Voz: Clínica

A.M.O. Argentina S.R.L. y otro c. Tienda de Sonrisas S.R.L. y otro s/ordinario

Buenos Aires a los 9 días del mes de diciembre de dos mil veinticuatro reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “A.M.O. ARGENTINA S.R.L. Y OTRO c/TIENDA DE SONRISAS S.R .L. Y OTRO s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 25859/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18. Dado que la vocalía No 18 se halla actualmente vacante, intervendrán el Dr. Ernesto Lucchelli y la Dra. Alejandra N. Tevez (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

1. A.M.O. Argentina S.R.L. (“AMO”) y M. M. demandaron a M. I. M. y Tienda de Sonrisas S.R.L., a fin de que se los condene al cese de la actividad que llevan a cabo, la remoción y desinstalación de la clínica que explotan en la calle Ramón Falcón 6939 de la ciudad de Buenos Aires. Asimismo, solicitaron indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento contractual en que incurrieron.

Relataron que, el 4/5/2010, el actor y M. I. M., su primo, constituyeron la sociedad AMO, cuyo objeto social era la explotación de consultorios odontológicos y la prestación de toda clase de asistencias odontológicas, de ortodoncia y endodoncia, así como actividades afines.

Mencionaron que su actividad se desarrollaba en distintas sedes y que se destacaba la ubicada en Av. Pueyrredón 164, en locales habilitados dentro de la Estación Once de la línea del ferrocarril Sarmiento.

Manifestaron que el plan de desarrollo de AMO privilegiaba la instalación de nuevos consultorios en lugares de mucha circulación de personas, esto es, cerca de terminales de ómnibus, subterráneo y trenes de CABA.

Explicaron que, el 30/6/2015, el cual M. I. M. cedió sus cuotas partes correspondientes al 50% de AMO a los Sres. M. M. y J. R. V. por un valor de $5.941.992, equivalentes en aquel momento a u$s600.000, aproximadamente. Dijeron que ello tuvo lugar mediante la firma del “Convenio de cesión de cuotas partes” (“Contrato”).

Transcribieron la cláusula 5 del Contrato, la cual estipulaba la prohibición de competencia directa a AMO por parte de M. I. M.

Puntualizaron que tanto antes como después de la firma del Contrato, el demandado compitió directamente con la firma actora.

Ofrecieron prueba, la cual ampliaron posteriormente.

2. Se presentó M. I. M. y contestó demanda.

En primer lugar, negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio y la documentación arrimada, con excepción de aquello que fuera reconocido.

Luego, afirmó que firmó con el actor el Contrato y que se le abonó $5.941.992, pagaderos en doce cuotas mensuales, iguales y consecutivas de $495.166. Aclaró que no violó la cláusula 5 estipulada en el Contrato.

Explicó que es curioso que los actores no mencionaron en ningún momento cuál es la clínica de AMO ubicada en la estación de Liniers o sus cercanías, que es afectada por el incumplimiento de la cláusula de no competencia.

Aludió a su derecho de trabajar, comercial y ejercer industria lícita, garantizadas por el art. 14 de la Constitución Nacional.

Ofreció prueba.

3. Se presentó Tienda de Sonrisas SRL y adhirió a la contestación de demanda del Sr. M. I. M.

II. La sentencia de primera instancia

El magistrado rechazó la demanda promovida por AMO y M. M. contra M. I. M. y Tienda de Sonrisas S.R.L., a quienes absolvió.

Preliminarmente, aclaró que debía resolverse si el codemandado M. incumplió con lo acordado en punto a la obligación de no competencia, establecida en la cláusula quinta del Contrato.

Luego de reseñar la forma en que deben interpretarse los contratos y de transcribir la cláusula en cuestión, consideró que los actores no demostraron el sustento de su pretensión. Al respecto, primero remarcó que los comercios explotados por los accionantes se hallan a unos 16 km de aquél que explotan los demandados, lo que estimó una distancia considerable. De seguido, agregó que la cláusula 5.2.b) tenía una redacción poco clara y precisa, y no se especificó si las clínicas del codemandado no podían instalarse frente a las referidas terminales de subte y/ trenes o, eventualmente, a qué distancia de ellas no podía hacerlo.

Así, concluyó que la instalación de la clínica de los codemandados, en la Avenida Ramón L. Falcón 6939, en las proximidades de la estación Liniers del Ferrocarril Sarmiento, no implicó violentar la cláusula de no competencia contenida en el Contrato.

A mayor abundamiento, dijo que la Dirección General de Habilitaciones y Permisos del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires informó que AM.O. Argentina S.R.L. no registra datos de habilitación.

Añadió que los accionantes no demostraron la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil (art. 377 Cpr).

Impuso las costas a cargo de los actores vencidos (art. 68 Cpr) y difirió la regulación de honorarios.

III. Los recursos

Los actores apelaron y su recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios fue contestada por los demandados.

Se llamaron autos para dictar sentencia y se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

Los accionantes se quejaron, en sustancia, del rechazo de la demanda por cuanto, a su entender, el magistrado efectuó una errónea valoración de la prueba y una incorrecta interpretación del Contrato. Subsidiariamente, solicitaron se revoque la imposición de costas a su parte.

V. La solución

1. Aclaración preliminar

El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

2. Fondo de la cuestión

Las accionantes critican lo decidido en la anterior instancia porque consideran que el Sr. Juez omitió valorar prueba trascendente. Dicen que soslayó que el Sr. M. I. M., antes de ceder sus cuotas partes de AMO, constituyó Sonrisas Argentinas SRL y Tienda de Sonrisas SRL, cuyos objetos sociales eran idénticos al de AMO.

Agregan que el magistrado interpretó superficialmente el Contrato. Manifiestan que sólo tuvo en cuenta el primer caso de competencia directa establecido en la cláusula quinta del Contrato, pero no el segundo, referido a la no instalación de una clínica en las principales estaciones de ómnibus, trenes y subtes de CABA. Remarcan que esta última circunstancia debía entenderse conforme la intención que tuvieron las partes al contratar, es decir, en el sentido de que la prohibición abarcaba la instalación de una clínica en las cercanías de dichas estaciones, donde la convergencia y movimiento de pasajeros y transeúntes se efectiviza.

Arguyen que el Sr. M. I. M. recibió más de medio millón de dólares e instaló una clínica odontológica a una cuadra y media de la estación de trenes de Liniers, que posee línea de comunicación directa con la sede principal de AMO, instalada en la estación Once.

Indican que la prueba testimonial demuestra que el Sr. M. I. M. logró desviar parte importante de la clientela de AMO al instalar su clínica en un lugar prohibido por el Contrato y con colores de identificación similares a los de AMO.

Adelanto que propiciaré el rechazo de la queja.

2. a. La cuestión bajo análisis se ciñe a determinar el significado de la cláusula 5 del Contrato, titulada “No competencia”, la cual dispone, en lo que aquí interesa, que:

“5.1. El cedente manifiesta, y se obliga, por el plazo de diez (10) años, a no establecer, explotar y/o intervenir de cualquier manera en ninguna Clínica Odontológica dedicada a la Ortodoncia, que sea competencia directa de las Clínicas de la Compañía (AMO Argentina SRL).

5.2. Se entiende por competencia directa: a) instalar una nueva clínica dentro de un radio de 10 cuadras de una instalada previamente por la Compañía y b) instalar una clínica que –aun estando fuera del radio mencionado en el punto anterior– se ubique las principales terminales de ómnibus, subte y tren de la Ciudad de Buenos Aires.

(…) 5.4 El incumplimiento de la presente cláusula dará derecho a los Cesionarios a solicitar al Cedente, la remoción y desinstalación de la Clínica que se encuentre en competencia directa; y reclamar los daños y perjuicios ocasionados”.

2. b. En orden a realizar la tarea referida, señalo que el art. 1061 CCyCN establece que: “El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe”.

Al respecto, “puede afirmarse sin hesitación que mediante esta norma, ha quedado explicitado en nuestro Derecho Privado, el principio de la ultraliteralidad, en tanto el legislador ha privilegiado la búsqueda de la intención común sobre el método literal que implicaría atenerse a las palabras utilizadas, lo que actúa además como un límite para el juez, quien –a priori– no se encuentra habilitado para alterarla” (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Código Civil y Comercial Comentado”, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, T.VI., pág. 122).

En dicho marco, considero que no cabe otorgarle a la cláusula el sentido pretendido por los actores.

En el punto 5.1 del convenio, las partes acordaron que los cedentes no compitieran directamente con la sociedad actora. Respecto de qué entendieron por “competencia directa”, juzgo que los contratantes limitaron dicho concepto en el punto 5.2 mediante dos parámetros: el primero, basado en un radio de cercanía a las clínicas AMO y, el segundo, circunscripto al interior de las principales terminales de ómnibus, subte y tren de la Ciudad de Buenos Aires.

Llego a tal conclusión al interpretar la cláusula tanto conforme a la intención común de las partes como a su literalidad y el contexto en el que aconteció la firma.

2. b. i. “Intención común de las partes”

Entiendo que, de haber querido los contratantes prohibir al demandado la instalación de una clínica en los alrededores de las principales terminales de ómnibus, subte y tren de la Ciudad de Buenos Aires, así lo hubieran pactado expresamente o con terminología similar, pero no lo hicieron.

En tal sentido, recuerdo que al interpretar los contratos “la búsqueda de la ‘intención común’ no implica apuntar a la voluntad interna de los contratantes sino al significado que debe atribuirse a la ‘declaración’ de voluntad” (Lorenzetti, Ricardo Luis, op. cit. t. VI, pág 124).

Tal como lo referí, las partes pactaron dos parámetros para delimitar el término “competencia directa”. Si su intención hubiera sido fijar un único parámetro basado en un radio de cercanía –tal como postulan los actores–, lo habrían hecho indicando dicho parámetro tanto respecto de las clínicas AMO como de las principales terminales apuntadas, mas ello no fue lo pactado, ni siquiera de manera confusa.

2. b. ii. “Interpretación literal y contextual”

Por otro lado, el texto del segundo parámetro limitativo me conduce a concluir que las partes omitieron la preposición “en” en su redacción. Nótese que, dicho parámetro, en lo que considero la escritura intentada por las partes, sería: “Se entiende por competencia directa: a) instalar una nueva clínica dentro de un radio de 10 cuadras de una instalada previamente por la Compañía y b) instalar una clínica que –aun estando fuera del radio mencionado en el punto anterior– se ubique en las principales terminales de ómnibus, subte y tren de la Ciudad de Buenos Aires”.

Tal redacción se ajustaría a lo que estimo resultaban las circunstancias que rodeaban la firma del contrato. Es que, más allá de lo informado por el GCBA respecto de la falta de habilitación de AMO en CABA (cuestión que no fue rebatida por la recurrente, art. 265 Cpr), destaco que una o más clínicas de AMO se encontraría/n o se encontraba/n en una estación del tren Sarmiento (cfr. testimonios de: V. L. N., respuesta 2da; J. S. B., respuesta 6ta; A. C. A., respuesta 9na).

En tal escenario, considero que la errata mencionada justifica la oscuridad de la cláusula, y que, mediante la cláusula 5 del Contrato, los actores pretendieron evitar la competencia directa de dos maneras: a) mediante un radio de exclusividad de las clínicas de AMO que no estuvieran en las principales terminales de los medios de transporte; y b) por medio de la no coexistencia de otras clínicas odontológicas similares con clínicas de AMO que estuvieran en las principales terminales referidas.

Así las cosas, descarto la interpretación que pretenden otorgarles los accionantes a la cláusula 5.2, en el sentido de que dicha estipulación pretendió evitar también la instalación de una clínica de la competencia en los alrededores o las cercanías a cualquiera de las principales terminales de ómnibus, subte y tren de la Ciudad de Buenos Aires.

Se suma a lo anterior que, tal como señalara el señor juez a-quo, al analizar las cláusulas de esta naturaleza se encuentran en juego derechos de raigambre constitucional como lo son el de trabajar, comercial y ejercer industria lícita (art. 14 CN). En efecto, en tanto este tipo de previsión contractual implica una restricción al derecho a trabajar, comercial y ejercer industria lícita garantizado en el art. 14 CN, su interpretación debe ser de carácter restrictivo y, en caso de duda, debe optarse por considerar que el acto cuestionado no está alcanzado por la limitación contractual (CNCom, Sala D, “Rodríguez, Sergio Omar R. y otro c/ Pereiro, Eduardo Enrique y otro s/ ordinario”, del 30/07/2009).

En tal sentido, la interpretación sugerida por la quejosa implicaría una extensión de la aplicación de la cláusula a supuestos que no estaban específicamente comprendidos. Insisto en que si las partes hubiesen estado de acuerdo en darle dicho alcance, bien hubiesen podido señalar que el radio indicado en la cláusula 5.2 a) también se aplicaba al supuesto contemplado en la 5.2 b), pero ello no ocurrió.

2. c. A todo evento, remarco que, a los fines de interpretar la cláusula en cuestión, no corresponde analizar la invocada competencia en que habría incurrido el demandado con anterioridad a la firma del Contrato, tal como pretenden los actores.

Es que, a fin de interpretar los contratos, cabe tener presente la actitud de las partes, incluso la posterior, cuando el significado de las palabras interpretado contextualmente no es suficiente (art. 1065 CCYCN), lo que, como quedó demostrado, no acontece en la especie.

2. d. Sin perjuicio de todo lo anterior, recuerdo que el recurso tampoco podría prosperar, por cuanto los recurrentes no refutaron lo señalado por el magistrado respecto de la falta de demostración de los presupuestos de la responsabilidad civil (art. 265 Cpr).

Con relación a esta arista, diré someramente que, si bien los accionantes alegan un perjuicio económico en virtud de la invocada competencia realizada por Tienda de Sonrisas SRL, lo cierto es que ello no resultó probado (art. 377 Cpr).

Aclaro que, a fin de corroborar tal extremo, los actores debieron haber ofrecido y producido prueba pericial contable. Así, los testimonios alegados por la accionante en su expresión de agravios resultan ineficaces a fin de probar el daño alegado. Es que los dichos en punto a que, desde que se instaló la clínica de Tienda de Sonrisas SRL en las cercanías de la estación Sarmiento, disminuyó la cantidad de pacientes de AMO, no permiten concluir que ello sea la causa excluyente que provocó el invocado resultado.

Por otra parte, agrego que la testigo S. P. R. manifestó que la cantidad de pacientes en este tipo de clínicas varía según el contexto social y económico, lo que resulta lógico (ver respuesta a la cuarta repregunta) y enerva los testimonios referidos por las apelantes (art. 386 Cpr).

Por todo lo expuesto, juzgo que la crítica de los actores debe ser desestimada.

3. Costas

Los recurrentes se agravian de la forma en que fueron impuestas las costas. No obstante, dado el modo en que propongo que se resuelva el caso y en tanto no considero que existan razones que dieran motivo a los accionantes para litigar del modo en que lo hicieron, estimo que los gastos causídicos deben ser soportados por los vencidos (art. 68 Cpr).

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mi distinguida colega del Tribunal propongo al acuerdo que: deberá confirmarse el decisorio apelado, con costas de ambas instancias a los accionantes, en su calidad de perdidosos (art. 68 CPr).

Así voto.

Por análogas razones la Dra. Alejandra N. Tevez adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar el decisorio apelado, con costas de ambas instancias a los accionantes, en su calidad de perdidosos (art. 68 CPr).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

Firman los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (Art. 109 RJN). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: María Julia Morón).

B., M. D. y otro c/ Sanatorio de la Trinidad Palermo de Galeno y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.-

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidos en Acuerdo los señores Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en el recurso interpuesto en los autos “B., M. D. Y OTRO C/ SANATORIO DE LA TRINIDAD PALERMO DE GALENO Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS – RESP. PROF. MÉDICOS Y AUX.-”, respecto de la sentencia corriente a fs. 977 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara Dres. Díaz Solimine, Converset y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia de fs. 977 digital rechazó la demanda promovida por C. E. G. y M. D. B. –por sí y en representación de la hija de ambos menor de edad T. B.– contra D. E. R. V., P. E. F., “GALENO ARGENTINA S.A.”, “SANATORIO LA TRINIDAD PALERMO” y “SEGUROS MEDICOS S.A.”, con costas a la parte actora vencida, por los daños y perjuicios que refirieron haber sufrido como consecuencia de la atención médica recibida durante el nacimiento de T., ocurrido el 13 de noviembre de 2007.

