Voz: Carga de la Prueba

Fideicomiso Hupiza IFIM c. Covimet S.A. y otro s/beneficio de litigar sin gastos

Buenos Aires, 27 de octubre de 2020

Y Vistos:

1) Apeló la sociedad actora Hupiza IFIM S.A. designada como fiduciaria del Fideicomiso Hupiza IFIM, la resolución dictada a fs. 237/241, mediante la cual la juez de grado denegó el beneficio de litigar sin gastos solicitado, con costas en el orden causado.

La Sra. magistrada señaló, por un lado, que de la prueba producida en autos resultaría que el citado Fideicomiso carece de bienes registrables, así como de cuentas bancarias y que solo cuenta con un patrimonio neto de $162.467 (según dictamen contable de fs. 220) y, por otro, que aquel ha promovido una acción judicial de envergadura por U$S 1.280.000 y, desde tal sesgo, juzgó que no era sostenible que el ente accionante no contara con recursos líquidos para estar en condiciones, ni siquiera, para sufragar erogaciones, en principio, no tan significativas desde la perspectiva de un emprendimiento de estas dimensiones, como las que genera un litigio judicial. Indicó que la liquidez no era una circunstancia que habilitara por sí sola la concesión de la dispensa impetrada.

Expuso además que el beneficio de litigar sin gastos ha sido instituido a favor de quienes por la insuficiencia de sus recursos económicos podrían verse privados de acudir a los estrados judiciales y no de quienes (como ocurría en la especie), se amparan en que el cobro de créditos y activos sería su único patrimonio sin demostrar una mínima intención de superar su “indigencia”, pretendiendo incluso prevalerse de ella para eximirse de las erogaciones que le son impuestas a todo litigante.

Los fundamentos obran desarrollados a fs. 244/247, los que fueron contestados por la codemandada Benito Roggio e Hijos S.A. a fs. 249/254.

Por su parte la Sra. Fiscal General ante esta Cámara, a fs. 259/262, se expidió señalando que la iliquidez no sería una circunstancia que permita –por sí sola– la concesión de la dispensa, puesto que la eventual falta de liquidez constituía, en última instancia, un problema financiero que debía encontrar solución por otras vías alternativas, razón por la cual consideró que debía rechazarse el beneficio solicitado.

De otro lado, el Ministerio Público desestimó, además, la tacha de inconstitucionalidad planteada por la recurrente, en su memorial, en punto a la aplicación de la ley de tasa de justicia.

2) Hupiza IFIM S.A. se quejó, en su calidad de fiduciario del Fideicomiso Hupiza IFIM, de lo decidido en la anterior instancia. Manifestó que el Fideicomiso no tendría bienes registrables y cuentas bancarias. Indicó que del informe pericial se desprendía del rubro “Disponibilidades” $ 3.469,45 y del rubro “Otros Créditos” la suma de $ 158.997,83 que representaba un derecho a favor del fiduciario del Fideicomiso Hupiza IFIM, quien tiene un patrimonio neto de $ 162.467,28.

Indicó que el Fideicomiso no tendría recursos –por ahora– para afrontar los gastos del proceso y, por ende, cabía concederle el beneficio de litigar sin gastos. Expresó que no debía primar la valoración de la juzgadora de lo que cree corresponder, o no, sino lo que resulta de las pruebas producidas que revelan, según dijo, la carencia de recursos para afrontar los gastos causídicos. Referenció ciertos antecedentes jurisprudenciales en defensa de su postura.

Siguió diciendo que no hay norma legal que prohíba otorgarle la franquicia, siempre y cuando acredite que no cuenta con fondos suficientes para afrontar los gastos causídicos. Introdujo, en esta instancia, la inconstitucionalidad sobre la aplicación del pago de la tasa de justicia.

3) Liminarmente, cabe puntualizar que Hupiza IFIM S.A., en calidad de Fiduciario del Fideicomiso Hupiza IFIM, resultaría ser titular fiduciario del conjunto de créditos, derechos y acciones que le fueron aportados y transferidos por la firma Alta Vista Property S.A (fiduciante). En su relato alegó que la actividad del Fideicomiso consistía en el cobro de los créditos que le fueron cedidos por la fiduciante y, que se han convertido en litigiosos, generándose, según dijo, una situación de iliquidez manifiesta que afecta al Fideicomiso Hupiza IFIM. Manifestó que el patrimonio del Fideicomiso solo estaría compuesto por varios siguientes créditos, entre ellos y en lo que aquí interesa, un crédito quirografario y eventual que resulta de los autos Coviares S.A s. Concurso Preventivo –radicado ante el Juzgado del Fuero Nº 22–, en virtud del cual ha promovido el juicio principal.

Sostuvo que esa acreencia resultante de un Acuerdo de Reconocimiento de Deuda, Cesiones y Compromisos de Pago y Garantías, fue firmado entre Covimet S.A., Coviares S.A., Benito Roggio e Hijos S.A, CCI Concesiones S.A y Polledo S.A. por una parte y por otro Fiduciarios del Fideicomiso Key Largo Trust a favor de éste último, quien por escritura pública cedió el crédito aquí reclamado a la aquí fiduciante, Alta Vista Property S.A., quien pasó a ser titular de tal acreencia y luego la aportó en propiedad fiduciaria al Fideicomiso Hupiza.

Sentado todo ello, el Fideicomiso Hupiza IFIM promovió el proceso principal con el objeto de exigir el supuesto cumplimiento por parte de las demandadas Convimet S.A y Benito Roggio e Hijos S.A. de obligaciones de pago por hasta el límite de la garantía equivalente a U$S 1.280.000, con más sus ajustes, intereses, costos y costas hasta el momento del efectivo pago; lo cual tendría su base en el citado Acuerdo de Reconocimiento de Deuda, Cesiones y Compromiso de Pago y Garantía. Por otra parte, aclaró que Coviares S.A. ha sido demandada a través del pedido de verificación deducido ante la sindicatura en su proceso concursal.

Dicho esto, se aprecia de los informes expedidos por el Registro de la Propiedad Inmueble de esta Ciudad (ver fs. 101/104) y por el Registro Inmobiliario de la Provincia de Buenos Aires (fs. 181/189) que no surge titularidad ni del fideicomiso, ni de su fiduciario (léase Hupiza IFIM S.A.). Como tampoco titularidad en cuentas bancarias.

Del informe pericial contable sobre el balance del Fideicomiso Hupiza IFIM finalizado al 31.12.17, surge respecto al rubro “Disponibilidades” un importe de $ 3.459,45 y en cuanto al rubro de otros créditos: $ 158.997,83 que representan un derecho a favor del Fiduciario –léase Hupiza IFIM S.A.–, sin fecha de vencimiento de acuerdo al Anexo I del Balance. Asimismo, el perito contador indicó que el Fideicomiso no tiene pasivo y que su patrimonio neto es de $ 162.467,28 al que tildó de absurdo (ver fs. 220).

Repárase que el Fideicomiso aportó, también, los balances de los ejercicios cerrados correspondientes a los ejercicios 2013 y 2014 respectivamente, que dan cuenta de una situación económica financiera idéntica entre ambos ejercicios pues, entre el activo corriente y no corriente resultaba un monto de $ 366.997,83, no existiendo pasivo corriente y no corriente. A esta altura del relato no puede soslayarse que el perito contador en el informe producido en autos a fs. 220 y vta. luego de analizar los estados contables de la actora correspondientes al ejercicio cerrado el 31-12-17 y en particular, el Índice de liquidez total, resultante de la sumatoria del Activo corriente, más Créditos no corrientes más Bienes no corrientes que arrojarían un total de $ 162.467,28, tildó la ecuación del ítem, simplemente, de “ABSURDO” (fs. 220 vta.).

Sentado todo ello, no puede soslayarse que la pretensora invocó que el único activo estaría conformado por millonarios créditos a cobrar contra diversos deudores, entre ellos los demandados del proceso principal y mencionó como ejemplo que la empresa Coviares S.A. –en concurso–, sería deudora del Fideicomiso por más de $ 135.000.000 y que si hubiera cobrado parte del crédito verificado en su concurso $ 129.532.828, (ver fs. 54/55) estaría en condiciones de sufragar los gastos de la acción principal (ver fs. 23), por lo cual, el Fideicomiso Hupiza IFIM no contaría con bienes, fondos y, personal, sin perjuicio, de la cuantía millonaria de sus acreencias.

4) Dicho esto, apúntase que la concesión del beneficio de litigar sin gastos permite que el solicitante se aparte del principio general de afrontar el pago, no solo de la proporción inicial de la tasa de justicia, sino también, de las costas que le pudieren corresponder en caso de ser vencido o en la distribución prevista por el CPCC: 71.

Tales alcances ilustran sobre la prudencia que debe observarse para su concesión en cada caso concreto (esta Sala, 13.10.89, “Llambay Jorge c/ Llambay Alí s/beneficio de litigar sin gastos”), en tanto dicha concesión implica la desaparición del riesgo de pagar la deuda que pueda surgir en concepto de honorarios y gastos generales en caso de ser rechazada la demanda (Anaya J., “Sobre el abuso de litigar sin gastos”, ED 132-140).

Asimismo, debe ponderarse, que la falta de recursos para iniciar una declaratoria de pobreza debe juzgarse específicamente en relación directa con la importancia y exigencias económicas de la acción principal (conf. Cám. Civ. Sala D, LL 132; 18.828-S), de modo que, aun cuando el peticionante se encuentre en una situación como la descripta, resultarán decisorias las características económicas del objeto principal. Entonces, si bien tal beneficio encuentra sustento en principios de raigambre constitucional, como resultan ser los de garantía de defensa en juicio e igualdad ante la ley, no deben soslayarse los intereses de la parte contraria, que también deben ser resguardados, evitando que un limitado beneficio se transforme en un indebido privilegio.

Asimismo, cabe tener en cuenta que si la requirente es una sociedad comercial –como ocurre en el caso–, cuyo desenvolvimiento se inspira en fines de lucro, la concesión del beneficio debe ser apreciada con mayor estrictez que en el supuesto de tratarse de una persona física, por tratarse de un supuesto contrario a la ratio legis que inspira la excepción contemplada en el CPCCN 78 (CNCom. B, 29.3.96, “Crear Comunicaciones S.A. c/ Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión y otro”; esta Sala, 8.11.96, “Consignaciones y Mercados S.R.L. c/ Establecimientos Los Molinos S.R.L.”; ambos fallos publicados en el ejemplar ED del 14.2.97, con comentario del doctor Jaime L. Anaya).

Como consecuencia de lo expuesto, al ser excepcional entonces su concesión en supuestos como el del sub lite, los medios probatorios anejados deben ser evaluados en un marco de extremada prudencia (C.S.J.N., 29.10.96, “Estructura Tafí S.A. c/ Provincia de Tucumán”; J.A. nº 6029 del 19.3.97; CNCont. Adm. Fed., II, 28.12.00, “ Eurosat S.A. y otro c/ Comfer”; íd., III, 4.11.04, “ Prodecom S.A. c/ D.G.I.”).

En ese marco, cabe apuntar que en el ámbito de las relaciones mercantiles –en general– y en la esfera de actuación de las sociedades comerciales –en particular- la apreciación debe volverse más rigurosa aún y, por ende, el otorgamiento del beneficio debe valorarse en forma mucho más estricta y con especial prudencia (cfr. CSJN, 28/5/98, “Patagonia Rainbow SA”). Esto, porque las sociedades de este tipo tienen una explícita finalidad lucrativa, constituyendo ese lucro al eje de su funcionamiento y del cumplimiento de su objeto social, razón por la cual es dable presumir que debieran contar con los recursos mínimos y las previsiones necesarias para hacer frente a las contingencias que le demanda su propio giro, entre las que corresponde incluir la de afrontar las pretensiones y demás actuaciones judiciales derivadas de sus relaciones comerciales (en la misma línea: CNCom, Sala B, 29/3/96, “Crear Comunicaciones SA”, voto del Dr. Butty).

Es por ello, que la iliquidez no es una circunstancia que habilite –por sí sola– la concesión de la dispensa impetrada, en tanto la eventual falta de liquidez constituye –en última instancia– un problema financiero que puede encontrar solución por otras vías que posibiliten acceder a condiciones económicas para litigar en reconocimiento o defensa de sus derechos, y que no involucren trasladar necesariamente sus consecuencias al sistema judicial o la eventual contraparte en el juicio (cfr. CNCom., Sala C, “Forte, Miguel c/ Rabino Jaime”, ED 132-150). No puede ser acreedor del beneficio quien, no obstante poseer las aptitudes necesarias para procurarse recursos, se abstiene de conseguirlos, como ocurre aquí pues, como la sentenciante bien expresó, la recurrente debió presumir que necesitaba contar con los recursos necesarios para afrontar las pretensiones y demás actuaciones judiciales derivadas de sus relaciones comerciales y debió efectuar las previsiones necesaria para ello, al tratarse de un ente con clara finalidad lucrativa de tan especiales características como olas del sub lite (cfr. Palacio, Lino, “Derecho Procesal Civil”, T. III, nº 326).

Es que la exención que contempla el art. 78 CPCC no está prevista para asistir a empresas con dificultades en su giro, pues quienes asumen los riegos de un negocio deben prever las consecuencias de sus emprendimientos, dentro de las cuales queda comprendida la necesidad de litigar en defensa de sus intereses y derechos (cfr. CNCom., Sala C, 28/9/77, “Salva Eduardo c/ Ruiz Montes, Julio s/ ordinario”;15/11/99, “Dulce Hogar SA c/ Carrefour Argentina SA” J. 16 S.32, 14/6/02, “Century Ventures Limited Liability Company c/ Cometrans SA y otro s/ beneficio de litigar sin gastos”).

5) Efectuadas estas precisiones conceptuales, reiterada jurisprudencia ha sostenido que si es una sociedad la peticionante del beneficio de litigar sin gastos, para tener por acreditada su supuesta condición de “carente de recursos” (C.P.C.C:78), debe tomarse suficiente conocimiento de su situación económica, para lo cual es menester contar con elementos de juicio provenientes de su contabilidad o, al menos, de la opinión fundada vertida por un profesional competente en la materia, extremo que remite en autos a lo que surge del peritaje contable de fs. 220 y vta. (cfr. “Corplack SA c. La Buenos Aires, Cía. de Seguros SA s. ordinario, s. inc. de beneficio de litigar sin gastos”, Sala E, 27.2.91, entre otros).

En ese orden de ideas, los elementos probatorios relativos al citado Fideicomiso, a saber, la carencia de bienes inmuebles y de cuentas bancarias como así también la posibilidad de contar sólo como único activo créditos millonarios a cobrar contra diversos deudores –según dijo la recurrente–, entre ellos los demandados en el juicio principal, son extremos que analizados en su conjunto tornan por demás controvertido que el Fideicomiso estuviera imposibilitado de obtener recursos líquidos para el trámite del juicio principal pues, resulta por demás llamativo que el Fiduciario como el Fiduciante no hubieran razonablemente, encontrado una solución económica para las contingencias que le demanda al Fideicomiso proveer a la defensa de su propio giro en el sub examine.

No puede obviarse, en este marco, que la codemandada Benito Roggio e Hijos S.A. en sus presentaciones de fs. 64/69 y 224/226 ha denunciado, como se describió en el fallo de grado, supuestas maniobras que reflejarían, en definitiva, que la fiduiciaria Hupiza IFIM S.A. como la fiduciante Alta Vista Property S.A. serían un mismo vehículo con el fin de violar el derecho local, para ocultar a los verdaderos titulares del crédito reclamado en autos, en representación del Fideicomiso Hupiza IFIM.

Ahora bien, aun cuando existe, en principio, una invocada insuficiencia de medios económicos y financieros por parte del Fideicomiso y más allá de que este Tribunal ha sostenido que la falta de recursos para iniciar una declaratoria de pobreza debe juzgarse en principio, en relación con la importancia y exigencias económicas de la acción principal –extremo que podría ser decisivo para juzgar la procedencia, o no, de la franquicia–, no se advierte que en este caso, por demás particular, la recurrente hubiera rebatido eficazmente la conclusión de la Sra. Juez de Grado en el sentido de que, aquélla no puede valerse de la franquicia sin demostrar una intención de superar su iliquidez.

Tampoco puede obviarse que el Representante del Fisco consideró que la prueba rendida era insuficiente para formar convicción acerca de las condiciones de pobreza alegadas por el Fideicomiso y, mucho menos la posición del Ministerio Público al postular que la falta de pago del Acuerdo de Reconocimiento de deuda, Cesiones y Compromiso de Pago y Garantía (base del reclamo en el expediente principal), no evidenciaba –con las pruebas e informes obrantes en la causa–, que ello hubiera causado un desequilibrio económico significativo como para que la recurrente no dispusiera de medios para afrontar el pago de los gastos para tramitar el proceso principal. Es claro entonces, que en tal contexto fáctico la falta de liquidez conformaría aquí, sólo un problema financiero que debió solucionar el Fideicomiso a través del Fiduciario y/o del Fiduciante al estar en juego sociedades cuyo lucro, se reitera, es el eje de su funcionamiento y del cumplimiento de su objeto social (ver fs. 259/261). Resumiendo la ausencia de una prueba concluyente que diera cuenta de una imposibilidad por parte de la recurrente de obtener de recursos para afrontar los gastos del principal, impide que pueda valerse la quejosa de su alegada iliquidez y de la importancia económica de la litis para acceder a la franquicia.

En concordancia con todo ello, contemplando las aristas peculiares del caso bajo análisis no se verifica que la recurrente controvierta eficazmente las conclusiones arribadas tanto por la juzgadora como por la Sra. Fiscal General sobre la imposibilidad de formar convicción sobre una invocada iliquidez del Fideicomiso, falencia esta que sella la suerte adversa del recurso impetrado.

6) Planteo de inconstitucionalidad de la aplicación de la Ley de Tasa de Justicia

En ese entendimiento, cabe advertir en relación a la competencia de esta Sala para juzgar una cuestión en materia constitucional que, como necesaria derivación del principio de supremacía consagrado por la Constitución Nacional, todos los jueces de la Nación, cualquiera sea su fuero o jerarquía y, con motivo de los casos concretos sometidos a su decisión, están habilitados para declarar la invalidez de las leyes y de los actos administrativos que contraríen el texto constitucional, pues en la medida en que aquéllos son órganos de aplicación del derecho vigente y en que éste se halla estructurado como un orden jerárquico subordinado a la Constitución, el adecuado ejercicio de la función judicial lleva ínsita la potestad de rehusar la aplicación de las normas que se encuentren afectadas por aquel vicio (conf. Palacio L., “Derecho Procesal Civil”, tº II, p. 227).

En primer lugar, corresponde señalar que, es doctrina corriente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la que sostiene que la declaración de inconstitucionalidad constituye la ultima ratio del orden jurídico (Fallos 288:325; 290:83; 292:190; 301:962; 306:136, entre otros). Como lógico corolario de este principio se deriva que un planteo de tal índole debe contener, necesariamente, un sólido desarrollo argumental y contar con no menos sólidos fundamentos para que pueda ser atendido (cfr. dictamen de CNCom. 17.138, “Siemens S.A. c/ Todo Transmisión S.A. s/ sumario”, entre otros), no bastando la invocación genérica de derechos afectados.

En este marco, la correcta proposición de cuestiones federales implica que se desarrolle sobre el punto, una auténtica controversia en el caso concreto. Esta tesis encuentra razón última en los arts. 16 y 17 de la Constitución Nacional, que imponen la necesidad de que la tutela judicial esté condicionada a la existencia de una efectiva colisión de normas, pues no compete a los Tribunales hacer declaraciones generales o abstractas (Fallos 2:253; 12:372; 24:248; 94:444; entre otros).

Sentado todo ello, véase que la C.S.J.N (ver Fallos 301:991, entre otros) si bien en referencia a normas de la anterior Carta Magna, pero de similar contenido que las referidas de la actual Constitución, manifestó qué casos o causas en los términos de dichas cláusulas constitucionales son los que contempla el art. 2 de la ley 27, con la exigencia de que los tribunales solo ejerzan jurisdicción en los casos contenciosos. Más ello no es todo. Los casos o controversias deben ser “planteados de tal manera que el poder judicial sea apto para actuar sobre ellos” (conf. “Liberty Warehouse c: v. Grannis” US 70, 74, cit. en “Jurisdictio of de Supreme Court of de United States”, Robertson & Kirkham, parágr. 241, nota 19).

En el mismo sentido, se ha dicho que “ese poder solo puede ser puesto en ejercicio cuando la causa se le someta a la Corte por una parte que basa sus derechos en la forma prescripta por la ley. Esto constituye “un caso…” (obra citada, parágr. 241 pág. 412). A la luz de la doctrina supra señalada se requiera una auténtica “controversia” en relación a la invalidez de la norma que persigue el nulidicente.

Es principio jurisprudencial sentado por nuestro más Alto Tribunal, aquel según el cual, “los derechos reconocidos por la Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio” (Fallos 318:1887, “Cacace Josefa v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”,19.10.95).

6.1. Más allá de la queja de la accionante en punto a que la aplicación de la ley de la tasa de justicia estaría violando su derecho de defensa, resulta dirimente que aquella voluntariamente se ha sometido a un régimen sin reserva expresa, razón por la cual ello obsta a su ulterior impugnación con base constitucional (Fallos 149:137, 157:352, entre otros).

Asimismo, no puede obviarse que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad respecto a la ley de tasa de justicia debe demostrar claramente en qué manera esta contraría la Constitución Nacional, causándole de ese modo un gravamen y que tal circunstancia ocurre en el caso concreto. Desde tal perspectiva, se aprecia que el planteo efectuado por el Fideicomiso carece de la debida fundamentación que permitiría sostener la tacha introducida pues, no se ha demostrado que esa normativa le irrogue gravamen.

A esta altura del relato, no es atendible la queja de la recurrente en el sentido de que la ley de tasa de justicia afectaría su derecho de defensa en juicio pues, la ley 23.898 determina el hecho imponible –la prestación del servicio de justicia– y la tasa correspondiente, estableciendo el modo de estimar su monto en cada caso. Entonces el hecho imponible lo constituye la sola prestación del servicio de justicia con lo cual no deviene irrazonable su aplicación y como consecuencia de ello no puede reputarse inconstitucional.

7) Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal General, esta Sala resuelve:

a) Rechazar el recurso deducido por Hupiza IFIM S.A. como Fiduciario del Fideicomiso Hupiza IFIM y, por ende, confirmar la resolución en lo que fue materia de agravio.

b) Rechazar el planteo de inconstitucionalidad incoado en esta instancia, en virtud de lo desarrollado en el considerando anterior.

c) Imponer las costas de Alzada en el orden causado, atento la excepcionalidad del caso y el derecho con que pudo creerse la parte actora para actuar como lo hizo (arts. 68, segundo párrafo CPCC y 279).

Notifíquese a la Sra. Fiscal en su despacho y a las partes por cédula la presente resolución. Oportunamente remítanse las actuaciones físicas al Juzgado de Origen. Solo intervienen los firmantes por hallarse vacante el restante cargo de Juez de esta Sala (art. 109, Reglamento para la Justicia Nacional).

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1 de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – María E. Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Sec.: María V. Balbi).

