en si es posible que el juez no homologue lo acordado por las partes sobre la atribución de la vivienda sede de la sociedad conyugal con base en que uno de los cónyuges ha cambiado de opinión -se ha retractado- luego de su presentación.

En el convenio presentado durante el proceso de divorcio los peticionantes convienen alimentos, cuidado personal régimen de comunicación y bajo el acápite de “distribución de bienes” dispone: “A la fecha solo conservan como bien de la comunidad el inmueble que fuera asiento del hogar conyugal. INMUEBLE 9 DE JULIO N° … – CAÑUELAS: La Sra. M. residirá en dicho inmueble, último asiento del hogar conyugal, hasta la mayoría de edad del hijo más pequeño, A. C. Una vez llegada la mayoría de edad del mencionado niño, el inmueble quedará a disposición del Sr. C. Por todo el tiempo que dure la residencia referida el Sr. C. deberá abonar los servicios y tasas municipales de dicho inmueble cuya posesión recuperará inmediatamente cuando el menor ya no resida en ese domicilio. En caso de que la Sra. M. decida mudarse a cualquier otro domicilio junto a los menores, el inmueble quedara bajo la posesión y tenencia en forma automática del Sr. C.”

El agravio de la apelante se dirige solamente a la falta de homologación de la atribución de la vivienda que fuera sede de la sociedad conyugal, no respecto de las otras materias.

4.2. Conforme el art. 438 CCCN el convenio regulador habrá de ser evaluado por el juez el cual podrá no homologarlo de considerar que el mismo perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar. El juez ejerce el rol de controlador de la legalidad de los pactos incluidos en el convenio, siendo un negocio jurídico complejo, ya que no basta la mera voluntad de los interesados sino que requiere la aprobación judicial como conditio iuris, determinante de su eficacia jurídica. Es decir que es el juez quien, aun estando de acuerdo ambas partes, puede no homologar el acuerdo cuando considera que es contrario al interés familiar. Incluso puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio (art. 440, CCCN).

Cuando el derecho es disponible, la ausencia de homologación no invalida el convenio como negocio jurídico celebrado, entre las partes, que tendrá eficacia como contrato consensual y bilateral, aceptado y reconocido por las partes, si concurren consentimiento, objeto y causa y se realiza en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Si el derecho es indisponible o existen personas menores o con capacidad restringida, afectadas por el acuerdo, este requiere previo dictamen del Asesor de Menores e Incapaces –en su caso– y homologación para tener eficacia.

En suma, en principio cualquier contrato es ley para las partes si es sobre materia disponible. El juez puede negar la homologación de las materias que afecten el interés familiar o el orden público, o cuando se pruebe que existió un vicio del consentimiento al momento de celebrarlo. En materia de acuerdos suscriptos por las partes con debido patrocinio letrado, se ha afirmado que es inadmisible la pretensión que importe ponerse en contradicción con los propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 13/04/2018, causa 62743/2017, “A. C. E. c. C. A. O. s/ homologación de convenio”). En ese mismo sentido la SCBA ha afirmado que “la intervención judicial tiene un alcance de autenticación o legalización, ya que el acuerdo obliga por sí mismo a las partes a su cumplimiento; validez que reviste desde que es suscripto, aún antes de su presentación a autos para homologación. La sola argumentación del demandado de ser inequitativo no alcanza para restarle validez al acuerdo” (CNCiv., sala F, 14/09/1987; SCBA, 10/06/2007, causa 96142 “G. S. N y V. s/ divorcio vincular” La LEY 189-B-61).

4.3. La sentencia en crisis no da razones para no homologar el acuerdo en cuanto se refiere a la atribución de la vivienda. En atención a que lo convenido no afecta el interés familiar propondré acoger el agravio y disponer que en la instancia de grado se homologue lo acordado.

En esa línea se ha dicho que “los esposos eligieron un camino que les permitía el ejercicio de cierta autonomía de la voluntad al poder acordar una serie de consecuencias inherentes al divorcio que solicitaban. Estamos hablando de adultos capaces, lo que equivale a decir que no es admisible pretender ejercer la libertad que el derecho les otorga sin asumir a la vez la responsabilidad y madurez que esa elección lleva implícita. Permitir a uno de ellos arrepentirse a su arbitrio, después de haber optado voluntariamente, atenta contra la buena fe del consorte que confió en la palabra empeñada y materializada en un compromiso escrito, firmado y realizado con el debido asesoramiento letrado” (Chechile, Ana María, “Validez de los convenios de liquidación de bienes previos a la demanda de divorcio por presentación conjunta “, LL, Derecho de Familia 209-232 Vol. num. 2000).

Por otra parte, no explica el Sr. C. cuál sería el agravio que generaría la homologación de lo acordado, ni motivos valederos que justifiquen su cambio de postura.

Lo referido al contestar el memorial en el sentido de que la Sra. M. no residiría en el inmueble, no afecta lo pactado, dentro de cuyas cláusulas se previeron las consecuencias de tal circunstancia.

Tampoco importa agravio valedero la propiedad de otros bienes inmuebles no incluidos en el convenio, que pueden ser objeto de un proceso de liquidación como consecuencia de la disolución de la comunidad de bienes.

Consecuentemente, voto POR LA NEGATIVA.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Sosa Aubone dijo:

Que por análogas razones a las meritadas por el colega preopinante, adhería a la solución propuesta; y, en consecuencia, también votaba por la NEGATIVA.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. López Muro dijo:

En atención el acuerdo logrado corresponde, y así lo propongo, revocar parcialmente la resolución recurrida, y homologar lo acordado por las partes en materia de atribución de la vivienda, con costas por su orden, por haber sido causado el agravio de oficio (art. 68 CPCC).

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Sosa Aubone dijo:

Que, por idénticos motivos, votaba en igual sentido que el doctor López Muro.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:

POR ELLO, y demás fundamentos expuestos, se revoca parcialmente la resolución recurrida, y se homologa lo acordado por las partes en materia de atribución de la vivienda, con costas por su orden por haber sido causado el agravio de oficio (art. 68, CPCC). REG. NOT. y DEV. – Jaime O. López Muro. – Ricardo D. Sosa Aubone.

Inversora Suma S.A. c. Valle Las Leñas S.A. s/ ordinario

Buenos Aires a los días 27 del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “INVERSORA SUMA SA c/ VALLE LAS LEÑAS SA s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 53.901/2009 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 16, 17, 18.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fojas 2622/50?

La señora Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

1. A fs. 777/792 Inversora Suma SA (en adelante, “Inversora SA”) inició demanda contra Valle Las Leñas SA (en adelante, “Valle SA”) por restitución de bienes muebles del inventario reservado según constancias de fs. 113/115 de la causa penal “F., A. H. por usurpación por despojo”, expte. 353/6 y aquellos otros que detalló en su demanda a fs. 785/86 y, eventualmente, por daños en sustitución de los que no pudieran ser devueltos; ello con más intereses y costas.

Señaló Inversora SA que el 12.03.1996 Valle SA, en su condición de propietaria del inmueble, le entregó la concesión del Hotel Aries ubicado dentro del complejo Turístico Valle Las Leñas, Malargüe, provincia de Mendoza, para la explotación del servicio de hospedaje y hotelería.

Adujo que Inversora SA en un primer acuerdo de 1996 asumió la obligación de realizar por cuenta y cargo propios las mejoras e inversiones para la puesta en marcha y apertura en la temporada invernal de 1996; que en ese primer acuerdo el plazo de explotación sería de 3 años y que se prorrogó hasta el 15.04.2001.

Manifestó que Inversora SA comenzó con la explotación y que realizó múltiples inversiones. Así, dijo que terminó la construcción del edificio, edificó 25 nuevas habitaciones, la pileta exterior, amplió el lobby, el área de servicios de esquiadores, mejoró la infraestructura general, la calefacción central por calderas, incorporó un sistema de seguridad con cámaras, amplió áreas de cocina, depósitos internos y externos, reequipamiento de habitaciones, entre cosas. Señaló que mejoró el servicio y atención, organizó servicios de transfer, el de montaña, sistemas flexibles de comida, incorporó 2 restaurants nuevos, instaló un wine bar, etc.

Hizo saber que acordaron con Valle SA que Inversora SA no pagaría canon anual por la explotación y que tal eximición, con el nuevo contrato que firmaron el 21.05.2004, se modificó para fijarlo en $ 300.000. Adujo que también se alteró su obligación de ampliar la capacidad del hotel.

Dijo que el término de ese nuevo convenio vencía el último día de la temporada invernal del año 2006, que Valle SA debía fijar y comunicarle. Reconoció Inversora SA que al finalizar debía desocupar y entregar el inmueble, hecho que según notificación que le hizo Valle SA debía concretarse el 16.11.2006.

Describió el intercambio epistolar previo a la expiración del plazo y entrega de la posesión que –dijo– constituyó una maniobra de distracción de Valle SA para consumar luego el despojo.

Señaló que Valle SA concurrió a tomar posesión el 15.11.2006 y que el modo en que el señor F., representante de Valle SA, lo llevó adelante, dio origen a la causa penal caratulada “F., A. H. por usurpación por despojo”, radicada en el Primer Juzgado Correccional de San Rafael, en la que se investigó el delito de usurpación. Explicó que el señor F. solicitó la suspensión del juicio a prueba en los términos de la ley 24.316 en reconocimiento de la autoría del delito y ofreció una reparación que el juzgado el 10.10.2007 aceptó.

Respecto al objeto de su pretensión, expuso que Valle SA usurpó el inmueble y se apoderó de los bienes, elementos y enseres que estaban dentro del hotel propiedad de Inversora SA y de terceros, contrariando la cláusula 21 del contrato.

Afirmó que Inversora SA solo debía restituir a Valle SA el inmueble, muebles y no la innumerable cantidad de bienes de uso, enseres, artículos de cocina, bazar, bebidas, comestible, equipos, computadoras, impresoras, herramientas, mantelería, ropa de cama, equipamiento para la práctica de sky, vajilla, etc. que arguyó que Valle SA ilegítimamente retuvo.

Adujo que Valle SA el 16.11.2006 realizó un inventario que es unilateral y arbitrario y que obra agregado en la causa penal a fs. 113/115 que contiene 148 fojas de anexo reservado. Expuso que durante el inventario Valle SA solo permitió el ingreso del señor B. F. sin su escribano.

Explicó y objetó la metodología que Valle SA decidió llevar a cabo para confeccionar el inventario.

Hizo saber que en la causa penal se ordenó el secuestro y depósito judicial de los objetos “presuntamente inventariados” y que si bien allí en resolución de fs. 362 se decretó su restitución aun no pudo recuperarlos.

Expuso que también reclamaba la restitución de los que Valle SA no incorporó al inventario que unilateralmente confeccionó y dijo que correspondían a bienes que son propios de Inversora SA y otros de terceros huéspedes y no huéspedes. Realizó un detalle.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

2. A fs. 1357/1392 Valle SA contestó demanda. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Reconvino por cobro de facturas en concepto de canon adeudado por la explotación del hotel correspondiente al año 2006 por $ 85.091,10; con más intereses y costas. Negó puntillosamente cada uno de los hechos expuestos, en particular que: i) hubiera usurpado el edificio del Hotel Aries; ii) se apropiara de los bienes de la actora; iii) hubiera tomado posesión en forma ilegítima y arbitraria; iv) Inversora SA al devolver el inmueble no estuviera obligada a reintegrar bienes de uso, como artículos de cocina, equipos de comunicación, comestibles, etc.; v) el inventario se hubiera hecho en forma unilateral y arbitraria; vi) no permitiera el ingreso del escribano de Inversora SA al conteo; vii) Inversora SA no hubiera podido participar de la confección del inventario, controlar los elementos que se incluyeron y los lugares efectivamente inventariados; viii) existieran otros bienes que Valle SA no hubiera incluido en el inventario y, en consecuencia, sea cierta la presencia de los que detalla la actora como propios, los de propiedad de terceros huéspedes y bienes de propiedad de terceros no huéspedes.

Como argumento de su defensa expuso que la actora pretende que Valle SA le restituya bienes que: i) conforme cláusula del contrato no corresponde sean devueltos y ii) no se encontraban en el hotel y por ello no se detallaron en el inventario.

Respecto de su primer argumento, expuso que Inversora SA al finalizar el contrato debía devolver el hotel con todo el mobiliario y muebles necesarios para continuar la operación y funcionamiento. Refirió en sustento de su defensa a las cláusulas 1, 2 y 3 del contrato inicial y cláusula 20 del suscripto con posterioridad en mayo de 2004. Explicó que, según acuerdo contractual, la actora no pagaba canon por la explotación porque se compensaba el precio con las mejoras e inversiones que debía realizar para la puesta en marcha del hotel y con la obligación de Inversora SA de construir 160 camas adicionales. En este sentido, hizo saber que recién a partir de mayo 2004 Inversora SA comenzó a abonar canon y para ello se consideró que Inversora SA había incumplido con su obligación de construir las 160 camas adicionales acordadas en el contrato del 29.08.1998. Adujo que Inversora SA, incumpliendo su obligación y a través de su pretensión, intenta cuestionar el régimen que en su momento le favoreció cuando reclama la restitución de todos los bienes muebles que estaban en el hotel. Manifestó que solo procedía el retorno de los no afectados directamente a la operación del hotel y detalló: adornos, computadoras, vehículos propios, bicicletas, equipamiento de turismo aventura como ser mochilas, carpas, bolsas de dormir que corresponden a servicios extras de la operación. También herramientas o mercadería comestible y bebidas pero no objetos que correspondan a habitaciones en general, artículos de bazar, equipamiento de cocina y muebles de lobby, vajilla y heladeras, etc., puesto que estos Inversora SA debía entregarlos a Valle SA al finalizar el contrato.

Con relación a los bienes que no se mencionan en el inventario; expuso que no existen otros a los allí indicados. Dijo que convocó a la actora por carta documento a participar del conteo que realizó cuando tomó posesión del hotel, el que se llevó a cabo el 16.11.2006. Adujo que se ejecutó con presencia de escribanos públicos y de la actora, que llevó 2 días su confección, que transcurrió con normalidad y que en esos momentos aquélla pudo dejar constancia allí de la omisión de incluir una serie de elementos existentes que eran, o de su propiedad, o de terceros. Manifestó que la copia del acta notarial que se labró corre a fs. 113/115 junto con anexo de inventario que corre reservado en 148 fojas en la causa penal. Arguyó que según acta notarial del 16.11.2006 puso a disposición de Inversora SA los bienes que debía retirar y que, no obstante, nunca lo hizo. Adujo que por orden del juzgado penal, los bienes del inventario que la actora intenta que le sean restituidos, Valle SA los mantiene guardados en un sector del hotel sellados con una faja, y otros obran depositados en diferentes lugares del centro y no hacen más que ocupar espacio. Reconoció que no incluyó en el inventario 2 contenedores vacíos, un tercero cerrado con candado y un vehículo Izusu Trooper, pues se hizo sobre los bienes que estaban ubicados en el hotel y los puso a disposición. Objetó la existencia de los bienes propios que denunció Inversora SA de 35.000 litros de gasoil, 2 cuatriciclos marca Honda Forman 4 x4, monturas, elementos de camping y actividades de montaña, cajas de teléfonos satelitales y también la de los bienes de terceros huéspedes y no huéspedes.

Reconvino por cobro de $ 85.091,10 por falta de pago del canon acordado en el contrato de concesión para la explotación del hotel correspondiente a la temporada de invierno 2006 y demás servicios que Valle SA prestó a Inversora SA para que la lleve adelante; solicitó intereses y la imposición de costas.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

3. A fs. 1394/95 Inversora SA contestó la reconvención y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas. Negó adeudar suma alguna en concepto de canon correspondiente a la explotación del hotel del período 2006.

II. La sentencia de primera instancia

A fs. 2622/50 el señor Juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Valle SA a restituir a la actora los bienes detallados en el inventario de 35 fojas que Valle SA acompañó a la causa penal y aquellos otros a cuya devolución no se opuso la accionada. Difirió, para la etapa de ejecución de sentencia, la pretendida indemnización para el supuesto que existieran bienes averiados o de imposible restitución. Impuso las costas por su orden frente a la existencia de vencimientos parciales y mutuos. De otro lado, hizo lugar parcialmente a la reconvención que entabló Valle SA y condenó a Inversora SA a pagar $ 85.091 con más intereses en concepto de canon adeudado por la explotación del hotel acordada en el contrato de concesión correspondiente a la temporada de invierno 2006, con costas a la reconvenida vencida.

En primer lugar decidió que, de acuerdo al contenido del contrato para la concesión de la explotación del Hotel Aries y sus sucesivas renovaciones, Inversora SA debía devolver el inmueble a Valle SA el 15.11.2006 con los bienes y equipos que Inversora SA había recibido, con las mejoras e inversiones realizadas en condiciones de buen uso y que conformaban la explotación comercial.

En segundo lugar, juzgó que Valle SA cuando realizó las diligencias, tenía pleno derecho a recobrar el inmueble y sus accesorios, a no renovar la explotación y/o a continuarla; ello en tanto que el plazo de la explotación del hotel previsto en el contrato estaba vencido. Meritó, en apoyo de su decisión, que se declaró la extinción de la acción penal que se inició contra el señor F., que ello no implicó confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil, que allí se autorizó a Valle SA a retomar la explotación, que la actora desistió de una acción meramente declarativa luego del rechazo de cierta cautelar en la que pretendía recuperar la explotación y también del interdicto de recobrar cuando le negaron su pedido de restitución de la posesión y/o tenencia del hotel. Aclaró el primer sentenciante que esos obrados tuvieron por objeto proseguir con la explotación del hotel luego del vencimiento del plazo y no recobrar los bienes muebles propios y/o de terceros.

En tercer lugar, decidió cuáles eran los bienes de propiedad de Inversora SA, los de terceros huéspedes y terceros no huéspedes que la actora tenía derecho a que Valle SA le restituya de acuerdo al detalle que la actora había realizado a fs. 785/86.

Así, ordenó la restitución de los bienes de propiedad exclusiva de la actora y de aquellos otros sobre los que no existía controversia, que identificó como: i) 3 contenedores de 20 metros, contenedor de 5 metros y camioneta Trooper según conformidad de Valle SA y ii) los bienes individualizados en el inventario reservado en sede penal de 35 fojas que la actora a fs. 361 en esa misma sede consintió y que se realizó según diligencia de fojas 339 y que el magistrado de esa sede ya había ordenado su reintegro a fs. 362.

Rechazó la restitución de los otros bienes no incorporados en el inventario consentido de 35 fojas y de aquellos que la actora reclama no detallados en el inventario del 16.11.2016. Así, negó la restitución de los que la actora mencionó a fs.785/86 en su demanda.

Para así decidir consideró que las partes no acompañaron el inventario inicial identificado como Anexo II suscripto con el contrato originario de concesión de la explotación del hotel. De allí que no podía conocerse los existentes al inicio en el año 1996 y, en consecuencia, se desconocía cuáles la actora tenía derecho a que le fueran restituidos. Como elemento coadyuvante, consideró que la actora como compensación por la eximición del pago del canon por la explotación del hotel que le había hecho la demandada, debía acondicionarlo para que funcionara con sus instalaciones y demás bienes de forma regular que incluía mejoras, renovaciones e inversiones y que, en consecuencia, “…una cantidad importante de los bienes reclamados en autos no deberían ser restituidos” puesto que su valor se imputó para cancelar el canon devengado por 8 años cuya concesión no podía presumirse gratuita. Agregó que esa compensación se reafirmó no solo en el momento inicial del vínculo sino también en cada contrato y renovación. Concluyó que debía considerarse que razonablemente la mayoría de esos recursos eran necesarios para el funcionamiento del emprendimiento. Añadió, en el mismo sentido, que sin perjuicio de que la existencia de los bienes individualizados a fs. 785/86 estaba controvertida puesto que no había pruebas que acrediten su existencia e, incluso, que el oficial de justicia que participó en la causa penal cuando se ordenó el secuestro de los bienes de propiedad de Inversora SA no había podido dar cuenta de ellos; ellos formaban parte de la hacienda comercial del hotel en tanto eran necesarios para el funcionamiento del emprendimiento al que refiere el contrato. Agregó que los bienes podían haber sido adquiridos con posterioridad para cambiar o reponer algunos existentes, por lo que carecían de virtualidad las facturas de compra acompañadas y que muchos de ellos eran bienes consumibles adquiridos durante la última temporada de la explotación del hotel y que, en consecuencia, la actora debía acreditar que no habían sido consumidos y permanecían en stock.

En cuarto lugar, y con relación a otros tipos de bienes que dijo que podían interpretarse extraños a la actividad hotelera y no inventariados, restó relevancia a las impugnaciones del inventario. Así puesto que había participado el señor B. F., representante de Inversora SA y no había dejado constancia de su oposición al modo en que se decidió realizar. Añadió que, aun soslayando estas circunstancias, a pesar de que eran bienes de considerable valor cuya titularidad podría haber acreditado por factura de compra o informe de dominio, la actora ninguna prueba aportó a fin de acreditar su existencia.

En quinto lugar, y con relación a los bienes que la actora identificó como de terceros huéspedes y no huéspedes; juzgó que Inversora SA carecía de legitimación activa para reclamar la restitución de bienes que dijo que eran de terceros huéspedes o no huéspedes. Sostuvo el primer sentenciante que eran estos quienes se encontrarían en condiciones de requerir y probar la procedencia de la devolución, y, esto, a excepción de los que Valle SA detalló en el inventario que contiene 35 fojas cuyo retiro avaló pero condicionado a que no medie reclamo puntual de terceros.

Analizó la reconvención, juzgó que Inversora SA adeudada a Valle SA las facturas reclamadas por $ 85.091 y la condenó a su pago. Para ello examinó la prueba pericial contable realizada sobre los libros de ambas partes. Meritó que Valle SA, en sus libros llevados en legal forma, tenía asentadas las facturas reclamadas y su falta de pago y, del otro lado, Inversora SA no había puesto a disposición su propia contabilidad; por lo que aplicó las presunciones previstas en el CCom. para la prueba entre comerciantes.

III. Los recursos

A fojas 2654 apeló Inversora SA y su recurso fue concedido libremente a fs. 2636. Los fundamentos obran a fs. 2662/72 y recibieron respuesta a fs. 2681/89.

A fs. 2651 apeló Valle SA y su recurso fue concedido libremente a fs. 2652; expreso agravios a fs. 2674/79 y recibieron respuesta de Inversora SA a fs. 2691/93.

Inversora SA, en primer lugar, se agravió de que el primer sentenciante juzgó que carecía de legitimación activa para reclamar la restitución de los bienes de terceros huéspedes o no. Sostuvo que los recibió como depositaria y, al detentar su tenencia, era la representante del propietario. Añadió que era la responsable de la custodia y tenía un deber de cuidado y conservación por lo que poseía acción para reclamar la restitución. Mencionó los arts. 2352 y 2643 del CCiv.

En segundo lugar, se agravió de la valoración de la prueba. Expuso que el señor Juez no meritó que, con las declaraciones testimoniales, probó la existencia de los bienes reclamados que no fueron incluidos en el inventario. Así dijo que con el testimonio del señor F. L. H., G. D. A., J. P. F., J. L. B., A. A. R., M. R. E. G., R. R. probó que en el hotel existían 2 cuatriciclos, equipos de computación con sus accesorios, todos los elementos del gimnasio del hotel, 3 cajas cerradas y objetos personales, 5 pares de esquí, una campera de lluvia y un par de botas, hornos y mobiliarios, elementos de esquí del huésped M. R. E. G., la existencia de gasoil, etc. Expuso que cuando Valle SA tomó la posesión fueron retenidos y no se incorporaron en el inventario por lo que nunca se pusieron a su disposición. Adujo que no integraban la actividad hotelera ni estaban destinados a la explotación. Señaló que eran servicios adicionales, que debían ser devueltos puesto que acreditó su existencia en el hotel y/o que pertenecían a empleados, huéspedes y proveedores.

En tercer lugar, se quejó de la fuerza probatoria concluyente que el juez le otorgó al inventario que realizó Valle SA sobre el que se determinó cuáles eran los bienes existentes en el hotel. Dijo que no analizó sus objeciones sobre la forma en que se decidió elaborar, la participación del escribano, la imposibilidad de control con la presencia solo del señor B. F. y la omisión de considerar el modo en que Valle SA decidió recobrar el hotel que impidió que personal de Inversora SA participe –a excepción de su representante el señor B. F.–.

En cuarto lugar, lugar se agravió de que el magistrado no meritó que con las declaraciones acreditó la existencia de los demás bienes que no fueron incluidos en el inventario. Así solicitó la condena a restituir los de terceros y los propios que denunció en el escrito de inicio.

En quinto lugar, se agravió de la distribución de las costas en el orden causado. Solicitó que, para el supuesto en que se hiciera lugar a su agravio, sean modificadas.

De su lado, Valle SA solo se agravió de la imposición de costas por su orden. Sostuvo que Inversora SA debe cargar con ellas. Arguyó que no se opuso al reintegro de los bienes de la actora que fueron inventariados cuya devolución en sede penal ya se había ordenado. Señaló que no se requería de esta acción para recuperarlos y que si antes no se hizo fue por culpa de la actora.

IV. La solución

1. Es objeto de controversia en esta Alzada si debe condenarse a Valle SA a la restitución de ciertos bienes que Inversora SA denunció que eran propios y otros de propiedad de terceros. En el caso, el primer sentenciante juzgó que Inversora SA no logró acreditar que se encontraban en el inmueble cuando Valle SA, luego que decidió no renovar el plazo de vigencia del contrato de concesión de la explotación del servicio de hospedaje y hotelería que llevaba adelante Inversora SA, retomó la posesión del inmueble donde se explotaba el hotel. Asimismo, debe decidirse también si Inversora SA posee legitimación activa para reclamar la devolución de ciertos bienes que reconoce como de propiedad de terceros.

En prieta síntesis, Inversora SA en sus agravios sostiene que: i) existieron bienes que no fueron incorporados en el inventario del 16.11.2006 cuya validez e imparcialidad objetó y el juez no valoró y rechazó, ii) con las testimoniales probó la existencia en el hotel de los bienes propios y de terceros cuya restitución reclama, y iii) detenta legitimación activa para pretender el reintegro de los bienes que ella misma reconoce como de terceros.

De su lado, Valle SA solo se agravió de la imposición de costas por su orden.

2. A fin de adoptar posición en el asunto, y en tanto que proyectan efectos sobre la valoración de los agravios que introdujo Inversora SA, debo expresar -para posteriormente poder considerar- ciertas premisas que revisten carácter de cosa juzgada en sentido material y que coadyuvan a construir esta solución.

Así, ya no es objeto de discusión que el contrato de explotación hotelera y de hospedaje se extinguió y que, por ello, los actos que Valle SA llevó adelante el 15.11.2006 para recobrar el inmueble importaron materializar su derecho a recuperar la posesión de la cosa que era de su propiedad en donde se llevaba a cabo la explotación que era objeto del negocio jurídico que había finalizado.

Tampoco puede ser objeto de controversia que el obrar de Valle SA del 15.11.2006 fue consecuencia del ejercicio legítimo de su derecho a no renovar a Inversora SA el contrato de concesión para la explotación del Hotel Aries para continuar su negocio en forma directa. Tal es lo que afirmó el primer sentenciante y no fue objeto de agravio.

A mayor abundamiento, estas premisas son consecuencia de la autonomía de la voluntad plasmada en las cláusulas de los contratos de concesión de la explotación (art. 1197, CCiv.), de la libertad de practicar el comercio en forma lícita (art. 14, CN) y del derecho de propiedad (art. 17, CN); por lo que no deben merecer reproche.

La causa penal en la que se investigó el delito de usurpación del inmueble que se originó a partir de la toma de posesión de Valle SA del 15.11.2006 y que se imputó solo al señor F., reafirman por vía elíptica estas conclusiones. Y –agrego– involucraron sujetos y objetos procesales diversos al de esta litis, tal como se desprende de la resolución dictada en sede penal a fs. 454/58, causa que finalizó con la suspensión del juicio a prueba –y esto sin que impida meritar los actos procesales allí sucedidos a los fines probatorios que resulten aquí necesarios–.

No se debate que, junto con el inmueble, Inversora SA debía entregar a Valle SA los bienes y demás enseres que Inversora SA, desde el inicio de la relación comercial con Valle SA, había incorporado al giro de la explotación para cumplir con la prestación reciproca a su cargo y que consistía en realizar las inversiones y mejoras que eran necesarias para llevar adelante la actividad hotelera y de hospedaje. Tal era el mecanismo acordado que compensaba la eximición de pago de canon a favor de Inversora SA que existió desde el primer acuerdo suscripto en 1994 y que se mantuvo hasta el último del 21.05.2004 en el que se pactó el pago de un canon.

Por último, tampoco se debate que el 16.11.2006 Valle SA inició el inventario de los bienes muebles existentes en el hotel.

3. Bajo esta plataforma fáctica y jurídica analizaré los agravios de Inversora SA en los que se queja de la virtualidad probatoria que el magistrado otorgó al inventario que se llevó a cabo en el Hotel Aries el 16.11.2006; queja a partir de la cual intenta se reconozca la existencia de otros bienes en el hotel que dice que no fueron incorporados al inventario para que luego se ordene su devolución.

A fin de examinar el agravio y, en definitiva, la fuerza probatoria que cabe conceder al contenido del inventario, examinaré los antecedentes contractuales que lo fundan junto con los otros hechos que se sucedieron hasta que existió acuerdo para su materialización, aquellos otros que existieron previo a su inicio, los que acaecieron durante su elaboración y los posteriores.

3.1. Conforme cláusula contractual, al finalizar el plazo del contrato, Inversora SA debía entregar el edificio del hotel dentro de los 30 días siguientes a la conclusión de la temporada invernal del año 2006 que comunicaba Valle SA (fs. 24).

El 14.08.2006 Valle SA contestó ciertas cartas documento de Inversora SA quien en meses previos ya le expresaba a Valle SA su voluntad de renovar y continuar con la explotación del hotel. Valle SA en su respuesta, agradeció la voluntad de Inversora SA de continuar mas le dijo “Sin embargo, les notificamos por medio de la presente que Valle de la Leñas SA ha decidido no renovar ni extender el plazo del contrato de concesión para la explotación…” y, Valle SA le agregó y le advirtió “…a efectos de realizar una transferencia ordenada y beneficiosa para ambas partes, proponemos que Inversora Suma y Valle las Leñas SA antes de la terminación del plazo contractual sirvan designar sendos responsables coordinadores de este proceso a los efectos de ir adelantando alguna de las tareas tales como inventario, coordinación, relevamiento del estado… de las instalaciones y mobiliarios que serán devueltos a mi representada” (fs. 31).

El 27.10.2006, Valle SA cumpliendo con las obligaciones que estaban a su cargo, por carta documento comunicó a Inversora SA que la temporada de invierno finalizó el 16.10.2006 y que, de acuerdo a cláusula 20, Inversora SA debía entregar el inmueble libre de ocupantes y con los muebles y mejoras el 15.11.2006. Allí reiteró su pedido a Inversora SA de que designara la persona que sería la responsable del proceso de entrega de los bienes para coordinar las diligencias previas (fs. 32).

El 6.11.2006 Inversora SA, si bien dejo sentado que la conducta de Valle SA era contradictoria con las conversaciones que por ese entonces mantenían, comunicó a Valle SA que designaba al señor B. F. como su representante para realizar las tareas del inventario (fs. 33).

El 8.11.2006 Valle SA luego de reiterar su decisión de que el contrato había finalizado, le hizo saber que el 16.11.2006 a las 10.00 AM concurriría acompañado de un escribano y personal de Valle SA a tomar posesión del hotel y su mobiliario y a realizar el inventario de todos los bienes. Agregó allí en tanto que “…considerando que la realización del inventario llevará dos o tres días, solicito se sirva designar a las personas responsables y con poder suficiente para hacer entrega del Hotel y supervisar este proceso de confección del inventario” (fs. 35).

El contenido de los intercambios telegráficos no dejan dudas de que Valle SA había comunicado formalmente a través de sus representantes legales a Inversora SA su voluntad de no renovar el contrato del 21.05.2006, que el 16.11.2006 debía entregar el hotel y sus bienes, que tal acto se haría mediante inventario y que, por otro lado, Inversora SA en respuesta a los requerimientos de Valle SA designó su representante para llevar adelante esas tareas.

Destaco que Valle SA, en una conducta acorde a la buena fe, anticipando la complejidad material y jurídica que conllevaba la entrega de los bienes y la confección del inventario, y aun cuando Inversora SA no podía desconocerlo por su carácter profesional y especializado –puesto que era quien llevó adelante la explotación durante 10 años anteriores–; advirtió expresamente a Inversora SA la trascendencia y la extensión del trámite y requirió la necesaria participación de representantes de Inversora SA con facultades suficientes para llevarlo adelante (art. 1198 y 902, CCiv.).

Es claro entonces que la conducta de Valle SA tuvo por finalidad permitir a Inversora SA supervisar el proceso de confección del inventario para que por intermedio de los representantes designados y frente a cualquier controversia, Inversora SA pudiera ejercer los actos que estimara necesarios tendientes a proteger los derechos sobre los bienes que creyera que le estaban siendo vulnerados.

3.2. Luego y en relación a lo acaecido el día 16.11.2006 y previo al inicio del inventario, el acta notarial que realizó la escribana P. M. que obra a fs. 113/115 de la causa penal, conforme art. 993 y 994 del CCiv. y art. 395 del Cpr. permite tener por exactos ciertos hechos en tanto que Inversora SA ni en sede penal ni aquí los redarguyó de falsedad.

Me explico.

Sabido es que, con relación al contenido del instrumento público –calificación que debe otorgarse al acta de constatación aquí analizada– deben distinguirse los hechos sucedidos en presencia del oficial público de las manifestaciones efectuadas por las partes ante aquel.