Indicaron los demandantes que la atención del embarazo de la coactora G. hasta el parto inclusive y nacimiento de T., fue responsabilidad profesional de la galena coaccionada Dra. D. E. R. V., a través de la cobertura médica de “Galeno Argentina SA”. Señalaron los controles médicos realizados y afirmaron que los registros de la altura uterina no fueron registrados por la coaccionada al final del embarazo y que la altura uterina registrada en la planilla de control prenatal al 11/10/2007 (31 cm), ya anunciaba un feto grande, a un mes antes del parto.

En tal aspecto afirman que la obstetra debió advertir que se considera “macrosomía fetal” a todo feto con peso aproximado o mayor a los 4,500 kg en embarazadas no diabéticas, pudiendo estimar el peso fetal intraútero, ecográficamente; aducen que dicha galena omitió asociar peso y tamaño de feto grande a riesgo perinatal en etapa de control prenatal, configurando negligencia e impericia, poniendo en riesgo y peligro a la madre y a la niña por nacer, al presentarse la posible complicación de “distocia de hombros” durante el parto vaginal y nacimiento ocurrido el 13/11/2007, con graves consecuencias para T., quien pesó 5,050 kgs., y padece “parálisis de erb debido a traumatismo de nacimiento”, con complicaciones durante el nacimiento y distintas intervenciones quirúrgicas y tratamientos kinesiológicos a los que tuvo que ser sometida.

El colega de grado desestimó la demanda. Contra dicho fallo traen sus quejas la parte actora y el Ministerio Público de Cámara, quienes expresaron sus agravios de manera virtual a fs. 1006/1028 y fs. 1051/1053, respectivamente, que fueron respondidos de igual manera, a fs. 1030/1043 y fs. 1055/1062.

La Sala que integro adhiere en materia recursiva al criterio hermenéutico de amplia flexibilidad, por ser dicha pauta la que mejor se ajusta a la garantía constitucional de la defensa en juicio. La carga de fundar los agravios, según lo pregonado por tal regla, se satisface con el mínimo de técnica exigida por las normas procesales. Por consiguiente, la declaración de deserción recursiva solicitada por los codemandados a fs. 1030/1043 será –sin más– desoída.

Dicho esto me avocaré a brindar respuesta a las críticas de los apelantes.

II. Sobre la responsabilidad

1. El colega de grado enmarcó en el ámbito contractual la responsabilidad que le cabe a los médicos coaccionados, a la clínica y empresa de medicina prepaga codemandadas, sobre los cuales su proceder ha de meritarse como típica obligación de medios –en cuanto a los galenos– y en una obligación tácita de seguridad –con respecto a las restantes–.

En tal aspecto, no ha existido agravio alguno.

2. El Magistrado concluyó que en el caso, no se advierte, según las constancias agregadas a las actuaciones, que haya mediado culpa de los médicos intervinientes en la atención de la paciente, sobre la base de un dictamen categórico en dicho sentido, según el cual el control prenatal fue correcto, la historia clínica de la evolución del parto y evolución puerperal están correctamente realizadas, considerando además, que desde la intervención, no hayan habido actos inidóneos, resultando en tal ocasión, un hecho imprevisible, siendo el actuar de la Dra. R. V. correcto, incluso al solicitar la actuación del médico de guardia, el codemandado F.

Se quejan por ello la parte actora, como así también la Sra. Defensora de Cámara. Aducen que el “a-quo” ha realizado una errónea interpretación de la prueba producida, basándose en una pericia médica que califican como no idónea; solicitan que se valore adecuadamente la producida en autos por el consultor técnico ofrecido en la demanda. Insisten en que ha resultado demostrada la omisión culpable de las diligencias exigibles conforme la lex artis, y la deficiente atención médica.

Solicitan consecuentemente, la revocación del fallo.

3. Ahora bien, siendo el factor de atribución subjetivo, lo relevante para decidir sobre la responsabilidad médica en el caso, es la existencia de culpa (arts. 512 y 902 del Código Civil).

Agregaré que ya desde antaño Demogue realizó la célebre distinción entre las obligaciones de medios y de resultado. Considero, que la situación motivo de autos debe ser encuadrada entre las primeras, que se refieren a la aplicación de las normas, reglas y conductas a seguir, de acuerdo al arte y ciencia de la medicina.

Por lo demás, en general existe coincidencia en el sentido de que la responsabilidad de los sanatorios o clínicas, por los perjuicios sufridos por los pacientes en razón de una defectuosa atención médica, existe cuando medie responsabilidad profesional de los facultativos o demás personal interviniente (conf. Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, T. V, pág.631, nº 2986; Bueres, “Responsabilidad civil de los médicos” T. 1, pág. 347 y ss.; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil y otros estudios”, pág.452, nº III).

En igual sentido, pesa la obligación de seguridad con respecto a la obra social –en el caso medicina prepaga– por la deficiente atención médica padecida por un afiliado que fuera internado en una clínica perteneciente a aquélla (conf. Trigo Represas-López Mesa, “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, T.IV, pág. 1286).

Bajo tales premisas analizaré la conducta de los galenos codemandados, para determinar si hubo o no mala praxis en la atención y tratamiento de las pacientes.

A tal efecto, procederé a valorar las distintas pruebas producidas, que evaluaré a la luz de las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal).

Asimismo, señalo que me limitaré a considerar los agravios sobre las cuestiones centrales que sean útiles para fundar la decisión a adoptar.

En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha esbozado de manera reiterada que “…Los jueces no están obligados a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquéllas que estimen conducentes para fundar sus conclusiones ni, imperativamente, tratar todas las cuestiones expuestas o elementos utilizados que a su juicio no sean decisivos…” (Fallos: 333: 526; 300:83, 535; 302:676, 916, 1073; 303:235, 1030; 307:1121).

4. Previo al inicio de los presentes actuados fueron incoados los autos “B., M. D. Y OTROS C/ SANATORIO DE LA TRINIDAD Y OTROS S/ PRUEBA ANTICIPADA” (Expte. Nº 70.379/2010), que en este acto tengo a la vista.

Fue agregada al inicio de tales actuaciones (fs. 1) partida de nacimiento de T. B., ocurrido el día 13 de noviembre de 2007 a las 15:20 hs., siendo sus padres los demandantes M. D. B. y C. E. G.

Asimismo, fue secuestrada Historia Clínica de “Sanatorio de la Trinidad-Palermo” correspondiente a CAROLINA GOMEZ, donde surge su internación en Maternidad el día 13/11/2007, Hora de ingreso: 12:31 hs., Médico R. V. D.…, Trabajo de Parto, Paciente de 34 años de edad, G.III, P.II, cursa Amenorrea de 40,2 sem, Al T. cuello centralizado, borrado en un 90%, dilatación 7cm.; Bolsa íntegra; Cefálica… Cultivo de Estreptococo B. Hemolítico (Negativo), Aumento 22 kgs., 2 pruebas Glucosa N, Biometrías s/P. EPICRISIS: Embarazo 40 sem. T. de Parto; Parto Vaginal; Distocia de Hombros; RNVivo Fem Ap.3-5-7; Puerperio sin Sintomatología Urinaria Baja; Urocultivo en proceso; Alta. Control por C.E. con medicación. PERIODO EXPULSIVO Y ALUMBRAMIENTO: COMENTARIOS: Distocia de Hombros. Se realizan maniobras de rotación para su extracción con colaboración de Obstetra de Guardia extrayéndose RN Vivo Fem. Ap 3-5-7-. Aclaración: Dra. R. V., Matrícula …

También se secuestró Historia Clínica de Neonatología correspondiente a la niña T. B., Sanatorio Trinidad Palermo: Motivo de Internación: internación pediátrica clínica, Fecha de Ingreso: 13/11/2007, Hora de Nacimiento: 15,20 hs, Lugar: Sanatorio La Trinidad de Palermo; Antecedentes Maternos: edad 34 años, G3 P2…embarazo controlado normal; Antecedentes Perinatales: E.G:41 semanas, RAM LA meconial, Tipo de Parto: Vaginal, Presentación: cefálica, Apgar:1’:3, 5’:5, 10’:7, Reanimación: requirió bolseo por presión positiva hasta recuperar frecuencia cardíaca y saturación de oxígeno; Peso nacimiento: 5050 gr, Grupo: “0”, RH: positivo, Coombs directa: negativo; Aspecto respiratorio: Presentó dificultad respiratoria inmediata al nacimiento, por lo que requirió oxígeno suplementario a través de halo cefálico hasta el cuarto día de vida… Paresia diafragmática derecha constatada radiológica y ecográficamente; Se efectuó interconsulta con cirujano torácico infantial… quien luego de la interpretación radiológia y observación clínica, descarta requerimiento de cirugía correctiva e indica control ambulatorio; Aspecto Cardiovascular : Ecocardiograma Doppler color sin evidencia de cardiopatía estructural. Hipertensión pulmonar persistente leve sin signos de déficit en la contractilidad miocárdica; Aspecto hematológico: Hemograma normal, HTO inicial 44%. No recibió transfusiones de sangre ni hemoderivados; Aspecto Infectológico: no presentó intercurrencias infectológicas; Aspecto Hidroeléctrico-Nutricional: recibió hidratación parenteral por vía periférica hasta el cuarto día de vida; inició alimentación enteral fraccionada por sonda orogástrica desde el segundo día con buena tolerancia a la progresión del volumen. Lactancia materna desde el quinto día… Aspecto crecimiento: Incubadora durante 5 días. Peso mínimo 4665 gr a los 6 días; Aspecto Neurológico: Normal (14.11.2007); Examen clínico Neurológico: realizado el 23.11.2007: paresia braquial derecha con movimientos espontáneos de los dedos de dicha mano al momento del examen físico, resto del examen normal con reflejos y movilidad acorde a días de vida y edad gestacional; Aspecto Ortopedia: Se realiza interconsulta con Ortopedia Infantil: se constata flexión de dedos y muñeca espontánea con rotación interna de hombro derecho. Indica movilización pasiva suave y posterior kinesioterapia; ….

Diagnósticos de Egreso: * RNT Alto Peso para Edad Gestacional; * Paresia diafragmática derecha; * Paresia braquial derecha.

De igual manera se agregó Historia Clínica de T. B., Sanatorio Trinidad Palermo, Fecha de ingreso: 13/02/2008 a fin de Cirugía programada eventración diafragmática, paresia diafragmática derecha, paresia braquial derecha. Alta sanatorial: 17/2/2008.

5. Por lo demás, en las presentes actuaciones se agregó a fs. 458/477 –hoy Reservado en sobre grande en Secretaría– Historia Clínica de T. B., Sanatorio Trinidad Palermo, Fecha de ingreso: 15/8/2014, Edad: 6 años, Motivo internación: Cirugía programada de Hombro derecho. Fecha de egreso: 16/8/2014.

Asimismo se encuentra adunado a fs. 753 Certificado de Discapacidad T. B. “PARÁLISIS DE ERB DEBIDA A TRATAMIENTO DE NACIMIENTO”.

Se agregó también a fs. 806/826 Historia Clínica Instituto Argentino de Diagnóstico y Tratamiento, correspondiente a T. B., Fecha ingreso: 20/8/2008, Epicrisis: Paciente que ingresa para cirugía por lesión de plexo braquial derecho, POP bueno, sin complicaciones, herida quirúrgica cerrada. Fecha egreso: 22/8/2008.

Por otra parte, en autos ha sido designado como perito médico legista el Dr. O. N., quien presentó su experticia a fs. 811/826 digital.

Expresó el galeno que la coaccionante G. fue atendida en el embarazo y parto que origina esta litis por la Dra. R. V., en su consultorio, por la prepaga Galeno. No refiere quejas de la atención durante el embarazo e indicó que durante el mismo realizó controles mensuales y al final mucho más seguidos. También le solicitó estudios de laboratorio, ecografías, concretamente se sintió bien atendida durante la gestación. Le indicó también la actora que el 13 de noviembre comienza con contracciones por lo que decide concurrir al Sanatorio La Trinidad de Palermo de acuerdo con la hablado con la obstétrica (partera), donde fue internada alrededor de las 13 hs, en trabajo de parto. Posteriormente pasó a sala de partos, donde le colocaron suero y anestesia peridural. El parto se realizó alrededor de las 15 hs, luego de muchos pujos, refiere problemas al nacer la niña, por lo que la doctora solicitó ayuda a otro médico. La niña nació pero no la escuchó llorar y fue atendida rápidamente por médico neonatólogo.

Indicó el perito que esta litis ha sido iniciada por las lesiones residuales del plexo braquial que presenta T. B., que ha nacido con un peso de 5000 grs., es decir, una macrosomía fetal.

Aclaró al respecto que se caracteriza tradicionalmente a la macrosomía fetal en base a un peso arbitrario, que actualmente es 4500 grs o peso por encima del percentilo 90 para la edad gestacional y se define como un feto grande para la edad gestacional (GEG), mayor al percentilo 90 de las curvas de peso y crecimiento, que pueden significar un mayor riesgo perinatal que los fetos de tamaño normal.

Expresó que en muchos casos, la macrosomía fetal puede producir una distosia de hombros. El diagnóstico final de esta emergencia obstétrica, sin embargo, no ocurrirá hasta después de que la cabeza fetal haya salido de la vagina “signo de tortuga”, en el que hay una retracción de la cabeza fetal contra el perineo materno. Por lo tanto la distocia del hombro, se diagnostica con mayor frecuencia cuando se produce el fallo en el parto del hombro u hombros fetales y que requieren tracción hacia abajo y maniobras obstétricas auxiliares, con el fin de aliviar la obstrucción antes de que el cerebro fetal sufra una lesión hipóxica-isquémica irreversible.

Es un fenómeno infrecuente, no puede predecirse y tiene alta morbilidad. Es un cuadro de extrema urgencia en obstetricia y las maniobras para solucionarlo tienen un alto grado de morbi-mortalidad fetal y materna, a pesar de la habilidad e idoneidad del obstetra, incluso cuando se maneja adecuadamente. La lesión del plexo braquial (BPI) es una de las complicaciones fetales más importantes de la distocia del hombro.

Sin embargo, también destacó que no todas las lesiones se deben al exceso de tracción por parte de los profesionales de la salud y hay una importante evidencia que sugiere que la fuerza propulsora materna puede contribuir con algunas de estas lesiones, incluso también después de una cesárea con o sin complicaciones.

Afirmó que la alteración mecánica se produce cuando con la expulsión de la cabeza, los hombros no se introducen en el canal del parto, en una situación de desequilibrio entre los diámetros pélvicos y el diámetro bis acromial. El problema puede afectar a cualquiera de los hombros, o ambos.

Por otra parte, se explayó expresando que el daño del plexo braquial se produce por estiramiento, rotura o desgarro del nervio, o lesiones de la médula cervical. Se conocen dos tipos: un de ERB-DUCHENE que toma la cervical 5 y 6, y el de KLUMPEL, que toma raíz cervical 7 a 11. En general es unilateral y el miembro derecho es el más afectado. Puede producir acortamiento del miembro afectado, atrofia muscular, hombro en aducción y rotación interna, limitación de la ablución del hombro, codo en abducción parcial y extensión, entre otras cosas. El pronóstico de recuperación es multifactorial, dependiendo de las raíces afectadas, tipo de lesión, nivel funcional de la lesión. El tratamiento puede ser conservador o quirúrgico, de acuerdo al cuadro y evolución.

Asimismo, enfatizó que la morbilidad, no se relaciona con la experiencia del asistente.

Agregó que, aunque la macrosomía fetal es el factor de riesgo más relevante, su valor en la prevención de la distocia de hombros es bajo, pues la estimación ecográfica del peso fetal tiene un error medio de +-8% en la gestación a término, pero con fetos grandes supera el 12%, y aunque la precisión se puede mejorar si se incluyen los datos clínicos relacionados con la macrosomía, los errores medios se mantienen aún próximos al 10%.

Asimismo, que las relaciones de la macrosomía fetal con la distocia de hombros están claras, pues la frecuencia aumenta con el peso fetal, pero el 60% de estas distocias se producen en fetos de menos de 4000gr, 30% en fetos de 4000gr y 25% de los que superan los 4500 gr.

