Capacidad – Página 2

D. M. C. c. C. S. s/ incidente de comunicación con los hijos

En la ciudad de La Plata, a los 11 días del mes de octubre de 2022, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Excma. Cámara Segunda de Apelación, Sala Primera, doctores Jaime Oscar López Muro y Ricardo Daniel Sosa Aubone, para dictar sentencia en los autos caratulados: “D. M. C. C/ C. S. S/ INCIDENTE DE COMUNICACIÓN CON LOS HIJOS (causa: 127567), se procedió a practicar el sorteo que prescriben los artículos 168 de la Constitución de la Provincia, 263 y 266 del Código Procesal, resultando del mismo que debía votar en primer término el doctor LÓPEZ MURO.

La sala resolvió plantear las siguientes cuestiones:

1ra. ¿Es ajustada a derecho la decisión de fecha 21/3/22

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. López Muro dijo:

1. La decisión

El 21/03/22 el Sr. Juez de grado hizo lugar al pedido del Sr. C. –el progenitor de los jóvenes L. y L.– y removió al Dr. P. S. A., como su “abogado del niño”; designó un tutor especial para L. C. y un segundo tutor especial diferente para L. C. (arg. art. 3CDN y arts. 198 y 232 CPCC), impuso las costas de la incidencia en el orden causado atento la manera en que se resolvía y teniendo en miras que se hizo teniendo en miras el mejor interés de dos jóvenes (art. 71 del CPCC). También libró oficios a la SCBA, y al Colegio de la Abogacía para su conocimiento.

Para así decidir consideró respecto de L. que no tuvo contacto directo desde hace casi 2 años –es decir desde antes de la pandemia– y no se ha garantizado la posibilidad de participar al joven en debida manera, no ha intentado desde “el patrocinio o representación” habilitar mecanismos para que L participe “con voz propia” en el proceso. Según refiere su abogado tiene imposibilitado la escritura y el habla, pero no se ha delimitado sus facultades a efectos de no confundir o superponer figuras (patrocinante o apoderado) y generar una actividad iatrogénica para L. Agrega que actúa con poca claridad y no delimita su función de garantir el ejercicio de los derechos de L., algunas veces dice ser patrocinante y otras como representante, instó un pedido de internación según dijo en la audiencia a instancia de la progenitora –que posee intereses encontrados con L.– y en la demanda dice a instancia de la Institución Reencuentro, y a veces actúa por pedido de su hermana L. En suma, que no está representando los intereses de L., contrapuestos con sus progenitores y L., y la designación de un tutor ad litem –tutor especial– es la figura que desde un principio el joven L. hubiera necesitado.

Consideró que si L. es objeto de influencias indebidas o presiones por parte de su entorno o si padeció quizá una situación vivencial traumatiza o inestabilidad afectiva, eso le impide o le dificulta severamente comprender las consecuencias de sus actos y, por lo tanto, trasmitir una visión confiable de sus necesidades. Por ello, a los efectos de salvaguardar sus derechos, también debe ser removido el abogado del niño y designarse en su lugar tutor especial, pero en este caso para una actuación autónoma diferente al de su hermano L. Ello sin perjuicio de lo manifestado por L. –en entrevista ante la Asistente Social del Juzgado con fecha 14/2/22 en autos caratulados “L. C. s/materia a categorizar” nº Expte 317/2022– donde dice sentirse conforme con la representación del Dr. A., entendiendo el juez que dicha opinión no comulga con su mejor interés.

2. El recurso

Contra esa decisión interpuso recurso el 28/3/22 el Dr. A., en representación de L y L C, que fue rechazado. Interpuso entonces queja, que fue concedida el 2/6/22, fundando el recurso con el memorial de fecha 14/6/22.

Se agravian los apelantes entendiendo que corresponde reinstalar al Dr. A. en su función pues remover al abogado del niño y nombrar en su lugar a un tutor ad litem para L. y otro para L. violenta los derechos a participar activamente y hacerse oír en cada proceso que los afecta, garantizados por el art. 26 CCC, art. 27 L 26061 y tratados internacionales.

Respecto de L. sostiene que el Dr. A. no tiene responsabilidad por la falta de atención del derecho a la salud y no existe falta de acceso a la educación, porque está yendo al colegio según el certificado. Agrega que no puede cuestionársele que no tuviera contacto con los niños porque la pandemia justificó que sólo tuviera contacto por whats app o gmail. Entiende que fue correcta su actuación respecto de realizar la demanda de pedido de internación de L. pues el médico psiquiatra indicó la internación y el juzgado sería quien decidiera si es procedente. Agrega que es la progenitora quien se ocupa de elegir los médicos tratantes por estar a cargo de su cuidado personal, el letrado no tiene injerencia.

L., por su parte, se agravia porque no ha sido oída respecto de la continuidad del Dr. A. y porque los informes en que se basa el juez para decir que no tiene opinión propia han sido impugnados.

Finalmente sostienen los apelantes que el juez se extralimitó al decidir la remoción porque la SCBA devolvió el expediente al sólo efecto de resolver sobre la petición del Sr. C. del 15/6/21 (en que denuncia que el abogado trataba de dilatar el proceso trayendo supuestos hechos que han sido juzgados en sede penal).

3. El dictamen

La Asesora aconseja rechazar el recurso interpuesto pues la sentencia apelada ha merituado las constancias de autos, no desoyendo ninguna medida requerida por las partes, contemplando los reales intereses involucrados en autos y ha decidido atendiendo al superior interés de los niños y contando con toda la información y evaluaciones requeridas por las partes y materializadas a través de las pruebas ofrecidas y de la opinión calificada del Cuerpo Técnico. Destaca que L. carece de la autonomía suficiente para expresarse en juicio, lo que motivó la designación de tutor ad litem. Respecto de L., la ambigua actuación del letrado, a veces como abogado de la adolescente y otras patrocinando los intereses maternos, desaconsejan que continúe ejerciendo la delicada función de Abogado del Niño.

4. Tratamiento de los agravios

4.1. Los agravios de los dos adolescentes deben tratarse en forma diferenciada pues su situación es distinta.

El hecho de que L. padezca una patología perteneciente al Trastorno del Espectro Autista, que por su gravedad no le permite comunicarse –ni oralmente ni por escrito– no es un hecho controvertido. Abordando el agravio sobre que el tutor ad litem no asegura su participación activa en el proceso y su derecho a ser oído, cabe señalar que, en principio, cuando un niño cuenta con un grado de madurez suficiente o es adolescente, aflora con claridad la posibilidad de actuar como parte con un abogado del niño.

El abogado del niño expresa “los intereses personales e individuales de los niños, niñas y adolescentes legalmente ante cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo que los afecte, en el que interviene en carácter de parte, sin perjuicio de la actuación complementaria del Ministerio Público” (Art. 1º, ley 14.568).

Si la función del abogado del niño es defender el interés superior del niño, cuyo contorno debe ser definido en función del interés personal e individual del mismo niño –más allá de la subjetividad del abogado, el asesor de menores o los padres consideran que es lo mejor–, lo conveniente es que este tenga opinión propia y facultades para comunicarle sus deseos e intereses a su patrocinante. En ese sentido se ha dicho que el niño “puede intervenir en forma directa si cuenta con edad y grado de madurez para hacerlo. Si no puede comprender el contenido y sentido de los actos, lo hará en forma indirecta, a través de la figura de su representante legal” (“La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial” Autores: Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F.; Cita Online: AR/DOC/3850/2015; CNCiv., Sala I, 4/3/09, ED, 232-218, jueces Gerónimo Sansó, Claudio Ramos Feijóo, Mauricio Luis Mizrahi).

En ese orden, el art 5º del decreto N° 62/2015 –reglamentario de la ley 14.568– señala que “el Ministerio de Justicia establecerá las pautas y el procedimiento correspondiente, a los efectos del pago de las acciones derivadas de las actuaciones de los abogados patrocinantes de los niños, niñas y/o adolescentes –Abogados del Niño–…”, lo cual define cuál será la forma de intervención de los abogados del niño en el proceso. Y, por otro lado, el art. 1 indica que “En cualquier procedimiento civil, familiar o administrativo en el que se encuentre afectado el interés personal e individual de un niño, niña y/o adolescente, el juez con asistencia del representante del Ministerio Público, o en su caso, la autoridad administrativa, deberán informarle personalmente al niño, niña y/o adolescente, acerca del derecho que le asiste a ser representado por un Abogado del Niño”, lo cual no fue cumplido en el presente.

Por lo expuesto, la interpretación sistemática de los arts. 5 y 12 CDN, arts. 25, 26, 639 inciso c, 677, 707 del CCCN; arts. 5, 11 y 35 bis de Ley 13.298 y art. 1 y 5 de su decreto reglamentario 62/2015, exige para la procedencia de la designación de un abogado del niño, que como principio la persona menor de edad posea un grado de madurez suficiente para dar instrucciones a su asistencia letrada, a diferencia del derecho a ser oído que puede ser ejercido a cualquier edad conf. art. 707 CCCN (debe ser escuchado toda vez que lo manifieste).

En ese sentido, el decreto reglamentario 415/2006 en su art. 27 hacen particular hincapié en que el letrado del niño, niña o adolescente –NNA– debe respetar y garantizar su intervención en calidad de parte procesal expresando sus intereses y pretensiones en el proceso que se trate no pudiendo sustituir su opinión.

El último párrafo del artículo 1, obligación de informarle que tiene el derecho a designar un abogado del niño, supone que debe ser el propio niño o adolescente quien debe estar en condiciones de decidir si ejercerá su derecho (tal como el derecho a ser oído).

Si la naturaleza del abogado del niño, que realiza la defensa técnica del deseo del menor o adolescente, requiere que el niño tenga madurez suficiente para tener una opinión propia y capacidad de trasmitirla a su abogado, entonces nunca debió designarse un abogado el niño a L. sin tener en cuenta si el mismo posee condiciones para manifestar si quiere ejercer su derecho a poseer un abogado diferente del de sus padres.

Recuérdese que la capacidad procesal es una manifestación de la capacidad de ejercicio y se rige por las mismas pautas de ésta, aplicándose, en consecuencia, el paradigma de la autonomía progresiva (arg. arts. 5 y 12 CDN; 25, 26, 639 inciso c, 677, 707 y concs. CCCN; 5, 11, 35 bis de Ley 13.298; 1 y 5 dec. 62/2015). El segundo párrafo del art. 677 del CCCN establece la presunción legal de que el adolescente cuenta con capacidad para ejercer por sí los actos procesales (intervenir personalmente en un proceso con patrocinio letrado) y por lo tanto se presume que puede dar instrucciones al abogado del niño, sin perjuicio que puede demostrarse lo contrario mediante incidente. (“P., M. A. C/ L., M. A. S/ALIMENTOS (DIGITAL)”, s. 10/8/21, causa: 128440).

Respecto de la posibilidad de revestir calidad de parte, durante la vigencia del Código Civil la SCBA ha dicho que “las prescripciones de la ley 26.061 deben ser interpretadas y aplicadas en forma integral con arreglo a nuestra legislación de fondo. En este sentido, las disposiciones del Código Civil que legislan sobre la capacidad de los menores tanto impúberes como adultos no han sido derogadas por la ley de protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes. En consecuencia, de acuerdo con este régimen de fondo, los menores impúberes son incapaces absolutos, que no pueden realizar por sí mismos actos jurídicos (art. 54, inc. 2° del Código Civil), como sería la designación y remoción de un letrado patrocinante, así como la actuación por derecho propio en un proceso, en calidad de parte” (CSJN, 23/6/2012, “Recurso de hecho deducido por la Defensora). Pero en el actual régimen de capacidad progresiva del CCCN los adolescentes poseen capacidad procesal y puede actuar por sí o juntamente con sus padres según lo desee (art. 677 CCN). Sin perjuicio que los niños no han alcanzado la edad o el grado de madurez suficiente para actuar en el proceso, toda vez que exista conflicto de intereses entre el niño y sus progenitores, deberá designarse un tutor ad litem que representa los intereses particulares del niño en conflicto con sus padres sin desplazarlos en las restantes esferas de la vida del hijo (conf. art. 109 y art. 24 inc. b CCCN) pero –a diferencia del abogado del niño– defiende el interés del niño de acuerdo con su leal saber y entender, desde la mirada adulta, quedando mediatizada o directamente desconocida cuál es su verdadera opinión (PÉREZ MANRIQUE, Ricardo C., “La participación judicial de los niños, niñas y adolescentes”, Informe presentado en el Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur, “Los derechos humanos en la familia hacia una armonización de las legislaciones en el Mercosur”, celebrado el 24 y 25 de agosto de 2006, Facultad de Derecho, UBA, ps. 12 y 13, cita en Kelmelmajer de Carlucchi – Molina de Juan ya cit.).

Cabe aclarar que en el presente caso como se designó por el juzgado (y quedó consentido) el abogado no actuó como patrocinante, pues L. no pudo manifestarle –al menos ello es lo que surge de lo actuado– cual es su deseo o interés, sino que su intervención se asimila a la de un apoderado, siendo la designación por el colegio instrumentación suficiente del mandato.

4.2. En suma, en la especial situación de salud de L., no puede considerarse que se viole su derecho a ser parte por no poseer el patrocinio del abogado del niño y ni que lo perjudique su sustitución por un tutor ad litem.

4.3. Por otra parte, no se hace cargo el apelante de los argumentos del juez respecto que incumplió su función pues su posición de defensa de la postura de L. y su madre (que coinciden) le ha impedido peticionar contra la Sra. D. en resguardo de los derechos de la salud y educación de L., que ella no ha garantizado, al extremo de peticionar su internación por pedido de ella, sin merituar si era el mejor interés de L.

Por todo lo expuesto cabe confirmar la designación de un tutor ad litem que represente la pretensión de L., que prima facie no coincide con la del padre, ni la madre, sin perjuicio de la representación promiscua del Asesor de Menores.

4.4. Ingresando en el agravio de L., asiste razón a la adolescente respecto que tiene derecho a que un abogado realice la defensa de su posición (interés personal, autodefinido) y no puede ser sustituido por el hipotético caso que su deseo no coincida con su mejor interés (cuestión que se definirá al momento de la decisión). La función de defender sus derechos cuando según la visión adulta no coincide con su posición, la representará la Asesora de Menores, como aquí ha sucedido (ver dictámenes de fecha 25 de noviembre de 2021, 11 de febrero de 2022 y 4 de marzo de 2022 respectivamente).

Es decir, aunque L. no pudiera discriminar adecuadamente sus necesidades, tiene derecho a la defensa técnica de su pretensión personal y no es justa causa para la remoción de su patrocinante si está llevando a cabo tal cometido. El ‘abogado del niño’ debe representar legalmente sus deseos. En cambio, el tutor ad litem es un abogado que se designa para representar a un incapaz cuando no puede conocerse su opinión, o no tiene representante legal que la defienda, hasta tanto se designe, o cuyo representante legal tiene intereses encontrados.

Sin embargo, considero que no es ajustado a derecho que el ‘abogado del niño’ en los hechos sustituya al abogado de la actora, a costa del Estado. Tal lo que ha sucedido al iniciar la demanda para la internación de L. Esta extralimitación de las funciones del Dr. A., hacen ajustado a derecho su remoción. La falta de discriminación de L. de sus deseos e intereses de los de la madre –señalada reiteradamente por los peritos y aún por su expreceptora–, genera que la postura procesal de la adolescente coincida con la postura de la madre. Es por esto que el abogado ha patrocinado en los hechos a ambas. Este posicionamiento del abogado también ha generado que la Sra. D. no sienta la necesidad de designar nuevo letrado a pesar que le ha solicitado reiteradamente por el Juez.

El art. 26 2° parr. CCCN supedita la participación con abogado a la oposición de intereses del niño con sus representantes legales (Kemelmajer de Carlucci, Aída – Molina de Juan, Mariel F., “La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial”, Cita Online: AR/DOC/3850/2015). Entendemos que esto es razonable, pues si sus intereses y deseos coinciden con la pretensión de uno de ellos, ya están debidamente representados, y no tendría sentido destinar recursos del Estado a “reforzar” con otro abogado la defensa técnica que ya está realizando el progenitor en representación del hijo.

En ese sentido se ha sostenido que, de existir intereses contrapuestos entre los menores y sus padres, resulta conveniente en función del interés superior del niño que los mismos tengan una asistencia letrada que traiga al juicio la voz y el interés de ambos en forma separada del planteo de sus progenitores, e independiente de la representación promiscua que corresponde al Ministerio Público” (CNCiv., Sala I, 4/3/09, ED, 232-218). Y “este derecho incluido por la ley 26.061, implica la elección de un abogado que ejerza la defensa técnica de los intereses del niño, de manera diferenciada de las pretensiones de los representantes legales… en sintonía con el principio de capacidad progresiva del niño y su consecuente derecho a participar activamente del proceso” – CCC MAR DEL PLATA SALA TERCERA, s. 19/04/2012, “R., J. M.; M. A.; G. N.; C., S. L.; V. M. s/ Protección de persona” – Expte. Nro. 146389, elDial AA75C9, publicado el: 5/9/2012).

4.5. Cabe aclarar que tampoco asiste razón a la recurrente sobre que no se escuchó su opinión, la resolución apelada aclara que se resuelve en contra de la misma por considerar que no coincide con su interés. La opinión de la adolescente no obliga al juez, que resuelve conforme a su mejor interés según su sana crítica. Y no se ha demostrado que la valoración del Juez de las constancias de la causa al respecto sea errónea.

Tampoco se extralimitó el magistrado al resolver las peticiones pendientes al serle devuelto el expediente por la SCBA. La situación de violación de los derechos de L. y L. exigen una protección urgente (ley 26.061 y art. 706 CCCN).

Consecuentemente, voto POR LA AFIRMATIVA.

A la misma primera cuestión, el Dr. Sosa Aubone dijo:

Que por coincidir con las motivaciones desarrolladas en el voto que antecede adhiere al mismo (art. 266, C. Procesal) y, en consecuencia, vota también POR LA AFIRMATIVA.

A la segunda cuestión planteada el Sr. Juez Dr. López Muro dijo:

Atendiendo al Acuerdo logrado corresponde, y así lo propongo, confirmar la resolución apelada, en lo que fue motivo de agravios, con costas por su orden en atención a que es en beneficio de los menores y no han ‘vencido’ el progenitor (arg. Art. 68 CPCC y 706 CCCN).

Así lo voto.

A la misma segunda cuestión, el Dr. Sosa Aubone dijo:

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia:

POR ELLO, y demás fundamentos expuestos, se confirma la resolución apelada, en lo que fue motivo de agravios, con costas de alzada por su orden. REG. NOT. elévese a la SCBA. – Jaime O. López Muro. – Ricardo D. Sosa Aubone.