Los primeros –me refiero a los actos acaecidos en presencia del oficial– hacen plena fe hasta tanto sean redargüidos de falsos, por acción civil o criminal, de acuerdo a las pautas del art. 993 del CCiv. Así, la autenticidad que tienen los hechos contenidos en una escritura pública y que el oficial hubiese enunciado cumplidos o que han ocurrido en su presencia, conciernen solo a su verdad material.

En cambio, el contenido de las manifestaciones de las partes en presencia del funcionario, puede destruirse por simple prueba en contrario producida en el proceso en que se lo quiere hacer valer (conf. Fenochietto- Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. 2, arts. 304 a 558 bis, Ed. Astrea, Bs. As., 1987, pp. 384/85).

Bajo estas perspectivas conceptuales, ninguna trascendencia proyecta, en el caso, las simples alegaciones de Inversora SA que intentan contrariar la virtualidad probatoria que debe otorgarse al acta de constatación que llevó adelante la escribana M. el 16.11.2006; por lo que cabe tener por ciertos los hechos que sucedieron en su presencia.

Así, según surge del acta notarial, la notaria, en su rogatoria, expuso que a requerimiento del señor F. se constituiría en el Hotel Aries junto a este, colaboradores y personal perteneciente a Valle SA para que, con el representante de Inversora SA, den comienzo al inventario de los bienes muebles e instalaciones del edifico Hotel Aries (fs. 113 vta.).

Y luego indicó que “…siendo las 12:30 horas…, constituidos en el Hotel Aries con el requirente, el representante del ex concesionario, Señor B. F., quien a su vez se encuentra acompañado de una persona que me presenta como Notario y le conozco, además nos acompañan aproximadamente veinte sujetos, de ambos sexos, personal de Valle de las Leñas SA, a quienes a los fines de identificarlos le solicito su identificación…”.

Surge entonces que el día que comenzó el inventario, conforme lo habían acordado e Inversora SA comunicado a Valle SA, estaba presente el representante que designó Inversora SA, el señor B. F. junto con su escribano. No es exacto, entonces, como sostiene Inversora SA, que Valle SA no permitió el ingreso de su actuario; afirmación que valoraré negativamente en los términos del art. 163 inc. 5 del Cpr.

Aquí me interesa destacar que el señor B. F. era accionista de Inversora SA, director y gerente del Hotel Aries; ello así la conducta y omisiones que este sujeto llevó adelante en el proceso de conteo merece un examen desde múltiples perspectivas que ameritan un reproche a su obrar.

En este sentido, son contundentes los efectos negativos sobre el éxito del recurso de Valle SA que irradian la presencia del señor B. F. en el inventario.

Es que aquí no solo debe meritarse a este como el personal designado por Inversora SA para representarla con las consecuencias respecto de la atribución de sus actos que pesan sobre Inversora SA, sino que también debe considerarse que era un sujeto que ostentaba facultades legales para obligarla, tenía amplia capacidad de gestión y decisoria y, asimismo, contaba con pleno conocimiento de la actividad y administración de la explotación del hotel.

Añado que también aquel tenía a su cargo obligaciones respecto de la entrega y consecuente conservación de los bienes y esto por la función que ocupaba en el órgano de administración y la tarea específica en el proceso de confección del inventario que se le había asignado y que había aceptado.

También debe señalarse que, previo al inicio del conteo, la escribana dejó sentada la modalidad en que se llevaría a cabo, bien que propuesta por Valle SA. Así, allí se lee que “En este estado cosas el requirente expresa a los allí reunidos, –incluido el señor B. F.– que: ´dado el volumen y la dificultad en el conteo y control de los objetos, se hace necesario organizarlo por sectores y por grupos humanos en cada uno de los mencionados sectores y finalizado el mismo todo aquello perteneciente a Inversora Suma SA, quedara a su disposición para ser retirado por la misma´. Quedando establecido, entonces que… él en persona y personal de VLL, estarán al frente, en forma exclusiva y excluyente, por parte de la empresa VLL, del conteo y control de los objetos del edificio…” (fs. 114).

Así, la lectura del acta permite tener por exacto que, previo al comienzo de las tareas de conteo y control necesarios para confeccionar el inventario, se explicó y fijó el método a través del cual se llevaría a cabo, y que si bien fue propuesto por Valle SA, el señor B. F. –que estaba en ese momento presente y era quien representaba para resguardar los derechos e intereses de Inversora SA– nada objetó ni tampoco dijo, sugirió o solicitó fuera dejado asentado, ni a la notaria que labró el acta ni al escribano propuesto por su parte que lo acompañaba.

Sumo a esto que aun cuando Inversora SA había sido anoticiada tiempo anterior por Valle SA que el 16.11.2006 se llevaría a cabo el conteo y solicitó su conformación en esas tareas, ninguna propuesta antes a su inicio le acercó ni tampoco nada sugirió en esta litis.

A mayor abundamiento, agrego que considerado la dimensión que implicaba confeccionar el inventario de las cosas existentes en el hotel, la selección del método que decidió implementar Valle SA se presentaba como razonable; tanto más cuando, repito, Inversora SA, a pesar de que fue convocada y requerida para consensuar criterios, ni antes ni durante su confección lo objetó (fs. 31 y 32).

Observo en este sentido que, tal como lo expuso el magistrado de la anterior instancia, las acciones judiciales inmediatas que entabló Inversora SA solo estuvieron destinadas a obtener el reconocimiento de su derecho a continuar con la explotación con base en un contrato cuyo plazo ya había sido finalizado y que tal petición importaba cercenar a Valle SA su derecho a libertad de contratación; y que fue recién después de casi 4 años –30.09.2009– que decidió instar esta demanda para recuperar los bienes que sostiene que en el año 2006 no fueron inventariados.

En este escenario, las objeciones que Inversora SA plantea en esta litis respecto a la metodología usada para confeccionar el inventario se vuelven contrarias a sus propios actos, a la lealtad y a la buena fe y resultan sorpresivas (art. 1198 y 1071, CCiv.).

Y esto frente al silencio del representante designado por Inversora SA presente en el conteo y frente a la convocatoria, participación requerida y advertencias previas que Valle SA le había realizado a Inversora SA que tenían la clara finalidad de evitar este tipo de controversias. En tales condiciones, las objeciones que Inversora SA aquí plantea pierden virtualidad jurídica y deben ser desechadas.

3.3. Con relación a los hechos que sucedieron mientras que el inventario se elaboraba, la escribana M. dijo que “Las tareas de comienzo de inventario, comienzan de acuerdo a lo previsto permaneciendo todos los presentes en el edificio del hotel hasta las 19:00 horas, momento en el cual se decide terminar con las operaciones de inventario y continuar al día siguiente en horas de la mañana. Así las cosas todos los allí presentes, incluyendo el señor B. F., y su notario acompañante, nos retiramos del edificio del Hotel Aries, a la hora supra indicada…” (fs. 114/114 vta).

Como consecuencia de la plena fe que debe darse a los hechos que pasaron por ante la escribana, cabe tener por cierto que el proceso de conteo de los bienes se realizó en presencia del señor B. F., su escribano y transcurrió y finalizó con normalidad.

No cambia lo expuesto la circunstancia de que hubiera continuado al otro día y que el señor B. F. con su escribano arribara luego del horario acordado para su inicio retirándose junto con la escribana M. antes de su fin; ello pues la notaria antes de dejar el lugar indicó en el acta que “desarrollándose los trabajos con la más absoluta normalidad, motivo por el cual y de acuerdo al sistema prefijado de control de cosas, comunico al Señor F., que procederé a retirarme del Edificio, y quedaré a la espera de la documentación comprometida a enviarme” (fs. 114 vta.).

En este escenario y considerando que Inversora SA no brindó ninguna explicación para justificar la conducta omisiva de su representante, pretender contradecir en esta litis el contenido y alcance del inventario en un tiempo muy posterior cuando quien tenía la obligación y oportunidad de hacerlo no lo hizo y por su propia voluntad decidió no hacerlo; también resulta un acto contrario a la celeridad y seguridad que se requiere en los negocios y a la buena fe, y trasunta deslealtad puesto que es opuesta a los acuerdos previos sobre cuándo, con quién y cómo se llevaría a cabo.

Destaco que similar reproche se hizo a Inversora SA en sede penal. Observo que luego de autorizar a Valle SA a retomar la explotación del hotel, la magistrada rechazó el pedido de Inversora SA de que se realizara un inventario previo (fs. 250/67 y fs. 275/77 y en similar sentido, fs. 305/306). Para ello, se consideró válido el que se llevó a cabo el 16.11.2006 obrante a fs. 113/14 de la causa penal puesto que se juzgó que Inversora SA había consentido la metodología para su realización. Así, se dijo que “no puede la administración de justicia suplir los intereses o desidia de los particulares que consienten la forma y ejecución de un acto y tuvieron a su alcance la posibilidad de hacerse con los bienes propios” (fs. 277, causa penal).

3.4. Por último, respecto de los hechos que ocurrieron cuando finalizó el inventario; si bien Inversora SA inició la causa penal ya mencionada, ese proceso no tuvo por finalidad objetar el modo de confección y posterior contenido del inventario sino investigar la comisión del delito de usurpación que se achacaba al señor F. cuando Valle SA retomó la posesión del inmueble al finalizar el contrato de explotación hotelera.

3.5. Así las cosas y meritando entonces las conductas y omisiones que desplegó Inversora SA en tiempo anterior a coordinar la confección del inventario, aquellos otros que existieron previo a su inicio, los que acaecieron durante su elaboración y los posteriores; juzgo que debe restarse virtualidad recursiva a sus agravios y otorgar plena validez probatoria al contenido del inventario que se realizó el 16.11.2006 en presencia de Inversora SA y su escribano. De allí que cabe, en consecuencia, considerar existentes solo aquellos bienes que allí se describieron.

3.6. Bajo esta premisa aquel agravio de Inversora SA que sostiene que acreditó con las declaraciones testimoniales la existencia de ciertos bienes y, en particular, cierta cantidad de litros de gasoil; pierden toda fuerza convictiva. Así puesto que intenta por vía elíptica soslayar los efectos derivados del procedimiento de conteo que su representante designado convalidó y que derivaron en el detalle de los bienes que surgen del inventario.

A mayor abundamiento y con relación al reclamo de restitución de cuatriciclos, tratándose de bienes registrables y en tanto que Valle SA asintió devolver los vehículos que no eran de su propiedad (fs. 1366 vta.), incluso ello es lo que se infiere de la declaración del señor F. L. J. (fs. 1793); tales circunstancias quitan toda virtualidad probatoria a esta declaración sobre la que se intenta acreditar que los bienes se encontraban en el hotel (art. 386, Cpr.).

En punto a la declaración del señor G. D. A. obrante a fs. 1978; su testimonio no permite inferir la existencia de equipos de computación que no hubieran sido devueltos. A todo evento, en el inventario de 35 fojas en el que Valle SA agrupó los bienes existentes en el hotel y que reconoció que debía restituir a Inversora SA, se menciona cierto equipamiento informático. En tal orden de ideas frente a la declaración del testigo y en tanto no acreditó que fueran otros bienes a los que en el inventario se detalló y cuyo reintegro ya se ordenó, su agravio se vuelve abstracto (art. 377 y 386, Cpr.).

Luego, con relación a la declaración del señor J. P. F. obrante a fs. 2006/2007 con la que se intenta acreditar la existencia de aparatos de gimnasio, similares consideraciones a las que hice en párrafo anterior debo replicar. Es que en ese inventario de 35 fojas también se indicaron bienes de esa categoría. Añado que la falta de precisión del testigo sobre los objetos que Inversora SA alegó que no fueron devueltos sumada a la informalidad en que se instrumentó y transcurrió la relación jurídica con el testigo, impide convalidar la extensión de su reclamo (art. 377 y 386, Cpr.).

En punto a la declaración del señor J. L. B. obrante a fs. 2016/2017, la del señor M. R. E. de fs. 2170, la del señor A. E. C. de fs. 2260/61 y la del señor A. A. B. de fs. 2034/35; observo que la actora al iniciar demanda no mencionó que estos huéspedes y terceros hubieran dejado bienes en el hotel (fs. 785 vta.). Tal circunstancia sella sin más su pretensión (art. 163 y 277, Cpr.). Mas, añado y repito que, en sentido similar a lo ya dicho, en el inventario de 35 fojas se describen objetos similares a los que indican los testigos, y en relación a los que describe el último, debe considerárselos como integrantes de la explotación cuya devolución conforme acuerdo contractual no procedía.

Como argumento coadyuvante, conforme inventario ya referido de 35 fojas y acta del oficial de justicia obrante a fs. 339/47 de la causa penal; advierto que allí se describen bienes similares a aquéllos cuya devolución pretende la actora (cuadros, equipos de esquí, heladeras, monturas, etc.) y que antes de iniciar esta litis ya se encontraban a disposición de Inversora SA para su retiro. Añado que aun cuando en dicha sede ya se había ordenado su reintegro a Inversora SA, esta no realizó los requerimientos pertinentes para recibirlos.

En este escenario, la impericia de la actora impide convalidar que Valle SA se hubiera negado a restituir los bienes que Inversora SA describe en su demanda. Ello puesto que, repito, Inversora SA no recibió aquellos objetos inventariados que allí se describieron que, como dije, en su rotulo en muchos casos coinciden con los aquí reclamados.

4. En tanto que en los considerandos anteriores estimé que no se acreditó la existencia de bienes distintos a los que se mencionan en el inventario que se realizó el 16.11.2006 y aquel otro de 35 fojas cuya restitución ordenó el primer sentenciante; deviene abstracto tratar el agravio de la actora por el que pretende se le reconozca legitimación activa para reclamar la devolución de otros bienes distintos que reconoce como de titularidad de terceros.

5. Tras lo anterior, resta analizar la queja de Valle SA sobre la atribución de costas por su orden.

Adelanto que propondré que su agravio tenga favorable acogida.

Tal como surge de los considerandos anteriores, propuse al Acuerdo la confirmación de la sentencia apelada. Así, recuerdo que el magistrado condenó a Valle SA a restituir a la actora solo aquellos bienes que se detallaron en el inventario de 35 fojas obrante en la causa penal y aquellos otros que Valle SA al contestar demanda consintió.

De la causa penal que tengo en este acto a la vista, observo que en esa sede ya había sido ordenado la devolución a Inversora SA de esos objetos y que fue a causa de la propia inactividad de la actora que la entrega no se materializó (fs. 322, fs. 361/62; fs. 454 y 458 y fs.53).

En tal sentido, y en tanto que Valle SA nunca negó que asista derecho a la actora a obtener la restitución de aquellos bienes que fueron objeto de condena y que, por otro lado, se rechazó la restitución de los restantes que denunció en su demanda; desde una visión integral del pleito y visto el éxito de las pretensiones debe considerarse a la actora como vencida en el objeto principal de su demanda.

Así las cosas, propondré se revoque en el punto la sentencia apelada y se impongan las costas de primera instancia a la actora en su condición de vencida (art. 68 Cpr.).

6. Respecto de las costas de Alzada, también serán impuestas a la actora perdidosa (art. 68).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: i) rechazar el agravio de Inversora Suma SA y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, ii) receptar el agravio de Valle Las Leñas SA y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada en punto a la distribución de las costas, imponiendo las de primera instancia a la actora atento su carácter de vencida (art. 68, Cpr.) y, iii) Imponer las costas de Alzada a la actora por resultar vencida en su recurso (art. 68, Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Lucchelli y Barreiro adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el agravio de Inversora Suma SA y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, ii) receptar el agravio de Valle Las Leñas SA y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada en punto a la distribución de las costas, imponiendo las de primera instancia a la actora atento su carácter de vencida (art. 68, Cpr.) y, iii) Imponer las costas de Alzada a la actora por resultar vencida en su recurso (art. 68, Cpr.)

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

Don Emilio S.A. s/recurso de queja

Comentado por Alejandro Borda: Cláusula penal y mora.

Buenos Aires, 21 de diciembre de 2022

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa Don Emilio S.A s/ recurso de queja”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que el día 25 de junio de 2009 las partes celebraron un contrato de compraventa de un inmueble rural por un importe de U$S 1.000.000. En la escritura traslativa de dominio se dejó constancia de que el comprador abonó en el acto un monto de U$S 800.000 y que el saldo de precio de U$S 200.000 debía pagarse dentro de los 90 días siempre y cuando se cumplieran una serie de condiciones (que fueron establecidas en un instrumento separado): a) la aprobación por el Registro Público de Comercio de las reformas estatutarias de la sociedad vendedora; b) la aprobación del plano de mensura y reparcelamiento del inmueble; y c) el desistimiento en los autos “Orozco, Y. c/ Pereira, E. s/ simulación y nulidad de actos jurídicos”. A su vez, el convenio estipuló una cláusula penal de U$S 2.000 por cada día de demora del enajenante en el cumplimiento de su obligación.

Si bien las condiciones a) y c) se hicieron efectivas en los primeros 90 días, la Dirección Nacional de Catastro recién aprobó los referidos planos en marzo de 2011. Luego de un intercambio epistolar infructuoso, en julio de ese año el vendedor promovió la presente acción de cumplimiento de contrato, reclamando el saldo de precio de U$S 200.000, con más sus intereses. El adquirente demandado rechazó la pretensión y, además, reconvino por el cobro de la cláusula penal, por el período comprendido entre que se vencieron los 90 días de plazo y se aprobaran finalmente los planos.

2º) Que el juez de primera instancia en lo civil y comercial nº 6 de la primera circunscripción de la Provincia de Formosa hizo lugar a la demanda y rechazó la reconvención.

La Cámara Civil y Comercial confirmó el acogimiento de la acción (concluyendo que la deuda existía y debía ser abonada) y revocó la desestimación de la reconvención. Indicó que correspondía admitir la procedencia de la cláusula penal ante la demora del demandante en el cumplimiento de una de las condiciones establecidas en el contrato: la aprobación, dentro del plazo de 90 días, del plano de mensura y reparcelamiento del inmueble rural. Ello, por tratarse de una obligación sujeta a un plazo cierto, cuya mora era automática.

Contra ese pronunciamiento interpuso recurso extraordinario local la parte actora, el que fue denegado por la Alzada. El Superior Tribunal de la Provincia de Formosa rechazó el recurso de queja incoado contra la citada denegatoria de la cámara de apelaciones.

3º) Que contra la sentencia del Superior Tribunal de Formosa interpuso recurso extraordinario federal la parte actora, cuya denegación dio origen a la presente queja.

El apelante arguye que las obligaciones garantizadas con cláusula penal en el contrato eran de medios y no de resultado. Destaca que al vencimiento de los 90 días le hizo saber al comprador que se habían aprobado las reformas estatutarias, se había desistido del pleito oportunamente pactado y el agrimensor contratado había presentado ante la Dirección Nacional de Catastro el plano para su aprobación. Relata que, incluso, en una misiva del 10 de octubre de 2009 le aclaró al adquirente que su comunicación era al solo efecto de desvincularse de la imputabilidad de la multa pero que no exigiría el saldo de precio hasta que no se aprobaran los planos pertinentes (que en ese entonces era la única condición convenida que restaba hacerse efectiva). Añade que el plano fue finalmente aprobado el 16 de marzo de 2011, momento en el cual recién intimó al pago del importe adeudado.

En este escenario, manifiesta que es arbitraria la resolución de la cámara que: a) consideró que la cláusula penal accedía a una obligación de plazo cierto cuya mora era automática, sin contemplar la conducta desplegada, categorizándola implícitamente como una obligación de resultado (pese a que carecía de sentido que se obligase a que una autoridad administrativa dictara un acto); b) rechazó el planteo de que la demora respondía a causas ajenas y se limitó a aseverar que no había mediado en el caso un vicio de la voluntad; c) omitió cuestiones y pruebas conducentes, como el intercambio epistolar descripto, del cual se desprende elaccionar de cada una de las partes, que sirve como una pauta de interpretación del convenio; y d) no analizó la falta de perjuicio del comprador, ya que la escritura fue inscripta a su nombre, era el único legitimado para seguir con los trámites administrativos en la Dirección de Catastro y los planos aprobados recién le serían exigidos en una próxima transferencia. Colige que todo ello importa una violación a sus garantías del debido proceso y defensa en juicio.

Expone que todos estos argumentos, que no se reducen a una mera discrepancia con el criterio adoptado, fueron ignorados por la cámara al rechazar el recurso extraordinario local y por el Tribunal Superior al denegar la queja. Refiere que la sentencia recurrida, que no consideró su impacto económico y se ciñó a señalar que se trataba de cuestiones de hecho, prueba y derecho común y que las conclusiones arribadas no eran dogmáticas o antojadizas, es arbitraria. Aduce que se frustró la vía intentada sin una fundamentación idónea; esto es, sin que se explicitaran las razones por las cuales había sido acertada la desestimación de su presentación.

4º) Que esta Corte ha sostenido reiteradamente que son extrañas a la apelación federal las decisiones de los superiores tribunales de provincia que resuelven sobre los recursos extraordinarios de carácter local interpuestos ante ellos (Fallos: 308:1577, entre otros). A ello se suma que el objeto de debate en este pleito quedó circunscripto a determinar la procedencia de la cláusula penal moratoria requerida por el demandado reconviniente –en tanto la admisión de la acción por el saldo de precio se encuentra firme–; planteo que remite al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común, materias propias de los jueces de la causa y, en principio, ajenas a la vía del art. 14 de la ley 48.

Sin embargo, cabe hacer una excepción cuando la sentencia no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas en la causa; ello, en menoscabo de los derechos de defensa en juicio y debido proceso del recurrente. En efecto, la omisión de tratar planteos conducentes y considerar prueba relevante habilita la revocación del pronunciamiento por arbitrariedad.

La cámara civil y comercial fundó la procedencia de la cláusula penal y, por ende, de la reconvención, en dos aspectos puntuales: a) la obligación de que se aprobasen los planos, de plazo cierto –90 días– y mora automática, fue incumplida (presumiendo entonces que se trataba de una obligación de resultado, en un criterio opuesto al del juez de primera instancia, que estimó que la inobservancia no le era imputable al actor y que, en todo caso, hacía falta una interpelación para constituirlo en mora); b) las cláusulas fueron negociadas por las partes sin que se haya alegado ningún vicio de la voluntad, por lo que no tenía asidero legal el intento de justificar el incumplimiento por causas ajenas.

El accionante controvirtió tales conclusiones con fundamentos serios y sólidos que exigían, como mínimo, un estudio más profundo del asunto. No obstante, el Superior Tribunal de Formosa, al recibir la queja por recurso extraordinario local denegado, se limitó a señalar en forma dogmática que “el recurso… se circunscribe a cuestiones relativas a la apreciación de los hechos, a partir de la selección y valoración que los jueces competentes realizan del material probatorio”; que “de la sentencia se colige que no existe tacha de arbitrariedad que se sustente en la mera disconformidad”; que “el análisis pormenorizado que hace la Alzada de los instrumentos, de la interdependencia que existe entre ellos, del derecho aplicable y la consecuente admisión de la reconvención son todas cuestiones de hecho, prueba y derecho que podrán no compartirse… pero que de ninguna manera constituyen cuestiones arbitrarias, dogmáticas, inmotivadas o antojadizas”; y que “el escrito recursivo… no logra criticar en forma suficiente el razonamiento utilizado por el tribunal para denegar el remedio extraordinario”.

En definitiva, el Tribunal a quo omitió, sin justificación alguna, expedirse con respecto a:

a) La naturaleza, el contenido y la extensión de la obligación. En particular, si el actor garantizaba el accionar de la Dirección de Catastro (obligación de resultado) o se comprometía a realizar ante ella, de forma diligente, las gestiones que fueran necesarias para lograr la aprobación de los planos (obligación de medios que, al tener un factor de atribución subjetivo, exigía indagar la conducta desplegada y, eventualmente, la necesidad de una interpelación para la constitución en mora); todo lo cual era imprescindible para determinar si había mediado un incumplimiento. El hecho de que el instrumento firmado estableciera que “el incumplimiento… en el plazo convenido generará una multa diaria de 2.000 dólares por cada día de demora” no autorizaba a colegir, sin más, que la referida obligación era de resultado. Máxime, cuando implicaba que un tercero ajeno al contrato, con carácter de autoridad administrativa, cumpliera la manda;

b) Los intercambios epistolares y demás prueba demostrativa de la intención de las partes, a efectos de interpretar de buena fe el convenio y la finalidad de la cláusula penal. Al respecto, cabe destacar que el apelante contrató a un agrimensor (quien fue designado y facultado por ambos litigantes en la escritura y, según el juez de grado, habría desempeñado su labor de forma eficaz), presentó a la autoridad competente dentro de los 90 días los planos para su aprobación, hizo saber tal circunstancia a su contraparte (para desligarse de cualquier imputabilidad de la cláusula penal, alegando que no dependía de su voluntad el dictado del acto administrativo) y exigió judicialmente el saldo de precio después de finalizado el trámite respectivo;

c) Los perjuicios padecidos por cada una de las partes. Luego de la celebración del contrato, el comprador estaba en una posición favorable: tenía la posesión de las hectáreas, la escritura traslativa de dominio y la inscripción en el registro. A su vez, aún no había abonado el 20% del precio, que estaba supeditado, entre otras cosas, a la aprobación de los planos que le servirían para una futura venta (por tratarse de una rectificación). Por lo tanto, el actor tenía un especial interés en que el trámite administrativo avanzara, para poder reclamar en sede judicial el saldo, lo que recién pudo efectivizar en el año 2011;

d) Las consecuencias del pronunciamiento en relación con la magnitud del negocio jurídico celebrado. La procedencia de la multa de U$S 2.000 diarios por el período que va desde que se cumplieron los 90 días pactados hasta que se aprobaron los planos superaría el millón de dólares. Esto significa, que tendría un impacto económico desproporcionado y distorsivo, que desnaturalizaría el contrato de compraventa suscripto.

Todas estas cuestiones no examinadas por el Tribunal generaban interrogantes suficientes sobre los cimientos de la sentencia y, en consecuencia, ameritaban un análisis más detallado. La prescindencia de circunstancias relevantes y conducentes para la solución del litigio, que llevaron a admitir la cláusula penal (y, por ende, la reconvención), afectando en forma directa e inmediata las garantías constitucionales invocadas, habilita la descalificación del pronunciamiento por arbitrariedad.

Por lo expresado, se declara procedente la queja, formalmente admisible el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión apelada. Con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, proceda a dictar un nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Agréguese la queja al principal. Reintégrese el depósito de fs. 2/3. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería S.A. y otro c. Escudo Seguros S.A. s/ordinario

En Buenos Aires a los 19 días del mes de diciembre de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “TECNA ESTUDIOS Y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. Y OTRO c/ ESCUDO SEGUROS S.A. S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 31356/2018; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 705?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 1/183 (parte 7/13) TECNA ESTUDIOS Y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A. (en adelante “Tecna”) y ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A. SUCURSAL ARGENTINA (en adelante “Andrade”), iniciaron demanda contra ESCUDO SEGUROS S.A. por cobro de pesos $12.717.652,11 derivadosdel incumplimiento al contrato de seguro de caución en el que revisten carácter de aseguradas, con más intereses y costas.

Relataron que son integrantes de la unión transitoria de empresas denominada –Andrade Gutierrez Engenharia S.A. – Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería S.A. UTE–, y que comparecen a juicio en su calidad de integrantes de la misma.

Refirieron que la acción tiene sustento en la póliza de seguro de caución nº 165.511 emitida por la demandada Escudo Seguros S.A. a favor de Andrade Gutierrez Engenharia S.A. – Tecna Estudios y Proyectos de Ingeniería S.A. UTE (Asegurado), el 12/04/2017.

Explicaron que la UTE que integran resultó adjudicataria de la licitación privada realizada por Axion Energy Argentina S.A. para la construcción y el montaje electromecánico de una nueva planta de coque en la refinería Axion sita en la localidad de Campana, Provincia de Buenos Aires.

Sostuvieron que, dada la envergadura de la obra y la modalidad de los trabajos comprometidos, delegaron la realización de algunas tareas a contratistas, subcontratistas y proveedores, a los que se les exigía la contratación de un seguro de caución ante empresas aseguradoras de primera línea para resguardar cualquier incumplimiento en el que pudieren incurrir.

Dijeron que los instrumentos requeridos consistían en un seguro de los habitualmente denominados de fiel cumplimiento o de ejecución de contrato, por un determinado porcentaje del precio del subcontrato y/o de la provisión, convenido entre las partes; y un seguro que garantizara la restitución de los fondos que eventualmente pudiere haber comprometido la UTE en concepto de anticipo financiero en el inicio de la contratación.

Afirmaron que en virtud de ello, contrataron a la firma Milena Constructora S.R.L. (en adelante “Milena”) para la ejecución de las obras civiles y suministro de materiales que culminó con el perfeccionamiento de un subcontrato instrumentado formalmente a partir de la emisión de una Carta Oferta realizada por Milena del 06/04/2017, y la correspondiente Carta de Aceptación emitida por la UTE en la misma fecha.

Dijeron que en cumplimiento de lo acordado abonaron a Milena la suma de $ 12.717.652,11 en concepto de anticipo financiero (previa retención de ingresos brutos y SUSS) y que junto con la factura emitida, Milena presentó la póliza de caución contratada con la demandada, donde la UTE ostenta el carácter de asegurada. Transcribieron el texto de la póliza.

Afirmaron que no cabe duda alguna que la hoy demandada ha garantizado, en su carácter de fiador solidario, las obligaciones asumidas por MILENA respecto de la UTE, y en lo aquí respecta, la devolución del anticipo financiero.

De seguido, explicaron el modo en que operaba la devolución del adelanto financiero. Dijeron que a medida que el proveedor avanza con el cumplimiento del contrato, debe ir desacopiando el adelanto Financiero en forma proporcional al avance de la obra/suministro. De esta forma, al finalizar el 100% del contrato, el adelanto Financiero habrá sido desacopiado/devuelto al 100%.

Sostuvieron que Milena no ha desacopiado/devuelto nada del adelanto financiero asegurado por la póliza, razón por la cual reclaman al fiador solidario el reintegro de las sumas abonadas y percibidas por Milena.

Transcribieron el intercambio de notas iniciado el 05/06/2017 con la demandada.

Dijeron que el intercambio concluyó con la carta documento que recibieron de la accionada el 24/11/2017 por medio de la cual de modo arbitrario, ilegítimo y tardío rechazó el siniestro sobre la base de una supuesta connivencia entre ellas y Milena en base a la atribuida incapacidad técnica para la ejecución de la obra.

Expusieron que la demandada no podía alegar una supuesta incapacidad técnica de la tomadora ya que si así lo hubiera considerado no debió haber otorgado la Póliza objeto de reclamo, tornando su posición arbitraria dado que no existen motivos para sostener la exclusión de la cobertura.

Invocaron la configuración de aceptación tácita del siniestro en los términos de los arts. 46 y 56 de la Ley de Seguros.

Adujeron que desde la denuncia del siniestro hasta el primer pedido de información transcurrieron 8 días. Asimismo, desde la última respuesta brindada por ellas hasta el rechazo del siniestro, transcurrieron otros 34 días; y que el total de días desde que se efectuara la denuncia hasta el rechazo, sin contarse los días suspendidos, fue de 42.

Concluyeron que la aseguradora no solo incurrió en un rechazo infundado y manifiestamente malicioso, sino que además fue tardío, ya que el 11/11/2017 se había cumplido el plazo de 30 días para que la demandada se expidiera sin que la misma realizara pronunciamiento alguno sobre la procedencia de la cobertura. Ello determinó –aseguraron– su aceptación tácita.

Fundaron en derecho su reclamo, citaron jurisprudencia y ofrecieron prueba.

b. A fs. 299/307, ESCUDO SEGUROS S.A. (en adelante “Escudo”), contestó demanda.

Formuló una negativa genérica y luego pormenorizada de los hechos. Reconoció que emitió el 12/04/2017 hasta la extinción de sus obligaciones a solicitud de Milena la póliza de seguros de caución Nº 165.511 cuyo riesgo es un anticipo financiero con el objeto de asegurar la “Propuesta CO-SUB-001” y detalló sus condiciones generales y particulares.

Sostuvo que las actoras han tenido un comportamiento deliberado y negligente incumpliendo la cláusula 8 de las condiciones generales de la póliza, lo que trae como sanción la pérdida de los derechos pecuniarios emanados de la misma.

Afirmó que si las actoras pretendían percibir la indemnización debían cumplir con la carga de denunciar, en tiempo y forma, los hechos que a su juicio motivaron el reclamo, por lo que el primer aviso tuvo que haber sido inmediatamente posterior al 17/04/2017.

Arguyó que la primera notificación que se le cursó fue recién el 05/06/2017, casi dos meses después del incumplimiento reconocido por las propias actoras, cuando la denuncia debió realizarse en forma inexorable dentro del plazo perentorio de 10 días de tomado conocimiento del mismo.

Dijo que dentro del período de amenaza de siniestro las aseguradas debieron cumplir la carga de comunicarle prestamente todo acto u omisión del tomador que pudiese comprometer concretamente su responsabilidad por su prestación de cobertura.

Se refirió al relato de los hechos de las actoras y subrayó los reiterados incumplimientos de Milena previos a la comunicación del 05/06/2017.

Afirmó que las pretensiones de las actoras deben ser rechazadas decretándose la caducidad de los derechos indemnizatorios.

Solicitó la citación como tercero de Milena con base en el contrato celebrado y la póliza emitida, en el Cpr. 94 y en la Ley de seguros, art. 80.

Ofreció prueba, fundó en derecho y citó jurisprudencia.

c. A fs.290/292 se dispuso la citación como tercero de Milena y a fs. 342 se tuvo a la demandada por desistida de la citación.

II. La sentencia de primera instancia

La a quo dictó sentencia a fs. 705.

Hizo lugar a la demanda y condenó a Escudo a pagar a las actoras la suma de $ 12.245.281,58 con más sus intereses y costas.

Para así decidir, la magistrada juzgó configurada la aceptación tácita del siniestro en los términos de la L.Seg. 56.