U., C. E. c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/interrupción de la prescripción

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de octubre del año dos mil veinte, reunidas en acuerdo las señoras juezas de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “U., C. E. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ interrupción de la prescripción” (expte. 40.605/2013), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse en el siguiente orden: señoras juezas de cámara doctoras Gabriela Mariel Scolarici – Beatriz AliciaVerón.

A la cuestión propuesta, la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:

I. La presente se origina en la demandada entablada por C. E. U. contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y los propietarios del inmueble sito en la calle Nazca …, de esta ciudad, por los daños y perjuicios que, según refiere, fueron ocasionados a raíz del caída sobre la vereda cuyo frente da al inmueble citado, el día 13 de junio de 2011, a las 6:10 hs., cuando caminaba por la mencionada vereda dirigiéndose desde su domicilio hacia la Clínica Cemic, donde presta servicio laborales, provocándole los daños que reclama en su presentación inicial.

II. La sentencia de primera instancia rechazó la demanda e impuso las costas del proceso a la accionante vencida.

De ello se alza y expresa agravios la parte actora. Corrido el traslado fue contestado por la representación del Gobierno de la Ciudad.

Con fecha 7 de octubre de 2020, en el marco de las Acordadas 31/20 y concs de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Los agravios de la recurrente hacen al rechazo de la demanda. Sus argumentos giran esencialmente sobre la crítica en la apreciación de la prueba producida en el expediente y que condujera al Sr. Magistrado de grado a decidir en la forma que lo hizo.

IV. 1. En primer lugar es dable destacar que, en el terreno de la apreciación de la prueba, el juzgador puede inclinarse por lo que le merece mayor fe en concordancia con los demás elementos de mérito que puedan obrar en el expediente, siendo ello, en definitiva, una facultad privativa del magistrado.

Los jueces no se encuentran obligados a seguir a las partes en todos los planteamientos, ni evaluar la totalidad de los elementos probatorios agregados al expediente, sino que solo deben hacer mérito de aquéllos que crean conducentes y de las articulaciones que juzguen valederas para la resolución de la litis. (CSJN Fallos 258: 304; 262:222; 272: 225; 278:271 y 291: 390 y otros más).

2. Asimismo, habré de señalar que, aun cuando la expresión de agravios resulta extensa en cuanto a su exposición, ciertamente no resulta generosa en la exhibición de fundamentos críticos para sustentar una tesis que demuestre que el distinguido Sr. Juez de grado valoró mal la prueba o hizo una errónea aplicación de las normas civiles, pues en general en aquella pieza se formulan aseveraciones más bien de naturaleza dogmática, sin refutar en forma concreta y razonada los motivos en que se basa su disconformidad.

Sin embargo, pondero que se trata de una causa en la que se reclaman daños personales y, por tal razón, me atengo al criterio de esta Sala que observa con amplitud la suficiencia de una expresión de agravios en tanto que dicho criterio es el que mejor se adecua a un cuidadoso respeto constitucional de la defensa en juicio (art. 18 y 42 del Constitución Nacional).

3. En principio, y más allá del derecho invocado en la demanda, la pretensión aquí deducida reconoce como fundamento un incidente en la vía pública como consecuencia de los vicios que tenía la vereda por la que transitaba la reclamante, por lo que el encuadre jurídico aplicable al caso debe hacerse en virtud de lo dispuesto en el art. 1113 del CC. En consecuencia, incumbe al actor la prueba del daño y su relación de causalidad, mientras que a la demandada, para eximirse de responsabilidad total o parcial, se le exige que demuestre el hecho de la víctima o de un tercero por quien no debe responder, el caso fortuito o la fuerza mayor.

Asimismo, es menester subrayar que la prueba de la relación causal, cuando menos en su fase primaria, puramente material, incumbe a su pretensor, lo que resulta una simple aplicación del principio que fluye del art. 377 del CPCCN (conf. Brebbia, Roberto H., “Hechos y actos jurídicos”, Astrea, Bs. As., 1979, pág. 141; Andorno, Luis, “La responsabilidad médica”, Zeus, t. 29 D-117; Vázquez Ferreyra, Roberto, “Responsabilidad por daños. Elementos”, Depalma, Bs. As., 1993, págs. 226-30; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Abeledo Perrot, Bs. As., pág. 269; Bueres, Alberto, “Responsabilidad civil de los médicos”, Hammurabi, Bs. As., 1992, t. I, pág. 305 y ss.).

No existe daño sin hecho que lo determine, y la prueba del mismo debe darla la parte que tiene interés en afirmar su existencia en cuanto le es favorable su efecto jurídico, debiendo a tal fin elegir los medios adecuados para formar la convicción en el ánimo del juzgador; es decir, el onus probandi pesa sobre quien sostiene un hecho. Lo que ha de probarse es la afirmación del hecho, siendo ello carga de la actora y, ante la falta de prueba, debe rechazarse la pretensión.

La carga de la prueba no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés del afectado y la generación de una infraestructura idónea para sostener el reclamo (conf. CNCiv., esta Sala, 28/8/2007, “González, Bibiana Raquel c/ Metrovías S.A. s/ Daños y Perjuicios”, entre otras).

Por otro lado, y frente al caso concreto, luego de sentar los principios que deben regir la solución de una litis dada, el juzgador debe comenzar por analizar en primer lugar si se dan los requisitos necesarios para poner en marcha la presunción de responsabilidad establecidos por los arts. 1113 del Código derogado y 1757 y 1769 del CCyC actual, como así también si el hecho denunciado en la demanda tiene nexo de causalidad adecuada con el daño injustamente sufrido de conformidad con lo dispuesto por el art. 1726 del CCyC.

Cabe recordar que aun cuando los hechos presumidos quedan al margen del objeto de la prueba, no ocurre lo mismo con los que configuran la base de la presunción, los que deben demostrarse si no han sido admitidos (conf. Palacio, Lino, “Derecho Procesal Civil”, Tomo IV, pág. 343).

Del mismo modo, las presunciones de responsabilidad o de causalidad creadas por la ley para favorecer a las víctimas de un acto ilícito hacen que queden relevadas de la prueba de la culpa, pero ello no implica que concurra idéntica dispensa en cuanto a la acreditación de los hechos que le dan nacimiento (conf. C.N.Civ. Sala G, 25/4/08, “Rusca, Mirta Celia c. Transporte Plaza S.A.C.I. y otro s/daños y perjuicios”).

4. Ahora bien, para analizar los presupuestos de la responsabilidad civil, es indispensable determinar si las consecuencias imputadas fueron producidas por la acción u omisión de la demandada, vale decir, la existencia misma del hecho y la relación causal cuya demostración incumbe a la actora en todos los casos, no como un vínculo solamente posible, sino la efectiva comprobación de la atribución del daño al hecho (conf. Goldemberg, A. “La relación de causalidad en la responsabilidad civil” págs. 45 y sgtes.), inclusive en supuestos en que se consagran presunciones objetivas de responsabilidad (Conf. C.N.Civ., Sala A, 4/5/09, “Auge, Luis María y otro c/ Coordinación Ecológica Metropolitana S. E. (CEAMSE)”.

Es decir, que, ante el desconocimiento del acaecimiento del hecho en sí mismo, recae sobre la parte actora la carga de probar la existencia del hecho dañoso y su relación causal, prueba que resulta esencial para la procedencia de una indemnización resarcitoria de daños y perjuicios.

Por ello, en un orden lógico, es necesario analizar en primer término si el accionante arrimó a la causa suficientes elementos probatorios para tener por acreditado que el hecho ocurrió en las circunstancias de tiempo y lugar afirmadas en la demanda, y que del mismo derivaron las consecuencias dañosas que refiere.

Ello así, por cuanto en el proceso civil los hechos que son objeto de prueba deben haber sido afirmados por las partes. En principio, en el sistema dispositivo, el juez no investiga ni averigua, sino que verifica las afirmaciones los litigantes (conf. Roland Arazi, Jorge A.- Rojas “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 2º edición actualizada, T II, pág. 309).

Desde el punto de vista estrictamente procesal, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.

Esta idea que emerge del art. 377 del Código Procesal, se relaciona con la carga de la prueba, si bien no debe perderse de vista que ella juega sólo en la formación lógica de la sentencia cuando falta prueba, por insuficiente, incompleta o por frustración de la actividad procesal de las partes. Entonces, únicamente se debe acudir a los principios sobre la carga de la prueba cuando el juzgador se ve en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado”, Tomo 2, págs. 322 y sig.: C. N. Civ., esta sala, Expte. 84737/2007,14/5/2010 “Macchi, Daniel Roberto c/ Autopistas del Sol S. A. s/ daños y perjuicios”).

El citado art. 377 comienza diciendo que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la presencia de un hecho controvertido. Se considera como tal aquel hecho conducente, pertinente, útil, que incide con suficiente importancia en el curso de la litis, siendo su prueba necesaria porque dependiza la verificación y convicción que el juez puede alcanzar (Conf. Gozaíni, Osvaldo, “El acceso a la justicia y el derecho de daños”, en Revista de Derecho de Daños-II, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 192).

En este sentido, prueba es tanto la demostración de la existencia de un hecho ignorado o no afirmado, como la confirmación de un hecho supuesto previamente afirmado. La prueba apunta a la reconstrucción histórica o lógica (prueba indiciaria) de hechos sucedidos en el pasado, y que pueden subsistir en el presente, a través de leyes jurídicas que gobiernan dicho proceso y delimitan el campo de la búsqueda, sus tiempos y los medios para conducirla (Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, págs. 20/21, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; C. N. Civ., esta Sala, 29/09/2005, Expte. Nº 101.190/1999, “Kolsestein, Adolfo Roberto c: Cons. de Prop. Salta 1157 s/ cobro de sumas de dinero”).

En principio, cabe señalar que los hechos podrán preexistir con abstracción del proceso, pero en la medida en que de aquellos se pretenda extraer consecuencias jurídicas e interesen a la litis, menester será que se los pruebe, de forma que adquieran vida propia, se exterioricen y existan judicialmente para el juez, para las partes y el proceso, en razón de que para el método judicial un hecho afirmado, no admitido y no probado, es un hecho que no existe, pues para ello se requiere un mínimo contenido objetivo en el material con el que se opera (conf. Kielmanovich, Jorge L. “Teoría de la prueba y medios probatorios”, pág. 37, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001; C.N.Civ., esta Sala, Expte. 84737/2007, 14/5/2010, “Macchi, Daniel Roberto c/ Autopistas del Sol S. A. s/ daños y perjuicios”, entre otros).

Esta Sala ha afirmado reiteradamente que en el proceso dispositivo civil, sin perjuicio de que el juez debe obtener, dentro de lo posible, la verdad en su mayor pureza, se impone la necesidad de una solución para los supuestos dudosos. Tanto las partes al desplegar su actividad, cuanto el juez al momento de dictar sentencia, tienen que tener una regla que a este último le permita determinar a quién condena o absuelve, ya que no es posible absolver la instancia. No se trata solo de reglas para el juez, sino también de reglas o normas para que las partes produzcan las pruebas de sus hechos, al impulso de su interés en demostrar la verdad de sus respectivas posiciones” (Falcón, Enrique, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado, Concordado y Comentado”, t. III, p. 145, Ed. Abeledo-Perrot; C. N. Civ., esta Sala, 03/10/2000, “Romero, Damiana c. Cesáreo, Carlos y otros; Lugo, Mauro c. Indrieri, Juan L. y otro y Di Marco, Julio c. Expreso Cañuelas S.A. y otro”, L.L. 2001-E- 609; Idem., id., 29/09/2005, Expte. Nº 101.190/1999, “Koselstein, Adolfo Roberto c/ Cons. de Prop. Salta 1157 s/ cobro de sumas de dinero”, idem, id., 11/02/2010, “Solimo, Héctor Marcelo c/ Trenes de Buenos Aires y otro”, entre otros).

El concepto de “carga procesal” es el centro de la responsabilidad y función de las partes que persiguen, naturalmente, una sentencia favorable, y para ello necesitan conducirse en el debate judicial, con cuidada eficacia y oportunidad. La teoría del proceso como “situación jurídica” justamente ha puesto en el tapete el rol de los litigantes visto a la luz de sus chances, expectativas, posibilidades y riesgos que irán marcando la distancia con la posible suerte del derecho se somete a la decisión judicial. Especialmente, en esa concepción, las partes están pesadas con “cargas” o sea imperativos del propio interés para cumplir los actos procesales No son obligaciones, ya que su contraparte no podrá forzar al interesado a cumplirlas y, por el contrario, quedará en ventaja si el mismo omite liberarse bien y en tiempo propio (Eisner, Isidoro, “Planteos procesales”, Ed. La Ley, 1984; págs. 57/58 y 94; C. N. Civ., esta Sala, 10/12/09, Expte. Nº 85.249/04, “Cons. de Prop. Callao 710/16 c/ Rodríguez, Mónica s/ rendición de cuentas”; Idem, id., 09/02/2010, Expte. Nº 108.095/2005, “Muñoz, Mónica Andrea c/ Expreso General Sarmiento S.A. Línea 176 y otros s/ daños y perjuicios”; Id., id., 11/05/2010, Expte. Nº 75.058/2000 “Peralta, Carlos Raúl y otros c/ Coronel Vega, Carlos Javier y otros s/ daños y perjuicios”; Id., id., 12/05/2010, Expte. Nº 7.184/2006 “Cauda de Devoto, Elisabeth Jacqueline y otros c/ Marani, Claudio Daniel y otros s/ daños y perjuicios”).

En síntesis, el pretensor del resarcimiento de daños debe demostrar los presupuestos de la norma que lo beneficia. Debe probar la existencia del hecho por el que demanda, o de la acción antijurídica, o el incumplimiento; también el factor de atribución, el nexo causal y el daño serán motivo de su esfuerzo demostrativo (Lorenzetti, Ricardo Luis, “Carga de la prueba en los procesos de daños”, L. L. 1991-A-995, Tanzi, Silvia, “La prueba en el daño” en Revista “Derecho de Daños” t. 4, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 1999, págs. 444/6/7/9).

5. Sentado ello, preciso es determinar, conforme los elementos probatorios acercados y los agravios esbozados por la demandada, si la actora ha cumplido con aquella carga procesal.

Como lo señalara al inicio, la actora manifestó que el día del hecho, cuando se dirigía a su lugar de trabajo, transitando por la calle Nazca, cayó pesadamente sobre la vereda cuyo frente da al inmueble situado en Nazca …, debido a la existencia de baldosas rotas y levantadas y que, como consecuencia de ello sufrió fractura de rodilla izquierda, dos fracturas de tobillo izquierdo y politraumatismos.

En el expediente se produjo la declaración del dos testigos: los Sres. E. M. O. y S. E. G.

En cuanto a la declaración del Sr. O., encargado del edificio donde vive la accionante, si bien vio a la Sra. U. enyesada, ciertamente sus dichos no pueden ser tenidos en cuenta desde que, por no haber presenciado el hecho, su conocimiento se basa en comentarios y no por lo que vio o pudo haber percibido a través de sus sentidos.

El testigo G. dijo que iba en el colectivo 63 y que se bajó en Nazca al …; que la actora iba caminando unos cinco metros delante suyo y que se cayó en la vereda; que la ayudó a levantarse y la acompañó en un taxi al centro médico donde la actora trabajaba, que quedaba en Saavedra, cerca de Parque Sarmiento.

Por otra parte, de los dichos del mencionado G., más allá que resultan cuando menos confusos respecto de lo expresado por la demandante, es decir, si es que venía caminando cinco metros detrás de la actora (G.) o que, según la actora, el testigo estaba en la parada de la esquina, ciertamente lejos están de brindar claridad con lo que pudo haber sucedido en la ocasión, pues el mencionado por el testigo no resulta conteste respecto del informe obrante a fs. 121, en tanto que dijo haberla acompañado en taxi al centro médico donde trabaja la actora, esto es la Clínica Cemic, del barrio de Saavedra, mientras que del informe mencionado surge que la actora ingresó al Centro Médico Integral Fitz Roy el día del hecho, además que la propia interesada expresó haber tropezado al bajar del colectivo sin hacer mención a una caída por tropiezo con una baldoza o desperfecto de vereda.

Es criterio jurisprudencial reiterado que la máxima testis unus, testis nullus, no tiene acogida en nuestro derecho, al menos con el rigor que emana de los términos de dicha máxima; más el testigo único debe valorarse con la mayor severidad y rigor crítico, tratándose de desentrañar el mérito o la inconsistencia de la declaración mediante su confrontación con las demás circunstancias de la causa, que corroboren o disminuyan su fuerza convictiva, examinando cuidadosamente la calidad del declarante (Conf. CNCiv, esta Sala, 30/09/2005, “Alonso, Rubén Delfor c/ Morales, Antonio Roberto y otros”, Idem Id., 14/5/2010, expte Nº 84737/2007, “Macchi, Daniel Roberto c/ Autopistas del Sol S. A. s/ daños y perjuicios).

Esta es, también, la posición doctrinaria uniforme. Así, se ha sostenido que “En la actualidad, y vigente el sistema de valoración de la prueba denominado de la sana crítica, la exclusión del testigo único carecería de toda justificación práctica, pues la ley no determina ni tarifa el valor de la prueba testimonial, sino que deja librada su apreciación al juez, con arreglo a reglas lógicas y experimentales que aconsejan su valoración con severidad y en conjunción con todo el resto del material probatorio” (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Teoría de la prueba y medios probatorios”, pág. 203 y sgte., Rubinzal-Culzoni Editores, Sta. Fe, 2000).

En cuanto al agravio referido a la declaración testimonial cabe señalar que de los artículos 386 y 456 del Cód. Procesal se subordina la apreciación de la prueba testimonial, a las reglas de la sana crítica, así el juez apreciará las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones.

El juez es soberano en la valoración de los testimonios, en función de los principios de la sana crítica racional, esto es, las reglas de la lógica y de la experiencia aplicadas con recto criterio.

En tal sentido el magistrado goza de amplias facultades: admite o rechaza la que su justo criterio le indique como acreedora de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en el expediente (Conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Comentado”, Tomo 2, pág. 446).

Lo señalado, me lleva a descartar la declaración del mencionado por resultar confusa y contradictoria con los demás elementos de prueba obrante en el expediente, máxime cuando, por la entidad de las lesiones no se explica las razones por las que acompañaría a la accionante a una clínica en el barrio de Saavedra, cuando la premura del caso imponía acercarse al nosocomio más cercano, como pudo haber sido, por ejemplo, el Hospital General de Agudos Dr. Teodoro Álvarez.

Las restantes pruebas arrimadas al expediente carecen de entidad como para demostrar el vicio de la cosa, ya que, como bien ha señalado el distinguido Sr. Juez de grado, las fotografías de fs. 36/40 no fueron certificadas y por lo tanto no resulta posible corroborar si se corresponden con el estado de la vereda al tiempo que ocurrió el evento.

Por lo demás, la parte actora no arbitró otros medios probatorios que hubieran servido como para demostrar eficazmente la vinculación del daño que reclama con el vicio de la cosa que dijo le produjo el daño.

La apreciación de la prueba exige al juzgador que realice un análisis del caso de acuerdo con los principios de la sana crítica y a las partes que la producción de las pruebas ofrecidas sean los suficientemente eficaces como para iluminar los hechos que sean sometidos a juzgamiento.

En el caso, la producción de las pruebas no alcanza a generar un grado de convicción suficiente como para tener por acreditada la relación de causalidad adecuada de hechos descriptos en su presentación inicial con el daño que reclama, por lo que corresponde la desestimación de los agravios y la consecuente confirmación de la sentencia, máxime cuando en la producción de la prueba ofreció la declaración de otros tres testigos que tal vez hubieran podido esclarecer los hechos, pero que, sin embargo, fueron desistidos a fs. 255.

Es sabido que en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva pueden producirse dos situaciones: 1) la actividad probatoria desarrollada por una o por ambas partes le depara la convicción sobre la existencia o inexistencia del o los hechos controvertidos; o 2) la actividad probatoria desarrollada es insuficiente o directamente no se produjo prueba a los efectos de probar uno o más de esos hechos.

Ante el primer supuesto, resulta indiferente determinar sobre cuál de las partes pesaba la carga de la prueba, pero si se configura la segunda de las situaciones, debe emitirse un pronunciamiento contando con ciertas reglas que permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos, de suerte tal que la sentencia resulte desfavorable para la parte que no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, T: IV, pág. 362/3).

La razón de ser de la carga de la prueba es evitar que por causa de hechos dudosos el juzgador se abstenga de sentenciar la cuestión de derecho que rige la causa. Es por eso que frente a los hechos inciertos, dudosos o simplemente no probados por las partes resultan necesarias ciertas reglas que permitan al sentenciante llegar a una certeza oficial.

Se debe responsabilizar a la parte que, según su posición en el caso, debió justificar sus afirmaciones pero sin embargo no logró formar la convicción acerca de los hechos invocados como fundamento de su pretensión.

En definitiva, las reglas sobre carga de la prueba no tratan de fijar quien debe llevar la prueba, sino quien asume el riesgo de que falte, por ello señala Devis Echandía que no es correcto decir que la parte gravada con la carga debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde aportarla, es mejor decir que a esa parte le corresponde el interés en que tal hecho resulte probado o en evitar que se quede sin prueba y, por consiguiente, el riesgo de que falte –se traduce en una decisión adversa– (DevisEchandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1988, T. I pág. 484).

Por las razones expuestas, teniendo en cuenta que la ausencia de prueba reseñada –respecto de la existencia del hecho y la relación de causalidad– gravita en contra de la actora, pues recién una vez acreditados estos presupuestos de la responsabilidad civil, se produce la inversión de carga probatoria que contempla el art. mentado art. 1722 del Código Civil y Comercial, propicio la desestimación de los agravios.

V. Por lo que dejo expresado doy mi voto para que se confirme la sentencia, con imposición de las costas de alzada a la apelante a la parte actora por aplicación del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 del Cód. Proc.).

La Dra. Beatriz A. Verón adhiere al voto precedente.

Se deja constancia que la vocalía Nº 30 se encuentra vacante. Con lo que terminó el acto, firmando las Sras. vocales en los términos de las Acordadas 12/20 y 31/20, de lo que doy fe.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal Resuelve: 1. Confirmar la sentencia en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravio, con imposición de las costas de alzada a la parte actora. 2. Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad.

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase.– Gabriela M. Scolarici.– Beatriz A. Verón (Sec.: Mariano C. Gigli).

I., D. E. c. Cerro Bayo S.A. s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 13 de octubre de dos mil veinte, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “I. D. E. c/ Cerro Bayo S.A. s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el día 21/07/2020, recurre la parte citada en garantía con fecha 22/07/20, por los fundamentos del 11/08/20, contestados el día 19/08/20; y la parte demandada el día 23/07/20, por los agravios del 18/08/20, contestados el día 23/08/20.

II. En la instancia anterior, se hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por D. E. I. contra Cerro Bayo S.A., con extensión a su aseguradora Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., con costas.

Ello en virtud de que el día 21 de agosto de 2017, entre las 10:30 y 11:00 hs., el actor –esquiador experto– se encontraba descendiendo por la pista de Ski llamada “El Bosque” del Cerro Bayo, mediante la práctica de Snowboard, y al llegar a la confluencia de la misma con otra pista llamada “Travesía” perdió estabilidad y su equilibrio por un desnivel, profundo y sin el debido marcado, que lo hizo atravesar sin control todo el ancho de la pista “Travesía” golpeando de frente contra un árbol ubicado al costado de la pista, lo cual le generó los daños por los que aquí reclama.