D. M. C. c. C. S. s/ incidente de comunicación con los hijos

S., J. M. s/sucesión ab-intestato

Comentado por Alicia Puerta de Chacón: Usufructo del cónyuge supérstite en la partición sucesoria. Cuestión del título causal.

Buenos Aires, … de septiembre de 2022 [sic]

Y Vistos y Considerando:

I. Las presentes actuaciones fueron remitidas al Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria el día 26 de agosto de 2022 contra la providencia dictada el día 24 del mismo mes, mantenido en la resolución del 26 de agosto de este año.

En esa oportunidad, el magistrado de grado dispuso que previamente a al confronte del testimonio para dar curso a la inscripción de la partición, deberá adjuntarse en autos escritura pública instrumentando el usufructo y la cesión de bienes gananciales efectuada por el cónyuge de la causante en favor de sus hijos. Para así decidir, el anterior juzgador argumentó por estar involucrado en la partición un derecho real de usufructo en favor del cónyuge supérstite, debe ser otorgado por escritura pública con fundamento en lo previsto en el art. 1017, inc. a del Código Civil y Comercial de la Nación, que impone el otorgamiento por escritura pública de los contratos que tiene por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles.

Cuestionan los apelantes lo dispuesto en la instancia de grado por cuanto contraría el principio de libertad de formas que incluye la posibilidad de presentar al juez del sucesorio un instrumento privado, sin que ello se vea alterado por incluirse la constitución de un usufructo en el marco del acto particionario. Invocan que todos los interesados, tanto los herederos mayores y capaces y el cónyuge supérstite, son libres para elegir tanto los términos en los que disolverán las masas indivisas de bienes que nacieron con el fallecimiento del causante: hereditaria y post comunitaria, como el acto por el cual instrumentarla y la mayoría de la doctrina y jurisprudencia sostiene que si todos los interesados son plenamente capaces y existe unanimidad, los bienes gananciales del cónyuge supérstite pueden disponerse y formar parte de un acuerdo de partición de herencia con el fin de hacer cesar en un mismo acto tanto el estado de indivisión post comunitaria como el estado de indivisión hereditaria.

II. Los Dres. José B. Fajre y Claudio M. Kiper dijeron:

Conforme surge del instrumento acompañado el 5 de agosto de 2022, los hijos y el cónyuge supérstite de la causante, celebraron un acuerdo particionario solicitando su aprobación e inscripción.

Se denunciaron allí como integrantes del haber hereditario, 1) el 50 % ganancial de la UF 28, del Consorcio de Copropietarios Casco de Pacheco II, situado en el Cuartel 4 de la localidad de Pablo Nogués, partido de Malvinas Argentinas, provincia de Buenos Aires; 2) el 50 % ganancial de la Parcela 5 de la Manzana III y de la Parcela 8 de la Manzana III, del San Carlos Country, de la localidad de Pablo Nogués, partido de Malvinas Argentinas, provincia de Buenos Aires. 3) el 50 % ganancial de la acción preferida número 56 de la sociedad denominada Chacras El Chajá S.A.; 4) el 50 % ganancial del vehículo automotor marca Subaru, Modelo Forrester 2.51, año 2017, dominio … y 5) el 50 % ganancial del vehículo automotor marca Rastrojero Diesel, Modelo Np-62, Año 1966.

Se adjudicaron la totalidad de esos bienes de la siguiente manera: a favor del cónyuge supérstite P. S. E. el 100% del usufructo de los bienes inmuebles, rodados y acciones que componen el acervo hereditario; a favor de V. E. S. el 25% de la nuda propiedad de los bienes inmuebles, rodados y acciones que componen el acervo hereditario en su carácter de heredera de la causante; a favor de E. E. S. el 25% de la nuda propiedad de esos bienes; a favor de la Srta. A. E. S. el 25% de la nuda propiedad de los bienes y el 25% restante a favor de I. E. S. La partición fue aprobada el 12 de agosto de 2022.

Cabe destacar que, tal como surge de las constancias de la causa, en el caso se ha producido la disolución de la comunidad de ganancias por causa de muerte de uno de los cónyuges y si bien los bienes gananciales de la cónyuge que sobrevive no integran el acervo hereditario, entendemos que el proceso sucesorio es el ámbito en que debe concretarse la adjudicación al esposo de la parte que le corresponde. Así, el primer paso que debe realizarse en la etapa de partición es, precisamente separar los bienes que corresponden al supérstite como gananciales (cfr. Fornieles, Salvador, “Tratado de las Sucesiones”, 4ta. Edic., Tomo I, pág. 348, nro. 278).

En supuestos como el de autos puede ocurrir que a través de la forma de la partición se concluya entre los herederos un negocio mixto, por el cual se atribuyan derechos o bienes entre coherederos que exceden, estrictamente, el acto de asignación que aquélla importa; de ahí que, se unifican o combinan dos o más causas negociales típicas: la adjudicación declarativa y la traslación patrimonial atributiva. En tal sentido, el negocio partitivo constituye una unidad transaccional que es la síntesis de la combinación de esas causas negociales en abstracto separables, que deriva por un lado, de una relación de comunidad hereditaria preexistente y por el otro, de la disolución de la antes denominada “sociedad conyugal” (conf. Zannoni, Eduardo, “Derecho de las Sucesiones”, Editorial Astrea, 4ta. Edición, Tomo 1, págs. 686/687; CNCivil, Sala G, c. 502.904 del 27-3-08 y sus citas, esta Sala, voto de la mayoría en expte. 87733/2014, en autos “González Rescigno, Gilberto Ramón s/ Sucesión Ab Intestato” de fecha 11-7-2018).

En estas condiciones, teniendo en cuenta que los herederos y el cónyuge supérstite presentes y “plenamente capaces” pueden realizar la partición en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes en orden a lo dispuesto en el art. 2369 del CCyCN, cabe analizar la viabilidad de la constitución del usufructo por medio de la misma vía.

El Código Civil y Comercial Unificado otorga la más absoluta libertad a los copartícipes en cuanto al contenido del acto de partición, puesto que ha tomado partido por la regla de la flexibilidad y la amplitud para decidir en la materia (conf. art. 2369 citado, Calvo Costa, C. Código Civil y Comercial de la Nación comentado y concordado, Abeledo Perrot, Tº III, p. 615).

No obstante, alguna opinión ha entendido que no cabe aprobar una partición como la propuesta si contiene la concertación de un usufructo sobre algunos de los bienes, por resultar aplicable la pauta del arts. 1017 inc. a. del CCyCN que exige la obligación de otorgar escritura pública a los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles (Bueres, Alberto. Código Civil y Comercial de la Nación, Hamurabi, Tomo 3-C, comentario a cargo de Andrés Fraga; CNCiv. Sala A, expte. 82.342/2018 en autos “Boragina, Norberto s/ Sucesión Ab Intestato” del 13-9-2019; Sala D, en autos “F. A. s/ Sucesión Ab Intestato” expte. nº 58.343/2014, del 4-9-2015).

Por nuestra parte, compartimos el criterio contrario, según el cual las mismas condiciones requeridas para la validez de los títulos destinados a transferir la propiedad son igualmente necesarias para la validez de aquellos que tengan por objeto la constitución del usufructo; de lo que se sigue que si se admite que existe título suficiente para que opere la transferencia de dominio de inmuebles a través del instrumento privado presentado en juicio, en el caso de las particiones hereditarias, también es válida esa forma para la constitución de usufructo si se trata de un acto que está incluido dentro de los distintos negocios jurídicos incluidos en una partición hereditaria (CNCiv. Sala B, “T., A. s/ sucesión ab-intestato”, del 26/03/2014, cita online LALEY AR/JUR/6574/2014; íd. Sala C, expte. nº 9667/2018, 15/11/2018, esta Sala en autos “Troiano, Reinaldo Santiago s/ Sucesión Ab Intestato” expte. 65300/2020 del 24/6/2021).

Por ello es que no se observa la incompatibilidad de que el usufructo sea constituido en el contexto de la partición hereditaria celebrada en instrumento privado puesto a consideración del juez de la sucesión.

Adviértase que en el caso el usufructo no se constituye por voluntad judicial o violando la prohibición inserta en el art. 2133 del CCyCN, sino que es producto de la convención alcanzada entre las partes.

Luego, el requerimiento de la escritura pública efectuado en la decisión recurrida no contraría la previsión del art. 726 del Código Procesal y deviene superfluo, por cuanto su eficacia formal como instrumento público es adquirida con su presentación en estos obrados (conf. CNCiv. Sala “G”, R.507.679, del 29 de mayo de 2008, Sala “B”, “T. A. s/ suc.” del 26-03-2014, cita Online AR/JUR/6574/2014).

En efecto, la presentación judicial de la partición es una condición extrínseca que hace a la perfección del acto y la constitución del título en sentido formal, exigida como una necesidad de prever un medio eficaz para que el juez controle si se dan los presupuestos que tornan procedente la partición privada. La presentación del convenio, al ser incorporado al expediente judicial, no tiene otro efecto que darle el carácter de instrumento público y la jerarquía de título suficiente para la atribución de los bienes adjudicados a cada heredero (conf. por Beatriz Areán, en “Código Civil…”, Bueres – Highton, ed. Hammurabi, tº 6 A. pág. 463).

De ahí, entonces, que no se observe inconveniente en que el usufructo sea constituido en el contexto de la partición hereditaria celebrada en instrumento privado con acuerdo unánime de todos los herederos capaces y mayores de edad y puesto a consideración del juez de la sucesión en los términos del art. 726 del Código Procesal ni, por consiguiente, que se mande a inscribir vía de testimonio.

Un supuesto similar se presenta en el caso del derecho real de superficie, respecto del cual se ha admitido que puede ser constituido en el marco de un acuerdo particionario privado, puesto que se trata, en definitiva, de un contrato y que puede ser adquirido también por partición judicial –en la medida que nazca del acuerdo de todos los herederos, mediando aprobación judicial del acto particionario (Kiper, Claudio M., Derecho Real de Superficie, Rubinzal-Culzoni, 2021, pág. 98). Criterio éste que resulta plenamente aplicable al derecho real de usufructo.

En tales condiciones, cuando las partes optan por esta sencilla vía, su instrumentación puede hacerse en el juicio sucesorio y no se verifica obstáculo en cuanto al requisito de la forma, de manera que los agravios serán admitidos.

III. La Dra. Liliana Abreut de Begher dijo:

Comparto los fundamentos esbozados por mis distinguidos colegas en torno a la procedencia formal de la constitución del derecho real de usufructo en el ámbito de un acuerdo de partición. Ciertamente, no se advierten reparos al encontrar su origen en la convención alcanzada entre las partes –en la que rige la libertad de formas del art. 2369 del CCyCN– y sin que la previsión del artículo 1017 inc. a del CCyCN sea un escollo insalvable por cuanto la eficacia formal como instrumento público es adquirida con la presentación del acuerdo en el expediente judicial.

Sin embargo, el carácter ganancial de los bienes que integran el acuerdo de partición impide, a mi criterio, arribar a la solución anteriormente propuesta.

Conforme surge de las constancias de autos los bienes muebles e inmuebles que componen el acervo hereditario son de naturaleza ganancial, resultando cada uno de los cónyuges titular registral del 50% indiviso de ello. Han sido declarados herederos los hijos de la causante y el cónyuge supérstite, este último “en cuanto a los bienes propios, sin perjuicio de los derechos que la ley le acuerda sobre los gananciales”.

Cabe señalar primeramente que en virtud de lo dispuesto en el art. 2335 del CCyCN, el proceso sucesorio tiene por finalidad “la identificación de los herederos del autor de la sucesión, la determinación de la parte de su patrimonio que se transmite, el cumplimiento de las obligaciones pendientes del causante y la adjudicación de los bienes transferidos, ya sea a título universal o singular” (Lorenzetti, Ricardo Luis –Director– Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-Culzoni Editores, Año 2015, Tomo X, pág. 601/602).

Es por ello que la determinación del carácter propio o ganancial de un bien denunciado como integrante del acervo hereditario, reviste especial trascendencia en el proceso sucesorio en virtud de las disposiciones del código civil que excluyen al cónyuge de heredar sobre los gananciales atribuidos al difunto en la división de la sociedad conyugal (hoy, comunidad de gananciales) cuando concurre con descendientes y la especialidad de la porción que le corresponde sobre los mismos cuando concurre con ascendientes (conf. esta Sala, “ J., J. J. y J. P. y otros c/ s/ Incidente civil s/ inc. calificación de bienes”, del 31/10/2013, sumario Nº 23141 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

Es fundamental determinar el carácter de los bienes de cada uno de los integrantes ya que ello tiene incidencia en distintos aspectos del régimen patrimonial en cuanto a sus efectos y alcances jurídicos. Uno de estos aspectos es la distribución de los bienes luego de la disolución (Malizia, Roberto, Derecho patrimonial en el ámbito del derecho de familia, Rubinzal-Culzoni, 1ra. Ed., 2019, pág. 55).

Así y de acuerdo con lo normado en el art. 2433 del CCyCN, existiendo descendientes y siendo los bienes gananciales, el cónyuge supérstite nada ha heredado, limitándose a recibir su parte respecto del inmueble como socio de la comunidad de ganancias disuelta.

En efecto, cuando el cónyuge concurre con los descendientes, divide con éstos en partes iguales los bienes propios del causante y en relación a los gananciales “recibe la mitad, no a título hereditario, sino como socio con motivo de la disolución del régimen de bienes que conformaba con el fallecido. Respecto de la otra mitad de los gananciales, carece de derechos hereditarios sobre ellos” (Lorenzetti, Ricardo Luis –Director– Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal-Culzoni Editores, Año 2015, Tomo X, pág. 837).

En definitiva, ante la concurrencia de descendientes y cónyuge supérstite, respecto de los bienes calificados como propios participan los hijos del causante y el cónyuge por partes iguales y por cabeza; en cambio respecto de los bienes gananciales, “se produce en primer lugar la división de la porción ganancial del causante, y sobre esta porción, concurren únicamente los hijos de éste. Queda a favor del supérstite el restante 50%, que bajo una interpretación estricta es una porción indivisa que no forma parte del acervo, ya que corresponde al sobreviviente por ganancialidad, por disolución de la comunidad conyugal” (Santiso, Javier, Partición de bienes gananciales en estado de indivisión postcomunitaria y hereditaria, publicado en DF y P 2015 (octubre), 7/10/2015, 139, cita LL Online AR/DOC/3206/2015).

De este modo, se ha señalado respecto de los bienes gananciales, que ante el fallecimiento de uno de los cónyuges, se “forma una masa con los bienes gananciales existentes a la fecha de apertura de la sucesión, integrada por los gananciales de titularidad de uno y otro cónyuges, y los de titularidad conjunta; esa masa se divide por mitades” y el supérstite retira su mitad a título de socio (Alterini, Jorge H. –Director–, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, Editorial La Ley, Año 2015, Tomo XI, pág. 531/533).

En tales condiciones, dado que los únicos bienes que pueden ser objeto de partición son los que se transmiten a los sucesores con el fallecimiento del causante, no puede incluirse en ella el 50% que como socio de la comunidad de bienes del matrimonio le corresponde al cónyuge del causante y que, por lo tanto, no integran el acervo hereditario (Medina, Graciela, “Proceso Sucesorio”, 4ta. edic. actualizada y ampliada, Rubinzal-Culzoni Editores, Año 2017, Tomo II, pág. 193; esta Sala, mi voto en disidencia en el expte. 87733/2014, en autos “González Rescigno, Gilberto Ramón s/ Sucesión Ab Intestato” de fecha 11-7-2018).

Por ser ello así, coincide la suscripta con la solución adoptada por la juez de grado, dado que la transmisión de la propiedad de la parte ganancial del esposo deberá efectuarse de conformidad con las formalidades que la ley prescribe para los inmuebles, quedando excluida por lo tanto la cesión de derechos al respecto.

En este orden de ideas, en otros precedentes anteriores de esta Sala se ha señalado: “que el acuerdo particionario celebrado entre los herederos y el cónyuge supérstite, no constituye una cesión de derechos hereditarios por parte de éste en tanto se refiere a bienes gananciales respecto de los que no es heredero sino partícipe de la sociedad conyugal disuelta, y tampoco puede caracterizarse como una cesión de derechos ya que, no se trata de la adjudicación de todos los bienes y derechos patrimoniales que le corresponden en una sucesión, sino de bienes singulares y determinados” (v. CNCiv. Sala H, 22/09/2014, “Mondragon Manuel s/ sucesión”, Expte. Nro. 9490/2013, entre otros y también en idéntico sentido, CNCiv. Sala I, 10/06/2010, “Fonticelli, Elida Rosa, La Ley Online AR/JUR/28153/2010; esta Sala, mi voto en mayoría junto con el Dr. Sebastián Picasso, en autos “Oliva, Nicolás s/ Sucesión Ab Intestato” expte. nº 20580/2013 del 16/03/15, Sumario nº 24472 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil).

Así, en el entendimiento de que la transmisión de la propiedad de la porción ganancial deberá efectuarse de conformidad con las formalidades que la ley prescribe para los inmuebles (escritura pública), igual suerte deberá correr la constitución del usufructo en favor del cónyuge supérstite, puesto que guarda íntima vinculación con aquella transmisión y consiste, precisamente, en la contraprestación por parte de los hijos como pretensos adjudicatarios de la nuda propiedad ganancial.

En consecuencia, en este particular supuesto, por encontrar la constitución del usufructo su basamento en la señalada transmisión de la porción ganancial, cuya inclusión entiendo vedada en el acuerdo de partición –y respecto de la cual es inescindible– considero que, por estos especiales fundamentos, corresponde la confirmación del pronunciamiento apelado.

Esta decisión se adopta sin mengua de la posibilidad de admitir la constitución de usufructo en el acto particionario en el supuesto en que se hallen comprometidos en el convenio únicamente los bienes propios del causante, es decir, aquellos efectivamente transmitidos por vía de herencia.

IV. Por las consideraciones precedentes, por mayoría de votos, el Tribunal resuelve: 1) Revocar la providencia del 24 de agosto de 2022 en cuanto dispuso que con carácter previo al confronte del testimonio de inscripción, deberá adjuntarse escritura pública instrumentando el usufructo y la cesión de bienes gananciales efectuada por el cónyuge de la causante en favor de sus hijos. 2) Con costas en el orden causado por no haber mediado contradictorio respecto del recurso. REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE por Secretaría. Cumplido, comuníquese al CIJ (Ac. 15/2013 y 24/2013 CSJN) y devuélvase. – José B. Fajre. – Claudio M. Kiper. – Liliana E. Abreut de Begher.