Meritó que luego de los diversos requerimientos de información complementaria por parte de la aseguradora, evacuados oportunamente por las actoras, el rechazo del siniestro producido el 24/11/2017 se presentó luego de vencido el plazo de 30 días desde la última oportunidad en que la tomadora cumpliera con el suministro de información (vbgr. 20/10/2017).

Seguidamente, estimó que al no haber sido rechazado el siniestro en el término de 30 días de comunicada su ocurrencia, no puede verse configurado incumplimiento por parte de la asegurada que conduzca hacia la caducidad de la póliza; de allí que cabe asumir que medió dispensa de cualquier causal que pudiera invocar quedando aceptado el siniestro.

Razonó, además, que en el tardío rechazo esa causal no fue alegada.

Estimó procedente el reclamo y determinó la medida del daño conforme los términos contractuales pactados por el total de la suma asegurada de $ 12.245.281,58.

Asimismo reconoció intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos, sin capitalizar, desde el día 24/11/2017 fecha solicitada por las actoras.

Finalmente impuso las costas a la demandada vencida y reguló los honorarios de los letrados intervinientes.

III. Los recursos

Apeló la parte actora a fs. 711 y la demandada a fs. 721/723. Sus recursos fueron concedidos libremente a fs. 712 y fs. 724, respectivamente.

Los fundamentos de las actoras corren a fs. 746/748 y fueron contestados a fs. 758/759.

Los agravios de la demandada corren a fs. 737/744 y fueron contestados a fs. 750/756.

A fs. 760 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 763 se practicó el sorteo previsto en el Cpr. 268.

IV. Los agravios

Las quejas de la demandada transcurren por los siguientes carriles: i) se juzgó configurada la aceptación tácita del siniestro, ii) no se encuentra acreditado que el siniestro fuera debidamente denunciado, y iii) la tasa de interés reconocida.

Los agravios de las actoras refieren al monto de condena establecido en el veredicto de grado.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd., “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

b. La denuncia del siniestro y la aceptación tácita del reclamo

b.1. Se agravió la aseguradora de que la primer sentenciante considerara configurada la aceptación tácita del siniestro cuando aquél no habría sido debidamente denunciado por la asegurada.

Afirmó el recurrente que las actoras han tenido frente a la póliza un comportamiento negligente que trae como sanción la pérdida de los derechos pecuniarios por haber incumplido con el art. 8 de las condiciones generales de contratación.

b.2. A fin de adentrarme en la problemática sometida a estudio debo en primer término analizar el comportamiento de las partes a lo largo de la relación.

Ello, ya que la posición defensiva de la recurrente se sostiene sobre la base de que el siniestro no le fue debidamente notificado, incumpliendo las condiciones de contratación y causando la caducidad de los derechos de las aseguradas.

Cabe recordar que “La caducidad, al participar de la naturaleza jurídica de una sanción, aplicable como consecuencia de la inobservancia de una carga legal o contractual, opera como un medio o una excepción que permite al asegurador, cuando el riesgo previsto en el contrato se ha realizado (siniestro), rehusar la garantía comprometida respecto de dicho siniestro” (Stiglitz, Rubén S., “Derecho de seguros”, T. 2, pág. 347, Ed. La Ley, 6ª ed. 2016).

También resulta oportuno señalar que “La caducidad, al importar la extinción del derecho del asegurado a la percepción del resarcimiento del daño o a la prestación convenida, con motivo de la falta de observancia de una carga o de su ejecución defectuosa, aparece como una sanción extrema. De allí que su aplicación debería hallarse condicionada a un factor subjetivo, como ser el dolo o la culpa grave del sujeto pasivo de la carga, y a un factor objetivo, como lo constituye la influencia del incumplimiento en el importe de la indemnización” (Stiglitz, Rubén S., obra cit., pág. 348).

Ahora bien.

b.3. La aseguradora sostiene en sus agravios que la primer sentenciante consideró incorrectamente que la nota enviada por las actoras con fecha 05/06/2017constituyó la denuncia de siniestro, y que hubo, por tanto, aceptación tácita.

Sobre el primer aspecto me detendré.

No fue materia de agravios que las actoras remitieron el 05.06.2017 una nota a la aseguradora donde, tras una formulación circunstanciada de los hechos generadores del vínculo, expusieron que el Tomador informó a la Asegurada, por medio de correo electrónico, que no podría cumplir las obligaciones asumidas bajo el Acuerdo.

Expresó además que “Así, ante lo expuesto y considerando que no será posible amortizar el pago anticipado de las certificaciones mensuales del Tomador, notificamos al Asegurador para que efectúe el pago del montante equivalente a “ 12.717.653,00, de acuerdo a lo previsto en la Póliza de Caución”.

b.4. De sus términos cabe concluir –tal como lo juzgara la primer sentenciante– que constituyó la oportuna denuncia del siniestro.

Me explico. Tras la recepción de la nota, la aseguradora respondió mediante carta documento del 28/06/2017 expresando, por un lado, tomar nota de los dichos vertidos en la notificación; y por otro, solicitó información complementaria en función de lo señalado “frente al incumplimiento relacionado a la Propuesta CO-SUB-001”.

El requerimiento, luego de ser cumplido por las actoras, se sucedió de otros pedidos de información y sus respuestas (v. 15/08/2017, 12/09/2017 y 20/10/2017) hasta que mediante carta documento del 24/11/2017 rechazó el siniestro (sobre ello volveré más adelante).

En dicha misiva la asegurada sustentó el rechazo del reclamo en una posible “connivencia entre las partes contratantes atento como se sucedieron los hechos y los montos que se han manejado”.

Debo resaltar que en ningún momento la aseguradora formuló referencia alguna dirigida a la oportunidad en que la denuncia había sido formulada y, mucho menos, en torno a la caducidad de los derechos de las aseguradas como fundamento del rechazo de la cobertura.

Tal aspecto dirime la cuestión.

Sobre el punto he sostenido que no puede la defendida –sin violar el principio de la buena fe–introducir al contestar demanda argumentos diversos a los esgrimidos al rechazar el siniestro para repeler la pretensión (esta Sala “F”, mi voto, in re, “Brunetti María Cristina c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 30/10/2015).

Por lo demás, los términos del rechazo deben ser claros y explícitos, debiéndose alegar fundamentos inteligibles que motiven la negativa (CNCom., Sala “E”, in re, “González F. c/ Sud Atlántica Cía. de Seguros s/ ordinario”, del 31/10/94; C. Civ. y Com. Fed. III, in re, “La Buenos Aires Cía. de Seguros c/ Instituto Nacional de reaseguros s/ ordinario”, del 29/06/94).

Lo contrario importaría colocar a las actoras en una situación de indefensión, violando así el derecho de defensa en juicio, y avalando un comportamiento contrario a la buena fe.

De tal manera, debió la accionada obrar con diligencia, exponiendo oportunamente –en un solo acto– todas aquellas razones que consideraba válidas para repeler el reclamo.

De allí que resultan estériles las argumentaciones introducidas recién en la contestación de demanda que refieren a la supuesta ausencia de denuncia de siniestro, cuando, insisto, sustentó primigeniamente el rechazo por carta documento en una atribuida connivencia entre tomador y asegurado.

Es que, reitero, el planteo fue introducido tardíamente.

Bien ha sido dicho en este sentido que si el asegurador posee varias causales para pronunciarse sobre el rechazo del siniestro, e invoca sólo algunas, no podrá en el trámite judicial que a futuro se derive oponer otras que las alegadas (conf. Rouillón, Adolfo A. N., “Código de Comercio Comentado y Anotado”, t. II, pág. 90).

En ese quicio, la decisión del asegurador de rechazar el siniestro debe ser clara, explícita y receptiva, debiendo entenderse que la causa invocada como contenido del pronunciamiento adverso debe ser mantenida en el plazo del art. 56 LS. Así pues si se la modifica fuera del plazo de la norma, la misma se considerará como un intento tardío y vacuo de eludir su deber de resarcir (conf. Stiglitz, Rubén S., “Derecho del Seguro”, tº II, pág. 320 y sgte., Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, citando fallo; CNCom., Sala “B”, “Martínez, D. c/ Cía. de Seg. Unión Comerciantes”, del 12/04/94). cit., ed. La Ley, 2005).

En síntesis: resultaron improponibles las objeciones introducidas en el pleito por la aseguradora que no fueron expuestas tempestivamente ala asegurada en la oportunidad de pronunciarse sobre los alcances de la admisión del siniestro.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado desde antiguo la doctrina de los actos propios, habiéndola formulado en época más reciente en el sentido de que es exigible a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, debiéndose desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores, se ha suscitado en la otra parte (CSJN, Fallos: 312:1725; 315:158 y 890).

Tiene dicho este tribunal que a nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe.

Una vinculación muy estrecha con la idea de inadmisibilidad de venir contra los propios actos tiene la regla que se formula diciendo que nadie puede invocar o alegar su propia falta o propia torpeza. Esta regla impide que una persona trate de obtener un resultado favorable para ella con fundamento en un acto o en una situación irregular, cuando en esta irregularidad o de esta ilegalidad es culpable el mismo que trata de obtener el beneficio (CNCom., Sala “B”, in re, “Megatendencias SA c/ Mercado a Término de Buenos Aires SA s/ medida precautoria”, del 11/09/2002; esta Sala “F”, in re, “Díaz Roberto Eduardo c/ La Nueva Coop. de Seguros LTDA s/ordinario”, del 28/06/2011; íd., “Koirach Adrián Gustavo c/ La Meridional Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 26/08/2014).

Recuérdese en este punto que la buena fe es factor primordial en la relación de asegurador y asegurado. El fenómeno contemporáneo de la contratación en masa aquí encuentra particularidades significativas. El contrato de seguro es un contrato de buena fe, es más, de uberrimae bona fide como lo expresara Halperin (“Seguros”, Bs. As., 1972, pág. 33), quien con su agudeza natural apuntaba que este no es rasgo peculiar del contrato en sí, sino que sigue el principio que domina todo el derecho de las obligaciones (CNCom., Sala A, “De Santis Osvaldo c/Cardinal Cía. de Seguros SA”, del 16/05/1980).

b.5. Dicho ello, las alegaciones formuladas por la aseguradora en torno a que la denuncia del siniestro fue presentada de modo tardío, lucen contrarias a la conducta que desplegara en oportunidad en que recepcionó el reclamo. En efecto, allí no sólo no formuló objeción alguna en torno al momento en que aquel era presentado, sino que, contrariamente, refirió tomar nota de los dichos vertidos en “v/notificación” (sic) y solicitó información complementaria.

Otorgar validez a su posición relativa a la caducidad de los derechos de las aseguradas por una tardía formulación del reclamo resultaría entonces contrario al propio obrar de la parte, quien sustentó el rechazo del siniestro en una posible connivencia entre el tomador y las aseguradas y no en la caducidad invocada.

Véase asimismo lo contradictoria que luce la afirmación vertida por la recurrente en sus agravios en torno a que “de las cartas documentos enviadas por mi mandante a la parte actora requirió informaciones necesarias para la liquidación del siniestro e hipotético pago, toda vez que no existió denuncia de siniestro ni por la accionante ni por el tomador de la póliza”.

Por un lado, reconoce haber requerido información complementaria y, por el otro, invoca que no existió denuncia del siniestro, como si el pedido pudiera haberse formulado sin que antes se hubiera configurado la denuncia.

O, dicho de otro modo: si la aseguradora no fue notificada de la existencia del siniestro, de qué modo podría haber requerido se le suministre información complementaria?

Consecuentemente, el agravio relativo a que resulta inexacto que transcurrió el plazo previsto por la L.Seg. 56 toda vez que el siniestro nunca fue debidamente denunciado habrá de ser desestimado.

Ergo, lo juzgado por la primer sentenciante en cuanto a que se configuró la aceptación tácita del siniestro –en atención a la inexistencia de agravio concreto sobre tal aspecto del veredicto con prescindencia de lo examinado hasta ahora–, será confirmada.

c. La tasa de interés

Se agravió la aseguradora de que en la sentencia de grado se otorgara la tasa activa desde el 24/11/2017 hasta el día del efectivo pago y citó jurisprudencia en sustento de su postura.

Contrariamente a lo expuesto por la recurrente en su recurso no fue establecida en el veredicto de grado “una indemnización a valores actuales”, sino que fue admitido el reclamo por el valor caucionado objeto del contrato que consiste en una obligación de dar dinero.

La jurisprudencia citada en su escrito de expresión de agravios en modo alguno resulta aplicable a la cuestión debatida en autos, desde que refiere a la cristalización del monto reconocido por daños y la determinación de incapacidades de trabajadores.

Tales precedentes en nada se relacionan con los hechos ventilados aquí, donde intervienen personas jurídicas, y siendo que el monto de condena –insisto– se representó por el contractualmente caucionado.

Ello me lleva a concluir en la desestimación de la queja.

d. El monto de condena

Resta tratar los agravios de las actoras, quienes cuestionaron el monto de condena.

Sostuvieron que la suma asegurada reconocida en la sentencia debió ascender a $ 12.717.653, es decir, el monto íntegro del anticipo financiero pactado entre la UTE y la subcontratista Milena.

Afirmaron que es injustificado el no reconocimiento de las retenciones efectuadas por la UTE que fueran ingresadas a la AFIP, como integrantes del monto de condena.

Adelanto que la queja será receptada.

Es que no encuentro óbice para que, habiéndose comprobado el cumplimiento por parte de las actoras del íntegro pago del anticipo financiero propuesta CO-SUB-001, sea reconocida la suma máxima asegurada de $ 12.717.653 conforme lo establecido en las condiciones particulares de contratación plasmadas en la póliza de seguro de caución nº 165.511.

En efecto. Con la prueba informativa producida por el Banco Santander Río quedó comprobado que de la Cuenta Corriente en Pesos Nº 000-353241 registrada a nombre de la firma ANDRADE GUTIERREZ ENG TECNA ESTUDIOS Y PROYECTOS DE INGENIERÍA SA CUIT 30-71552697-9, abierta con fecha 23/03/2017, se registró con fecha 27/04/2017 una transferencia por sistema MEP a favor de la firma MILENA CONSTRUCTORA SRL CUIT 30-70778580-9 por la suma de $12.245.281,58.

Tal circunstancia fue luego ratificada con el informe pericial contable producido en la causa. Es que el experto contable aseveró que “el pago del anticipo financiero del 15% fue realizado mediante transferencia bancaria de la UTE del Banco Santander 0000-35324/1 por $ 12.245.281,58 a la cuenta corriente en pesos 0843/02105884/71 del banco ICBC a nombre de Milena Constructora SRL” (v. respuesta al punto 4).

De la referida prueba pericial contable surge que “la UTE retuvo los siguientes conceptos e importes a Milena Constructora SRL en el momento del pago de la factura por el 15% de anticipo financiero: Retención Impuesto a las ganancias: $ 209.609,13 – Retención SUSS: $ 262.761,41” (v. respuesta al punto 6). Cabe destacar que no fue cuestionada la efectiva tributación de dichas retenciones.

Consecuentemente, no existe fundamento para detraer de la suma máxima asegurada los montos retenidos y tributados por las actoras en su condición de agente de retención.

VI. Conclusión

Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de la demandada en cuanto fuera materia de agravio y confirmar la sentencia de la anterior instancia a ese respecto, ii) admitir el recurso de las actoras con el alcance de elevar el monto de condena a la suma contractualmente pactada de $ 12.717.653 con más los intereses decididos en el veredicto de grado; y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Lucchelli y Barreiro adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el recurso de la demandada en cuanto fuera materia de agravio y confirmar la sentencia de la anterior instancia a ese respecto, ii) admitir el recurso de las actoras con el alcance de elevar el monto de condena a la suma contractualmente pactada de $ 12.717.653 con más los intereses decididos en el veredicto de grado; y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68).

II. Finalmente se procede al tratamiento de las apelaciones de honorarios incoados.

a) Con relación al pedido del letrado de la parte demandada en su apelación (v. pto. II) esta Sala ha entendido que la base regulatoria no se limita por la previsión del art. 730 CCyCN, puesto que de ninguna manera la limitación de las costas judiciales podría afectar la aplicación e interpretación de las normas que rigen el acto regulatorio (conf. esta Sala in re “Predial Propiedades S.R.L. c/ Kandel Guy y otros s/ordinario del 28/03/17). Será con posterioridad en el trámite –vgr. al instarse el cobro– donde, en todo caso, podría resultar operativa tal previsión normativa, debiéndose impetrarse la cuestión de creerse pertinente.

En torno a la petición del perito ingeniero referido al aumento de la base regulatoria aplicable y su capitalización en función del art. 770 CCyC, dable es señalar que de conformidad con lo dispuesto por el art. 22 primer párrafo de la ley 27.423 y en la medida de la existencia de una sentencia, lo que aquí acontece, la base debe ser la que surja de la liquidación que resulte de la condena, actualizada por intereses si correspondiere. En razón de ello, la capitalización y utilización de una tasa de interés distinta a la que surge de la sentencia dispuesta en autos resulta improcedente.

Es más, las manifestaciones vertidas respecto de la situación económica del país, índice de inflación y cotización de la moneda extranjera para pretender estabilizar la base, tiene un propósito indexatorio, expresamente prohibido en nuestro ordenamiento legal. Al respecto cabe recordar, el art. 4 de la ley 25 561, al sustituir el texto de los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, mantuvo la prohibición de indexar que establecían dichas normas. Ergo el planteo no puede prosperar.

Sentado ello, cabe apuntar que en el caso, la ley 27.423 era el ordenamiento vigente cuando se cumplieron los trabajos objeto de remuneración. Ello determina, a juicio de los firmantes, que resulte aquel marco normativo el llamado a regir su fijación (conf. esta Sala, in re “Predial Propiedades SRL c/Kandel Guy y otros s/ordinario” del 15/2/18, Exp. COM 34838/2013, entre otros).

Consecuentemente, atento el mérito de la labor cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso, se elevan a 503,56 UMA (equivalente a $ 4.532.543,56) los estipendios del letrado apoderado de la actora TECNA ESTUDIOS Y PROYECTOS DE INGENIERÍA S.A., y de ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A., SUCURSAL ARGENTINA a partir del 14/2/19, doctora M. E. B. y a 159,01 UMA (equivalentes a $ 1.431.249,01) los de la letrada apoderada de ANDRADE GUTIERREZ ENGENHARIA S.A., SUCURSAL ARGENTINA hasta su renuncia del 14/2/19, doctora R. A. L.

Asimismo, estando solo apelados por altos, se confirman en 39,18 UMA (equivalente a $ 352.659,18) los honorarios del apoderado de la parte demandada, doctor G. O. I.; en 97,95 UMA (equivalentes a $ 881.647,95) los de su letrada patrocinante, doctora A. A. D., ambos hasta sus renuncias del 2/9/21 y en 91,42 UMA (equivalentes a $ 822.871,42) los del letrado apoderado hasta el fin del pleito, doctor H. J. M. C. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 12/22.

Tocante a los peritos, atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, se elevan a 90 UMA (equivalente a $ 720.080) los honorarios de ingeniero civil, P. H. D. E., por su informe pericial del 25/3/21 y a 70 UMA (equivalente a $ 630.070) los del perito contador M. D. K., por su informe del 3/8/21 (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 51 y art 478 CPCCN/Ac. CSJN 12/22).

A todo evento se señala, que la aplicación de los porcentajes previstos en ley de aranceles en sentido estricto arrojan valores exorbitantes y desproporcionados que no se compadece con la naturaleza de lo actuado por los auxiliares en cada pericia, razón por cual en uso de las facultades previstas por el art. 478 1er párrafo Cpr la fijación de los emolumentos se efectúa ponderando tales extremos.

Asimismo, y por la labor desplegada en Alzada que motivó la resolución que antecede, se fijan en 90 UMA (equivalentes a $ 936.000) los honorarios de la letrada apoderada de las partes actoras, doctora M. E. B. (ley 27.423: 16, art. 30 y conf. Ac. CSJN 25/22).

Todos los estipendios sin perjuicio de la actualización dispuesta por el art. 51 Ley 27.423.

b) Finalmente, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que quedó recayó la sentencia de autos, la trascendencia económica de la materia, corresponde la aplicación de lo establecido en el art. 2, inc. g) del Anexo I del decreto 2536/15 y decreto 353/22 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro. s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se confirman en 120 UHOM los honorarios regulados a favor de la mediadora, doctora M. J. F.

c) La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).

C., Z. L. y otro c. Norplan S.R.L. y otro

Comentado por Roberto A. Muguillo: Inoponibilidad de la persona jurídica y defensa del consumidor.

En la Ciudad de San Salvador de Jujuy, a los 25 días de noviembre de 2022, los Sres. Vocales de la Sala Primera de la Cámara en lo Civil y Comercial Dres. Elba Rita Cabezas, José Alejandro López Iriarte y Esteban Javier Arias Cau bajo la presidencia de la primera de los nombrados, vieron el presente Expte. Nº C-122.662/18 “Acción Emergente de la Ley del Consumidor: C., Z. L. y M., H. c/ Norplan SRL y G., M. A. (II cuerpos)”, y:

La Dra. Elba Cabezas dijo que:

1. Viene en esta causa la Dra. F. E. A. como apoderada de Z. L. C. y como patrocinante de H. M., a promover acción emergente de la ley del consumidor en contra de Norplan SRL y de M. A. G. (fs. 43/50 y 53).

Solicita se condene los rubros que surgirán de la prueba, más daño moral, punitivo, intereses y costas.

Al referir los antecedentes, relata que a principios de septiembre de 2016 en su domicilio recibió un promotor de la empresa ofreciendo la suscripción de un contrato sujeto a cláusulas generales, informando que la operación sería confiable y segura, porque la empresa era seria y de prestigio en la ciudad de Salta. Que había comprado la cartera de clientes de la empresa Credicar SRL con quien la actora había tenido una experiencia que desembocó en el juicio Nº C 109.828/18.

Fueron convencidos de la suscripción de un contrato para la compra de un vehículo usado Ford Ranger Modelo 2013, incluyéndose en la solicitud N 004867 hasta el color blanco, que el monto total del vehículo era $300.000 y también firmó una serie de formularios preimpresos que el vendedor aseguró eran de rutina.

El agente (E. C.) aseguró que con el depósito de $50.000 a favor de Norplan permitiría la entrega inmediata, que solo demoraría 10 días el papeleo, y continuarían pagando una módica cuota mensual por el resto de $250.000.

Con su esposo M. acordó adquirir un préstamo de $65.000 de los cuales $50.000 eran para el adelanto y el resto para el garaje del vehículo.

El 3 de octubre de 2016 realizaron el depósito bancario en la cuenta de la firma y quedaron a la espera.

Como nunca se comunicaron de ninguna manera, se dirigieron a las oficinas de Norplan en Salta y grande fue la sorpresa cuando les dijeron que no se iba a efectivizar ninguna entrega, que no se les devolvería el dinero, y que lo único que les quedaba era continuar abonando el plan. En varias ocasiones fue atendida sin resultado.

El 21 de octubre se presentó un empleado a cobrar la cuota del plan. Intimó a la empresa por CD de fecha 9 de febrero de 2017 para que le devuelvan el dinero, que fue recibida pero no respondida.

Que sufrieron un gran perjuicio porque obtuvieron un préstamo a 60 cuotas que aún están pagando.

Inició trámite ante Defensa del Consumidor, y allí el Sr. M. G. compareció, y a pesar de varios reconocimientos, imputó culpa del incumplimiento a la actora y sólo ofreció que se pagara el vehículo o la rescisión con deducción de los gastos administrativos. Rechazó el ofrecimiento pues pretendían que le devuelvan el dinero y asuman la deuda que adquirió con el Banco por las exigencias de la firma para la entrega del vehículo.

Posteriormente supo que la demandada tenía antecedentes de reclamos por tener implementada esta metodología con engaño, por lo que estima que es motivo para aplicar la teoría de inoponibilidad de la persona jurídica y ser sancionados en forma personal.

Cita derecho, jurisprudencia y doctrina; denuncia que solo persiguen recaudar cuotas, sin tener en miras cumplir las obligaciones asumidas. Dice de trato indigno, y en el capítulo V refiere el daño reclamado.

Ofrece prueba y peticiona.

2. Convocada la parte demandada a audiencia de ley (fs. 54), comparece la Dra. A. Ch. en representación de M. A. G., a mérito del poder que adjunta y en su carácter de socio gerente de la firma Norplan SRL demandada, conforme al mismo poder que adjunta, a contestar la demanda incoada.

De fs. 71 a 93 se agrega la contestación de demanda recibida en la oportunidad fijada (audiencia).

En ella se niega en forma genérica y especifica los hechos expuestos en la demanda y se da su propia versión, según la cual efectivamente suscribieron un contrato de compra venta de bienes y servicios cuyo ejemplar fue acompañado por los actores, y que en copia acompaña.

En el contrato se estableció en la cláusula 1 punto 1.10 la integración mínima, que es la cantidad de cuotas mensuales que debe cancelar el suscriptor para estar en condiciones de realizar propuesta económica, según indique la empresa. Este requisito no podrá superar las 24 cuotas mensuales y podrá realizarse desde el 6to anticipo pactado.

Y en punto 5.1 se establecen los pagos extraordinarios. Luego, se remite la carta documento de fecha 9 de febrero de 2018 de fs. 38 y Norplan la contesta negando sustancialmente todos los argumentos de la actora. Particularmente, que el depósito de $50.000 fuera para la adjudicación del auto, ya que fue un pago extraordinario.

Niega que la sociedad hay incumplido con la entrega, pues el contrato fue oportunamente suspendido por exclusiva culpa (falta de pago).

En cuanto al reclamo ante Defensa del consumidor, explica que no fue a la primera audiencia porque no fue notificado. En la segunda audiencia compareció y explicó las características del contrato, que fue leído, firmado, comprendido y consentido por los actores.

En reiteradas oportunidades se le explicó a C. pero no canceló. Jamás se le había prometido la entrega del bien con la entrega del ese monto ($50.000), ya que el contrato está claro en todas sus cláusulas y anexos.

Para la entrega del bien se debe cumplir como mínimo el pago del 50% del valor bien y así lograr una adjudicación anticipada.

Solicitó a la Sra. C. cancelar el bien por 2 opciones: a) aprobación bancario o b) en efectivo.

Caso contrario debe seguir abonando las cuotas comprometidas.

Reitera que jamás solicitaron el pago de $50.000 y que fue tomado como un pago extraordinario (a cuenta).

Que recibió CD y contestó oportunamente.

En definitiva, que -en aquella sede– se le explicó cada una de las opciones contractuales incluso que tendrá derecho a la rescisión contractual voluntaria y unilateral, solicitándonos los montos abonados por la compra frustrada por su culpa, menos las deducciones de los gastos administrativos.

Que jamás existió negativa de entrega, sino que trata de beneficiarse con la adquisición de un bien sin cancelarlo ni garantizar su pago, por sus antecedentes financieros, acompaña informe de Veraz.

Ante este ofrecimiento –según acta– la actora manifestó que consultaría con su abogada. En la siguiente acta rechazó la oferta.

Señala que los valores apuntados surgen del precio de los vehículos antes de la suba de la moneda estadounidense que encareció el precio.

En el capítulo 4 expone los fundamentos legales para el rechazo de la demanda, esto es, opone la excepción non adimpleti contractus del art. 1201 del CC., a cuya lectura remito para abreviar.

En el capítulo 5 ofrece prueba, y concluye peticionando.

La parte actora solicitó plazo para contestar el traslado de los hechos nuevos y al no formular oposición la contraria le fue concedido por 2 días.

Al hacerlo en forma extemporánea, se ordenó el desglose y devolución del escrito respectivo (fs. 100/101 vta.).

Ello dio lugar al recurso ante el cuerpo, que fue substanciado y decidido por el rechazo, como luce a fs. 119 y vuelta. Por Secretaría se deberá dar cumplimiento a la decisión firme del tribunal.

3. Trámite posterior

Abierta a prueba la causa (fs. 126 y vta.), se produce: a fs. 143/144 informe de Mesa Gral. De Entradas, fs. 174/175 informe de Banco Macro, informe AFIP a fs. 237; Defensa del Consumidor remite fotocopias del expediente, a fs. 222/225 Pericia Psicológica; fs. 244/246 informe de Defensa del Consumidor de Salta; fs. 249 informe de ANSES; a fs. 273/ informe de Personas Jurídicas de Salta; y luego el expte. pasa a digital, agregándose el dictamen del Ministerio Público Fiscal en fecha 20/9/22 (escrito N 388679).

Integrado el nuevo Tribunal el 28/9/22, y firme el proveído respectivo, a la fecha se encuentra la causa en estado de resolver.

4. Sobre el derecho aplicable

La demanda ha sido promovida el 2 de octubre de 2018, por un contrato firmado en 2016; y desde agosto de 2015 rige en el país el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el cual junto a la LDC y CN son de aplicación inmediata en las relaciones de consumo.

El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia (LA 58 Nº 685). Allí señaló que: “Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable y en caso de duda sobre la interpretación de las normas contenidas en el nuevo Código Civil o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor. La ley 24.240, define al consumidor en su art. 1º –segundo párrafo– como la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social y entiende como proveedor (art. 2º) a la persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios, encontrándose todo proveedor obligado al cumplimiento de la ley… No debemos perder de vista que la relación entre consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen también amparo constitucional en el art. 42 de nuestra Carta Magna, el que expresa que: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno”.

No se ha cuestionado que la parte actora reviste el carácter de consumidora en los términos del art. 1 de la LDC y con la parte demandada se encuentran inmersos en una relación de consumo, definida en el art. 3 de la ley citada, a cuya lectura remito para abreviar.

Por ello, se analizarán las cuestiones planteadas en autos a la luz de las normas constitucionales (art. 42 y cs.), la ley especial (24.240), el nuevo Código Civil y Comercial (art. 1092 y ss.) y leyes procesales concordantes.

Solo resta advertir que no se han de analizar todos los argumentos legales de las partes, sino sólo aquellos fundamentales para la resolución de la causa conforme art. 17 del CPC.

5. Sobre el fondo

Ambas partes del proceso están contestes en que se vincularon a través del contrato de compraventa de bienes y servicios (ver contratos de fs. 21 a 27 y fs. 78 a 85 documental no desconocida) datados en septiembre de 2016. También coinciden en que se llegaron a pagar $53.500 cesando los pagos con posterioridad.

Pero, mientas el consumidor sostiene que no fue informado de manera veraz y adecuada sobre los términos de la contratación y que de ello se aprovecharon para beneficiarse, el proveedor sostiene que la información fue clara como surge de la propia documental arrimada por su parte, en particular lo expresado en el clausulado que cita para invocar sus derechos y que nada incumplió ni adeuda al actor.

Por su lado, la parte actora aduce que le informaron que a partir de la cuota extraordinaria de $50.000 ya podía acceder al vehículo, sin embargo cuando se acercó a la concesionaria para averiguar las condiciones, la información era incorrecta, porque las cuotas eran fijas, pero el valor sus anticipos debían alcanzar a 6 y hacer una oferta sobre el valor del bien.

Según la demandada, los términos de la contratación fueron dados en forma clara, conforme surge de los documentos que arrima.

Al ser de esta manera, el conflicto a decidir, impone el examen de los contratos a la luz de la normativa vigente que hemos recordado líneas arriba.

Así se observa, en la primera página de la solicitud que luego de los datos del suscriptor, se lee: Importe de anticipo de cuotas pactadas fijas y en pesos $3000… valor móvil del vehículo a la fecha del pedido $300.000 Vehículo solicitado: Ford 2013… Oferta económica aproximada a realizar desde el 6 anticipo…” (fs. 21).

También se lee a la vuelta de la solicitud, el contrato propiamente dicho con 13 cláusulas y múltiples sub condiciones, con letra mínima y errores de ortografía, donde se lee “…Responsabilidad de la Empresa: …el Suscriptor deberá denunciar por escrito dentro de los 30 (treinta) días de suscripta la Solicitud, los compromisos, promesas y otras y obligaciones que hubieras (sic) asumido el agente y/o promotor de la solicitud, respecto de situaciones no previstas en estas condiciones Generales…”.

La cláusula 1 punto 1.10 Integración mínima: es la cantidad de cuotas mensuales que debe cancelar el Suscriptor para estar en condiciones de realizar Propuesta Económica, según indique la empresa. Este requisito no podrá superar las 24 cuotas mensuales y podrá realizarse desde el 6 anticipo pactado…

Cláusula 5 – Pago de cuotas: 5.1 …Pagos Extraordinarios: la Empresa admitirá, aparte de los anticipos de cuotas mensuales y ordinarias, pagos extraordinarios con la finalidad de abreviar el plazo necesario para la adjudicación del bien solicitado, los cuales modificarán la fecha de vigencia del contrato… 5.4 Si se abonara un importe superior al que corresponda. La Empresa aplicará los fondos, en primer término al pago de cuotas vencidas, si correspondiera, y el saldo por la última.

Cláusula 6 – Sanciones por Incumplimientos:

Conforme a la preceptiva aplicable al caso, el consumidor –como sujeto protegido constitucionalmente– tiene derecho a ser cabalmente informado de todas y cada una de las modalidades de la contratación en la que se vincula con el proveedor-experto, por lo que estimo que en el caso ello no se ha cumplido.

El art. 32 de la LDC establece Venta domiciliaria: Es la oferta o propuesta de venta de un bien o prestación de un servicio efectuada al consumidor fuera del establecimiento del proveedor. También se entenderá comprendida dentro de la venta domiciliaria o directa aquella contratación que resulte de una convocatoria al consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de dicha convocatoria sea total o parcialmente distinta al de la contratación, o se trate de un premio u obsequio.

El contrato debe ser instrumentado por escrito y con las precisiones establecidas en los artículos 10 y 34 de la presente ley… (Conf. Ley 26.361/08).

Por su parte el art. 10 de la ley fija el contenido mínimo del documento de venta, donde deberá constar: a) La descripción y especificaciones del bien, b) Nombre y domicilio del vendedor c) Nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o importador cuando correspondiere, d) La mención de las características de la garantía conforme a lo establecido en esta ley, e) Plazo y condiciones de entrega, f) El precio y condiciones de pago, g) Los costos adicionales, especificando precio final a pagar por el adquirente. La redacción debe ser hecha en idioma castellano, en forma completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Cuando se incluyan cláusulas adicionales a las aquí indicadas o exigibles en virtud de lo previsto en esta ley, aquellas deberán se escritas en letra destacada y suscritas por ambas partes…”.