Para admitir la acción la jueza interviniente consideró que la emplazada incumplió el deber de seguridad a su cargo en función de lo normado por los arts. 5, 40 y concordantes de la Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240 –modificada por la ley 26.361–; arts. nº 1719, 1743 y concordantes del CCyCN, y el art. 42 de la Constitución Nacional, sin que las emplazadas lograran demostrar–frente a esta responsabilidad de carácter objetivo– algún eximente por el cual no debieran indemnizar.

Frente a ello se alzó la empresa demandada cuestionando la atribución de responsabilidad, y la cuantía de las indemnizaciones fijadas por incapacidad sobreviniente y daño moral.

Por su parte, la citada en garantía se agravió respecto de los montos fijados por incapacidad sobreviniente, daño moral, tratamiento psicológico, gastos; por la declaración de inoponibilidad del límite del seguro y por la tasa de interés fijada.

III. En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni).

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. Corresponde primeramente analizar los cuestionamientos a la atribución de responsabilidad.

En primer lugar, cabe recordar que la relación que vincula a la empresa explotadora de los medios de elevación y pistas de esquí con el usuario, es una típica relación de consumo, donde la obligación de seguridad se encuentra indudablemente incorporada. En consecuencia, resulta incuestionable la responsabilidad de la concesionaria en asegurar que los usuarios puedan esquiar de manera segura y confiable –art. 5 ley 24.240– (CNACiv. Sala B in re “Pien, Ariel c/ Nieves de Chapelco S.A. s/ Daños y Perjuicios, 17/10/12).

Si bien tradicionalmente se ha recurrido a la teoría de la aceptación o asunción de riesgos para morigerar la obligación de seguridad a cargo del explotador de pistas de esquí, con el argumento de que el esquiador asume los riesgos normalmente previsibles derivados de esa actividad, conforme a la doctrina y la jurisprudencia francesas (Viney, Geneviève y Jourdain, Patrice, “Les conditions de la responsabilité”, en Ghestin, Jacques [dir.], “Traité de droit civil”, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1998, ps. 461/462, 476 y ss.; le Tourneau, Philippe y Cadiet, Loïc, “Droit de la responsabilité”, Dalloz, Paris, 1996, p. 287, 291/292 y 294; Terré, François; Simler, Philippe y Lequette, Yves, “Droit civil. Les obligations”, Dalloz, Paris, 2002, ps. 573/574), en una tendencia que se vio luego ampliamente reflejada en nuestro medio (Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., “Tratado de la responsabilidad civil”, t. II, La Ley, Buenos Aires, 2004, p. 792 y ss.; esta Cámara, sala E, 15/7/2011, “B., S. E. v. Valle de Las Leñas S.A s/daños y perjuicios”, RCyS 2011-XI-139; íd., sala L, 20/4/2010, “Mata, Juan v. Catedral Alta Patagonia S.A”, Lexis 70061397; C. 1ª Civ. Com. Mendoza, 31/7/1995, “Gutiérrez, Juan v. Valle de las Leñas”), otra es la tesitura que corresponde adoptar de conformidad con el derecho positivo actualmente vigente en nuestro país. Es que, más allá de la opinión que se tenga acerca de la virtualidad de la teoría de la aceptación de riesgos para excluir o moderar la responsabilidad, lo cierto es que ella no puede hacerse valer en contra del texto expreso de la ley que, en el ámbito de las relaciones de consumo, pone en cabeza del proveedor una obligación de seguridad de resultado en todos los casos, sin efectuar distinción alguna para el caso de deportes riesgosos (conf. CNACiv. Sala A, in re “Duvidovich Gallo, Patricia Adriana v. Valle de Las Leñas S. A. y otro s/ Daños y perjuicios”, 19/04/12, LL AP/JUR/1067/2012).

Así, frente a la responsabilidad objetiva que resulta de la aplicación de la normativa sobre consumidor antes mencionada, resulta insuficiente alegar que no se encuentra probada la mecánica del hecho con exactitud, cuando conforme a lo que surge de fs. 205/209 se acompañó la planilla de atención que se dio al actor en el puesto de socorro del cerro y la decisión de trasladarlo al hospital de la ciudad. Además, la accionada estaba en mejores de condiciones de probar la situación en que se encontraba la pista en ese sector –en especial la inexistencia de desniveles en la zona de confluencia de las pistas–, su debida señalización, y/o la culpa o negligencia del actor.

En efecto, no se discute que el Sr. I. sufrió daños mientras esquiaba en el marco de una relación de consumo con la demandada; por lo cual, correspondía a esta, demostrar la existencia de algún eximente previsto en la norma sustantiva, para liberarse de responder, circunstancia que no ha tenido lugar en autos.

También la testimonial de fs. 404/6 resultó concordante con muchos dichos del actor, porque si bien el Sr. K. no presenció el accidente, estaba en el lugar, conocía las pistas y el movimiento del Cerro por haber ido varias veces, y acompañó al actor en el hospital local antes del traslado de este a Buenos Aires.

Aun cuando solo se trate de un único testigo, dio precisiones sobre las prácticas de compresión y distribución de la nieve con máquinas, que se cumplían en la pista principal pero no en las pistas El Bosque y Travesías, donde se produjo el hecho. De allí la formación de desniveles entre una pista y la otra, que tornan verosímil lo afirmado por el actor sobre la existencia del desnivel que lo desequilibró. También dio cuenta que en esa encrucijada no había señalización ni las vallas de contención y/o protección de los árboles para el caso que hubiera despistes, que suelen ubicarse en la confluencia de pistas y que incluso se encontraban colocados en otras pistas del cerro.

Estos elementos, en mi visión, resultan relevantes para tener por acreditado suficientemente el hecho, y el convencimiento de que fue la empresa demandada quien no cumplió con el deber de cuidado del actor, máxime si se tiene en cuenta que la pista El Bosque era de alta dificultad y se trataba de un empalme con otra que, fin de evitar accidentes como el de autos, debía tener señalizaciones y protecciones.

La demandada debió adoptar mayores medidas de seguridad. Huelga a esta altura señalar que no se han aportado al expediente pruebas tendientes a demostrar que haya habido culpa de la víctima, caso fortuito o hecho de un tercero por el cual la demandada no debiera responder.

Por todo ello, y atento la orfandad probatoria de quien tenía a su cargo acreditar alguna de las eximentes previstas por el ordenamiento legal citado, deberán responder la demandada y su aseguradora por los daños que resulten acreditados, motivo por el cual propongo al acuerdo la confirmación de la sentencia en cuanto a la atribución de responsabilidad se refiere.

V. Trataré a continuación los agravios vertidos respecto de la cuantía de los rubros cuestionados.

a) Por incapacidad sobreviniente la sentenciante fijó la suma de pesos seiscientos treinta y seis mil setecientos setenta y ocho ($636.778) y para tratamiento psicológico, la suma de pesos treinta y ocho mil cuatrocientos ($38.400).

Sobre esto se agraviaron las accionadas, quienes solicitaron la reducción de las partidas.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Por su parte, para que el daño psíquico sea indemnizado de esta forma –dentro de la incapacidad sobreviniente e independientemente del moral–, debe configurarse como consecuencia del siniestro objeto de autos, por causas que no sean preexistentes y en forma permanente. Se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, se acredita cuando hay una modificación definitiva en la personalidad de la víctima, una patología psíquica que se origina en el hecho o que importa un efectivo daño a la integridad personal y no solo una sintomatología que aparece como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos y que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. Por tanto, será resarcible dentro de este ítem, cuando sea consecuencia del accidente, sea coherente con este y se configure en forma permanente.

Por último, la lesión estética no configura un daño autónomo; ella puede dar lugar a daño patrimonial o daño moral, pudiendo sólo ser considerado dentro de la incapacidad sobreviniente, si se aprecia que la apariencia física resulta relevante para el plano laboral, o disminuye seriamente el normal desenvolvimiento de la vida en relación.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las constancias y el dictamen pericial de autos.

A fs. 205/206 se agregó constancia de las primeras atenciones médicas que recibió el actor en el puesto de socorro del cerro, donde se consignó lesión intercostal del lado derecho, y se los trasladaría al hospital para su evaluación y tratamiento. A fs. 214/233 se agregó la historia clínica del actor en la Clínica Santa Isabel, a la que ingresó el día 22/8/17, fue internado por politraumatismo, fracturas costales y hematoma renal derecho. El día 24/08/17 fue sometido a una intervención quirúrgica a fin de practicarle una nefrectomía parcial derecha por hematoma retroperitoneal secundario a traumatismo renal (v. fs. 218/219).

A fs. 364/382 dictaminó el perito médico de oficio, quien destacó los antecedentes mencionados, señalando que el actor debió permanecer 10 días internado, continuando luego con controles ambulatorios; y rehabilitación kinesiológica para el hombro por un lapso de 4 meses. Asimismo, de la inspección física destacó una cicatriz subcostal derecha de 25 x 1 cms (v. fs. 365 y fotografías agregadas a fs. 14/18).

El perito explicó que el actor presentó lesión de riñón derecho que debió ser tratado con intervención quirúrgica en la cual se resecó parte de ese órgano (el polo superior) con una evolución favorable. El hombro derecho sufrió una luxación que debió ser reducida, logrando que las estructuras recuperen nuevamente su lugar y posteriormente realizando tratamiento fisiokinesiológico durante cuatro meses. Indicó que las fracturas de los arcos costales 4to. y 6to. recibieron tratamiento analgésico e indicación de reposo para movimientos de la parrilla costal durante casi dos meses (v. fs. 373). Dijo que el riñón sufrió una disminución de su estructura, perdiendo parte de su anatomía que, conforme al baremo, consiste en un 15% de incapacidad física sobreviniente (v. fs. 374).

Respecto de la cicatriz subcostal, manifestó que es compatible con la intervención quirúrgica a la que fue cometido, y es probable que no desaparezca en el futuro (v. fs. 376).

Concluyó el experto que el actor presenta pérdida orgánica parcial de riñón derecho, con riñón contralateral sano, sin insuficiencia renal y se pondera con 15% de incapacidad física parcial y permanente, como consecuencia del accidente que motiva la litis (v. fs. 382).

El informe fue impugnado a fs. 392 por la citada en garantía, y el perito contestó y ratificó fundadamente su informe a fs. 410/411.

En cuando a la faz psicológica, la perito de oficio dictaminó a fs. 344/356. De la entrevista surge que el actor trabajaba en la Farmacia que es propiedad de su familia, que antes del accidente jugaba con sus amigos al fútbol en un club, pero que en la actualidad debe tener cautela; que juega, pero siempre cuidando el tipo de movimiento que haga con su brazo, ya que desde el accidente el hombro se le sale de lugar, produciéndole dolor hasta que se lo vuelve colocar. Dijo que incluso le ocurre con movimientos sencillos como el que hace para colocarse una campera (v. fs. 346). Manifestó sufrir limitaciones también en su vida íntima, particularmente con su novia, agravado además por la presencia de la cicatriz que atraviesa su abdomen. Destacó que dicha cicatriz se ensancha a medida que engorda. Relató que su madre posee problemas psiquiátricos, con antecedentes de internaciones. Dijo haber vuelto al lugar del hecho, pero solo para enseñarle a esquiar a su novia en la parte baja del cerro.

Al relatar lo ocurrido, la víctima hizo hincapié en que, tras el accidente, ya en una salita ubicada en el cerro, no lo podían llevar a la ambulancia para llevarlo al hospital porque había una sola ambulancia, y evaluaron que lo suyo no era una urgencia porque no había sangre ni quebradura expuesta; le decían “la necesitamos acá por si le pasa algo a la mujer del presidente”. El médico de la salita le ofreció llevarlo a las 12:30 hs., cuando terminaba su trabajo y regresaba a su casa; lo dejó en la puerta del hospital. Refirió que iba a lo gritos en el coche, por los dolores que sufría (v. fs. 348).

La perito concluyó, en base a los tests y técnicas administradas, que el actor sufre Depresión Neurótica o reactiva Moderada; un estado de ánimo crónicamente depresivo, con sentimientos de inadecuación, tristeza y minusvalía, provocando dejadez e inhibiciones en las esferas de la vida, que se evidencia además en conductas defensivas de aislamiento, reforzando el ensimismamiento evitando el contacto con los otros sociales (v. fs. 350). Estimó que padece un 17 % de incapacidad psíquica, correspondiente un 5 % a la personalidad previa y un 12 % a los sucesos de autos (v. fs. 352). Recomendó un tratamiento psicológico o psiquiátrico, de duración entre tres meses y dos años, con frecuencia semanal, a razón de $1500 por sesión (v. fs. 353).

La citada en garantía impugnó el informe a fs. 360/361, frente a lo cual la perito ratificó su informe, fundadamente, a fs. 384/389.

Es atinado recordar que todo cuestionamiento a la tarea pericial debe tener tal fuerza y fundamento que evidencie la falta de competencia, idoneidad o principios científicos en que se fundó el dictamen. El juez solo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo que no sucede en autos; máxime si los dictámenes ya citados refieren al carácter permanente de los daños. Siendo ello así y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, ya citado, no cabe más que aceptar las conclusiones de los expertos y rechazar las críticas planteadas al respecto.

Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación. En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas físicas y psíquicas, teniendo en cuenta los dictámenes periciales, que al momento del siniestro de autos la víctima tenía aproximadamente 23 años, con estudios secundarios completos, empleado de farmacia, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, no habiendo sido apeladas por la actora y por no considerar elevadas las sumas fijadas por incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico, propongo su confirmación.

b) En la sentencia de grado se fijó por daño moral la suma de pesos seiscientos cincuenta mil ($650.000).

Las accionadas solicitan la reducción de la partida.

A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

En casos como el de autos, ante los daños permanentes y transitorios ocasionados, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación al actor como consecuencia de los hechos por los que reclama, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona y que deben ser resarcidas.

La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso. En virtud de estos parámetros y en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, no habiendo apelado el actor y por no resultar elevada la partida fijada –dado que en la demanda se reclamó lo que en más o en menos surgiera de autos– propondré su confirmación.

c) Los gastos médicos, farmacéuticos, de traslado, de servicio doméstico, administrativos y de medicación se fijaron en la suma de pesos diecisiete mil ($17.000).

Al respecto se agravió la citada en garantía, quien solo planteó su disconformidad con la partida.

Si bien entiendo que no es necesaria su acreditación a través de recibos o facturas, sí deben guardar relación con las lesiones acreditadas por la víctima, quedando su monto resarcitorio librado al prudente arbitrio judicial. Cuando la asistencia fuera brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, resulta muy frecuente que los pacientes deban hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por aquellas.

En virtud de ello, y teniendo en cuenta las constancias agregadas al expediente y el dictamen pericial médico precedentemente analizado, en uso de las facultades conferidas por el art. 165 Cód. Procesal, no habiendo sido apelada por la parte actora, y resultando acordes a las circunstancias, propondré la confirmación de la suma fijada.

V. [sic] Los intereses se fijaron desde el día del accidente (21 de agosto de 2017) hasta el efectivo pago conforme la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, excepto la partida fijada para tratamiento psicoterapéutico, que devengaría intereses a partir de la sentencia.

Esto fue cuestionado por la citada en garantía, quien solicitó la aplicación de una tasa pura equivalente al 6% anual desde el hecho hasta la sentencia por considerar que los importes fueron fijados a valores actuales.

En el tema intereses, tratándose de una consecuencia no agotada de la relación jurídica que diera origen a la demanda (art. 7 CCyCN) corresponde confirmar los intereses a la tasa activa desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podrá ser inferior a aquella, ya que ante la falta de pago en tiempo y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B, Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyC nº 4, abril 2018, pág. 209).

Nótese que, si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se ha suplido dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, y la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009 por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aun cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).

Si bien el fallo preveía como excepción que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia, implicara una alteración del significado económico del capital de condena que configurara un enriquecimiento indebido, en mi criterio para que ello resultara procedente debían darse ciertos supuestos, como ser la derogación de las leyes como la aludida 23.928 –mantenida en el art. 4º de la ley 25.561– que prohibían toda indexación, actualización monetaria o repotenciación de deudas; y la existencia de otros recaudos que debían solicitarse y acreditarse debidamente por el interesado, como ser la coexistencia de enriquecimiento de una parte y empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos, e inexistencia de una justa causa que avalara la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y del acreedor que altere el significado económico del capital de condena, por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios (conf. fundamentos que suscribí en el plenario mencionado; también CNC Sala K, “Hausbauer c/ Iriarte” del 8/7/2013 en LL Online AR/JUR/41876/2013).

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S., N. c/ E. del C. y otros s/ da. y pj” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR / JUR / 5218 / 2016).

Sin perjuicio de entender que las partidas se fijaron a valores históricos, y no habiendo apelado la parte actora, entiendo que corresponde confirmar todo lo dispuesto por la jueza en cuanto al cómputo de intereses de intereses.

VI. Por último, en la instancia de grado se declaró inoponible a la actora el sublímite de cobertura de $750.000 opuesto por la citada en garantía, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales, respecto de quien se hizo extensiva la condena. Se difirió la restante para la ejecución de sentencia y se admitió la franquicia denunciada por la aseguradora.

Sobre la inoponibilidad del sublímite se agravió dicha citada en garantía, solicitando se declare oponible a la víctima.

En primer lugar diré que en función de lo dispuesto por el Decreto Nº 917/2015 de la Provincia de Neuquén que rige la actividad de los Centros de Esquí de esa Provincia, existe la obligación de contratar un seguro por daños a terceros, sin perjuicio que los límites de cobertura puedan variar en función de los ítems allí indicados (ver capítulo XI, art. 55 en delante de ese decreto). De modo que estamos, en el caso, frente a un seguro obligatorio para la actividad.

En el seguro por responsabilidad civil, la obligación principal que asume el asegurador consiste en mantener indemne al asegurado. El riesgo asegurado está constituido por la eventualidad de un daño en el patrimonio del asegurado. El interés asegurable es la indemnización del daño derivado de una deuda de responsabilidad. El asegurado contrata para quedar relevado por el asegurador de las consecuencias dañosas de su obrar antijurídico; aquella obligación es a favor del asegurado.

El tercero damnificado tiene un derecho al resarcimiento frente al asegurado como consecuencia del hecho lesivo, y es este crédito el que tiene privilegio sobre la suma debida por el asegurador. La víctima resulta ser la destinataria del pago de la indemnización; este es el propósito querido por la ley de seguros en virtud de la función social del contrato de seguro; de lo contrario quedaría desprovista de toda tutela (conf. Morandi Juan Carlos, “Estudios de Derecho de Seguros”, pág. 414 y ss., citado en el fallo mencionado “ut supra”).

Ante la exigencia de la contratación de un seguro por responsabilidad civil, no puede desnaturalizarse su destino con los límites de aseguramiento mencionados, los cuales podrían dejar sin cobertura asegurativa a la víctima.

La adopción de una solución diferente a la brindada, podría llevarnos a la conclusión de que existieran casos en que el damnificado quedara sin posibilidades de ejecutar a la citada en garantía como consecuencia de esta cláusula, implicando con ello una exoneración de responsabilidad, circunstancia que en mi criterio no puede concebirse.

A la misma solución arribó esta Sala en los autos “Figueredo, Juan Alfonso c/ Visciglia, Darío s/ daños y perjuicios” (exp. nº 85.646/09) del 8 de marzo de 2013; “Sosa, Miguel Ángel c/ Alegre, Emanuel s/ daños y perjuicios” (exp. nº 29.839/2009) del 12 de julio de 2012 con voto preopinante del Dr. Liberman al cual adherí oportunamente y “David, Adriana Jésica c/ Caputo, Alejandro y otros s/daños y perjuicios (acc. tran. c/les. o muerte)” (expte. nº 91.373/2010).

Además, las cláusulas limitativas de responsabilidad en materia de seguros, especialmente aquéllas que delimitan el riesgo asegurable, en tanto cláusulas de no seguro, deben ser nuevamente evaluadas en sus efectos, respecto de la víctima del siniestro, considerando que la ley de seguros 17.418 ha sido afectada por las modificaciones de la ley de defensa del consumidor 24.240 y sus modificaciones (ley 26.361), y la reforma constitucional del año 1994 al art. 42 de la Constitución Nacional. De modo que resulta claro y evidente la trascendencia que tienen estas últimas normas en toda la temática de los consumidores, en general, y en los consumidores de seguros en particular (conf. Sobrino, Waldo A.R. en “Consumidores de Seguros – Aplicación de la ley de defensa del consumidor a los seguros” en RC y S nº 6 junio – 2011, pág. 6 y sgtes.).

No sólo el principio de reparación integral se ha visto reforzado por la normativa sino del juego armónico de esas leyes surge que el seguro de responsabilidad tiene como objetivo exclusivo excluyente y único la protección de la víctima de un siniestro. De esta forma la víctima debe considerarse también un consumidor de seguros (art. 1º, ley 26.361) dado que si bien no fue parte en la firma del contrato, utiliza los servicios derivados del mismo; es un tercero beneficiario que debe ser considerado consumidor (conf. Lorenzetti, Ricardo L. en “Consumidores”, pág. 89, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003).

La normativa señalada, afectó seriamente el principio de relatividad de los contratos (art. 1º, ley 24.240, respecto del art. 1195 y 1198 del Cód. Civil) y de la autonomía de la voluntad (art. 1º, 35, 65 y complementarios de la ley 24.240 respecto del art. 1197 Cód. Civil) y la interpretación del convenio se hará siempre en el sentido más favorable al consumidor (art. 37 ley 24.240) considerándose también que las entidades aseguradas son “consumidores” de seguros, con presunción “iure et de iure” de debilidad contractual y donde el contrato de seguro es concebido como “contrato de adhesión” y/o como “contrato autorizado” ya que al estar autorizado por el Estado se supone de acuerdo a las previsiones de la ley 17.418, 24.240 y art. 42 de la Constitución Nacional (conf. Sobrino, Waldo, en “Consumidores de Seguros…” ya citado; RC y S nº 6 junio – 2011, pág. 15 y sgtes., doctrina y jurisprudencia allí citada.

A ello cabe agregar lo expresado por mi colega Dr. Liberman en sus aclaraciones al votar en los autos “Correa c/ Expreso s/ daños y perjuicios”, expte. nº 65.088 (41.233/02), en cuanto a que el efecto relativo de los contratos no es una defensa que permita dañar con inmunidad a terceros. Los contratos pueden afectar indirectamente a otros, con una tendencia a no asumir las externalidades negativas. Es entonces el Estado el que regula esas externalidades poniendo límites más o menos extensos al programa contractual (conf. Lorenzetti, Ricardo L., “Las normas fundamentales de Derecho privado”, Rubinzal-Culzoni Editores, 1995, pág. 464).

Las empresas de seguros, generan con su actividad empresarial una cadena de comercialización y han contribuido a la generación de una actividad de riesgo, con las inherentes responsabilidades que surgen del art. 42 de la Constitución nacional, y 40 de la ley 24.240.

Además, la actividad empresarial de la demandada impone la obligatoriedad de contar con seguro de responsabilidad civil sin franquicia para las víctimas, y en especial si –como en autos– hay daños personales. Los daños producidos ilegítimamente por el asegurado son la causa de la obligación de abonar de la aseguradora, y los límites al interés asegurable deben ser razonables para merecer respeto. Pese a encontrarse cuestionadas desde hace muchísimo tiempo, las aseguradoras –en estos autos como en otros muchos– no han intentado siquiera probar su irresponsabilidad actual, fundándose solo en la existencia del límite de cobertura.