Por otra parte, afirmó que el valor pronóstico de la macrosomía es mayor si es debida a diabetes, siendo la distocia de hombros el doble frecuente en el caso de diabetes materna.

Enfatizó el perito que ha tratado de explicar lo problemático de la macrosomía fetal y la distocia de hombros (cuadro imprevisible y una verdadera urgencia en la obstetricia).

Concluyó que en el caso de autos: 1) El control prenatal ha sido correcto, habiéndose solicitado los estudios para la atención de un embarazo normal según las normas de la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires, incluso el pedir al menos una ecografía por trimestre (la última fue pedida el 4/8/2007). Indicó que figura otra, pedida a las 36 semanas, pero no la ha encontrado en el material de autos; * es evidente que hubo un error de cálculo de peso fetal y esto pudo ocurrir a su entender, por varias razones: a) La altura uterina tenía 35 cm a las 39 semanas; era adecuada, y durante el trabajo de parto puede ir disminuyendo a medida que el feto desciende en la pelvis; b)los valores predictivos de control como ecografía, altura uterina, van disminuyendo su efectividad a medida que aumenta el embarazo; 2) El inicio de parto fue espontáneo a las 40 semanas, ingresando con un trabajo de parto en franca evolución; 3) La evolución del trabajo de parto fue normal (la prolongación del tercer período, su enlentecimiento que es un dato importantísimo para sospechar de una desproporción feto-pélvica, en este caso no la hubo); 4) La talla materna era normal, como también los estudios de laboratorio para diabetes (relacionado con macrosomía) y la ecografía de 60 días anteriores al parto tenía un tamaño normal con un peso de 1241 grs (4/8/07); 5) El único factor que hubo fue un crecimiento del peso materno importante (24 kg).

Expresó así, que en el caso se encontraron con una distocia de hombros que es MUY GRAVE Y POCO PREDECIBLE mediante la valoración aislada de los factores de riesgo. Su profilaxis, mediante la inducción electiva o la cesárea, solo está justificada en casos en que la sospecha de la macrosomía es extrema, pero también se justificaría si junto a una sospecha de macrosomía concurren otros factores como una evolución lenta del II período del parto.

La resolución de la misma es mediante maniobras que tienen alto grado de morbilidad fetal o materna, incluso con peligro de mortalidad para cualquiera de ellos, no dependiendo muchas veces su resultado de las habilidades del obstetra.

Por otra parte, afirmó que la Historia Clínica de la evolución del parto y evolución puerperal, están correctamente realizadas. Los consentimientos informados que figuran, son los de rutina para este tipo de pacientes. No encontró omisión durante el control del embarazo (salvo en el control 10 y 11 en que omitió la altura uterina y colocó cefálica); el número de controles fue el adecuado, se solicitaron estudios de rutina, pruebas para detectar diabetes gestacional y se efectuaron ecografías (la última 60 días antes de la fecha probable de parto). No considera que hubiera acciones inidóneas durante la etapa de control del embarazo y la gestación. Estaría únicamente en discusión el no haber solicitado otra ecografía antes del parto (hay una solicitud a las 36 semanas pero no encontró el resultado), pero la solicitada 60 días antes del parto no presentaba alteraciones que hicieran necesario otro control ecográfico.

Por lo demás, desde la internación al parto (alrededor de 12,30hs. hasta las 15,20hs.) no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso. La medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente.

Considera que el hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia. Acentuó que es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

En esa misma línea, no puede determinar si la actuación del médico obstetra de guardia ocasionó lesiones a alguna de las accionantes; la actuación de la doctora no ha producido lesiones residuales físicas en la madre, en la niña ha quedado secuelas de una lesión del plexo braquial a consecuencia de la distocia de hombros durante el parto, que ha sido un parto distócico porque se ha utilizado anestesia, oxitócicos y hubo maniobras por una distocia de hombros.

Reiteró que el peso de T. al nacer fue de 5050 grs., hubo lesión del plexo braquial, posiblemente a causa de la distocia de hombros por sí misma o por las maniobras realizadas durante la urgencia. La niña ha recibido tratamiento desde el nacimiento hasta el momento actual, incluso cirugías, habiendo quedado con una discapacidad residual.

Además, por lo referido por la madre y así también surge de autos, siempre estuvo en tratamientos quirúrgicos y kinesiológicos para tratar de recuperar las funciones perdidas por las lesiones del plexo braquial.

Luego, ante las impugnaciones que le fueran realizadas virtualmente a fs. 872/873, fs. 876/898 el perito respondió de igual modo a fs. 878 y fs. 903/905, indicando que en el caso de la distocia de hombros se utiliza la maniobra de Mc Roberts, que consiste en provocar una hiperflexión de las caderas de la gestante, bien que con su propia colaboración o con la de los ayudantes, que aunque no está descripta en el parte quirúrgico, es la primera elección para este problema.

Afirmó que la paciente se encontraba en el percentilo 50, es decir, no era previsible de un alto peso fetal; era una paciente que tenía dos partos anteriores y con una pelvis viable, tal es así que no hubo lesiones óseas (disyunción de la sínfisis púbica) y el parto se realizó dentro de un período adecuado; el trabajo de parto se inició espontáneamente (no fue provocado), en fecha y se realizó en un tiempo normal (la paciente ingresó a las 13,00 hs. y la niña nació a las 15,20 hs); el haber estado con la misma dilatación desde las 14,50 hasta las 15,20 hs, no indica parto detenido; desde la internación al parto no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso; la medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente; el hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia; es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

Ratificó sus conclusiones.

Además, el experto desinsaculado en autos, ante las preguntas que le fueran formuladas a fs. 962 por el Magistrado de grado como medida para mejor proveer, respondió a fs. 963/964 que el peso del feto no es un elemento que se tenga en cuenta al principio del embarazo; hasta la semana 12 de gestación, solo se mide la longitud del feto, considerando la distancia de la cabeza del cóccix del feto (CRL); posteriormente, se estima el peso automáticamente gracias a las sofisticadas máquinas de ultrasonido. Los datos se procesan sobre la base de fórmulas específicas; gracias a ello, en las ecografías se puede predecir el peso fetal “presunto”, por lo que nunca es 100% correcto, sino que tiene un margen de error del 10% al 15% más o menos. Por lo tanto puede concluirse que la posibilidad de diagnosticar macrosomía, tano por métodos clínicos como ecográficos es limitada.

Asimismo, en lo relacionado al peso fetal se tienen también en cuenta otras variables como peso de fetos anteriores, si hubo problemas durante el parto, diabetes gestacional, talla materna, peso al nacer de la madre y aumento brusco de la longitud de la altura abdominal.

Agregó el perito que ante la sospecha de posible macrosomía, en general, se procede a una inducción del parto a las 39 semanas, tomando con mucha atención la evolución de éste y ante signos de estancamiento del mismo, se decide cesárea electiva.

6. Ahora bien, la experticia, con su asesoramiento técnico y contestación de las respectivas explicaciones requeridas, ha ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas, derivadas de métodos científicos.

Tal como lo señala Devis Echandía (Teoría General de la prueba judicial, T.II, pág.291) la peritación cumple una doble función: por un lado verifica hechos que requieren conocimientos especiales en un orden determinado y por otro, suministra reglas técnicas o científicas de la experiencia de los peritos, para formar la convicción del juez sobre los hechos e ilustrarla con la finalidad de que pueda apreciarlos correctamente (cit. en Varela, Casimiro, “Valoración de la prueba” Ed. Astrea, pág.191).

Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquel (CNCiv, Sala H, 29-9-97, “Del Valle, M. c/ Torales J. s/ daños y perjuicios”; id. Sala M, 19-3-96, “Paradela D. c/ Malamud, D, s/ daños y perjuicios).

Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones de la pericia médica, como así también sus explicaciones, en los términos de los arts. 386 y 477 del Código Procesal.

Conforme ello, y con relación a la queja de la parte demandante, referida a que se valore en la Alzada lo que denomina “el fundado informe del consultor técnico de la pare actora” recuerdo, atendiendo al informe de fs. 850/857 digital, que el consultor no es un auxiliar del juez, por lo menos en el sentido atribuido al perito designado de oficio, sino, en tal caso, un auxiliar de la parte. Así, se ha dicho que entre la estimación del dictaminante y la del consultor técnico, sin otro elemento de juicio que autorice a inclinarse por una u otra postura, cabe estar a la del técnico designado de oficio, desechando la del asesor de la parte interesada, pues las garantías que rodean su designación hacen presumir su imparcialidad, otorgándole mayor atendibilidad (CNCiv., Sala H, 29/5/97, “Ferreira, Josefa J. c/ Ríos, Diego H. s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala M, 16/12/97, “Aducci, Carlos A. c/ Díaz, Víctor M. y otro s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala E, 8/10/99, “Buccelli, Diego S. c/ Martinez, Kressi, Mateo F. y otro s/ daños y perjuicios”; ídem, Sala J, 12/11/98, “Venega, Manuela I. c/ Zabala, Orlando A. s/ daños y perjuicios”, fallos citados en Daray, Hernán, “Derecho de daños en accidentes de tránsito”, Tomo 2, Ed. Astrea, págs. 482/484 y 486).

7. Se ha sostenido que “las obligaciones del médico son en su mayoría de hacer, siendo el grueso de las obligaciones asumidas de medios, liberándose éste con el aporte de su ciencia y poniendo todos los medios a su alcance para lograr la curación del paciente, aún cuando esto no se produzca por factores ajenos a su voluntad o ciencia. Lo que verdaderamente habrá que ver es que los médicos respondan por sus hechos culposos cuando la constatación de éstos –independientemente de teorías y métodos médicos– tengan su base en las reglas generales del buen sentido y de la prudencia, a las cuales está sometido el ejercicio de cualquier profesión. El mero hecho de la no obtención del resultado esperado, pero no prometido de la curación, no puede traer aparejada necesariamente la responsabilidad civil del facultativo; atento que la ciencia médica tiene sus limitaciones y en el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades existe siempre un alea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes, lo cual obliga a restringir el campo de la responsabilidad. El médico será responsable –en razón de su culpa– en caso de que cometa un error objetivamente injustificable, para un profesional de su categoría o clase. Pero si el equívoco es de apreciación subjetiva por el carácter discutible u opinable del tema o materia, el juez no tendrá, en principio, elementos suficientes para inferir la culpa de que informa el art. 512 del Código Civil” (conf. Sum. nº 27132 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCivil, Sala C, “Schipelhut, J.A. c/ Obra Social de Viajantes Vendedores de la República s/ Daños y Perjuicios” L.CIV.071179/2012/CA001, del 29/8/17).

En dicho aspecto se ha dicho que el “error en medicina” puede definirse como “acción desacertada o equivocada que sucede en el ejercicio de la ciencia o arte de precaver o curar las enfermedades del cuerpo humano y se vincula con el error en el proceso de atención médica” (Piñeiro-Ferreres, “El error en la práctica médica”, en “La prueba científica y los procesos judiciales”, La Ley, 2009, T. II, págs. 4/5).

Entiendo al igual que el colega de grado que en el caso, no ha sido demostrado el error en la atención de la paciente invocado en la demanda.

Es que no pueden desconocerse las afirmaciones del perito interviniente en autos, en el sentido que: 1. El control prenatal ha sido correcto, habiéndose solicitado los estudios para la atención de un embarazo normal según las normas de la Sociedad de Obstetricia y Ginecología de Buenos Aires, incluso el pedir al menos una ecografía por trimestre (la última fue pedida el 4/8/2007). Indicó que figura otra, pedida a las 36 semanas, pero no la ha encontrado en el material de autos; 2. Hubo un error de cálculo de peso fetal pero esto pudo ocurrir a su entender, por varias razones: a) La altura uterina tenía 35 cm a las 39 semanas; era adecuada, y durante el trabajo de parto puede ir disminuyendo a medida que el feto desciende en la pelvis; b)los valores predictivos de control como ecografía, altura uterina, van disminuyendo su efectividad a medida que aumenta el embarazo; 3. El inicio de parto fue espontáneo a las 40 semanas, ingresando con un trabajo de parto en franca evolución; 4. La evolución del trabajo de parto fue normal (la prolongación del tercer período, su enlentecimiento que es un dato importantísimo para sospechar de una desproporción feto-pélvica, en este caso no la hubo); 5. La talla materna era normal, como también los estudios de laboratorio para diabetes (relacionado con macrosomía) y la ecografía de 60 días anteriores al parto tenía un tamaño normal con un peso de 1241 grs (4/8/07); 6. El único factor que hubo fue un crecimiento del peso materno importante (24 kg), empero, era una paciente que tenía dos partos anteriores y con una pelvis viable, tal es así que no hubo lesiones óseas (disyunción de la sínfisis púbica) y el parto se realizó dentro de un período adecuado (la paciente ingresó a las 13,00 hs. y la niña nació a las 15,20 hs); 7. En el caso se encontraron con una distocia de hombros que es MUY GRAVE Y POCO PREDECIBLE mediante la valoración aislada de los factores de riesgo. Su profilaxis, mediante la inducción electiva o la cesárea, solo está justificada en casos en que la sospecha de la macrosomía es extrema, pero también se justificaría si junto a una sospecha de macrosomía concurren otros factores como una evolución lenta del II período del parto, lo que tampoco ocurrió; 8. La resolución de la misma es mediante maniobras que tienen alto grado de morbilidad fetal o materna, incluso con peligro de mortalidad para cualquiera de ellos, no dependiendo muchas veces su resultado de las habilidades del obstetra; 9. La Historia Clínica de la evolución del parto y evolución puerperal, están correctamente realizadas; no encontró omisión durante el control del embarazo (salvo en el control 10 y 11 en que omitió la altura uterina y colocó cefálica); el número de controles fue el adecuado, se solicitaron estudios de rutina, pruebas para detectar diabetes gestacional y se efectuaron ecografías (la última 60 días antes de la fecha probable de parto). No considera que hubiera acciones inidóneas durante la etapa de control del embarazo y la gestación. Por lo demás, desde la internación al parto (alrededor de 12,30hs. hasta las 15,20hs.) no hay datos, según la historia clínica, que indiquen la necesidad de modificación de las actitudes adoptadas, ni la necesidad de una intervención cesárea de urgencia al ingreso. La medicación administrada fue la adecuada y acorde al cuadro presentado por la paciente; 10. El hecho fue imprevisible y que el accionar de la galena interviniente ha sido correcto, incluso la de solicitar ayuda al médico de guardia. Acentuó que es una emergencia obstétrica con alto grado de muerte fetal o materna si no se soluciona correctamente.

Por todo ello, concluyo que en autos no ha sido demostrada la acción desacertada o equivocada de los médicos codemandados, ni el error en el proceso de atención médica. Consecuentemente, habré de coincidir plenamente con lo decidido por el colega de grado.

En síntesis, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido por el magistrado de grado en cuanto a que no concurren en el caso los presupuestos requeridos para atribuir responsabilidad a los médicos, empresa de medicina prepaga y clínica codemandados, lo que equivale a desestimar los agravios de la parte actora y el Ministerio Público de Cámara.

III. Costas

Finalmente, se agravian los demandantes por la imposición de costas decidida por el “a-quo”, solicitando que de hacerse lugar a sus agravios y revocarse la sentencia, las mismas sean impuestas a los coaccionados. De no ser así, se impongan por su orden.

Entienden los quejosos que este Tribunal admitiría sus agravios y la solicitud de revocar lo decidido en cuanto a la atribución de la responsabilidad, admitiendo la demanda.

Toda vez que he propuesto al Acuerdo la confirmación de lo decidido por el colega de grado al respecto, la desestimación de lo aquí solicitado se impone.

Por lo demás, sabido es que el primer párrafo del art. 68 del Código Procesal establece el principio general en materia de costas, disponiendo que “la parte vencida debe pagar los gastos de la contraria…”.

La ley prescribe así que la imposición de las costas se regirá por el principio de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe del vencido, pues se trata, antes que de una sanción, de un resarcimiento que se impone a favor de quien se ha visto obligado a litigar; si bien se autoriza que el juez, por resolución fundada y bajo pena de nulidad, exima total o parcialmente de las costas al litigante vencido respecto de los gastos en que incurrió el vencedor, por lo que debe no obstante, hacerse cargo de las propias y de las comunes por mitades (Kielmanovich, Jorge, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, junio 2006, T. I, pág. 154).