El art. 34 de la ley regula la “revocación de aceptación”, a cuya lectura remito para abreviar. Se hizo la transcripción que antecede porque, si bien se observa en la “solicitud” la referencia al “valor móvil”, tal referencia resulta a todas luces ambigua e insuficiente. Es decir, no cumple con los recaudos necesarios para que el consumidor conozca en forma acabada el precio final a pagar o la forma de determinarlo.

Ello así, en tanto no se dice como se establecerá “el precio de lista” sugerido o indicado por la empresa, al momento de necesitar fijar el valor del auto. Dicho de otro modo, no se establece si será el valor en la plaza local (Jujuy) o el precio de fábrica (en otra provincia o país), o de extraña jurisdicción (Buenos Aires u otra), ya que se hace referencia al costo del “flete” y de importados, lo que hace inferir que el vehículo se trae de los fabricantes en otras provincias e incluso de otras plazas.

Estos detalles importantes (como no imputar el depósito de $50.000 comunicando un nuevo plazo de vigencia del contrato según sus términos o a cuotas vencidas o a las últimas) entre otros (por ej.: el bien tipo está definido como “bienes muebles” nuevos con garantía de Fábrica, sin embargo, a C. se le ofrece un bien usado modelo 2013), que no surgen de los contratos ni de la contestación de demanda, nos permiten inferir que no se cumple con el deber de información.

No existen motivos para dudar del argumento central de la demanda, máxime cuando se considera que la demandada no se encontraba autorizada a operar como “sociedad de capitalización y ahorro” ni autorizada a funcionar como “entidad financiera” según informe de Personas Jurídicas de Salta (fs. 273/292).

La demandada no se ha ocupado de probar ni al consumidor ni a este tribunal, aspectos importantes de la contratación: la operatividad (cómo funciona en concreto) el sistema que dice regentear, para acreditar la transparencia de su accionar.

Existen muchas inconsistencias en el contrato que se dice claro, por ejemplo, no expresa de cuántas cuotas constaba el plan de C.

Sólo en el anexo de fs. 27 (recibo y renuncia) figura: Monto: 3.000 Plan: 36 anticipos. Es claro que ese no es el monto de las cuotas porque 36 x 3000 es igual a 108.000, y el valor declarado del vehículo a adquirir era de $300.000.

Era de suma importancia que se declare la forma de arribar al valor del bien que se pretendía adquirir, cuando es conocido que el mismo se ajusta periódicamente, al menos en nuestro territorio nacional.

Como también es de público y notorio conocimiento la pérdida del valor de la moneda local.

Estas circunstancias, ponen en evidencia que la empresa traída a juicio, especializada y experimentada en este tipo de operatorias, no cumple cabalmente con la obligación del art. 42 de la Constitución Nacional “derecho a una información adecuada y veraz” y 4 de la LDC, en particular con la parte que ordena: “La redacción debe ser hecha…, en forma completa, clara y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultáneamente. Tampoco cumple la manda constitucional de velar por los intereses económicos del consumidor.

Es del caso señalar que el contrato de adhesión con cláusulas predispuestas adjuntado, en el formato que exhibe, por el tamaño de sus letras en el sector de las condiciones, espacio entre renglones, y su generalidad, hacen de su lectura e interpretación una perceptible dificultad, que no puede ignorarse al momento de fallar; dudas. Omisiones y ambivalencias que deben ser interpretadas en contra del predisponente.

Dicho en términos simples: faltan datos que arrojen certezas al momento de su ejecución por el consumidor (forma de determinación objetiva del precio del vehículo y la aplicación a las cuotas en el intervalo entre su pago y su uso).

La redacción de las cláusulas de contratación que se examina, atenta contra la precisión de sus condiciones, y compromete las previsiones de los arts. 4º, 10º, 37º y 38º de la LDC que pone un piso mínimo para garantizar el derecho constitucional a la información de consumidor.

De las circunstancias referidas, puedo concluir que la parte actora efectivamente no entendió la operatoria cabalmente y debe responder de ello su contraparte pues, luego de examinar la prueba aportada a la causa –cartas documento, solicitud de suscripción tipo y recibos no desconocidos– se advierten las omisiones señaladas por el consumidor en punto al precio, forma de pago y destino de las cuotas anticipadas.

Debió aclararse también que el anticipo dinerario (indeterminado número de cuotas en el caso) no sería capitalizado o reajustado de ninguna forma (en un país con inflación), de modo de permitir al consumidor el conocimiento completo de la operatoria, para poder decidir.

Y que al momento de cumplir las condiciones fijadas por el disponente y a su exclusivo criterio, debía integrar aún 36 cuotas, conforme cláusula 9 -adjudicaciones.

Como dije, el contrato en formulario predispuesto y suscripto por adhesión adjuntado, no ha sido desconocido, autorizándonos a su apreciación conforme el art. 16 del C.P.C. en función del art. 53 tercer párrafo de la LDC, que impone al proveedor aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, para el esclarecimiento de la cuestión debatida.

Precisamente, de la lectura detallada del contrato y documental arrimada reconocida, se puede concluir que le asiste razón a la parte actora en cuanto a la infracción flagrante al deber de información y protección de sus intereses económicos, al tratarse la demandada de un comerciante profesional (proveedor habitual), sólo con un predeterminado déficit de buena fe se podría haber obrado de esta manera.

Tal conducta, implica por sí misma una violación insoslayable a la obligación de buena fe asumida al contratar, que no tiene cabida en el derecho civil y menos en ámbito consumeril, ya que se encuentra en directa violación a las normas que los imponen (arts. 19 y 42 de la CN y 961 y cs. del CCC) y su derivado principal en la contratación de consumo, esto es, la adecuada y oportuna información clara, precisa y detallada al consumidor conforme prescribe el art. 4ºy 10º de la ley 24.240.

Estas circunstancias –oscuridad u omisión de información de condiciones importantes en la contratación y la falta de oportuna atención– explican la demanda instaurada, por incumplimiento de la obligación de los arts. 42 de la C.N. y 4º de la LDC.

Por un lado, el derecho a la información tiene tutela constitucional, pues se considera la base del sistema de tutela efectiva. El objetivo es que el consumidor pueda tomar una razonada decisión. Debe cumplirse antes y durante la relación de consumo (a lo largo de la ejecución contractual). Es decir, que no se agota cuando se cumple la venta y se paga el bien o servicio.

A su vez, esta información debe ser adecuada, es decir, veraz, detallada, suficiente, eficaz, cierta, objetiva, absoluta, oportuna, transparente y por escrito u otro soporte físico a opción del consumidor (véase al respecto los arts. 4º, 7º, 10º, 6º y 37º de la ley 24.240 y en doctrina “Ley de Defensa del Consumidor”, Dir. Por Carlos E. Tambussi, págs. 72/81, editorial Hammurabi).

El proveedor no informó claramente al consumidor en la etapa precontractual, todas las modalidades de la contratación, y tampoco la forma en que pondría precio al bien, a pesar de su extensión por escrito, no lo señala adecuadamente y por ello considero procedente la demanda.

Finalmente, corresponde considerar el pedido de condena solidaria con el socio Gerente, contra M. G. Estimo que todas las circunstancias que he referido líneas arriba, avalan la aplicación del art. 144 del CCC.

Ello es así en tanto, de la lectura de las actas constitutivas de la SRL y su posterior cambio de objeto social, confrontadas con los términos del contrato formulado, a la luz de las normas vigentes de derecho del consumidor, solo pueden estar concebidas con la amplitud y ambigüedad que se advierte, con el sólo efecto de obtener un beneficio económico injustificado frente a los desprevenidos consumidores, y no puede ser admitido.

Con acierto se ha señalado que “No obstante tal personalidad, de conformidad a lo dispone el Art. 144 del citado cuerpo normativo, no podrá ser utilizada con fines extra-societarios o en violación a la ley, el orden público o la buena fe, bajo sanción de tornarse aplicable la teoría del corrimiento del velo societario y desestimarse la personalidad diferenciada, imputándose la realización y consecuencias del acto en cuestión a los socios “antes “escondidos” detrás del ente societario (Moro, Emilio “El corrimiento del velo societario frente a daños causados a los consumidores y violaciones a la Ley de Defensa del Consumidor”, Tratado de Derecho del Consumidor, coord. Gabriel Stiglitz y Carlos A. Hernández, La Ley, Bs. As, 2.015, p. 395, del voto en expte. Nº 109/828/18 de la Sala II CC).

Establecido lo anterior, la demanda resulta procedente y corresponde analizar las pretensiones de la acción presentada conforme autoriza el art. 17 del CPC, en los términos del art. 10 bis y concordantes de la ley 24.240.

6. De lo que reclama

6.1. El reintegro del dinero invertido

Según las normas legales citadas, se solicita la resolución contractual, y la restitución de lo entregado a la otra parte por el contrato que se resuelve y es un efecto típico.

Entiendo que las circunstancias acreditadas en la causa alcanzan para admitir la pretensión esbozada en la demanda en todas sus partes.

Esto implica condenar la restitución de los derechos de suscripción, gastos, sellados ($3.500). Y por otro lado, el $50.000 depositado sin aplicación que la justifique.

Es oportuno aclarar que “La doctrina distingue entre los casos de inejecución de la obligación de informar y el incumplimiento de la misma. En el primer caso, el comportamiento informativo aún es posible, estando el proveedor en mora a su respecto, solicitando la ejecución forzada de la obligación o la ejecución por un tercero a costa del deudor originario.

En el segundo caso, donde directamente se ha omitido cumplir con este deber, es facultad del consumidor dejar sin efecto el acto y extinguir la relación jurídica con el proveedor” (Carlos E. Tambussi, Ley de Defensa del Consumidor comentada, pág. 74/75, ed. Hammurabi).

Nos encontramos en el segundo caso.

En nuestro caso, la parte actora pretende la recisión en condiciones que no impliquen perjuicio a sus intereses.

Entiendo que esto es procedente, en tanto la omisión incurrida por la demandada, su importancia y gravedad, determinan su ineficacia por falta de información y buena fe desde el inicio del contrato, debiendo restituir a los actores, las sumas de dinero desembolsadas con motivo del negocio frustrado.

El dinero a restituir ($53.500) devengará los intereses de la tasa activa del Banco Nación Argentina, desde la fecha de cada pago efectuado, hasta su cancelación total. A la fecha del voto son $192.111.

Por otro lado, se ha deslizado también un reclamo por un préstamo tomado, según se aduce, para conseguir en parte el dinero a entregar ($50.000) y por otra parte para acondicionar el garaje ($15.000).

Del informe del Banco Macro se advierte que se obtuvo efectivamente un préstamo el 28/9/2016 por M. por $63.000, a 60 cuotas, tasa nominal anual de 45.0, sistema francés variable.

Pero, como parte de ese dinero se destinó –según sus propias afirmaciones– a acondicionar su hogar, no puede condenarse la restitución ($15.000), aplicado a tal objeto.

Estimo que el resto del dinero obtenido ($48.000 y sus intereses) tampoco, pues constituirá una indebida duplicación de conceptos, atento lo decidido en el presente fallo.

6.2. Daño moral

Sobre este aspecto refiere la demanda que los actores han padecido problemas anímicos, ofuscación, desestabilización emocional y se encuentran acongojados.

Este agravio, ha sido definido como “el desmedro sufrido en los bienes extrapatrimoniales… el daño no patrimonial que se inflige a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley… el que incide sobre la consideración, el honor o los afectos de una persona… (Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, págs. 71/72).

“En tales términos, se dijo que es procedente el daño moral reclamado en la relación de consumo en tanto haya sido “efectivamente sufrido por el usuario” (conf., ZENTNER, Diego H., Contrato de consumo, La Ley, Buenos Aires, 2010, pág. 216). Para ello, la individualización del daño requiere “que la valoración de la indemnización del daño moral compute atentamente todas las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva –la índole del hecho lesivo y de sus repercusiones–, como las personales o subjetivas de la propia víctima” (LÓPEZ MESA, Marcelo J., “Cuantificación del daño”, en TRIGO REPRESAS, Félix A. – LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, 1ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. IV, pág. 727, con cita de la CNCiv., sala H, 7/03/00 in re “De Agostino, Nélida y otros c. Transportes 9 de Julio”, LL 2000-D, 882) (Del voto del Dr. Arias Cau en Expediente: C-123593-2018 Tribunal: Cámara en lo Civil y Comercial Sala I Fecha: 06/05/2020).

En el caso se comprobó un largo peregrinar del consumidor, amén del destrato que implica en el proveedor no acudir a la primera y 3 audiencia ante la autoridad administrativa, encontrándose debidamente notificado; así como la omisión deliberada de información importante y la imagen engañosa que asume la empresa.

En verdad, estas circunstancias se encuentran acreditadas, y de ellas es posible inferir la turbación que ha provocado en la actora, el recurrir por diversos medios (Salta, Jujuy, en forma particular, por vía administrativa y judicialmente) y en distintas oportunidades, sin obtener una respuesta razonable.

De la naturaleza del hecho en cuestión, y la especial consideración que merece el consumidor, estimo que este rubro debe prosperar, estimándolo prudencialmente conforme autoriza el art. 46 del CPC en $100.000 (1/2 para cada uno de los actores), que deberá pagar la demandada en 10 días y devengará intereses de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la sentencia hasta el efectivo pago.

6.3. Daño punitivo

Este concepto también debe ser admitido ya que se advierte, además del incumplimiento del deber de información, la conducta de particular gravedad, que constituye un recaudo indispensable de procedencia de la multa prevista en el art. 52 bis de la ley.

El art. 52 bis de la ley 24.240 establece: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor…”.

Considero que no cualquier ilícito justifica su imposición sino aquellos que son derivación de una conducta grave del proveedor, como por ejemplo cuando se brinda un trato indigno al consumidor (art. 8 bis ley citada), donde puede reconocerse el dolo o culpa grave de su comportamiento, entonces es justificado punir para prevenir hechos similares en el futuro, encausar el accionar de las empresas proveedoras y evitar daños colectivos o prácticas reiteradas.

La información vertida en autos proveniente de M.G.E. del Poder Judicial de Jujuy, donde se observa la radicación de 3 causas, y la de Defensa del Consumidor de Salta (ver fs. 244/246) donde registra 33 casos, es suficiente para concluir en el caso la necesidad de prevenir su reiteración tal que justifica su imposición.

Digo esto porque ante los reclamos de la actora por la contraria se ha indagado sobre su calificación en Veraz (prueba a fs. 71/75 de autos y fs. 211/215) de donde se infiere el trato indigno al contratante.

“El suministrar al consumidor información con las características exigidas en la ley y a través de todas las etapas del “iter de consumo” (precontractual, de oferta, publicidad, como en la celebración y ejecución del contrato y post contractual), no importa perjuicio alguno para el proveedor, ni siquiera un esfuerzo especial. Que el consumidor esté correctamente informado y el proveedor satisfaga ese deber tiene su razón en un criterio de fidelización del cliente (para que el proveedor lo conserve) y de pureza y transparencia de mercado, y de ninguna manera puede ser un problema económico, cuando los costos de dicha operatoria están comprendidos en el funcionamiento del sistema mismo. El efecto es “otorgar claridad en el negocio; en la contratación evitar abusos, engaños y eliminar una litigiosidad que se puede tornar generalizada” (ob. cit. pág. 76), en el caso la demandada ha desplegado una conducta tardíamente intrusiva que configura la particular gravedad que requiere el instituto del art. 52 bis. Es decir, pretendió justificar su conducta ilícita en la inoportuna evaluación crediticia de la otra parte.

De ello se sigue que considero procedente fijar una multa en concepto de daño punitivo, atendiendo a las particulares circunstancias de esta causa de $100.000 que deberá pagar la demandada en 10 días y devengará los intereses de la tasa activa del Banco Nación desde la fecha de la sentencia hasta el efectivo pago.

7. Costas

Las costas del proceso serán impuestas a la parte vencida del caso según el principio general del Art. 102 del C.P.C.

8. Honorarios

Corresponde finalmente, considerar los honorarios profesionales de abogados y psicóloga interviniente; para ello se tendrá en cuenta mérito y eficacia de la labor cumplida (20 % para la representante de la parte ganadora), valores en juego, naturaleza de la intervención (doble carácter), etapas desplegadas (Art. 16, 17, y ccs. Ley 6.112 conf. criterio del STJ expuesto en L.A Nº 5 Fº 390/393 Nº 96 del 28/5/20), tope legal (art. 730 del CCCN), sobre la base del monto de condena ($392.111 a la fecha del voto) y Acordada del STJ Nº 114/16 de regulación a Peritos.

Estas sumas devengarán los mismos intereses que el capital desde la fecha, con más IVA si correspondiera.

Tal es mi criterio

El Dr. José A. López Iriarte dijo:

Que por idéntico fundamento que el expresado por la preopinante, entiendo que se debe fallar en el sentido expuesto en el primer voto.

El Dr. Esteban A. Arias Cau dijo:

1. Que, vienen estos obrados a los efectos de emitir mi voto, con respecto al asunto de referencia que tiene por objeto una acción de defensa del consumidor por un incumplimiento contractual de un contrato de compraventa de un vehículo usado Ford Ranger 2013.

2. Por razones de brevedad, tengo por reproducidos los antecedentes fácticos efectuados en el voto de Presidencia y a los cuales corresponde remitirse.

3. Acción en contra de Norplan SRL

Adelanto que adhiero totalmente a los argumentos vertidos para hacer lugar a la acción promovida en contra de NORPLAN S.R.L., con imposición de costas.

4. Acción de inoponibilidad

Por un lado, la ley Nº 19.550, denominada hoy como Ley General de sociedades (ley 26.994) considera que se perfecciona la sociedad comercial cuando “una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas…” (art. 1º, LGS).

En tales términos, le brinda protección como sujeto jurídico diferenciado de la persona de los socios que la integran, afirmando que “es un sujeto de derecho con el alcance fijado en esta Ley” (art. 2º, LGS).

Precisamente uno de los tipos legales previstos por la ley es la sociedad de responsabilidad limitada, conocida bajo la sigla “S.R.L.” (art. 146, LGS), que debe expresar en su acto constitutivo, los datos identificatorios de los socios que la integran o componen (art. 11, inc. 1, LGS), el objeto social que debe ser preciso y determinado (art. 11 inc. 3, LGS) y la organización de su administración interna (art. 11 inc. 6, LGS).

El tipo societario “Sociedad de Responsabilidad Limitada” (SRL), conjuntamente con la Sociedad Anónima (SA), se caracteriza porque los socios “limitan su responsabilidad de la integración de las [cuotas] que suscriban” (art. 146, LGS), a diferencia de otros tipos societarios, como la Sociedad Colectiva (SC) en la cual, si bien es un sujeto de derecho análogo a los demás, los socios responden de forma ilimitada y solidaria con la sociedad por las deudas u obligaciones sociales contraídas, pero de modo subsidiario (art. 125, LGS).

De otro lado, el tercer párrafo del art. 54 de la LGS se regula la denominada “Inoponibilidad de la persona jurídica”, conocido en el ámbito anglosajón como disregard of legal entity que permite, dentro de ciertos parámetros específicos, saltar la personalidad jurídica diferenciada del sujeto de derecho (art. 2, LGS) y agredir el patrimonio personal de los socios que la integran, cualquiera sea el tipo societario de que se trate.

Para ello, se requiere que la sociedad comercial sea utilizada como una pantalla para encubrir la consecución de fines extrasocietarios y “constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros”. A tales efectos, el legislador impone como sanción la imputación de esa actividad no querida “directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados” (art. 54 tercer párrafo, LGS).

El Código Civil y Comercial (ley 26.994), en virtud de la unificación de las obligaciones en el Libro Primero reconoce el principio de la personalidad jurídica diferenciada y dispone que “[l]os miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial” (art. 143, CCyC). Acto seguido, de modo análogo al régimen especial, establece también la “Inoponibilidad de la personalidad jurídica”, del modo siguiente:

“La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de los terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades personales de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados” (art. 144, CCyC).

También se confronta que la norma pretende sancionar la instrumentalización de la sociedad cuando sea utilizada para fines espurios o no admitidos como lícitos por el ordenamiento jurídico.

5. Acción de inoponibilidad en contra del Socio Gerente G. Solución propiciada

Pues bien, ingresando al caso concreto del socio gerente demandado, del análisis de la demanda promovida (fs. 43/50) y de la prueba ofrecida no se advierte imputación concreta que permita saltar la valla de la personalidad jurídica diferenciada.

5.1. En primer lugar, no se probado en autos que la persona jurídica demandada haya sido utilizado en fraude a la ley o como instrumento de frustración de derechos de terceros, con argumentos concretos. En segundo lugar, se ha presentado en autos mediante responde de la demanda pero con fundamentos técnicos y también por el socio gerente demandado (fs. 88/93). En tercer lugar, tampoco se ha probado la eventual insolvencia económica de la sociedad demandada ni tampoco la carencia de recursos para hacer frente a una eventual sentencia de condena. La sola existencia de 33 denuncias en sede administrativa del consumidor en la provincia de Salta no infiere ninguna de ambas hipótesis y que son propias de una actividad comercial realizada de modo profesional.

5.2. Asimismo, de la lectura del fallo citado emitido en el Expte. Nº C-109.828/18: “Acción Emergente de la Ley del Consumidor: C., Z. L. c/ Andar Automotores S.R.L.; Credicar S.R.L.; E., M. de los Á.; E., J. M.; Di F., M. D.; V., M. E.”, se colige los elementos siguientes: 1º) La parte actora es idéntica a la de autos; 2º) La parte demandada, en cambio, constituida por dos sociedades comerciales (Andar SRL y Credicar SRL) y personas humanas es distinta a la presente acción; 3º) La demanda emergente resulta incontestada y tiene particularidades fácticas diversas a la presente.

5.3. Como bien se dijo, la inoponibilidad de la persona jurídica “se decreta siempre con el limitado efecto que concierne al caso concreto y por ello la apreciación de si medió actuación destinada a obtener fines vedados, también deberá referirse al vínculo de esa actuación con el caso particular. No es necesario que la persona jurídica haya sido exclusivamente utilizada como instrumento para fines desviados, ni cuán relevante haya sido esa utilización en el contexto de su actividad general: solo interesa la conexión del desvío con los actos, hechos, omisiones o contratos concretos que se pretenden imputar al socio, controlante, etc. y, en ese marco, la relevancia del desvío” (Conf., MANÓVIL, Rafael M., “Inoponibilidad de la personalidad jurídica”, TR LALEY AR/DOC/3611/2021).

No advierto –insisto– la configuración en autos de ninguna de las circunstancias concretas que ameriten la sanción de la inoponibilidad en autos.

5.4. En conclusión, conforme las consideraciones efectuadas, propicio no hacer lugar a la inoponibilidad de la persona jurídica y por lo tanto rechazar la demanda en contra del socio gerente M. A. G. Con costas.

Tal es mi voto.

Por lo expuesto, la Sala Primera, de la Cámara Civil y Comercial:

Resuelve:

1º) Hacer lugar a la demanda promovida por C., Z. L. y M., N. en contra de Norplan S.R.L. y M. A. G., a quienes se condena a pagar solidariamente en diez días, las sumas de $53.500 en concepto de reintegro de anticipos, derecho de suscripción y gastos administrativos y la cantidad de $100.000 por daño punitivo y $ 100.000 por daño moral. Estas sumas llevarán los intereses de la tasa activa establecidos en los considerandos y hasta el efectivo pago.

2º) Imponer las costas a la parte demandada en su calidad de vencida (Art. 102 del C.P.C).

3º) Regular los honorarios profesionales de la Dra. F. A. (todo el proceso) en la cantidad de $78.422 y a la Dra. A. Ch. la cantidad de $54.896 (70%) y a la perito Psicóloga en $19.605 (5%), más IVA si correspondiera.

Estas sumas devengarán los mismos intereses que el capital desde la fecha.

4º) Ordenar que por Secretaría se dé cumplimiento inmediato a la resolución firme del cuerpo obrante a fs. 119 y vta. de fecha 20/5/18, con los recaudos legales de rigor.

5º) Registrar, agregar copia en autos, notificar por cédula a las partes, Rentas, CAPSAP, etc. – Elba R. Cabezas. – José A. López Iriarte. – Esteban J. Arias Cau (Sec.: Ayme Apaza).

Unipox S.A. c. Panimex Química S.A. s/ ordinario

Comentado por Luciana B. Scotti: Un análisis de las fuentes a la luz de un caso de compraventa internacional de mercaderías.

En Buenos Aires a los 3 días del mes de noviembre de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “UNIPOX S.A. c/ PANIMEX QUIMICA S.A. s/ORDINARIO” EXPTE. COM 5909/2013; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Barreiro y Doctor Lucchelli.

Se deja constancia que parte de los antecedentes de la causa se encuentran digitalizados en los siguientes links: primer cuerpo, segundo cuerpo, tercer cuerpo, cuarto cuerpo, quinto cuerpo, sexto cuerpo, séptimo cuerpo y octavo cuerpo.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 23 de febrero de 2022?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. Unipox SA demandó en fs. 101/128 a Panimex Química SA por cobro de u$s 437.895,95 correspondiente al precio por 7 operaciones de venta internacional de mercadería de plastificante compuesto Plasti-Pox FT que fueran instrumentadas en facturas de exportación nº 0002-00000275, nº 0002-00000289, nº 0002-00000290, nº 0002-00000291, nº 0002-00000293, nº 0002-00000298 y nº 0002-00000313, cartas de porte internacional, conocimientos de embarque internacional y formularios AFIP OM-1993 SIM.

Explicó que vendió a la demandada la mercadería bajo condición FOB Buenos Aires o equivalente, cumplió con la entrega junto a la documentación a los transportadores y se designó al BBVA Banco Francés SA, casa central, para recibir el precio.

Sostuvo que la accionada incurrió en mora de pleno derecho al vencimiento del plazo de 30 días previsto para el cumplimiento del pago de cada una de las facturas de exportación.

Ofreció prueba y fundó la jurisdicción, competencia y el derecho aplicable.

b. Panimex Química SA contestó demanda en fs. 231/277.

b.1. Luego de formular una negativa general y detallada de los hechos expuestos por el actor, brindó su propia versión.

Reconoció que la actora realizó una oferta de venta en la que se comprometió a entregar Plastipox FT, que fue aceptada y dio lugar a 4 envíos, 3 para ser entregados en sus instalaciones en la República de Chile y el restante a un cliente suyo en Brasil. Tales operaciones –prosiguió– quedaron instrumentadas en las facturas de exportación nº 0002-00000275, nº 0002- 00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289.

Sostuvo que al recibir la mercadería y someterla a exámenes y validaciones de rigor en laboratorio, constató que el color e índice de yodo incumplía con los parámetros de calidad que la actora había comprometido. Ello así, dado que debían tener un color entre mínimos y máximos de 140 a 160 APHA e índice de yodo entre 1 y 3.

Señaló que la mercadería de la factura nº 0002-00000275 arrojaba un color de 64 APHA e índice de yodo de 4,2; la nº 0002-00000313 120 APHA e índice 4,3 y la nº 0002-00000298 color de 124 APHA e índice 4.

Dijo que ante su reclamo e intercambios de correos electrónicos la actora reconoció haber incurrido en un error.

Añadió que, a consecuencia del incumplimiento en las obligaciones de su contraria, que consideró esencial, se vio impedida de utilizar los insumos. Así, debió proceder a reemplazar en un 90% el ESBO de Unipox SA con otro plastificante con un costo mayor, y dado que la contraria se negó a retirar la mercadería debió costear el almacenaje en depósito.

Solicitó la resolución o anulación del contrato en base a lo dispuesto por el art. 954 del Código Civil dado que la demandante reconoció su error, y lo establecido en el art. 35 de la Convención de Viena, siendo que la calidad y tipo del producto vendido no se correspondía con lo estipulado en el contrato.

b.2. En otro orden indicó en relación a las facturas nº 0002- 00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293 que se trata de operaciones celebradas con Panimex Química Importador Limitada con domicilio en la República Federativa de Brasil, persona jurídica diferente de Panimex Química SA, radicada en la República de Chile.

Señaló además que al no participar en estas operaciones se vio impedida de controlar la calidad de las mercaderías, el precio de venta, el tiempo de entrega, etc.

b.3. Subsidiariamente planteó la reducción legal del precio en un 85% del valor nominal, invocando para ello lo establecido en el art. 50 de la Convención de Viena.

II. La sentencia de primera instancia

a. El a quo dictó sentencia el 23.02.2022. Hizo lugar a la demanda y condenó a Panimex Química SA a abonar a Unipox SA u$s 437.805,95 con más los intereses que estableció en un 7% anual. Le impuso además las costas del proceso.

b. Para así decidir, en primer orden juzgó debidamente justificada la relación comercial y las operaciones que dieron lugar al juicio, en base a la documentación adjuntada y al resultado de los peritajes contables. Estos últimos arrojaron, por un lado, que la totalidad de las facturas reclamadas se encuentran registrada en los libros de la actora y, por el otro, que la demandada no puso su propia contabilidad a disposición del experto.

Sobre este último aspecto razonó el a quo que si bien del informe contable realizado en la República de Chile surge que, a tenor de las normas tributarias de aquel país, las registraciones deben preservarse sólo por 6 años, razón por la cual la demandada no conservó los registros mayor tiempo, mal podría escudarse en esa circunstancia pues a sabiendas de la existencia de este proceso debió conservar sus libros contables y demás documentación necesaria para producir tan trascendente prueba.

Juzgó entonces que la demandada incumplió con la carga de demostrar que lo que surgía de los asientos contables presentados por la actora no correspondía a un débito realmente exigible.

En otro orden observó que, habiendo la accionada cuestionado la calidad de las mercaderías correspondientes a las facturas nº 0002-00000275, nº 0002-00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289, por tratarse de una excepción de incumplimiento imperfecto o “exceptio non rite adimpleti contractus”, debió acreditar la existencia y grado de los defectos alegados, carga que halló incumplida al omitir producir prueba pericial técnica.

Razonó que tal carga no pudo ser suplida por el informe de laboratorio practicado en su propio departamento de control de calidad dado que, además de adolecer de parcialidad, se trata de prueba preconstituida fuera del ámbito del proceso, sin control judicial ni de la contraria.

Juzgó que si bien los correos electrónicos demuestran que durante el curso de la relación comercial se produjo alguna modificación en los parámetros de calidad del producto comercializado, no se ha demostrado que el insumo se hubiera tornado deficiente, defectuoso o inútil para el fin para el cual fue adquirido y no se acreditó intimación o requerimiento previo para revertir la situación.

Señaló también que el vínculo continuó vigente, concertándose meses después las compraventas cuyos pagos se persiguen en estas actuaciones, lo cual descarta la posibilidad de alegar una alteración sustancial en la composición del producto a punto tal que la accionada se hubiera visto impedida de utilizarlo, como arguyó al contestar la demanda.

Sostuvo que si bien de la declaración testimonial prestada por J. P. G. L., gerente general de la accionada, surgiría que el producto no pudo ser utilizado, tal prueba debe apreciarse con rigor en tanto se trata un dependiente de la defendida que es el único testigo que declaró en esa dirección y su versión no fue respaldada por otros medios de prueba.

Agregó el primer sentenciante que, con independencia de las comunicaciones que las partes mantuvieron entre agosto y noviembre de 2011 por correo electrónico, no se acreditó la realización de reclamos en relación a las compraventas de fecha 02.02.12, 09.03.12, 12.03.12, 19.03.12, 20.03.12, 29.03.12 y 02.05.12 instrumentadas en las facturas cuyo cobro aquí se persigue, ni una comunicación fehaciente rechazando la mercadería recibida o poniéndola a disposición de la actora para su retiro.

Ponderó que la demandada interpuso la defensa estando en mora, lo que obstaba también a su procedencia, y que pudiendo reconvenir por daños y perjuicios omitió hacerlo.

c. En otro orden desestimó las defensas planteadas sobre las facturas nº 0002-00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293. Consideró que se trataría de típicas operaciones triangulares de comercio exterior en virtud de las cuales Unipox SA vendió el plastificante compuesto a Panimex Química SA y lo entregó a Panimex Química Importador Ltda., por cuenta y orden de la demandada.

Para ello ponderó los testimonios brindados por K. y M., ya que si bien son dependientes de la accionante sus dichos aparecen respaldados con las facturas de exportación 005692, 005694 y 005697 que la demandada habría emitido a nombre de Panimex Química Importadora Ltda. Tuvo en cuenta que ello se encuentra en línea con la declaración del gerente general de la accionada y, además, el cerrado silencio de la defendida frente a la intimación que se le cursara en los términos del art. 388 del Código Procesal para que acompañara las facturas emitidas a favor de Panimex Química Importadora Ltda.

III. Los recursos

Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso de apelación la parte actora y la demandada en fs. 2540 y fs. 2538, que fueron concedidos libremente en fs. 2541 y fs. 2539, respectivamente.

Los agravios de Panimex Química SA corren en fs. 2553/2560 y fueron respondidos por la contraria en fs. 2566/2572.

Los incontestados fundamentos del recurso de la actora obran a fs. 2562/2564.

En fs. 2574 se llamaron los autos para dictar sentencia en el orden establecido en el sorteo practicado en fs. 2575 (Cpr. 268).

IV. Los agravios

La actora por medio de sus quejas pretende la elevación de la tasa de interés del 7% anual establecida en la sentencia en crisis.