J., C. G. c. J. C., M. E. y Otros s/ impugnación/nulidad de testamento

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a los 23 días del mes de agosto del 2022, hallándose reunidas las Señoras Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de entender en el recurso de apelación interpuesto por una de las partes en los autos caratulados “J., C. G. c/ J. C., M. E. Y OTROS s/IMPUGNACIÓN/NULIDAD DE TESTAMENTO”, habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo a estudio, la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto por la actora (15 de julio de 2021), contra la sentencia de primera instancia (12 de julio de 2021). Oportunamente, lo fundó (26 de octubre de 2021) y recibió réplica (2 de noviembre de 2021). A continuación, se llamó autos para sentencia (6 de junio de 2022).

II. Los antecedentes del caso

La señora C. G. J. promovió demanda de nulidad del testamento pasado ante escritura pública número 118, del 30 de septiembre de 2011, contra los beneficiarios, señores M. E. J. C. y J. O. J. y contra la Notaria autorizante, Escribana O. M. M. (fs. 198/211).

Relató que su tía, la señora E. I. J., en pleno uso de sus facultades mentales, instituyó por escritura pública, el 14 de agosto de 2009, un legado a su favor que tenía por objeto un departamento sito en esta ciudad.

Alegó que el 30 de septiembre de 2011, cuando su tía se encontraba internada en el “Sanatorio Mater Dei”, al que había ingresado con un síndrome confusional, deterioro agudo del estado de conciencia y afasia, todo a causa de metástasis del cáncer de mama, revocó mediante testamento por acto público, todos los actos otorgados con anterioridad e instituyó herederos a los señores M. E. J. C. y J. O. J.

Afirmó que en virtud del cuadro médico que padecía la testadora, el acto de última voluntad atacado resultó nulo de nulidad absoluta por falta de discernimiento.

III. La sentencia

El juez de grado arribó a la convicción de que no se logró acreditar en debida forma que la señora E. I. J. no se encontrara en su perfecta razón, en los términos del artículo 3615 del Código Civil, a la época en que otorgó el testamento cuestionado y rechazó la demanda, con costas (12 de julio de 2021).

IV. Los agravios

La legitimada activa objeta lo resuelto, por cuanto sostiene que el magistrado anterior acotó el análisis de la prueba únicamente al día en que se realizó el acto, el 30 de septiembre de 2011, sin considerar que de las constancias obrantes en la historia clínica se desprende que durante su internación, la testadora tuvo diversos momentos de pérdida de conciencia.

Señala que deben observarse los días de hospitalización anteriores y posteriores al acto. Afirma que el período de lucidez consignado en la historia clínica no se sostuvo en el tiempo como para extender el testamento aquí cuestionado, tal como lo requiere el artículo 3615 del Código Civil.

Agrega, en ese sentido, que el testigo y médico de la señora J., el doctor E. A. D. C., indicó en su declaración que de las constancias de la historia clínica entendía que era una paciente que entraba y salía de los estados de lucidez.

Manifiesta que resulta inverosímil que una persona al borde de la muerte con un cuadro neurológico tan severo como da cuenta la historia clínica, en un intervalo lúcido haya citado a la escribana y a los testigos al sanatorio, para dictar de viva voz su testamento.

En síntesis, peticiona se revoque la sentencia y se haga lugar a la pretensión, con costas.

V. Ley aplicable

Atento la entrada en vigor del Código Civil y Comercial (ley 26.994 y su modificatoria ley 27.077), teniendo en cuenta que el litigio se centra en la capacidad de la testadora cuyo testamento fue celebrado en el año 2011, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil. Ello pues deviene aplicable la ley vigente al tiempo de testar (arts. 3 y 3.613, CC; 7 CCCN; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, segunda parte, Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, págs. 166 y 167).

VI. Suficiencia del recurso

Habré de analizar, en primer término, las alegaciones vertidas por la escribana demandada al contestar los agravios de la actora, en cuanto a la solicitud de deserción por insuficiencia de ese embate (2 de noviembre de 2021).

Conforme lo dispone el artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial, la impugnación debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que se consideren equivocadas. Así, con una amplitud de criterio facilitadora de la vía revisora, se aprecia que el ataque cuestionado es hábil, respetando su desarrollo las consignas establecidas en esa norma del Código ritual, por lo que deviene admisible su tratamiento (art. 265, cit.).

VII. Nulidad del testamento

1. A la fecha de la confección del testamento, el Código Civil explicaba que éste era un acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone de todo o parte de sus bienes para después de su muerte (art. 3607, C.C.). En la redacción del Código Civil y Comercial de la Nación se precisa que el testamento es el acto que emite una persona humana, de carácter personalísimo, de última voluntad, esencialmente revocable, para disponer de todos o parte de sus bienes para después de la muerte o incluir disposiciones extrapatrimoniales (art. 2462).

En lo que respecta a la capacidad para testar, se exige que la persona esté en su perfecta razón, por lo que quienes padezcan alguna limitación, sólo pueden hacerlo en los intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad haya cesado en esa oportunidad (art. 3615 CC).

Sin embargo, la “perfecta razón”, como requisito determinante para poder testar válidamente, no pretende la perfección ideal, sino que se identifica con el discernimiento. Este último es entendido como “…una noción unívoca que se verifica en cada caso, según la posibilidad efectiva del sujeto para conocer lo que hace y advertir las consecuencias previsibles de sus acciones, distinguiendo lo verdadero de lo falso, lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente” (cfr. Llambías, J. J. – Méndez Costa, M. Josefina, Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, T. V-C, págs. 146/148).

Es así que, para reputar al testamento de inválido, basta con que la persona sufra, de manera permanente o transitoria, una alteración psíquica que afecte su idoneidad para entender o querer el acto (cfr. Zanonni, Eduardo A., “Manual de derecho de las sucesiones”, Astrea, Buenos Aires, 1980, pág. 493).

No obstante, se ha discutido el rigor con el que se debe efectuar el análisis del estado del testador. Parte de la jurisprudencia y doctrina –que incluye autores como Borda, Llerena y Spota– ha interpretado que se debe ser más exigente al ponderar el discernimiento para testar que al evaluar el necesario para la realización de otros actos. Esta postura se fundó, por un lado, en que la norma aplicable califica a la razón de “perfecta” y “completa” (arts. 3615 y 3616 CC, respectivamente), lo que acentúa su presencia. Por otra parte, se argumenta que la nota al artículo 3615 del Código Civil es contundente al especificar que “…el ejercicio de las facultades intelectuales debe exigirse con más rigor en las disposiciones gratuitas que en los actos a título oneroso” (cfr. Llambías…, ob. cit.).

Otra posición, compartida por Llambías, Tobías y Zannoni, entre otros, ha sostenido que no hay fundamento suficiente que justifique una dualidad de criterio para apreciar el discernimiento del sujeto según este celebre actos entre vivos o de última voluntad, ya que aquel es condición esencial de validez y eficacia de todos los actos jurídicos (cfr. Llambías, ob. cit.).

Este último enfoque, al que suscribo, al igual que lo ha hecho el sentenciante de primera instancia, es compartido por numerosos antecedentes jurisprudenciales (entre ellos, esta Sala, “M. C., C. c/ N., C. A. s/impugnación/nulidad de testamento”, nº 41894/2016, del 11-VIII-2020; CNCiv, Sala A, “B., M. I. c/ B., M. T. s/impugnación/nulidad de testamento”, nº 12305/2012, del 27-VI-2018; CNCiv., Sala G, “H., M. R. y otro C/ F. F., F. y otros s/ impugnación/ nulidad de testamento”, nº 43.510/13, del 6-XII-2016; y CNCiv., Sala J, expte. 35.207/90, “N., R.O. c/ N., C.”, del 19-IX-96).

Claro que esa capacidad se circunscribe al tiempo en el que se otorgó el testamento y no al del deceso (art. 3613 CC), pues es en esa ocasión que se requiere que el testador conozca el alcance del acto que suscribe.

Como correlato de la presunción de la aptitud de la persona hasta que por proceso judicial se determine lo contrario, el artículo 3616 del Código Civil también regula expresamente la aptitud para testar. Es por ello que la norma citada impone la carga de evidenciarlo sobre quien reclama la nulidad del testamento. La terminología propia del código precisa que si el testador, algún tiempo antes de testar, se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, quien sostiene la validez del testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lúcido.

De tal manera, depende de lo evidente que resulte la alteración de la salud mental de la persona, para inferir o no la validez del testamento otorgado. Si su salud estaba notoriamente comprometida, deberá probarse el intervalo de lucidez al suscribirlo o, a la inversa, si el testador, al tiempo de manifestar su última voluntad, no reflejaba una alteración a su discernimiento, deberá acreditarse ésta por quien persigue la invalidez del acto. Por ende, se asienta la carga de la prueba en un presupuesto fáctico contenido en la aplicación de la norma.

Quien postula un hecho contrario a una presunción legal de salud mental, como regla, deberá acreditarlo en forma categórica, seria, decisiva y contundente, toda vez que, en caso de duda, queda en pie la presunción de salud (conf. Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil, Sucesiones”, ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, t. II, p. 157; Fassi, Santiago, op. cit., p. 70 ss.; esta Sala, “M. J. C. c/P. M. O. H. y otros s/nulidad de escritura/instrumento”, nº 100489/05, del 27-V-2021 y “M. C. C. c/ N.C.A. s/impugnación/nulidad de testamento”, nº 41894/2016, del 11-VIII-2020, y precedentes allí citados).

Como se ha dicho por esta Sala, para que proceda la nulidad del testamento articulada, la actora debe acreditar que el causante carecía de discernimiento al tiempo de testar, toda vez que en vida no se alcanzó a restringir su capacidad (esta Sala, in re: “M. C., C. c. N., C. A. s/ impugnación /nulidad de testamento”, sent. del 11-VIII-2020).

No obstante, en aquellas hipótesis en que, por obvias razones, no es posible evaluar el estado de la testadora en forma directa, sino que se requiere reconstruir los hechos acontecidos, los elementos que se aporten a la causa no deben ser considerados en forma aislada, sino en su conjunto, de manera coordinada y de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCCN).

Por tal motivo, se ha dicho que la inhabilidad para testar puede probarse por todos los medios, inclusive por testigos y presunciones, pues el juzgador tiene amplia libertad para apreciar en el caso concreto los elementos de juicio aportados para demostrarla (conf. CNCiv., Sala D, sent. del 28-IV-2005, ED 213, p. 489). Cuando dichas presunciones son graves, precisas y concordantes (art. 163 inc. 5º CPCCN), los jueces pueden tener por configurada la falta de aptitud para testar, con el grado de verosimilitud anteriormente indicado (esta Sala, exp. 41894/2016, sent. del 11-VIII-2020).

2. Con este marco ha de apreciarse la prueba producida en la causa, la cual, por el principio de adquisición, más allá de quién la produzca, será útil para decidir. En caso de ausencia de elementos, habrá que acudir a las reglas de la carga de la prueba. De conformidad al principio de adquisición procesal, cualquiera sea la procedencia de las probanzas que obren en el expediente, su valoración por los jueces es siempre conducente y pueden beneficiar o perjudicar indistintamente a las partes, inclusive a aquella que las solicitó u ofreció (SCBA, L 117778, sent. del 18-V- 2016; L 117269, sent. del 14-X-2015).

Como corolario, habrá que estar a la evidencia producida en cuanto a la capacidad de la señora J. al momento de confeccionar el acto cuestionado (arts. 379, 386, CPCC). Señalo que coincido con la recurrente en cuanto a que debe considerarse toda la prueba producida, a los fines de intentar reconstruir lo sucedido en el momento referido, por lo que será de utilidad observar, en la medida en que sea factible de explicar por la prueba producida, el período pertinente (arts. 377, 386, CPCC).

Del contenido del testamento atacado surge “…TESTAMENTO J. E. I.- ESCRITURA NÚMERO: CIENTO DIECIOCHO… a los treinta días del mes de setiembre del año dos mil once… a pedido de la parte, constituida en el Sanatorio Mater Dei… COMPARECE: E. I. J.…Y DICE: Que desea otorgar su testamento por acto público, disponiendo de sus bienes para después de su fallecimiento, a cuyo efecto dictó verbalmente, con toda claridad sus disposiciones… QUINTO: Que es su voluntad de instituir como ÚNICOS y UNIVERSALES herederos a los señores M. E. J. C.… y J. O. J.… SEXTO: Que revoca y deja sin efecto ni valor alguno toda otra disposición testamentaria que en cualquier forma hubiere otorgado antes de ahora, por ser esta su última y bien deliberada y espontánea voluntad… este testamento es leído en voz alta por mí, Escribana Autorizante, a la testadora, quien ratifica su contenido, en presencia de los testigos: C. M. O… S. J. R… y A. A. C…” (la mayúscula y el resaltado pertenecen al original; fs. 194/195 del presente; fs. 6/7 del expediente “J. E. I. s/ sucesión testamentaria” Nº 11907/2012).

De las copias de la historia clínica remitidas por el “Sanatorio Alberdi S.R.L.” de la ciudad de Santiago del Estero, se desprende que la señora J. ingresó a la Unidad de Terapia Intensiva el 31 de agosto de 2011, con diagnóstico de neumonía de la comunidad –conforme se identificó– por padecer diarrea, vómitos, fiebre y tos húmeda, recibiendo el alta médica el 2 de septiembre siguiente (fs. 404/412, esp. fs. 408 vta. y fs. 411).

Durante ese período de internación, el día 1 de septiembre, se escribió en su Historia Clínica “…En la fecha paciente en regular estado, delgado… Hoy con desorientación temporo espacial…” (fs. 181 y vta. y 406 y vta.)

A los pocos días, se la trasladó desde Santiago del Estero hasta la Ciudad de Buenos Aires, donde fue nuevamente internada en el “Sanatorio Mater Dei”. Allí permaneció desde el día 6 de septiembre de 2011 hasta el 21 de octubre de igual año, conforme se desprende de la historia clínica elaborada en dicho nosocomio (fs. 433/587).

El 6 de septiembre de 2011 se consignó en los antecedentes “…mujer de 79 años…Ca. de mama izquierda…es derivada desde Stgo. del Estero por haber presentado síndrome confusional en el contexto de internación en UTI el 31/08” (fs. 439).

Luego, en esa misma fecha, se asentó “Paciente que se interna en la fecha por indicación de su médico de cabecera (D. C.) por síndrome confusional (?) y vómitos (2-3 episodios en 1 semana) aparentemente a partir del 31/8/11 momento en que fue externada de UTI (?)…” (fs. 441, los signos de interrogación y las mayúsculas corresponden al original).

En cuanto al día 7, si bien en el parte médico no se dejó constancia de la lucidez (fs. 442), en el parte de enfermería se la refirió lúcida y orientada (fs. 474 vta.). La misma situación se presentó el día 8 (fs. 475 vta.).

Después, el 9 de septiembre, se registró “NEUROLOGÍA… Examen físico lúcido con lenguaje conservado… sin déficit motor…” (fs. 443). El día 12 no se dejó constancia sobre la lucidez, aunque se anotó “Paciente de 79 años con anteced. de Ca. de mama, con probable carcinomatosis meníngea” (fs. 444 vta.). Empero, en el parte de enfermería se escribió que estaba lúcida y orientada (fs. 479 vta.).

Con fecha 13 de septiembre se consignó “…Pte. Afebril, lúcida, orientada en tiempo y espacio…” (fs. 445).

El día 15, el médico no se expidió sobre la lucidez (fs. 445 vta.), aunque el parte de enfermería explicitó que estaba lúcida y orientada (fs. 482 vta.), al igual que el día 17 (fs. 445 vta.), 18 (fs. 485 vta.), 19 (fs. 486 vta.) y 20 (fs. 487 vta.).

La referencia al motivo de internación se repitió en constancias posteriores. Así, por ejemplo, en la epicresis de la internación en la Unidad de Cuidados Especiales del “Sanatorio Mater Dei”, se señaló, con fecha 21 de septiembre de 2011, que el motivo de la internación fue: “Deterioro Agudo del estado de conciencia. Afasia y Somnolencia” (fs. 242 y fs. 437). También se detalló en esta pieza, en el ítem evolución: “Estable, vigil, respondiendo a ordenes simples. Disfásica y sin foco motor evidente. Vista en recorrida se decide el pase a piso” (fs. 242). Sin embargo, en esa misma fecha, el 21 de septiembre, se dejó constancia que la paciente ingresó a la unidad de cuidados especiales a las 22 horas (fs. 447).

Posteriormente, se registró el 22 de septiembre “…vigil. con afasia mixta…” (fs. 447 vta.). La afasia mixta, según explicó el testigo D. C., es “…la imposibilidad de hablar, es afasia de expresión o sea no se puede expresar, eso es afasia de expresión, dificultad en la expresión y afasia de comprensión es imposibilidad de comprender lo que se le dice. Esa es la definición de afasia mixta…” (minuto 00.07.15, audiencia videofilmada).

Al día siguiente –23 de septiembre– se anotó “pte. con deterioro del estado neurológico, con punto de partida de carcinomatosis meníngea… no lúcida, excitada…” (fs. 448 y vta.).

El mismo día, a las 15:45 hs., se escribió “Paciente de 79 años de edad… Examen Físico vigil, parcialmente conectada, orientación no evaluable… mal estado general, al examen presenta afasia global…” (fs. 448 vta. y 449).

Ulteriormente, el 24 de septiembre, se apuntó “paciente vigil, parcialmente orientado. Discurso coherente…” (fs. 449). Luego figura “Pte orientada, lúcida, habla…” (fs. 449 vta.).

También surge de aquel día “Examen neurológico vigil, inatenta, con leve tendencia a la exitación. Orientada parcialmente en espacio… flujo verbal espontáneo levemente disminuido. Comprende órdenes complejas a 2 pasos. Nomina y repite c/ anomias aisladas… Comentario: paciente en regular estado general, con mejoría de cuadro de afasia… con leve compromiso en la nominación y comprensión…” (el subrayado pertenece al original; fs. 450 y vta.).

En el siguiente asiento, del 25 de septiembre, se lee “…Paciente vigil. Tranquila… Parcialmente orientada” (fs. 450 vta.).