Así, desde hace largo tiempo ha decidido esta Cámara Civil que la imposición de costas no importa una pena sino que constituye una indemnización acordada al vencedor para la reintegración de los perjuicios sufridos por él durante el juicio o incidente que se trate (CNCivil, en pleno, 31-8-25, “Barlaro de Criedlo, María c/ Barlaro, José” E.D. 2-571).

Por ello, las costas procesales en general, y la condena en costas en particular, suponen generar un crédito a favor de quien triunfa en el proceso, y la calidad de “vencedor” se convierte en una categoría procesal que requiere entre otros requisitos que hayan prosperado las pretensiones o defensas de aquel total o parcialmente (conf. Gozaíni, Osvaldo, “Costas procesales”, 2da. Ed. Ampliada, Ediar, pág. 37).

Consecuentemente, propicio al Acuerdo la desestimación del agravio.

IV. Por todo lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1.- Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto decide y haya sido motivo de agravios; 2.- Imponer las costas de Alzada a la parte accionante vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC).

Por razones análogas a las expuestas, el Dr. Converset y el Dr. Trípoli adhirieron al voto que antecede.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve:

1) Confirmar la sentencia de grado en todo cuanto decide y haya sido motivo de agravios;

2) Imponer las costas de Alzada a la parte accionante vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota (art. 68 del CPCC); y

3) En orden a los recursos de apelación interpuestos en materia de honorarios, liminarmente, corresponde destacar que en virtud de la condena en costas efectuada en autos, los codemandados R. V., F. y Seguros Médicos, carecen de legitimación para apelar por altos los estipendios profesionales fijados a favor de la dirección letrada de la parte actora y del Codemandado Galeno, y con estos alcances se tratarán los recursos de apelación interpuestos.

En consecuencia, en atención al mérito, valor y eficacia de la labor profesional desempeñada, etapas cumplidas, monto en juego, y lo establecido por los arts. 16, 19, 20, 21, 22, 24, 29, y cc. de la ley 27.423, y, aplicación analógica del art. 33 de la ley 21.839, en virtud del veto presidencial efectuado al art. 47 de la ley 27.423, y lo dispuesto por el art. 1255 CCCN, por no resultar elevados, se confirman los honorarios regulados por la incidencia de prescripción a favor de la Dra. M. M. G., y los fijados por el principal, a favor del Dr. M. A. R.; los de las Dras. A. M. V. y M. N. C. y los del perito médico O. N.; los de la perita psicóloga A. S. N. y los del consultor técnico F. B. C.

A su vez, por resultar reducidos, se elevan los regulados en conjunto a favor de los Dres. C. A. C. y Dr. J. A. A., a la cantidad de 300 UMA ($15.753.000) por el principal y los regulados en conjunto por la incidencia de prescripción a la cantidad de 15 UMA ($787.650).

De conformidad con lo dispuesto en el Anexo C, Anexo III del Decreto 1467/2011, reglamentario de la Ley 26.589, con la modificación establecida en el Decreto 2536/2015, Anexo 1, art. 2.G, vigente a la fecha de la regulación apelada, por no resultar elevada, se confirma la retribución del mediador Hipólito Pino en tanto ella deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de Alzada, se fijan los estipendios de la Dra. M. M. G. en 43,5 UMA ($2.284.185) y los del Dr. J. R. A. en 90 UMA ($4.725.900), los que deberán ser abonados en el plazo de diez días (cfr. Arts. 30 y 54 de la ley 27423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Juan M. Converset. – Pablo Trípoli.

D’A., Ó. A. y otros c. Socorro Médico Privado S.A. (Vital) y otros s/daños y perjuicios

Comentado por Marcelo J. Hersalis: Algo más sobre clínicas, médicos y pacientes.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 17 días del mes de noviembre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “D’A., Ó. A. y otros c/ Socorro Médico Privado S.A. (Vital) y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 5 de octubre de 2022, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿SE AJUSTA A DERECHO LA SENTENCIA APELADA?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: RICARDO LI ROSI – SEBASTIÁN PICASSO – CARLOS A. CALVO COSTA.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 5 de octubre del 2022 rechazó la demanda entablada por O. A. D’A. contra Socorro Médico Privado S.A., Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE) y M. O. V., con costas al demandante.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas de la parte actora (f. 903). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído del día 19 de mayo del 2023–, el accionante fundó su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 10 de agosto del 2023. Corrido el pertinente traslado de ley, las quejas fueron replicadas por Organización de Servicios Directos Empresariales y Socorro Médico Privado S.A. a fs. 940/946 y f. 939, respectivamente.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar una breve reseña de los hechos que motivaron el inicio de este proceso.

i. En su escrito inaugural, el accionante relató que, el día 18 de enero del 2009, presentó una dificultad respiratoria que motivó el llamado al servicio de urgencia de “OSDE- Riesgo de Vida”. Dijo que, al arribar al domicilio indicado en la llamada, el médico a cargo del móvil de la empresa Vittal Socorro Médico Privado S.A. comenzó con las tareas de compensación y reanimación, decidiendo, finalmente, su traslado a una clínica. Explicó que para realizar esa compensación se le debía colocar máscara con oxígeno, pero la ambulancia enviada, que era de alta complejidad, carecía del mismo.

Continuó postulando que, ante esa situación, el médico V. solicitó la asistencia de otro móvil a modo de soporte. Que, a raíz de demora en su arribo, tuvo que ser intubado y luego trasladado a la Clínica Trinidad Mitre con un diagnóstico de “paro cardiorrespiratorio recuperado con intubación orotraqueal y maniobras de recuperación, con coma farmacológico”.

Señaló que, desde esa fecha y como consecuencia del paro cardíaco que padeció por falta de oxígeno, su vida cambió radicalmente. Que, por no recibir la atención médica correspondiente, hoy sufre de encefalopatía hipóxica, ACV isquémico, hemiplejia derecha, afasia y trastorno del equilibrio, secuelas que motivaron que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le otorgara un certificado de discapacidad con un porcentaje del 72%.

Apuntó que dicha condición fue consecuencia de una combinación de factores cuya responsabilidad atribuye a los demandados y que las discapacidades que padece fueron causadas por la falta de oxígeno y la demora en suministrárselo. Aclaró que no sufrió un ACV de origen embólico como sugerían los primeros estudios, sino una encefalopatía anóxica que le causó un paro cardíaco, produciéndole lesiones isquémicas en territorio limítrofe de las arterias cerebral media, cerebral posterior y cerebral anterior del lado izquierdo, y arterias cerebral media y cerebral anterior del lado derecho.

Efectuó consideraciones médico legales y resaltó la demora de la ambulancia en arribar al lugar de la atención.

Detalló los rubros reclamados, ofreció prueba y fundó en derecho. Solicitó que se haga lugar a la demanda, con costas a las accionadas.

ii. A fs. 416/444, se presentó, por apoderada, Socorro Médico Privado S.A. y contestó la demanda entablada en su contra. Realizó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Explicó que celebró un contrato de prestación de servicios con OSDE, a partir de la cual se obligó a brindar a sus socios los servicios de ambulancia para los casos de emergencias y urgencias médicas bajo la modalidad de “Área Protegida”. Que, en el marco de dicho contrato, el día 18 de enero del 2009, recibió una llamada telefónica de un operador, solicitando una ambulancia en “código rojo” para la atención del señor D’A. Precisó que, en el sistema operativo de despacho y control de auxilios, se plasmó que el paciente presentaba disnea y tenía antecedentes cardíacos, por lo que se atribuyó al servicio requerido el código de atención “grado 1”.

Destacó que la ambulancia enviada al domicilio del actor, identificada internamente como móvil C202 (209), se encontraba equipada con toda la aparatología, oxígeno y medicación propia de la atención pre-hospitalaria. Explicó que no existió demora alguna y que la ambulancia arribó al domicilio del actor a las 21:28 hs., es decir, a los 10 minutos del pedido de auxilio.

Remarcó que a bordo del móvil iban el doctor M. O. V., médico especialista en medicina interna, y C. A. M., paramédico de la empresa. Que, al arribo de la ambulancia, el doctor V. constató que el paciente se hallaba sin registro de pulso, sin registro de presión, sin movimientos respiratorios y con un score de Glasgow de 4/15 con presencia de extensión anormal de miembros que corresponde a daño neurológico. Destacó que, a raíz de ello, comenzó, inmediatamente, con maniobras de RCP aplicando comprensiones torácicas y explicó que la intervención más importante es mantener artificialmente la circulación mediante el masaje cardíaco, siendo inútil administrar oxígeno a una persona cuya sangre no circula. Agregó que la solicitud de la ambulancia de apoyo no obedeció a la falta de tubo de oxígeno, sino a que es de práctica común que cuando se realiza RCP se pida apoyo a otro móvil para la colaboración in situ y el traslado del paciente.

Continuó relatando que, al llegar el apoyo a cargo de M. M. D., el actor se hallaba con el pulso de 120 por minuto, tensión arterial 140-80 mmHg y se auscultaba entrada de aire por ventilación asistida. Que el estatus neurológico del paciente era el mismo que presentaba antes del inicio de las maniobras de resucitación practicadas por V., sumado al hecho de que en el desarrollo del traslado hacia la Clínica Trinidad Mitre presentó excitación psicomotriz.

Detalló los múltiples factores de riesgo que presentaba el actor al momento del hecho y aseguró que no puede responsabilizarse a su representada por los mismos. Dijo que, una vez que el profesional consiguió que el paciente recuperara el pulso y la presión arterial, fue trasladado a la clínica e ingresado a UTI con diagnóstico de proceso bronquial con PCR recuperado. Que, recién al tercer día de internación, se evidenció un déficit motor en hemicuerpo derecho, así como también excitación psicomotora. Remarcó que, a raíz de ello, se realizó una RMN que arrojó la posibilidad de un infarto extenso de hemisferio izquierdo y se solicitó un ecocardiograma tras esofágico, estudio que descartó la presencia de trombos y de un ACV de inicio.

Impugnó los rubros reclamados, ofreció prueba y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iii. A fs. 451/466, se presentó, por apoderado, Organización de Servicios Directos Empresarios (OSDE) y contestó la demanda entablada en su contra. Desconoció la documental acompañada y, por imperativa procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos relatados en la demanda.

Concluyó que no existe nexo de causalidad entre los padecimientos del actor y la actividad desplegada por los profesionales dependientes y adhirió, en un todo, a la presentación efectuada por la codemandada Socorro Médico Privado S.A.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iv. A fs. 508/527, hizo lo propio M. O. V. y contestó la demanda entablada en su contra. Realizó la negativa de práctica y dio su versión de los hechos.

Explicó que, el día 18 de enero de 2009, alrededor de las 21:20 hs., se encontraba junto con el paramédico, C. A. M., a bordo de la ambulancia C202 de la empresa Vittal cuando, de manera imprevista, recibieron una emergencia grado I que motivó su asistencia al domicilio del actor en menos de 10 minutos.

Aclaró que el horario indicado en el informe nº 05226806 corresponde al de la partida de la ambulancia con el paciente y no al de la llegada al domicilio, como equivocadamente presume el actor en su escrito de inicio. Dijo que al llegar al lugar se encontraron con un paciente adulto que no presentaba registro de pulso, ni tampoco de presión. Remarcó que su cuadro demostraba un score de Glasgow de 4/15 con presencia de extensión anormal de miembro y que ello es indicativo de un daño neurológico. Apuntó que el tiempo que el paciente estuvo en paro, según lo referido por los familiares, fue de 8 minutos, y que se procedió, inmediatamente, a efectuar las maniobras de resucitación cardiorrespiratoria mediante compresiones torácicas. Que, al salir del paro, se decidió su intubación y se solicitó un móvil de apoyo para el traslado y manejo de la vía periférica.

Precisó que, a las 21:55 hs., el paciente fue trasladado al Sanatorio Trinidad Mitre donde ingresó por guardia. Que no presentaba insuficiencia respiratoria sino un paro cardiorrespiratorio y que, si bien no recordaba que se haya producido algún inconveniente con el tubo de oxígeno –como alegó el actor–, de haber ocurrido tampoco le sería imputable, ya que el accionante fue intubado y ventilado al 21% de manera inmediata.

Negó la existencia de una relación de causalidad entre las lesiones del demandante y el actuar del galeno y describió el cuadro presentado por O.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

v. A fs. 556/568, compareció, con su representación letrada, Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. y reconoció la existencia de un contrato de seguro firmado con Socorro Médico S.A., mediante la póliza n.º 28.845.

Explicó que, el día mencionado, recibió, en el Call Center de sus oficinas, un llamado desde la empresa medicina prepaga para asistir a O. D’A. por dolor en el pecho y disnea, codificándose como “Código Rojo”. Que, a raíz de ello, se despachó la ambulancia n.º C202 (209), la cual se encontraba equipada con toda la aparatología, oxígeno y medicación necesaria para realizar la atención médica pre hospitalaria. Apuntó que el móvil arribó al lugar denunciado a las 21:28 horas y transcribió la historia pre hospitalaria. Detalló que el paciente ya se encontraba en paro cardiorrespiratorio cuando llegó el profesional y reprodujo las mismas manifestaciones efectuadas en las contestaciones de demanda vertidas por su asegurada y el médico demandado.

Concluyó que no existió negligencia, impericia ni imprudencia en la atención brindada por Socorro Médico Privado S.A. y ofreció prueba.

Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

vi. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que no se omitieron las diligencias necesarias para la realización, en tiempo y forma, del tratamiento adecuado al estado del paciente. En función de ello, rechazó la demanda entablada por O. A. D’A., con costas a este último.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Asimismo, cabe destacar que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por la Ley 340, y no en las del Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (conf. S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (conf. Llambías, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142).

Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera Planiol (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-nº 248) y desarrollara luego Roubier añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, nº 88) (conf. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: La Ley 2/06/2015, 1, La Ley 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. El thema decidendum de esta Alzada quedó circunscripto a determinar la omisión de las diligencias necesarias para la debida atención del señor O. A. D’A. y la imposición de los gastos casuísticos.

Comencemos.

Se ha sostenido que en este tipo de obligaciones de medio y no de resultado, sólo se promete la diligencia y no la aptitud para cumplir con las medidas que normalmente procuran la curación del paciente, su atención y los medios apropiados a esa finalidad (conf. CNCiv., Sala A, voto de la Dra. Ana María Luaces, L. 83.491, del 25/11/91, entre muchos otros). Entonces, si no queda demostrado el nexo de causalidad entre una denunciada actitud culposa de los médicos y el daño experimentado, no cabe acceder a la pretensión formulada.

En efecto, en la prestación médica enderezada a asistir al paciente no se garantiza la recuperación del asistido, sino el adecuado tratamiento. El profesional se obliga a utilizar los medios propios de su ciencia y de su arte, mas no puede ofrecer el resultado óptimo de la curación sin secuelas. Se adquiere el compromiso de atender al paciente con prudencia y diligencia (conf. Bueres, Alberto J., “Responsabilidad Civil de los Médicos”, pág. 130; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, pág. 451; Mazeaud, Henri y Leon y Tunc, André, “Tratado Teórico práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual”, Tomo 1, Vol. I, pág. 236, Nº 159-2).

En este orden de ideas, la carga de la prueba pesa sobre el acreedor, quien debe acreditar la culpa del deudor, que no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal cumplimiento de la obligación principal (conf. Martínez Ruiz, Roberto “Obligaciones de Medio y de Resultado” LL 90-756/760). Es decir, debe el acreedor demostrar la culpa, puesto que el objeto de la obligación se reducía, precisamente, a poner diligencia y el acreedor pretende que no se ha cumplido cabalmente (conf. Alsina Atienza, Dalmiro A. “La Carga de la Prueba en la Responsabilidad del Médico. Obligaciones de Medio y Obligaciones de Resultado” JA, 1958-III, 587/599).

En síntesis, incumbe a la actora la carga de la prueba, sin perjuicio de que ambas partes aporten toda prueba que tengan para mejor esclarecer sus posiciones (conf. CNCiv. Sala F, 13/3/00, voto de la Dra. Elena Highton de Nolasco, publicado en Revista Jurídica La Ley del 24 de noviembre de 2.000, Año LXIV, Nº 227; íd., íd., L. 189.800 del 3/9/96 y L. 143.069 del 21/10/96; íd., íd., L. 175.004 “Moreno de Rada, Elsa Isabel c/ Torres, Juan y otros s/ ds. y ps.” del 29/12/95).