De su lado, la accionada postuló en sus agravios que: i) no puede presumirse su culpabilidad por no contar con los registros contables, dado que la legislación foránea no le exige la preservación más allá del plazo de 6 años, ii) debió considerarse válido el análisis técnico realizado en su laboratorio adjuntado en los correos electrónicos, iii) se encuentra acreditado el incumplimiento esencial por medio de dicho análisis y el reconocimiento de la actora por correo electrónico, iv) la carga de demostrar que cumplió adecuadamente con la entrega recae sobre la actora, v) no era exigible que ante el incumplimiento de Unipox SA, debiera iniciar una acción de daños y perjuicios dado que, frente a la inobservancia de la contraria en una obligación esencial, el contrato puede tenerse por resuelto, vi) no corresponde la condena por operaciones concertadas entre la actora y la sociedad brasileña, Panimex Química Importador Limitada, vii) la tasa de interés fijada resulta desproporcionada, y viii) subsidiariamente debe autorizarse al pago en moneda local.

V. La solución

a. Aclaraciones preliminares

a.1. Diré, liminarmente, que el análisis de los agravios esbozados por los quejosos no seguirá necesariamente el método expositivo por ellos adoptado; y que no atenderé todos los planteos recursivos, sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nac. de Energía Atómica”, del 13.11.86; ídem, “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12.02.87; bis ídem, “Pons, María y otro” del 6.10.87; ter ídem, “Stancato, Caramelo”, del 15.9.89; y Fallos 221: 37, 222: 186, 226: 474, 228: 279, 233: 47, 234: 250, 243: 563, 247: 202, 310: 1162; entre otros).

Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272: 225; 274: 113; 276: 132; 200: 320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).

a.2. Razones de orden lógico imponen tratar en primer término los agravios de la accionada, quien procura la íntegra revocación de la sentencia de condena dictada en la anterior instancia. El hipotético acogimiento de sus quejas tornaría innecesario el conocimiento de la impugnación formulada por la actora, limitada a cuestionar la tasa de interés fijada en el grado.

b. Defectos en la calidad de la mercadería

b.1. Luego de transcribir diversas partes del fallo que considera equivocadas la accionada resiste en un primer orden el cobro de los montos que emergen de las facturas nº 0002-00000275, nº 0002-00000298, nº 0002- 00000313 y nº 0002-00000289 argumentando que los cargamentos recibidos, “Aceite de Soja Epoxidado –ESBO–”, incumplieron con los parámetros de color e índice de Yodo comprometidos por la actora.

Para acreditar tales incumplimientos, acompañó con la contestación de demanda correos electrónicos enviados a la actora en los que se habría adjuntado el resultado de cierto análisis técnico realizado en su propio laboratorio que daría cuenta de la desviación de los parámetros.

Asimismo, aportó el intercambio de otros correos de fecha 9.11.2011 en los que hizo saber a la actora tales diferencias y en los cuales esta habría reconocido cierto error.

Argumentó en sus agravios que el a quo valoró erróneamente tales pruebas de acuerdo a las reglas de la sana crítica.

A partir de los incumplimientos achacados a la actora, que tildó de esenciales, la recurrente sostuvo en sus agravios que consideró resuelto el contrato apoyándose en lo establecido en el art. 1083 del CCyCN y los art. 25 y 49 de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías. Afirmó que no debía promover una demanda o reclamo por daños y perjuicios contra la vendedora.

b.2. Anticipo que los argumentos esgrimidos por la quejosa resultan inidóneos para conmover los sólidos fundamentos volcados en la sentencia recurrida.

Para así decidir en primer orden abordaré el contenido de los correos electrónicos sobre los cuales la recurrente pretende sostener que se encuentra acreditada la diferencia de calidad de las mercaderías y que fueran aportados como Anexo III en fs. 207/214 -reservado en el sobre de documentación original-.

Se trata de intercambios de correos de fecha 9.11.2011 (fs. 211), en cuya cadena contiene el resultado de cierto informe aportado por su laboratorio con fecha 7.11.2011 (fs. 210).

La simple confrontación de las fechas en que se cursaron tales comunicaciones con el momento en que fuera despachada la mercadería desde Buenos Aires, permite concluir que no hay vinculación entre tales correos y los insumos recibidos, cuyo precio es objeto de reclamo.

En efecto. Basta con observar que el mail sobre el cual Panimex Química SA pretende acreditar el incumplimiento en la calidad fue enviado a la actora con fecha 9.11.2011 (fs. 211), mientras que la mercadería cuyo cobro se persigue resultó entregada por la demandante al transportador en Buenos Aires más de dos meses después: 2.2.2012, 15.3.2012, 29.3.2012 y 2.5.2012 (v. fs. 14, 48, 51, 81, 87 y 1851).

En consecuencia, no resulta posible sustentar el incumplimiento en la calidad de las mercaderías con aquel informe del 7.11.2011, enviado a la actora el 9.11.2011, en la medida en que la mercadería cuyo precio es objeto de reclamo fue recibida tiempo después.

O, dicho de otro modo, la cronología de los acontecimientos obsta a que pueda vincularse un examen sobre la mercadería recibida con anterioridad al 7.11.2011 con aquella receptada con posterioridad al 2.2.2012, por la sencilla razón de que no fue realizado sobre los insumos cuyo precio se reclama.

Ello resta toda virtualidad a los correos señalados por la defendida para repeler el cobro del precio de la mercadería recibida e instrumentada en las facturas nº 0002- 00000275, nº 0002-00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289.

b.3. Por otro lado, Panimex Química SA aportó ciertos análisis llevados a cabo por su laboratorio datados el 2.04.2012, sobre los cuales también intenta sustentar la alegada deficiencia en las mercaderías (ver Anexo II, fs. 198/206 reservado en sobre de documentación).

Los mismos también carecen de la virtualidad que se pretende atribuir.

Para así razonar observo que más allá del esfuerzo discursivo ensayado por la demandada en su escrito de expresión de agravios, la veracidad de tales informes –que fue desconocida por la actora en fs. 673 vta.– no puede ser acreditada por medio de la prueba pericial informática. Y ello es así por la sencilla razón de que la demandada no aportó ningún correo electrónico dirigido a la actora en el cual los adjuntara.

En efecto. El único análisis de laboratorio incorporado a un correo es el de fecha 7.11.2011 –sobre el cual me expedí destacando la incongruencia de la fecha con la de recepción a las mercaderías– mas nada se adjuntó en ningún otro correo posterior a los informes que figuran fechados el 2.04.2012.

Llegada a este punto no puedo dejar de advertir que resulta por demás llamativo que habiendo recibido 4 cargamentos de “Aceite de Soja Epoxidado –ESBO–” los cuales según la versión de la demandada incumplirían los parámetros comprometidos para su utilización como insumos en la producción de “Plastificantes 8 S”, tal situación no fuera puesta en conocimiento de la actora y tampoco se le formulara reclamo alguno en consecuencia.

Según el cauce normal y habitual de los acontecimientos, si se hubiera recibido mercadería en infracción con las especificaciones técnicas el comprador debió haber puesto en conocimiento del vendedor tal circunstancia por medio de los canales habituales de comunicación –como ser en el caso un correo electrónico–. Máxime encontrándose ambas partes en diferentes países.

Por otro lado, y esto resulta determinante, los resultados de las pruebas de laboratorio obrantes en el Anexo II (fs. 198/206) no son otra cosa que prueba preconstituida en su propio laboratorio por fuera del trámite del proceso, sin control judicial ni de la contraparte. De allí que no puede otorgársele el suficiente valor probatorio que pretende la demandada, tal como lo juzgara el a quo.

Debió aquella, en su caso, producir prueba pericial técnica idónea para considerar la procedencia de tal defensa.

Ello así pues, en caso de presentarse informes extraprocesales anteriores al juicio, estos no podrán sustituir la necesaria pericial judicial, sirviendo solamente como un elemento más de conocimiento. La necesidad de que la pericia sea ordenada por el Juez de la causa y practicada por un experto en la materia de que se trata –con el eventual control concomitante o posterior, según la naturaleza del proceso– es un recaudo para garantizar los principios de la adecuada defensa en juicio (conf. Enrique M. Falcón, “Tratado de la Prueba”, 2º edición, tº 2, págs. 216/218, ed. Astrea, Buenos Aires, 2003).

La orfandad de la defendida sobre este tópico torna desestimable el agravio vinculado a la virtualidad probatoria de los informes elaborados por su propio laboratorio en modo pretérito y sin control jurisdiccional ni de la contraparte.

b.4. Sobre tales consideraciones he de concluir que la accionada desatendió la carga procesal de acreditar los incumplimientos enrostrados a la accionante.

Como es sabido, si la prestación ha sido dada -como fue en el caso la recepción de la mercadería- correspondió a Panimex Química SA acreditar que ha sido cumplida deficientemente, pues es él quien debe demostrar que si bien recibió la prestación del accionante, la misma no se ajustaba al contrato, que era una prestación, por ejemplo, irregular, morosa, parcial (conf. Spota, Alberto G., “Instituciones de derecho civil. Contratos”, vol. III, pág. 449, Depalma, Bs. As., 1980; CNCom., Sala D, 30.11.00, “Conductil S.A.C.I.F.I.A. c/ Music House Jujuy S.R.L. s/ sumario”).

De ello se sigue que cuando el demandado alega el cumplimiento defectuoso como fundamento de su oposición, le corresponde la carga de la prueba de su posición, a diferencia de lo que sucede cuando se invoca incumplimiento o inejecución total (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Contratos”, p. 373, Ediar, Bs. As., 1987).

Por cierto que, a la inversa, al actor le compete la prueba de los extremos que acrediten que cumplió (CPr. 377) o que, si no se halla incurso en mora, ofrezca cumplir.

Con sujeción, entonces, a la distribución de la carga procesal de comprobación recién destacada, debo precisar que como fue explicado precedentemente se encuentra acreditado que Unipox SA despachó la mercadería comprometida –aspecto que no resultó controvertido–.

Y, por otro lado, que la demandada no ha aportado elementos de convicción que demuestren que los insumos cuyo cobro fueron instrumentados en las facturas nº 0002-00000275, nº 0002-00000298, nº 0002-00000313 y nº 0002-00000289 incumplieron los parámetros técnicos de calidad, tornándolos impropios para su finalidad.

Asimismo, no se probó que se hubieran realizado reclamos en relación a deficiencias de calidad o que se pusiera en conocimiento defectos en su composición, ni menos aún, que se exigiera a la actora su retiro, el reemplazo o no procediera el cobro de su precio por tales motivos. Ergo, si existieron incumplimientos, no fueron adecuadamente exteriorizados, presupuesto necesario para sostener la exceptio non rite adimpleti contractus (CNCom, Sala B, “Consultora Agropecuaria Santafesina SRL c/ Relacionar SA s/ ordinario”, del 25/11/99).

En pocas palabras, las probanzas rendidas por Panimex Química SA resultan del todo indiferentes pues debió demostrar, y no lo hizo, que su contraria incurrió en incumplimientos que le fueran comunicados.

Agréguese a ello que tampoco fue invocada ni mucho menos demostrada la impugnación u observación de las facturas en tiempo oportuno, razón por lo cual debe entenderse que se trata de cuentas exactas y liquidadas.

Ello así en la medida en que el silencio guardado por el destinatario de la factura equivale a su conformidad y aceptación; es un supuesto de manifestación tácita de la voluntad especialmente calificado en razón de la celeridad y seguridad del tráfico mercantil (CNCom., Sala B, “Sextans Maquinarias y Servicios S.A. c/ Transportes Rudaeff S.R.L. s/ ordinario”, del 05/09/02).

b.5. Por otro lado, la falta de comprobación de la existencia de incumplimientos esenciales en cabeza de la vendedora desdibuja el argumento plasmado por la recurrente en sus agravios en punto a que el contrato se encontró resuelto.

En efecto. Postuló Panimex Química SA en su recurso que de acuerdo con normativa de derecho interno y de derecho internacional privado, el contrato puede darse por resuelto ante el incumplimiento esencial. Citó en sustento de su postura el art. 1083 del CCyCN y los arts. 25 y 49 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías.

El art. 49, inc. 1º, de la Convención dispone que el comprador podrá declarar resuelto el contrato si el incumplimiento por el vendedor de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al contrato o a la presente Convención constituye un incumplimiento esencial del contrato (inc. a).

Es claro pues, que el art. 49 regula el derecho de una de las partes a resolver el contrato cuando la otra ha cometido un incumplimiento esencial.

No obstante, se presenta como un prius lógico para la consideración de la viabilidad del planteo resolutorio, la previa demostración de incumplimientos en cabeza de la accionante.

La orfandad probatoria apuntada sobre este aspecto, de acuerdo a las consideraciones que vengo desarrollando –esto es, la falta de demostración de las deficiencias en la calidad de las mercaderías despachadas y recibidas– tornan improcedente el sucedáneo abordaje del planteo resolutorio postulado por la defendida.

Sobre el particular debe señalarse que, en materia probatoria, son las normas de derecho interno y no las de la Convención las que indican al magistrado cómo ha de conformar su opinión. Ello así, en tanto se trata de una cuestión no regida por la citada normativa internacional (Clemente Meoro M., “La resolución de los contratos internacionales por incumplimiento”, Tirante Lo Blanch, Valencia, 1992, p. 121).

Recuérdese sobre el punto que las normas procesales se hallan sujetas al llamado principio de “territorialidad de la ley”; es decir, sólo tienen vigencia dentro de los límites territoriales del Estado que las dicta (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Tº I, p. 215, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990).

Así las cosas, conforme los conceptos antes vertidos respecto a la territorialidad de las normas procesales y considerando que la prueba del incumplimiento del contrato no está regulada por la Convención, por tratarse de una cuestión procesal; debo concluir que la carga de la prueba del cumplimiento contractual ha de estudiarse conforme a los lineamientos del art. 377 del Cpr.

La orfandad probatoria de la demandada apuntada en tal sentido conlleva a desestimar los agravios bajo análisis.

b.6. Las consideraciones hasta aquí volcadas, que encuentro suficientes y adecuadas para desestimar las quejas, me relevan de abordar los cuestionamientos contra la juzgada carga de la demandada de contrarrestar los asientos contables de la actora con sus propios registros.

c. Mercadería entregada en Brasil

c.1. De seguido abordaré las críticas elevadas por Panimex Química SA contra la condena al pago de las sumas que emergen de las facturas nº 0002-00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293. Sostuvo la recurrente que si bien ellas fueron emitidas a su nombre, la mercadería resultó despachada y entregada en la República Federativa de Brasil a nombre de Panimex Química Importadora Ltda., sociedad radicada en dicho país.

Recuerdo que el a quo juzgó en relación a tales operaciones que si bien la demandada sostuvo que fueron operaciones celebradas con una sociedad distinta, no arrimó elementos probatorios que justifiquen su posición.

Ponderó los testimonios brindados por las dependientes de la demandante, quienes dieron cuenta de que se trataría de típicas operaciones triangulares de comercio exterior en virtud de las cuales Unipox SA vendió el plastificante compuesto a Panimex Química SA y lo entregó a Panimex Química Importador Ltda., por cuenta y orden de la demandada, quien sin recibirlo físicamente lo habría vendido a esta última empresa. Señaló que ello aparece respaldado con las facturas de exportación Nº 005692, 005694 y 005697 que la demandada habría emitido a nombre de Panimex Química Importadora Ltda. (v. fs. 483, fs. 494 y fs. 502, cuerpo 3).

Juzgó relevante también la declaración del gerente general de la accionada, G. P. G. L., quien al serle exhibidas las facturas Nº 0002-00000290, Nº 0002- 00000291 y Nº 0002-00000293, sostuvo que Panimex Química SA adquirió el producto referido a su proveedor Unipox SA y lo vendió a su cliente Panimex Química Importadora Ltda.

Por último, hizo mérito para reforzar la hipótesis de la triangulación del cerrado silencio de la demandada frente a la intimación cursada en los términos del Cpr. 388 para que acompañara las facturas que emitió a favor de Panimex Química Importadora Ltda. –sociedad brasileña–correspondientes a las mercaderías que adquirió de Unipox SA durante el período 01.12.11 a 30.05.12.

c.2. El examen de los agravios volcados por la accionada contra tales consideraciones permite concluir que no se trata de una crítica concreta y razonada exigida por el Cpr. 265.

Obsérvese que sólo invocó como fundamento de su recurso que Panimex Química Importador Ltda. es una sociedad diferente de la de su parte, que para determinar la existencia de una oferta de compraventa internacional es indispensable que en ella se describa claramente el tipo de mercaderías objeto del contrato, la cantidad y el precio y que no puede pretenderse que presente material probatorio de una situación comercial de la que no formó parte.

Sin embargo, no cuestionó la valoración que se hizo en el grado de la propia declaración de su gerente general así como la de las dependientes de la contraparte, quienes ratificaron que se trató de operaciones de triangulación en las que la sociedad accionada adquirió las mercaderías indicando que la entrega debía efectuarse de modo directo a la sociedad brasileña.

Tampoco observó lo que emerge de las facturas de exportación 005692, 005694 y 005697 que la propia recurrente habría emitido a nombre de Panimex Química Importadora Ltda. (v. fs. 483, fs. 494 y fs. 502, cuerpo 3).

La omisión de contraargumentar fundadamente los aspectos apuntados por el a quo, como dije, dejan vacía de contenido la exigencia establecida en el Cpr. 265.

c.3. Por último, las consecuencias disvaliosas que se extraen en los términos del Cpr. 388 frente al incumplimiento de presentar las facturas que emitió a favor de Panimex Química Importadora Ltda. –sociedad brasileña– por las mercaderías que adquirió de Unipox durante el período 1.12.11 a 30.05.12, tampoco fueron desvirtuadas con su expresión de agravios.

Y lo cierto es que resulta insuficiente la mera y tardía alegación de que carece de tales elementos por no haber sido parte en la operación, en la medida que tal cuestión no fue invocada al tiempo en que se le cursó la intimación. Por lo demás, ello se contrapone con cuanto declarara su gerente general, quien al serle exhibidas las facturas nº 0002-00000290, nº 0002-00000291 y nº 0002-00000293, sostuvo que Panimex Química SA adquirió el producto referido a su proveedor Unipox SA y lo vendió a su cliente Panimex Química Importadora Ltda.

d. Tasa de interés

En otro orden, ambos contendientes elevaron sus quejas contra la tasa de interés establecida en el grado del 7% anual para la condena al pago de u$s 437.805,95. Mientras la demandada requirió su reducción, de su lado la actora peticionó la elevación.

Ambos recursos serán desestimados.

Esta Sala ha juzgado que la tasa aplicable para operaciones en moneda extranjera debe reconocer un rédito puro, pues el valor de los dólares cuenta con cierta estabilidad por tratarse de una moneda ‘fuerte’ que no se encuentra, en principio, en un proceso de desvalorización.

En el marco apuntado, se estimó equitativa la aplicación de una tasa del 7% anual –coincidente con la establecida en el grado– para regir el cálculo del crédito (cfr. esta Sala F, 18/5/2017, “Kapusta Teodoro y otro c/ Banco Provincia de Buenos Aires s/ ordinario”; íd. 30/11/2021, “Blanco Federico Alejandro c/ Soto Leonardo Salvador s/ ejecutivo”; íd, 28/12/2021, “Rodríguez, Carlos Ernesto c/ Borsalino, Néstor Rubén s/ejecutivo”; 11.8.2022 “Katche, José c/ Museri, Andrea Verónica s/ ejecutivo”, COM 17812/2021, entre otros).

En razón de lo expuesto es que ambos cuestionamientos serán desestimados.

e. Tipo de cambio

e.1. Por último, la demandada solicitó, para el caso de que se hiciera lugar al monto reclamado, que “se tenga presente el tipo de cambio oficial a la fecha de realizar la operación antes descripta”, incorporó un extracto parcial de un fallo de la colega Sala D e invocó la aplicación del CCyCN 765.

De su lado, la actora resistió el planteo. Argumentó que “es una condición esencial de las exportaciones de bienes y servicios desde la Argentina a otro país el pago de la exportación en esa moneda extranjera. Las facturas fueron emitidas en dólares y el pago debía hacerse en esa moneda mediante transferencia a la cuenta de nuestra mandante en el Banco BBVA Francés”. Añadió que “Es de público y notorio, el interés público comprometido en el cobro del precio en esa moneda extranjera. Además, normas de orden público, las normas del Banco Central de la República Argentina y las normas del Régimen Penal Cambiario imponen el depósito del precio de las exportaciones en la moneda del contrato (en este caso, la que surge de las facturas emitidas por nuestra mandante) en cuentas bancarias que transfieren los depósitos al Banco Central”.

e.2. Principiaré el análisis de la cuestión señalando que, más allá del hecho de que las facturas de exportación objeto de reclamo fueron emitidas con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyCN –lo cual luciría como un obstáculo para abordar la aplicación del art. 765 de dicho código–, lo cierto es que a partir de la pauta establecida en la primera parte del art. 7 del CCyCN, las normas allí previstas resultan de aplicación a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes a la fecha de su sanción.

Ello conlleva a que tal ley deba aplicarse a los hechos y relaciones futuras y, también, a los que hayan nacido al amparo de la anterior legislación y se encuentren en curso de desarrollo al tiempo de su sanción; y no en cambio para las consecuencias ya consumadas de los hechos pasados, que quedan sujetas a la ley anterior, pues juega la noción de consumo jurídico (Cfr. esta Sala en autos “Sacchi, Jorge Eduardo c/ Yakubson Esteban Ariel s/ ejec.”, del 22/6/2017, expte. nº 22123/2009).

De tal modo, el efecto inmediato es el propio y normal de toda ley: ella se aplica inmediatamente después de haber sido sancionada. Es decir, la ley toma a la relación ya constituída o a la situación en el estado en que se encontraba al tiempo en el que la nueva norma es sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos a la fecha de su entrada en vigencia.

Lo expuesto habilita el examen de la cuestión bajo el prisma del CCyCN en todas aquellas consecuencias que no se encuentren agotadas.

e.3. Ello sentado, si bien en anteriores pronunciamientos me he expedido sobre la posibilidad de aplicar el art. 765 del CCyCN para habilitar al deudor en moneda extranjera a desobligarse en moneda de curso legal (ver fallos de esta Sala, “Nanders S.A s/ quiebra s/ incidente de Revisión de Crédito de Carlini, Humberto Enrique y otros”, del 23/3/2021; íd. “KMC Equipment S.R.L. c/ Basalto Ind. y Com. S.R.L. s/ ordinario”, del 01/07/2021; íd. “Breier Luis Elías c/ Pecora Luis Alberto y otro s/ ejecutivo” del 13/08/2021, íd. “Vázquez Ricardo c/ Pan y Delicias S.R.L. s/ ejecutivo del 22/09/2021, íd. “Machtey Ayelen y otro c/ Eventos D´Artist SA s/ ordinario” del 13/4/2022), lo cierto es que el presente caso difiere de aquellos otros precedentes. Y ello es así por cuanto en la especie se trata de una operación de compraventa internacional de mercaderías, operatoria que cuenta con una regulación particular.

En efecto. En el presente se persigue el cobro del precio de insumos que fueron exportados y adquiridos por una sociedad extranjera contra el pago de su valor fijado en dólares estadounidenses.

Ello conlleva a que, por aplicación de la normativa local –de orden público– el ingreso de las divisas debe instrumentarse por medio de mecanismos reglamentados por el BCRA, lo que implica la designación en el permiso de embarque de una entidad bancaria local que se encargará del seguimiento y cobro del precio fijado en dólares estadounidenses.

De ahí que, por tratarse la presente de una acción de cobro de compraventa internacional de mercaderías pactada en dólares estadounidenses, no tengo dudas de que el acuerdo contractual sobre el tipo de moneda resultó un elemento esencial de la operatoria comercial. Consecuentemente, corresponde que la deudora pague en la moneda pactada.

En esta línea se ha expedido la colega sala C el 3.12.2015 en los autos “Coto C.I.C.S.A. c/ CESCE Argentina S.A. Seguros de Crédito y Garantías s/ ordinario”. La Sala colega juzgó allí, en lo que aquí interesa referir, que los contratos de operaciones de comercio exterior, como es de público y notorio, son concertadas en moneda fuerte. En esta especie de modalidad de contratación, que la doctrina denomina como de “uso esencial de la moneda extranjera”, el cumplimiento in natura resulta ser esencial al contrato celebrado pues, como bien lo señala Lorenzetti “si se diera otra cosa se desnaturalizaría” la obligación (en “Cód. Civil y Comercial de la Nación comentado”, tº. V, pág. 131; cap. III.6.B., ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2015; también, en esa misma línea, Mann, en “El aspecto legal del dinero”, pág. 226, ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1982).

e.4. Por otro lado, no cabe soslayar el principio rector de buena fe que debe primar en el desarrollo del vínculo contractual, establecido tanto en la normativa local –art. 9 del CCyCN– como en los “Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales” –destaco que estos últimos, si bien no resultan obligatorios para las partes, cumplen su función como pauta orientadora de conducta y buscan tutelar no solo la buena fe y lealtad negocial (art. 1.7) sino que además imponen la tutela de la preferencia y primacía de los usos y prácticas mercantiles internacionales (art. 1.9)–.

Subrayo que tales principios deben presidir también la etapa de cumplimiento de la contraprestación –en el caso, a cargo de la accionada, obligada al pago de los importes comprometidos en la operatoria concertada–.

En este sentido, la pretensión de la sociedad extranjera de cumplir la condena en moneda de curso legal resulta a todas luces contraria a aquellos principios basilares. Y ello es así en la medida en que, por un lado, se aparta de los usos y costumbres internacionales que rigen el pago de las mercaderías, y, por otro, no ha sido invocado y menos aún demostrado que la deudora desarrolle una actividad en este territorio generadora de ingresos en moneda de curso legal que pudiera aplicarse para el pago de la deuda asumida en dólares estadounidenses. Todo lo cual se presenta como un obstáculo más para admitir el planteo de la defendida.

Antes bien, aquél se aprecia como un intento vano de obtener algún tipo de ventaja que se contrapone no solo a los principios antes señalados sino también a los mecanismos de ingreso de divisas reglamentado por la normativa local para el cobro de exportaciones.

e.5. En razón de todo lo expuesto el pago del capital de condena junto a sus accesorios deberá realizarse en la moneda pactada, eso es, dólares estadounidenses, ante la entidad bancaria que fuera designada para tal fin y –tal como se indicara– con sujeción a los mecanismos reglamentarios dispuestos por el BCRA.

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) desestimar los agravios formulados por las partes, y ii) dejar establecido que la condena deberá ajustarse a lo establecido en el considerando “e”, y iii) imponer las costas de Alzada a la demandada, por resultar sustancialmente vencida (CPr. 68).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Barreiro y Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) desestimar los agravios formulados por las partes, y ii) dejar establecido que la condena deberá ajustarse a lo establecido en el considerando “e”, e iii) imponer las costas de Alzada a la demandada, por resultar sustancialmente vencida (CPr. 68).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

R., A. M. c. M. de P., A. s/ prescripción adquisitiva

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 31 días del mes de cctubre del año dos mil veintidós, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulado “R. A. M. c/ M. DE P. A. S/ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA” respecto de la sentencia de fecha 30 de octubre de 2019. El tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: la Sra. Jueza de Cámara Dra. GABRIELA MARIEL SCOLARICI y el Sr. Juez de Cámara Dr. MAXIMILIANO L. CAIA y la Sra. Jueza de Cámara Dra. Beatriz A. VERÓN.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici, dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 30 de octubre de 2019 rechazó la demanda interpuesta por A. M. R., con costas e hizo lugar a la reconvención por desalojo promovida por el curador de la sucesión M. DE P. En consecuencia condenó a R. A. M., a desalojar el inmueble sito en la calle QUESADA …, MATRÍCULA NRO. 16-…, de esta Ciudad, en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento con costas.

Contra el decisorio apela y expresa agravios la parte actora 1113/1141. Corrido el pertinente traslado de ley, obra a fs. 1143/1145 el responde de la contraria.

Por resolución de fecha 19 de septiembre del corriente, este Tribunal desestima la agregación de prueba documental; el replanteo de prueba testimonial como el hecho nuevo invocado y la producción de prueba pericial de Ingeniería efectuado por la parte actora.

En el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamado de autos a sentencia, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

II. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos, cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015, aprobado por la ley 26.994, contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, como así también el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan o de las relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes.

Las consecuencias son los efectos –de hecho o de derecho– que reconocen como causa una situación o relación jurídica, por ende, siendo que en las presentes actuaciones la situación de que se trata ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.

III. Hechos

Motiva el inicio de las presentes actuaciones la demanda incoada por A. M. R., por prescripción adquisitiva contra A. M. DE P., respecto al inmueble sito en QUESADA Nº …, MATRÍCULA NRO. 16-…, de esta Ciudad.

Manifiesta que ejerce la posesión de dicho inmueble desde el año 1949 fecha de su nacimiento, habitándolo junto a sus progenitores, C. E. D. y A. M. R., quienes habían ingresado a la propiedad como inquilinos de una de las habitaciones.

Relata ser continuador de la posesión que iniciara su padre en el año 1946 como inquilino y en el año 1970 como poseedor con ánimo de usucapir. Que desde hace más de veinte años ejerce la posesión del inmueble, sin ser molestado ni intimado a abandonarlo y que siempre se comportó como dueño abonando los servicios e impuestos que gravan la propiedad. También señaló que dispuso la instalación de servicios (gas natural, teléfono, energía eléctrica) imprescindibles para una vivienda digna. como actos de conservación y mantenimiento, como diligente propietario.

Por su parte la Procuración General del GCBA en su carácter de curador de la herencia vacante, en autos “M. DE P. A. S/ SUCESIÓN AB INTESTATO”, contesta demanda, solicitando el rechazo de la pretensión, y planteando reconvención por desalojo, toda vez que el accionante ocupa el bien en calidad de simple tenedor, del inmueble objeto de autos que integra el acervo hereditario.

IV. Agravios

Los cuestionamientos de la parte actora giran sustancialmente en torno al rechazo de la acción intentada.

Aclaran los recurrentes en orden al extenso tiempo transcurrido que la causa Nº 9520/27 fue iniciada por quien fuera su abuelo Sr. A. M. R., en tanto los presentes obrados fueron iniciados por su padre Sr. A. M. R., quien falleciera el 22-12-2021.

Fundan su queja en que no se ha valorado adecuadamente la copiosa prueba documental producida en consonancia con las particularidades del caso.

Remarca la quejosa que es indiscutible la eficacia probatoria de la prueba producida, cantidad de impuestos y servicios abonados por el actor (antes de su fallecimiento acaecido el 22-11- 2021), pago de conexión de servicios, boletas de gas y electricidad fechadas en 1989 aportadas como prueba a nombre del padre del demandante. En cuanto al estado de deuda del inmueble manifiesta que la adhesión a un plan de pagos resulta significativo de la voluntad de cumplir con sus obligaciones. Remarca que la posesión animus domini no requiere que el usucapiente resida permanentemente en el bien y que el hecho que la parte actora no contara con recursos para efectuar mejoras no significa que no se haya comportado como dueño del inmueble en cuestión.

Que el informe de dominio corrobora que el inmueble seguía y sigue a nombre de la propietaria original (que le alquilara habitaciones al actor y su padre), concluye que conjugado el abandono por el titular de la herencia vacante sumado a los actos posesorios de la parte actora se debe tener por configurada la interversión del título.

Resalta asimismo la especial situación de autos, en los cuales el vínculo con la cosa a usucapir, es desde tiempo remoto, pues desde 1950 comenzó como locación de una habitación, arrendada por quien falleciera hace más de sesenta años y cuya herencia fue declarada vacante. Que los demandados jamás han llevado a acabo acto impulsorio alguno; han tomado una actitud de absoluta pasividad. Considera que no corresponde aplicar el principio de continuidad de la causa en el vínculo con la cosa. Que debe tomarse en cuenta la realidad de los hechos, la voluntad de los ocupantes del inmueble como el desinterés demostrado por la supuesta herencia vacante.

Adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

V. En primer término, a los fines de encuadrar el tema, se efectuarán algunas consideraciones generales.

Cabe recordar que la usucapión es un modo de adquisición de los derechos reales por “la continuación de la posesión” en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida durante el tiempo establecido por la ley. La adquisición por este medio se basa en dos hechos fundamentales: la posesión de la cosa por parte de quien no es su dueño y la duración de esa posesión por un cierto tiempo. De la conjunción de la posesión con el tiempo la ley hace derivar la adquisición, siendo éste uno de los efectos más importantes de la posesión (cfr. Areán, Beatriz, “Derechos reales”, Ed. Hammurabi, Bs. As. 2003, tomo 1, pág. 375).

El art. 2351 del código civil entonces vigente, disponía que “habrá posesión de las cosas cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder (corpus) con la intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”. La intención del poseedor, el animus possidendi no implica creerse propietario, ni siquiera pensar que se va a llegar a ser propietario, sino solo actuar con prescindencia de la existencia de un propietario, sometiendo la cosa a su poder y excluyendo la intromisión de extraños, independientemente de que conozca o no quién es el propietario (conf. Highton, Elena, “Posesión y tenencia (Concepto de ambos institutos. Semejanzas y diferencias en la doctrina en general y en nuestro Código Civil)”, L. L. 1988-A-973).

Actualmente el nuevo ordenamiento dispone en el Libro Cuarto, Título II, Posesión y Tenencia, específicamente en el art. 1908 “que las relaciones de poder del sujeto con una cosa son la posesión y la tenencia”, el art 1909 establece que “hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no”.

Ahora bien, tal como hemos sostenido reiteradamente, el elemento que diferencia a la posesión de la tenencia es que el que tiene la cosa para sí es poseedor, en tanto que el que la tiene para otro es tenedor. El querer tener la cosa para sí es el animus possidendi, animus domini o animus rem sibi habendi. La intención del poseedor no implica creerse propietario, ni siquiera pensar que se va a llegar a ser propietario, sino sólo actuar con prescindencia de la existencia de un propietario, sometiendo la cosa a su poder y excluyendo la intromisión de extraños (C. N. Civ., esta Sala, 18/2/2014 Expte. Nº 43.946/2006 “Sansone Lila c/ Hayne de Mock Ana Berta y otro s/ prescripción adquisitiva” Idem, 5/4/218 Expte. Nº 6345/2014 “Gau, Luis Alberto c/ Disu Sociedad en Comandita Por Acciones s/Prescripción adquisitiva”. Ídem id; 10/6/2019 “Báez Lionel Ramón c/ Reynaud y Boulle Amada Leona s/Prescripción adquisitiva).