Por su parte, Sobrino entiende que son consumidores de seguro tanto el asegurado cuanto el damnificado (Sobrino, Waldo A. R., “Seguros y Responsabilidad Civil”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2003, pág. 25, con cita de Caballero Sánchez, y pág. 31; ver nota 41 en que cita al mismo). Y afirma que “la télesis de la ley es muy clara: si el seguro es obligatorio, ello implica que se quiere proteger a la víctima” (op. cit., pág. 35) de modo que se va aceptando cada vez con más generalidad que el seguro cumple una importante función social, es un mecanismo de protección social para garantizar alternativas de reparación (conf. Halperin, Isaac: Prólogo a la primera edición, en Halperin – Barbato, “Seguros…”, ed. LexisNexis, 3a. ed. act., 2001, pág. XII; Morandi, “Estudios…”, cit., pág. 386 y sig.; Trigo Represas, L.L. 2007-B, 995, y citas en nota 30; Pagés Lloveras, L.L. 2004-E, 1459 y citas de Gabriel Stiglitz y Echevesti, y Ghersi en nota 21).

Ello, con mayor razón si se repara en el criterio actualmente adoptado por la Superintendencia de Seguros de la Nación, al sancionar la nueva normativa aplicable a partir de septiembre/2016 (ver Resolución 39927).

Por todas estas consideraciones, tratándose de un seguro obligatorio vinculado a las actividades de ski y snowboard, no puede dejar de tener una función social y el criterio de asegurar una reparación integral especialmente si median daños personales. Por ello entiendo que debe confirmarse lo decidido por la magistrada, en cuanto declara inoponible a la parte actora, el sublímite de cobertura de $750.000 opuesto por la citada en garantía.

VII. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de la alzada a las accionadas apelantes, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

El Dr. Liberman dijo:

Que adhiere al preciso voto de la Dra. Pérez Pardo y remite a mayor abundamiento, en lo referente a los límites de cobertura en seguros obligatorios, a lo que expusiera en “Papagno c. Lado” (CNCiv., Sala L, 19-9-2017; el Dial AAA292; 26-10-17; RCyS. 2017-XI, 241; L.L. on line AR/JUR/63864/2017), “Drammis c. Mottion” (seguros de RC en construcción), entre otros.

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios; 2) Imponer las costas de la alzada a las accionadas apelantes, por resultar sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se difiere la regulación de honorarios por la actuación en la alzada para una vez que se haya efectuado la de primera instancia y exista liquidación definitiva.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Víctor F. Liberman. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: María C. del C. Pita).

M., A. M. c. B. I. Emprendimientos S.R.L. y otros s/daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 25 días del mes de agosto de 2020, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “M., A. M. c/ B. I. Emprendimientos S.R.L. y Otros s/ Daños y perjuicios”, respecto de la sentencia corriente a fs. 658/664, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Trípoli, Díaz Solimine y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Trípoli dijo:

I. Antecedentes

La sentencia de primera instancia, obrante a fs. 658/664, rechazó la demandada de daños y perjuicios interpuesta por A. M. M. contra B. I. Emprendimientos S. R. L., J. O. B., J. B., A. R. S. y F. E. B. a raíz de los perjuicios que habría sufrido su vivienda, sita en la calle Charlone …, de esta ciudad, como consecuencia de la actividad desplegada en la obra llevada a cabo en el inmueble de la Av. Federico Lacroze …/… –esquina Charlone …/…–.

Contra el referido pronunciamiento se alza únicamente el actor, quien expresó agravios a fs. 720/723, los que han merecido únicamente la réplica de la citada en garantía a fs. 729, ocasión en que requirió la declaración de deserción del recurso o, en su defecto, el rechazo de los agravios.

II. Los agravios

a) Desatenderé el pedido de deserción formulado por la citada en garantía a fs. 729, por cuanto la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las quejas en tanto las respectivas expresiones de agravios reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales.

b) Sentado ello, las críticas del actor M. se centran en que la sentencia de primera instancia ha sido fundada –a su entender– exclusivamente en el informe del perito oficial –Ing. Ferro– sin atender los argumentos y el sustento científico del informe elaborado por el perito de parte –Ing. Heredia–.

Asimismo, se agravia el actor por el modo en que han sido impuestas las costas, pues considera que en atención a la complejidad del caso y las conclusiones del informe del perito de parte tuvo razones para creerse con derecho a litigar.

III. En primer lugar, debe destacarse que no se encuentra controvertido que el caso bajo estudio debe ser resuelto según las normas del Código Civil derogado, conforme lo dispuesto por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Así, la parte actora inició las presentes actuaciones con el objeto de que se condene a los demandados a reparar los daños y perjuicios provocados en su vivienda a raíz de la obra llevada a cabo en el inmueble aledaño a su lindero.

Según refiere, a comienzos del año 2010 comenzaron las tareas de excavación en el inmueble de la Av. Federico Lacroze …/… –esquina Charlone …/…, a cuyo fin se efectuó el apuntalamiento de la medianera del inmueble vecino –Galpón– sito en Charlone …, el que, a su vez, linda con el inmueble del dicente (Charlone …).

Añade que en el mes de junio de 2010 descubrió una grieta en el frente de su propiedad que se extendía hacia el interior de la vivienda. Que a raíz de ello se comunicó con los encargados de la obra, quienes luego de acercarse a constatar los daños “se desentendieron del problema”.

Destaca también que, en una conversación con su vecino propietario del Galpón existente en Charlone …, este le manifestó que tenía el piso agrietado en su inmueble y que la constructora de la obra de Charlone …/… había efectuado el relleno de las rajaduras.

Agrega que convocó a un experto –Ing. Heredia– quien elaboró un dictamen concluyendo que las daños en el inmueble de propiedad del dicente son consecuencia de las obras realizadas en Charlone …/… que provocaron el desplazamiento de una parte de la estructura del inmueble de Charlone … y éste movimiento, a su vez, generó los daños en la propiedad de Charlone …

Frente a esta pretensión, los demandados han negado la atribución causal de los daños denunciados, como también su existencia y cuantía.

En el pronunciamiento recurrido, se señaló que el resultado de la pericia oficial lleva a concluir que la causa adecuada de los daños que presenta el inmueble del actor –probables vibraciones producidas por vehículos– es ajena a la obra de la calle Charlone …/… y, en consecuencia, desestimó la demanda por no haberse acreditado la relación causal invocada.

IV. Toda pretensión indemnizatoria supone acreditar una vinculación fáctica entre la situación dañosa invocada y el sindicado como responsable. No es responsable quien coloca una simple condición antecedente de un resultado dañoso, aunque esa condición sea necesaria; esta debe ser, además, “adecuada” o “idónea” para producir el daño alegado.

Ello significa que uno de los cometidos básicos de la víctima es comprobar que el demandado se encuentra involucrado causalmente con los daños invocados, o dicho de otro modo que los hechos generadores de los perjuicios no le son ajenos.

Tradicionalmente, ese aspecto ha sido identificado como “prueba de la autoría”. Sin embargo, la responsabilidad a veces prescinde de dicha noción, tal como puede notarse en el caso, por ejemplo, de los daños causados por cosas riesgosas o viciosas o actividades riesgosas, por dependientes, por órganos de las personas jurídicas, por hijos menores, por animales, por miembros no identificados de un grupo, daños sin voluntad resarcibles por razones de equidad, etcétera. En estas hipótesis la prueba no recae sobre la autoría; lo que debe acreditarse es que la fuente del perjuicio está emplazada dentro de una esfera u órbita vinculada al responsable, prevista en cada caso por la ley. La prueba de la relación de causalidad adecuada pesa, como regla, sobre quien reclama la reparación del daño, tanto en material contractual como extracontractual. Es una consecuencia lógica de los principios que regulan la carga de la prueba en materia procesal (art. 377, CPCCN), que ponen en cabeza de quien alega la existencia de un derecho la demostración de los hechos constitutivos de su pretensión.

Esta carga no varía por el hecho de atribuirse los daños a la actividad riesgosa del sujeto señalado como responsable. El actor siempre debe demostrar la conexión material entre un determinado hecho y el resultado. A partir de dicha prueba, podrá a lo sumo presumirse el carácter adecuado de la condición antecedente, pero no la prueba de su existencia.

Debe tenerse presente que la prueba de la causalidad presenta la particularidad de que, como generalmente la víctima es extraña al origen de sus daños, la demostración de tal extremo no le es fácilmente accesible. De allí la importancia de poner de relieve otros hechos distintos, indicios idóneos a los fines de lograr convencimiento sobre la existencia o particularidades de extremos difíciles de comprobar, pero que se reputan sucedidos “según el curso natural y ordinario de las cosas” (art. 901, Cód. Civ.).

En tales supuestos, el magistrado deberá realizar una reconstrucción y reconducción de los hechos, muchas veces insípidos si se los considera en forma aislada y fragmentada, pero altamente significativos valorados en su conjunto y ensamble. Por otro lado, si bien es cierto que corresponde a los jueces establecer en cada caso si existe relación causal adecuada entre un determinado hecho y un daño, no lo es menos que esa relación de imputación jurídica –que consiste en relevar únicamente alguna o algunas de las condiciones de un resultado, para asignarles el carácter de “causa” a los efectos de extraer ciertas consecuencias jurídicas aplicables al caso– se hace sobre la base de la existencia (probada o presunta) de causalidad material (esto es, tal como la entienden las ciencias naturales) entre los mencionados extremos (Moreno Rodríguez Alcalá, Roberto, “La causalidad: un requisito esencial (¿e insoluble?) de la responsabilidad civil”, RCyS, abril 2010, p. 278 y ss.).

En otras palabras, si no está probada (o presumida) la relación de causalidad material, fáctica, entre un hecho y un resultado, no pueden los jueces establecer causalidad jurídica alguna, bajo pena de flagrante arbitrariedad (Conf. Canselier, Guillaume, “De l’explication causale en droit de la responsabilité civile délictuelle”, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2010-41).

A partir de estos principios, corresponde adelantar que pese a los esfuerzos del apelante para poner en evidencia que la relación causal entre los daños en el inmueble y la actividad de la obra llevada a cabo por los demandados ha quedado acreditada a tenor del informe del perito de parte, tales argumentos no pueden ser atendidos.

En efecto, la teoría sobre el origen de los daños que elabora el perito de parte –Ing. Hernández– no puede apoyarse en suficientes elementos precisos y concordantes acreditados en la causa, y en algunos casos incurre en conjeturas que no permiten otorgarle el valor determinante que pretende el agraviado.

El perito de parte no pudo inspeccionar en su informe inicial los sectores adyacentes de medianeras de medianeras en el inmueble de Charlone … debido a la “profusión de objetos” en el depósito (fs. 31), sin embargo consideró que el movimiento podría haber sido absorbido por la estructura del techo del depósito.

También expresó el perito de parte que el suelo “tratándose de un pseudo material tan variable, con tenores de humedad que pueden variar en muy amplios rangos, con historias geológicas variables aun en muestras ubicadas a cortas distancias, nada puede decirse sobre el suelo subyacente de una obra con la simple observación visual” –ver fs. 31–, sin embargo luego se contradijo cuando sostuvo que los suelos de los fundos de Charlone …, … y … son la misma por tener idéntica historia geológica (ver fs. 419 y sgtes.). Es decir, el análisis que elabora el perito de parte se basó únicamente en el informe de suelo del fundo de Charlone … y dio por sentado que los restantes fundos vecinos tenían las mismas características de suelo.

Esta falta de sustento de la pericia de parte también ha sido materia de cuestionamiento por parte de la demanda a fs. 143.

Por otro lado, el consultor Hernández sostiene en su informe inicial que el asentamiento originado por el peso de la estructura tiene que ver con el peso que se va agregando –ver fs. 33– y lo señala como una posible causa a futuro; sin embargo luego de concluida la obra en el fundo de Charlone … no se acreditó el incremento del desplazamiento entre los fundos que se denuncian como originados por la aludida obra.

En otro orden, si se aprecia el gráfico de fs. 35 elaborado por el consultor Hernández según el cual se intenta explicar el desplazamiento que habría originado las rajaduras en la medianera del frente de los fundos de Charlone … y …, no encuentra justificación la ausencia de otras rajaduras o depresiones igual de significativas que debieron existir en el otro extremo del frente. Es decir, en el sector BC allí representado; no se acreditó la inclinación del frente del fundo de Charlone … y tampoco el hundimiento del sector BC graficado por el perito de parte.

El perito oficial señala expresamente que la teoría del desplazamiento que sostiene la actora habría generado también daños en aberturas y dinteles, y otras deformaciones en el interior del inmueble que no fueron observables en las inspecciones realizadas (ver fs. 396).

La fractura del solado del inmueble de Charlone … –que el consultor Hernández atribuye a un desplazamiento del frente por corrimiento– es explicada por el perito oficial –Ing. Ferro– como posibles fisuras generadas por la contracción del suelo debido al secado provocado por la excavación –ver fs. 388–. No es un dato menor añadir que se trata del sector del solado donde ingresan automotores de gran porte, tal como el que puede observarse justamente en la fotografía que acompaña el perito consultor de la actora a fs. 607.

Otra circunstancia relevante –sino determinante– de la falta de acreditación del nexo causal alegado entre los daños y la actividad de la obra; es que no se encuentra probada la contemporaneidad de la excavación y el agrietamiento en el frente de los fundos de Charlone … y … Las manifestaciones del consultor Hernández en cuanto a que las grietas observadas en oportunidad de su informe inicial aparentaban ser de reciente data no resultan suficientes, y la fotografía de fs. 608 –extraída de la página del GCBA y que data del año 2007– tampoco admite apreciar claramente la existencia o no de las grietas, debido a su escaso tamaño. El perito oficial también afirma que no hay modo de determinar la antigüedad de las fisuras en el fundo de Charlone … –ver fs. 395–.

En cuanto a la causa de los daños que brinda el perito oficial, este ha explicado con grado de probabilidad –y no de certeza como parece interpretar el actor– que pudo tener origen en la vibración generada por el tráfico de vehículos. La actora cuestiona la validez de esta afirmación por no tener apoyo en ningún estudio sobre el nivel de vibraciones en la arteria donde se encuentran los inmuebles.

En este punto es necesario destacar que no es función del perito acreditar o explicar la causalidad material de los daños en el inmueble del actor, el propio consultor de parte admite en su informe inicial y también lo hace el perito oficial en su informe de fs. 396 vta., que los casos de posibles desplazamientos reconocen causas diferentes. La función del perito oficial, por el contrario, es la de verificar si existe causalidad material entre el hecho señalado por la actora como originante de los daños y las consecuencias dañosas que le atribuye.

Por esa razón, la ausencia de un estudio o diagnóstico sobre el nivel de vibraciones no es suficiente para restar valor al informe del perito oficial, aunque vale resaltar que el codemandado propietario del inmueble sito en Charlone … detalló en su contestación de fs. 182 todas las líneas de colectivos que pasaban por esa arteria, y esto ha sido reconocido incluso por el accionante (ver fs. 610).

No se desconoce que frente a situaciones donde al damnificado se le torna muy exigente o rigurosa la carga de la prueba, no es desacertado admitir criterios flexibilizadores que estimen suficiente una certeza relativa basada en criterios de probabilidad o verosimilitud. Es ese orden resultan aplicables las presunciones judiciales a las que alude la agraviada. Pero para ello se requiere que los hechos sean precisos y concordantes –no meras suposiciones– y que permitan concluir con la necesaria dosis de certeza que medió relación causal entre las actividades desplegadas por la demandada y el daño.

Estos hechos ciertos, precisos y concordantes no concurren en la especie. No está acreditado que las grietas se produjeron contemporáneamente a las obras de excavación.

Tampoco está probado el alegado el desplazamiento del inmueble de la calle Charlone …, ni el incumplimiento o infracción alguna a las reglas del arte en el desarrollo de la obra de Charlone …

En suma, de todo lo dicho se pone en evidencia que, en definitiva, no es la ausencia de fundamentos de los informes técnicos o su aparente contradicción, sino la falta de la necesaria certeza sobre el origen de los daños en el inmueble del actor lo que debe llevar a concluir en la inexistencia de responsabilidad civil por la ausencia de uno de sus presupuestos esenciales.

En otro orden, y con relación al agravio sobre el modo en que han sido impuestas las costas en la instancia de grado, se ha sostenido que las costas son los gastos que las partes se ven obligadas a efectuar como consecuencia directa de la sustanciación del proceso. Su imposición no reviste carácter de sanción sino que procura evitar que las erogaciones que la parte vencedora debió realizar para obtener el reconocimiento de su derecho se traduzcan en una disminución del mismo (Conf. CNCiv., Sala B, R. 113.398, “Sociedad Militar de Seguro de Vida c/ Reymundo, J. C. s/ ejecutivo”, del 21/10/92, L.L. 1993-C-439).

En esta materia nuestro ordenamiento procesal adhiere al principio general de la imposición por el hecho objetivo de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe con que la parte vencida haya podido actuar durante la sustanciación del pleito. Ello es así, pues quien promueve la demanda lo hace por su cuenta y riesgo, de modo que es natural que afronte el menoscabo que al vencedor le produjo su participación en el litigio.

Sostiene Chiovenda (“Instituciones”, págs. 332/335, citado por Fenochietto – Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Comentado y Concordado con el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires”, t. 1, pág. 258) que “la justificación de esta institución está en que la actuación de la ley no debe representar una disminución patrimonial para la parte en cuyo favor tiene lugar”, naciendo su imposición del deber del juez de condenar al derrotado. Por lo tanto, el vencido debe cargar con todos los gastos que hubo de realizar el vencedor.

Ahora bien, este principio sustentado precedentemente solo puede ser dejado de lado cuando el juez, basado en el prudente arbitrio judicial, considera que la cuestión puede encuadrarse en alguno de los supuestos de excepción, encontrando mérito para ello.

En efecto, la sola creencia subjetiva del litigante de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas del juicio perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquel que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado del juicio no le es favorable. Por lo que la queja en análisis no será admitida.

V. En síntesis, si el sentido de mi voto resultara compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios, e imponer las costas de la Alzada a la parte vencida (art. 68 del CPCCN). Así voto.

Los Dres. Converset y Díaz Solimine adhieren al voto que antecede por razones análogas.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se Resuelve: 1) Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que decide y ha sido materia de apelación y de agravios. 2) Imponer las costas de la Alzada a la parte vencida. 3) Contra la regulación de honorarios efectuada en la sentencia de grado, alzan sus quejas los apelantes de fs. 667, 671 y 673. Concretamente, el perito ingeniero civil Ferro apela por bajos los emolumentos regulados a su favor con fundamento en que no se ha meritado debidamente la extensión, eficacia y calidad de las tareas profesionales por él desarrolladas. Al respecto, se ha remarcado que la validez constitucional de los honorarios regulados no depende exclusivamente de la magnitud del proceso, ni del interés de las partes obligadas al pago, pues también interesa, en la justicia y razonabilidad de la regulación, que se examinen las tareas realizadas, sea por su jerarquía intrínseca como por su complejidad, según el caso, o la responsabilidad profesional comprometida (CNCivil, Sala “C”, 22/9/1988, “Andrade Arregui, P. c/ García L.C. s/ daños y perjuicios”, cit. en Quadri, G. H., “Honorarios Profesionales Abogados, Procuradores y Auxiliares de Justicia –leyes 14.967 y 27.423–”, Erreius, 2018, pág. 474). Tales son –entre otros– los parámetros que merita el Tribunal en todos los casos, a los efectos de la revisión por apelación de los honorarios fijados en la instancia de grado y lo que consecuentemente, determina la suerte adversa de este aspecto del recurso. En consecuencia, en atención al mérito, valor, extensión y complejidad de las tareas realizadas, etapas cumplidas, proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de los profesionales del derecho, tomando como monto base de la regulación el importe reclamado en la demanda, conforme lo dispuesto por el fallo plenario “Multifex SA c/ Cons. Prop. Bartolomé Mitre 2257/59”, del 30/9/75, aplicable en la especie y lo prescripto por los arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38 de la ley 21.839; arts. 6, 80 y 88 del decreto 7887/55; art. 3° del decreto ley 16.638/57 y art. 478 del Código Procesal, se reducen los honorarios regulados a favor de los Dres. Osvaldo J. Pereira y Paula B. Vivian, apelados por altos y bajos a la suma de $…; los de los Dres. Melina E. Sidiropulos, Sara Y. Atach y Ma. Candela Hranyczny Varela, apelados por altos, a la suma de $…; los de la Dra. Ester S. Litvac, apelados por altos, a la suma de $… y se confirman los regulados a favor de los Dres. Bernardo Dolber, Laura M. Dolber y Karina L. Barrio, apelados por altos, los del perito ingeniero civil Alejandro J. Ferro –apelados por altos y bajos– y los del perito contador Norberto Mercurio, apelados por altos. En cuanto a la regulación efectuada a favor del consultor técnico Víctor O. Heredia, se difiere el tratamiento del recurso de apelación interpuesto a fs. 667, para una vez que se encuentre el profesional debidamente notificado de sus emolumentos. Por la labor de Alzada se regulan, los honorarios de la Dra. Ma. Candela Hranyczny Varela en … UMA ($…) y los de la Dra. Ester S. Litvac en … UMA ($…), los que deberán abonarse en el plazo de diez días (arts. 30 y 54 de la ley 27.423). 4) El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase.– Pablo Trípoli.– Juan M. Converset.– Omar L. Díaz Solimine (Sec.: Hernán L. Coda).

C. V. H. c. A. L. D. y Otros s/ Daños y perjuicios (Acc. Trán. c/ Les. o Muerte).

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 19 días del mes de mayo de 2020, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala “K” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de conocer en el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en los autos caratulados “C., V. H. c/ A. L. D. y Otros s/ Daños y Perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Osvaldo Onofre Álvarez dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia obrante a fs. 446/454 habiendo expresado agravios el actor a fs. 466/469, los que no fueron contestados.

II. Antecedentes

El accionante reclama los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito ocurrido el día 11 de octubre de 2008, a las 7.15 horas aproximadamente, en circunstancias en que se encontraba a bordo de un móvil policial, dominio … que prestaba servicios en la Comisaría nº … de esta ciudad. Indica que el vehículo era conducido por O. L. cuando fueron desplazados por el Comando Radioeléctrico para constituirse en la intersección de las calles Bahía Blanca y César Díaz a raíz de un incendio de grandes proporciones. Refirió que encendieron las sirenas y balizas del patrullero y se dirigieron por la avenida Juan B. Justo (dirección a Provincia de Buenos Aires) y que circulando por el carril central aprovechando la onda verde, al llegar a la intersección con la calle Trelles, el demandado L. A., que se desplazaba por esa arteria, al mando de la motocicleta Suzuki (dominio …, propiedad del coaccionado L.), a excesiva velocidad y haciendo caso omiso de las señales de emergencia, imprevistamente violó la luz roja del semáforo y embistió con la parte frontal de la motocicleta, el lateral derecho del automóvil. Como consecuencia de ello sufrió diversas lesiones por las que reclama.

Destaca que fue derivado por una ambulancia del SAME al Hospital Tornú donde recibió atención de urgencia y luego continuó su tratamiento en el Hospital Churruca.