Del primer registro del 26 del mismo mes, se desprende “paciente sin dolor, colaboradora al interrogatorio, parcialmente orientada” (fs. 451). En la última constancia de ese día se lee “Neurología Paciente con diagnóstico de carcinomatosis meníngea (Ca de mama). El 22/23/09 presentó una afasia global que revirtió con el trat. c/ corticoides” (el subrayado pertenece al original; fs. 451 vta.). Asimismo, en otra hoja preimpresa de ese mismo día, se señaló que su ingresó se debía a un síndrome confusional, pero que al examen físico ese día se encontraba lúcida (fs. 244).

Con fecha 27 de septiembre, consta, en primer término “Paciente parcialmente orientada…” (fs. 452) y luego “Paciente más reactiva, vigil, habla fluidamente y responde preguntas adecuadamente” (fs. 452 vta.).

El día posterior se asentó “paciente… orientada, sin déficit” (fs. 453).

En el primer informe del día 29 de septiembre no se dejó constancia, pero en el segundo de ese mismo día, la Dra. M. O. B. G., quien, según anotó en la Historia Clínica, asistió como psiquiatra de OSDE y con sello de médica especialista en Psiquiatría, realizó una detallada descripción del estado de la señora J.: “29/9/11. Psiquiatra OSDE. Paciente lúcida, orientada auto y alopsíquicamente, tranquila… puede mantener un diálogo fluido en términos coherentes y con respuestas adecuadas. Capacidad de reflexión… conservada. Mecanismos de razonamiento deductivo… conservados. No presenta alteraciones… en el curso del pensamiento… sin ideación delirante ni de muerte… Conoce su estado actual, comprende su situación y su pronóstico. Juicio conservado. Iguales indicaciones” (fs. 453 y vta.).

Al día siguiente, el 30 de septiembre –día de la escritura del testamento–, hay una primera anotación en la que se dice que la señora estaba lúcida y un segundo informe, del mismo día, en el cual la misma profesional mencionada –la Dra. M. O. B. G.–, a las 13.50 hs, detalló “30/9/11 13:50 hs. Psicología / Psiquiatría OSDE. Paciente lúcida, orientada auto y alopsíquicamente, tranquila, colaboradora… no presenta síntomas… en el área sensoperceptiva no en el área del pensamiento, no ideación delirante no de muerte… Presenta adecuada fluidez en su lenguaje tanto en la forma como en el contenido… Juicio conservado” (fs. 454).

El día 1 de octubre solo se indicó que la paciente estaba lúcida, lo que también informó ese mismo día la médica de cuidados paliativos de OSDE, Dra. B. F. (fs. 454 vta.). El día 2 no hay constancia sobre la lucidez anotada por el médico (fs. 455), aunque sí en el parte de enfermería en el cual se dijo que estaba lúcida y orientada (fs. 500 vta.). Ello se repitió el día 3 (fs. 454 vta., 455 y 455 vta.) y los días 4 y 5 de octubre el médico no anotó nada al respecto (fs. 456), aunque sí en el parte de enfermería se dijo que así lo estaba (fs.502 vta. y 503 vta.).

Luego, el 7 de octubre, se volvió a dejar constancia en el parte de enfermería de que la paciente se encontraba desorientada (fs. 505 vta.).

También en los partes de enfermería del día 9 del mismo mes se escribió “paciente desorientada por momentos” y “paciente parcialmente lúcida” (fs. 507 vta.). En el mismo sentido, al día siguiente se asentó “paciente desorientada por momentos” (fs. 508 vta.).

El día 11 no se dejó constancia sobre la lucidez en el informe médico (fs. 457 vta. y 458), aunque del parte de enfermería se lee que la paciente tenía tendencia al sueño (fs. 509 vta.), sin otra constancia sobre la lucidez. El día 12 se anotó: deterioro de estado general, vigil, lúcida (fs. 458 vta.).

El día 13 de octubre se reseñó que se encontraba vigil, lúcida, con deterioro del estado general. Ese mismo día, la Dra. B. G. sólo indicó en la Historia clínica “Paciente sola con… pronunciada. Con síntomas de dolor o queja por otro…” (fs. 459).

En una de las notas del 14 de octubre se consignó “Paciente lúcida, por momentos se desorienta en tiempo, no en persona ni en espacio…” (fs. 512 vta.)

De igual forma se lee en las piezas correspondientes a los días 15 y 17 de octubre que la causante se encontraba desorientada (fs. 513 vta. y 515 vta.), en tanto el día 16, el médico omitió ese detalle (fs. 459 vta.), pero el parte de enfermería explicó que estaba lúcida y orientada (fs. 514 vta.). Esto último se repitió el día 18 (fs. 460 y fs. 516 vta.) y el 19 (fs. 460 y 517 vta.). Los días 20 y 21 se omitió la constancia tanto por el médico como por la enfermería (fs. 460 vta., 518 vta., 460 vta. y 461 y fs. 519 vta.).

Finalmente, el 21 de octubre de 2011, la causante fue externada del “Sanatorio Mater Dei”, donde se dejó constancia que sería trasladada a Santiago del Estero (fs. 460 vta.), ciudad donde murió el 31 de octubre siguiente (fs. 1 del expte. nº11907/2012 “J., E. I. s/ sucesión testamentaria”).

Respecto a la prueba testimonial, obran las declaraciones del doctor G. H. B. y del médico de cabecera de la señora J., doctor E. A. D. C. (audiencias videofilmadas; actas de fs. 617 y fs. 638).

El primero de los testigos reconoció el contenido y la firma de los informes obrantes en la historia clínica por él suscriptos, anexos a fs. 454 y 454 vta. (audiencia videofilmada; acta de fs. 617, minuto 00.02.10 a 00.02.28).

Luego, preguntado acerca del procedimiento para establecer la lucidez de un paciente explicó “en el caso de una consulta en un paciente internado uno le pregunta su nombre y apellido, el lugar, si sabe el lugar donde se encuentra y la fecha. Si se cumplen esos tres parámetros se dice que está orientado auto y alopsíquicamente y uno escribe que está lúcido en la evolución a fin del examen clínico…” (ídem, minuto 00.02.30 a 00.03.17). Del resto de su declaración no surge ningún aporte relevante para definir el estado de conciencia de la señora E. I. J.

A su vez, el testigo D. C. fue interrogado acerca del síndrome confusional que padeció la testadora. Precisó que “Síndrome confusional es cuando la paciente no está en condiciones de ubicarse temporo espacialmente…” (audiencia videofilmada; acta de fs. 638, minuto 00.02.26 a 00.02.42). Respecto al cuadro de afasia describió “afasia de expresión o sea no se puede expresar… dificultad en la expresión, y afasia de comprensión es imposibilidad de entender lo que se le dice, eso es la definición de afasia mixta” (ídem, minuto 00.07.02 a 00.07.32).

Cuando se le preguntó si de acuerdo a la historia clínica y a cómo se encontraba la paciente el 30 de septiembre de 2011 entendía que la señora E. I. J. hubiera estado en condiciones de otorgar un acto de última voluntad respondió “… no tengo ni la menor idea, porque puede ser que haya estado lúcida en un momento y que no haya estado lúcida a los diez minutos siguientes. Yo asumo acá que ella tenía períodos de lucidez, porque médicos de la talla de B., de la doctora B. ponen lúcida o sea, evidentemente hay momentos en donde ha estado lúcida y hay momentos en que si hay descripto por neurólogos que ella tenía una afasia mixta y que estaba con excitación psicomotriz, tengo que entender que era una paciente que entraba y salía de los estados de lucidez” (ídem, minuto 00.15.25 a 00.16.27).

En la apreciación de la prueba, concurre un proceso mental casi simultáneo de percepción, reconstrucción histórica y análisis inductivo que permite arribar a las conclusiones básicas sobre el material examinado. Las reglas de experiencia que debe aplicar el juzgador en su actividad analítica al extraer inferencias de los hechos analizados se basan en qué es lo que de ordinario ocurre en el mundo físico o inmaterial, en virtud de la observación de los fenómenos naturales y las conductas humanas. La aplicación de tales pautas de conocimiento común y el encadenamiento lógico que debe sustentarlas conforman la sana crítica, que no es otra cosa que un razonamiento inductivo basado siempre en normas de experiencia.

La valoración racional de la prueba consiste en evaluar las distintas hipótesis plausibles, efectivamente planteadas por las partes en este proceso, a fin de determinar la probabilidad de que una hipótesis sea verdadera, dados los elementos de juicio disponibles (Ferrer Beltrán J., La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, 2007, p. 139 y ss.).

De las notas transcriptas de la historia clínica no cabe más que concluir que el estado de salud físico y mental de la señora J. antes y después de la realización del testamento se encontraba deteriorado.

Según lo informado en la historia clínica, la señora J. sufrió una disminución de su aptitud física por la enfermedad que la aquejaba, lo cual concluyó en su fallecimiento. Ciertamente, cada paciente cursa las dolencias de forma distinta y no siempre una de orden físico conlleva a una minusvalía cognitiva. Empero, en este caso, así se ha presentado.

Como ya se señaló, temporalmente los informes médicos comienzan con la copia de la historia clínica enviada por el Sanatorio Alberdi de Santiago del Estero, al cual la paciente ingresó a la Unidad de cuidados intensivos el 31 de agosto de 2011, a las 22.00 hs. –un mes antes de la confección del testamento cuestionado–. De ese centro médico egresó el 2 de septiembre, sin que se aprecien elementos que permitan inferir su capacidad de comprensión, aunque la desorientación descripta al internarse en el Sanatorio Alberdi también fue la que se identificó al entrar al “Sanatorio Mater Dei” de esta ciudad.

Cuando es internada en este segundo centro de salud, cuatro días después de haber egresado de la internación en Santiago del Estero –el 6 de septiembre de 2011–, se indicó que la paciente se había derivado de Santiago del Estero por haber presentado síndrome confusional en el contexto de internación en UTI el 31 de agosto (fs. 439 y vta.). Sin embargo, allí se refirió que se encontraba lúcida (fs. 439) y al reverso en el ítem “Impresión diagnóstica” se puso “Síndrome confusional” de donde se aprecia que emergen dos flechas. En una se lee “Farmacológico? (se desconoce medicación suministrada)”. En otra flecha, se agregó “Estructural” a lo que con otra flecha se indicó “poco probable” (v. fs. 439 vta.). Infiero que el sentido de esta anotación se refiere a las causas posibles del síndrome confusional evidenciado.

Luego, en la misma fecha, según antes también se señaló, se asentó que la paciente se internaba por indicación de su médico de cabecera (D. C.) por síndrome confusional, a lo que, a esto último, se le agregó un signo de interrogación (fs. 441).

Es decir que, al tiempo del ingreso al “Sanatorio Mater Dei”, la señora J. se encontraba en un estado confusional. En los días siguientes, en las anotaciones efectuadas, se dejó constancia en algunos casos que se encontraba vigil, lo que debe interpretarse como que estaba despierta. Conforme se lee del diccionario de la Real Academia Española: “Del lat. Vigil ‘que vigila’, ‘que vela, que está despierto’. 1. adj. Perteneciente o relativo a la vigilia (estado de quien se halla despierto). 2. adj. Dicho de una persona: Que está despierta” (ver https://dle.rae.es/vigil). Esta es también la explicación del testigo médico de la señora J., doctor D. C., el cual explica que vigil es estar despierto, en oposición a la dualidad del sueño (minuto 00.08.06). En definitiva, estar vigil no significa que la persona tenga discernimiento.

En los días siguientes, en las anotaciones de la Historia Clínica correspondientes a los días 9 a 20 de septiembre inclusive, se anotó que estaba lúcida. Sin embargo, el 21 de septiembre ingresó a la Unidad de Cuidados Especiales, ocasión en la cual se indicó, entre otros factores, que padecía un cuadro confusional y una afasia (fs. 447 y vta.). Recordemos que la afasia, según explicó el testigo médico D. C., podía implicar la imposibilidad de hablar o de comprender, si bien en este caso no se ilustró sobre su alcance (minuto 00.07.15).

Al día siguiente, el 22 de septiembre, sólo se precisó que la paciente estaba vigil –es decir, despierta– con una afasia mixta (fs. 447 vta.), lo que nos permite entender que no podía expresarse ni comprender (acorde testimonio del doctor D. C., minuto 00.07.15).

El 23 de septiembre se hicieron varias anotaciones. En la primera de ellas, a las 15.45 hs., se lee que la paciente estaba con deterioro del estado neurológico, no lúcida y excitada. Se suscribió por la Dra. E. (fs. 448 y vta.). En la posterior, del Dr. D. B. –de ese mismo día, sin constar el horario– señaló que estaba vigil, parcialmente conectada, con orientación no evaluable, en regular o mal estado general y al examen presentaba afasia global (fs. 448 vta./ 449). Por ende, aun cuando se haya señalado que estaba parcialmente conectada, al tener una afasia global, es decir, general, no podía expresarse ni comprender (acorde, se recuerda, el testimonio del Dr. D. C., minuto 00.07.15). Es por ello que se justifica que se haya aclarado que la orientación no podía evaluarse.

El día 24 de ese mismo mes, estaba vigil y parcialmente orientada (fs. 449), aunque en una anotación posterior, del mismo día, se señaló que estaba lúcida y orientada (fs. 449 vta.). También, en otra constancia de igual día, se puntualizó que la paciente “…incurre en cuadro de trastorno del lenguaje”. Al examen neurológico se lee “vigil… con leve tendencia a la excitación, orientada parcialmente en espacio, desorientada en tiempo…. Flujo verbal espontáneo levemente disminuido. Comprende oraciones complejas a 2 pasos…” (fs. 450). Ese mismo día se aclaró “Comentario: Paciente en regular estado general, con mejoría de cuadro afasia…. Predominando inatención con leve compromiso de la nominación y comprensión… paciente con probable dominancia derecha por lo que se justificaría el trastorno del lenguaje secundario a la carcinomatosis ev.” (fs. 450 y vta.).

El día 25 estuvo parcialmente orientada (fs. 450 vta.), al igual que el día 26 (fs. 451) y el 27 (fs. 452). También se indicó que respondía preguntas (fs. 452 vta.). El día 29 y el 30 de septiembre se estipuló que estaba vigil y lúcida, con gran detalle.

El estado de lucidez se repitió los días 1, 3, 13 y 14 de octubre. Por el contrario, los días 2, 7, 9, 14, 15 y 17 se especificó que estaba desorientada.

Otros elementos relevantes a considerar, en tanto coinciden y avalan a las anotaciones clínicas, son las resonancias de cerebro realizadas a la señora E. J.

El informe del Servicio de Resonancia Magnética del “Sanatorio Mater Dei” permite corroborar las observaciones clínicas efectuadas acerca de la señora J. Al día siguiente de su ingreso –el 7 de septiembre de 2011–, se le efectuó una resonancia magnética de cerebro con contraste, en la cual se consignó “paciente derivada de Santiago del Estero, la cual durante internación en UTI, refiere episodio de desorientación temporo espacial con deterioro del sensorio” (fs. 582). Después de otras precisiones médicas, se dijo que los hallazgos médicos descriptos en el mismo informe “…podría estar en relación a proceso inflamatorio infeccioso, no descartándose otras etiologías”. Finalmente, se identificaron fenómenos isquémicos crónicos (v. fs. 582).

La segunda resonancia magnética de cerebro con difusión, se le realizó el día 22 de septiembre de 2011, en cuya constancia se lee “DATOS CLÍNICOS: Paciente con afasia y deterioro cognitivo en el día de ayer”, luego se lee “INFORME: Artificios que degradan la calidad de las imágenes debido a movimientos involuntarios de la paciente” (fs. 584/585).

En el cierre se puntualizó: “IMPRESIÓN DIAGNÓSTICA: Los hallazgos descritos a nivel del lóbulo temporal, región occipital derecha y ambos hemisferios cerebelosos podrían estar en relación a proceso inflamatorio infeccioso, no descartándose otras etiologías dentro de las cuales se menciona afectación secundaria de las cubiertas meníngeas hemorragia subaracnoidea” (fs. 584/585). Es decir, que las características de la paciente informadas días antes –el 7 de septiembre–, se mantenían el 22 de ese mismo mes. Por ende, no había habido cambios en quince días.

En los datos del informe de la resonancia magnética de cerebro con contraste realizada el 24 de septiembre de 2011 se registró “Antecedentes de Ca de mama, afasia de expresión de 48 hs de evolución” (fs. 586). En vista a las imágenes, el galeno señaló que “Las secuencias post-inyección de gadolinio muestran realce meníngeo hemisférico derecho a predominio temporo-occipital; dados los antecedentes referidos debería considerarse la posibilidad de carcinomatosis meníngea” (fs. 586). Este fue el diagnóstico que también explicó el testigo D. C. (minuto 00.05.54).

El médico D. C., a la pregunta sobre lo que recordaba con relación a si estuvo afectado el sistema nervioso central de la señora J., respondió, “…por clínica y por diagnóstico por imágenes de la resonancia magnética y las características de la punción lumbar, sí tenía alteraciones en la resonancia magnética, en las meninges, en el líquido céfalo raquídeo e ingresa con un cuadro confusional que según historia clínica al menos en algún momento eso mejora, no sé cuál es la magnitud de la mejoría, no lo puedo recordar…” (testimonio a partir de minuto 00.11.39). Agregó el testigo que él, el día 30 de septiembre –día de la escritura pública–, no la vio, que como estaba internada no iba todos los días (declaración a partir de minuto 00.14.45).

Ese testigo aludió a los hallazgos de la resonancia magnética y refirió que apareció un cuadro “…de una entidad que se llama leptomeningitis cancerimatosa que es la diseminación del cáncer de mama a las meninges que son las membranas que cubren el cerebro y la médula espinal” (exposición a partir del minuto 00.04.59). El testigo explicó que por la sorpresa del resultado de ese estudio pidió que se le haga una punción lumbar, la cual se realizó y “…dio que era también compatible con una diseminación del cáncer de mama hacia las meninges” (minuto 00.05.54).

Cabe señalar que se trata de un testigo técnico, ya que es médico, de modo que no solo relata o narra hechos, sino que puede extraer conclusiones técnicas en razón de sus conocimientos especializados (art. 443 CPCCN; CNCiv. Sala J, exp. nº105271/2008, sent. del 30-IX-2014). Además, cabe resaltar que era el médico de cabecera de la señora E. J.

3. El declive físico de la paciente surge con claridad de la prueba aportada. Incluso, su fallecimiento se produjo a casi dos meses de su internación en el Instituto Mater Dei, donde ingresó el día 6 de septiembre, del cual se externó el día 21 de octubre y falleció el día 31 de octubre de 2011.