La posesión como elemento de derecho es la que permitirá la adquisición de cosas por prescripción, ya que tiene innegables efectos publicitarios, permite revelar a los terceros cual es la aparente situación jurídica con relación a la cosa, y los actos posesorios contemplados en el anterior art. 2384 del Cód. Civil y en el actual art 1928 del CCyCN, junto con la exigencia que establecía el art. 2479 implica la posibilidad de que aquel que ha poseído la cosa efectivamente de manera quieta, pública, pacífica, ininterrumpida y exclusiva, con animus domini adquiera el dominio de ella por usucapión (conf. Garrido Cordobera, Lidia M. R., “Problemática de la prescripción adquisitiva y la publicidad posesoria. (Un fallo ajustado a derecho)”, L. L. 1989-B-71).

Va de suyo que la norma citada facilita la prueba de la posesión, pues cuando se realizan los actos que enumera, la ley dice que se está en presencia de actos “posesorios”. Por lo tanto, si bien el código no consagra expresamente una presunción de posesión como el art. 2230 del código francés, el artículo 2384 lo hace indirectamente al enunciar cuáles son los actos posesorios, ya que en definitiva presume que quien acredita haber realizado algunos de esos actos u otros análogos, lo ha hecho como poseedor y no, como tenedor. Se trata de una presunción iuris tantum que puede ser destruida por prueba en contrario: quien pretenda que quien realizó tales actos no es poseedor, sino tenedor, deberá probarlo (p. ej., exhibiendo un contrato de locación que demuestre la falta de animus domini, o que quien realizó tales actos reconoció de alguna manera un derecho superior al suyo en otra persona) (conf. Zannoni -Kemelmajer de Carlucci, Código Civil y leyes complementarias, Comentado, anotado y concordado, Tº 10, pág. 288).

Adviértase que el nuevo Código Civil y Comercial ha morigerado estos recaudos, pues solo impone como recaudo para prescribir, la posesión ostensible y continua (art. 1900 del Código Civil y Comercial).

El fundamento del instituto es la estabilidad del derecho de propiedad, permitiendo, cuando se verifiquen sus recaudos, dar finiquito a toda posible controversia sobre la base de acreditar efectiva posesión. Ante el argumento de que es inmoral premiar al usurpador o en general a aquel que se apropia carente de título y buena fe, se sostiene que la inacción negligente del propietario durante tantos años en que debió ejercer sus derechos, hace presumir su renuncia. Consecuentemente los transmitirá como castigo a favor de quien purgó sus falencias desempeñándose públicamente como propietario.

Por otra parte, esta prescripción más que una utilidad práctica contempla la necesidad de aventar incertidumbres como las que podrían plantearse a cualquier propietario, ante el eventual cuestionamiento de uno de los eslabones en la cadena de transmisiones de sus antecesores. Se enfrentaría entonces con la prueba diabólica, a veces imposible, de acreditar una legitimidad remota. Una norma sabia como la del art. 3270 del Cód. Civil derogado (actual Art. 399 del CCyCN) le obligaría a demostrar su derecho con todos sus antecedentes, dado que nadie podrá transmitir uno mejor ni más extenso que el propio.

La conjunción de estos fundamentos más que uno solo en particular, hace que la usucapión sea justa, además de conveniente y necesaria para el orden jurídico y social. Confiere seguridad jurídica, estimulando el aprovechamiento y explotación de los bienes por lo que además de operar en interés del usucapiente, lo hace también en el interés social” (conf. Gregorini Clusellas, Eduardo L., “La usucapión veinteañal y sus recaudos”, L.L. 1996-C-67).

En síntesis, pues, esta institución tiene su fundamento, por una parte, en la presunción de abandono de la cosa por parte de su propietario y en favor a quien la posee y le da un aprovechamiento económico, pues esto interesa no sólo a los individuos sino a toda la sociedad (interés social) y, por otra, en la necesidad de otorgar validez y seguridad a situaciones de hecho que se mantienen un período prolongado.

Así, se ha sostenido que la usucapión cumple una función consolidadora de situaciones fácticas, brinda seguridad jurídica al tráfico inmobiliario y certeza a los derechos al liquidar situaciones inestables poniendo en claro la composición del patrimonio. En definitiva, la prescripción adquisitiva responde a fines de seguridad jurídica y de convivencia social y por ello es una institución de orden público, basada en la necesidad de dar certidumbre a los derechos (conf. C.N.Civ., Sala C, 11/09/2007, “Otero Lorenzo, David c. Martínez, Lucio Alfredo y otros”).

Por el carácter perpetuo que reviste el derecho real de dominio, su titular conserva su propiedad aunque no realice sobre la cosa actividad alguna (art. 2510, Cód. Civil y actual art 1942 del CCYCN). Sin embargo, si otra persona posee esa misma cosa durante el tiempo requerido para adquirirla por prescripción aunque el titular no estuviera en conocimiento de aquella posesión, la ley considera su inacción como abandono de la cosa, y en consecuencia permite que se la adjudique al poseedor por cuanto en esta situación entiende que fue el poseedor quien realmente ejerció el derecho sobre ella.

Por el contrario, aun cuando la cosa permanezca abandonada durante largo tiempo, si nadie realiza sobre ella actos posesorios, el propietario y sus herederos conservarán la titularidad del dominio sobre ella. En consecuencia, no bastará la simple inacción del propietario desposeído, sino que será menester la acción efectiva del poseedor.

La posesión veinteañal, al ser título adquisitivo del dominio de los inmuebles, sin justo título ni buena fe, exige precisamente por esa circunstancia, la concurrencia inexorable del “corpus” y el “animus” durante el término legal y su consiguiente acreditación. Por ende, tratándose de un modo originario y no derivado de adquirir el dominio, la sentencia judicial que acoge la acción contenciosa regulada en la ley 14.159 es declarativa y no constitutiva del dominio (C. N. Civ., esta Sala, 4/3/2009, Expte. 119.221/95, “Calautti, Roberto Felipe c/ D’Antuono de Rapicavali, Antonieta Gracia s/ prescripción adquisitiva” ídem 16/5/2018 Expte. Nº 52979/2013 “Rodríguez Fernando César y otro c/ Spirito Ana María y otros s/Prescripción adquisitiva”).

La usucapión es un modo excepcional para adquirir el dominio, por lo cual se deben extremar los recaudos exigidos por la ley, a los efectos que su comprobación sea insospechable, clara y convincente, asegurando así el título que se va a obtener, sin descuidar los diversos intereses que estén involucrados (Flah, Lily R. – Smayevsky, Miriam, “La protección de los terceros y el proceso de usucapión”, L. L. 1987-A, 984).

La doctrina y la jurisprudencia son contestes en señalar que en los juicios de esta naturaleza, se deben analizar los elementos aportados con suma prudencia y solo acceder a la petición cuando los extremos acreditados lleven absoluta certeza al Juzgador sobre los hechos afirmados pues están en juego poderosas razones de orden público, al tratarse de un modo excepcional de adquirir el dominio, que correlativamente apareja la extinción para su anterior titular, en virtud del principio de exclusividad de este derecho real sentado por el art. 2508 del Código Civil derogado y actual Art. 1943 del CCyCN (Conf. CNCiv., Sala G, 27/06/2008, “Murúa, Rodolfo Oscar y otro c. Maleh de Mizrahi, Raquel” ídem esta Sala, 6/10/2015, Expte. Nº 35622/2008 “Santini Ana María c/ Real e Iseas Juan Isidro y otros s/prescripción adquisitiva”).

No cabe duda entonces de que es el usucapiente quien debe acreditar en forma plena y acabada que se ha poseído tal bien “animus domini”, de manera efectiva, quieta, pacífica e ininterrumpidamente. Al efecto, si bien se admite cualquier medio de prueba, la decisión que admita la demanda no podrá sostenerse exclusivamente en prueba testimonial. Así resulta de lo dispuesto en el art. 24 de la ley 14.159, texto según dec.-ley 5756/58.

Las probanzas deberán constituirse en elementos a tal punto persuasivos que no dejen duda en la convicción del juzgador sobre la efectiva posesión invocada. Pues la posesión no se presume, será necesario acreditar que ambos elementos que la integran (corpus y animus domini) confluyen indudablemente para decidir que la relación posesoria invocada es inequívoca” (Conf. J. R. Causse, F. J. Causse y D.E. Causse “Desalojo, posesorio e interversión del título” LL. 1995-E-406).

Dada naturaleza peculiar de este modo de adquisición del dominio, y aun cuando el derecho se adquiere sin necesidad de una sentencia que así lo declare, es evidente que cuando se recurre a la justicia en busca de esa sentencia, deben ser objeto de plena prueba todos los hechos que han servido de base a la adquisición.

Difícilmente estos hechos, por su variedad y reiteración a lo largo de los años puedan ser probados a través de una única prueba. De ahí que la convicción del juez se dará, por lo general, como el resultado de distintas pruebas combinadas. Es lo que se denomina prueba compuesta, que es la que deriva de la composición de pruebas simples, que al ser consideradas aisladamente, no hacen prueba por sí solas, pero al ser evaluadas en conjunto, pueden llevar al juez a un pleno convencimiento.

El proceso de reconstrucción de los hechos debe demostrar de manera inequívoca: a) la existencia de actos posesorios; b) la continuidad de esa posesión; c) el carácter público de la conducta desplegada y e) la antigüedad de la posesión que exceda el lapso exigido por la ley, o sea, el de veinte años (ver esta Sala in re Expte. Nº 66.479/2.008 “García, Jorge c/ Lapadula, Horacio s/ Reivindicación”, del 06/5/2019 Ídem 30/4/2021 Expte. 47175/1991; “D. M. R. M. c/ R. G. M. y otro s/ Posesión Vicenal”, entre otros muchos).

VI. Reitero, en general se admiten todos los medios de prueba, pero conforme principio consagrado por la ley 14.159, modif. por el decr.Ley 5756/58 el fallo no puede fundarse exclusivamente en la prueba testimonial.-

Asimismo y en relación a lo manifestado por la quejosa si bien luego de la reforma introducida por el Decreto-Ley Nº 5756/58, la acreditación del pago de los impuestos dejó de ser un requisito fundamental para la procedencia de la acción, aun cuando se considere que en la actualidad dicho pago “será especialmente considerado”, como elemento probatorio sigue teniendo gran importancia, aunque no es decisivo para el éxito de la acción.

El hecho de que el usucapiente acredite haber abonado los impuestos durante todo el lapso de la posesión, si no está avalado por otras pruebas, carece de entidad suficiente para tener por demostrada dicha posesión, pues un simple tenedor, como un locatario pueden abonar los impuestos y ello por sí solo no lo convierte en poseedor (conf. C.N.Civ., Sala C, 22/06/2000, “Sigal Berko c. Musa de Villar, Amelia y otros s/prescripción adquisitiva”, E.D. 191-267; Idem., esta Sala, 4/3/2009, Expte. 119.221/95, “Calautti, Roberto Felipe c/ D’Antuono de Rapicavali, Antonieta Gracia s/ prescripción adquisitiva”).

En este sentido, hemos sostenido que lo que debe quedar en claro, no son los actos materiales de ocupación, sino la realización de actos que difícilmente el mero ocupante habría de ejecutar, es decir, aquellos de tal envergadura o características que solo quien se ha trazado el objetivo de apropiarse de la cosa estaría dispuesto a llevar a cabo (CNCiv., esta Sala, 4/3/2009, Expte. 119.221/95, “Calautti, Roberto Felipe c/ D’Antuono de Rapicavali, Antonieta Gracia s/ prescripción adquisitiva”; Ídem; 22/6/2020; Expte. Nº 78613/2011 “De los Santos Jaqueline Elizabeth c/ Liga Arg Pro estudio e Investigación de Virus y Tumores y otro s/ prescripción adquisitiva”).

Como corolario de todo lo expuesto, resulta necesario probar que el accionante ha poseído el inmueble con ánimo de dueño, que tal posesión ha sido pública, continua e ininterrumpida y que estos caracteres duraron el tiempo exigido por la ley (conf. Areán, B., op. cit., pág. 286).

Así las cosas, debe entenderse por “posesión pública” aquella que haya podido ser conocida por el propietario o poseedor anterior, porque éstos son los únicos que tienen derecho a oponerse a ella. Si ellos pudieron conocer esa posesión durante todo el tiempo que duró, y no lo hicieron, la ley presume en ellos el abandono, y la posesión del usucapiente se consolida. En cuanto al recaudo de la continuidad, el mismo consiste en la concatenación o encadenamiento de los actos posesorios realizados en la cosa, sin contradictor alguno, durante todo el tiempo exigido por la ley (conf. Papaño- Kiper- Dillon- Causse, Derechos reales, Tº2, págs. 310 y 311).

En los presentes, tal como señalara la distinguida sentenciante de grado, el Sr. A. M. R. peticionó, mediante la presente acción, que se declarara operada a su favor la prescripción adquisitiva del inmueble ubicado en la calle QUESADA NRO. …, MATRÍCULA NRO. …, de esta Ciudad, siendo resistida dicha pretensión por la Procuración del GCBA, en su carácter de curadores de la sucesión M. de P., quien a su vez reconviene por desalojo, toda vez que el accionante ocupaba el bien en calidad de simple tenedor por manifestar ser continuador de la locación que comenzó su padre.

Cabe señalar que dentro de la institución de la prescripción adquisitiva, pueden darse situaciones fácticas disímiles que admiten un tratamiento diferenciado: 1) podría suceder que quien solicita la usucapión haya gozado la posesión siempre a título de dueño, v.gr. un extraño ingresa a un bien abandonado y ejerce sobre él actos posesorios (en este supuesto bastará que se pruebe cuándo comenzó a poseer para establecer el punto de partida del plazo); o, 2) el caso en el cual una persona comenzó a ocupar el inmueble a título de comodatario o arrendatario, pero luego sostiene que al cabo de cierto tiempo, cesó de reconocerle al dueño el carácter de tal y comenzó a poseer por sí. Esto último es lo que se llama interversión del título: en consecuencia, aquí deberá probarse no solamente la posesión actual, sino también el momento en que se empezó a poseer para sí (conf. Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Derechos Reales, actualizado por Delfina M. Borda, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 325, núm. 385).

Así en el caso alega el accionante que ocupa el bien a raíz de la locación que iniciara su padre en el año 1946, pretendiendo a partir del año 1970 intervertir su título pues dejaron de concurrir a cobrarle alquiler.

Al respecto conforme disponía el entonces vigente art. 2353 (actual 1915 del CCyCN), nadie puede cambiar por sí mismo, ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesión.

Para la procedencia de la interversión del título, resulta menester la realización de actos materiales que resulten idóneos para generar el cambio de título de la relación real, extremo que incide sobre los elementos de la usucapión (Kiper, Claudio M. – Otero, Mariano C., Prescripción adquisitiva, 2da. Edición, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2022, p. 110).

Para que se produzca la interversión del título y se transforme la naturaleza de la ocupación es menester que el tenedor realice un acto positivo de voluntad, que revele el propósito de contradecir la posesión de aquel en cuyo nombre se tenía la cosa de manera tal que no quede la más mínima duda de su intención de privarlo de la facultad de disponer de ella (CNCiv., sala E, 14.2.95, JA, supl. del 20.3.96), pues mientras esa voluntad de cambiar la causa de la posesión quede en el simple terreno de las determinaciones individuales, no existe interversión –art. 2353, cód. civil– (CNCiv., sala H, 5.12.94, DJ, 1995-II-544; conf. CNCiv. y Com. Fed., sala I, LL, 151-38; íd. DJ, 1990-II-838; CNCiv., sala A, JA, 1981-IV-229; sala F, LL-100-715; íd. LL, 126-788; SC Bs. As., LL, 1989-B-179; CNCiv. y Com. Fed., Sala II, “Torres, Raquel Blanca c. Estado Nacional Argentino s/ juicio contra la Nación”, del 25 de noviembre de 1997, MJ-JU-E-8661-AR|EDJ8661|EDJ8661).

El conocido principio de inmutabilidad de la causa o título, es decir que ningún tenedor puede pasar a ser poseedor por medio de una operación mental o manifestaciones verbales en tal sentido, ya que deben existir actos exteriores materiales o jurídicos que revelen inequívoca, concluyente y positivamente el cambio de relación con la cosa.

En lo referente al paso del tiempo, este también es descartado como idóneo para hacer mutar la causa de la relación, cualquiera fuere su extensión (conf. Claudio Kiper, Director, “Código Civil comentado”, Derechos Reales, Tomo I, Buenos Aires, 2004, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 169).

En este sentido, el tenedor no puede por mero designio de su propia voluntad cambiar la causa o título de su relación con la cosa. Es decir que la voluntad es impotente para mutar el carácter originario de la relación posesoria en virtud de la “causa possessionis”. “La voluntad de quien quiere intervertir su título por sí sola no basta. Se requiere además que esa voluntad se exteriorice mediante actos que tengan entidad suficiente como para contradecir el derecho de quien era poseedor (CSJN Fallos: 316:2297). Mientras la voluntad no se exteriorice y “quede en el dominio de las simples determinaciones individuales, ella no puede dar lugar a una interversión de título, como ocurriría si el locatario de una finca dejase de pagar los alquileres estipulados por creerse dueño de la cosa a título de heredero, cualquiera sea el tiempo que esta situación se prolongue, mientras el locatario no realice actos que públicamente exterioricen su voluntad no habrá interversión (conf. SALVAT, Raymundo. Manuel J., Tratado de Derecho Civil Derechos Reales 5ª Edición actualizada por Manuel J. Argañaras TEA S.A. Buenos Aires 1961. Tomo I Nº 376, p. 36 Nº 31).

Es decir, que, para poder cambiar dicha relación, y según lo normado por el antes vigente artículo 2458 del Código Civil, el tenedor debe manifestar por actos exteriores la intención de privar al poseedor de disponer de la cosa. Esos actos deben ser concluyentes e inequívocos, debiendo afirmar la posesión propia y negar la ajena.

En esa inteligencia el mero hecho de iniciarse la acción de usucapión no puede bastar para considerar verosímil la posesión invocada, pues para ello se requiere prueba acabada de la interversión de título (arts. 2456 y 2458).

En general, la tendencia jurisprudencial respecto de la interversión del título exige que quien venía detentando la cosa como tenedor, o conforme cualquier otro título que implique reconocer la propiedad a nombre de otro, para convertirse en poseedor debe demostrar que exteriorizó manifiestamente su intención de privar al poseedor de disponer de la cosa, así como que tales actos exteriores han producido el efecto buscado. No basta para ello la mera afirmación de haber comenzado a poseer por sí, si el comienzo de la ocupación del inmueble reposó en una relación jurídica que implicaba reconocer en otro el dominio o la posesión del inmueble, el usucapiente debe demostrar cómo se concretó la interversión del título y que su ocupación es, desde entonces, a título de dueño (conf. Ghersi-Weingarten, “Código Civil”, Tº V, ed. Nova Tesis, p. 369).

Es decir, no basta la mera detentación de la cosa, pues lo contrario importa confundir ocupación con posesión (conf. CNCiv., sala D, 18/12/81, J. A., 1983-I, p. 360).

De allí que sea exigible a quien inició el contacto con la cosa con un título de mero tenedor, o el de usurpador, la prueba categórica sobre el comienzo de la posesión o, lo que es lo mismo, de la fecha de la interversión del título por el que la tenencia pasó a ser con animus domini. Es que, la satisfacción por el usucapiente de la carga de acreditar desde cuándo posee el inmueble, resulta imprescindible a fin de poder tenerse por cumplido el plazo legal.

Entonces era carga del accionante probar la interversión del título y demostrar que había ocupado el inmueble con ánimo de dueño; ello así, puesto que uno de los prespuestos de la posesión animus domini es la publicidad y su exteriorización.

Con relación a la publicidad de la posesión, se sostiene que ella apunta más que al conocimiento efectivo por parte del propietario, a la posibilidad de que este pueda haberla conocido; interesa el comportamiento del poseedor, si este ha actuado como tal a los ojos de todo el mundo, sin importar si el propietario se ha enterado o no, sea porque está ausente o porque se ha desinteresado totalmente de la cosa (Areán, Beatriz, Juicio de usucapión, Hammurabi, Buenos Aires, 1984, p. 113)

La parte actora debió probar la interversión del título, esto es los actos exteriores inequívocos de exclusión, es decir, de las circunstancias que excedan la voluntad del sujeto y el mero transcurso del tiempo. Se trata de cuestiones de hecho que, como tales, deben ser acreditadas por quien las alega (art. 377 del Código Procesal).

Específicamente en los juicios de usucapión, cuando se aduce una interversión unilateral del título sobre la cosa, deberá producirse la prueba pertinente, con el fin de posibilitar al juez que conozca cuál fue el momento en que el usucapiente inició su posesión, a los efectos de determinar desde cuándo debe computarse el curso de la prescripción adquisitiva. (Zelaya, Mario A., “La prueba de la interversión unilateral del título en el juicio de usucapión”, LL 5/03/2021, 8.)

La ausencia de todo elemento probatorio acerca de tan trascendente hecho solo puede ir en desmedro de la postura asumida por la parte reclamante en el proceso de usucapión.

Respecto de la prueba documental acompañada en el expediente cuyas copias lucen a fs. 1/62 y sin perjuicio que la contraparte acompañó un estado deuda del inmueble de autos (fs. 604/605), cabe recordar que el pago de los impuestos únicamente tiene virtualidad como elemento demostrativo del ánimo de poseer por sí; pero no es en sí mismo un acto posesorio, a punto tal que el abono hecho por el verdadero titular del dominio ni siquiera tiene efecto interruptivo de la prescripción adquisitiva. Es que, en definitiva, no se trata de un acto material sino jurídico, que por sí solo no es revelador del contacto con la cosa, sino que únicamente constituye una exteriorización del animus rem sibi habendi o bien una prueba complementaria de su existencia, que debe estar acompañada por otras para la prueba de la posesión (conf. Borda, G. A., obra citada, Tº I, pág. 330, núm. 392; Llambías-Alterini, “Código Civil anotado”, Tº. IV-A, pág. 125, ap. II, núm. 12; Peña Guzmán, L. A., obra citada, t. I, pág. 308; Papaño Kiper-Dillon-Causse, obra citada, Tº I, pág. 51, ap. A); Kiper en Zannoni-Kemelmajer de Carlucci, “Código Civil comentado, anotado y concordado”, t. 10, pág. 289 y sgtes., núm. 2; CNCiv., Sala B, del 05/03/1963, L.L. 110-691; id., Sala F, del 15/02/1968, L.L. 130-645; id., Sala C, del 06/11/1973, L.L. 154-76; id., Sala H, del 06/02/2001, L.L. 2001-E-179 idem esta Sala Expte. nº 53.886/2’14 1/6/2022 “P., L. M. c/B. de P., L. y otra s/ prescripción adquisitiva).

Así las cosas, los pagos acreditados devienen inidóneos por sí solos para acreditar la posesión y menos aún para probar la interversión.

La demanda de usucapión es improcedente, no obstante el pago de impuestos o servicios relativos al inmueble, si el resto de la prueba reunida resulta insuficiente para demostrar la existencia de actos posesorios realizados claramente con el ánimo de dueño y durante el término legal de la prescripción (cfr. CNCiv., Sala H, 28/4/03, “F., E c/ F., A.”, LL, 2003-C, 561, citados por Kiper, Claudio M., Otero, Mariano C., Prescripción adquisitiva,2º ed. Actualizada y ampliada, Buenos Aires, La Ley, 2010, p. 297).

No escapa a mi análisis que no se ha producido prueba testimonial alguna, y si bien la prueba de testigos, en estos casos, no basta para el dictado de una sentencia favorable (art. 24 inc. c Ley. 24.159), pues debe ser valorada en conjunto con los demás medios aportados, en el caso se declaró su caducidad (ver fs. 459), lo que también conduce a concluir en la ausencia de prueba antes mencionado.

Cabe resaltar que su producción sin lugar a dudas, hubiera permitido dar cuenta de los actos posesorios “animus domini” realizados por el accionante e invocados en el escrito inaugural durante el transcurso del plazo exigido por la ley, cosa que no sucedió en la especie.

Respecto al plano de mensura que no fue aportado por el accionante, cabe señalar que constituye un requisito de admisibilidad de la acción, a fin de individualizar de manera acabada el bien que se intenta usucapir, suministrando los más precisos datos sobre ubicación, medidas y linderos del inmueble que será objeto del pleito, facilitando así la labor del juez en el momento de dictar sentencia. Puede asimismo resultar de valor corroborante, cuando tiene una antigüedad que permita descartar la perspectiva del proceso como su único fundamento, y acogerlo como acto determinativo y también publicitario de la extensión de la posesión.

Así hemos sostenido que constituye un acto posesorio, que sin dudas exterioriza el animus, atento, que su finalidad permite vincular el inmueble sobre el que se formula la pretensión y recaen las pruebas, de tal forma que no haya dificultades, a los fines de la emisión del título (Conf. CNCiv. esta Sala, 22/6/2020, Expte. Nº 78613/2011 “De Los Santos Jaqueline Elizabeth c/ Liga Arg Pro Estudio e Investigación de Virus y Tumores y otro s/ Prescripción Adquisitiva” Ídem 19/5/2021, Expte. Nº 53304/2008 “Pérez Pérez Carmen Anunciada c/ Wasylczuk y Halchuk Miguel s/ prescripción adquisitiva”).

Con relación a la prueba de los actos materiales sobre la cosa, es relevante la prueba pericial que obra a fs. 543/56 que fuera consentida por las partes, donde surge en forma palmaria el estado de abandono de la propiedad.

El informe pericial presenta constancias fotográficas tomadas en el inmueble de la calle Quesada … que dan cuenta que la construcción se encontraba seriamente afectada por el deterioro y falta de mantenimiento más allá de las alegaciones efectuadas en esta Alzada en torno al replanteo de prueba desestimado, respecto a las mejoras efectuadas con posterioridad al dictamen de autos.

El informe abarca interiores, exteriores, áreas libres en el terreno y fachadas al espacio urbano, como el detalle de interior de habitaciones y baño.

Respecto a la existencia de vegetación invasiva en patio lateral y fondo, indicó el experto que resultó imposible recorrer y relevar esos sitios, indicando asimismo la falta de revestimientos en sectores húmedos y la existencia de diversas patologías en sector superior del frente principal.

En virtud de ello, no es posible presumir la realización en forma permanente de trabajos de cuidado y mantenimiento como hace un diligente propietario –tal como fuera invocado en el inicio– actos que necesariamente implican comportarse como dueño, tales como eventuales mejoras o inevitables reparaciones que en tan largo lapso de tiempo era esperable que se hubieren efectuado, tratándose de una finca urbana.

Ante la ausencia de prueba idónea respecto a las mejoras sobre el bien que manifiesta haber efectuado (art. 377 CPCCN), no se pueden tener por acreditados los requisitos que exige la pretensión de autos.

A mayor abundamiento, robustecen la postura defensiva adoptada por la demanda las constancias probatorias y diligencias efectuadas que surgen de las copias certificadas de los autos caratulados “M. D. P. A. S/ SUCESIÓN”, Expte. Nº 42193/07, donde, entre otras actuaciones, se decretó la subasta del bien, a pesar de no haberse concretado la misma.

En definitiva, no cabe interpretar que con el paso de los años el accionante ocupó el inmueble con ánimo de propietario, pues, como se ha señalado, para que exista pérdida de la posesión no basta con la mera ocupación sino que “es menester que quien tiene la cosa, mediante actos positivos de voluntad conocidos por el poseedor, revele el propósito de contradecir la posesión de aquel o aquellos en cuyo nombre tenía la cosa, de manera que no quedara duda alguna sobre su intención de privarlos de la facultad de disponer de la misma” (conf. CNCivil, Sala F, LA LEY, 100-717).

En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que –ante el carácter excepcional que reviste la adquisición del dominio por el medio contemplado en el art. 4015 del Cód. Civil– la realización de los actos comprendidos en el art. 2353 –interversión del título– y el constante ejercicio de esa posesión deben efectuarse de manera insospechable, clara y convincente (conf. CSJN, “Glastra S.A. c/ Estado Nacional”, 07/10/93, Fallos 316:2297, La Ley online: AR/JUR/388/1993).

En definitiva, dado el carácter excepcional que reviste la adquisición del dominio por usucapión, “la prueba de la posesión debe ser plena e indubitable no sólo en lo que respecta a la individualización del bien, sino también a los actos posesorios invocados, que deben ser inequívocos y evidenciar ánimo posesorio. Ello implica la conformación de una prueba completa, la que, dentro de lo razonable, debe abarcar todo el período de posesión” (Areán, Beatriz, Comentario al art. 4016 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, t. 6 “B”, p. 750).

La prescripción adquisitiva de dominio es legal y no dependiente de la voluntad de los particulares. La adquisición, por ende, surge de la ley cuando se dan las condiciones de su nacencia (Conf CNCiv Sala H, 24/6/2009, “Barello, Marcelo c/ Cattaneo de Franqueiro, María Asunción y otros s/ prescripción adquisitiva”), y -en el presente- estimo que dichas condiciones no se han configurado acabadamente.

Por estas razones, con los elementos de autos y en atención al criterio restrictivo que debe imperar en este tipo de litigios, si mi opinión fuera compartida, deberían desestimarse las quejas formuladas y confirmarse la sentencia apelada.

VII. A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo:

I. Confirmar la sentencia recurrida con costas de Alzada a la vencida (art. 68 del CPCC).

II. Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para una vez determinados los de la instancia de grado.

El Dr. Maximiliano L. Caia y la Dra. Beatriz A. Verón adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Confirmar la sentencia recurrida, con costas de Alzada a la vencida (art. 68 del CPCC).

II. Diferir la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para una vez determinados los de la instancia de grado.

Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. – Gabriela M. Scolarici. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón (Sec.: Mariano C. Gigli).

R., A. M. c. M. de P., A. s/ prescripción adquisitiva

L., P. M. c. K., M. F. s/cumplimiento de contrato

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de noviembre del año dos mil veinte, reunidas en acuerdo las señoras juezas de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “L., P. M. c/ K., M. F. s/ Cumplimiento de contrato” respecto de la sentencia de fecha 16 de Junio de 2020, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señoras juezas de cámara doctoras Gabriela Mariel Scolarici – Beatriz Alicia Verón.

A la cuestión propuesta la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:

I. La sentencia de primera instancia dictada el día 16 de junio de 2020, hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por P. M. L. contra M. F. K. condenado en consecuencia a la demandada a pagar al actor, la suma de $53.012,45 (pesos cincuenta y tres mil doce con cuarenta y cinco centavos), con más los intereses indicados en el considerando VIII y las costas del proceso a la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC).

II. Contra el decisorio apelan y expresan agravios la actora a fs. 595/608 y la demandada a fs. 610/615.

Corridos los pertinentes traslados de ley obran a fs. 621/624 y fs. 626/ 634 los respectivos respondes de las partes a sus contrarias.

Con fecha 21 de octubre de 2020, en el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

II. [sic] Hechos

Los presentes obrados encuentran sustento en el reclamo incoado por P. M. L., por cumplimiento de contrato, cobro de honorarios profesionales y daños y perjuicios, contra M. F. K., por la suma de $167.404,24.

Reclama el accionante los honorarios adeudados por las tareas de refacción del inmueble de la calle Montevideo …, 10º piso, CABA, sosteniendo que la demandada solo los abonó parcialmente.

Manifiesta que el presupuesto solicitado fue enviado el día 17-06-2016 por correo electrónico, indicando que sus honorarios profesionales eran el 15 % del total de la obra, es decir de la suma de mano de obra más todos los materiales que se utilizaran y que se abonarían a fin de cada mes según los gastos de obra ejecutados en forma mensual.

Destaca que este acuerdo de pago duró solo los primeros dos meses ya que a partir del tercer mes le abonó una suma determinada por la demandada, sin que el actor pudiera saber si se ajustaba al porcentaje de los gastos, que a lo largo de la obra se incorporaron modificaciones que encarecieron su presupuesto final y además que la actora no le encargó la confección de los planos.

Detalla las distintas sumas de dinero que durante el transcurso de la obra se le abonaron a operarios, que totalizan el importe de $577.209, describe las intimaciones efectuadas a la demandada ante la falta de pago de honorarios y concreta su reclamo entonces, en la suma de $155.000 por honorarios adeudados, $8.404,24 por daño material, $4.000 por gastos causídicos y estima en $80.000 el correspondiente al daño moral.

IV. Agravios

La actora funda su queja en el erróneo cálculo efectuado en el decisorio relativo al monto de obra reconocido, teniendo en cuenta los dichos de la demandada, alegando desprolijidad e ignorando incorporar al monto total de la obra, otros pagos hechos por la demandada que surgen de su propio reconocimiento en autos, ni ponderar la pericia contable donde la experta incorpora otras facturas, no denunciadas maliciosamente por la demandada, para no engrosar la cifra final.

Cuestiona asimismo el erróneo monto reconocido como abonado por la demandada, los que surgen de la planilla acompañada en autos, ya que tiene una columna que dice acumulado y es la que evidencia el único monto reconocido por su parte como pagado por la demandada, por ser además el que coincide con los cinco recibos oficiales emitidos.

Señala que de la propia planilla aceptada por ambas partes evidencia que sólo percibió $111.877 que siempre aceptó haber cobrado, pero el sentenciante da validez a los meros dichos de la demandada y los eleva a $171.877 ya que suma dos pagos más de $30.000, sin haberse acompañado prueba alguna para demostrar el pago referido.

Discute asimismo en el rechazo del daño moral ante el incumplimiento contractual que genera un perjuicio, que no solo es material sino que también es extrapatrimonial, por cuanto la reparación debe ser plena conforme lo dispuesto en el art. 1741 del CCYCN in fine y por el rechazo del daño material, atento que surge palmariamente que no son gastos duplicados sino que comprende gasto de materiales y de mano de obra, ambos documentados y reconocidos por la demandada en el intercambio de mails y whatsapp mantenido y reconocido (ver fs. 94) y por la falta de condena por anatocismo atento que deviene aplicable el inc. b del art. 770 CCC y ccs a las deudas de dinero.