A fs. 26/34, se presenta J. L. y contesta la acción entablada solicitando su rechazo. Niega los hechos relatados en la demanda. Señala que no participó activamente en el suceso acaecido y que es el titular registral de la motocicleta interviniente. Destaca que en la ocasión, el accionado A. conducía la motocicleta por la calle Trelles cuando al llegar a la intersección con la avenida Juan B. Justo, comenzó el cruce con semáforo a su favor y en forma imprevista apareció el patrullero que circulaba sin sirena violando la señal lumínica del semáforo e interponiéndose en su camino provocando el impacto. Concretamente refiere que el accidente se produjo porque el móvil policial cruzó la intersección con luz roja y sin sirena. Cuestiona que el actor tuviera alguna urgencia que lo habilitara a cruzar sin respetar la luz del semáforo, indica que el lesionado fue el conductor de la moto (el codemandado A.), señalando que resulta irrisorio que una motocicleta de baja cilindrada provoque lesiones al pasajero de un automóvil. Impugna los rubros reclamados, ofrece prueba y solicita que se rechace la demanda.

A fs. 60/63, se hace presente A. C. A. S.SA, mediante letrado apoderado y contesta la citación en garantía. Niega los hechos expuestos en la demanda y adhiere a la contestación del codemandado. Refiere la existencia de una póliza de seguro nº 475484 respecto del motovehículo, marca Suzuki, dominio …, siendo el asegurado L. D. A.

A fs. 109/114 comparece L. D. A. y refuta la demanda requiriendo su rechazo. Niega los hechos relatados en el escrito de inicio y brinda su versión de lo sucedido. Destaca que el día 11 de octubre de 2008, alrededor de las 7.15 horas, se dirigía a su lugar de trabajo con el casco reglamentario a bordo de la motocicleta marca Suzuki, dominio … por el carril central de la calle Trelles que tiene sentido de circulación norte-sur.

Refiere que al atravesar la avenida Juan B. Justo, encontrándose el semáforo en verde, el móvil policial nº … de la Policía Federal Argentina, en forma repentina y cruzando con el semáforo en rojo, se atravesó en su camino y lo obligó a impactar el rodado en el costado derecho del vehículo. Expone que como consecuencia de la fuerte colisión salió despedido de la motocicleta desplazándose la misma sin control hasta quedar dañada sobre la calle. Refiere que quedó tendido en el asfalto sin conocimiento volviendo luego, encontrándose shockeado y muy dolorido hasta que el SAME arribó al lugar y lo trasladó al Hospital Álvarez.

A fs. 118 se decretó la acumulación de este proceso a los autos “A., L. D. c/ Policía Federal Argentina SA y otros s/ Daños y Perjuicios” (nº 38591/2009), los que concluyeron por convenio transaccional (fs. 621/622).

III. Sentencia

La Sra. Juez de grado, en base al testimonio de W. I., el informe pericial ingeniero mecánico y demás constancias, concluyó que la causa activa del daño fue introducida por el riesgo del móvil policial que, transitando por la avenida Juan B. Justo al cruzar la intersección con la calle Trelles de esta ciudad, violó la prohibición de paso del semáforo en rojo, sin causa, que lo justificara pues la situación de emergencia invocada no fue acreditada. Rechazó pues la demanda entablada por V. H. C. contra L. A., J. L. y A. C. A. S.SA.

IV. Los agravios

El actor cuestiona que se haya rechazado la demanda. Sostiene que para así decidir se tuvo en cuenta el testimonio de un único testigo que declaró en el proceso acumulado al presente, en el cual no tuvo participación para efectuar preguntas o en su caso impugnar la declaración. Expone que en la causa penal no se tramitó con testigos presenciales del hecho. Por otro lado, agrega que de la declaración se desprende que el refrendador no presenció la colisión ya que señaló que escuchó un impacto sin observar el instante en el que se produjo, de manera que no pudo advertir si el semáforo se encontraba en rojo para el patrullero en el momento de la colisión. Considera que no se ha demostrado la versión de los hechos relatada por el demandado y la citada en garantía para justificar alguno de los eximentes. Destaca que los vehículos de emergencia como en el que se desplazaba el actor están relevados de respetar la prioridad de paso y en general las normas sobre circulación y velocidad. Indica que del informe pericial mecánico, el experto determinó que resultaba verosímil la mecánica relatada en la demanda, resultando la motocicleta el vehículo embistente.

V. Me abocaré al análisis de la responsabilidad derivada del accidente en estudio.

La responsabilidad

He de señalar, atento la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994 y su modificatoria Ley 27.077), que de conformidad a lo previsto en su art. 7 y teniendo en cuenta la fecha de producción del siniestro en estudio, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez.

Debe especificarse que la carga probatoria de la existencia del hecho corresponde a la actora por tratarse de la parte que tiene interés en afirmar su existencia (conf. CNEsp.Civ. y Com., Sala “I”, “M., M. C. c/ L., V. y otro s/ sumario”, 27-4-83; CNEsp. Civ. y Com. Sala “I”, “L., J. C. c/ M., A. E. s/ sumario”, 29-5-86; C.NEsp. Civ. Com., Sala “I”, “S., A. H. F. c/ Empresa Tandilense SACIFI s/ cobro de pesos”, 20-11-86; CNEsp.Civ. Com., Sala “II”, “San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales c/ L., J. O. s/ daños y perjuicios”, 3-11-86, en Daray, H. “Accidentes de tránsito”, To. 1, No. 8, 15, 17, 35, 46, p. 438/ 442).

Al igual que la juez a-quo considero que dicha carga se encuentra cumplida a poco que se repare en las constancias obrantes en la causa, de acuerdo a lo que seguidamente se dirá.

En el caso, el evento generador del accidente encuadra en las disposiciones del art. 1113 del Código Civil. Así, debe tenerse en cuenta que por tratarse de una colisión entre rodados, no se neutralizan los riesgos que éstos generan sino que se mantienen intactas las presunciones de responsabilidad que consagra dicha norma e incumbe a cada parte demostrar los eximentes de responsabilidad que invoque (conf. Pizarro, Ramón D., “Causalidad adecuada y factores extraños” en “Derechos de daños” –Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe–, págs. 278 a 380, Buenos Aires, 1989; Kemmelmajer de Carlucci, Aída, “Responsabilidad en las colisiones”, en honor del Dr. Augusto Mario Morello, pág. 224, La Plata, 1981; Mosset Iturraspe, Jorge, “Eximentes de responsabilidad por daños”, To. IV, pág. 82 y siguientes, Santa Fe 1982; Trigo Represas, Félix A., “Aceptación jurisprudencial de la tesis del riesgo recíproco en la colisión de automotores”, nota a fallo La Ley, 1986, pág. 479 y sig. Nro. 2888-B).

Si bien se trata del choque entre un automotor y una motocicleta, esta última configura también una cosa generadora de riesgo tanto para el que la conduce como para el medio en que se desplaza. Su agilidad para insertarse en el entramado tránsito, su fácil ascensión a la velocidad, su posibilidad de acceso y paso por lugares más constreñidos con relación a los automotores, determinan en la motocicleta una cosa generadora de riesgo, y la peligrosidad misma no se desvanece porque tenga menor masa o entidad física (CNCiv. Sala “H”, 18/ 6/ 97, “G., S. c/ G., R. s/ daños y perjuicios”, entre otros).

En dicha inteligencia, la Cámara en pleno in re “Valdez Estanislao F. c/ El Puente S.A.T. y otro s/ daños y perjuicios” de fecha 10 de noviembre de 1994, resolvió como doctrina legal obligatoria (art. 303 del Código Procesal) que la responsabilidad del dueño o guardián emergente de accidentes de tránsito producidos como consecuencia de una colisión plural de automotores en movimiento, no debe encuadrarse en la órbita del art. 1109 del Código Civil, toda vez que conforme el criterio sostenido por la mayoría, el choque entre dos vehículos en movimiento pone en juego las presunciones de causalidad y responsabiliza a cada dueño o guardián por los daños sufridos por el otro (art. 1113, párr. 2º “in fine”) con fundamento objetivo en el riesgo; y en consecuencia para eximirse cada uno de los responsables debe probar e invocar la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no deba responder o el caso fortuito ajeno a la cosa que fracture la relación causal.

Resulta entonces de insoslayable aplicación lo dispuesto por la norma citada, poniendo a cargo de la víctima la prueba del daño sufrido y el contacto con la cosa de la cual el mismo provino, en tanto los emplazados en su condición de dueños o guardianes de esa cosa, para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, deben probar la eximente que alegan.

Debe señalarse que resulta difícil al Juzgador que no presenció el hecho obtener una certeza absoluta acerca de la forma en que ocurrió, basta a tal fin alcanzar una certeza moral, debiendo entenderse como tal el grado sumo de probabilidad acerca del modo de producirse el evento.

Asimismo, los magistrados no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las probanzas, ni seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, pues basta que lo hagan respecto de las que estimaren conducentes o decisivas para resolver el caso, pudiendo preferir algunas de las pruebas producidas a otras, u omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales.

En el caso, pese a que las partes se encuentran contestes en cuanto a la existencia del hecho, difieren respecto del modo en que este acaeciera. Ante dicha discrepancia, no cabe más que proyectarse a las probanzas arrimadas a la causa, las que serán evaluadas en su conjunto a la luz de la sana crítica racional (art. 386 Código Procesal).

A raíz del hecho se labraron actuaciones penales que tramitaron por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Correccional Nº 57, Secretaría Nº 61 caratulada “L., O. A. y A., D. L. s/ Lesiones leves”.

A fs. 1/2 obra la declaración testimonial de N. G. quien señaló que el 11 de octubre de 2008, alrededor de las 7.20 horas y en circunstancias que recorría el radio jurisdiccional, fue desplazado por el comando radioeléctrico para constituirse en la intersección de las calles Juan B. Justo y Trelles de esta ciudad por choque con heridos, en el que uno de los involucrados era personal policial. Arribado al lugar observó un masculino sobre la senda peatonal de la avenida –en dirección oeste–, junto a una motocicleta de baja cilindrada a escasa distancia, el que fue asistido por un médico de la empresa privada S. M., quien recomendó aguardar la ambulancia del SAME que ya había sido convocada. Señaló que a 10 o 12 metros por delante del motociclo (en sentido direccional sobre el carril central de la avenida Juan B. Justo), se hallaba detenido un móvil policial perteneciente a la Comisaría nº 29º con daños en el lateral derecho, siendo que el personal policial que se desplazaba en dicho rodado, referían dolores. Destacó que acudió una ambulancia del Hospital Tornú que socorrió al motociclista, que fue identificado como L. A. siendo trasladado al Hospital Álvarez, con politraumatismos varios, hallándose consciente pero muy dolorido; luego arribó otra ambulancia del mismo hospital que desplazó al personal policial a dicho nosocomio, individualizándose al Sargento V. C. (encargado del móvil) y a O. L. (chofer del patrullero), con traumatismo en brazo y costado derecho y traumatismo cervical respectivamente. Manifestó que el motovehículo se trataba de una Suzuki de baja cilindrada de color gris con vivos rojos y negros, dominio …, con daños varios, y el móvil policial, un rodado marca Fiat, modelo Siena, interno …, dominio … con daños en el lateral derecho.

Indicó que solicitó la presencia de personal de accidentología vial dado que los rodados no habían sido removidos de su lugar original, luego se retiraron del sector los vehículos para trasladarlos al local de la dependencia policial y liberar las arterias de la avenida para el tránsito vehicular.

Respecto del lugar del hecho, señaló que la avenida Juan B. Justo posee doble sentido de circulación (orientación oeste-este), cuenta con tres carriles en ambos lados mientras que la calle Trelles ostenta un único sentido de desplazamiento (norte-sur). La intersección posee semáforo que al momento del arribo y permanencia del interventor funcionaban correctamente. La condición climática como la iluminación natural era buena y el tránsito escaso, no hallándose elementos que obstaculicen la visión. Señaló que en el sector del accidente no se pudo dar con testigos presenciales del hecho. Observó que la motocicleta permaneció sobre la senda peatonal junto al inicio de la línea de demarcación del primer y segundo carril mientras que el móvil policial se hallaba detenido en el carril central aproximadamente a diez o doce metros, transponiendo la marca deambulante mencionada, advirtiendo huellas de frenado del mismo de dos a tres metros desde su inicio.

A fs. 5 de la causa penal obra croquis efectuado el día del hecho en el que se ubica al patrullero circulando por la avenida Juan B. Justo y la motocicleta por la calle Trelles.

A fs. 33 declaró el actor quien señaló que el día 11 de octubre de 2008 en circunstancias que recorría el radio jurisdiccional fue desplazado por la División Comando Radioeléctrico a constituirse en la calle Bahía Blanca y César Díaz por un incendio de proporciones, por lo que encendieron las balizas y la sirena transitando por la avenida Juan B. Justo. También destacó que los móviles desplazados al hecho recibieron la directiva mediante C.R (Comando Radioeléctrico) de hacerlo con la mayor de las premuras por lo que continuaron circulando aprovechando la onda verde, cuando al llegar a la intersección con la calle Trelles observa que una motocicleta se le viene encima e impacta contra el lateral derecho del patrullero. Al descender del móvil visualiza que el accidente había ocurrido en el centro de la intersección y que tirada sobre el asfalto se encontraba una moto (dominio …) y al costado una persona que se llamaba L. D. A. que está consciente y que solicita al Comando Radioeléctrico la concurrencia de la ambulancia del SAME. Indicó que luego arribaron varios móviles policiales quienes se hicieron cargo de la situación y que el patrullero era conducido por su compañero, O. L. de la Comisaría nº 29. Luego al sentir fuertes dolores fueron asistidos y una ambulancia lo trasladó junto a su compañero al Hospital Tornú.

Del informe pericial accidentológico (fs. 64/78) se desprende que el rodado marca Fiat (dominio …) presentó daños en el lateral derecho, particularmente el guardabarros delantero se encontraba hundido con demostración de roce en el tercio posterior; puerta delantera y trasera fuera de escuadra con abolladuras y hundimientos y demostración de roce en su tercio medio, anterior y posterior y con adherencia de sustancia de color roja, hallándose los cristales de ambas puertas destruidos. Se indicó que el guardabarros trasero estaba abollado y hundido con de demostración de roce y desprendimiento de pintura en su tercio anterior y desprendida de su fijación, la moldura plástica del zócalo, presentando la llanta de la rueda trasera signos de roce y hundimiento en un sector de su periferia.

En cuanto a la motocicleta, se refirió que presenta daños en su parte frontal: guardabarros con demostración de roce en sectores de su tercio medio y anterior; panel de instrumentos destruidos con pérdida de material constitutivo, desplazado hacia la derecha; el faro de alumbrado desprendido y destruido; los barrales de suspensión levemente doblados y desplazados hacia atrás; en el lateral derecho, el carenado delantero se halló partido con pérdida de material constitutivo y signos de roce y el trasero presentaron demostración de roce en su tercio medio; el manillar se halla desprendido de su fijación y a su vez atado a su estructura; en la parte posterior, el material plástico de las luces se encontraba partido con pérdida de material constitutivo en su tercio izquierdo, la parte posterior del cuadro levemente desplazado hacia la derecha y, en su lateral izquierdo, el tanque de combustible se presenta hundido con desprendimiento de pintura en su parte superior, tercio y medio. El carenado delantero y trasero se encontraban partidos con pérdida de material constitutivo y demostración de roce. El manillar y la manopla presentaron demostración de roce y se encontraban doblados. El pedal apoya pie y la palanca selectora de cambios están desalojados de su posición original y el espejo retrovisor destruido y el asiento se encuentra fuera de su lugar correspondiente.

A fs. 80 se incorpora el plano con la posición de los vehículos, huellas de frenado y posición final de los vehículos.

A fs. 82, el Sr. Juez en lo Correccional dispone sobreseer a A. O. L. y D. L. A. en tanto las pruebas recabadas resultan ser insuficientes para avanzar en una imputación penal concreta.

Las constancias reseñadas y las distintas versiones del accidente brindadas por las partes permiten tener por acreditado que el día 11 de octubre de 2008, a las 7.20 horas, en la intersección de la avenida Juan B. Justo y Trelles de esta ciudad, ocurrió un accidente de tránsito protagonizado por la motocicleta (Suzuki, dominio …) conducida por D. L. A. y el rodado comandado por O. L. (Fiat, modelo Siena, dominio … –móvil policial–).

Las partes discrepan en cuanto a la mecánica del suceso. El accionante refiere que el Fiat Siena (patrullero) en el que viajaba como acompañante, conducido por D. O. L., circulaba por Juan B. Justo con luz verde y con las sirenas y balizas encendidas porque se encontraban afectados a una emergencia, cuando al encontrarse cruzando la calle Trelles, apareció imprevistamente la motocicleta que transitaba por esta última arteria violando la señal lumínica. Los codemandados A. y L. indicaron que el vehículo Fiat Siena, que no se desplazaba en situación de emergencia ni transitaba con las sirenas ni con balizas encendidas, cruzó la intersección con la calle Trelles violando este rodado, la luz del semáforo que le impedía el cruce.

Resulta de fundamental importancia para dirimir este conflicto determinar cuál de los rodados cruzó la bocacalle con la luz roja.

Es que cuando un accidente de tránsito se produce en una intersección con semáforo adquiere particular relevancia establecer cuál de los conductores se encontraba autorizado a cruzar por la señal lumínica perdiendo trascendencia la presunción contraria al embestidor material pues el rodado que se interpone con la señal prohibitiva de paso habrá de revestir el carácter de embestido pese a ser sin duda alguna el responsable de la colisión (Conf. CNCiv., Sala “J”, autos “C., O., A. c/ A., C., E. s/ Daños y perjuicios”, del 21/11/2014).

En el informe pericial ingeniero mecánico (fs. 181/188), el experto refirió que el siniestro se produjo porque uno de los dos rodados violó la luz roja del semáforo existente en la ya mencionada intersección. Sin embargo, destacó que no existen elementos objetivos que permitan determinar cuál de ellos cometió la infracción respecto de la señal lumínica que autoriza el paso.

En cuanto a las velocidades de los vehículos, señaló que no es posible determinarse de forma científica la que desarrollaba la motocicleta instantes previos al impacto. Refirió que las huellas relevadas sobre la avenida Juan B. Justo tienen sentido transversal a la dirección de circulación del motovehículo, de lo que se infiere que son de arrastre.

Respecto del automóvil policial, manifestó que se hallaron rastros de frenado (16.4 m y 15 m). En función de ello, teniendo en cuenta la pérdida de energía cinética que sufre el móvil durante la maniobra de detención como también la merma de energía como consecuencia de las deformaciones sufridas y la distancia recorrida por el vehículo hasta su inmovilidad final, le permiten considerar al experto que el automotor, al iniciar la maniobra de frenado, el rodado se desplazaba a una velocidad del orden de los 65/70 km/h (fs. 187 vta. “in fine”). Refirió finalmente que la velocidad máxima permitida en avenidas es de 60 km/h.

Las conclusiones del experto son aceptadas en los términos de los arts. 476 y 477 del Código Procesal. Es que, la sana crítica aconseja seguir el dictamen pericial cuando no se oponen a ello argumentos científicos y técnicos, legalmente bien fundados, por lo que debe reconocerse plena validez a este tipo de prueba que recae sobre hechos controvertidos substancialmente técnicos, para cuya valoración se requieren conocimientos especiales, pudiendo sus conclusiones solo ser enervadas por fundadas razones científicas y no por la mera opinión discordante de profanos en la materia o sobre la base de meras divergencias subjetivas (conf. expte. Nº 37.715/04 de esta Sala, entre otros), lo que no ha ocurrido en la especie.

La única prueba con la que se cuenta para determinar quién violó la luz roja del semáforo al cruzar la intersección aludida es la declaración testimonial que W. A. I. brindó en el marco de los autos acumulados a los presentes, caratulados “A., L. D. c/ Policía Federal Argentina y otros s/ Daños y perjuicios” (nº 38591/2009) (fs. 118), que concluyeron por acuerdo, como hemos expuesto.

En este aspecto, ha señalado el apelante que no corresponde que se tenga presente ese testimonio porque en esos obrados, toda vez que el actor de este pleito no tuvo participación para efectuar preguntas o, en su caso, impugnar la declaración.

Considero que la queja formulada por el accionante contraviene la doctrina de los propios actos. En efecto, en este proceso, el codemandado A. ofreció como testigo a W. I. (fs. 113), en la apertura a prueba se dispuso su citación (fs. 148) y pese a que el demandado solicitó que no se ordenara su producción porque ya había declarado en los autos acumulados (fs. 149), se mantuvo la decisión de hacerlo comparecer en autos para que justamente el propio accionante pudiera tener la oportunidad de interrogarlo en esta litis. Así se dispuso a fs. 151.

Ahora bien, pese a las diversas citaciones cursadas para que compareciera (fs. 131/132, 194/195, 223, 225/226 y 249), cumplidas por el oferente más no por el actor, el aquí reclamante no sólo no impulsó dicha prueba sino que se limitó a solicitar que se declarara la caducidad en la producción de la prueba testimonial de I. (fs. 255), la que se decretó a fs. 259.

Como expuse, tal proceder contraviene la doctrina de los actos propios que constituye una regla de derecho derivada del principio general de la buena fe, que sanciona de inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto.

Es que, el actor sostuvo que se había vulnerado su derecho de defensa porque la Sra. Juez de grado consideró el testimonio de I. brindado en el proceso acumulado siendo que él no tuvo participación en la declaración ni pudo interrogarlo cuando en este pleito no sólo no activó dicha prueba sino que solicitó y logró que se declarara la caducidad de ese medio probatorio.

Como hemos expuesto, en estos autos, el codemandado A. ofreció como testigo a W. I. (fs. 113) y se dispuso su citación (fs. 148) y pese a que el accionado solicitó que no se ordenara su producción porque ya había declarado en los autos acumulados (fs. 149), se mantuvo la decisión de hacerlo comparecer para que, justamente, el requirente pudiera tener la oportunidad de interrogarlo en estos obrados. Así se dispuso a fs. 151.

No se desconoce lo dispuesto por el art. 434 del Código Procesal en cuanto a la carga de la citación del testigo. No obstante, las directivas procesales deben interpretarse en los aconteceres que en el proceso van ocurriendo.

De modo que más allá de si el oferente fue el demandado A. y que efectivamente, en principio sobre él pesaba la carga de su comparencia [sic], nada impedía que el actor hubiese activado su citación. Obsérvese que, como se expuso, la comparencia [sic] se ordenó en su propio interés.

Pero además, al disponerse la producción de las pruebas, ya había declarado en los autos acumulados el testigo I. que el móvil policial era el que había cruzado la intersección violando la señal lumínica para el paso y que no recuerda haber escuchado el sonido se sirenas.

Frente a ese contexto y siendo el único testigo presencial del hecho, va de suyo que resultaba de lógico interés del accionante activar su citación aun cuando no pesara legalmente sobre él tal carga.

Consideramos que la situación de indefensión aludida por el accionante, al no poder interrogar al testigo en estos autos y, no obstante ello, ponderarse en la sentencia la declaración producida en el expediente acumulado, podría resultar correcta si el testimonio brindado en el acumulado se hubiese hecho valer sin más en estos obrados, más no en este caso, habida cuenta los aconteceres procesales antes descriptos.