Si bien esto es así respecto al doctor V., profesional de la medicina, no sucede lo mismo en relación a la responsabilidad de Socorro Médico Privado S.A.

Sobre el particular existe una teoría que explica la situación mediante la figura de la estipulación a favor de tercero (art. 504 del Código Civil). Entre la clínica (estipulante) y el médico (promitente), se celebra un contrato a favor del enfermo (beneficiario). De este doble juego de relaciones surge entonces que las responsabilidades del galeno y del ente asistencial frente al paciente son directas y de naturaleza contractual (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 372/376).

Se trata, asimismo, de una responsabilidad objetiva del ente asistencial ya que, probada la culpa del médico, la responsabilidad de aquél deviene inexcusable. Colofón de ello, el paciente debe probar tan solo la culpa del médico, no para hacer funcionar una responsabilidad refleja, sino para acreditar la violación de la obligación de seguridad por parte del sanatorio (conf. Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad civil de los sanatorios y culpa médica”, LL, Tº 1990-E, pág. 418).

Esta figura de la estipulación a favor de un tercero es también aplicable a los fines de perfilar la relación generada entre una entidad sanatorial o un médico y las obras sociales o medicina prepaga –Organización de Servicios Directos Empresariales (OSDE)–.

En efecto, entre dichas personas se establece un contrato base o relación de cobertura en beneficio del paciente afiliado al ente de obra social, quien se transforma, a raíz de la virtualidad jurídica del nexo, en acreedor de la clínica por la debida atención médica. Es obvio que entre el afiliado y la obra social existe un contrato (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad Civil de los Médicos” Tº 1, págs. 464/465).

En el particular caso de autos, adhiero al criterio sostenido por el siempre recordado jurista y ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Dr. Gustavo A. Bossert, el que fuera recogido por el Dr. José L. Galmarini en su voto in re: “M. de L., S. M. y otro c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros” del 24 de abril de 1997, entonces integrante de la Sala C de la Cámara del Fuero (ver fallos en igual sentido, CNCiv., Sala D, “R., C. L. y otros c. C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.” del 07/05/2019, cita online: AR/JUR/19921/2019; ídem CNCiv., Sala F, “A., S. F. y otro c. Clínica Privada Independencia S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 20/09/2016, cita online: AR/JUR/70603/2016; ídem CNCiv., Sala G, “G., J. N. y otro c. Clínica Privada Pueyrredón S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 31/03/2014, cita online: AR/JUR/48058/2014).

En el citado precedente, se dijo que para determinar si el caso se encuentra encuadrado dentro de las normas que regulan la responsabilidad contractual o de las que rigen la extracontractual, corresponde acudir a la definición conceptual de uno y otro régimen, a fin de distinguir los supuestos que respectivamente contemplan. Esto es, debe examinarse el origen del vínculo obligacional que liga a las partes, más que la naturaleza y características del daño invocado.

Se ha considerado que la responsabilidad es calificable como contractual cuando hay un deber preexistente que es específico y determinado, tanto en relación al objeto como al sujeto obligado; en cambio se la ubica en la órbita extracontractual cuando hay un deber preexistente que es genérico (deber general de no dañar) e indeterminado de los sujetos pasivos, que viene impuesto por la ley, y que rige por el mero hecho de la convivencia social (conf. Alterini, Atilio A. – Ameal, Oscar J. – López Cabana, Roberto M., “Derecho de Obligaciones Civiles y Comerciales”, p. 152, Nº 362, y doctrina allí citada). El origen de la responsabilidad contractual es el incumplimiento de esa obligación preexistente, específica y determinada; mientras que el de la responsabilidad extracontractual es la violación de un mero deber no obligacional (autores y op. cit., p. 153 Nº 365).

No se trata aquí de la violación de un deber genérico de no dañar, sino del incumplimiento de obligaciones preexistentes específicas y determinadas, consistentes no sólo en proporcionar asistencia médica, mediante los profesionales correspondientes y de conformidad con las normas que regulan la relación entre los afiliados y la obra social, sino que el servicio se preste en condiciones tales, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida (conf. CNCiv. sala G, junio 25-981, ED, 95-568/72).

Entonces, teniendo en cuenta las premisas sentadas, considero pertinente analizar, en primer lugar, la conducta desplegada por el médico interviniente; pues, como dije anteriormente, probada la mala praxis del galeno, se hará extensible la responsabilidad a la clínica y a la prepaga médica de manera irrefutable.

Veamos.

A esta altura del proceso, no es materia de discusión que, el día 18 de enero del 2009, O. A. D’A. presentó dificultad respiratoria progresiva que requirió, vía telefónica, el auxilio del servicio de urgencia de OSDE-Riesgo de Vida. Tampoco se discute que, al arribar al domicilio, el médico a cargo de la ambulancia comenzó con las tareas de compensación, solicitando a la empresa Vittal otro móvil de apoyo. Sin embargo, sí es materia de discusión la atención brindada a través del servicio de emergencia a cargo del doctor M. O. V.

En efecto, en su pieza recursiva la representación letrada de la parte actora dijo que la prestación médica no se otorgó en forma adecuada a las especiales circunstancias del caso. Argumentó que existió impericia o negligencia por parte de la empresa Socorro Médico Privado S.A. (Vittal) y calificó de parcial y subjetivo el análisis de la sentenciante. Apuntó que el pedido de soporte a otra ambulancia se debió a la carencia de insumos y oxígeno y resaltó la existencia de una demora en la prestación del servicio. Se remitió al dictamen pericial del Cuerpo Médico Forense y afirmó que las secuelas que padeció el accionante fueron consecuencia directa del negligente actuar de la empresa.

Esto no es así. Explico por qué.

A fs. 746/767, luce agregado el informe pericial médico efectuado por la junta del Cuerpo Médico Forense. Allí, tras reseñar los antecedentes del caso y las conclusiones médico legales, los peritos explicaron que “La encefalopatía hipóxico isquémica es la lesión del sistema nervioso central (SNC) que tiene como causa el aporte insuficiente de oxígeno (O2) y sangre al cerebro. En sentido estricto, la anoxia es la ausencia del suministro de O2 sin intercambio gaseoso y la hipoxia es la disminución de O2 y de intercambio gaseoso. La isquemia es la disminución del O2 como consecuencia de la disminución del flujo sanguíneo. Una forma frecuente de presentación es por combinación de ambos procesos patológicos como sucede en la hipotensión arterial sostenida o en paro cardíaco”. Definieron a la Insuficiencia Respiratoria como “aquella situación clínica en la que el pulmón no puede cumplir su función de intercambio gaseoso” y afirmaron que “se debe recibir asistencia en un lapso no mayor a 10 minutos desde que ingresa la llamada a la central al contacto con el paciente” (ver f. 750, respuesta a, b y c).

Ingresando al análisis de la atención recibida por el demandante, los expertos informaron que, si bien 43 minutos para responder a una emergencia respiratoria es un tiempo prolongado, “según informe de Vittal agregado a f. 293, el pedido de auxilio se efectuó a las 21:18 hs., el móvil se despachó al mismo horario y arribó al domicilio del actor a las 21:28 hs., es decir, 10 minutos después del pedido de auxilio” (ver respuesta al punto d, la negrita me pertenece).

Por otro lado, en lo que se refiere a la pérdida de piezas dentales y audición por la intubación, los profesionales aseguraron que “en la ficha prehospitalaria y en la Historia Clínica no se consignan que hubiera ocurrido pérdida o deterioro de las piezas dentales por la intubación. Tampoco se consigna pérdida auditiva” y remarcaron que “de la documental médica obrante en autos, surge que O. D’A. tenía antecedentes clínicos de Hipertensión arterial, Cardiopatía Isquémica con antecedentes de IAM, Angioplastía con colocación de 2 stentes coronarios, tabaquismo y obesidad que constituyen factores de riesgo para padecer un accidente centrovascular” (ver resp. al punto 1 de los puntos ofrecidos a f, 440, el resaltado es propio).

Reseñaron que “el motivo de consulta que surge de la ficha pre-hospitalaria de Vittal fue disnea (falta de aire)” y que “al arribo del móvil de Vittal, O. se hallaba sin signos vitales, con frecuencia cardíaca, tensión arterial y pulso no evaluables; PCR (paro cardiorrespiratorio); Ritmo FV/TV (fibrilación ventricular/taquicardia ventricular); Estado de conciencia: coma, Score de Glasgow 4/15 (ausencia de apertura ocular, ausencia de respuesta verbal y respuesta motora en extensión anormal)”. Agregaron que “Las maniobras de resucitación realizadas por el Dr. V. al paciente fueron efectivas, lo que permitió el traslado al Sanatorio de la Trinidad Mitre con vida” y que “al ingreso a la guardia el paciente se encontraba con signos de insuficiencia respiratoria por lo que se efectuó intubación orotraqueal y se inició Asistencia Respiratoria Mecánica, conducta que resulta adecuada” (ver fs. 754 y 756, resp. 5 y 12, respectivamente).

En definitiva, las constancias arrimadas a la causa, acrisoladas con las contundentes afirmaciones del Cuerpo Médico Forense, demuestran la existencia de un actuar diligente y oportuno por parte del galeno demandado.

Si bien es cierto que en la Historia Clínica del Sanatorio de la Trinidad obrante a fs. 1/238 no surge el modo de ventilación utilizado, fue el testigo propuesto por el accionante quien ratificó lo expuesto por el profesional en el conteste de demanda. En efecto, nótese que el señor P., cuñado del actor, precisó que “el médico comenzó a practicarle respiración manual mediante un artefacto parecido a una bolsa, mientras el médico le decía al paciente vamos que salís, vamos”. El testimonio del deponente no solo cristalizó la utilización de un bolseo con ambú, artefacto por demás idóneo para las situaciones del caso, sino que acompaña y sustenta las reseñadas y convincentes conclusiones de la junta médica. Fue el método optado por el galeno el que permitió el arribo con vida del accionante al mencionado sanatorio. No debe olvidarse que a la llegada del doctor V., el paciente se encontraba sin signos vitales ni pulso evaluable. La ausencia de un actuar diligente y oportuno por parte del galeno hubiera conducido, inevitablemente, al deceso de O. A. D’A.

Tampoco es cierto la existencia de una demora en el auxilio de la víctima. El informe de f. 297, clarificó el rápido accionar de la empresa al socorrer al recurrente en menos de 10 minutos.

Digo que fue en menos de 10 minutos porque a partir de dicho documento –el que no mereció objeción alguna a lo largo del proceso– se plasmó: “Llama: 21:18 – Despacha: 21:18 – Sale: 21:18 – Llega: 21:28 (21:33:46) – Fin: 23:02 – Deriva: 22:01 – Interna: 22:51 – Derivación: (ONC) Sanatorio Mitre – Receptor: Ghernandez – Sale: Palermo – Móvil: C202 (209) – Base: Boedo – Diagnostico: PCR recuperado – Resolución: queda en guardia – Despacha: Aroura – Poder Judicial de la Nación Médico: (VEGMA) V. M. O. – Paramédico: (MUNCL) M. C. A.”. El orden cronológico reflejado en el informe coincide con el estipulado para una correcta atención. Recuérdese que, al ser consultado sobre una oportuna asistencia, el cuerpo de peritos precisó que “aquella debe ser menor a 10 minutos” (ver respuesta d, a los puntos ofrecidos por el actor).

Por otro lado, no es certero que los infartos se hayan ocasionados por la falta de suministro de oxígeno. El dictamen pericial médico explicó que “el paro cardiorrespiratorio puede ser causa de infartos limítrofes, pero hay un intervalo de días entre el paro y el ACV que no permiten establecer una relación de causa/efecto. Algunos de los infartos cerebrales observados en la RM pueden haber tenido un origen embólico, patología para la que el paciente tenía el riesgo mencionado previamente” (conf. resp. 21 del informe, el resaltado es propio).

Por último, no paso por alto el agravio de la parte actora haciendo hincapié en una ausencia de suministro de oxígeno en el primero de los móviles. Sin embargo, no hay siquiera una constancia que acrisole lo referido por el recurrente. La citada en garantía aseveró que es de práctica común que cuando se realiza Reanimación Cardiopulmonar –RCP– se pida apoyo a otro móvil para la colaboración y el traslado del paciente. Este postulado no fue controvertido ni propuesto como punto de pericia por parte del demandante para que pueda ser objetado. Más allá de eso, y si por hipotética razón existiera una deficiencia en la prestación del servicio –lo que no me consta ni fue acreditado en el expediente–, lo cierto es que al arribo del galeno el paciente ya se encontraba en paro. Fueron las propias manos y maniobras del doctor V. las que resucitaron a la víctima y permitieron su traslado con vida al Sanatorio de la Trinidad Mitre (ver f. 765, resp. 10).

Resumidamente, considero que ninguno de los argumentos formulados en la expresión de agravios tiene correlato en la prueba producida. La pericial acabó demostrando que el rápido y eficiente actuar del doctor V. fue lo que logró el arribo del paciente al Sanatorio Trinidad con vida. Los adecuados y oportunos artificios liberaron al demandante de un paro cardiorrespiratorio y permitieron su posterior tratamiento en la clínica.

En función de lo expuesto, y si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo rechazar las quejas vertidas por el recurrente y confirmar la sentencia de grado en lo que a este punto respecta.

V. Resta, finalmente, analizar los agravios vinculados a la imposición de los gastos casuísticos.

Sobre el particular, el demandante invocó la existencia de razones suficiente para litigar y solicitó que las costas sean impuestas en el orden causado.

La queja no prosperará.

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

Si bien el referido principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo, esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. C.N.Civ., esta Sala, R. 44.344 del 17-4-89 y sus citas; íd., R. 72.781 del 14-8-90; íd., R. 136.124 del 16-11-93; R. 150.684 del 4/7/94; íd. mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Aunque esta causal de eximición es admisible frente a las características peculiares y dificultades del asunto donde, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (Conf. Fassi, Santiago C. – Yañez, César D., Código Procesal Civil y Comercial, t. 1, ps. 411 y ss.; íd. C.N.Civ., esta Sala, L. 112.907 del 11-8-92; íd. mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

No comparto que, en el particular caso de autos, existan circunstancias especiales que permitan distribuir las costas en el orden causado. Las constancias arrimadas a la causa, valoradas en su conjunto a la luz de la sana crítica (art. 386 CPCCN), descartaron la presencia de una duda razonable en el inicio del pleito. El accionante ha resultado claramente vencido en su reclamo y ese es el hecho objetivo que justifica la imposición de los gastos casuísticos.

En síntesis, si mi voto fuera compartido, he de proponer al Acuerdo que los accesorios sean impuestos al accionante en su calidad de vencido (art. 68 CPCCN).

VI. En función de lo expuesto, y por las consideraciones señaladas a lo largo de este decisorio, propondré al Acuerdo, se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen al apelante en su calidad de vencido (art. 68 CPCCN). Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. Aunque coincido –en términos generales– con el voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, considero necesario realizar las siguientes salvedades y aclaraciones.

II. De más está decir que, de haberse probado la defectuosa actuación del médico que atendió al demandante, eso habría hecho responsable a la empresa de medicina prepaga y a la empresa prestadora del servicio de emergencias.