Por su parte la demandada despliega su disconformidad basada en la modalidad de contratación, refiere que la retribución en el sistema de ejecución de obra por coste y costas, se determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de otros gastos directos o indirectos, conforme lo dispuesto en el CCC: art. 1263, por lo que relación contractual mantenida con el actor no era de un simple “contrato de mandato” sino que fue un verdadero y real contrato de “obra por coste costas” en los términos de los artículos 1251, 1262 y 1265 del Código Civil y Comercial de la Nación. Señala que el accionante por la ejecución de dicho presupuesto recibió dinero en efectivo la suma total de $582.421 (ver fs. 172 vta.), como surge de la rudimentaria planilla agregada con la contestación de demanda a fs. 131, que fuera confeccionada de puño y letra por el Sr. L., con fecha y firma, y reconocida por él mismo a fs. 222 vta.

Indica que dichos pagos fueron realizados gradualmente, sin la correspondiente rendición de cuentas, ni el respaldo documentado por parte del actor, mediante la pertinente facturación y/o recibos, sino a merced de la buena fe dispensada por mi parte y en la necesidad de terminar la obra, bajo promesa del Sr. L. de acompañar los necesarios comprobantes, que nunca entregó el listado de proveedores, ni los recibos de pago por las labores realizadas por parte del personal, que se encontraba bajo su dirección; ni tampoco las facturas de las compras efectuadas en concepto de materiales.

Ante semejante falta de documentación respaldatoria, dichos adelantos en efectivo por la suma de $582.421 no podrían ser incluidos en la base de cálculo a tomar en cuenta para liquidar el 15% de los honorarios profesionales pretendidos por el actor sencilla y precisamente por no tener apoyo o sustento en la documentación respaldatoria y por ende no haber sido objeto de acreditación.

Se agravia asimismo por haberse tomado como válido el valor de los materiales –adquiridos directamente por L.– y el valor de la mano de obra, por él contratada, consignados en dicha rudimentaria planilla, porque en la realidad de los hechos el importe de $582.421 corresponde y se ajusta exclusivamente al monto entregado por mi parte en concepto de adelantos de dinero en efectivo ya que llevaba un registro diario del dinero gastado en la obra por todo concepto, no ajustándose a la normativa antes señalada, que esta parte se vea obligada a pagar –conforme lo dictamina el sentenciante– el 15 % de honorarios sobre adelantos en efectivo por la suma de $582.421, solo porque figura en dicha planilla. Alega la quejosa sobreprecios de trabajos de plomería y demás mano de obra contratada por el accionante, lo que descalifica por completo la suma pretendida en la demanda, precisamente por ausencia de acreditación de la base de cálculo pactada, que impide determinar los honorarios legalmente correspondientes.

Disputa asimismo que el sentenciante tomara como base de cálculo válida y real la suma de $1.499.263 (fs. 255/257), toda vez que dicho importe resulta ser únicamente la sumatoria de los gastos que venía registrando –en concepto de adelantos de dinero, de compras realizadas por su parte y algunas pocas por parte de L. y otras que nunca estuvieron incluidas en el presupuesto– para conocer gradualmente el costo total de la obra. También que se incluyera en la base de cálculo el costo de ciertos artefactos que nunca estuvieron incluidos en el presupuesto –aire acondicionado, lavavajillas, luminarias, anafe y horno– concluyendo sustancialmente en discutir la base del cálculo tomada para liquidar honorarios, sobre una mano de obra y materiales que resultan inciertos, sin documentación respaldatoria alguna y existir sobreprecios, que no existen elementos de juicio serios e indubitables que permitan incluir dichos adelantos en la base de cálculo del costo total de la obra, y que en modo alguno dicho extremo podría favorecer al actor en su pretensión por lo que solicita se revoque la sentencia con expresa imposición de costas.

V. La expresión de agravios no es una simple fórmula, sino que constituye una verdadera carga procesal, debiendo contener un estudio minucioso y preciso de la sentencia que se apela, y condensar los argumentos y los motivos que demuestren los errores cometidos por el juez inferior para que el tribunal de alzada pueda apreciar en qué puntos y por qué razones, el apelante se considera perjudicado en sus derechos (Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tº 5, pág. 243, 1ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2004).

Este Tribunal se ha guiado siempre por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el art. 265 de la ley adjetiva, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la antes citada norma con la garantía de defensa en juicio, de raigambre constitucional.

De allí entonces que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto (CNCiv., esta Sala, 10/12/09, Expte. Nº 41.025/2005 “Magnifico, Daniel Alberto c/ Pavone Farina, Marcela y otros s/ daños y perjuicios”; ídem, íd., 23/02/2010, Expte. Nº 25.011/2005 “Longueira, Marcelo Adrián c/ Club Atlético River Plate y otros s/ daños y perjuicios”, íd., íd., 11/6/2010, Expte. Nº 7153/2007 “Presa, César Dabel c/ Silva, Néstor y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).

Ahora bien, aun cuando pueda considerarse que las expresiones de agravios no reúnen todos los recaudos procedimentales impuestos, procederé a su tratamiento a fin de no menoscabar el derecho de defensa de las recurrentes, y preservando de este modo el derecho esencial de defensa en juicio, constitucionalmente consagrado.

Antes de adentrarme en la consideración de los agravios, debo señalar que la obligación de los magistrados de decidir las cuestiones conducentes para el fallo, se circunscribe a las que estimen necesarias para la sentencia que deben dictar (Fassi, Santiago C., “Código procesal Civil y Comercial…”, t. I, pág. 278) pues no se encuentran ceñidos a seguir el enfoque jurídico esgrimido por las partes, ni tampoco a rebatir todos y cada uno de los fundamentos por ellas invocados.

Sabido es que en primer lugar, que de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, es permitido a los contratantes la libre regulación de sus derechos y obligaciones imponiéndoles el acatamiento del contrato –aún no celebrado por escrito– como a la ley misma (art. 958, 959 del CCyCN). En el ejercicio de tal libertad las partes eligen uno de los tipos contractuales.

Más allá de las consideraciones efectuadas por las partes relativas al contrato que las vinculara sea por un mandato o por un contrato de locación de “obra por coste y costas”, no cabe duda que en los presentes tal como señalara el distinguido sentenciante de grado, las partes se encontraban vinculadas mediante un contrato de locación de obra, a partir del correo electrónico que el accionante enviara con fecha 17-6-2016 (ver fs. 52/53) el que fuera reconocido por la demandada en su responde de fs. 170 vta. último párrafo.

La locación de obra es la relación jurídica en virtud de la cual una de las partes (empresario, constructor, contratista, y en su caso, profesional liberal, autor, artista, etc.), se compromete a alcanzar un resultado, material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica y la otra parte, denominada locatario de obra (dueño, propietario, comitente, patrocinado, paciente, cliente, etc.), se obliga a pagar un precio determinado o determinable en dinero (Spota, “Tratado de locación de obra”, T I, nº 2-g).

En principio la ley no prescribe forma alguna para la celebración de este tipo de contrato, quedando concluido por el solo acuerdo de las partes, expresado verbalmente, por escrito, en forma expresa o tácita, siendo admisible para su acreditación toda clase de pruebas, ya que rigen en este instituto las reglas generales de los arts. 1015 y 1251 y ss. del Código Civil y Comercial.

Debe tenerse en cuenta en primer lugar que los sujetos intervinientes en el vínculo jurídico tendiente a la concreción de una obra material son: el comitente, dueño de la obra o locatario que es quien encomienda la construcción y está interesado en su resultado final, debiendo como contraprestación pagar el precio de la misma; el constructor, empresario, contratista o locador de la obra material, que es quien, siendo o no profesional, ejecuta la obra –obligación de resultado material–; y el proyectista, necesariamente un profesional, que es quien planea y proyecta la obra, prometiendo un resultado intelectual (Trigo Represas en Bueres-Highton, “Código Civil”, T. 4C, pág. 139).

Asimismo, no resulta ocioso recordar que es característica propia de estos contratos, el cumplimiento de las prestaciones a cargo de las partes (arts. 1256 y 1257 CCyCN) y por aplicación de esa premisa en la locación de obra corresponde al locador la entrega de la cosa y la percepción del precio y al locatario, oblar la suma adeudada (art 1255 del CCyCN).

En el caso de autos la demandada reconoció que el honorario que le correspondía al actor era equivalente al 15 % del costo total de la obra concluida, constituyendo en definitiva, la esencia de la discrepancia entre las partes, la base de cálculo a utilizar, para aplicar el referido porcentaje acordado.

La demandada insiste en esta instancia en encuadrar la relación en lo dispuesto en el art 52 inc. 3º del decreto 7887/55 de aranceles de honorarios para las profesiones de agrimensura, arquitectura e ingeniería, conforme el sistema de contratación, por coste y costas, con un contratista principal.

Conforme lo dispuesto en el art. 1262 del CCyCN la obra puede ser contratada por ajuste alzado también denominado retribución global, por unidad de medida, o por coste y costas o por cualquier otro sistema convenido por las partes.

En el sistema de coste y costas conocido por sistema a la americana, no hay precio determinado sino determinable, en tanto se fija en función de lo que cuestan los materiales y la mano de obra realmente utilizados con más la ganancia para el empresario.

El coste incluye los gastos directos e indirectos. Se denominan directos, aquellos que aumentan en proporción a la mayor cuantía de la obra, como materiales mano de obra, energía y se denomina indirectos, aquellos que son variables, cualquiera sea el monto o la cuantía de la obra, cuyos aumentos son independientes del volumen de la obra como jornales de personal administrativo, de vigilancia, impuestos, seguros etc. Por costas se entiende la utilidad el beneficio o ganancia neta prevista para el empresario constructor y se puede constituir en una suma fija o porcentaje sobre el coste.

Frente a la inexistencia de convención entre las partes o de usos aplicables la norma establece una presunción iuris tantum que la obra ha sido contratada por el sistema de ajuste alzado, y que la provisión de materiales corresponde al contratista (conf. Oscar J. Ameal, Código Civil y Comercial de la Nación, comentado concordado y análisis jurisprudencial T 4 [arts. 957/1279] Editorial Estudio Págs. 721/723).

Ahora bien, sentado ello entiendo al igual que el sentenciante de grado que el contrato debe encuadrarse en los arts. 1252 y siguientes del CCyCN, lo que no excluye de ninguna manera la normativa invocada por la actora, pero lo cierto y determinante es que mediante el correo electrónico de fs. 52/53, reconocido por las partes, se instrumentó el contrato de marras.

En el mismo se detallan los trabajos contenidos en el presupuesto de refacción del inmueble de la calle Montevideo…, tales como trabajos de plomería, albañilería, electricidad instalación de aire acondicionados, pintura en gral., pulido e hidrolaqueado cambio de ventanas, un deck para el balcón terraza, placard para dormitorio chico e interiores de placard, para vestidor del cuarto principal y muebles de cocina nuevos, indicando el costo aproximado de mano de obra materiales, consignando los honorarios profesionales en un 15 % del total de obra una vez que se decidiera que se iba a hacer para poder cerrar un número fijo, aclarando el accionante al final del intercambio de correo que “Seguramente haya alguna modificación pequeña, pero no va a modificar demasiado el presupuesto…”.

De su lectura y conforme los términos del acuerdo celebrado no surge que el actor se hubiera comprometido en el mismo a obtener planos ni permisos municipales, sino lo que quedó plasmado en la propuesta contenida en el correo electrónico, base del acuerdo, se refiere a la adquisición y provisión de materiales, contratación y control de la mano de obra refacciones y colocaciones de diverso equipamiento en el departamento de la demandada.

En los presentes el accionante reclama la suma de $155.000 por honorarios adeudados, negando la accionada que debiera suma alguna sino que por el contrario considera que abonó honorarios por demás.

La demandada en el cuadro confeccionado a fs. 171 consigna el monto total de la obra en la suma de $1.105.906 estableciendo los honorarios del actor en el 15 % es decir $165.885,90 y que le abonó la suma de $171.877.

Aclara que expresamente excluyó del monto total las compras efectuadas íntegramente por ella y que no estaban comprendidas en el contrato (Barujel, Blaisten, 4 equipos de aire acondicionado, horno, anafe lavavajilla luminarias).

A fs. 172 obra otra planilla de pagos efectuados al actor, por materiales y mano de obra, que totaliza la suma de $582.421, monto similar a los $577.209 que arriba el actor a fs. 106 por mano de obra y materiales. Sostiene que el accionante no había rendido cuentas documentadas de los materiales de construcción y de la mano de obra insumida.

En cuanto a la documental reconocida por el actor a fs. 222 cabe señalar en relación al pago de sus emolumentos: las constancias de aviso de transferencias por las sumas de $30.000 cada una de ellas, de fechas 2-11-2016 y 13-10-2016 como la de $24.827 del 7/9/16, los 4 recibos C números 01, 02, 03 y 04 por honorarios, planilla de rendición de gastos de mano de obra, materiales, etc. y su reverso donde constan los honorarios abonados por la demandada y el recibo C nº 05 de $20.000 de fecha 22-12-2016.

Razono al igual que el distinguido Magistrado de la anterior instancia que el accionante no ha arrimado probanzas suficientes e idóneas como para tener por acreditado el costo total de la obra y sobre el mismo obtener la suma reclamada en los presentes, atento la falta de una rendición de cuentas clara y debidamente documentada (art 377 del CPCC).

Lo cierto es que resultaba necesario, que las pruebas acompañadas constituyan suficiente respaldo de los hechos relatados en su pretensión inicial, como para lograr el convencimiento del magistrado respecto de su existencia.

En oportunidad de dictarse la sentencia definitiva pueden producirse dos situaciones: 1) la actividad probatoria desarrollada por una o por ambas partes depara la convicción sobre la existencia o inexistencia del o los hechos controvertidos; o 2) la actividad probatoria desarrollada es insuficiente o directamente no se produjo prueba a los efectos de probar uno o más de esos hechos.

Ante el primer supuesto, resulta indiferente determinar sobre cuál de las partes pesaba la carga de la prueba, pero si se configura la segunda de las situaciones, debe emitirse un pronunciamiento contando con ciertas reglas que permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos, de suerte tal que la sentencia resulte desfavorable para la parte que no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, T: IV, págs. 362/3).

La razón de ser de la carga de la prueba es evitar que por causa de hechos dudosos el juzgador se abstenga de sentenciar la cuestión de derecho que rige la causa. Es por eso que frente a los hechos inciertos, dudosos o simplemente no probados por las partes resultan necesarias ciertas reglas que permitan al sentenciante llegar a una certeza oficial.

El juez, entonces, debe responsabilizar a la parte que, según su posición en el caso, debió justificar sus afirmaciones pero sin embargo no logró formar la convicción acerca de los hechos invocados como fundamento de su pretensión.

En definitiva, las reglas sobre carga de la prueba no tratan de fijar quien debe llevar la prueba, sino quien asume el riesgo de que falte, por ello señala Devis Echandía que no es correcto decir que la parte gravada con la carga debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde aportarla, es mejor decir que a esa parte le corresponde el interés en que tal hecho resulte probado o en evitar que se quede sin prueba y, por consiguiente, el riesgo de que falte –se traduce en una decisión adversa– (Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1988, T. I pág. 484).

En la medida en que de un hecho se pretenda extraer consecuencias jurídicas e interese a la litis, menester será que se lo pruebe, de forma que adquiera vida propia, se exteriorice y exista judicialmente para el juez, para las partes y el proceso, en razón de que para el método judicial un hecho afirmado, no admitido y no probado, es un hecho que no existe, pues para ello se requiere un mínimo contenido objetivo en el material con el que se opera (conf. Kielmanovich, Jorge L. Teoría de la prueba y medios probatorios, pág. 37, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001).

Ahora bien, cabe señalar que la accionada en autos pretende excluir el monto $393.528,20 de bienes por ella abonados correspondientes, a cerámicos sanitarios grifería artefactos electrodomésticos y de cocina, que no integraban, según sus dichos la oferta cursada por el actor y que nunca integraron el presupuesto de la obra (ver fs. 255/257).

Sin embargo, tal proceder no puede desprenderse del correo electrónico cursado entre las partes, donde se plasmara el acuerdo de voluntades (ver fs. 52/53) pues precisamente puede colegirse de su simple lectura que se consignó que los materiales son los de obra gruesa (arena, cemento, etc.) y que hay que agregar cerámicas, guardas etc., electricidad, aire acondicionados a instalarse en living, cocina y dos dormitorios y los muebles de cocina nuevos hay que sumar mesada, artefactos de baño, griferías, cerámicas etc., no cabe duda que si las partes hubieran pretendido excluir tales elementos de la base del cálculo de los honorarios, lo hubieran estipulado expresamente por escrito.

Cabe destacar que a los fines de la interpretación del contrato que vincula a las partes debe aplicarse el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.

En igual sentido, el art. 1061 del mismo cuerpo legal dispone que el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe.

Todo ello resulta coherente con el principio general relativo al ejercicio de los derechos que se plasma en el art. 9 del Código Civil y Comercial de la Nación: “los derechos deben ser ejercidos de buena fe”.

De este modo, se renueva el criterio previsto por el art. 1198 del Código derogado en cuanto establecía que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.

Por lo tanto la buena fe ha sido nuevamente acogida como directiva de celebración, interpretación y ejecución de los contratos, y calificada como la primera regla a la que se hallan sometidas las partes, la piedra angular para la interpretación de los contratos.

En virtud de ello y atento que estos valores fueron aceptados por el actor en la audiencia celebrada a fs. 258 deberán ser incluidos en la base del cálculo, es decir la suma de $393.528 que representa el total de las compras efectuadas por la demandada, al costo total de la obra de $1.499.263. Cabe aclarar que la suma de $343.485 que el quejoso pretende adicionar representa el monto de compras sin factura del total de las efectuadas y que la accionada reconoce haber realizado en la audiencia de fs. 258 (ver cuadro de fs. 256/256 vta.).

En virtud de las consideraciones precedentes y ponderando asimismo la plasmada desprolijidad de las partes, no solo en la instrumentación del contrato, sino también en su ejecución, sumado a la falta de rendición de cuentas del accionante, en relación a los fondos que recibiera de la demandada, extremo que culmina perjudicando al pretensor en el reclamo de la suma de $60.000 que alega no haber recibido, pero que figuran como percibidos en efectivo de la demandada en la planilla de fs. 131.

En atención a las constancias obrantes en la causa de diversas entregas de dinero al accionante para llevar a cabo las tareas encomendadas, es evidente que por esa sola circunstancia se hallaba obligado a rendir debida cuenta de su inversión ya que todo aquel que maneja fondos ajenos está obligado a rendir cuentas documentadas de su gestión.

La vaguedad, imprecisión en la imputación de los pagos y falta de referencias precisas, documentadas y circunstanciadas como así la ausencia de una clara y precisa descripción de los ingresos y egresos, que pudieron efectuarse durante la ejecución del contrato, sumado a que la prueba pericial contable tampoco arroja luz al esclarecimiento de la cuestión, no permiten arribar a ninguna otra solución que la efectuada en la instancia de grado.

Cabe recordar que conforme la “teoría de los actos propios”, las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, son inadmisibles las pretensiones que ponen al pretensor en contradicción con sus propios comportamientos anteriores jurídicamente relevantes.

Dicha doctrina importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas, pues no es posible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial (conf CNCiv., esta sala, 6/4/2010, Expte. Nº 70.633/05. “San José, Luis Enrique c/ San José, Roberto Emilio s/ colación”; Ídem 26/9/2013, Expte. Nº 57.383/11 “Mercante Hermanos SACIA c/ YPF SA s/ cobro de sumas de dinero” entre otros muchos).

La derivación directa de este principio contemplado por el art. 1067 del Código Civil y Comercial, consiste en la práctica, en impedir a un sujeto colocarse en el proceso judicial en contradicción con su conducta anterior jurídicamente relevante (conf. López Mesa, Marcelo J., “Doctrina de los Actos Propios en la Jurisprudencia”, pág. 45 y sus citas, Ed. De Palma).

En virtud de las consideraciones precedentes propongo al acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia de grado, desestimando los agravios vertidos por las partes sobre los aspectos tratados precedentemente.

VI. Daños materiales

Sustenta el accionante el reclamo de $4400 que fueran abonados al plomero como la suma de $4004,24 en concepto de materiales sin embargo la procedencia del misma tal como indicara el sentenciante se ve afectada por la inexistente rendición de cuentas, debidamente documentada que el accionante no ha acreditado en autos, extremo que hubiera permitido el reintegro perseguido en el presente reclamo, frente a la negativa de la demandada, que sostuvo que dicho saldo se abonaría contra la instalación de la grifería que nunca se realizó, quedando pendientes de colocación el día de la mudanza (ver fs. 177). El demandante debió adunar a los presentes, elementos probatorios suficientes, para fundamentar su reclamo, de tal manera que el magistrado pueda verificarlo extremo que no se configuró en los presentes obrados.

A mayor abundamiento y tal como reconoce el quejoso en su agravio en la declaración de F. A. J., digitalizada según acta de fs. 298, no se le interrogó puntualmente respecto del crédito que se reclama en el presente rubro, por lo que ante la orfandad probatoria que se verifica sobre el punto, propongo al acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia de grado.

VII. Consecuencias no patrimoniales

En relación al agravio deducido en torno al rechazo del daño moral, denominado en el vigente Código Civil y Comercial, “consecuencias no patrimoniales”, cabe señalar que si bien es cierto que a la luz de la nueva normativa (Arts 1738 y 1749 del CCYCN) y al unificarse la responsabilidad civil de origen contractual y extracontractual, receptando la doctrina moderna casi unánime de ampliación de la indemnización del daño moral contractual, pues el nudo de la responsabilidad radica en el daño injusto y no en la índole de la obligación violada, carece de virtualidad el tratamiento de la dualidad de regulación del mismo conforme el antes vigente art. 522 Código Civil, por ser técnicamente objetable y por no compadecerse con el carácter unitario que asume el fenómeno resarcitorio en la actualidad.

Sin perjuicio de ello, sea el daño moral de origen contractual o aquiliano, acreditada su existencia y siempre que medie petición de parte, el juez deberá ordenar su reparación (Pizarro, “Daño moral contractual”, JA 1986-IV-923; Zavala de González, Código Civil y normas complementarias, Editorial Hammurabi, t. 2A, pág. 233)”.

No se me escapa que el incumplimiento contractual pudo haber provocado disgusto en el accionante pero ello no autoriza, sin más, a considerar menoscabada la personalidad extrapatrimonial del sujeto quien debe, en tal caso, alegar y producir prueba de que ello así ha ocurrido.

En el caso entiendo que la conducta de la accionada no ha provocado una afectación del equilibrio espiritual e integridad de la personalidad del actor de una entidad tal que permita acoger esta partida, atento las constancias de esta causa, así como la índole del hecho generador de la responsabilidad.

Es sabido que ni las simples molestias o inconvenientes, así como los reclamos extrajudiciales y la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento del derecho, justifican por sí solos su procedencia, sino que es menester alegar y probar razonablemente la modificación disvaliosa en la capacidad, espíritu del querer o sentir del supuesto damnificado para así admitir tal rubro indemnizatorio.

Es que la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial no equiparables o asimilables a las meras dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un incumplimiento contractual, en tanto esas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (conf. C. N. Civ., esta Sala,15/03/2010, Expte. Nº 40.230/2006 “Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro s/daños y perjuicios” Ídem, 21/9/2010, Expte. Nº 26.783/2007 “Sherman, Gregorio Néstor Gabriel c/ Asociación Nuestra Señora de Luján de San José de Flores y otro s/ daños y perjuicios” ídem íd. 28/02/2012 Expte. Nº 88.172/2007 “Goffredo Andrea Laura c/ Pejnovic Sergio y otro s/ daños y perjuicios” ídem poner fecha Expte. Nº 77910/2016 “Quarracino Cecilia y otros c/ Cabanillas de Tomkinson Susana Beatriz s/ cumplimiento de contrato” entre otros).

La mención en abstracto de diversos padecimientos extrapatrimoniales no resulta idónea para conceder una suma por un daño que requiere, como todos, una cierta entidad y, por definición, “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial que es menester demostrar a fin de admitir el reclamo pretendido, extremo que claramente no se configura en los presentes por lo que corresponde el rechazo del agravio incoado.

VIII. Anatocismo y aplicación del art. 770 Del ccc a las deudas de dinero

Sostiene la quejosa que en el caso corresponde la aplicación del art. 770 inc. b del CCyC norma que deviene aplicable a las deudas de dinero desde la notificación de la demanda.

Recuerda Trigo Represas, que el anatocismo interés compuesto o capitalización de intereses, consiste en sumarle a una deuda de dinero intereses ya devengados por la misma, para que ambos sumados vuelvan a su vez a producir nuevos intereses.

En cuanto al vocablo anatocismo en sí, proviene del griego “aná”, reiteración, y “tokimós”, acción de dar a interés y es el término que puntualmente utiliza el nuevo Código Civil y Comercial para designar al instituto en cuestión, aunque lo cierto es que al mismo también se lo conoce como “convenio de pago de intereses sobre intereses”, “capitalización de intereses” o “interés compuesto”; este último porque exigir réditos por los intereses, que con tal fin se agregan al capital, constituye, en verdad, la formación de un interés compuesto, ya que se consideran los intereses devengados como nuevo capital, que rinde a su vez los suyos.

El anatocismo constituye una práctica de capitalización de intereses que, en principio, se encuentra prohibida, salvo las excepciones expresamente autorizadas por la propia ley.

Se ha dicho que la prohibición obedece al hecho de que mediante tal acumulación de capital e intereses, la suma adeudada podría llegar a incrementarse en forma exagerada en muy poco tiempo; lo que llevaría a que se convierta en uno de los medios más refinados de usura.

En este sentido cabe señalar que el art. 770 del CCyC establece como principio general que no se deben intereses de los intereses. Vale decir, reitera –como primera premisa– la prohibición de anatocismo que regía durante el código civil sustituido, esto es, la posibilidad de capitalizar los intereses que se vayan devengando de modo que, acumulándose al capital, constituyan una misma unidad productiva de nuevos intereses. Es lo que se denomina también “interés compuesto” (conf. Cazeaux – Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, T. I, p. 603; Pizarro – Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, ed. Hammurabi T. 1, p. 430).

Seguidamente prevé las excepciones. Dos de ellas no hacen más que reproducir aquellas contempladas en el art. 623 del ordenamiento derogado, luego de la reforma introducida por la ley 23.928.

Así, en el apartado a) autoriza la capitalización en caso que “una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meses”, extremo que no se configura en autos.

Por su parte, la excepción que contiene el apartado c) del art. 770 está referida al supuesto en que “la obligación se liquide judicialmente”, oportunidad en que “la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo”. Fácilmente se advierte que si en la especie, aún no se ha fijado con carácter definitivo la cuantía del reclamo tampoco funciona la referida excepción.

Ahora bien el art. 770 inc. b) constituye una novedad del nuevo ordenamiento. Por cierto, se trata de una disposición genérica que es necesario interpretar por cuanto, incorrectamente aplicada, puede llevar a desvirtuar la directriz general. Cabe recordar, además, que por tratarse de una excepción, se impone una hermenéutica estricta (ver Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2017, pto. 11 de las Conclusiones de la Comisión nº 3). Al respecto, cuadra destacar que esta hipótesis reconoce su antecedente inmediato en el art. 569 del código comercial derogado que, referido al mutuo comercial, disponía que los intereses vencidos pueden producir intereses por demanda judicial o por convención especial. El presupuesto el presupuesto de aplicación de esta excepción solo es compatible con el incumplimiento de las deudas de dinero líquidas o fácilmente liquidables en las que el acreedor se vio compelido a promover demanda judicial, conclusión a la que se arribó en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2017, anteriormente citadas (conf. pto. 13 de las Conclusiones de la Comisión nº 3) (conf. CNCiv. Sala M, 29/3/2019 Expte. Nº 88.010/2014 “Rompani, Leandro Leonel c/ Gómez, Guillermo Alberto y otros s/ daños y perjuicios”).

Lo que se pretende, en definitiva, es que la práctica consistente en la capitalización de intereses se desarrolle sólo en puntuales situaciones en las que la misma no degenere en usura; es decir, que la misma no lleve a una consecuencia patrimonial que equivalga a un despojo del deudor, acrecentando la obligación que recae en cabeza del deudor hasta un límite que excede los de la moral y las buenas costumbres.

En suma, puede observarse que del principio general de prohibición se deriva una consecuencia para la libertad de contratación de las personas, en la medida en que se ha optado por delimitar la libertad absoluta para pactar el anatocismo.

Sentado ello cabe señalar que en los presentes el accionante formalizó la demanda por cobro de honorarios profesionales, cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, por la suma de $167.404,24 o en lo que más o en menos resulte de la prueba a producirse, por lo que resultaba indispensable en autos, que el sentenciante determine la entidad y cuantía de la reparación debida la cual será valorada en la sentencia.

Desde esa perspectiva, y con anterioridad a que se establezca la medida del daño, entiendo que no puede resultar de aplicación al caso el supuesto de excepción a la prohibición de anatocismo regulado en el inc. b) del art. 770.

Sabido es que la prohibición legal de anatocismo constituye una norma de orden público (CSJN, fallos 316:3131; Ameal, Oscar, en “Código Civil…”, dir/coord. Belluscio – Zannoni, ed. Astrea, 1981, tº 3, pág. 131 y stes.) y aún cuando la norma autoriza la capitalización de los intereses con un criterio más amplio que en la redacción anterior, sigue limitándola a los supuestos expresamente contemplados, los cuales –dado el carácter excepcional de la regla– no pueden ser interpretados extensivamente (Fallos 316:3134), por lo que debe corresponde rechazar el agravio intentado.

En consecuencia, por las consideraciones precedentemente, analizadas, las constancias de autos y a la luz de la regla de la sana crítica (art. 386 del CPCC.), normas aplicables al caso y el alcance de las quejas deducidas, se propone al Acuerdo:

Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera motivo de apelación y agravios, imponiendo con las costas de esta instancia a la parte demandada sustancialmente vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (arts. 68 del CPCC y 1740 del CC).

La Dra. Beatriz A. Verón adhiere al voto precedente.

Se deja constancia que la vocalía Nº 30 se encuentra vacante.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera motivo de apelación y agravios, imponiendo con las costas de esta instancia a la parte demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota y del de reparación integral y plena (art. 68 del CPCC y 1740 del CC).

II. Para conocer los honorarios que fueran regulados en el pronunciamiento de grado y que fueran apelados por altos a fs. 586.

En virtud de ello y ponderando el monto del asunto la extensión y calidad de la labor desarrollada la complejidad y novedad de la cuestión, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la probable trascendencia de la resolución para futuros casos, la trascendencia económica que para el interesado revista la cuestión en debate, las etapas cumplidas como las escalas legales (arts. 16, 29, 21, y demás normas concordantes de la ley arancelaria. Asimismo, en los términos de los arts. 21, 25, 59, 60 y 61 de la ley 27.423 y art. 478 del Código Procesal, y la relación que debe existir entre la retribución de los letrados y los auxiliares de la justicia, atento el mérito e incidencia de la labor pericial desarrollada por no considerarlos elevados se confirman los honorarios regulados en la anterior instancia.

En cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423) se regulan los honorarios del Dr. D. G. H. en la suma de pesos diez mil quinientos ($10.500) equivalentes a 3,23 UMA (conf. Acordada CSJN 2/2020).

III. Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. Se deja constancia que la vocalía Nº 30 se encuentra vacante. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón (Prosec.: Agustín Prada Errecart).

Telecomunicaciones Prevea S.R.L. c. Telmex Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a 29 de octubre de dos mil veinte, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “Telecomunicaciones Prevea S.R.L. contra Telmex Argentina S.A. sobre Ordinario”, registro nº 9612/2014 procedente del Juzgado Nº 5 del fuero (Secretaría Nº 10), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Garibotto y Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. Telecomunicaciones Prevea S.R.L. promovió demanda contra Telmex S.A. con el objeto de ser resarcida de los daños y perjuicios derivados de la relación comercial que mantuvieron y por cuya ruptura responsabilizó a la contraria. Reclamó como monto indemnizatorio estimado la suma de tres millones setecientos dos mil seiscientos diecisiete pesos con setenta y cuatro centavos ($3.702.617,74) con más intereses.

Relató que en enero de 2007 se inició la relación comercial con la actora mediante la firma de una solicitud de incorporación de la actora como agente de ventas de Telmex S.A. aclaró que en ese momento quien suscribió tal solicitud fue A. I. D. por sí, calidad que luego fue asumida por Telecomunicaciones Prevea S.R.L. como continuadora de la nombrada y por imposición de la aquí demandada

Al describir el contrato dijo que se estableció allí una duración de doce meses, consumido el cual el vínculo se consideraba concluido.

Indicó que no se estableció un territorio determinado, solo se precisaron las cuentas respecto de las cuales la actora no podía intervenir.

Dijo que le fue encomendada como labor el comercializar el servicio, pero quedó aclarado que Telmex podía también hacerlo dentro del territorio, tanto por sí como a través de otros agentes; además podía hacerse carga de las negociaciones iniciadas por el agente.

La comisión pactada fue de un mes de abono del servicio siempre que el contrato previera una duración mínima de doce meses, aunque también quedó establecido que Telmex podía modificar unilateralmente aquellas comisiones.

Describió otras estipulaciones contractuales, a fin de detallar las diversas exigencias impuestas por su contraria, destacando que se trató de un contrato de adhesión que impedía toda negociación particular con su principal.

Destacó que la demandada modificó en reiteradas oportunidades el margen comisional, entre otras estipulaciones, lo cual siempre era concretado mediante un documento que confeccionaba Telmex S.A., que la actora imprimía y que devolvía firmado a las oficinas de la demandada.