Cabe pues admitir la declaración testimonial que W. I. brindara en el marco de los autos acumulados a los presentes.

Sostuvo el señalado deponente que el 10 u 11 de octubre de 2008, a las 7 de la mañana, (era sábado), ocurrió un accidente en la esquina de Juan B. Justo y Trelles de esta ciudad. Indicó que se encontraba cargando combustible en una estación de servicio que existe en la esquina de esa intersección (mano que da a capital) y cuando estaba fuera del auto pagando, a unos veinte o treinta metros del lugar del hecho, escuchó el impacto de una moto contra un móvil de policía, observó al muchacho que conducía la motocicleta que voló sobre el patrullero, señaló que vio que el semáforo se encontraba en rojo para el vehículo de policía, que ese rodado tenía luces y que no recuerda haber escuchado el sonido de sirenas. Refirió que la moto era de color plata o gris y que impactó con el lateral del acompañante del móvil de policía. También destacó que el automotor circulaba por el carril del medio de la avenida Juan B. Justo mientras que la moto, que transitaba por la calle Trelles ya estaba cruzando y tenía el semáforo abierto. Manifestó que no sabía qué hacer, si era un delincuente, luego se acercó, vio que el muchacho reaccionó, lo vio tirado y le dio sus datos, señaló que las personas que iban en el móvil policial eran dos, llamaron a la ambulancia y luego se fue. Indicó que el patrullero se desplazaba rápido para lo que es la avenida mientras que la moto circulaba a una velocidad normal (fs. 449 de los autos acumulados).

Sobre las declaraciones de los testigos se ha dicho que la apreciación de la eficacia probatoria de los mismos debe ser efectuada de acuerdo con las reglas de la sana crítica, atendiendo a las circunstancias o motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de su declaración. En este sentido, el magistrado goza de amplias facultades pudiendo admitir las que, conforme con el correcto entendimiento humano, considere acreedoras de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente y, al mismo tiempo, desestimar las que no logren formar convicción (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal…”, Tº 2, pág. 438 y sus citas; CNCiv., Sala “D” 22/02/2007, in re: “L., C. A. c/ M., J. L, Lexis. Nº 1/70037544-1; CNCiv., Sala “H”, 20/12/2002, Lexis. Nº 1/551613).

Cabe sumar que un testigo es atendible cuando su declaración es idónea para crear la convicción del juez sobre la verdad de los hechos a los cuales se refiere. En este orden de ideas, para apreciar la eficacia del dicente deben atenderse las circunstancias o motivos que corroboran o disminuyen la fuerza de sus declaraciones que se aprecian de acuerdo a las reglas de la sana crítica (C.N.Civ., Sala “H”, “R. de O l, M. J. c/ R., J., C. y otro del 18/1196, L:L, 1997-E, 1026 (39.840-S).

Por otro lado, un hecho puede ser probado en base a la declaración de un solo testigo pues nuestro sistema, al establecer que los jueces formarán convicción respecto de la prueba de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), ha excluido la aplicación del “testis unus testis nullus” derogando las disposiciones de las leyes de Partidas que excluían al testigo singular. En el derecho argentino los testigos se pesan, no se cuentan (Palacio, Derecho Procesal Civil T. IV, pág. 654, Colombo, Código Procesal, TII, pág. 698, Alsina, Tratado, T II, pág. 484, Fassi, Código, T II, pág. 353).

No obstante, ante el testimonio único, tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido que la apreciación debe ser más estricta que cuando media pluralidad de testigos. En este sentido, la declaración del testigo único ha de contribuir a formar la convicción del juzgador cuando ella trascienda objetividad, imparcialidad y verosimilitud emanada de la descripción y de la razón de sus dichos (conf. Palacio, ob. citada, pág. 652; Colombo, ob. citada, pág. citada, Fenochietto, Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T II, pág. 448 y nota 41).

En la especie la aludida versación coincide con el peritaje mecánico, las constancias de la causa penal y demás pruebas de autos, en relación a las circunstancias de tiempo y lugar del accidente, desplazamiento del móvil policial por la avenida Juan B. Justo y de la moto por la calle Trelles, como también en cuanto a que el patrullero circulaba por el carril del medio de la avenida (ver croquis del peritaje mecánico, fs. 181 y de la causa penal, fs. 5 y 80), incluso respecto de la velocidad del móvil de policía. Cabe poner de resalto que el peritaje, luego de indicar que la velocidad máxima de conducción en la avenida es de 60 km/h, refirió que el Fiat Siena circulaba entre 65 y 70 km/h y el testigo indicó que transitaba rápido para lo que es una avenida.

En virtud de lo expuesto, concluyo que el testimonio de W. I. resulta verosímil para coadyuvar la determinación de la mecánica del accidente, en cuanto a que fue el móvil policial, que circulando por la avenida Juan B. Justo, cruzaba la calle Trelles violando la luz roja del semáforo.

De modo que si bien el móvil conducido por el codemandado A. resultó ser el vehículo embistente, lo cierto es que la presunción en su contra cede frente a la prueba de que la motocicleta del accionado es la que se encontraba habilitada por la señal lumínica de tránsito para cruzar la intersección.

Ahora bien, el accionante relató que transitaba a bordo del móvil policial en una emergencia (incendio) por lo que circulaban con las balizas y la sirena encendidas.

El art. 61 de la ley 24.449 determina que los vehículos de los servicios de emergencia pueden excepcionalmente y en cumplimiento estricto de su misión específica, no respetar las normas referentes a la circulación, velocidad y estacionamiento, si ello les fuera absolutamente imprescindible en la ocasión de que se trate, siempre y cuando no ocasionen un mal mayor que aquél que intenten resolver y sólo en tal circunstancia, deben circular para advertir su presencia con sus balizas distintiva de emergencia y en funcionamiento y agregando el sonido de una sirena si su cometido requiriera extraordinaria urgencia.

En este aspecto debo destacar que el actor en sede penal declaró que recorriendo el radio jurisdiccional fueron desplazados por el Comando Radioeléctrico a la intersección de las calles Bahía Blanca y César Díaz por un incendio y que luego del accidente solicitó al Comando Radioeléctrico la concurrencia de una ambulancia del SAME para atender al motociclista (fs. 33 de la causa penal).

En coincidencia con la Sra. Juez de grado, no se ha ofrecido prueba alguna tendiente a acreditar dicho extremo y por ende no se ha demostrado la contingencia aludida (art. 377 del CPCC).

De todos modos puede mencionarse que en el marco de los autos acumulados “A. c/ Policía Federal Argentina y otros s/ Daños y perjuicios”, la citada en garantía de ese proceso requirió a la División Comando Radioeléctrico que informara si el 11 de octubre de 2008 a las 7.15 horas, el patrullero Fiat Siena, dominio … se encontraba afectado a una emergencia (fs. 91 vta.).

La entidad informó que de sus registros surge que ese día se desplazó un móvil policial de la Comisaría nº 29 a la intersección de la avenida Juan B. Justo y Trelles por persona arrollada y que por el contacto con la División Automotores de la Policía Federal pudo determinarse que dicha dependencia policial tenía asignado el patrullero marca Fiat, modelo Siena, dominio … (fs. 274 de los autos acumulados).

Vale decir, según el accionante, el Comando Radioeléctrico habría registrado dos comunicaciones, una por el incendio con desplazamiento de móviles policiales y, luego del accidente, otra para requerir una ambulancia que asistiera al motociclista. Sin embargo, se refiere al registro solo de la segunda comunicación.

Por otro lado, resulta llamativo que el accionante, alegando una emergencia comunicada por el Comando Radioeléctrico, no ofreciera prueba informativa que corroborara el desplazamiento de móviles policiales por el incendio mencionado (ver ofrecimiento de prueba de fs. 14/17).

Sin mengua de lo predicho y aun cuando, por la velocidad impresa al patrullero, pudiera sostenerse que se encontraba ante una urgencia, ello no le otorga un bill de indemnidad para desplazarse por las arterias de la ciudad.

Las franquicias que se derivan de la normativa citada no pueden policial a alta velocidad (superando el máximo permitido en una avenida), poniendo en riesgo –como sucedió– al conductor de la motocicleta, sin siquiera disminuirla brevemente aunque más no fuese al cruzar la intersección, máxime, si como se afirmó (aunque reiteramos no se demostró) la emergencia habría consistido en un incendio y se habría convocado a más de un móvil de policía (Conf. declaración del actor en sede penal, fs. 33).

A la luz de las pruebas reseñadas, cabe concluir que la causa eficiente y determinante de la colisión fue la grave infracción cometida por el conductor del rodado policial (O. L., no demandado en autos), quien comandaba el vehículo de manera imprudente al circular a alta velocidad (por encima del máximo permitido), sin señales de advertencia que evidenciaran el desplazamiento por emergencia –sirena y balizas– (en tanto tales extremos no fueron demostrados) y cruzando la intersección de la calle Trelles cuando la luz del semáforo allí instalado se lo impedía.

De modo que, dándose en la especie la eximente legal prevista en el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte del Código Civil (culpa de un tercero por el cual no se debe responder), corresponde confirmar la sentencia en cuanto rechaza la demanda entablada por V. H. C. contra L. D. A., J. L. y A. C. A. S.SA.

Por todo lo expuesto, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo: Confirmar la sentencia dictada a fs. 446/454, con costas al vencido (conf. art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Disiento con mi distinguido colega en la interpretación de la prueba producida en estos obrados.

Como se destacó en el referido voto, la colisión entre dos vehículos en movimiento debe ser examinada a la luz del plexo normativo que emerge del artículo 1113 del Código Civil. Dicha doctrina, aceptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en autos “Entel c. Provincia Buenos Aires” del 22/12/87 (en La Ley, 1988-D, 296), determina que el demandado, para exonerarse total o parcialmente de responsabilidad, tiene que acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. De ahí que quien padece un daño causado por una cosa riesgosa no tenga que probar si existe culpa en el dueño o guardián de la misma, ya que le basta con demostrar la relación de causalidad entre el perjuicio sufrido y aquella, cuya titularidad o guarda atribuye al que demanda. Este, en definitiva, es el criterio a aplicar para analizar la responsabilidad entre dos vehículos que colisionaron. De todas maneras, en este caso, quien reclama es el pasajero de uno de los automotores intervinientes.

No hay controversia en cuanto a que el 11 de octubre de 2008, alrededor de las 7.20 horas, en la intersección de la Avenida Juan B. Justo y la calle Trelles de esta ciudad, colisionaron un móvil policial, marca Fiat, modelo Siena, interno …, dominio …, conducido por O. L. y en el cual se encontraba como acompañante el Sargento V. C. y una moto Suzuki, dominio …, a mando del señor A.

La sentencia de primera instancia rechazó acción por daños y perjuicios iniciada por el señor C. contra el señor A., en base al testimonio del señor W. I., al informe pericial del ingeniero mecánico y a demás constancias, de las que se concluyó que la causa del daño sufrido por el actor fue el riesgo provocado por el móvil policial que, circulando por la avenida Juan B. Justo, al cruzar la intersección con la calle Trelles, violó la prohibición de paso del semáforo en rojo, sin causa que lo justificara, en tanto no se acreditó la situación de emergencia invocada.

El recurrente critica que la sentencia de primera instancia haya valorado la declaración del testigo I. en el expediente “A. c. Policía Federal s. Daños y Perjuicios”, en el cual él no participó. A mi entender, deviene relevante la respuesta a este agravio para la suerte de la apelación.

Aprecio que le asiste razón en esta objeción al impugnante. En este expediente se da la particularidad que se dispuso su acumulación a la causa “A. c. Policía Federal s. Daños y Perjuicios” (exp. 38591/2009). Al así proveerlo, el señor Juez de la instancia se fundó en los términos del art. 188 del Código Procesal Civil y Comercial, en virtud que ambos obrados se originaron en el mismo accidente de tránsito y para evitar sentencias contradictorias (fs. 118 y vta., exp. 25277/2010). Sin embargo, como surge del art. 194 del mismo ordenamiento, la acumulación puede implicar que ambas causas se sustancien y fallen conjuntamente o que tramiten por separado y se dicte sentencia única. Tal precisión no surge expresa del proveído de fs. 118 y vta. Así, si bien esta se dispuso con fecha 23 de abril de 2012 (v. fs. 118 y vta.) y el testigo declaró en las otras actuaciones con fecha 23 de mayo de 2012 (v. fs. 449 y vta., exp. 38591/2009), por lo que de haber tramitado en forma conjunta hubiera quedado notificado de esa declaración, se aprecia de ambos expedientes se sustanciaron de forma independiente. Así, por ejemplo, cuando los autos 38591/2009 finalizó por un acuerdo (fs. 621/622), no fue notificado al señor C.

Así, si se valorara en estas actuaciones el testimonio rendido en los otros obrados en los cuales el señor C. no era parte, se conculcaría su derecho de defensa, al hacer valer en su contra una prueba que no pudo controlar. Como refiere Devis Echandía, si se viola el derecho de defensa en juicio, se vicia la declaración (ver Devis Echandía, Hernando, “Teoría General de la prueba judicial”, Tomo I, Editorial Zavalía, sexta edición, 1988, Tomo 2, pág. 112).

Además, en lo atinente a la citación de ese testigo, si el mismo se ofreció por el codemandado A. (fs. 113), le correspondía a éste citarlo y, de no concretarse, debiera sobre él recaer las consecuencias de su omisión. Era ese litigante quien, para acreditar los hechos que hacen a su defensa, lo ofreció como prueba, de lo que luego se retractó por haber declarado en otro expediente, a lo que el Juez no le hizo lugar (fs. 113, 148, 149, 151). Justamente, este proveído evidencia también la independencia de las actuaciones.

Si el propio a quo mantuvo su decisión que el testigo I. declarara en este juicio –lo que es conteste la interpretación de la independencia de las actuaciones–, con sustento en el ejercicio del derecho de defensa del señor C. y ello no se concretó, no podría valorar a aquel testimonio rendido en otra causa por interpretar que este lo debió de haber instado, cuando la ley no le atribuye tal carga a la parte. Ello implica atribuir a ese obrar un efecto que la propia ley no le adjudica. El art. 434 del CPCC, en cuanto a la carga de la convocatoria al testigo, regula que será citado por el Juzgado, salvo cuando la parte que lo propuso asumiere la carga de hacerlo comparecer a la audiencia. Por ello, afirmar que la consecuencia por no haberlo podido citar recae sobre el actor es apartarse de las reglas claras que fijó el mismo legislador para el debate de los derechos.

De tal manera, al tiempo de dictarse la sentencia de primera instancia, el mismo Juez provocó la situación que antes procuró evitar.

En síntesis, cuando una parte propone un testigo, le corresponde a ésta citarlo y, si así no fuere, sufrir las consecuencias de esa omisión. A ello se aduna que si por la forma de ejercerse la defensa de los derechos, una de aquéllas solicita la caducidad de la prueba, no podría condenárselo por lo que este testigo declaró. En definitiva, si ese testigo no declaró en este expediente sino en otro, esa prueba no se produjo y, por ende, no puede ser valorada (conf. art. 386, CPCC), por producirse sin el debido control de las partes (doct. art. 18, Const. Nac.). Cada litigante debe tener la posibilidad de ejercer sus derechos en los litigios en los que interviene y, en caso de así no hacerlo, padecer las consecuencias de su omisión.

A mayor abundamiento, cabe agregar que cuando un testigo declara y es preguntado por las generales de la ley (conf. art. 441, CPCC), lo es con respecto al proceso en el cual depone, por lo que tampoco se podría extrapolar esa declaración, para que rija en otro juicio, en el cual no se sabría si, incluso, pudiera estar alcanzado por la generales de la ley.

En suma, no es prueba válida en este expediente el testimonio brindado en otras actuaciones en las cuales el actor no ha sido parte (ver fs. 6/16 vta., 36/44 vta., 60 bis/63 vta.; arts. 330, 356 inc. 1, CPCC), pues, como se señaló, aunque se hayan acumulado, se mantuvo una sustanciación independiente (conf. arts. 188 y 194, CPCC).

II. Otro de los elementos sopesados para rechazar la demanda ha sido la pericia mecánica. Según allí consta y se señala en el voto que abre este Acuerdo, el siniestro se produjo porque uno de los dos rodados violó la luz roja del semáforo existente en el lugar, aunque el experto resaltó que él no podía especificar cuál fue. Aseveró que no es posible determinar de forma científica la velocidad de la moto y respecto del automóvil policial, en base a las huellas de frenado, explicó que se desplazaba a una velocidad del orden de los 65/70 km/h (fs. 187 vta. “in fine”). Refirió finalmente que la velocidad máxima permitida en avenidas es de 60 km/h (fs. 181/188).

Como la ley 24.449, vigente al tiempo del hecho, establece, en las intersecciones con semáforos, tiene derecho a avanzar el automotor con luz verde al frente (art. 44 inc. a.1). Esta es la norma específica. Habrá que ver si se acreditó que el móvil policial avanzó con luz roja y, en tal caso, quién debió de haberlo probado (art. 377, CPCC). En la demanda, el señor C. dijo que avanzó en verde (fs. 6/16 vta.) y que iban a responder a una emergencia.

Cabe agregar que lo dicho sobre que el móvil iba a asistir a una urgencia y si se cumplía el supuesto del art. 61 de la referida ley, no cabe analizarlo en esta oportunidad. Ello pues, primero se debe definir si el auto de policía cruzó en rojo y, sólo en tal caso, observar si hubiera podido estar justificado, por asistir a una emergencia, acorde regula el referido art. 61. Dicho de otra manera, si al momento del hecho el móvil de la policía hubiera asistido a una emergencia y hubiera cruzado en verde, no hubiera tenido ninguna relevancia definir el supuesto de excepción.

III. Por ende, de lo antes explicado, no hay prueba que defina si el auto de la policía cruzó en rojo y ello debió de haberlo acreditado el demandado, en tanto hubiera sido el obrar de un tercero a su respecto –el conductor del auto de policía– por el cual no debe responder, por lo que se hubiere interrumpido el nexo causal (arts. 3, 1113, CC; 7, CCCN).

La carga de la prueba define a quién le corresponde acreditar los hechos, en tanto si finalizado el proceso ellos no se hubieren evidenciado.

Esa ausencia será valorada en contra de la pretensión o de la defensa que ha quedado huérfana, en tanto el Juez no puede dejar de fallar. Claro que si el hecho se hubiere probado, más allá de cuál de las partes lo haya aportado, en virtud del principio de adquisición, hubiera podido ser considerado (art. 386, CPCC). Empero, éste no es el caso de autos.

Por consiguiente, en vista a que, como ya se dijo, al actor le incumbe probar la existencia del hecho, la relación de causalidad, la existencia del daño y el factor de atribución, con lo que el actor cumplió, estaba en cabeza del accionado acreditar la culpa de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder, lo que no hizo. Por consiguiente, no plasmada la interrupción del nexo causal opino que debiera hacerse lugar a la demanda (arts. 3, 1113, CC; 7, CCCN), lo que es suficiente de expresar, en razón de quedar mi voto en minoría.

El Dr. Oscar J. Ameal dijo:

El accionante reclama los daños y perjuicios derivados de un accidente de tránsito ocurrido el día 11 de octubre de 2008, a las 7.15 horas, en circunstancias en que se encontraba a bordo de un móvil policial (dominio …) que prestaba servicios en la Comisaría nº 29 de esta ciudad, conducido por O. L. cuando fueron desplazados por el Comando Radioeléctrico a la intersección de las calles Bahía Blanca y César Díaz a raíz de un incendio de grandes proporciones. Refirió que encendieron las sirenas y balizas del patrullero y se dirigieron por la avenida Juan B. Justo cuando circulando por el carril central aprovechando la onda verde, al llegar a la intersección con la calle Trelles, el demandado L. A., que se desplazaba por esa arteria, al mando de la motocicleta Suzuki (dominio …), a excesiva velocidad y haciendo caso omiso de las señales de emergencia, imprevistamente violó la luz roja del semáforo y embistió con la parte frontal de la motocicleta, el lateral derecho del automóvil.

Por su parte, el demandado L. D. A. destacó que ese día y hora se dirigía a su lugar de trabajo a bordo de la motocicleta marca Suzuki (dominio –) por la calle Trelles cuando al atravesar la avenida Juan B. Justo, encontrándose el semáforo en verde, el móvil policial nº … de la Policía Federal Argentina, en forma repentina, cruzó con el semáforo en rojo, se atravesó en su camino y lo obligó a impactar el rodado en el costado derecho del vehículo.

En autos se decretó la acumulación del proceso a los autos “A., L. D. c/ Policía Federal Argentina SA y otros s/ Daños y Perjuicios” (nº 38591/2009), los que concluyeron por convenio transaccional (fs. 621/622).

Los protagonistas del accidente se achacan uno a otro la violación del semáforo rojo al cruzar la intersección de las arterias mencionadas y es claro que si un accidente de tránsito se produce en una intersección con semáforo, adquiere particular relevancia establecer cuál de los conductores se encontraba autorizado a cruzar por la señal lumínica perdiendo trascendencia la presunción contraria al embestidor material pues el rodado que se interpone con la señal prohibitiva de paso habrá de revestir el carácter de embestido pese a ser sin duda alguna el responsable de la colisión.

La única prueba tendiente a demostrar ese extremo es la declaración testimonial que W. I. brindó en el marco de los autos acumulados y considero que es de fundamental importancia al ser un testigo presencial del hecho.

No puede pasarse por alto que en estos obrados, el coaccionado A. ofreció como prueba testimonial a ese testigo (fs. 113) y que, aun cuando el oferente solicitó que no se ordenara su producción porque ya había declarado en los autos acumulados (fs. 149), se mantuvo la decisión de hacerlo comparecer en autos para que el propio accionante pudiera tener la oportunidad de interrogarlo en esta litis (fs. 151).

En autos se ordenó la producción de una prueba testimonial a fin de resguardar el derecho de defensa en juicio del accionante.

Encontrándose firme esa providencia, el actor no solo no impulsó la producción de la prueba sino que logró que se declarara su negligencia.

Ello lejos de beneficiarlo lo perjudicó pues se citó al testigo para que lo interrogara y no ejerció el derecho que se le concedió de modo tal que tiene que cargar con las consecuencias de su obrar.

En mi criterio, dicho acontecer procesal, es decir, la declaración de negligencia no impide que pueda ponderarse el testimonio brindado en los autos acumulados. Obsérvese la expresión contenida en el auto que ratifica su comparencia en estos obrados: “… Sin perjuicio de que se tiene presente la declaración testimonial efectuada por el Sr. I. a fs. 449, toda vez que la aquí actora no tuvo oportunidad de interrogar al testigo, se mantiene la audiencia designada en autos…” (fs. 151).

Ya en aquella oportunidad se había aclarado que se tenía presente la declaración de I. producida en el expediente acumulado (fs. 449) pues la audiencia testimonial se designó para que el accionante pudiera interrogarlo Considero pues admisible el testimonio de W. I. (testigo presencial del hecho) en estos obrados y de él surge claramente que quien violó la señal lumínica del cruce fue el móvil policial (fs. 449 de los autos “A. c/ Policía Federal Argentina y otros” s/ Daños y perjuicios”).

Encontrándose ello acreditado, cabe ponderar si se demostró o no la situación de emergencia invocada por el actor pues la franquicia legal (art. 61 de la ley 24.449) habilita en determinadas y excepcionales situaciones infringir las disposiciones del tránsito.