Como lo ha decidido esta sala con anterioridad (L. nº 581.002, “Leguizamón, Hilda del Valle c/ De La Fare, Mauricio y otros”, del 8/3/2012; ídem, L. nº 571.184, “Peralta, Ricardo, c/ Obra Social Ferroviaria”, del 23/2/2012), para llegar a esta conclusión, no es preciso recurrir –un tanto ficticiamente– a la teoría de la obligación de seguridad, ni de la estipulación a favor de terceros, sino que basta con constatar que la empresa de medicina prepaga sigue siendo la deudora de las prestaciones médicas –aunque las haga ejecutar materialmente por otro–, y en esa medida (es decir, en su carácter de deudora) responde naturalmente por el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea el sujeto que de hecho haya materializado esa inejecución (vid. Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R.J., Tratado de daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. II, p. 363; vid. asimismo mis trabajos La singularidad de la responsabilidad contractual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, p. 29 y ss. y “Responsabilidad civil en un caso de transfusión de sangre contaminada”, RCyS, agosto de 2006, p. 42; Bénac-Schmidt, Françoise y Larroumet, Christian, “Responsabilité du fait d’autrui”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, París, 2002, t. IX, p. 4; Durry, Georges, informe conclusivo en La responsabilité du fait d’autrui, Responsabilité Civile et Assurances, noviembre de 2000, p. 63; Rémy, Philippe, “La ‘responsabilité contractuelle’: histoire d’un faux concept”, Revue trimestrielle de droit civil, 1997-323, p. 346; Starck, Boris – Roland, Henri – Boyer, Laurent, Droit civil. Les obligations, Litec, París, 1996, t. 2, p. 709; Flour, Jacques – Aubert, Jean L. – Savaux, Éric, Les obligations, Armand Colin, París, 2002, t. 3, p. 132/133; Larroumet, Christian, “Pour la responsabilité contractuelle”, en Le droit privé français à la fin du XXe siècle, obra en homenaje a Pierre Catala, Litec, París, 2001, p. 15; Jordano Fraga, Francisco, La responsabilidad del deudor por los auxiliares que utiliza en el cumplimiento, Civitas, Madrid, 1994 ; Lorenzetti, La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 113, 117/118 y 426 y ss.; Ramella, Anteo, ponencia presentada en las I Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Fe, 1967; Trigo Represas, Félix A. y Stiglitz, Rubén S., “El daño moral en el incumplimiento contractual. El contrato forzoso y la relación paciente-obra social”, LL, 1985-B-156; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 41; Pizarro-Vallespinos, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3, p. 157; Banchio, Enrique C., Responsabilidad obligacional indirecta, Astrea, Buenos Aires, 1973, p. 66; Tobías, José W., “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-b, 1143).

En otras palabras, la empresa de medicina prepaga, en tanto solvens que hizo cumplir su obligación por un tercero –la empresa de servicios de emergencia–, responde en forma directa por el incumplimiento materializado por esta última, del mismo modo que si hubiese sido ella quien causó personalmente la infracción del plan prestacional. En suma, en materia obligacional, el deudor ya es responsable directo por su simple condición de obligado, y esa situación en nada se ve alterada por el hecho de que se emplee a un tercero para ejecutar materialmente el plan de conducta comprometido. La dependencia, entonces, no juega ningún rol apreciable en el campo “contractual” (vid. Picasso – Sáenz, Tratado…, cit., t. II, p. 369/370 y 375). A su vez, esto mismo se replica en el caso del vínculo existente entre Socorro Médico Privado S.A. y Mauricio O. V., ya que a los fines de llevar a cabo las prestaciones adeudadas, la primera también se valió de este último en los términos expuestos.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que la obligación principal de la empresa de servicio de emergencias no se agota en la provisión de los profesionales necesarios para la atención del paciente, sino que consiste en prestar al paciente el servicio médico en su totalidad, desarrollando un plan de conducta diligente a fin de obtener el resultado perseguido por el acreedor, el cual, obviamente, no se encuentra garantizado, dado que se trata de una obligación de medios. En otros términos, el plan de conducta que lleva adelante el facultativo constituye, en realidad, la ejecución de la obligación principal a cargo de la empresa, razón por la cual su inexacto cumplimiento comprometerá la responsabilidad de esta última, no por el incumplimiento de una supuesta obligación de seguridad, sino por el de la mencionada obligación principal. Es allí donde adquiere relevancia la culpa del médico en el desarrollo del plan de conducta, pues dicho plan es lo debido por la compañía, y será esta última quien responderá, en el marco del contrato, por su propio incumplimiento (Sáenz, Luis R. J., “La responsabilidad de las clínicas, hospitales y demás establecimientos asistenciales en el marco de la ley de defensa del consumidor”, en Picasso, Sebastián – Vázquez Ferreyra, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. III, ps. 626 y ss.).

Por ello, coincido con Lorenzetti en que la relación entre la empresa prestadora del servicio de salud, el paciente y el médico no puede analizarse como una estipulación a favor de terceros, porque los dos centros de interés principales son los del paciente que paga y los de la entidad médica que presta el servicio. El problema a resolver se vincula entonces con esta relación jurídica, y no con la que se entabla entre el médico y la empresa con efectos subsidiarios hacia terceros. El paciente no es tercero sino parte. Por lo demás, en la estipulación a favor de terceros, el tercero adquiere un beneficio cuya extensión está vinculada al contrato base, mientras que en el contrato médico hay una contraprestación y no un mero beneficio, y la extensión del vínculo se determina en función de aquella reciprocidad. Si fuera un mero beneficiario, el paciente solo podría adherir y no discutir nada, y se desvirtuaría la noción de consentimiento informado. Por ello, en virtud de la estructura del vínculo obligatorio, debe entenderse que las entidades médicas responden contractualmente y de modo directo por el incumplimiento, sin importar que la prestación haya sido materialmente cumplida por un médico dependiente de aquella (Lorenzetti, La empresa médica, cit., p. 334 y ss.).

Esta es la posición de la jurisprudencia francesa, que descarta la aplicación de la estipulación a favor de terceros y considera –en supuestos análogos– que la clínica es la única deudora de las prestaciones médicas, y en tal carácter responde en forma directa por su incumplimiento (Corte de Casación, primera Sala civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; Ídem, 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, nº 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., nº 386, con nota de Jean Penneau; Ídem, 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. nº 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain ; Droit et Patrimoine, nº 106, p. 96, con nota de François Chabas ; Ídem, 13/11 /2002, Gazette du palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas ; Dalloz, 2003, somm., nº 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid. al respecto mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du Palais, nº 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.).

El Código Civil y Comercial (que no resulta aplicable al caso a raíz de la fecha en que los hechos que aquí se debaten sucedieron, mas es útil como una guía interpretativa de la legislación derogada) ha despejado las dudas acerca de este tema, pues lo ha regulado en forma expresa de acuerdo con el punto de vista expuesto. En efecto, el actual artículo 732 dispone: “El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al derivado del propio hecho del obligado”, lo que zanja cualquier duda que se pudiera plantear al respecto.

Es que como tiene dicho esta sala, las disposiciones del código constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ Daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ Daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ Nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ Restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; ídem, CAC y C, Azul, sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ Desalojo”, LL 2017-B, 109, RCCyC 2017 (abril), 180; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Por otro lado, en lo que atañe a la responsabilidad del profesional demandado, corresponde recordar que esta sala tiene decidido que, en esta materia, deben diferenciarse dos supuestos claramente distintos. Por un lado, aquel en el cual el enfermo elige y contrata personalmente al médico que lo habrá de atender, y por el otro, el caso en el que el galeno actúa únicamente como dependiente del centro asistencial. En el primer supuesto, poca duda cabe acerca de la existencia de un vínculo contractual entre el facultativo y el paciente (esta sala, 21/9/2012, “A., N. A. c/ B., A. y otro s/ daños y perjuicios”, L. n.º 593.116; ídem, 15/11/2013, “C., Laura Cristina c/ Biotrom S. A. s/ daños y perjuicios”, L. n.º 601.130, entre muchos otros), mientras que en el segundo, en cambio, corresponde considerar que el médico no celebra con aquel ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (esta sala, 11/5/2012, “T., Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 582.467; ídem, 15/5/2013, “D. M., Nancy Beatriz c/ Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 605.263; ídem, 7/5/2014, “C., Sonia María c/ Obra Social del Personal de la Empresa Nacional de Correos y Telégrafos S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros).

Como agudamente lo señala Jourdain: “proporcionando sus cuidados a un cliente de la clínica, un médico asalariado de aquélla no ejecuta una obligación que habría contratado libremente frente al paciente, sino la prestación de trabajo a la que se comprometió frente al establecimiento” (Jourdain, Patrice, “Vers une responsabilité contractuelle des établissements hospitaliers privés du fait des médecins qu’ils emploient”, Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123; la traducción es mía). En el mismo sentido, dice Jean Savatier que el paciente no se vincula con el médico por su libre elección, sino por la confianza que acuerda al establecimiento de salud. En todos los casos –añade– los cuidados impartidos por el galeno tienen lugar en el marco de una organización compleja, y muchas veces el enfermo ignora, al momento de ser hospitalizado, en qué servicio será atendido, y quiénes son los médicos que se desempeñan en él (Savatier, Jean, comentario en Juris Classeur Périodique, 1991-II-21730). Parece difícil, en esas circunstancias, hablar de un consentimiento de su parte. Con criterio se preguntaba en ese sentido Leonardo Colombo qué convención puede haber entre el individuo atropellado por un automóvil y el cirujano que lo auxilia en el nosocomio al cual es conducido (Colombo, Leonardo A., Culpa aquiliana, La Ley, Buenos Aires, 1944, p. 233/234).

Por eso, como lo he señalado con anterioridad (vid. mi obra La singularidad de la responsabilidad contractual, cit., p. 207 y ss.), entiendo que corresponde considerar que el médico que atiende a un paciente en el marco de una institución hospitalaria no celebra con él ningún contrato, razón por la cual su responsabilidad debe enmarcarse en la órbita aquiliana (Lorenzetti, Ricardo L., La empresa médica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011; Tobías, José W., “En tomo a la responsabilidad civil de los médicos”, E. D., 84-832; idem, “El fundamento de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas”, LL, 1983-B, 1143; Savatier, René, Traité de la responsabilité médicale en droit français, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 1951, t. II, p. 403; Mémeteau, Gérard, “Contrat hospitalier et obligation de soins”, Revue de droit sanitaire et social, 1988-517; Auby, Jean-Marie, Le droit de la santé, Themis, Paris, 1981, p. 357).

Esta es –por cierto– la postura adoptada por la Corte de Casación francesa (Corte de Casación, primera Sala civil, 4/6/1991, Gazette du palais, 1992-II-503, con nota de François Chabas; Revue trimestrielle de droit civil, 1992-123, con nota de Patrice Jourdain; JCP, 1991-II-21730, con nota de Jean Savatier; ídem, 26/5/1999, JCP, 1999-II-10112; Droit et Patrimoine, n.º 73, julio-agosto de 1999, p. 84, con nota de François Chabas; Défrenois, 1999-1334, con nota de Jean-Luc Aubert; Dalloz, 1999, somm., n.º 386, con nota de Jean Penneau; ídem, 9/4/2002, JCP, 2002-I-186, con nota de Geneviève Viney; Responsabilité civile et assurances, 2002, chron. n.º 13, con nota de Christophe Radé; Revue trimestrielle de droit civil, 2002-516, con nota de Patrice Jourdain; Droit et Patrimoine, n.º 106, p. 96, con nota de François Chabas; ídem, 13/11/2002, Gazette du palais, 7-8/3/2003, jurisp., 42, con nota de François Chabas; Dalloz, 2003, somm., n.º 460, con nota de Patrice Jourdain; Tribunal des Conflits, 14/2/2000, JCP, 2001-II-10584. Vid., al respecto, mi trabajo “La responsabilité contractuelle du fait d’autrui dans la jurisprudence récente, en particulier dans le domaine du droit médical”, Gazette du Palais, n.º 126/127, 5/6 de mayo de 2004, y Welsch, Sylvie, Responsabilité du médecin, Litec, Paris, 2003, p. 223 y ss.), y también por esta sala (“Torres, Antonio Ricardo y otro c/ Clínica Bessone y otros s/ Daños y Perjuicios – Resp. Prof. Médicos y aux.”, L. n.º 582.467, del 14/5/2012).

Bajo esta óptica, entiendo que –en este caso– lo expuesto precedentemente resulta aplicable al médico demandado, ya que no existía entre este y el demandante un vínculo obligatorio preexistente. Por lo tanto, el estudio de su responsabilidad debe regirse por el art. 1109 del Código Civil, lo que ponía en cabeza del actor la prueba de su culpa (art. 377 Código Procesal).

IV. Desde esta perspectiva, concuerdo con mi colega preopinante en cuanto a que no ha sido demostrado un accionar culpable del galeno que comprometa su responsabilidad, o la de las demás sociedades emplazadas.

En consecuencia, por los fundamentos expuestos, adhiero a la solución propuesta en el primer voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero al muy fundado voto del distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi, con las aclaraciones expuestas en su voto por el Dr. Sebastián Picasso.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones, se resuelve: confirmar la sentencia de grado en todo lo que decide y fue materia de agravios, con costas de alzada al actor.

Atento lo decidido precedentemente, corresponde entender en los recursos de apelación traídos a nuestro conocimiento.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada deberá determinarse la entidad económica del proceso.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demandada actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 29 y 59 de la ley 27.423 aplicable en la especie por ser la normativa vigente a la fecha de la regulación (conf. esta Sala CIV075993/2016 del 29/12/2021 entre muchos otros), corresponde modificar la regulación del 5/10/2022 y se fijan los honorarios de la dirección letrada de la codemandada Socorro Médico, Dres. M. I. S., L. A. A., P. R., R. P. P. P., E. M. M. y R. R. V., en conjunto, en 22.46 UMA –PESOS QUINIENTOS SETENTA MIL ($ 570.000) y los del perito ingeniero en sistemas M. A. O., en 6.30 UMA –PESOS CIENTO SESENTA MIL ($ 160.000), mientras que se confirman los fijados a favor de la dirección letrada de la parte actora Dres. E. J. G. y F. M. que, en conjunto, representan a la fecha 9.85 UMA; los de la dirección letrada de OSDE, Dres. E. V., A. M. P. y H. P. M. que, en conjunto representan 11.82 UMA; los de la dirección letrada del demandado, Dres. M. A. R. y M. A. W. D. que, en conjunto representan 7.88 UMA; los de la dirección letrada de Prudencia Seguros, Dres. G. M. P., C. J. B. y S. N. P. que, en conjunto, representan 11.82 UMA y los de la mediadora A. M.

Por su labor en la alzada que diera lugar al presente fallo definitivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley arancelaria, se fijan los honorarios del Dr. E. J. G. en 4.13 UMA –PESOS CIENTO CINCO MIL ($ 105.000) y los de los letrados H. P. M. y R. R. V. en 4.25 UMA –PESOS CIENTO OCHO MIL ($ 108.000) para cada uno de ellos.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa (Sec.: Julián Herrera).

V., M. C. y Otro c. S. M. C. S.A. y Otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Carlos A. Calvo Costa, Guillermo D. González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en los autos “V., M. C. y otro c/S. M. C. S.A. y otros s/daños y perjuicios – Resp. Prof. médicos y aux.”, expediente n° 81.818/2017, el Dr. Calvo Costa dijo:

I. En la sentencia de fecha 24 de agosto de 2022 se rechazó la demanda interpuesta por M. C. V. y C. C. L. contra E. J. S., O. C., S. M. SA., SMG Cía. A. de S. SA., O. de S. D. E., S. M. S.A. y se impusieron las costas por su orden.

Las coactoras M. C. V. y C. C. L. apelaron la sentencia y expresan sus agravios mediante su presentación de fecha 15 de diciembre de 2022, los que son replicados por OSDE con fecha 1 de febrero de 2023, por S. M. SA., SMG Cía. A. de S. S.A. mediante una presentación única de fecha 1 de febrero de 2023 a la cual adhirió el demandado O. C. con fecha 6 de febrero de 2023, y por el accionado E. J. S. mediante el escrito de fecha 6 de febrero de 2023.

Asimismo, la sentencia fue apelada por S. M. S.A. que expresa sus agravios a través de la presentación del 20 de diciembre de 2022, los que fueron replicados por la parte actora con fecha 2 de febrero de 2023.

II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que es sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace varios años(1). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.

En otro orden, señalo que, al cumplir en general los agravios de los quejosos con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia(2), no haré lugar a la sanción de deserción del recurso de la parte actora que solicita OSDE.

III. En resguardo de un adecuado orden expositivo, corresponde efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.

La parte actora ha expresado en su escrito de demanda que el 1o de octubre de 2015, el Sr. J. C. L. despertó padeciendo un fuerte dolor en la boca del estómago. En virtud de ello, concurrió por guardia al C. M. S. L., donde fue atendido por el médico E. J. S.; expresan las coactoras que la hija de C. L. –C.– le refirió en dicha ocasión al citado profesional que su padre había sido intervenido –oportunamente– de un aneurisma de aorta abdominal.