La causa de su internación el 6 de septiembre en el “Sanatorio Mater Dei” fue un síndrome confusional. Este fue el cuadro médico también indicado en la internación en el Sanatorio Alberdi y que motivó su traslado desde Santiago del Estero a la Ciudad de Buenos Aires. Ya ingresada en el nuevo centro médico, en los días posteriores, se señaló que sufrió afasia global y deterioro neurológico y que durante varios días únicamente estuvo parcialmente orientada, síntoma que se volvió a evidenciar luego de una semana del acto cuestionado. Cierto es que en esos días también estuvo lúcida en varias ocasiones y en otras se anotó en su Historia Clínica que en el mismo día estaba orientada por momentos y en otros no (v.gr. el 23, 24, 26 y 27 de septiembre y el 9 y 14 de octubre).

El testigo D. C., profesional de cabecera de la testadora, señaló en su relato la existencia de alternancia en los períodos de lucidez de la señora J. Además, el declarante precisó que la existencia de una afasia con excitación psicomotriz, revela que se trata de una paciente que entraba y salía de los estados de lucidez y que no podía afirmar si determinado día la testadora estaba lúcida o no.

En cuanto al estado de lucidez, además de las constataciones clínicas realizadas desde el inicio del ingreso en el “Sanatorio Mater Dei”, los que con altibajos se mantuvieron hasta su externación, las resonancias magnéticas refuerzan esas apreciaciones. Las imágenes cerebrales percibidas en el primer informe y que explicaban las razones de la confusión se mantuvieron en los posteriores. En síntesis, existía una dolencia física, con un diagnóstico, acorde lo explicado por el testigo, que surgió de los resultados de las resonancias magnéticas y de la punción lumbar. El cáncer se extendió a las meninges y había alcanzado al sistema nervioso central.

El único informe en sentido contrario que habla de la lucidez de la señora J. –y con un detalle del que carecen las restantes–, es el efectuado el día anterior y el día del testamento por la Dra. M. O. B. G. Empero, aun cuando la percepción de la galena haya sido esa, tampoco descarta que al tiempo de suscribir la escritura haya contado con la lucidez que esa médica informó, cuando en un mismo día se constaban momentos en los cuales estaba orientada y otros en los que no (v.gr. el 23, 24, 26 y 27 de septiembre y el 9 y 14 de octubre). Incluso, que las resonancias magnéticas del cerebro mostraran las mismas imágenes desde el día 7 al 24 de septiembre –es decir, por un período de veintiún días–, siendo además que la última resonancia fue de una semana antes del testamento, aporta a la conclusión de que el estado del sistema nervioso central afectado por un cáncer de meninges –metástasis del otro cáncer primario– era el que incidía en la afasia y la pérdida de lucidez de la señora E. J.

Por consiguiente, en un estado general de la testadora tan delicado, no puede asegurarse que haya estado lúcida al momento de testar, cuando la misma entraba y salía del estado de lucidez, lo que estaba en cabeza de los demandados acreditar (art. 377 CPCCN). Por ende, ese informe de la Dra. B. G. –efectuado el día 30 de septiembre a las 13.50 hs.– no permite tener por demostrada la permanencia del estado de lucidez o, al menos, de su existencia al tiempo de suscribir el documento cuestionado. Si bien en el informe de la Dra. B. G. surge el horario, no se ha probado a qué hora se suscribió el testamento, por lo que tampoco puedo valorar a aquel como demostrativo del estado de lucidez en esa ocasión precisa, cuando la situación general de la testadora era un estado de afasia y de desorientación, lo que variaba durante el mismo día.

En síntesis, las dolencias físicas e intelectuales descriptas, las primeras en tanto inciden en las segundas, revelan que en el período previo a su fallecimiento la señora J. no se encontraba en un estado de lucidez regular o permanente. A su vez y lo que resulta dirimente es que tampoco se probó que esa fuera su situación al tiempo de suscribir el documento (conf. arts. 3, 3616, CC; 7, CCCN).

En el mismo sentido, la jurisprudencia ha destacado que para la prueba cierta de la incapacidad del testador es suficiente acreditar la falta de discernimiento en la época de los actos impugnados, es decir, durante un tiempo próximo anterior y posterior dentro del cual están comprendidos los momentos de realización del testamento (conf. Cám Apel. Civ. y Com. II La Plata, “C. de M., M. C. c/ C. H. M. s/ nulidad de testamento y C. de M., M. C. c/ C., H. M. s/ nulidad de acto jurídico, ED 143, 183). Ello, de acuerdo con las probanzas reseñadas, estimo se encuentra demostrado (art. 377 CPCCN).

Sentado lo expuesto, de conformidad con lo establecido en la segunda parte del artículo 3616 del Código Civil, tampoco aprecio que se haya acreditado que la testadora actuara en un intervalo lúcido. Como se dijo, aun cuando la médica M. O. B. G. detallara su lucidez ese día, tampoco se sabe, conforme lo relatado y constatado en momentos anteriores, que la paciente haya estado lúcida al tiempo de expedir ese instrumento público, en tanto no surge de ese certificado ni de la escritura que ese haya sido su estado al tiempo de testar, pues su condición variaba en el mismo día.

Respecto al certificado médico acompañado como prueba documental por la accionada, en donde el 30 de septiembre de 2011 el Dr. N. C. C. dejó constancia que la señora J. se encontraba en “pleno ejercicio de sus facultades mentales, lúcida y en condiciones de testar”, debo señalar que la misma fue desconocida por la actora y la emplazada no probó su autenticidad por ningún medio probatorio (fs. 226, 238; art. 377 CPCCN).

Tampoco se precisó si ese galeno conocía o atendía medicamente a la causante con anterioridad a la fecha del certificado, a la vez que tampoco se desprende de las historias clínicas obrantes en la causa que la haya tratado en algún momento. Tampoco en la escritura se hizo referencia alguna a la presencia del médico ni al certificado en cuestión, el que, según la versión de la escribana -parte demandada en estas actuaciones-, fue expedido en el momento de otorgarse el testamento (fs. 229/234, esp. fs. 231).

Considero, en definitiva, que la prueba aportada en el caso permite tener por acreditado que la señora E. I. J. no se encontraba en su perfecta razón, acorde exigen los artículos 3615 y 3616 del Código Civil, al tiempo de suscribir el testamento, el día 30 de septiembre de 2011, como también aprecio que quienes sostienen la validez del mismo no han podido acreditarlo (arts. 3, 3607, 3615, 3616 y conc., C.C.; 7, CCCN; 330, 356 inc. 1, 377, 386, 456, CPCC).

VIII. Por las consideraciones vertidas, propongo al acuerdo: 1) Revocar la sentencia de grado, admitir la demanda y hacer lugar a la nulidad del testamento otorgado por escritura pública, obrante en la escritura número 118, del Registro número 966, de la Escribana M. M., extendida por la señora E. I. J. el día 30 de septiembre de 2011; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada en su calidad de vencida (art.68 CPCC); 3) Firme la presente, expídase oficio dirigido a la Escribana interviniente y al Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, para la anotación de esta sentencia en el Protocolo correspondiente de esa escritura pública. Asimismo, ofíciese al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires para la inscripción de esta sentencia en el Registro de Actos de Última Voluntad de la Ciudad de Buenos Aires (conf. art. 161, ? ley 404 de esta Ciudad); 4) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

La Dra. Beatriz Alicia Verón, por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, vota en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Revocar la sentencia de grado, admitir la demanda y hacer lugar a la nulidad del testamento otorgado por escritura pública, obrante en la escritura número 118, del Registro número 966, de la Escribana M. M., extendida por la señora E. I. J. el día 30 de septiembre de 2011; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada en su calidad de vencida (art.68 CPCC); 3) Firme la presente, expídase oficio dirigido a la Escribana interviniente y al Colegio de Escribanos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, para la anotación de esta sentencia en el Protocolo correspondiente de esa escritura pública. Asimismo, ofíciese al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires para la inscripción de esta sentencia en el Registro de Actos de Ultima Voluntad de la Ciudad de Buenos Aires (conf. art. 161, ley 404 de esta Ciudad); 4) Diferir la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el artículo 1º de la ley 26.856, 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado. Se deja constancia que la Vocalía Nº 32 se encuentra vacante. – Silvia P. Bermejo. – Beatriz A. Verón (Sec.: Adrián E. Marturet).

S. I. R. s/ inhabilitación

En la Ciudad de Azul, a los 21 días del mes de Abril de 2020 reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelaciones Departamental –Sala I– Doctores Lucrecia Inés Comparato, Esteban Louge Emiliozzi y Yamila Carrasco, para dictar sentencia en los autos caratulados: “S., I. R. S/ INHABILITACIÓN” (Causa Nº 1-64971-2019), se procede a votar las cuestiones que seguidamente se enunciarán en el orden establecido en el sorteo oportunamente realizado (arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C.), a saber: Doctores CARRASCO – LOUGE EMILIOZZI – COMPARATO.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1ª.- ¿Es justa la sentencia de fs. 112/116 vta.?

2da.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión: la Señora Jueza Doctora Carrasco dijo:

I) En el lugar indicado al formular la cuestión se dicta sentencia de primera instancia en este proceso de determinación de capacidad, en los términos de los arts. 627 del C.P.C.C. y 38 del Código Civil y Comercial, procediéndose a rechazar la demanda oportunamente incoada por la Sra. H. I. P. y S. –hija de la causante–, con el objeto de que se restrinja la capacidad jurídica de su madre, Sra. I. R. S., en los términos previstos por los arts. 32, 34 y cc. del Código Civil y Comercial.

Para así decidir, valoró el Sr. Juez a-quo que no existen en autos elementos que justifiquen limitar la capacidad general de la causante. Asimismo, dispuso que, no obstante ello, es su hija A. quien puede acompañar a la Sra. S. en la toma de las decisiones requeridas para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general, pero que ello ha de ser con carácter extrajudicial pues las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y de las constancias obrantes en el sub-lite no se desprende la necesidad de nombrar una figura de apoyo judicial (conf. arts. 31 inc. b), 43 y cc. del Código Civil y Comercial).

Finalmente, impuso las costas a la accionante (art. 68 del CPCC); ordenó el levantamiento de la inhibición general de bienes oportunamente dispuesta respecto de la causante; y reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

II) El mencionado decisorio fue apelado por la accionante a fs. 118, recurso que le fuera concedido en relación mediante auto de fs. 119, obrando a fs. 121/123 vta. la expresión de agravios de la recurrente.

a) Al exponer sus críticas, se agravia en primer término la apelante por haberse rechazado la demanda por ésta oportunamente incoada, entendiendo que dicha resolución ha sido prematura –en tanto aún no se ha proveído la totalidad de la prueba por ésta ofrecida– e infundada. Señala que ésta no desconoce que, conforme lo dispone el Preámbulo de la Convención Americana de las Personas Mayores, éstas tienen derecho a una vida plena, independiente y autónoma; pero que no ha de perderse de vista que en determinados casos esa libertad puede dejar totalmente indefensa a la persona mayor, imponiéndose su protección.

Destaca que, conforme ésta manifestara en su escrito de demanda y su madre ratificara, la Sra. S. ha recibido bienes por herencia y ha procedido a cederlos a un tercero, sin haber ingresado el producto de esa cesión a su patrimonio, habiendo también vendido un campo que había adquirido junto a su cónyuge ya fallecido, sin haber ingresado tampoco a su patrimonio el dinero producido por esta venta –la que entiende se ha realizado a precio vil–.

Manifiesta que el Sr. Juez a-quo no ha valorado dichas circunstancias, como tampoco el hecho de que del informe efectuado por los profesionales integrantes del equipo técnico del organismo se desprende que la causante posee un juicio debilitado y que puede ser manipulable e influenciable.

En consecuencia, solicita que se revoque el decisorio apelado y se proceda a proveer el resto de la prueba oportunamente ofrecida, dejándose asimismo –y consiguientemente– sin efecto la imposición de costas y el levantamiento de la medida cautelar contenidos en la sentencia crisis.-

b) Corrido que fuera el traslado de ley, a fs. 128/130 luce agregada la réplica de los agravios por parte de la Sra. S., habiéndose asimismo formulado mediante presentación electrónica de fecha 10.06.2019 el dictamen del Sr. Asesor de Incapaces Departamental, Dr. Ezequiel Andrés Belaunzarán, oportunidad en la que –al igual que la causante– propicia la confirmación del decisorio apelado, en virtud de entender que de las constancias obrantes en autos se desprende que la presente ha sido promovida por las diferencias económicas existentes entre la accionante y su progenitora.

c) Elevados los autos a esta instancia, y valorando los principios que rigen la materia sometida a juzgamiento, mediante decisorio de fs. 138/139 vta. se convocó a audiencia a fin de mantener entrevista personal con la interesada. Es así que, conforme da cuenta el acta de fs. 142/142 vta., el día 13.11.2019 tomamos contacto con la Sra. I. R. S., quien concurrió acompañada por su letrado patrocinante Dr. M. J. P.

A fs. 145/147 se recepcionó el informe elaborado por la Doctora Mónica Andrea Ledesma y la Licenciada María Eugenia Navarro, Peritos Psiquiatra y Psicóloga, respectivamente, de la Asesoría Pericial Departamental, quienes estuvieron presentes en la audiencia y a pedido del tribunal elaboraron el mentado informe dando cuenta de sus observaciones.

d) A fs. 148 se dispuso que por ser definitiva la cuestión objeto de la apelación debía resolverse con la formalidad del acuerdo, y a fs. 150 se practicó el sorteo de ley.

III) Ingresando entonces en el tratamiento de los agravios, he de señalar en primer lugar que el objeto del proceso de marras reside en determinar, siguiendo las exigencias de los estándares internacionales de derechos humanos y los principios estipulados en el art. 31 y cc. del Código Civil y Comercial, si la persona en cuyo interés el mismo se promueve goza de capacidad para el pleno ejercicio de sus derechos o si, en su beneficio y con miras a la promoción de su autonomía y la protección de dichos derechos, corresponde –en atención a su situación individual y contextual, de las cuales darán cuenta los informes interdisciplinarios a practicar en su marco– restringir su capacidad para el ejercicio de determinado acto o actos que se correspondan con aquellos ámbitos de derechos que pueden verse lesionados y prever los sistemas de protección a dicho fin (ver Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario al artículo 31 y siguientes del Código Civil y Comercial en obra colectiva “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, tomo I, pág. 129 y ss.; entre otros). Por tal, vías como la presente se limitan a dilucidar exclusivamente sobre esta cuestión, no siendo procedente ingresar en el tratamiento de aquellas otras que por su propio alcance la desbordan.

En consecuencia, ha de ponerse de resalto que no es éste el marco para determinar la validez de los actos jurídicos oportunamente celebrados por la persona sometida a proceso –sin perjuicio de que los mismos pueden constituirse en un indicio a partir del cual se justifique la promoción de un proceso como el de marras–, de modo tal que a dichos fines deberá la recurrente, en el supuesto de considerarse legitimada al efecto, ocurrir por la vía procesal correspondiente.

a) En virtud de ello, al momento de proveer la prueba a producir en el marco de la presente, el Juez a-quo proveyó aquella que estimó esencial en procesos como el de autos, en atención al objeto y a las particularidades que el mismo presenta y que fueran precedentemente señaladas (arts. 362, 618, 619, 621, 625, 627 y cc. del CPCC; arts. 31, 35, 37 38 y cc. del Código Civil y Comercial) –conforme dan cuenta los decisorios de fs. 45/45 vta. y fs. 85/86–; advirtiendo esta circunstancia a la accionante mediante auto obrante a fs. 100/100 vta., el cual no fuera objeto de embate alguno por parte de la misma.

Es así que el planteo efectuado por la Sra. P. con miras a que se provea el resto de la prueba por ésta ofrecida, habiendo sido formulado mediante presentación electrónica de fecha 09.08.2018 –esto es, con posterioridad al llamamiento de autos para sentencia dictado con fecha 06.08.2018–, resulta claramente extemporáneo (arts. 481 y 482 del CPCC). De este modo, no habiendo tampoco la accionante efectuado el replanteo de prueba en la Alzada en los términos previstos normativamente, corresponde desestimar el agravio incoado al respecto.

b) Sentado lo expuesto, e ingresando en el tratamiento de la cuestión tendiente a determinar si corresponde o no en el caso de autos restringir la capacidad jurídica de la Sra. S., se observa en primer término que la Ley Nacional de Salud Mental 26.657 (Adla, Bol. 33/2010, pág. 1) significó un importante avance en la materia, al incorporar en forma expresa al derecho de fuente interna el paradigma de los derechos humanos emergente, principalmente, de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ratificada por ley 26.378 y a la cual se le confiriera jerarquía constitucional, en los términos del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, mediante ley 27.044); cuyo artículo 12 reconoce que “… las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida…”, lo que se complementa con la garantía de no discriminación establecida en su artículo 2º, a partir del cual se entiende como discriminación “… cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo”.

Así, de la reglamentación de un atributo civil se pasa a la edificación de un régimen de reglamentación del derecho humano a la capacidad jurídica, tal como ha sido calificada en el plano internacional. Y en el caso de las personas con discapacidad, el reconocimiento de su capacidad jurídica como posibilidad de acceso a la titularidad y ejercicio de los derechos, materializa los principios esenciales de la Convención: la dignidad, la autonomía, incluida la posibilidad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas (art. 3º de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Kemelmajer de Carlucci, Aída; Fernández, Silvia E. y Herrera, Marisa, “Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo Código”, en La Ley del 18.08.2015, pág. 1).

En tal sentido, se ha señalado que el respeto del modelo social de discapacidad plasmado en la Convención, implica que no debe privarse a la persona de su posibilidad de elegir y actuar (Kraut, Alfredo y Diana, Nicolás, “Derechos de las personas con discapacidad mental: hacia una legislación protectoria”, La Ley, 2011-C-1039; Palacios, Agustina, “El modelo social de la discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Ed. Cinca, Madrid, 2008).

Y esta regla de adecuación constitucional-convencional se ha visto receptada y profundizada por el Código Civil y Comercial, el cual establece como principio general que toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, capacidad ésta que, por otra parte, se presume (arts. 22, 23, 31 inc. a) y cc del Código citado).

c) Partiendo entonces de dicho marco normativo, se observa que –sin perjuicio de los principios generales sentados precedentemente– el Código Civil y Comercial admite la posibilidad de restringir la capacidad de hecho o ejercicio de una persona, mediante sentencia judicial recaída en el marco de un proceso en el cual se garantice la interdisciplinariedad de la intervención estatal, la inmediación y la participación de la persona interesada en calidad de parte y contando con asistencia letrada (art. 31 y cc. del Código Civil y Comercial); en la medida en que se trate de una persona respecto de la cual se hallen presentes, en forma simultánea, los dos presupuestos exigidos normativamente.