El accionante indicó que transitaba a bordo del móvil policial en una emergencia (incendio) por lo que circulaban con las balizas y la sirena encendidas.

Dicho extremo no ha sido probado y sí es necesaria su demostración porque lo que se ha acreditado es que el móvil de policía cruzó la intersección en rojo.

No paso por alto que el accionante no ofreció ninguna prueba para acreditar la emergencia alegada y sabido es que quien alega debe probar (art. 377 del Código Procesal), lo que no ha ocurrido en el caso.

No se explica cómo si el actor relató que se encontraba recorriendo en el patrullero el ejido jurisdiccional y fueron desplazados por el Comando Radioeléctrico por un incendio de grandes proporciones, no se ofreciera la prueba informativa para que la entidad informara tal extremo en autos.

Se pondera que la División Comando Radioeléctrico pertenece a la Policía Federal Argentina, a la cual, al menos a la fecha del accidente prestaba servicio el actor y D. L., quien conducía el vehículo policial.

En este aspecto, no soslayo además que en la ocasión, el móvil de policía era conducido por D. L. y su acompañante, el actor, Sargento V. H. C., que era el encargado del móvil (ello surge claramente de fs. 2 de la causa penal), de modo que no sólo actuaban en equipo y no puede escindirse su actuación sino que aquel actuaba de acuerdo a las órdenes impartidas por su superior, el accionante.

Concluyo pues que la causa eficiente y determinante de la colisión fue la grave infracción cometida por el conductor del rodado policial (O. L., no demandado en autos), quien comandaba el vehículo a alta velocidad (por encima del máximo permitido), sin señales de advertencia que evidenciaran el desplazamiento por emergencia –sirena y balizas– (en tanto tales extremos no fueron demostrados) y cruzando la intersección de la calle Trelles cuando la luz del semáforo allí instalado se lo impedía.

Finalmente, es insólito que el actor en estos autos pretenda obtener una indemnización, cuando en la realidad de los hechos, tiene incluso responsabilidad por el actuar de su dependiente, Sr. L.

Por configurarse en la especie la eximente legal prevista en el art. 1113, segundo párrafo, segunda parte del Código Civil (culpa de un tercero por el cual no se debe responder), expido mi voto propiciando la confirmación de la sentencia por mis fundamentos y adhiriendo al del vocal que emitió su voto en primer término.

Y Visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por mayoría de votos el Tribunal decide: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto decide y fuera motivo de agravio y, 2) Imponer las costas de Alzada a la actora vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

Difiérase la regulación de honorarios de Alzada para su oportunidad.

En virtud que el “Protocolo y pautas para la tramitación de causas judiciales durante la feria extraordinaria”, aprobado por Acordada nº 14/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habilita el dictado de oficio de sentencias interlocutorias y definitivas y su posterior notificación electrónica durante la vigencia de la feria extraordinaria dispuesta por Acordada nº 6/2020 –y prorrogada por las Acordadas nº 8/2020, 10/2020, 13/2020 y 14/2020–, en sentido similar a las Resoluciones del Tribunal de Superintendencia de esta Cámara Nacional Civil (nº 393/2020 y 454/2020, entre otras, dictadas por estrictas razones sanitarias), se suscribe la presente, con expresa indicación que esta no implica la reanudación de los plazos procesales, lo cual, a todo evento, deberá ser pedido expresamente y de forma fundada (conf. Punto IV, “3” del citado protocolo).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.– Osvaldo O. Álvarez.– Silvia P. Bermejo.– Oscar J. Ameal (Sec.: Julio M. A. Ramos Verde).

G., I. D. c. C., C. y Otros s/ Daños y perjuicios.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 12 días del mes de mayo del año 2020, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de conocer en los recursos interpuestos contra la sentencia dictada en los autos caratulados: “G. I. D. c/ C. C. y Otros s/ Daños y perjuicios” y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden de sorteo de estudio, el Dr. Osvaldo Onofre Álvarez dijo:

I. Vienen los presentes actuados a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de primera instancia dictada a fs. 635/ 642; habiendo expresado agravios la actora a fs. 708/ 711 y la citada Q. S. l. B. A. S.A. a fs. 727/ 730; contando solamente con el responde de fs. 713/717.

II. Antecedentes

La accionante, I. D. G., reclama la indemnización de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente acaecido el día 13 de diciembre de 2011, a las 16.00 horas aproximadamente. Relata que, en circunstancias en que se encontraba en el interior del supermercado denominado comercialmente “C.”, ubicado en la calle Uruguay …, esquina Blanco Encalada, de la localidad de San Fernando, Pcia. De Buenos Aires; luego de efectuar algunas compras y con el carrito lleno de mercadería, ascendió a la escalera mecánica dirigiéndose hacia el primer piso del comercio En esas circunstancias es que el mencionado “chango” quedó trabado en la rampa –la cual seguía avanzando sin detenerse– y comenzó a girar, aprisionándola contra la estructura del pasamanos; evento este que motivó que se desplomara, además de caer sobre la cinta mecánica, causándole lesiones de diversa gravedad. Agrega que personal de la empresa la socorrió y fue trasladada al Hospital de San Fernando, donde se le brindó inicial asistencia.

En su presentación, T. K. E. S.A., señala que se dedica a la venta, montaje y mantenimiento de rampas rodantes, plataformas elevadoras, escaleras mecánicas, etc. Acota que instaló, en la referida sucursal de C., las rampas, llevando a cabo mensualmente los chequeos de funcionamiento y las reparaciones que correspondan. Refiere que el relato de la actora es inverosímil y que no es posible determinar, a partir del mismo, la mecánica del accidente. Advierte que la pendiente en cuestión, de la que no es dueño ni guardián, se encontraba en perfecto estado de funcionamiento y no existía a la fecha registro alguno de anomalía.

Q. S. L. B. A. S.A. soslaya la citación cursada y reconoce la póliza emitida en favor de C. C. I. d. C. SA –con franquicia–. Niega los hechos expuestos por la accionante y aduce que, de acreditarse los mismos, deberá –también– probar el riesgo o vicio de la cosa, el cual no se presume. Afirma que no puede sino concluirse que el suceso habría ocurrido por culpa de la propia víctima, puesto que el repecho que se trata se hallaba en perfecto estado de funcionamiento. Eventualmente, por ser la empresa T. K. E. SA, quien tenía bajo su control el mantenimiento y conservación del mecanismo transportador, es quien resultaría responsable por los daños que lograren eventualmente demostrarse.

A su turno, H. S. SA (con anterior denominación L. d. P. C. A. d. S. SA), reconoce la póliza emitida a favor de T. K. E. SA –con franquicia–. Seguidamente, advierte que, si bien su citación es injustificada, por cuanto la misa cubre la responsabilidad civil emergente de la actividad (service, instalación y mantenimiento) no lo es por “riesgo de la cosa en sí misma”. Sin perjuicio de ello, niega la materialidad del siniestro expuesto, en su reclamo, por la actora.

Por último, C. C. adhiere al responde de su aseguradora y solicita el rechazo de la demanda, con costas.

III. Sentencia

El Sr. Juez de grado, a la luz de la prueba producida, tuvo por acreditada la ocurrencia del hecho dentro de las instalaciones del supermercado mencionado, como consecuencia de la falta de alineación de las ruedas del carro o carricoche de compras en la rampa –donde no encastra automáticamente, sino que queda apoyado–; resultando ser esta última una constatación que –entiende– no cabe exigirle al usuario.

En función de ello, consideró configurada la responsabilidad de la empresa C.; no así la de T.K. E. SA, por cuanto conforme la pericial producida, el controvertido repecho se encontraba en perfecto funcionamiento, siendo su actividad la de mantenimiento de la misma.

En consecuencia, admitió la demanda instaurada por la Sra. G. contra C. C.; siendo extensiva la misma a la empresa “Q. S. L. B. A. SA” en los términos del contrato que la vincula con la accionada.

Admitió los resarcimientos indemnizatorios por “daño moral” en $—, “gastos médicos y de farmacia” en $— y “tratamiento psicológico” en $—; con intereses desde la fecha del hecho y hasta su efectivo pago, según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina y, respecto el tratamiento psicológico, por no haberse erogado, desde la notificación de la sentencia.

IV. Los agravios

La actora cuestiona: 1) el rechazo del reclamo efectuado por “daño físico”, por haber considerado el a quo que la incapacidad estimada por el perito no es indemnizable. Entiende que ello merma arbitrariamente la reparación integral y pide se reconozca la disminución en el rendimiento de su capacidad y el menoscabo que ello le ocasiona. 2) La falta de admisión del rubro “daño psicológico”, que en el “sub lite” es permanente y perturba su calidad de vida; correspondiendo diferenciarlo del daño moral. 3) Por no reconocerse el “daño estético” reclamado.

Refiere que el mismo es de carácter autónomo y que se encuentra indefinidamente compelida a usar bastón por la falta de equilibrio que le produce la marcha claudicante, alterando su normalidad desplazamiento y/o regular andar corporal.

Q. S. L. B. A. SA cuestiona: 1) la responsabilidad atribuida a la empresa C. C.; considerando incorrecto el análisis de la prueba realizado por el juzgador, por cuanto surge indubitable –acota, según sus dichos– la culpa de la propia víctima en el evento dañoso. Alude que de la prueba pericial se desprende que la escalera mecánica se encontraba en perfecto funcionamiento. Sostiene que el testigo vio a la actora aprisionada por el carro, pero no precisó cómo accedió a la escalera, ni cómo quedó aprehendida o atascada. Asimismo, alega que el profesional interviniente desliza suposiciones respecto de la mecánica del hecho que no tienen fundamento ni verificación objetiva. Agrega, asimismo, que no hay en el expediente elemento alguno que permita inferir que la escalera mecánica tuviese algún vicio de funcionamiento o fuere riesgosa en sí misma. Por lo tanto, la causación de las lesiones obedece al propio actuar de la reclamante. En consecuencia, solicita se revoque la sentencia y se rechace la acción atento la interrupción del nexo causal. 2) El monto concedido por daño moral, el que considera excesivo, debiendo evitarse un enriquecimiento sin causa y fijarse el mismo con prudencia. Pide que se reduzca a sus justos límites y guarde relación con las constancias de la causa y la realidad económica que circunda al expediente. 3) La suma acordada por “daño emergente”, tanto por gastos de atención médica y farmacia, como por tratamiento psicológico, que considera exageradas y que no guardarían relación con las lesiones producidas. Expone que no se tuvieron en cuenta las impugnaciones de su parte a la experticia psicológica; a más que su tratamiento puede efectuarse en instituciones públicas y/o con intervención de obra social.

V. En su oportuno responde, peticiona la coaccionada T. K. E. SA la deserción del recurso interpuesto por su contraria.

Corresponde al respecto recordar que en la sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aún frente a la precariedad de la crítica del fallo apelado; directiva ésta que tiende a la armonía en el cumplimiento de los requisitos legales, a la aludida garantía de la defensa en juicio y a delimitar restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del apelante (conf. CNCiv., sala E, del 24/9/74, LL 1975-A-573; íd. Sala G, del 10/4/85, LL 1985-C-267; conf. CNEsp. Civ. y Com. Sala I, del 30/4/84, ED 111-513).

Teniendo en cuenta ello y dado que en la expresión de agravios en cuestión no se advierte un apartamiento por parte de las recurrentes a los principios fijados en el art. 265 del Código ritual, corresponde desestimar lo solicitado en el sentido que se declare desierto el recurso de apelación interpuesto.

VI. Corresponde, en consecuencia, avocarse al tratamiento de los agravios vertidos en relación a la responsabilidad en la ocurrencia del evento dañoso denunciado en autos.

En primer lugar, he de señalar, atento la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994 y su modificatoria Ley 27.077), de conformidad a lo previsto en su art. 7 y teniendo en cuenta la fecha de producción del suceso en estudio, que resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez.

A fin de encuadrar jurídicamente la materia de debate propuesta ante esta Alzada, considero útil recordar que en el supuesto de daños causados por el riesgo o vicio de la cosa, el hecho se produce con un grado de autonomía con relación a la actividad del hombre. Se trata de casos en que la cosa escapa al control humano y basta que el daño derive del riesgo o vicio de la cosa, sea por su situación anormal (Alterini – Ameal – Lopez Cabana) o por su circunstanciada ubicación de acuerdo con la causalidad adecuada prevista en el art. 901 del Código Civil (conf. Tanzi, Silvia en Alterini – Ameal- López Cabana, “Cuestiones modernas de responsabilidad civil”, Bs. As., 1988; “Derecho de daños”, Bs. As., 1992).

No es el hecho material el que crea la responsabilidad del dueño o guardián, sino que aquélla nace de un factor de atribución: haber creado o no conjurado el riesgo del cual se sigue el daño (conf., Mosset Iturraspe, Responsabilidad por culpa o riesgo creado, en: “Estudios de responsabilidad por daños”, t. y, pág. 28, que cita Kemelmajer de Carlucci, en: Belluscio-Zannoni, Código Civil, comentado, t. 5, comentario al art. 1113, pág. 458/9, Astrea, Bs. As. 1994).

De modo que, cuando la víctima ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de una cosa inerte, a ella incumbe demostrar la existencia del riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio.

Es decir, que el damnificado debe probar que la cosa jugó un papel causal, acreditando –cuando se trata de cosas inertes– la posición o el comportamiento anormales de la cosa o su vicio, pues en el contexto del 2º párrafo, última parte, del art. 1113 del Código Civil, son tales circunstancias las que dan origen a la responsabilidad del dueño o guardián, quién podrá eximirse total o parcialmente de dicha responsabilidad, acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder o caso fortuito (CNCiv. Sala “L”, “Del castillo c/ Supermercado C. s/ daños y perjuicios”, 18/9/97).

Desde luego que la noción de “riesgo de la cosa” es relativa y que ello depende de las circunstancias fácticas que rodean al ilícito.

La calificación de riesgosa que puede corresponder a una cosa, no sólo depende de su peligrosidad intrínseca, sino también de su aptitud potencial para producir el daño, de donde, además de las cosas que podrían considerarse como riesgosas en sí misma, por cuanto es factible que, por su dinámica, escapen al dominio del hombre, existen algunas que, por su sencillez o estado inerte carecen naturalmente de esa virtualidad, pero en conjunción con otras, o en determinadas circunstancias, resultan aptas para producir daños. (conf. CNC, Sala L, “Rojas González c/ Telefónica de Argentina S.A., 11-10-96; CNC, Sala J; “Izaguirre, Juan D. c/ Mastellone Hermanos S.A. s/ daños y perjuicios” del 30/10/97; esta Sala, Expte. Nº 112.009/01; íd., íd., autos “S., J., H. c/ K., W. s/ Daños y perjuicios).

En cada ocasión entonces, el juez debe examinar si la cosa, por cualquier circunstancia del caso, genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima.

En dicha inteligencia, considero que los elementos aportados resultan suficientes –a mi criterio– a fin de acreditar los extremos invocados.

Así, atento las disposiciones del art. 377 del Código Procesal, el damnificado que ejerció la acción resarcitoria tiene a su cargo la prueba del daño sufrido y el contacto con la cosa de la cuál éste provino y el demandado, en su condición de dueño o guardián de esa cosa, para eximirse de responsabilidad o disminuir la que se le atribuye, debe acreditar la culpa de la víctima, de un tercero por quien no deba responder o caso fortuito.

Debe señalarse que la carga probatoria de la existencia del hecho corresponde al actor por cuanto se trata de la parte que tiene interés en afI.r [sic] su existencia (conf. CNEsp.Civ. y Com., Sala I, “M., M. C. de c/ L., V. y otro s/ sumario”, 27-4-83; C.N.Esp. Civ. y Com. Sala I, “L., J. C. c/ M., A. E. s/ sumario”, 29-5-86; C.NEsp. Civ. Com., Sala I, “S., A. H. F. c/ Empresa Tandilense SACIFI s/ cobro de pesos”, 20-11-86; C.NEsp.Civ. Com., Sala II, “San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales c/ L., J. O. s/ daños y perjuicios”, 3-11-86, en Daray, H. “Accidentes de tránsito”, To. 1, No. 8, 15, 17, 35, 46, p. 438/ 442).

Al igual que el Sr. Juez a-quo considero que dicha carga se encuentra cumplida.

De todos modos, resulta difícil al Juzgador que no presenció el hecho obtener una certeza absoluta acerca de la forma en que ocurrió, basta a tal fin alcanzar una certeza moral, debiendo entenderse como tal el grado sumo de probabilidad acerca del modo de producirse el evento.

Por otro lado, los Magistrados no están obligados a ponderar, individual y exhaustivamente, todas las probanzas, ni seguir a las partes en todos y cada uno de los argumentos que esgrimen en resguardo de sus pretensos derechos, pues basta que lo hagan respecto de las que estimaren conducentes o decisivas para resolver el caso, pudiendo preferir algunas de las pruebas producidas a otras u omitir toda referencia a las que estimaren inconducentes o no esenciales.

Ante la discrepancia de la aseguradora recurrente con la responsabilidad atribuida a la accionada C. C. en el hecho, en el entendimiento que la culpa de la víctima ha fractura el nexo causal, no cabe más que proyectarse a las probanzas arrimadas a la causa, las que serán evaluadas, en su conjunto, a la luz de la sana crítica racional (art. 386 Código Procesal).

La testigo M. E. R., en la audiencia oral y filmada que da cuenta el acta de fs. 515 (conf. DVD en sobre agregado a fs. 611), señaló que de regreso de su trabajo fue al supermercado C. a hacer compras y, subiendo la escalera, escuchó un grito que provenía de arriba; que a una señora el chango le giró y quedó trabada, mientras la escalera seguía funcionando. Como pudo zafó, pero cayó. Relató que ella se acercó a ayudarla, hasta que llegó un custodio de C. y logró detener el movimiento de la escalera. Que cuando el changuito se volcó rodaron las cosas, la mercadería que llevaba, que la señora tenía el chango lleno. Contó que la actora quedó tirada, pero estaba en un grito, muy golpeada, no la podían ni tocar. Agregó que la acompañó en la ambulancia al Hospital de San Fernando hasta que llegaron las hijas de la mujer y se retiró.

Respecto a la escalera, dijo que era mecánica, normal, tipo cinta para subir changuitos, muy alta y larga.

La valoración de la prueba (conf. art. 386 del Código Procesal) –y en especial de la testimonial–, exige al juzgador que se realice conforme a los principios de la sana crítica, siéndole totalmente lícito apreciar oportuna y justamente si el testimonio en cuestión parece objetivamente verídico, no solamente por la congruencia de sus dichos sino, además, por la corroboración de ellos con el resto de las pruebas que pudieran obrar en el expediente, lo cual es una facultad privativa del juez (CNCiv., Sala “D”, 22/02/2007, “L., C. A. V. M., J. L.”, Lexis Nº 1/70037544-1; CNCiv., sala “H”, 20/12/2002, Lexis Nº 1/551613, entre otros).

Al respecto, comparto el criterio valorativo efectuado por el magistrado de grado, toda vez que no advierto, en la apreciación de la declaración del testigo, pautas trascendentes que permitan arrojar dudas suficientemente fundadas sobre su idoneidad, sinceridad y otras circunstancias que autoricen a descalificarlo.

Pese a tratarse de un testimonio único y que tanto la doctrina como la jurisprudencia han sostenido que la apreciación debe ser más estricta que cuando media pluralidad de testigos, sus manifestaciones contribuyen a formar la convicción del juzgador cuando trascienden la objetividad, imparcialidad y verosimilitud emanada de la descripción y de la razón de sus dichos (conf. Palacio, ob. citada, pág. 652; Colombo, ob. citada, pág. citada, Fenochietto, Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. II, pág. 448 y nota 41), lo que ocurre en el caso.

Ahora bien, demostrada la caída o desplome personal en tal forma, corresponde analizar si ese despeño fue debido a la actuación del riesgo o vicio de la cosa o, que haya sido causado por el trance inherente al estado y/o posición de la misma para atribuir responsabilidad en los términos del art. 1113, segundo párrafo, segundo apartado del Código Civil o el art. 40 de la ley 24.240.

Vale decir, cabe determinar si al ascender la Sra. G. por la cinta con el carro lleno, por el estado o posición de la cosa, ello importaba un peligro para quien por allí se desplaza y que la actuación de ese riesgo haya sido lo que provocó el porrazo de la actora.

Al ser el factor de atribución objetivo y encontrarse acreditado el hecho y el contacto con la cosa, rigen las presunciones de causalidad a nivel de autoría y a nivel de adecuación, de modo que para eximirse de responsabilidad, la demandada debe demostrar una eximente legal.

Es que al ser el factor de atribución de responsabilidad objetivo, poca relevancia tiene que la demandada intente demostrar que de su parte no medió culpa, pues lo que la libera de responsabilidad es la configuración de alguna eximente (culpa de la víctima, de un tercero por el que no debe responder o caso fortuito) con aptitud para romper el nexo de causalidad entre el riesgo de la cosa y el perjuicio a que alude el art. 1113 del Código Civil.

Del tenor y contenido de la experticia técnica efectuada por el experto designado de oficio (fs.467/ 472) se desprende y destaca –tras hacerse presente en el lugar del accidente, con la asistencia del supervisor de mantenimiento de la empresa T.K. y el encargado de mantenimiento de C. C.– que la rampa mecánica es de la firma Orinoco de origen Chino. A simple vista se corrobora que ha sido fabricada con paletas de aluminio, las cuales son ranuradas. Afirma. que pudo ver que los changos apoyan sus ruedas sobre las mismas. Asimismo, a ambos lados de la cuesta o repecho mecánico, se encuentran emplazadas unas guías metálicas, en ambos extremos un pasamanos y debajo del mismo un vidrio –tipo blindex–. Posee un largo de 33 metros, una pendiente de 13° aproximadamente y un ancho –entre pasamanos– de 0.80 mts.

Señala el profesional que pudo observar durante un tiempo prolongado el pasaje de las personas con el carrito cargado en mayor o menor cantidad, siendo que circulaban perfectamente por la rampa. Al ingresar, por el mismo movimiento ascendente, el chango entra fácilmente a la rampa, pero cuando está por salir de la misma y si se encuentra muy cargado, se debe hacer un esfuerzo en el idéntico sentido del movimiento, mediante un envión hacia adelante, caso contrario es dificultoso o intrincado que salga de la misma con el simple impulso del movimiento de subida.

También describe que pudo observar el caso puntual de una persona en la rampa con el chango, medianamente cargado y con las ruedas de la unidad en una posición oblicua a la dirección del movimiento de la cinta; siendo que al llegar al final del recorrido e intentar retirar el carro, por encontrarse próximo a la salida con las ruedas torcidas, se produjo un movimiento rotatorio del chango, dirigiéndose el mismo hacia dicha persona, provocando su desequilibrio; siendo asistido dicho sujeto por el encargado del supermercado para lograr el egreso del chango de la cinta.

Concluye el perito que el accidente de autos se produjo con un carrito cargado y las ruedas que no se encontraban en una posición adecuada; es decir, encontrándose oblicuas con relación al movimiento ascendente y, al llegar al posterior encuentro con la salidera –siendo esto un obstáculo a salvar mediante una fuerza adicional– provocó el movimiento de giro hacia el lugar donde se encontraba la actora –rotación antihoraria–. En la rampa no se observó ningún dispositivo que posicione las ruedas longitudinalmente a la dirección del movimiento, lo que evitaría un caso como el observado por el técnico, que guarda mucha similitud con el relatado en autos.