Manifestaron además que en dicha ocasión se le ordenó la realización de un electrocardiograma, así como también un análisis de laboratorio de sangre y orina. Una vez con los resultados de los estudios, se le indicó la realización de una ecografía abdominal, pero como no se encontraba en ayunas, se le recomendó que esperara hasta el día siguiente para realizarla. Expresaron que, de acuerdo a las constancias de la historia clínica, el diagnóstico fue reflujo gastroesofágico.

En su relato manifestaron también que al día siguiente, con la sintomatología intensificada, concurrió al C. M. S. L. en ayunas a fin de realizarse el estudio indicado; expresaron que, al observar los resultados del mismo, el Dr. S. no advirtió una anomalía. Sin embargo, como el Sr. C. L. continuaba con dolor, le prescribió la realización de una radiografía de tórax, que tampoco arrojó señales acerca del padecimiento que aquejara a C. L., por lo cual se le indició la realización de una tomografía computada de tórax que se realizó finalmente en la C. y M. S. A.

Una vez realizado el estudio solicitado y ya obtenidas las imágenes, fue atendido por el médico jefe de guardia, Dr. O. C., quien diagnosticó “cuadro respiratorio residual, producto de neumonía anterior padecida por el paciente, sin completa resolución”, recetándole un antibiótico y analgésicos.

Al día siguiente, es decir el 3 de octubre de 2015, el Sr. J. C. L. sufrió una descompensación en su hogar, desvaneciéndose, y pese a los intentos de reanimación que le prestara el personal del servicio de emergencias que acudiera a su domicilio, falleció a las 18:30 hs. de ese mismo día.

Las coactoras destacaron además que recién el 7 de octubre de 2015 (cinco días después de haberse obtenido las imágenes), con el Sr. J. C. L. ya fallecido, se emitió el informe escrito correspondiente a la tomografía, el que evidenciaba la existencia de una dilatación aneurismática (marcada) de la aorta ascendente, de aproximadamente 69 mm. de diámetro. En virtud de ello, concluyeron en que el Sr. C. L. debió haber sido internado y no dado de alta el 2 de octubre de 2015, a fin de prepararlo para una cirugía vascular de urgencia, y que su fallecimiento se debió al error de diagnóstico, por el cual no se detectó que el paciente portaba un aneurisma próximo a romperse, provocándole –en consecuencia– claros síntomas de dolor, y también por no haber sido internado.

Por su parte, brindó su versión de los hechos al contestar demanda a fs. 205/214 el médico E. J. S. Luego de una negativa en general y en particular de los hechos invocados por la parte actora, aseveró que el paciente fue interrogado adecuadamente y que en ningún momento hizo referencia a que había sido intervenido –oportunamente– de un aneurisma de aorta abdominal, que ello recién fue subrepticiamente introducido por la parte actora en el escrito de demanda, y que por esta razón no consta dicha información en la historia clínica.

Expresó el que el Sr. C. L. acudió a la guardia manifestando presentar un dolor en la boca del estómago, con antecedentes de asma (medicado con un broncodilatador y recibiendo tratamiento con amoxicilina); también que en dicha oportunidad, el paciente fue sometido a una exhaustiva revisación y se le requirieron análisis de sangre y orina, que arrojaron resultados dentro de parámetros de normalidad, con exclusión de los glóbulos blancos, los que se presentaran elevados, vislumbrándose –de tal forma– una posible infección urinaria, por lo cual el cuadro no exigía una internación preventiva. Manifestó que luego de descartar dicha infección urinaria, se evaluaron varias alternativas (que cita en su presentación) y pudieran haberse cursado con dolor abdominal y lumbar, referidos en la consulta por el paciente.

También expuso que al Sr. C. L. se le indicó una ecografía abdominal que se realizó al día siguiente, habiéndose descartado –entre otras– una afección en la aorta (“Aorta abdominal de calibre habitual”), así como también otras enfermedades que requirieran una internación de urgencia o que hubieran ameritado adoptar una conducta distinta a que se dispusiera.

Expresó, finalmente, que cuando el causante concurriera con el resultado de la ecografía, manifestándole que había presentado fiebre, le prescribió una radiografía de tórax, la que le fuera tomada el mismo día, a fin de evaluar los pulmones y descartar un cuadro respiratorio, por lo que su conducta fue adecuada ya que no existían signos que hubieran justificado una internación puesto que el paciente siempre evidenció un cuadro estable.

Los restantes demandados –sin brindar pormenores de lo sucedido (salvo en el caso de S. M. S.A. que sí lo hizo en sentido similar a lo relatado por el Dr. S. y, además, se refirió puntualmente a las constancias de la historia clínica)– coincidieron en sus respectivas contestaciones de demanda en que el Sr. C. L. falleció por una causa diferente a la rotura del aneurisma, como fue un infarto agudo de miocardio, y que no existió mala praxis médica alguna en el presente caso.

Luego de producida la prueba el magistrado de la instancia anterior, como lo he expresado en el punto I, rechazó la demanda. Ello motivó la queja de la parte actora, que –en lo sustancial– centra sus críticas hacia el decisorio en que se ha omitido la evaluación de varias pruebas producidas, que se haya considerado como de buena praxis la conducta del Dr. C., que se haya descartado la valoración de la pericia médica del cirujano cardiovascular Dr. C., y que se haya concluido en que no ha existido relación de causalidad.

IV. Antes de abordar el tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad, es menester analizar el encuadre jurídico de la pretensión deducida contra las demandadas.

En primer lugar, remarco que toda vez que las actoras revisten el carácter de damnificadas indirectas y que reclaman iure proprio los daños derivados del fallecimiento del Sr. J. C. L., resultan inaplicables al caso de autos las disposiciones del estatuto del consumidor, dado que ellas no eran parte de la relación de consumo invocada; ello así, toda vez que las actoras (esposa e hija, respectivamente, del paciente fallecido) revisten el carácter de “terceros” respecto de la relación que vinculaba al Sr. C. L. con la empresa de medicina prepaga y la clínica demandadas. Por esta razón, cualquiera haya sido la naturaleza del nexo entre los médicos y la víctima directa, es claro que la responsabilidad de las emplazadas respecto a las accionantes debe considerarse extracontractual(3). Ello descarta de plano la aplicación al sub examine de las normas del estatuto del consumidor con relación a las entidades demandadas (cabe recordar, a todo evento, que los servicios de los profesionales liberales están excluidos de los alcances de las normas que rigen el estatuto del consumidor, como lo dispone el art. 2 de la ley 24.240).

Es que los parientes del paciente enfermo son ajenos y extraños a la eventual vinculación contractual médico-paciente(4). Se ha sostenido al respecto: “al ser los sucesores que ejercen la acción indemnizatoria “iure proprio”, terceros con relación al contrato que hubiese podido celebrar en vida el de-cujus con el profesional, quedará descartada a su respecto el régimen de la responsabilidad contractual y con plena vigencia el de la responsabilidad aquiliana” (5). En el mismo sentido, explica Tobías: “Si de las resultas del acto culposo que se imputa al profesional hubiera fallecido el paciente, la acción de los herederos (…) es, también, extracontractual puesto que ellos son ajenos a la relación que ligaba al paciente con el demandado y su demanda es “iure proprio” y no “iure hereditatis” (6).

Con relación a la eventual responsabilidad que cabría atribuir a los profesionales médicos demandados en autos, en resguardo de un adecuado orden expositivo, estimo que el thema decidendum reside en determinar si hubo un error de diagnóstico y/o de tratamiento –configurativo de un obrar culposo– que constituya la causa de un daño sufrido por J. C. L.

Al respecto, considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de este (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y/o en el dolo (art. 1724 del Código Civil y Comercial); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.

También considero importante poner de manifiesto que si bien el error de diagnóstico y/o de tratamiento se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia al paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.

Finalmente, destaco que la culpa profesional no resulta ser diferente de la culpa en general, el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial; en el mismo sentido: arts. 512, 902 y 909 del derogado Código Civil)(7).

En cuanto a la responsabilidad de la empresa de medicina prepaga y de la clínica demandadas, entiendo que en el caso ella encuentra sustento en el art. 1753 del Cód. Civil y Comercial, en cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente o de las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones(8).

En efecto, para que se configure este supuesto de responsabilidad deben darse ciertos requisitos, además del daño causado a un tercero. Es necesario que haya relación de dependencia entre el autor del daño y el principal; además, el perjuicio debe guardar cierta relación con las funciones encomendadas al dependiente, y es preciso que haya –finalmente– un hecho ilícito imputable al subordinado(9). Considero con relación a ello –coincidiendo con una calificada doctrina– que la dependencia se manifiesta siempre que se ejerce una actividad por cuenta y en interés de otro a cuyo favor va dirigido el resultado de la actividad misma, independientemente de la existencia de una verdadera y propia relación laboral o de subordinación; hay dependencia toda vez que se ha ampliado la propia esfera de acción(10).

Estas consideraciones permiten concluir que debe dilucidarse si existió culpa de parte de los médicos que atendieron al Sr. J. C. L., lo que patentizaría también la responsabilidad de las empresas médicas demandadas a tenor de lo hasta aquí expuesto.

Recalco finalmente que, como principio general, la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad pesa sobre quien alega su existencia; en este caso, las actoras (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Establecido el encuadre jurídico, corresponde entrar en el análisis de los agravios y de lo sucedido en el caso de autos.

V.a) No está discutido en estos obrados que el Sr. J. C. L. falleció el 3 de octubre de 2015. En cambio, sí es motivo de controversia la causa de su deceso, puesto que: 1) si bien las actoras refieren que ello se produjo por la rotura de un aneurisma en la aorta que jamás fue diagnosticada por los médicos aquí demandados y por no habérsele prestado una atención adecuada al paciente ya que debieron dejarlo internado a raíz de los síntomas que presentaba (incurriendo en un error inexcusable); 2) los demandados, por su parte, más allá de sostener que en el presente caso no existió ningún tipo de mala praxis, afirman que el fallecimiento del paciente se debió a una causa totalmente diferente a la alegada por la actora, ya que el Sr. C. L. falleció a causa de un infarto agudo de miocardio, totalmente ajeno a la conductas de los médicos accionados y también al aneurisma invocado por la parte actora.

Debo destacar, a priori, que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, el intentar saber si un daño puede ser materialmente atribuido a un hecho antecedente (relación de causalidad) es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta del sujeto que ocasionó ese daño (es decir, si actuó con culpa o con dolo, si su conducta estuvo o no justificada, etcétera).

Así, la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris).

La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta(11). En razón de ello, insisto, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa.

Al respecto, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él por haber obrado sin culpa, o a la inversa(12).

Cabe pues, abocarse al análisis de estos dos presupuestos de la responsabilidad civil en el caso de autos, a través del cual se darán respuesta a los agravios planteados por la parte actora.

Corresponde en primer lugar, como ya lo anticipé, indagar si existió un obrar culposo de parte de los Dres. E. J. S. y O. C. que haya incidido en el fallecimiento del Sr. J. C. L., lo que patentizaría, además de la responsabilidad de los facultativos, la de S. M. S.A. y de OSDE. Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de esos presupuestos de la responsabilidad (factor de atribución y relación causal) recae –en principio– sobre el actor, al ser él quien alegó su existencia (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial; arts. 1734 y 1736, Código Civil y Comercial).

Es necesario indicar, liminarmente, que mediante el diagnóstico el especialista emite su opinión sobre el estado del paciente y determina, al mismo tiempo, el porvenir del tratamiento que eventualmente se realice. Depende del diagnóstico, entonces, la elección del tratamiento adecuado, al ser el momento en el que se indica la enfermedad o el inconveniente que aqueja al paciente, lo que torna necesario informar a este acerca de la situación(13).

Asimismo, recuerdo que –como lo he manifestado anteriormente– el error médico, para responsabilizar al galeno que incurre en él, ha de ser inexcusable(14). De tal modo, solo el error de diagnóstico y/o tratamiento inexcusable puede dar lugar a la constitución de la obligación resarcitoria. Por ende, cuando se arribe a un diagnóstico equivocado o el tratamiento indicado no resulte ser el apropiado para el estado de salud del paciente, ha de analizarse previamente si ha existido culpabilidad o no del médico al momento de la emisión (en el caso del diagnóstico) o de su recomendación (en el supuesto de tratamiento): si no la hubo, no podrá endilgarse responsabilidad, mientras que si aquella existió el galeno habrá de responder por el daño causado al paciente por su obrar culposo(15).

Antes de ingresar en el análisis de las pruebas producidas, me referiré al dictamen oportunamente presentado por el Dr. J. D. C. Estimo que el informe por él presentado carece de la seriedad científica que ameritaba en el caso, ya que lo ha elaborado a partir de “los elementos aportados por el actor” (sic, fs. 388) sin haber evaluado la historia clínica secuestrada obrante en el expediente de diligencias preliminares conexas a estos obrados (expte. Nº 15843/2016), no ha dado respuesta efectiva a las impugnaciones formuladas a su dictamen por las partes, y ha omitido brindar contestaciones fundadas a los requerimientos formulados en ellas, contestando en forma evasiva con respuestas tales como “invito a la parte a leer detenidamente el informe presentado (…) considero que con las observaciones, solo está contribuyendo a generar confusión y dilatar el proceso resolutorio: leer detenidamente los hechos de la demanda” (fs. 438). A ello cabe agregar que el citado perito no compareció injustificadamente a la audiencia de explicaciones celebrada en el marco de estas actuaciones y que fuera desarrollada el día 5 de abril de 2022, a fin de poder reforzar las conclusiones por él expuestas en su dictamen y dar contestación a los requerimientos de las partes y de los consultores técnicos presentes en el acto.

Al respecto, queda claro que el perito debe suministrar los antecedentes y explicaciones que justifiquen la convicción por él adquirida y le incumbe prestar un verdadero y real asesoramiento al juez, a quien corresponde valorar el acierto de sus conclusiones. Por ello se ha sostenido que el peritaje que no da explicaciones pormenorizadas de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos que aplica, carece de fuerza probatoria(16).

Por estas razones, no atenderé a las conclusiones del dictamen del Dr. C., y sí a las de la Dra. B. M. (experta de su misma especialidad: cirugía cardiovascular) designada en esta Alzada.

Del dictamen presentado por el perito médico J. M. M. con fecha 10 de diciembre de 2020, merece destacarse, a mi criterio, las siguientes conclusiones:

– Surge de la historia clínica que el Dr. S. ha realizado un examen físico del Sr. C. L. en la atención brindada el 1o de octubre de 2015, que le solicitó un electrocardiograma que arrojó resultado “normal” (véase respuesta a punto 6 de pericia de S. M.), y que le ordenó también la realización de estudios de sangre y orina, pudiéndose constatar como resultados “anormales”, los glóbulos blancos (13.600), los neutrófilos segmentados (83,3%), la bilirrubina total (1, 14 mg/ld) y la amilasemia (66 ui/l) (respuesta a punto 6 de pericia de S. M.).

– También surge de dicho dictamen que el Dr. S. solicitó la realización de una tomografía de tórax, y “de acuerdo a las constancias obrantes en la historia clínica, dicha indicación fue correcta” (sic, respuesta a punto de pericia 14 de S. M. y a punto de pericia 14 del Dr. S.). Destaca, también, que “la TAC no fue informada el mismo día, sino que la informó un especialista en imágenes recién con fecha 7/10/2015 (cinco días después de la consulta por guardia)” (respuesta a punto de pericia 15 de S. M.).

– El Sr. C. L. fue atendido por el Dr. O. C. en el C. M. B. N.

– La combinación de tos seca, dolor torácico, fiebre y glóbulos blancos altos son signos sugestivos de una infección respiratoria/pulmonar (véase respuesta a punto de pericia 18 de S. M.).

– “Es razonable” que en el contexto de tos, fiebre, dolor torácico, glóbulos blancos altos y el antecedente de asma, un infiltrado basar sea considerado como una neumonía (respuesta a punto de pericia 20 de S. M.).

– El tratamiento indicado por el Dr. C. (levofloxacina 750) es una de las opciones terapéuticas actualmente válidas para el tratamiento ambulatorio de una neumonía (respuesta a punto de pericia 23 de S. M.).

– De la historia clínica registrada por el Dr. C. “no surge la necesidad de internación urgente” (respuesta a punto de pericia 24 de S. M.).