El primero de ellos, de carácter intrínseco, exige que se trate de una persona que padezca “una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad”, cuya acreditación debe ser abordada en forma interdisciplinaria. Y el segundo, de carácter extrínseco, que se “estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes”, requisito que resulta esencial pues limita el criterio de restricción (art. 32 del Código Civil y Comercial; Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario al artículo 31 del Código Civil y Comercial en obra colectiva “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, ya citada, tomo I, pág. 129 y ss.).

Frente a dichos supuestos, se estipula que, como regla, las restricciones al ejercicio de la capacidad deben ser particulares, esto es, para un determinado acto o actos que se correspondan con aquellos ámbitos de derechos que pueden verse lesionados y que, en consecuencia, han de estar específicamente determinados en la sentencia; conservando el principio de capacidad con relación a los actos que no han sido expresamente restringidos (arts. 32, 38 y cc. del Código Civil y Comercial; art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). La consecuencia de esta restricción, es la designación de mecanismos y/o medidas de apoyo tendientes, justamente, a favorecer el ejercicio de la capacidad (arts. 38, 43 y cc. del Código Civil y Comercial; art. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).

Sólo excepcionalmente, en caso de absoluta imposibilidad de la persona de interaccionar con su entorno y de comunicarse por cualquier medio, forma o formato adecuado –lo que marca la ineficacia frente a estos casos del sistema de apoyos–, la restricción podrá implicar la declaración de incapacidad de la persona y la consiguiente designación de un curador, siempre con el objetivo único de protección de sus derechos (art. 32 in fine y cc. del Código Civil y Comercial).

De este modo, el Código plasma la ruptura del binomio capacidad-incapacidad dando paso a una nueva categoría jurídica intermedia, esto es, la “capacidad restringida”, reemplazándose un “modelo de sustitución en la toma de decisiones” por un “modelo de apoyo en la toma de decisiones” (Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario a los artículos 31 y 38 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Código…” ya citada, págs. 139 y 187).

Se recoge así la evolución doctrinaria y jurisprudencial a partir de la cual se destaca la necesidad de ampliar el espacio de libertad de la persona con discapacidad, garantizando su intervención en los actos atinentes a su vida, la que se complementa con la previsión, para los supuestos en los que exista dificultad para el ejercicio de tal autonomía, de un sistema de apoyos; dando origen así a un “consentimiento participado” para el ejercicio de determinados actos (Loyarte, Dolores, “La noción de incompetencia en el marco de la bioética. Su aplicación a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad”, en obra colectiva “Capacidad jurídica, discapacidad y derechos humanos. Una revisión desde la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Ediar, Buenos Aires, 2010, pág. 583).

d) Sentado lo expuesto, y en lo que respecta a la problemática en torno a la capacidad jurídica de las personas mayores –materia íntimamente vinculada con la cuestión traída a juzgamiento–, no puede perderse de vista que, desde la conceptualización jurídica, las mismas se ubican en la categoría de capacidad civil adquirida con la mayoría de edad. Sin embargo, conforme ha puesto de resalto la doctrina, no obstante haber sobrepasado la valla de la adquisición de plena capacidad, tiempo más adelante –por el solo hecho cronológico de haber envejecido– suelen ser identificadas con la minusvalía, presumiéndose su discapacidad y su falta de autonomía y promoviéndose la sustitución en la toma de decisiones. De este modo, la calificación jurídica a la que, desde una visión paternalista, se recurre frecuentemente en la praxis para “proteger” a los adultos mayores, resulta ser la incapacidad civil (Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, en Revista de Derecho Privado, Ediciones Infojus, SAIJ (Sistema Argentino de Información Jurídica, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación), Año I, Nro. 2, 2014, cita online: DACF120180, y doctrina allí citada).

Al respecto, se ha señalado que el empleo de este recurso como respuesta unitaria y masificadora, deviene en una discriminación negativa de cada sujeto individual que no permite la diferenciación entre los distintos estadios del envejecimiento, la particularidad de cada persona y los diferentes procesos evolutivos (ver Dabove, María Isolina, “Derechos humanos de las personas mayores en la nueva Convención Americana y sus implicancias bioéticas”, en Revista Latinoamericana de Bioética, 16(1), 2016, págs. 38/59, http://dx.doi.org/10.18359/rlbi.1440).

Es así que, con referencia justamente a las personas mayores y a las distintas etapas y grados del proceso natural de envejecimiento, se ha puesto de resalto que existe un primer proceso involutivo luego de la madurez, que consiste en modificaciones anátomo-funcionales determinantes de una vejez “no patológica”, llamado senectud; siendo éste un estado biológico normal inherente al proceso mismo de la vida, que implica declinaciones físicas y psíquicas –tales como la afectación de funciones sensoperceptivas, de la memoria y el pensamiento lógico, y de la conación (impulsos)–. Que esta situación debe distinguirse de la senilidad, estado deficitario que sí constituye una condición patológica. Y que entre estos dos extremos los estadios intermedios son variados, clasificándose como senescencia a la declinación de transición con algunos rasgos patológicos –sin constituir aún la condición irreversible de senilidad–, caracterizada por pérdidas cualitativas y cuantitativas de las facultades que impide el pleno autogobierno (ver al respecto Tobías, José W., “Debilitamientos decisionales. Vejez e inhabilitación (art. 152 bis)”, en Revista de Derecho de la Familia y la Persona, La Ley, año 2 nº 1, 2010, p. 216; Méndez Costa, M. Josefa, “Adultos incapaces en la legislación argentina proyectada”, en Revista de Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, nº 31, 2005, p. 103; S/A, “Vejez, senescencia, senilidad y demencia”, en http:// www.fundacer.com.ar/vejez%20senecencia.htm, 01/09/2, citado por la autora Silvia Fernández en la obra ya referida).

Es así que la llegada a un estadio etario como consecuencia del cual la persona requiere contención familiar y atención médica, no significa la inevitable ubicación de sus derechos dentro un proceso tutelar y su sustitución por terceros. Por el contrario, las dolencias y afecciones propias de la edad avanzada no pueden convertirse por sí solas en fuente de disminución de la capacidad civil, en tanto, de ser así, la ley habría contemplado límites de edad máxima para la capacidad (Tribunal Superior de España, Sala Civil, fallo del 27.10.1995; Cámara Civil y Comercial, Paraná, sala 2, en Zeus, 12-J-116, nº 1892; Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, en Revista de Derecho Privado, Ediciones Infojus, SAIJ (Sistema Argentino de Información Jurídica, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación), Año I, Nro. 2, 2014, cita online: DACF120180).

Y en esa línea se inscribe la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (OEA, 15.06.2015; ratificada por Argentina mediante ley 27.360 de mayo 2017), cuyo artículo 7º reconoce el derecho de las personas mayores a la independencia y a la autonomía, estableciendo que “… Los Estados Parte en la presente Convención reconocen el derecho de la persona mayor a tomar decisiones, a la definición de su plan de vida, a desarrollar una vida autónoma e independiente, conforme a sus tradiciones y creencias, en igualdad de condiciones y a disponer de mecanismos para poder ejercer sus derechos…En especial, asegurarán: a) El respeto a la autonomía de la persona mayor en la toma de sus decisiones, así como a su independencia en la realización de sus actos…”; partiendo así de la consideración del anciano en tanto sujeto de derecho capaz de autodeterminación.

En función de ello, se ha señalado que resulta necesario hallar formas de asistencia diferenciadas –fundamentalmente tendientes a procurar el acompañamiento en los actos cotidianos y la plena satisfacción de sus necesidades, más que como apoyo judicial para la celebración de determinados actos jurídicos para los cuales la persona mayor goza de discernimiento–, así como considerar la existencia de otros institutos vigentes aplicables para la protección frente a los actos que puedan ejercer o de los que puedan resultar víctimas los ancianos (ver Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, ya citada).

La incapacitación o restricción de la capacidad quedarían así reservadas para supuestos de senilidad que impida el autogobierno o para casos en que la preservación de la plena capacidad imposibilite a la persona mayor el ejercicio de determinados derechos –todo lo cual ha de evaluarse desde la proyección social y no sólo desde la perspectiva biológica de la enfermedad–, no pudiendo entonces fundarse exclusivamente en características propias de la edad y progresivo envejecimiento (Tribunal de Familia nº 1 de Mar del Plata, fallo del 09.08.2011; Cámara Civil y Comercial de Junín, fallo del 22.09.2009, en Revista de Derecho de la Familia y de la Persona, nº 1, La Ley, pág. 213; Cámara Nacional en lo Civil, Sala J, fallo del 16.10.2007). Y ello así, pues se advierte que el exceso en la protección puede resultar tan peligroso como la laxitud, dejando a la persona y a sus elecciones desprotegidas frente a sus actos y terceros (Fernández, Silvia, “Ancianidad, autonomía y vulnerabilidad. Una mirada a la situación jurídica de los adultos mayores desde la reforma proyectada para el Código Civil Argentino”, ya citada).

Es así que se concluye que la respuesta jurídica frente a la situación de debilidad aptitudinal del anciano no se puede construir desde su identificación con la incapacidad o disminución de la capacidad civil; en tanto los aspectos débiles del psiquismo de un anciano no son indicios de desequilibrio mental o falta de discernimiento, sino de la normalidad psíquica de una persona de edad avanzada. La disminución de sus fuerzas físicas no implica por tanto disminución de su capacidad moral, de su poder de decisión; por el contrario, son expresiones de un proceso biológico normal, no patológico, que no afecta su facultad de tomar las decisiones que a su vida se refieren (Dabove, María Isolina, “Derechos humanos de las personas mayores en la nueva Convención Americana y sus implicancias bioéticas”, en Revista Latinoamericana de Bioética, 16(1), 2016, págs. 38/59, http://dx.doi.org/10.18359/rlbi.1440).

e) Aplicando dichos principios al caso de autos, se observa que conforme se desprende del informe pericial interdisciplinario practicado por las profesionales integrantes del equipo técnico del juzgado de primera instancia –Perito Psiquiatra Dra. Gabriela Scipioni D’Amico, Perito Psicóloga Lic. Lucrecia Canessa y Perito Trabajadora Social Lic. Estela Prolijonos– respecto de la Sra. I. R. S. y obrante a fs. 75/77, I. se presenta a la entrevista lúcida, sin productividad delirante ni síntomas depresivos. Que recuerda su fecha de nacimiento y refiere sintéticamente su historia personal, señalando que fue criada en el campo junto a 10 hermanos, que cuando tenía 29 años de edad contrajo matrimonio con el Sr. V. P. y tuvieron tres hijos –habiendo fallecido su hijo varón hacía más de 10 años a causa de un tumor cerebral y habiéndose suicidado su esposo hacía 6 años–, por lo que en la actualidad tiene dos hijas, H. –quien promoviera la presente– y A., con quien convive desde el fallecimiento de su esposo. Que mantiene un excelente vínculo con A., quien se encuentra separada y se dedica al cuidado de ancianos, residiendo también en la parte posterior de la vivienda su nieta L. –hija de A.– junto a su pareja y sus 3 hijos.

Que H., por su parte, vive en la ciudad de Mar del Plata, encontrándose ambas distanciadas por diferencias económicas; en tanto ésta vendió un campo que heredó de sus progenitores y que no le generaba ganancias, solo preocupaciones, habiendo guardado el dinero de dicha operación, motivo por el cual fue cuestionada por su hija. Manifiesta que mientras vivió su esposo residieron en otro domicilio, donde tenían una casa que vendieron a unos inversores que construyeron un edificio y les pagaron con un departamento –que conserva en la actualidad y se encuentra alquilado–, pero que en virtud de que los inversores no cumplieron con lo acordado se iniciaron actuaciones penales por estafa. Que en la actualidad sus ingresos derivan de su jubilación, de la pensión por fallecimiento de su esposo y del alquiler del departamento; contando también con el dinero que recibió por la venta del campo, señalando que aún restan cuotas por cobrar.

Que en función de lo observado durante la evaluación pericial, concluyen los profesionales que el aspecto psíquico actual y la esfera volitiva de I. son normales y su actitud psíquica activa; que su orientación autopsíquica –sobre su historia, procedencia y personalidad– se encuentra conservada, como así también su orientación espacial; que en cuanto a su orientación temporal se confunde en el día y mes, pero con ayuda tiene capacidad para ubicarse correctamente; que presenta conciencia de situación; que con respecto a su memoria se observan fallas anterógradas leves, propias de su edad cronológica; que el curso del pensamiento se encuentra levemente enlentecido; que el contenido del pensamiento es coherente, comprendiendo las preguntas y respondiendo apropiadamente; que no se detectan alteraciones sensoperceptivas –alucinaciones, ilusiones–; que su afectividad es normal; que su juicio se encuentra debilitado, requiriendo más tiempo para procesar la información y realizar un juicio crítico, pudiendo ser manipulable e influenciable; que no registra antecedentes de tratamiento psiquiátrico ni internaciones en el servicio de salud mental, habiendo sí realizado tratamiento psicológico con posterioridad al fallecimiento de su cónyuge. Que en función de ello, el diagnóstico muestra que I. presenta un deterioro cognitivo mínimo asociado a su edad cronológica, no requiriendo en la actualidad de tratamiento psiquiátrico o psicológico ni de internación en un servicio de salud mental; hallándose su pronóstico relacionado a la evolución natural de la etapa de la vida que atraviesa, requiriendo el cuidado de un tercero responsable que esté atento a sus necesidades, función que cumple su hija A. –siendo el deseo de I. que sea ella quien continúe cuidándola en las tareas cotidianas–.

Que asimismo, del informe social efectuado por el perito del juzgado de origen Sr. José Loza a fs. 98/99, surge que el grupo familiar conviviente de la causante se encuentra conformado por su hija A., quien se desempeña como empleada doméstica, su nieta L., quien resulta ser microemprendedora, la pareja de su nieta quien trabaja como chofer de camiones, y sus tres bisnietos. Que la vivienda se encuentra en buen estado de conservación e higiene, constando de 4 dormitorios, 2 baños, cocina, living-comedor y patio, siendo el mobiliario adecuado y funcional. Que la Sra. S. señala que su hija inició la presente por motivos económicos y que ésta entiende que corresponde rechazar el reclamo pues sus condiciones físicas y mentales le permiten realizar las actividades cotidianas casi con total independencia. Que se siente acompañada y cuidada por su hija y su nieta, y que ella ayuda en las tareas domésticas –como tender la ropa en el cordel o plancharla–. Que el manejo de sus ingresos es totalmente independiente, aportando para cubrir una tercera parte de los gastos de la vivienda. Que en función de lo observado, concluye el perito que el ambiente familiar se evalúa como contenedor, teniendo en cuenta que I. tiene cubiertas sus necesidades afectivas y materiales, contando con el acompañamiento permanente de su hija A. y su nieta.

Que todo ello se condice con lo informado con fecha 14.11.2019 por las peritos de la Asesoría Pericial Departamental presentes en el marco de la audiencia celebrada ante esta Alzada, oportunidad en la que señalaron que la Sra. S. se presentó a la audiencia con una actitud activa, expectante, con angustia contenida que por momentos expresó; que ingresó caminando por sus propios medios, manteniéndose su atención conservada y dirigida hacia sus interlocutores; que logró responder a las preguntas que se le formularon, explayándose en forma espontánea. Que no se evidenciaron alteraciones sensoperceptivas ni ideación delirante, que no presenta alteraciones volitivas y que su pensamiento se muestra con contenido coherente, pudiendo su curso sufrir cierto enlentecimiento cuando se abordan temas de mayor impacto afectivo. Que brinda detalles de su situación actual y de la dinámica vincular cotidiana, siendo la misma armónica y libre de conflictos; y que conoce el motivo de la celebración de la audiencia, angustiándose al referir el interés económico que cree que posee su hija H. Que se encuentra ubicada témporo-espacialmente, con algunas fallas para situar temporalmente con exactitud hechos significativos de su historia tales como el fallecimiento de su hijo y de su esposo, lo que es atribuible a un deterioro cognitivo mínimo propio de la edad cronológica, así como al impacto afectivo del contenido que transmite. Que es capaz de describir acontecimientos sociales actuales –como los resultados de las elecciones presidenciales, a nivel nacional y local–, complementando la respuesta con el relato de una anécdota relativa al encuentro de su hija A. con el candidato a intendente local. Que preguntada por alguna noticia actual que recuerde, refiere el asesinato de un hombre que había ganado el loto, destacando las peritos que aquella noticia que llamó su atención como para resultarle significativa, alude a la victimización de alguien producto del interés económico del otro, temática que para ella resulta actual y personal.

Surge también que con respecto a sus actividades cotidianas, refiere que su rutina es variable, dependiendo de las actividades de sus bisnietos, y que se ocupa de su higiene personal y de ciertas tareas de la casa, pero que no elabora las comidas por el temor de su hija A. a que sufra algún accidente por descuido –bromeando en ese sentido al señalar que “cree que porque otra se quemó yo me voy a quemar” (sic)–. Que asimismo da cuenta de su proyecto personal de comprar un departamento en la ciudad de Necochea –motivo por el cual, conforme señaló en la audiencia, habría celebrado las operaciones de venta cuestionadas por la accionante– y, en relación a ello, refiere que desea hacer uso de su dinero en algo que le resulte disfrutable y alude al tiempo que le resta de vida señalando “tengo noventa años…” (sic). Que conoce a grandes rasgos el valor de cambio del dinero, aludiendo al respecto haber sido ésta y su esposo estafados con anterioridad a su fallecimiento, y que sus expresiones permiten inferir que el valor subjetivo que ella le asigna al dinero es como medio de obtención de algo que resulte disfrutable. Que no le surge interés por ahondar en el conocimiento de los valores del mercado ni actitud cautelosa respecto de posibles nuevas estafas. Que muestra una actitud confiada hacia las personas que aprecia, siendo pasible de influenciabilidad y manipulación no sólo por el desconocimiento que pueda tener de los valores mobiliarios del mercado, sino por su actitud dependiente hacia las personas en las que confía; pero que no surgen indicadores de deterioro significativo que le impida comprender los alcances de una operación inmobiliaria.