Explicita que al final de la rampa, en su parte superior, existe emplazado un cartel que expresa e indica “Al salir de las escaleras sostenga el chango con ambas manos”, estimando el experto que dicho letrero debería encontrarse, de igual modo y con parigual exhibición, también al ingresar a la cinta y en su trayecto, ya que muchos cliente pueden no divisarlo (v. fotografías y croquis fs. 464/ 466).

El técnico fue citado a una audiencia de explicaciones (v. acta fs. 516), la que fuera videofilmada y obra en el DVD agregado en sobre a fs. 611.

En dicha oportunidad, el ingeniero J. C. A. expuso que las ruedas del chango no encastran en las ranuras acanaladas de la escalera, sino que se apoyan. Cuando uno pasa la pisadera y sube con el carro, normalmente se mantiene firme en su posición; pero si las ruedas en lugar de ello quedan inclinadas en cierto ángulo, no están listas para salir:

Por ello al estar transversales se ejerce una fricción para lo que no están preparadas.

En cuanto a los carros que pudo ver, no tienen nada especial para el frenado, ni ningún dispositivo; entiende que tendrían que estar diseñados para enganchar en las canaletas. Reiteró que, si las ruedas del carromato quedan mal colocadas, hay que hacer más fuerza para poder salir de la cinta y se corre el riesgo que gire el chango al chocar con la pisadera.

Aclaró que no es un problema de la rampa en sí, cuyo estado de funcionamiento determinó que era perfecto; ni de que el carro no tenga un sistema de frenado. Narró que en la visita al supermercado, ante representantes de las partes demandadas, observó un evento similar al aquí denunciado. Recreó que una señora que subió con las ruedas torcidas de su carro, pero en esta ocasión personal de C. se acercó y la ayudó a sortear ese trance.

Las conclusiones precedentes son aceptadas por el suscripto en los términos de los art. 476 y 477 del CPCCN. Ello resulta ser así toda vez que, si bien la experticia profesional no obliga al juez, cuando está suficientemente fundada y uniforme en sus conclusiones debe acordársele valor probatorio. La sana crítica aconseja seguir el dictamen pericial cuando no se oponen a ello argumentos científicos y técnicos, legalmente bien fundados, por lo que debe reconocerse plena validez a este tipo de prueba que recae sobre hechos controvertidos substancialmente técnicos, para cuya valoración se requieren conocimientos especiales, pudiendo sus conclusiones solo ser enervadas por fundadas razones científicas y no sobre la base de meras divergencias subjetivas (conf. expte. Nº 37.715/04 de esta Sala, entre otros).

Cabe concluir, a mi criterio, a la luz de los elementos probatorios de la causa, que la posición que adquirió el carro cargado de mercaderías en la rampa mecánica ascendente, al no anclar en ella las ruedas, que se posicionaran a su ingreso de manera oblicua y no longitudinal, importó un peligro para quien por allí se desplazaba y la actuación de ese riesgo, provocó la caída del chango y tras ello, de la actora.

En relación a la eximente alegada, “culpa de la víctima”, si bien se ha invocado, no se ha demostrado.

Es que la culpa de la víctima debe aparecer como la causa eficiente del daño y revestir las características de imprevisibilidad e irresistibilidad propias del caso fortuito. Tal prueba debe ser terminante y clarificadora.

La objetivización legal de la responsabilidad que emana del art. 1113 citado no puede ser dejada de lado por cualquier elemento o inducción no muy claro y definido, pues sería insuficiente para considerar la culpa de la víctima o de un tercero si no hay, a su vez, elementos de ponderación que cierta y seriamente las demuestren. Las presunciones legales solo pueden ser destruidas con verdaderas pruebas convincentes y que no den lugar a duda (cfr. CNCiv. Sala “C”, oct.29-990, L.L., 1991-B-317; CNCiv., Sala “L”, expediente 62.814; esta Sala Exptes. Nº 53.211/02, entre otros).

En el análisis que corresponde efectuar, a los efectos de valorar la conducta de la víctima, debe seguirse un criterio estricto exigiendo la demostración fehaciente de la causal invocada; que, tratándose de “culpa de la víctima”, debe revestir gravedad propia del caso fortuito con sus características de imprevisibilidad e inevitabilidad (CSJN, “Entel c. Dycasa S.A.” en DJ, 1986-2-913 1986-2-913).

No existen elementos de prueba que permitan concluir que la conducta de la propia víctima pudo haberse constituido en causa eficiente en todo o en parte del daño causado, siendo que no puede exigirse al usuario que constate la alineación de las ruedas del chango cargado de mercadería con las ranuras de la cinta de la rampa al ingresar a ella.

En consecuencia, al no configurarse en el caso la “culpa de la víctima”, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia en cuanto admite la acción entablada por I. D. G. contra C. C. y la extensión de la condena a “Q. S. L. B. A. S.A.”, en los términos del art. 118 de la ley 17.418, debiendo responder por las consecuencias dañosas que se hallen en relación de causalidad adecuada con el hecho.

VII. Establecido ello, se analizarán seguidamente los rubros indemnizatorios cuestionados.

He de advertir, a los fines de la estimación de los importes de las partidas resarcitorias reclamadas en el escrito de inicio, que fueron supeditadas a “lo que en más o en menos surja de las pruebas a producirse” (v. fs. 60 vta.).

A) Incapacidad física

La incapacidad sobreviniente es el perjuicio que consiste en las limitaciones a la capacidad genérica que son consecuencia de las lesiones experimentadas por la víctima al producirse el accidente, exigiendo el resarcimiento del perjuicio patrimonial sufrido por el damnificado la consideración prudencial de los aspectos a ella referidos (edad, actividad, etc.), gozando el arbitrio judicial de un amplio margen de apreciación. Comprende la merma genérica en todas las esferas de su personalidad y constituye, por tanto, un quebranto patrimonial indirecto.

Para fijar el respectivo quantum indemnizatorio se ha resuelto que debe tenerse en cuenta no solo de qué manera incide su gravitación en las aptitudes de la víctima para el trabajo o en la frustración de obtener beneficios económicos, pues esa incidencia no es única ni exclusiva a los fines resarcitorios, sino además de qué manera gravita en todos los demás aspectos de la personalidad de la víctima (conf. esta Sala, Exptes. 101.557/97; 31.005/01; CNCiv., Sala “F”, 21/11/02, JA 2003-IV- síntesis; CCiv. y Com. Morón, Sala 1a, 1/10/02, JA 2003-II-síntesis; Id., Sala 2a. 20/2/03, JA 2003-IV-262; CNCiv., Sala “H”, 23/5/02, JA 2003-I-síntesis, entre muchos otros).

Ello por cuanto su afectación se proyecta necesariamente al futuro, cercenando o menoscabando probabilidades de desenvolvimiento, éxito o inserción en el mundo de relación (conf. Zavala de González, “Daños a las Personas – Integridad Psicofísica”, T. 2a., pág. 41).

Ahora bien, para que proceda el reclamo en estudio, resulta de fundamental importancia la existencia de un daño cierto resarcible que indique que el hecho generador ha provocado secuelas de carácter discapacitante, con clara relación causal.

En este orden de ideas, se hace necesario señalar que es, precisamente, la opinión de los expertos en la materia, la adecuada para tener en cuenta a los efectos de estudiar la procedencia o no del rubro en cuestión.

A fs. 525/ 545 se inserta el informe pericial médico llevado a cabo por el profesional nominado de oficio, en cuyas consideraciones médicos legales determinó que, de todas las lesiones aducidas como motivadas en el accidente acecido en los presentes actuados que son expuestas a lo largo del dictamen con los motivos y avales médicos expresados, considera que, desde el punto de vista médico legal, las lesiones físicas comprobadas en el cuerpo de la actora que a la fecha han dejado secuelas son: –la ruptura del ligamento cruzado anterior de la rodilla derecha; –la afectación a nivel de la pinza del 5to. dedo de la mano.

Concluyó el galeno que la examinada presenta una cierta minusvalía, la cual puede ser cuantificada como la pérdida actual, parcial y permanente del 15 %, por la lesión ligamentaria y la inestabilidad consecuente. Más 2 % por la secuela del 5to. dedo. Lo que nos daría una incapacidad total del 16,70 % de la Total Vida.

En la contestación a las impugnaciones a fs. 649/ 650, el experto sostuvo que, por características de la mecánica del accidente denunciado, este fue idóneo para motivar ambas lesiones de mano y rodilla. Si nos atenemos al relato de lo ocurrido y la mecánica del suceso, tendremos que primero hubo una compresión de la actora entre el carro y el lateral de la cinta, allí se puede haber traumatizado el dedo o no, ya que también pude haber sido al caer al suelo. Lo que no se produjo en la caída es la ruptura del ligamento cruzado, cuyo mecanismo lesional es por torsión, no por traumatismo directo. Es en el forcejeo, los esfuerzos y la lucha misma por salir de tal situación, donde se puede encontrar la causalidad, en los movimientos intempestivos y desesperados por zafarse.

Asimismo explicó que, en cuanto a los planteos en relación a antecedentes en la rodilla, no hacen al caso, dado que -de ser ello así tendría que tener rotos el resto de los ligamentos, no sólo uno y, todo resto de hallazgos en ambas rodillas, fueron descartados y desechados.

Las conclusiones a las que arribara el perito médico de oficio son aceptadas en los términos de los arts. 476 y 477 del Código Adjetivo (v. exptes. 12.913/94 y 23.404/ 96 de esta Sala, entre otros), en tanto se fundan en principios técnicos o científicos inobjetables y no existen otras pruebas de similar valor que las desvirtúen.

En función de todo lo expuesto, meritando las condiciones personales de la damnificada, en especial las relativas a su edad –70 años al momento del hecho–, jubilada, condición socioeconómica (v. BLSG expte. Nº 55.630/ 2013), las objetivas del evento dañoso, la naturaleza de las lesiones padecidas e incapacidad física que presenta, es que si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo hacer lugar a la partida por la suma de pesos — ($ —) –conf. art. 165 del Código Procesal–.

B) Daño psíquico

Cabe recordar que así como toda disminución de la integridad física humana debe ser materia de resarcimiento, hay que admitir que cualquier merma de las aptitudes psíquicas de un individuo constituye también un daño resarcible.

En este aspecto, se configura la lesión psíquica mediante la alteración de la personalidad, es decir, la perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que entrañe una significativa descompensación que perturbe su integración en el mundo social.

En esa inteligencia, corresponde a mi criterio colegir la total autonomía e independencia entre el daño psíquico y el moral. Uno importa un menoscabo a la salud psíquica e integra el concepto de incapacidad, mientras que el otro repercute en los sentimientos del damnificado.

Pues bien, en el informe pericial de la materia, la diestra actuante concluyó que la examinada presenta daño psíquico, ya que a partir del suceso traumático vivenciado puede constatarse la presencia de un deterioro, disfunción, disturbio, alteración, trastorno o desarrollo psicogénico o psicoorgánico que, afectando esferas afectiva y/o intelectiva y/o volitiva, limita su capacidad individual, laboral, social y/o recreativa.

Señala que, a nivel de la estructura de la personalidad, puede diagnosticarse una personalidad de base adecuadamente estructurada, de tipo neurótica. Como trastorno reactivo puede diagnosticarse un Trastorno Adaptativo con ansiedad. En función del proceso psicodiagnóstico al que fue sometida, se desprende que la Sra. G. posee una incapacidad psicológica de tipo parcial y permanente, moderada, del 15 % del valor psíquico integral (fs. 392/403).

Por lo expuesto, siendo aceptadas las conclusiones periciales (conf. arts. 386 y 477 del C.P.C.C.N), meritando las condiciones subjetivas de la reclamante ya señaladas, las objetivas del evento dañoso, la incapacidad psíquica que presenta, siendo resarcido autónomamente el tratamiento aconsejado, es que propongo al Acuerdo hacer lugar al rubro, otorgando la suma de pesos — (—) –conf. art. 165 del C.P.C.C.N.–.

C) Daño estético

En lo que respecta a este daño, en reiteradas oportunidades me he pronunciado respecto a su autonomía resarcitoria. Tal como sostuviera mi distinguido colega de Sala Dr. Oscar J. Ameal en numerosos precedentes (v. “Papa, Roberto Sebastián c/ Borrielo, Genaro sobre Daños y Perjuicios”, Nº 106.858/2007 del 24/5/2016, entre otros), “las Jornadas sobre Responsabilidad por Daños en homenaje al profesor doctor Jorge Bustamante Alsina (Buenos Aires, 1990) definieron el daño estético como “toda alteración disvaliosa para la víctima en su armonía, expresión y esquemas corporales” y entendieron que comprende “las anormalidades anatómicas y funcionales, permanentes o transitorias, que se manifiestan exteriormente”.

“Tales condiciones estéticas, más allá del daño patrimonial cierto que pueda provocar, constituyen en sí mismas un perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, ya que la indemnización que al respecto le es debida a la víctima no debe apoyarse, para su valoración, únicamente en lo que haya quedado afectada su capacidad laborativa, sino también en todo aquello que pueda proyectarse sobre su personalidad plena, es decir tanto en el plano individual como social”.

“El daño estético cambia el sentido de la normalidad superficial del ser humano y debe tener condigna reparación sin perjuicio de otros aspectos que pueden afectarla, tales como el daño a la espiritualidad o moral (conf. Ghersi Carlos en “Cuantificación económica. Análisis socioeconómico de los derechos personalísimos”, p. 72 Ed. Cátedra, Bs. As. 2005)”.

“Ello es así, toda vez que el art. 1068 del Cód. Civil contempla como excepción del daño o agravio moral a que se refiere el art. 1078 de ese mismo cuerpo legal, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad psicofísica y a las condiciones estéticas de la víctima, pues la expresión ‘facultades’ comprende todas las cualidades físicas y psíquicas que le permite al hombre obrar normalmente, debiendo valorarse con un criterio amplio, comprensivo del efecto que esa nueva fisonomía tiene para la personalidad íntima e individual de quien la padece, independientemente de su concreto quehacer profesional (conf. Expte. Nº 113.554/01; 46.181/00, entre otros)”.

“Toda persona de existencia visible tiene derecho a la integridad de su aspecto normal o habitual por el que se la conoce e identifica, de tal manera que la presencia no solo existe, sino que trasciende y significa.

Cuando en las condiciones analizadas, se lesiona esa integridad del aspecto, el derecho otorga soluciones justas. Solo se requiere que exista una alteración en el aspecto habitual que tenía la persona con anterioridad al hecho generador, sin que la ausencia de implicancias económicas de la deformación, que por otro lado sí pueden ser tenidas en cuenta para la estimación del quantum de la indemnización, sean definitivas para rechazar el reclamo (Conf. CNCiv. Sala H, 21/12/93, L. 132.855)”.

“En ese orden de ideas, la persona natural posee un derecho a su integridad estética, de conservación de su figura humana desde su nacimiento hasta su fallecimiento, de allí que cualquier acto que dañe ese derecho debe obtener una reparación (Conf. Tratado de Daños Reparables, Carlos Ghersi, Director Celia Weingarten, Coordinadora, T. 1, p. 201, Edit. La Ley 2008)”.

“Asimismo, dichos autores, sosteniendo el carácter autónomo del daño estético, manifiestan que su posición se funda en que la causa (accidente de tránsito) es el hecho generador dañoso, que irroga un daño estético, caracterizado como señal que queda en los tejidos orgánicos que se presenta sobre el ámbito corporal del ser humano, mutando su aspecto. Esa mutación en sí misma implica un daño reparable por sí, pues incorpora al cuerpo humano un daño cierto y una lesión al derecho a la integridad corporal en su aspecto estético (ob. cit. P. 203)”.

“En definitiva, toda afectación con su consecuente menoscabo a un bien jurídico integrante del patrimonio de la persona (material o moral) dará origen a un daño patrimonial, sea este directo o indirecto (v. gr. daño estético) con autonomía propia, ello sin perjuicio de la procedencia de la reparación por daño moral (conf. Brebbia, Roberto H. “La lesión del patrimonio moral” en “Derecho de daños”, ps. 239/40), debiendo tomarse en cuenta a los fines de su evaluación los tratamientos médicos posibles y las circunstancias de la víctima: sexo, edad, aspecto anterior, tamaño y ubicación de la lesión, situación familiar y, en general, toda otra circunstancia trascendente de acuerdo con la persona y medio donde actúa”.

Tal como se desprende de la pericial médica producida, la Sra. G. presenta marcha inestable y usa bastón en el lado derecho para asistir la misma, por la lesión de su rodilla (fs. 537).

Ello pudo comprobarse en las audiencias videofilmadas, donde se ve claramente a la actora sentada con un bastón en la mano. Lo que también surge de la experticia psicológica (fs. 400 vta.).

Lo expuesto ha provocado en la actora, sin duda, un daño estético que, por su entidad, merece ser resarcido en sí mismo.

En consecuencia, propongo al Acuerdo hacer lugar al rubro por la suma de pesos — ($ —) –conf. art. 165 del Código Procesal–.

D) Tratamiento psicológico

Acreditada la relación de causalidad de las deficiencias psíquicas que padece la damnificada con el hecho investigado, los gastos que ocasione el tratamiento que aconseja el perito para que disminuyan dichas secuelas, deberán ser resarcidos por el demandado. Por otro lado, aun de contar el damnificado con obra social o prepaga, tiene derecho a optar por la atención que considere más satisfactoria.

Ello no obsta a que tenga lugar el resarcimiento por la incapacidad padecida, ni que exista por dicha causa duplicación de reparaciones (v. exptes. Nº 56.220/00, 18.147/ 03 y 112.805/ 01 de esta Sala, entre otros), puesto que una cosa es resarcir la minoración permanente de aptitudes y otra cubrir con una terapia adecuada la posibilidad de que empeore el estado del peticionante.

En su informe pericial, la diestra actuante consideró necesaria la realización de psicoterapia individual por una duración no inferior a doce meses con frecuencia semanal de una sesión. Su pronóstico es favorable y no le permitiría agravar su estado actual (fs. 403).

Por lo expuesto, siendo aceptadas las conclusiones periciales (conf. arts. 386 y 477 del C.P.C.C.N) –pese a las impugnaciones realizadas–, es que propongo al Acuerdo confirmar la procedencia del rubro y el quantum otorgado ($ —) por no existir agravio de la accionante sobre la cuestión.

E) Gastos médicos y de farmacia

Es sabido que los gastos terapéuticos son aquellos orientados al restablecimiento de la integridad física de la víctima del hecho. Por lo demás, debe recordarse que es criterio prácticamente uniforme que tales erogaciones se presumen partiendo de las lesiones producidas, resultando procedente la estimación prudencial del resarcimiento con arreglo al art. 165 del Código Procesal (conf. esta Sala en “S., M. R. Transportes de Colectivo de Pasajeros S.A s/ daños y perjuicios” 23/03/06-libre 429.027).

En este sentido, se ha sostenido que este tipo de erogaciones no requieren necesariamente ser probados con la documentación respectiva, pues no resulta razonable exigir su comprobación absoluta, debiendo determinarse la verosimilitud del desembolso de acuerdo con la naturaleza y gravedad de las lesiones (esta Sala 1998-11-11, La Ley 1999-D-180; CNCiv. Sala “D”, feb. 28-1986, ED 119-208; CNCiv. Sala “E”, set. 20-1985, La Ley 1986-A-469; CNCiv. Sala “G”, 1999-12-826, La Ley 1999-E-17; CNCiv. Sala “C”, 1999-4-27, La Ley 1999-F-666, entre otros).

Por otra parte, los mismos deben ser admitidos aun cuando la asistencia haya sido brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, porque de ordinario los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios (conf. CNCiv., Sala “A”, “R. S. del c. c/ Montesnic SRL s. daños y perjuicios”, Libre 11/12/97; CNCiv., Sala “C”, “S., J. A c. L. C. V. y otros s/ daños y perjuicios”, Libre 23/10/97; “P. A. N. c. S. J. E y otro s/ daños y perjuicios” Libre 5/12/95).

En tal entendimiento, en atención a las lesiones sufridas por la víctima que surgen de la pericia médica, historia clínica y demás constancias de autos, es que propongo al Acuerdo confirmar la suma otorgada por el rubro en estudio ($ —) por no haber sido cuestionada por la actora.

F) Daño moral

Existe daño moral indemnizable cuando hay una lesión o agravio a un interés jurídico no patrimonial, es decir un menoscabo a bienes extrapatrimoniales.

El derecho no resarce cualquier dolor, humillación, padecimiento sino aquello que sea consecuencia de la privación de un bien jurídico sobre el cual el dolorido tenía un interés reconocido jurídicamente (conf. Zannoni, Eduardo, “El daño en la responsabilidad civil”, pág. 234/235; Brebbia, “Daño moral”, pág. 47; art. 1078 del Código Civil).

El daño moral está constituido por la lesión a las afecciones íntimas del damnificado, los padecimientos que experimenta, la duración de su convalescencia y la incertidumbre sobre el grado de restablecimiento.

Es así que, considerando las condiciones subjetivas de la damnificada, las objetivas del suceso de que se trata, la entidad de las lesiones sufridas, la incapacidad que padece, tratamiento recibido y demás circunstancias que surgen de la causa, por no existir agravio de la actora sobre el particular, propongo al Acuerdo la confirmatoria del monto concedido ($—).

Por todo lo expuesto y si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo: 1) Modificar la sentencia apelada en el sentido de hacer lugar a los rubros “incapacidad física”, “daño psíquico” y “daño estético” por las sumas de $—, $– y $—, respectivamente. 2) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravios y, 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada y aseguradora vencidas (conf. art. 68 y conc. del Código Procesal).

La Dra. Bermejo y el Dr. Ameal, por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. Álvarez, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y Visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por unanimidad de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia apelada en el sentido de hacer lugar a los rubros “incapacidad física”, “daño psíquico” y “daño estético” por las sumas de $—, $— y $—, respectivamente. 2) Confirmarla en todo lo demás que decide, manda y fuera motivo de agravios y, 3) Imponer las costas de Alzada a la demandada y aseguradora vencidas (conf. art. 68 y conc. del Código Procesal).

Difiérase la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 CPCCN).

En virtud que el “Protocolo y pautas para la tramitación de causas judiciales durante la feria extraordinaria”, aprobado por Acordada nº 14/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habilita el dictado de oficio de sentencias interlocutorias y definitivas y su posterior notificación electrónica durante la vigencia de la feria extraordinaria dispuesta por Acordada nº 6/2020 –y prorrogada por las Acordadas nº 8/2020, 10/2020, 13/2020 y 14/2020–, en sentido similar a las Resoluciones del Tribunal de Superintendencia de esta Cámara Nacional Civil (nº 393/2020 y 454/2020, entre otras, dictadas por estrictas razones sanitarias), se suscribe la presente, con expresa indicación que esta no implica la reanudación de los plazos procesales, lo cual, a todo evento, deberá ser pedido expresamente y de forma fundada (conf. Punto IV, “3” del citado protocolo).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por secretaría y cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas de la C.S.J.N. 15/2013 y 24/2013. Oportunamente, devuélvase a la instancia de grado.– Osvaldo Onofre Álvarez.– Silvia P. Bermejo.– Oscar J. Ameal (Sec.: Julio M. A. Ramos Varde).