Así en marzo de 2008 la contraria le impuso que las ventas “masiva/residencial” fuera facturada por otro agente, quedando ella con la venta corporativa que facturaba directamente a Telmex. Operatoria que nos fue retirada en enero de 2009.

En julio de 2010 la actora dijo haber suscripto un contrato con “Contratistas Instaladores” lo cual agregaba a su labor, además de la venta, su instalación. También hicieron lo propio con ventas de terceros.

En agosto de 2010 dijo que la demandada le impuso una modificación al Anexo I del contrato, donde los penalizaba con el reintegro de la comisión percibida, en supuestos en los que carecía de toda injerencia y responsabilidad (falta de pago del cliente; problemas económicos del cliente; etc.).

En octubre de 2010 cambiaron su “razón social” de A. D. a Telecomunicaciones Prevea S.R.L. por exigencia de Telmex S.A.

Durante 2011 firmaron un nuevo contrato, esta vez como comercializadora oficial de Claro, que incluía el negocio de telefonía móvil, el cual no pudo desarrollar pues al tiempo de registrar las primeras cinco ventas se le exigió una garantía de U$S10.000 que nunca les había sido requerida.

En diciembre de 2012 Telmex S.A. anuncia el cierre de la venta del servicio inalámbrica “Wimax” lo cual, según dijo, le redujo en un 80 % su “espectro de cobertura para la venta”. También en diciembre de aquel año, la demandada la dio de baja la “función de Contratistas”, para la cual dijo la actora, había realizado grandes inversiones.

Por último, en junio de 2013, en palabras de Telecomunicaciones Prevea, “se nos quita la posibilidad de seguir comercializando cualquier tipo de producto”.

Así describe de seguido el intercambio epistolar mantenido por las partes. En su primer misiva, la actora enunció una serie de abusos de parte de Telmex S.A. que a su entender “… justifica la rescisión contractual que denunciamos”.

Como consecuencia de ello reclamó cierta indemnización y anunció la promoción de esta acción en caso de no ser satisfecha su interpelación.

Con base en lo dicho, acusó a la demandada de abuso de su posición dominante, detallando de seguido, diversa jurisprudencia.

En punto a su pretensión económica, y con apoyo en un informe contable requerido por la misma actora, reclamó la suma de $382.789 por ventas no percibidas por motivos que no le son atribuibles; $1.669.165 en concepto de salarios, cargas sociales e indemnizaciones; $570.127,07 por sumas no percibidas por modificaciones contractuales; y $1.234.205,91 por un doble concepto de daño punitivo y daño moral.

II. En fs. 1945/1974 Telmex Argentina S.A. contestó demanda, requiriendo el total rechazo de la pretensión de la contraria.

Luego de una puntillosa negativa de hechos y desconocimiento de alguna documental, dijo que en su giro empresarial de proveer telefonía fija, se vinculó con diversos distribuidores en un negocio nuevo el que implicaba desafíos y riesgos.

Negó que el contrato contuviera cláusulas abusivas o que su parte hubiera actuado con arbitrariedad e impuesto prestaciones notablemente desproporcionadas con las propias.

Para así postular se apoyó en jurisprudencia y doctrina que, según postuló, no sólo exige tal desproporción sino también un factor subjetivo que finca en un aprovechamiento de la inexperiencia, ligereza o necesidad del contrario. Supuesto que negó haber ocurrido en el sub judice.

De seguido analizó el contrato que vinculo a las partes, que calificó como contrato de agencia y negó toda situación de abuso.

Al pronunciarse sobre la procedencia de la acción resarcitoria dijo no configurado el incumplimiento relevante que exige tal pretensión, en punto a una conducta ilegítima de su parte, amén que el vínculo fue resuelto por la aquí actora.

Amén de reconocer que la relación tuvo inicio en 2007, destacó que Telecomunicaciones Prevea recién al promover la demanda hubiere sostenido que durante los años que duró el vínculo se habrían efectuado diversas modificaciones sorpresivas que hubieran modificado su ecuación económica. Por el contrario, sostuvo que la actora durante todo ese período pudo amortizar su inversión.

Señaló que inconsistencia que hubiere imputado a su parte el retiro de la autorización de la venta de productos corporativos (año 2009) o la imposición de ciertas penalizaciones (año 2010), extremos que negó, como justificación de la resolución que articuló en el año 2013.

De hecho, a pesar de negar todo valor probatorio al informe contable traído por la actora, destacó que en este se evidencia que Telecomunicaciones Prevea habría obtenido sus mayores ingresos durante los años 2011 y 2012, momento en el cual ya se encontraban vigentes las modificaciones que cuestiona.

Negó haber debitado ventas, salvo aquellas que se consideraron “mala venta” que se configuraba cuando se verificaba que el cliente no existía. También negó que se hubieran facturado operaciones de la actora por otro agente; o que se le hubiera quitado la autorización de venta de productos corporativos; salvo algunos casos que fueron corregidos, negó que se hubieren liquidado mal las operaciones concretadas por la actora, las que por otro lado, no fueron impugnadas, lo cual a juicio de la demandada, torna aplicable lo dispuesto por el artículo 73 y 474 del código de comercio.

A su vez negó haberlo dado de baja como contratista y quitado la posibilidad de seguir comercializando los productos que negocia su parte, en tanto quien rompió el vínculo fue la actora.

Rechazó que hubiera abusado de su derecho en perjuicio de Telecomunicaciones Prevea, y desarrolló la argumentación jurídica que, según su posición, lo absolvería de aquella acusación.

Negó que existan imputaciones precisas de su contraria que justifiquen la resolución del contrato, amén que incumplió los requisitos previstos en el artículo 216 del código de comercio.

Por último, rechazó la existencia de cualquiera de los daños que invocó la actora en su demanda, ni que proceda el llamado daño punitivo.

III. La sentencia de primera instancia (fs. 2217/2232; 29.11.2019) rechazó íntegramente la demanda, y le impuso las costas a la actora por ser vencida.

Para así decidir, luego de calificar el vínculo entre las partes como un contrato de agencia, dijo que la cuestión litigiosa debía ser dirimida mediante el análisis de la conducta de la demandada a fin de concluir si su posición dominante había sido ejercida abusivamente.

También si durante el desarrollo de la relación, la libertad inicial de la actora al decidir contratar, pudo verse comprometida al punto de llevarla a resolver el contrato a pesar de las serias consecuencias económicas que ello generaba.

Empero la sentencia concluyó que la actora no probó los hechos relevantes que hacen a su pretensión, pues resulta del peritaje contable que no exhibió sus libros contables, omisión que no permitió al experto evacuar la mayoría de los puntos periciales propuestos.

Así la demanda propuesta por Telecomunicaciones Prevea quedó sin sustento probatorio.

En este punto aclaró que la testimonial producida no suple la anterior omisión, en tanto según fue expresamente señalado en el fallo, sus declaraciones no brindaron “elementos siquiera indiciarios de la abusividad declamada…”.

La sentencia fue apelada solo por la parte actora quien propuso ocho agravios para impugnar la sentencia (ver presentación del 18.8.2020); amén que reclamó la producción de un nuevo peritaje contable en esta instancia.

Tal pieza fue contestada por Telmex S.A. mediante el escrito ingresado el 3.9.2020.

Cabe entonces ingresar en el análisis de los agravios que desarrolló la actora con los que intentó fundar el recurso que propuso.

IV. Como fue dicho, la parte actora impugnó la sentencia planteando para ello ocho agravios. Como capítulo final de su presentación (apartado III), solicitó que sea ordenada en esta instancia un nuevo peritaje contable.

Corresponde que esta última petición sea la primera considerada en este voto. Es que de admitirse la producción de prueba, debería dejarse sin efecto el llamado de autos pues el eventual dictamen pericial que pudiera ser emitido, será necesario para dirimir el recurso pendiente.

Cuadra destacar aquí que la demandada, al contestar la expresión de agravios, postuló el rechazo de la producción de prueba en esta instancia.

No procederá tal petición. Conforme resulta de la compulsa de la causa, el señor Juez entonces interviniente en este proceso admitió la producción de prueba pericial contable, la cual no sólo se produjo inicialmente, sino que luego fue ampliada frente a las observaciones de ambas partes (fs. 2039/2054; 2056/2058 y 2084/2085).

Solo frente a la insatisfacción de la actora en punto a la respuesta a sus impugnaciones, solicitó la realización de un nuevo peritaje previo sorteo de otro profesional (fs. 2171, punto V; escrito del 13.3.2018). No ignoro con ellos anteriores pedidos. Pero concedo mayor relevancia al citado pues en ese momento el experto había culminado, aparentemente, su tarea lo cual brinda concreción a la postulada insuficiencia.

Sin embargo, mediante resolución del 14.3.2018 (fs. 2173/2174), el magistrado actuante rechazó la petición al concluir que los puntos periciales habían sido suficientemente evacuados, mientras que las impugnaciones serían motivo de consideración en la sentencia que luego dictaría.

Así no puede sostenerse aquí que, en el sub judice, se concrete una de las causales previstas por el inciso 2 del artículo 260 del código procesal, pues no existió una real denegación de prueba, sino sólo un desacuerdo de la parte con el dictamen contable, respecto del cual no solo pudo proponer sea completado en orden a lo que entendió una insuficiente respuesta, sino también señalar puntuales observaciones que pudieron ser analizadas en la sentencia en crisis y que, eventualmente, podrían ser consideradas aquí.

Por lo expuesto propondré al Acuerdo el rechazo de la petición en estudio, pasando derechamente a considerar los agravios propuestos por Telecomunicaciones Prevea S.R.L.

V. Superado este planteo de previa consideración, ingresaré al estudio puntual de los agravios que propuso la actora en su memorial.

Por una cuestión de orden, seguiré en lo sustancial, el orden propuesto por la recurrente.

a) En esta inicial impugnación, la actora cuestionó que la sentencia restara importancia a la exclusividad que requeriría el contrato de agencia. El fallo calificó a la exclusividad como “una nota meramente contingente” en la relación negocial que estaba describiendo.

Como resulta del mismo planteo de la aquí recurrente, y es ratificado con la lectura de la sentencia, el párrafo que cuestiona Telecomunicaciones Prevea estuvo inserto en un capítulo inicial de los considerandos, en el cual el señor Juez a quo definió conceptualmente al contrato de agencia.

En este punto del decisorio, el señor magistrado brindó una descripción general de aquel negocio, sin ingresar en las particularidades del vínculo que unió a la actora con la aquí demandada.

De hecho el elemento aquí señalado (exclusividad), ha sido objeto de debate por la doctrina en tiempos de vigencia de los códigos Civil y Comercial, en el cual este contrato carecía de regulación legal. Debate que continúa en la actualidad, aún cuando el contrato de agencia esté hoy expresamente regulado por el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1479 y sgtes.).

Esto es reflejado con claridad por mi colega el Dr. Heredia en un trabajo publicado en la Revista del Código Civil y Comercial de la Nación, donde el autor cita a quienes califican a la exclusividad como un elemento esencial de este contrato (Lorenzetti, R. Tratado de los Contratos, T. I, página 645; CNCom., Sala A, 16.5.1991, “Villaverde, Roberto c/ Producción Alimenticia Sevres S.A.”); como también a algunos autores que postulan que tal elemento es meramente accesorio. Por ello postulan que puede haber contrato de agencia sin exclusividad o con régimen de semi exclusividad (Martorell, E., Tratado de los Contratos de Empresa, T. III, página 455; Villegas, Carlos G., Contratos mercantiles y Bancarios, T. I., página 686; Marzorati, O., Sistemas de Distribución Comercial, página 18; Hocsman, H., Contratos Modernos de Distribución Comercial, página 30) (ver Heredia P., El contrato de Agencia en el Código Civil y Comercial de la Nación, RCCC y C, febrero 2016, página 3 y sgtes.; cita on line AR/DOC/4561/2015).

El mismo autor de la nota califica a la exclusividad como un elemento natural del contrato de agencia, lo cual importa entender que el mismo fue incorporado por la ley con carácter supletorio. En el mismo sentido aquella cualidad ha sido calificada como “no esencial”, también en vigencia del Código Civil y Comercial y a pesar que tal ordenamiento la regula en el artículo 1480 (Alterini J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, T. VII, página 432).

Por el contrario otros autores, algunas décadas atrás y durante la vigencia del Código de Vélez, postulaban que la exclusividad era un elemento esencial y tipificante de este contrato (Etchebarne Bullrich, Conrado, Contrato de Agencia, LL 1992-E, 307, Derecho Comercial. Doctrina Esenciales, T. III, página 355; cita on line AR/DOC/7139/2001).

Más allá del debate doctrinario que sucintamente acabo de reseñar, lo concreto es que la sentencia no evaluó en su desarrollo la trascendencia de la exclusividad en el contrato que ligó a las partes, sino que sólo hizo una descripción conceptual de sus características, lo cual obviamente no constituye un agravio concreto que justifique la intervención de la Sala.

b) En este segundo agravio, la actora impugna la sentencia por haberle restado importancia a que el negocio que unió a las partes fue estructurado mediante un contrato de adhesión, en el cual Telecomunicaciones Prevea como parte débil no pudo discutir cláusula alguna.

Dijo que tal enfoque de la sentencia fue “muy llamativo, dado que es conteste y pacífica la jurisprudencia respecto de que la circunstancia descrita torna nulas las cláusulas abusivas firmadas en dicho marco legal”.

Nuevamente la actora cuestiona un aspecto en donde el fallo describe el tipo de contratación que las partes concertaron. Y concluyó diciendo, en el párrafo que transcribe la recurrente en ese capítulo de su memorial, que “… el carácter dominante de la proponente no implica per se un obrar antijurídico”.

No encuentro aquí, nuevamente, un agravio preciso y concreto que deba ser analizado por la Sala.

Como expresé en el voto que emití en la causa “Lloyds TSD Bank PLC”, “… no resulta pertinente que, por el mero hecho de tratarse de un contrato predispuesto, pueda calificárselo como lesivo o, como en el caso, tacharlo por abusivo; menos aun cuando no se aporta una argumentación seria que permita arribar a tal resultado”.

“Como ha dicho la Dra. Kemelmajer de Carlucci con la claridad que la caracteriza, ‘…un gran porcentaje de estas personas… (refiriéndose a la población mundial) …necesita intercambiar bienes y servicios; por caso, la contratación de bienes y servicios es, casi necesariamente, masiva y seriada; los métodos actuales de producción y de distribución fuerzan la redacción previa y rígida de esquemas uniformes de contratación; sería impensable la realización de contratos de seguros, bancarios, tarjetas de crédito, transporte, etcétera, con una negociación particularizada, la realidad pide condiciones negociales generales’ (Kemelmajer de Carlucci A., Breves reflexiones sobre interpretación de los contratos y la interpretación de la ley, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Año 2006:3, página 24)”.

“Es claro que ante el conflicto derivado de este tipo de contratos, como bien dice la autora que acabo de citar, es necesario que el juez se coloque en una situación diferente a que si se encontrara ante un contrato ‘negociado’. Pero ello no importa considerar a cualquier contrato con cláusulas predispuestas, o cuanto menos a aquellas cláusulas que agravan la situación de una de las partes frente a su incumplimiento, como parecen propiciarlo los demandados, como abusivas o no escritas”.

“Si bien, como ya he dicho, el juez debe ser más exigente al interpretar el contrato respecto de quien ha sido su autor, tal rigor tendrá un resultado beneficioso para el ‘adherente’ cuando se trate de estipulaciones confusas o abusivas” (esta Sala, 15.4.2009, “Lloyds TSD Bank PLC c/Mujica Graciela y otros s/ ordinario”; íd., 6.4.2010, “Albanese SA c/ Peugeot Citroën Argentina SA. s/ sumario”).

Por ello debe descartarse, que la modalidad adhesiva con cláusulas predispuestas suponga, por el sólo hecho de integrar esta clasificación, la presencia de abuso de derecho alguno, en tanto no haya existido vicio alguno en el consentimiento otorgado por los contratantes.

En este sentido, se ha dicho que, la posición dominante de una de las partes no basta para anular la cláusula en un contrato estándar entre sociedades comerciales, ni el principio de buena fe constituye argumento suficiente para invalidar una cláusula sustentada en el principio de la autonomía de la voluntad, si no está acreditado que dicha cláusula haya sido ejercida en forma abusiva (CSJN, 4.8.1988, “Automóviles Saavedra SA c/ Fiat Argentina SA”, LL 1989-B-4).

La apelante, al desarrollar este agravio, cuestiona que la sentencia hubiere relativizado el carácter de adhesión del contrato, pero luego concluye sosteniendo que en ese marco, las cláusulas abusivas deben ser nulificadas, afirmación esta última que no entra en pugna con la decisión en crisis.

En línea con lo afirmado en este voto, la sentencia postula que tal tipo de contratación no importa por sí sola una situación irregular o reprochable. Va de suyo que ello cambia si se advierte que en su texto lucen cláusulas abusivas impuestas por quien detenta una posición dominante. Es esto último y no lo primero lo que justificaría la postulada nulidad.

De hecho, el decisorio formuló explícitamente tal distinción al afirmar que “lo dirimente en la especie es determinar si esa posición dominante comportó, en los hechos, una conducta abusiva…”. Por eso dijo que debía indagarse si la proponente incurrió en abuso de poder.

La recurrente sostuvo en este capítulo que en la causa ha sido probada la existencia de cláusulas abusivas. Pero curiosamente no describe ninguna que permitan dar concreción al agravio.

Esta omisión justifica también la desestimación del mismo.

c) La actora sostuvo que la sentencia concluyó aplicable las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación. Pero, de seguido, no aplicó lo dispuesto por el artículo 1497 de tal ordenamiento, “lo que fuera expresamente solicitado por esta parte, con sobrados fundamentos, a los que nos remitimos”.

La lectura de la sentencia no permite confirmar la premisa de la que parte la aquí recurrente. No he hallado párrafo alguno en que el señor Juez a quo disponga expresamente la aplicación al caso de las regulaciones del Código Civil y Comercial de la Nación.

Es cierto que formula varias referencias a su normativa, en tanto regula lo que hasta el momento era un contrato atípico.

Pero ello no importa presumir que el magistrado ha optado por el nuevo ordenamiento.

De hecho la relación entre las partes, desde su nacimiento hasta la ruptura, se desenvolvió bajo el imperio de los códigos Civil y Comercial, lo cual los vuelve aplicables a este conflicto (art. 3 Código Civil y art. 7 Código Civil y Comercial).

La recurrente ha sostenido en su memorial que solicitó la aplicación del nuevo ordenamiento y remitió a los “sobrados fundamentos” que dijo haber desarrollado.

Amén de no haber brindado ninguna referencia de su ubicación dentro de la causa, la mera remisión a pretéritos fundamentos ha sido expresamente vedada por el artículo 265 del código procesal. Regla que impone, frente a la infracción, la desestimación del recurso cuanto menos en este punto.

d) En este cuarto agravio, la recurrente se queja del reproche que le hace la sentencia por no haber exhibido sus libros de comercio, lo cual impidió al perito contestar la mayoría de los puntos periciales propuestos por la misma parte. Ante esta reticencia de la actora, la sentencia calificó su conducta como obstructiva de la labor del experto cuyo dictamen juzgó imprescindible para conocer la marcha del negocio.

Telecomunicaciones Prevea S.R.L. calificó de falsa tal afirmación y dijo haber agregado a la causa numerosa documentación contable que no fue analizada por el contador.

Sostuvo que los libros contables no eran el “único documento válido”,

tanto a la luz de la ley como de la jurisprudencia. Y reiteró haber presentado “… informes contables rubricados, facturas, pericias, respaldo papel de operaciones y respaldo digitales, entre otra numerosa y extensa documentación respaldatoria”.

Es claro que la actora no negó haber omitido acompañar o exhibir al experto sus libros contables. Es más, justificó tal actitud sosteniendo que estos libros no eran el “único documento válido”. Apoyó tal afirmación en “la ley” y “la jurisprudencia”, sin mencionar a que artículo o a que norma hacía referencia.

Tampoco precisó algún fallo que pudiera sostener tan sorprendente afirmación.

En este agravio se limitó, de seguido, a cuestionar la conducta del experto quien se habría negado a revisar la documental traída tanto en soporte papel como en documentos digitales.

Empero de la compulsa de la causa se comprueba que el experto no solo analizó los libros de Telmex S.A. sino la documentación complementaria aportada por esta, como la que adjuntó la actora al iniciar su demanda.

Sin embargo tal documental no suple al sistema contable que está construido por los libros de comercio, sean estos en soporte papel o en su expresión digital, siempre que su titular haya sido autorizada a usar esta modalidad observando las medidas de seguridad necesarias.

En punto al CD varias veces invocado por la actora, el experto se manifestó explícitamente. Dijo que no le constaba la veracidad de su contenido, que se trataba de planillas de trabajo sin respaldo contable, y que carecía de conocimientos informáticos para evaluar sus características y eventuales deficiencias (fs. 2084/2085; escrito del 14.12.2015).

Reiteró además haber intentado infructuosamente comunicarse con el área contable de la demandada sin resultados positivos, intento en el que también fracasó, según dijo, el propio letrado de la actora. Todo ello, obviamente, en busca de material contable que permitiera completar el peritaje.

Como he dicho en el voto que emití en la causa “Banco Piano S.A.”, “la contabilidad mercantil ha sido legalmente construida, sistematizada y orientada a evitar o, cuanto menos complicar, la manipulación de sus asientos, entre cuyas expresiones se encuentra la incorporación clandestina de datos u operaciones falaces (arts. 53 y 54 Cód. Com.).

En rigor, el legislador, apoyado en técnicas contables, ha intentado brindar un elemento veraz que permita reconstruir el giro de un comerciante, con certeza y razonabilidad. Y frente a ello, o a su incumplimiento, le ha otorgado aptitud probatoria tanto en favor del dueño de los libros como de su contradictor” (esta Sala, 18.3.2008, “Banco Piano S.A. c/ I.B.M. Argentina S.A. s/ ordinario”).

En el mismo sentido ha sido dicho en la causa “Henry Hirschen & Cía. S.A.”, que “…la fuerza probatoria de los libros de comercio, se fundan en máximas de experiencia como la que supone que en los libros regularmente llevados, los asientos se practican cuando el comerciante aun ignora que las operaciones a que se refieren constituirán el origen de un futuro pleito” (CNCom., Sala C, “Administración de Grupos Cerrados S.A. c/ Gerstenfeld J. S. s/ordinario”; CNCom., Sala B, 17.5.2001, “Peñaflor SA c/ Vottero Blanco, Rosa s/ordinario”; concepto extractado de Anaya-Podetti, Código de Comercio y Leyes Complementarias Comentados y Concordados, Omeba, T. II, página 103).

En rigor lo que intenta el código al diseñar estas exigencias para un sistema fiable de contabilidad, “… es excluir toda tentativa de crear posteriormente un medio probatorio con anotaciones arbitrarias; de manera que el libro, si es llevado según las reglas establecidas por la ciencia del comercio, aparece como documento de las relaciones efectivas, documento imparcial, que impide toda manipulación fraudulenta” (Fernández R. y Gómez Leo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 152)” (esta Sala, 30.12.2008, “Henry Hirschen & Cía S.A. c/ Sarquímica S.R.L. s/ ordinario”).

Y conforme este objetivo, “…la ley exige que los asientos se hagan día por día, en orden progresivo, de toda operación que realice el comerciante, reciba o entregue, afiance, por cuenta propia o ajena, por cualquier título que fuera, de manera que la partida exprese quien es el acreedor y quien el deudor (c.com 45 y 54). Por ello un asiento global comprensivo de varias operaciones no cumple tales exigencias” (CNCom., Sala B, 28.2.2004, “Lloyds TSB Bank PLC c/ Rodríguez Egaña, Lucas s/ ordinario”).

Va de suyo que toda esta estructura científica carecería de concreción y certeza si los asientos no fueran avalados por la documentación que instrumentó la operación que luego fue registrada.

Así el artículo 43 del Código de Comercio exige que “las constancias contables deban complementarse con la documentación respectiva”.

Como resulta de lo hasta aquí dicho, los libros de comercio constituyen un sistema contable que brinda seguridad y certeza en la medida que sean llevados en legal forma y sean respaldados por la documentación complementaria.

La exhibición de un conjunto de documentos no brinda confianza alguna en punto a que ello responde a la totalidad de las operaciones realizadas por el oferente y que se trate de documentación veraz tanto por su contenido como por el tiempo en que tal negocio pudo haberse concretado.

Según lo estructuró el Código de Comercio y hoy sustancialmente continúa el Código Civil y Comercial, los asientos contables realizados día a día y en orden cronológico, brindan una razonable certeza sobre la realidad de tales operaciones. Estos registros son luego complementados por la documentación respaldatoria, la cual da solidez y ratifica lo que resulta de aquellos asientos.

Esta última, de por sí, no sustituye al registro contable en tanto no reconoce las normas de seguridad que hacen que el libro, llevado en legal forma, sea creíble en punto a su contenido.

En el caso la actora, sin ningún fundamento en derecho, intentó justificar su omisión de exhibir libros de contabilidad llevados en forma regular. Falencia que impidió al perito evacuar puntos relevantes y por ello al Juez contar con elementos que permitan, a partir de entender probados los hechos invocados por Telecomunicaciones Prevea S.R.L., evaluar jurídicamente la pertinencia de su pretensión.

Al no acercar los elementos probatorios necesarios para acreditar los hechos que constituyen el presupuesto del precepto en el cual funda su petición (Rosenberg L., La carga de la prueba, página 130/131; Carlo Carli, La demanda civil, página 84; artículo 377 código procesal), la consecuencia necesaria es la desestimación de la pretensión.

Es oportuno recordar que la carga procesal de probar es la actividad encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio interés del litigante, dado que el juez realiza, a expensas de los elementos probatorios aportados a la causa la reconstrucción de los hechos invocados, descartando aquéllos que no hayan sido objeto de demostración en la medida necesaria. En tal sentido, la carga de la prueba es una circunstancia de riesgo según la cual quien no prueba los hechos que invoca pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis; es una noción procesal que contiene la regla del juicio por la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando se encuentran en el proceso pruebas que le dan certeza sobre los hechos en los que debe fundamentar su decisión e, indirectamente, establece a cuál de las partes le interesa acreditar esos mismos hechos para evitarse consecuencias desfavorables (esta Sala, 1.11.2016, “Liberman Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; íd. Sala D, 5.6.2018, “Altamirano, Sergio Iván c/ Ford Argentina S.A. y otro s/ ordinario; expte. 34355/2013, voto del Dr. Garibotto).

Cabe advertir que la recurrente se limitó a cuestionar la conducta del perito al no compulsar la documentación que trajo a la causa. Pero en momento alguno negó que los hechos referidos en la sentencia como no probados hayan sido acreditados por otra vía.

Lo dicho permite desestimar también el agravio en estudio.

e) La actora impugnó el fallo por no haber evaluado la atribuida reticencia de la demandada a aportar información que permita corroborar las operaciones de Telecomunicaciones Prevea S.R.L. que comenzaban con el prefijo 921.

Cabe señalar que el perito informático señaló que no pudo validar la información que resultaba de las planillas obrantes en fs. 1882/1883 pues Telmex Argentina S.A. informó que cambiaron de denominación al pasar a nuevos sistemas informáticos y se asignaron nuevos números, sin tener información sobre los nuevos números otorgados (fs. 2154).

La compulsa de las actuaciones permite constatar que ambas partes ofrecieron prueba informática. La actora sólo requirió que sea comprobada la autenticidad de los correos electrónicos intercambiados; la demandada propuso diversos puntos de pericia, entre ellos la autenticidad de las planillas de fs. 1882/1883, aportadas por su parte que listarían las referidas operaciones 921.

La recurrente acusó a su contraria de ocultar información o no prestar toda la colaboración necesaria para constatar la realidad de las operaciones que Telecomunicaciones Prevea calificó como las económicamente más importantes.

Sin embargo el objetivo de tal punto de pericia, como ya se señaló, fue acreditar la veracidad de planillas acompañadas por la propia demandada y que el actor genéricamente negó (fs.1977: pto. II).

No se entiende, entonces, cuál sería el interés de la actora en el presente reclamo, pues la imposibilidad de prueba impediría a Telmex a constatar la autenticidad de unas planillas que ella misma aportó.

Así, invocar reticencia de la misma perjudicada parecería un contrasentido.

A todo evento podría invocarse, en favor de la parte actora, que al ser tales planillas acompañadas por la demandada sin reparo alguno, es de presumir que esta última las considera auténticas.

Así la parte actora podría haberlas invocado como verídicas, lo cual no hizo pues, en contradicción con la actual invocación, cuando evacuó el traslado de la documental traída por la contraria, se limitó a formular una negativa total y genérica.

Por estas razones, propondré desestimar también este agravio.

f) La actora, en su sexto agravio, cuestionó lo concluido en la sentencia en punto a que de ninguna de las declaraciones testimoniales resultaba, siquiera en forma indiciaria, la abusividad declamada por la accionante.

Los pasajes que la actora transcribe en su expresión de agravios como prueba de abuso, carecen de toda entidad y relevancia conceptual para arribar a la conclusión postulada.

Los testigos sólo manifiestan ciertos problemas técnicos que impedían muchas veces una correcta conexión del nuevo cliente. Sin embargo ello no es señal de una conducta abusiva. En principio se trataría de problemas operativos que podrían constituir un hecho previsible en un negocio de venta masiva de servicios de telecomunicación.

No se ha señalado alguna particularidad o matiz que permita advertir que una eventual posición dominante de la demandada es utilizada en forma desmedida y en perjuicio de la parte débil para mejorar la ganancia del principal.

En definitiva se aprovecha una relación asimétrica, generada por la dependencia económica y técnica del distribuidor, para adoptar una decisión que se torna abusiva y dañina para la parte débil. Conducta abusiva que genera un perjuicio injustificado, pues tal era su finalidad o porque el daño que sufre la víctima es excesivo o anormal (Friscale, María Laura, Contrato de Agencia y situaciones abusivas, LL 17.6.2020; cita on line AR/DOC/1867/2020).

En este mismo trabajo, citado al “Tratado de Roma”, la autora menciona algunos ejemplos de situaciones de abuso: “(i) Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; (ii) Limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; (iii) Repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; (iv) Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja competitiva; (v) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos”.

En el caso, los testigos que fueron convocados a este juicio, no señalaron hecho alguno que describa una situación de abuso de posición dominante.

No señalaron ninguna decisión arbitraria o maliciosa de la principal, en el caso la demandada, que objetivamente afectara e injustificadamente el interés económico de la actora o la estructura del negocio tenido en mira al tiempo de contratar.

Además, como ya se señaló con anterioridad, la actora no aportó elementos contables que permitan, en caso que los testigos hubieran señalado alguna conducta abusiva, traducir económicamente el perjuicio económico provocado amén de su ausencia de justificación comercial.

Lo dicho también justifica el rechazo de este agravio.

g) Telecomunicaciones Prevea S.R.L. critica en este punto la conclusión del fallo en punto a que no fueron aportados elementos contundentes que permitan probar la ilegitimidad del proceder de la demandada en su relación con la aquí contraria. La sentencia concluye aquí afirmando que si aquello existió, no fue demostrado aquí, lo cual conduce fatalmente al rechazo de la demanda.

Para cuestionar esta conclusión, la recurrente vuelve a señalar que la documentación traída con su demanda probó suficientemente el abuso de la posición dominante; que la relación se enmarcó en un contrato de adhesión, lo cual demuestra la relación de superioridad de Telmex; que la demandada modificó los márgenes comisionales, lo cual produjo un sensible perjuicio a la actora; que los problemas técnicos impidieron que se concreten las conexiones y con ello el pago de comisiones; etc.

La reseña anterior muestra la reiteración del catálogo de agravios que ya fueron propuestos en los puntos anteriores y desestimados en este voto.

La documentación traída a la causa sin ningún tipo de sistematización y sin respaldo en libros ya ha sido calificada como ineficaz desde lo probatorio.

También fue descartado que la sola existencia de un contrato de adhesión refleje una situación de abuso.

Los problemas técnicos o la variación de las comisiones carecen de correlato contable para conocer si los mismos generaron un perjuicio real en la economía de la actora.

En definitiva, la falta de exhibición de una contabilidad regular por parte de Telecomunicaciones Prevea S.R.L. le impidió demostrar un perjuicio patrimonial desmedido; amén que tampoco fue acreditado que eventualmente el mismo pudo ser causado por decisiones comerciales irrazonables y abusivas por parte de Telmex Argentina S.A.

La ausencia de responsabilidad de la demandada en la ruptura del contrato decidida por la actora, vuelve improcedente todo reclamo de daño moral que se menciona en la parte final de este capítulo.

Igual fundamento puede esgrimirse respecto de toda otra indemnización requerida, alguna de ellas que no fueron objeto de la pretensión inicial (clientela).

h) El octavo agravio está referido a las costas, que la sentencia impuso a la actora.

La lectura de los breves argumentos desarrollados muestra a las claras que la recurrente no ha formulado crítica alguna que justifique revocar lo decidido.

De todos modos, su condición de vencido justifica la decisión adoptada en la instancia de grado, conforme lo regula el artículo 68 del código procesal.

Es que como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).

Como adelanté, este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).

Por otra parte la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular S.A. y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. S.A. c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).

Lo dicho justifica también el rechazo de este agravio.

VI. Conforme lo hasta aquí dicho, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, rechazar íntegramente el recurso en estudio, con el efecto de confirmar la sentencia apelada.

Opino que las costas de Alzada deberán ser impuestas a la recurrente vencida. Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Juan R. Garibotto y Pablo Heredia adhieren al voto que antecede.

VII. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: (a) Rechazar el recurso articulado por la parte actora, y mantener la condena dictada por sentencia del 29 de noviembre de 2019 (fs. 2217/2232). (b) Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida. (c) Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior. (d) Notifíquese electrónicamente. (e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y, vencido el plazo fijado por el cpr. 257, glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y devuélvase la causa en su versión electrónica como en su soporte físico. Gerardo G. Vassallo.– Juan R. Garibotto.– Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).