Que en función de ello, concluyen las peritos que la Sra. S. presenta un funcionamiento intelectual con prueba y juicio de realidad conservados; con un deterioro cognitivo leve propio de su edad cronológica, caracterizado por cierta disminución en la velocidad de procesamiento de una idea nueva; y que existe un enlentecimiento a la hora de formarse juicios, acorde a ello, pero que dicho déficit no le trae aparejado malestar ni obstaculiza su funcionamiento habitual e interpersonal (el resaltado me pertenece). Que se encuentra emocionalmente afectada por la situación que atraviesa respecto de ver en una de sus hijas la intención de causarle perjuicio para su beneficio económico; que se la observa con angustia contenida y afectivamente vulnerable, encontrándose medicada con antidepresivo; y que no refiere sintomatología de tinte depresivo, transmitiendo que es capaz de obtener disfrute en su vida cotidiana en los lazos que sostiene y en las actividades que realiza, como así también en el proyecto de adquirir un departamento para compartir con su familia. Que su vulnerabilidad radica sobre todo en la esfera afectiva, no en la intelectual, por lo que es pasible de influenciabilidad por su dependencia afectiva; pero que no presenta un deterioro cognitivo tal que le imposibilite comprender actos que comprometan su patrimonio (el resaltado me pertenece).

f) De este modo, y recordando que conforme lo dispone el Código Civil y Comercial –y fuera desarrollado ut-supra– la restricción de la capacidad de hecho o de ejercicio de una persona sólo puede disponerse cuando se hallen presentes en forma simultánea dos presupuestos, esto es, que se trate de una persona que padezca “una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad” y que, en virtud de dicha afección, se “estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes”; se observa que de los informes interdisciplinarios sintetizados en el apartado anterior surge que la Sra. S. no padece una alteración mental de gravedad que le impida u obstaculice el autogobierno, sino que en realidad la misma presenta las declinaciones físicas y psíquicas propias de una “vejez no patológica”. Y que si bien, en atención a la etapa de envejecimiento en que la misma se encuentra, requiere de ciertos cuidados para la plena satisfacción de sus necesidades –dependencia ésta que, conforme se pusiera de resalto en el apartado anterior, de ningún modo puede asimilarse a incapacidad en sentido jurídico–, I. cuenta en los hechos con una red familiar de contención a dichos fines.

En función de ello, he de concluir que el decisorio apelado, en cuanto ha rechazado la demanda oportunamente incoada por la Sra. H. I. P. y S. con el objeto de que se restrinja la capacidad jurídica de su madre, Sra. I. R. S., en los términos previstos por los arts. 32, 34 y cc. del Código Civil y Comercial –y, consiguientemente, ha ordenado el levantamiento de las medidas cautelares oportunamente dispuestas y ha impuesto las costas del proceso a la accionante (art. 34 y cc. del Código Civil y Comercial; arts. 68, 628 y cc. del CPCC)–; no sólo se condice con lo concluido por los distintos peritos de las diferentes disciplinas que intervinieran en el marco de la presente, sino que también se ajusta a los principios relativos a la capacidad jurídica de las personas y al marco protectorio de los adultos mayores desarrollados ut-supra, correspondiéndose plenamente con los estándares universales y regionales de derechos humanos que rigen la materia de autos (arts. 23, 31, 32, 35, 36, 37, 38 y cc. del Código Civil y Comercial; arts. 1º, 3º, 5º, 6º, 7º y cc. de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores; arts. 2º, 4º, 5, 12, 23 y cc. de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad –ratificada por ley 25.280–; ver Kraut, Alfredo y Palacios, Agustina, comentario al artículo 43 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Código…” ya citada, pág. 248 y ss.; Corte Suprema de Justicia de la Nación, en autos “P. A., R. s/ Determinación de la capacidad”, del 07.02.2019; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en causa C. 122.930 “C., M. E. A. s/ Determinación de la capacidad jurídica”, del 08.05.2019; Cám. Civ. Mar del Plata, Sala 3ª, en causa nº 159.079 “D., J. s/ Insania y curatela”, del 22.12.2015; esta Sala, causas nº 63.888 “Muzzio…” del 11.06.2019, nº 63092 “Berdiñas…” del 21.11.2019; entre otros).

En consecuencia, estimo que corresponde confirmar el decisorio de fs. 112/116 vta., desestimando por tanto los agravios esgrimidos al respecto por la recurrente.

Así lo voto.

El Señor Juez Doctor Louge Emiliozzi y la Señora Jueza Doctora Comparato adhirieron por los mismos fundamentos al voto precedente.

A la segunda cuestión, la Señora Jueza Doctora Carrasco, dijo:

Atento lo acordado al tratar la primera cuestión, propongo al acuerdo: 1) Desestimar el recurso de apelación interpuesto a fs. 118 por la Sra. H. P. y S. y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 112/116 vta. en lo que fuera materia de agravio. 2) Con costas en la Alzada a la apelante vencida (art. 68 y cc. del CPCC), viéndose el monto de los honorarios profesionales reflejado en la parte resolutiva.

Es dable aclarar que si bien la presente sentencia se dicta durante el asueto dispuesto por la Resolución 386/20 de la Excma. S.C.B.A. y prorrogado por la Resolución de Presidencia SP 14/20 del mismo Tribunal, ello es posible pues las mismas normas dejan a salvo la validez de los actos que se cumplan y permiten dictar, en la medida de lo posible dadas las circunstancias, las providencias, resoluciones interlocutorias o sentencias definitivas que se encuentren pendientes (arts. 1 y 7, respectivamente). Sin embargo, a fin de no alterar la suspensión de los términos procesales dispuesta en dichas normas, las notificaciones correspondientes se practicarán o producirán, conforme corresponda en cada caso, una vez cesados el asueto y la suspensión de términos procesales antes referidos.

Así lo voto.

El Señor Juez Doctor Louge Emiliozzi y la Señora Jueza Doctora Comparato adhirieron por los mismos fundamentos al voto precedente.

Por lo expuesto, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del C.P.C.C., se resuelve: I) Desestimar el recurso de apelación interpuesto a fs. 118 por la Sra. H. P. y S. y, en consecuencia, confirmar la sentencia de fs. 112/116 vta. en lo que fuera materia de agravio. II) Con costas en la Alzada a la apelante vencida (art. 68 y cc. del CPCC); regulándose los honorarios profesionales por las actuaciones en segunda instancia, en función de lo normado por los arts. 9º ap. I.1 inc. n), 15, 16, 31 y cc. de la ley 14.967, de la siguiente manera: a la Dra. F. E. M., en la suma equivalente a TRES JUS ARANCELARIOS (3 Jus); y al Dr. M. J. P., en la suma equivalente a CINCO JUS ARANCELARIOS (5 Jus), con más aportes de ley e IVA en caso de corresponder. En cuanto a las regulaciones de honorarios practicadas, las notificaciones del caso deberán ser efectuadas en Primera Instancia, en su caso con la transcripción prevista por el art. 54 de la ley arancelaria. Notifíquese por Secretaría y (una vez cesados el asueto y la suspensión de términos procesales dispuestos por la Resolución 386/20 de la Excma. S.C.B.A. y prorrogados por la Resolución de Presidencia SP 14/20 del mismo Tribunal) devuélvase. – Yamila Carrasco. – Esteban Louge Emiliozzi. – Lucrecia I. Comparato (Sec.: Emilio Minvielle).

R., A. c. A. d. S. s/hábeas data.

Buenos Aires, 13 de noviembre de 2019.

Vistos y Considerando:

I. La actora A. R. promueve demanda con sustento en lo dispuesto por el art. 14 de la ley 25.326 contra el “A. d. S.”, con el objeto de que se ordene la rectificación de los registros de su bautismo y confirmación a fin de adecuarlos a su identidad de género y nombre, modificados conforme la ley 26.743, toda vez que han dejado de ser exactos, inscribiendo una nueva partida bautismal y anulando la anterior bajo el procedimiento del art. 9 de la ley de identidad de género.

Afirma que como católica y frente al pedido de ser madrina de bautismo de la hija de una amiga, requirió la rectificación del acta bautismal y de confirmación.

A fs. 34/37, frente a la negativa de parte de la demandada de rectificar las mencionadas partidas, conforme surge de la pieza de fs. 32, amplía la demanda y argumenta que el tratado bilateral celebrado entre la República Argentina y la Santa Sede llamado Concordato, establecido bajo la ley 17.032 que garantiza a la Iglesia Católica el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, de culto y de jurisdicción en el ámbito de su competencia, como también la facultad de tener sus propias normas jurídicas y regir su funcionamiento mediante el Derecho Canónico, no implica un permiso para desobedecer las leyes de la Nación. En forma subsidiaria, solicita la declaración de inconstitucionalidad del Concordato de la Santa Sede.

A su turno, contesta demanda el Arzobispado de Salta, quien solicita su rechazo toda vez que el registro de bautismo no constituye un archivo o base de datos en los términos que lo establece la ley 25.326, que no es accesible a terceros ni tiene carácter público. Argumenta que el registro de los sacramentos no es equiparable al registro del estado civil estatal, sino actos jurídicos canónicos sacramentales para la Iglesia Católica, en los que se consignan hechos históricos y sacramentales. Indica la relevancia del sexo asignado en el momento del nacimiento para la admisión de otros sacramentos, entre ellos, el del matrimonio y su condición de validez y existencia.

Aduce que, no obstante haber dejado nota marginal con el que se registró el cambio de nombre de la amparista, concluye que la pretensión de anular o borrar el registro de bautismo y sustituirlo por otro, resulta inadmisible en el marco del Derecho Canónico, que importaría una grave violación al derecho de la libertad religiosa. Además, alega que resulta incompetente material y territorialmente el Tribunal Civil interviniente en autos, ya que el acuerdo entre la República Argentina y la Santa Sede, consagra la competencia propia de la iglesia respecto de tales registros. Agrega que no implica un privilegio indebido, sino el reconocimiento de la autonomía que significa la garantía de la libertad religiosa con jerarquía constitucional en la Argentina.

Por otra parte, sostiene que la demanda devino abstracta desde que tanto en el acta de bautismo como de confirmación, se ha registrado el cambio de identidad de género y de nombre de la parte actora. Por ello, niega que se esté violando la libertad de culto.

II. Dispone el art. 43, párrafo tercero, de la Constitución Nacional: “Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos”.

En consonancia con ello, el art. 1 de la ley 25.326 tiene por objeto la protección de datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamientos de datos, sean estos públicos o privados, destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas así como también el acceso a la información que sobre la misma se registre, de conformidad con lo establecido en él, la garantía constitucional citada precedentemente.

Así planteada la cuestión, se impone recordar que el Tribunal no se encuentra obligado a seguir a las partes en todos sus argumentos sino sólo en aquéllos que considera conducentes al esclarecimiento del litigio.

Es decir que no tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquellas que estime que poseen relevancia para sustentar la decisión (Fallos: 258:304; 262:222; 310:267, entre otros).

La sentenciante de la anterior instancia rechazó tanto el planteo de inconstitucionalidad de la ley 17.032 que aprobó el Concordato entre la República Argentina y la Iglesia Católica como también la demanda al sostener que la acción de hábeas data no constituía el medio idóneo para resolver el conflicto ventilado en autos a fin de obtener la rectificación de asientos parroquiales que importaría afectar el carácter sacramental.

En su memorial, la apelante, entre otras cuestiones, se queja pues lo pretendido no se contrapone con norma alguna del derecho canónico y, menos aún, que con ello se afecte el carácter sacramental del bautismo ni la administración de culto. Por ello, sostiene equivocada la sentencia que considera a la cuestión no judiciable, pues existe una afectación a derechos constitucionales. También se queja por haber considerado, al ordenamiento canónico, como de jerarquía superior a las leyes, otorgándole alcance de autonomía eclesiástica, en virtud del Concordato, a la Iglesia Católica en modo excesivo e irrazonable, que le permite ignorar cualquier norma civil que contraríe preceptos religiosos.

Pide se declare la inconstitucionalidad del Concordato que estableció la ley 17.032 –planteo formulado subsidiariamente– y que según esgrime, conllevaría un permiso a desobedecer leyes nacionales tales como la Nº 25.326 (de protección de datos) y la Nº 26.743 (de identidad de género).

El art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional que ha incorporado tratados y convenciones de derechos humanos, prevé sobre la libertad de culto. Esto implica la libertad de conservar religión y creencias, profesarlas y divulgarlas, tanto en público como en privado.

La norma constitucional arriba citada, prescribe la necesidad de celebrar concordatos o tratados con la Santa Sede, lo que importa reconocerle personalidad jurídica internacional (conf. Barra Rodolfo, Tratado de Derecho Administrativo, tomo II, Ed. Ábaco, Bs. As. 2002, pág. 544).

El requerimiento de la rectificación de las partidas de bautismo y confirmación en los términos pretendidos por la actora y el parcial cumplimiento de ello, de parte de la demandada quien consignó en la primera –partida de bautismo de fs. 76/77– el nombre de la reclamante en los términos del art. 1 de la ley 26.743 (sin el cabal cumplimiento del art. 6 de la mencionada ley), no así en cuanto al certificado de confirmación de fs. 192/193, ateniendo el resto de la pretensión, es decir hacer constar la identidad de género autopercibida que establece dicha normativa entra en colisión con el Derecho Canónico. Ello, toda vez que la cuestión es de naturaleza eminentemente eclesiástica, lo que implica que no exista materia justiciable ante la jurisdicción civil sino que la eventual controversia pertenezca al ámbito eminentemente eclesiástico.

Es que lo que aquí interesa, es discernir cuál de los dos ámbitos de competencia es aplicable al caso, es decir, la justicia ordinaria o la eclesiástica, teniendo en cuenta la persona demandada y el objeto de la litis arriba reseñado.

Es que se le reconoce a la Iglesia Católica el carácter de persona jurídica pública aunque ello no implique que se trate de una persona jurídica pública de carácter estatal. Este carácter tiene su origen en normas constitucionales (conf. Jorge H. Alterini, Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, 2016, Tomo I, págs. 1155/1156, Ed. La Ley).

Desde ese punto de vista del Estado argentino en tanto que sujeto de derecho internacional, la Santa Sede es también una persona del mismo sistema, que preside a la Iglesia-institución. Por definición, la Sede apostólica no tiene razón de ser sin la Iglesia-institución, por lo cual su reconocimiento en el sistema internacional supone también el reconocimiento de la iglesia y su organización, es decir, el reconocimiento del ordenamiento jurídico eclesiástico con todos sus elementos (conf. Barra Rodolfo, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 2, Ed. Ábaco, Bs. As. 2002, páginas 544/545).

La ley 24.483, en su artículo 2º establece que los institutos de Vida Consagrada y Sociedades de Vida Apostólica que gocen de personalidad jurídica pública en la Iglesia Católica, admitidos por la autoridad eclesiástica, gozarán de la más completa autonomía en cuanto a su gobierno interno conforme al derecho canónico. Las relaciones entre los institutos o sociedades inscriptas y sus miembros se regirán por sus propias reglas y por el derecho canónico y estarán sujetas a la jurisdicción eclesiástica.

Para Silgueira, dicha jurisdicción es “la potestad de conocer y fallar todas las causas que se refieran al dogma, culto y ministros de la Iglesia” (“Jurisdicción”, ed. Lajouane, Bs. As. 1908, pág. 43).

Tales conceptos sobre el deslinde de ambas jurisdicciones no constituyen mera arqueología jurídica, ya que encuentran justificación en el Acuerdo que concluyera nuestro país con la Santa Sede el 10 de octubre de 1966, aprobado por la llamada ley 17.032 (B.O. del 22-XII-66), cuyo art. I expresa: “El Estado Argentino reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana el libre y pleno ejercicio de su poder espiritual, el libre y público ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia, para la realización de sus fines específicos” (SCBA, en autos “Rybar Antonio c/ García Rómulo y otros” del 29.08.89, LL Online. AR/JUR/1166/1988).

Es indudable que admitir la pretensión de autos significaría imponer una solución por vía judicial respecto de las creencias religiosas o contenido de su credo que implicaría una intromisión del órgano estatal en ámbitos que le son constitucionalmente ajenos. Por consiguiente, la configuración de las mismas y su procedimiento resolutorio constituye una causa cuya decisión es privativa de la jurisdicción de la Iglesia en el ámbito de su competencia (art. I del Acuerdo aprobado por la llamada ley 17.032).

El Código de Derecho Canónico, en el título I del Bautismo (Cann. 849-879), establece el concepto que como sacramento significa el bautismo y el Capítulo V (875-878) lo que refiere a la prueba y anotación del bautismo administrado.

En el fallo de la CSJN en autos “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Lastra, Juan c/ Obispado de Venado Tuerto”, del 22.10.1991, se decidió que en virtud del referido tratado internacional (Acuerdo de la ley 17.032) la República Argentina reconoce y garantiza a la Iglesia Católica Apostólica Romana, el libre y pleno ejercicio de su culto, así como de su jurisdicción en el ámbito de su competencia para la realización de sus fines específicos (art. 1º).

Decidir lo contrario y admitir las quejas de la recurrente implicaría quebrantar la garantía del libre ejercicio de tal jurisdicción cuando éste lo es en el ámbito de su competencia, acordada por el Estado Nacional con la Santa Sede en el Tratado al que se ha hecho mención anteriormente (art. 31, Constitución Nacional).

En cuanto a la queja frente al rechazo de la inconstitucionalidad de la ley 17.032, cabe recordar que la garantía de igualdad implica que la ley debe ser igual para todos los iguales que estén en las mismas circunstancias, y que no se debe establecer excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos 199:268).

La regla de igualdad no es absoluta, ya que el legislador puede tener en cuenta la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a consideración, y emitir regulaciones diferenciadas; lo que aquella regla consagra es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles (Fallos: 247:185; 249:596).

Para evaluar si una discriminación es compatible con el principio de igualdad, debe utilizarse la regla de razonabilidad: el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes, siempre y cuando el criterio empleado para discriminar sea razonable, fundado en pautas objetivas, aun cuando su fundamento sea opinable (TSJ, “Asociación de la Banca Especializada, Asociación Civil c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 16/03/2005, ver especialmente voto de la Juez Conde).

Las discriminaciones inconstitucionales son las arbitrarias, entendiendo por ello las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios respecto de personas o grupos de personas.

En la especie, el ordenamiento canónico de jerarquía constitucional no se contrapone con los derechos amparados en la ley 26.743 (de identidad de género), situación que tampoco no se encuentra demostrada en autos, para admitir el planteo.

Es que los interesados en la declaración de inconstitucionalidad de la norma en cuestión, deben demostrar que es contraria a la Constitución Nacional, causándoles un gravamen y, además, que ello ocurra en el caso concreto, cosa que no se advierte en el sub examen.

Además, sabido es que la declaración de inconstitucionalidad conlleva un grado de tal gravedad institucional que debe entendérsela como “ultima ratio” del orden jurídico (C.S.J.N., in re “Sosa, A. y otros c/ Neuquén, Provincia del Agua y Energía Sociedad del Estado”, del 10-2-1987; íd. íd., in re “Unión Tranviarios Automotor c/ Expresa Esteban Echeverría S.R.L., Línea 302”, del 23-4-1985, entre otros).

De ahí, que un planteamiento de tal índole debe contener un sólido desarrollo argumental y contar con fundamentos para que pueda ser atendido (C.S.J.N., “E.D.” t. 104 – p. 275; íd. Sala F, R.145.678, del 12-5-994; íd. íd., R.304.248, del 3-10-2000 y sus citas).

La mera invocación de la recurrente al plantear la inconstitucionalidad “en forma subsidiaria” y también al expresar agravios, que la ley cuestionada afecta el derecho amparado en las leyes de identidad de género y de protección de datos, no constituyen un cuestionamiento serio y eficaz para dejar sin efecto la aplicación de la norma emanada de los poderes respectivos y dictada de acuerdo a los principios constitucionales vigentes, todo lo cual lleva a desestimar la inconstitucionalidad articulada (CNCiv., Sala C, R.368.814, in re “Salorio c/ Mezzotero s/ desalojo”, del 1-4-03; íd. íd., R.370.773, in re “Urioste, P. y otros c/ Zampar, J. s/desalojo por falta de pago”, del 8-5-03 y sus citas).

Por otra parte, los derechos que reconoce nuestra Constitución Nacional no son absolutos, sino relativos y, por ende, susceptibles de reglamentación y de limitación, sea para coordinar el derecho de uno con el derecho de otros, sea para que cumplan su funcionalidad social en orden al bien común. Como surge del propio artículo 14 que se refiere al goce de los mismos “conforme las leyes que reglamenten su ejercicio”.

Por lo tanto, no corresponde la tacha constitucional que se pretende a la ley 17.032 y las quejas en tal sentido deben desestimarse.

Antes de concluir es oportuno señalar que decidir sobre el asunto traído a la jurisdicción significaría abocarse al estudio de normas eclesiásticas de la Iglesia Católica arriba reseñadas –Código de Derecho Canónico–.

Es que, por el bautismo el hombre se incorpora a la Iglesia de Cristo y se constituye persona en ella… Es decir que, a diferencia de los ordenamientos laicos donde la personalidad jurídica es un atributo propio de la calidad de ser humano (cfr. Art. 6º, Declaración Universal de Derechos Humanos, cit.; art. 1.2 Convención Americana sobre Derechos Humanos: …persona es todo ser humano) y por tanto es una cualidad que acompaña al ser humano… a partir del momento de su concepción (art. 4.1, Convención Americana de sobre Derechos Humanos), en el ordenamiento eclesiástico la personalidad es una consecuencia de un acto voluntario del sujeto adulto (cfr. C.865) o de sus padres, para el caso del niño (cfr. C.867), esto es la recepción del sacramento del bautismo en las condiciones exigidas por el mismo ordenamiento canónico (conf. Barra Rodolfo, Derecho Público Canónico – La organización de la Iglesia Católica, volumen 1, pág. 87 ed. Marcial Pons, Bs. As., 2012).

En esta línea de ideas, la garantía de los derechos y deberes de los fieles cristianos no puede entenderse de manera desvinculada con la dimensión jerárquica que constituye el ordenamiento eclesiástico.

Así, en el ejercicio de sus derechos tanto individualmente como unidos en asociaciones, los fieles han de tener en cuenta el bien común de la Iglesia así como también los derechos ajenos y sus deberes respecto a otros. Compete a la autoridad eclesiástica, regular en atención al bien común, el ejercicio de los derechos propios de los fieles (conf. Barra Rodolfo, Derecho Público Canónico – La organización de la Iglesia Católica, volumen 1, pág. 89, ed. Marcial Pons, Bs. As., 2012).

Ya esta Sala, con otra composición, en un supuesto con cierta analogía, ha decidido en consecuencia con el criterio que propugna el Señor Fiscal de Cámara, que la cuestión traída a consideración está exenta de la autoridad de los magistrados del Estado, lo que lleva a concluir que el tribunal civil es incompetente para intervenir. La libertad de conciencia en la que se enmarca la práctica de determinado culto y la sujeción a sus reglas se encuentra específicamente incluido tanto en el plexo de las garantías establecidas en la Constitución Nacional (arts. 14 y 19), como así también en los Tratados incorporados a su texto legal por el art. 76, inciso 22º (“Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre”, art. III; “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, art. 18; “Pacto Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial”, art. 5-d-VIII; “Convención Americana sobre Derechos Humanos”, art. 12; “Convención sobre los Derechos del Niño”, art. 14). (Conf. CNCiv. Sala C, del 09.12.2004 en autos “Caballero, Antonio Dante c/ Casarian, Horacio Rubén s/ Fijación de Plazo”, R. 407.973).

Siguiendo estos lineamientos, sobre la base de lo establecido en la ley 17.032, frente a la ausencia de materia justiciable dado la falta de jurisdicción en los términos de lo que establece la mencionada normativa con rango constitucional, corresponde rechazar los agravios postulados por la actora y confirmar el decisorio de fs. 97/112, deviniendo abstracto el tratamiento de la vía recursiva intentada a fs. 199/203 respecto del certificado de confirmación que a fs. 192 agregó la propia demandada, con actualización de sus datos, al igual que el tratamiento de la vía elegida para reclamar lo pretendido en autos –hábeas data– pues, como se dijo, el tribunal interviniente carece de jurisdicción para resolver la conflictiva suscitada entre las partes.

III. Por las consideraciones precedentes, disposiciones citadas y de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal General, se resuelve: 1) Confirmar lo decidido a fs. 97/113 en lo que ha sido materia de agravios. 2) Imponer las costas en el orden causado por no haber mediado oposición de parte de la demandada (art. 68 del Código Procesal). Regístrese y notifíquese al Sr. Fiscal General en su público despacho, y a las demás partes en los términos previstos por la Acordada 38/13 de la CSJN. Oportunamente, devuélvase. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli. – Omar L. Díaz Solimine.

R. A. L. s/ Restricciones a la capacidad

Cámara de Apelaciones- Sala Primera Civil y Comercial

AUTOS “R. A. L. S/ RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD”

Expt. Nº 5524/F

Juzgado de Familia Civil y Penal de Niños y Adolescentes. Gualeguaychú.

GUALEGUAYCHU, 24 de febrero de 2017.

VISTO Y CONSIDERANDO:

I.- Que a fs. 46/51 vta. se declaró la restricción de la capacidad de la Srta. A. L. R., conforme a lo normado por el art. 32 del Código Civil y Comercial (CCyC), y no habiendo sido apelada la sentencia, vienen las actuaciones en consulta a esta Alzada en virtud de lo dispuesto en la última parte del art. 614 del CPCC.

II.-En cumplimiento a dicho cometido y teniendo en cuenta las amplias facultades de revisión y control del tribunal, dado que en esta clase de juicios (donde está en juego la capacidad de obrar o de ejercicio de los derechos de las personas) se encuentran comprometidos derechos humanos y por ende, el orden público, es preciso verificar la regularidad y validez de los actos cumplidos en la instancia de grado y, en su caso, la eventual adecuación de la sentencia a las normas imperativas y tuitivas que rigen la materia.

III.- El Código Civil y Comercial terminó de adecuar nuestro derecho sustancial interno al llamado modelo social de discapacidad y sus principios, consagrado en la Convención de Derechos de Personas con Discapacidad (CDPD), vigente en nuestro país desde el año 2008 y a la cual la ley 27.044 otorgó jerarquía constitucional en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional.

Con ese influjo, se reguló entre los arts. 31 a 50, las Restricciones a la Capacidad, manteniendo como ley especial en el tema la Ley de Salud Mental Nro. 26.657.

Ese es el marco normativo que rige en el proceso especial destinado a la restricción de la capacidad de ejercicio (arts. 23 y 24 CCyC), el cual cuenta con reglas generales previstas por el código de fondo (art. 31), donde a su vez se incorporaron herramientas y garantías para asegurar los derechos fundamentales del interesado (arts. 32 al 42), consagrando soluciones protectorias acordes al paradigma convencional, que garantiza el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones, a partir de la asignación de apoyos y salvaguardias, reservando la figura del curador y la incapacidad como respuesta extrema de carácter excepcional (arts. 32, 43, 101 inc.c, y 102).

IV.- En el presente trámite, desde lo formal se aprecia que el proceso fue promovido por los progenitores de la Srta. Rivas fs.1/2-, quienes se encontraban especialmente legitimados a ese fin, y que la persona tutelada, es mayor de 13 años (nacida el 22/11/1995). Por no encontrarse entonces vigente el nuevo código de fondo, a fs. 20 se nombró curador provisional (figura hoy en principio innecesaria dada la designación de abogado que contemplan los arts.31 inc.d y 36), lo cual resultó acorde con las disposiciones que entonces regían (arts. arts. 147 CCiv, 607 inc.1° CPCC). Si bien en un primer momento el dictamen se encomendó a especialistas de la medicina fs. 20, 24/25-, a fs. 36 se dispuso la adecuación de tal pericia al requerimiento del abordaje interdisciplinario establecido en los art. 31 inc. “c” y 37 CCyC, lo cual se cumplimentó con el informe agregado a fs. 37/39 vta. A su vez con la audiencia celebrada a fs. 23, se resguardó la garantía regulada en el art. 35 CCyC, referente a la entrevista personal, y asegurado el carácter de parte del Ministerio Público que intervino a lo largo del proceso en sus diferentes actos.

Con las testimoniales agregadas a fs. 13/14, se acreditó que la destinataria de este proceso, carece de bienes de fortuna, no tiene casa propia y que vive con sus padres.

V.-Surge del informe del equipo interdisciplinario que A. L. R. padece una alteración mental permanente, que se explicó en el Síndrome de Down (Q90), que registra de carácter congénito, detectado desde el nacimiento. Ha realizado rehabilitación neurocognitiva y física en centro educativo-terapéutico y lo sigue haciendo en la actualidad. Se expresa para las tareas cotidianas, sabe leer y escribir (con letra imprenta) y maneja el dinero con dificultad, habiendo completado su instrucción primaria. Si bien se la describe como tranquila y colaborativa, también se destaca su carácter vulnerable y que depende del cuidado de terceros, tiene conciencia de su situación y presenta labilidad atencional. Se precisó que la inteligencia evaluada, es inferior a la esperable para la edad cronológica, su pensamiento es rígido, el capital ideativo pobre, su juicio insuficiente, pero mantiene un estado anímico y afectivo estable y nunca presentó descompensaciones, destacándose lo positivo de la incorporación del uso de la telefonía móvil, y su autonomía para la organización de rutinas diarias, hábitos, desplazamientos en la ciudad, y en la organización de sus actividades.

Si bien sería deseable, según se apuntó, la inclusión de un programa de empleo, se dejó en claro que A. L. no comprende la naturaleza de los actos jurídicos, y qué actos con cierta complejidad de ese tipo debería realizarlos con apoyos.

Se destacó que A. L. cuenta con contención afectiva, e integración social, realizando distintas actividades que permiten su desarrollo, potenciando su capital humano, para lo cual, sus padres han tenido un sostenido compromiso, y son a quienes se propuso en calidad de apoyos formales, aunque revisten esa calidad de modo informal. Además goza de apoyos institucionales, dados por las actividades terapéuticas que realiza (IDEEA en la actualidad), y su madre está elaborando un plan que permita en el futuro, se residencie en lugar independiente al grupo familiar.

En consonancia con ese aporte, y la situación constatada, en la sentencia protectoria venida en consulta, se dispuso: 1) que a la capacidad general de ejercicio de derechos de la Srta. A. L. R., se incorporaba como sistema de apoyo: a) la necesidad de contar con autorización judicial para “la realización de todo acto de disposición de bienes (de cualquier naturaleza): enajenar o gravar bienes inmuebles, ceder bienes en arrendamiento, dar y tomar dinero a préstamo o garantizar deudas ajenas, ceder bienes inmuebles a título precario o comodato, testar, proceso que podrá promover por sí misma, con asistencia letrada”; b) un sistema de colaboración activa por cualquiera de los apoyos en la administración de ingresos (cánones locativos -de existir- y beneficio previsional) y en todo acto que involucre tratamientos médicos, terapéuticos e inclusivos de una mayor autonomía de su hija; 2) mantuvo su capacidad para el ejercicio de sus derechos en actos que importen el ejercicio de derechos personalísimos, participación en compulsas electorales como votante activa, su búsqueda y administración de ingresos laborales por cualquier actividad que pueda desempeñar a futuro, incluidos ingresos por actividades artísticas, incluyendo la alternativa de una organización habitacional propia independizada de sus progenitores, todo lo que se dijo no tenía carácter taxativo; 3) se designó como responsables del sistema de apoyos a los progenitores: A. N. R. y R. R..

VI. Caben al respecto las siguientes apreciaciones.

VI.1. La enumeración de limitaciones no altera lo dispuesto en los arts. 403 inc. g) y 405, en cuanto a la dispensa judicial para contraer matrimonio, exigida ante la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial. Dejar esto aclarado, resulta en resguardo de la persona.

VI.2. En torno a los apoyos, creemos preciso distinguir distinta modalidad de actuación que tendrán los aquí designados.

El Código Civil y Comercial, siguiendo los lineamientos del art. 12 CDPD, establece la obligación del juez de garantizar las medidas de apoyo que la persona pueda requerir para el ejercicio de su capacidad jurídica (arts. 32 y 43 CCyC), exigiendo un diseño personalizado del sistema de apoyos a implementar según fueran las necesidades y circunstancias de las persona.

Las modalidades de los apoyos pueden ser diversas ya que operan en la restricción a la capacidad, la cual, conforme al principio de gradualidad, admite distintos grados y tipo de limitación para el ejercicio de la capacidad, y esto incide en la calidad de apoyo que debe asignarse.

Por eso, si bien el apoyo que asiste a la persona a la hora de concretar determinados actos (respetando su autonomía individual, derechos y preferencias) es el más acorde al art. 12 de la CDPC, el código unificado contempla a la par, la posibilidad de asignar otro tipo de apoyos más intensos, que impliquen la representación de la persona en determinados actos que el juez especifique en su sentencia. Es la solución prevista en el art. 101, inc. c), primera parte del CCyC, para cuando la persona requiere más que una mera asistencia para ciertos actos jurídicos, pues sus aptitudes resultan exiguas o mínimas, aunque no justifican el cercenamiento absoluto de su capacidad.

Uno y otro tipo de apoyo, sin y con representación (éste último denominado apoyo intenso en la terminología convencional o también apoyo extendido o generalizado), se complementan y pueden coexistir en una misma declaración de restricción a la capacidad lo que ha dado lugar a las denominadas sentencias de contenido mixto (PAGANO, Luz M.: Los apoyos para el ejercicio de la capacidad jurídica , public. elDial DC226B, el 12/16/2016; con esa modalidad, entre muchos otros casos: CNCiv, Sala H, M. C. E. s/ determinación de la capacidad, del 23/03/2016, en Información Legal, Cita Online: AR/JUR/9543/2016).

A su vez, las salvaguardias o salvaguardas (también exigidas en el art. 12.4 de la CDPD) son medidas de resguardo que el juez debe prever para el buen funcionamiento del sistema de apoyos, de modo de evitar eventuales conflictos de intereses o influencia indebida del apoyo designado, que no se ejerza abuso ni exceso en el ejercicio de sus funciones.

Los conceptos enunciados sirven para poner en evidencia la necesidad de distinguir cierta intervención que se requiere de los apoyos, tanto como mostrar que la exigencia de autorización judicial para actos jurídicos complejos y relevantes establecida en el fallo, tiene la naturaleza de una salvaguardia

Conforme a la real situación de A. L. R. verificada en esta causa, en esos actos jurídicos de envergadura para los que el juez dispuso tal reaseguro, sus apoyos deben actuar de modo más intenso, ya no en la asistencia sino en su representación, con las responsabilidades e implicancias que ello conlleva. Esto debe ser especificado, ya que atiende el resultado del abordaje interdisciplinario en relación a la capacidad de tomar decisiones de la persona que nos ocupa, y porque la distinción es en su beneficio. La posibilidad como ya dijimos se encuentra especialmente prevista en el art.101 inc.”c” CCyC.

De tal manera, el sistema de protección definitivamente diseñado para este caso, se compone de apoyos para la asistencia, representación, y salvaguardias. Se trata de un régimen personalizado y adecuado, ya que las medidas de apoyo en orden a su cumplimiento y fiscalización, deben estar salvaguardadas del modo aquí establecido por la autoridad judicial cuando el apoyo tiene facultades de representación y se trata de actos que requieren autorización judicial conforme al art.121 y 692 aplicables por remisión del art. 138 CCyC (conf.: TOBÍAS, José W.. “Código Civil y Comercial Comentado – Tratado exegético”, Director General Jorge H. Alterini, Thomson Reuters La Ley, año 2015, T.I, pág.356).

Las apreciaciones efectuadas aconsejan ampliar las medidas de protección dispuestas, explicitando el carácter de los apoyos designados.

VII. Finalmente, debemos agregar, que en el considerando 7), se previó en relación a la revisión de la sentencia que contempla el art.40 CCyC, que los apoyos sean quienes impulsen ese trámite antes del vencimiento de los tres años posteriores a la firmeza del fallo, lo cual dado en términos de colaboración (como el mismo juez lo consigna), no implica dejar de lado las obligaciones asignadas al respecto en el último párrafo de dicha norma al Ministerio Público y al organismo judicial.

VIII. La ampliación de la sentencia de grado que aquí se dispone, deberá a su vez registrarse en los términos del art. 39 CCyC, y en su caso en registros de bienes registrables.

Por lo expuesto y oídos que fueron los representantes de ambos Ministerios Públicos (Dictámenes de fs. 59 y 60/61), en definitiva juzgando

SE RESUELVE:

I.-ACLARAR la sentencia declarativa de restricción a la capacidad dictada a fs. 46/51 y vta. venida en consulta, estableciendo que los progenitores de A. L. R., Sres. A. N. R. y R. R., designados como responsables del sistema de apoyos, deben actuar ejerciendo la representación de aquella en los actos sujetos a autorización judicial descriptos en la sentencia de grado y que, para contraer matrimonio, la mencionada persona destinataria de este proceso, requiere de previa dispensa judicial, CONFIRMANDO en lo demás el fallo aludido, el cual deberá registrarse con la presente ampliación del sistema de protección.

II.-REGISTRESE, conjuntamente con copia de la sentencia de primera instancia, notifíquese y, en estado bajen.

A. CLARA PAULETTI

GUSTAVO A. BRITOS GUILLERMO O. DELRIEUX

Voz: Capacidad