– Por los signos, síntomas y ECG normal que presentaba el paciente (J. C. L.) en la primera consulta de guardia, según lo que consta en la historia clínica, “no se puede afirmar de manera inobjetable que estaba cursando un infarto en ese momento” (respuesta a punto de pericia 28 de S. M.).

– Es posible que en el contexto de una neumonía un paciente pueda presentar un infarto de miocardio (respuesta a punto de pericia 30 de S. M.).

– Si la causa real de fallecimiento del Sr. C. L. fue el infarto “es posible que se haya desencadenado en el domicilio” (respuesta a punto de pericia 32 de S. M.).

– El informe de la TAC “no refiere signos tomográficos de rotura o disección de la aneurisma”, aunque “el resultado instantáneo del informe de la TAC efectuado por un especialista en imágenes, hubiera ameritado una interconsulta con cardiología y/o cirugía vascular” (respuesta a punto de pericia 37 y 38 de S. M.).

– Del dictamen médico presentado el autos por P. S. B. M. (especialista en cirugía cardiovascular), perito médica a quien se le encomendó la realización de la pericia como medida para mejor proveer por este tribunal con fecha 13 de marzo de 2023, se puede destacar que:

– Los aneurismas de aorta tienen tendencia a ir creciendo a lo largo de la vida y, si no se tratan, suelen evolucionar hacia su rotura. Por eso, es fundamental la valoración de un especialista una vez (que) se detecta una dilatación significativa de la aorta para determinar si hay que actuar en forma preventiva (…) En el caso de autos, no hace referencia en la historia clínica del 1/10/2015 (respuesta a punto pericia 7 de la parte actora).

– Interrogada sobre qué medidas debieron haber arbitrado los Dres. S. y C. cuando el Sr. C. L. presentaba un dolor súbito epigástrico, respondió que “si bien no soy médica especialista en emergencias, ni médica clínica, en la práctica habitual hubiera procedido a su internación para diagnóstico, control evolutivo y eventual tratamiento” (repuesta a punto pericia 8 de la parte actora).

– Surge de la historia clínica que el Dr. S. solicitó un electrocardiograma y que fue informado como normal (respuesta a punto 6 de pericia de los demandados S. M., S. M. y S.).

– El diagnóstico de epigastralgia/reflujo gastroesofágico era un diagnóstico posible y razonable (respuesta a punto de pericia 7 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– La ecografía solicitada por el Dr. S. arrojó un resultado normal (respuesta a punto de pericia 12 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– El Sr. C. L. presentaba dolor torácico, tos escasa y seca y fiebre al momento de ser atendido por el Dr. C., y que “dicha combinación de síntomas podría sugerir una infección respiratoria, aunque no son específicos de una sola patología” (respuesta a puntos de pericia 17 y 18 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– En el contexto de tos, fiebre, dolor torácico, glóbulos blancos altos y el antecedente de asma con cuadro respiratorio reciente, es médicamente razonable el diagnóstico de neumonía (respuesta a punto de pericia 20 de los demandados S.M., S. M. y S., el resaltado es de mi autoría).

– “La neumonía puede producir dolor pleurítico, siendo este un dolor punzante de localización costal que aumenta con los movimientos respiratorios. La tos persistente puede generar dolor torácico” (respuesta a punto de pericia 22 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– De los registros de la historia clínica no surge ningún elemento que indicara una internación de urgencia por parte del Dr. C., ya que diagnosticó neumonía que trató en forma ambulatoria (véase respuesta a punto de pericia 24 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– No puede afirmarse de manera inobjetable que teniendo en cuenta los signos, síntomas y ECG normal que presentaba el paciente en la primera consulta de guardia, que estuviera cursando un infarto (respuesta a punto de pericia 28 de los demandados S. M., S. M. y S.).

– No se registra ningún elemento que indique que el aneurisma de la aorta ascendente presentara complicaciones del tipo ruptura o disección (respuesta a punto de pericia 37 de los demandados S. M., S. M. y S.).

Es decir, del análisis de los dictámenes periciales efectuados por los peritos indicados, cabe concluir que no existió error de diagnóstico y/o de tratamiento alguno, y si lo hubo, fue producto de la confusa sintomatología que presentaba el paciente J. C. L., lo cual impediría –a todo evento– que pudieran ser calificados de inexcusables. Debemos recordar al respecto que el error médico generador de responsabilidad, es decir, el error inexcusable, se encuentra –como advertimos– íntimamente ligado a la idea de culpa; es frecuente que el profesional que incurre en la equivocación del diagnóstico lo haga por ausencia de conocimientos (impericia), ligereza (no haber examinado lo suficiente al enfermo), por no haber tomado los recaudos previos necesarios (v.gr., estudios clínicos), etc. Por ello, para cuestionar la conducta médica ante un diagnóstico erróneo, no se debe solo indagar si un médico prudente hubiera incurrido en el mismo error sino más bien en establecer qué medios habría empleado ese médico prudente para arribar a un diagnóstico acertado(17).

En este sentido, a la luz de lo que informan los dictámenes periciales antes mencionados, es innegable que el paciente presentaba una sintomatología que era compatible con el diagnóstico y el tratamiento brindado por los médicos codemandados. En particular, se desprende de las pericias que los galenos actuaron de conformidad a los síntomas que presentaba el paciente al momento de su atención y a la información disponible en ese instante. Por lo tanto, estimo que ningún reproche de conducta cabe efectuar respecto a ello.

No soslayo que la perita B. M., aclarando que no es especialista en emergencias ni en medicina clínica, destaca en su informe que lo más aconsejable hubiera sido proceder a la internación del paciente para diagnóstico, evolución y posterior tratamiento. Sin embargo, como lo he expresado en una obra de mi autoría sobre esta materia –respecto al momento en el cual debe valorarse el error médico–, estimo que no puede hacerse ese análisis enfocando la situación en un posterius, dado que el juez y los peritos deben retrotraerse en el tiempo al momento en que se encontraba el médico al diagnosticar; si bien los estudios posteriores (v. gr., autopsias) pueden ser reveladores a ciencia cierta del mal que aquejaba al paciente, ello no debe ser revelador de culpa en el proceder médico. Si, a posteriori, se establece que el diagnóstico elegido no era el más indicado, ello por sí solo no puede comprometer la responsabilidad del médico en la medida en que el camino elegido haya estado dentro de los aconsejados prima facie por la ciencia médica(18). Estimo, pues, que a la luz de las constancias obrantes en las presentes actuaciones y a la valoración de las pruebas producidas en autos bajo el amparo de la sana crítica, cabe concluir que los médicos demandados han desempeñado sus conductas dentro de la lex artis médica, por lo cual no puede imputárseles culpabilidad en la atención del Sr. J. C. L.

El dictamen pericial de J. M. M. fue impugnado por OSDE con fecha 5 de junio de 2021, y parcialmente observado por S. M. S.A. y SMG C. A. de S. S.A. en la presentación de fecha 04 de junio de 2021, a la cual adhirió el médico demandado O. C. Todas ellas fueron respondidas por el experto a través de su escrito de fecha 30 de junio de 2021, mediante el cual ratificó en todos sus términos su informe pericial.

Por otra parte, el dictamen pericial de P. S. B. M. efectuado en esta alzada y que fuera ordenado como medida para mejor proveer, también fue motivo de impugnación por parte de S. M. S.A. y de SMG C. A. de S. S.A. (fs. 637/643), a la cual también adhirió el demandado O. C. a fs. 644. Todas ellas fueron respondidas por la experta a través de su escrito de fecha 30 de junio de 2023, mediante el cual ratificó en todos sus términos su informe pericial.

En esta clase de pleitos en los que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por un perito como sus conclusiones deben ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de fundamento o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso. Al respecto, tengo presente que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si los informes comportan –como en el sub judice– la apreciación específica en el campo del saber de cada perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o en el inadecuado uso que los expertos hubiesen hecho de sus conocimientos técnicos o científicos. En virtud de ello, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje(19). Para esto, claro está, se requiere demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos(20). Nada de ello advierto en el presente caso. Asimismo, aprecio que las impugnaciones referidas se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos por lo cual derivan en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que contienen los informes periciales. Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio a la pericia médica presentada en autos (art. 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Concluyo, pues, que la actuación de los médicos demandados ha sido correcta y ajustada a la lex artis, que no ha existido ningún error inexcusable en los profesionales demandados (ni de diagnóstico ni de tratamiento) por lo cual ello resulta suficiente para proceder al rechazo de la demanda, como lo ha efectuado el magistrado de primera instancia.

V.b) Como elemento adicional a ello, cabe destacar que tampoco se ha probado en el presente caso la existencia de nexo causal adecuado entre la conducta de los médicos demandados (que a la postre resultó ser correcta) y el fallecimiento del Sr. C. L.

En la especie no es posible soslayar, en otro orden, que no obstante que la parte actora estaba precisada de acreditar que el fallecimiento del paciente se debió a un hecho atribuible a la mala praxis del profesional, también debía probar, necesariamente, la relación de causalidad(21).

Pues bien, de la lectura de ambos dictámenes periciales (M. y B. M.) surge que no se ha podido determinar a ciencia cierta la causa de la muerte.

Si bien las partes discrepan en torno a ello (las actoras la imputan a la rotura del aneurisma en la aorta que portaba el Sr. J. C. L. mientras que los demandados afirman que ocurrió por un infarto agudo de miocardio como reza la partida de defunción), lo cierto es que ninguno de los expertos pudo brindar conclusiones en uno u otro sentido.

Así, el Dr. J. M. M. afirmó textualmente en su dictamen que “teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, y las constancias obrantes en la causa, historia clínica y estudios médicos realizados al Sr. C. L. puestos a disposición en el expediente, este perito considera indispensable acceder a la necropsia para determinar a ciencia cierta cuál fue la causa del fallecimiento (infarto de miocardio? Cardiopatía? Neumonía? Ruptura de aneurisma?) y despejar cualquier duda que puedan tener las partes al respecto” (sic, punto III – Consideraciones Médicas, el resaltado en negrita es de mi autoría).

A similar conclusión arribó la experta P. S. B. M., al afirmar en su informe pericial que “En cuanto al Sr. L., no podemos atribuir a ciencia cierta ni saber con exactitud una causa de muerte, ya que no presenta una necropsia” (sic, parte final de su dictamen).

Al respecto, cabe destacar que no se le realizó necropsia al Sr. J. C. L. (o al menos no fue informada en estos obrados que se le haya efectuado), lo que impidió – según informan los expertos– que pudiera determinarse cuál ha sido el motivo de su fallecimiento, y por ende, mucho menos ligar causalmente el mismo a la conducta de los médicos demandados.

Así las cosas, considero que no se ha probado en autos que el obrar de los médicos codemandados haya sido la causa del desenlace dañoso que sustenta el presente reclamo. Es que más allá de la inexistencia de culpabilidad en sus conductas (como lo he reseñado a lo largo de este voto), tampoco las accionantes han logrado acreditar la existencia de una causalidad adecuada entre las conductas de los médicos emplazados y el fallecimiento del Sr. J. C. L. (22).

Por las razones expuestas, ante la falta de prueba de los elementos constitutivos de la obligación resarcitoria, propongo al acuerdo rechazar los agravios de las coactoras y, por consiguiente, confirmar este aspecto de la sentencia apelada (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial; art. 1736, Código Civil y Comercial).

V. [sic] En lo concerniente a la distribución de las costas de primera instancia, S. M. S.A. se agravia de que se hayan impuesto en el orden causado, frente a lo cual solicitan que se modifique el pronunciamiento apelado en el sentido de que se impongan a la parte actora en su carácter de vencida.

Entiendo, por las razones que a continuación diré, que le asiste razón a la queja.

La conclusión anticipada parte de la premisa según la cual en los procesos en general no hay razón para apartarse de la regla que impone la condena en costas al litigante vencido, conforme surge del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(23). Por ende, al no existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, las costas deben imponerse a la parte que resultó vencida, por lo que corresponde revocar la sentencia en este aspecto y serles impuestas a la parte actora (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial).

VI. Por último, en cuanto a los recursos sobre honorarios, como lo he expresado en casos similares dictados en la sala A que integro en esta Excma. Cámara(24), cuando la acción es rechazada deberá determinarse la entidad económica del planteo. Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto hubieren sido objeto de reclamo y condena(25).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de la sala A que integro, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio(26). Por eso, dada mi postura minoritaria dentro de la conformación del Tribunal acerca de este punto, no me pronunciaré sobre los recursos pendientes, sin perjuicio de lo que se decida en la parte resolutiva.

VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide y fue objeto de apelación y agravios; y, 2) imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial).

Los Dres. González Zurro y Benavente adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.

Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.

Y Visto:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide y fue objeto de apelación y agravios. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial). 3) En atención a la forma en que se resuelve, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y, en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada

Se considerará cuantía del asunto el monto de la demanda actualizado con intereses y reducido en un 30% de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.

En cuanto a los auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal. Respecto del consultor técnico, no es asimilable su asesoramiento al dictamen de los peritos, por lo cual sus honorarios deben ser proporcionalmente menores aunque nunca en desmedro de su calificación profesional y de la complejidad de sus tareas, evaluadas también conforme a su calidad, extensión y mérito científico implicados. (27)

En consecuencia, se regulan los honorarios de los Dres. M. G. F. Z. y D. E. F., apoderados de las accionantes, en la cantidad de 356,02 UMA equivalente a $6.884.715, comprensiva tanto de los trabajos realizados en el presente juicio como en las diligencias preliminares (expediente N°15843/16). Los honorarios de la Dra. R. P. F., por su actuación como apoderada de la demandada S. M. C. SA y la citada en garantía SMG Cía. Argentina de Seguros SA, se regulan en la cantidad de 400,41 UMA equivalente a $7.743.129. Los correspondientes al Dr. D. G. C. por su intervención como apoderado del codemandado E. J. S., se fijan en la cantidad de 400,41 UMA equivalente a $ 7.743.129. Los del Dr. D. R. Á., apoderado del codemandado O. C., en 400,41 UMA, equivalentes a $7.743.129. Los correspondientes a los Dres. E. V., M. L., P. O. B. y H. P. M., apoderados de la compañía “O. de S. D. E.”, se regulan en 266,94 UMA equivalentes a $5.162.086. Los de los Dres. M. A. R. y E. E. C. G., apoderados de la citada SMG Cía. Argentina de Seguros SA, se regulan en 266,94 UMA, equivalentes a $5.162.086.

En lo que hace a los auxiliares de justicia, se fijan los honorarios del médico cirujano cardiovascular J. D. Ch., la psicóloga V. del C. V., la contadora M. S. S. y el médico J. M. M., en la cantidad de 90,33 UMA, equivalente a $1.746.802 para cada uno.

Los de la médica designada en esta instancia, Dra. P. S. B. M., se regulan en la cantidad de 50 UMA equivalente a $966.900.

Los honorarios del consultor técnico Á. R. se fijan en 45 UMA, equivalentes a $870.210.

Con respecto a los honorarios de la mediadora Ú. A. B., se considerará el monto económico comprometido en la demanda admitida y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $441.600.

Por los trabajos realizados en esta instancia que culminaron con el dictado de la presente, se regulan los honorarios de la Dra. M. G. F. Z. en la cantidad de 107 UMA equivalente a la suma de $2.069.166, los de la Dra. R. P. F. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. D. G. C. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. D. R. Á. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. H. P. M. en la cantidad de 93 UMA equivalente a $1.798.434 y los del Dr. M. A. R. en la cantidad de 93 UMA equivalente a $1.798.434 (conf. art. 30 de la ley 27.423).

La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac. 19/2023 CSJN.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Carlos A. Calvo Costa (en disidencia en cuanto a honorarios). – Guillermo D. González Zurro. – María I. Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).

(1) CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos: 258:304; idem, 28/07/1965, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c/ S.R.L. Madinco”, Fallos: 262:222; idem, 06/12/1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos: 272:225, entre muchos otros.

(2) Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426.

(3) Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 501, n.° 1552; Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al artículo 1109 en Belluscio, Augusto C.- Zannoni, Eduardo A. (dirs.), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 370; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 133, ap. “g”; Trigo Represas, Félix A., Reparación de daños por ‘mala praxis’ médica”, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 27; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2008, 9a ed., actualizada por Alejandro Borda, t. II, p. 453 y ss., n.° 1588; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2012, t. IV-A, p. 71 y ss., n.° 2358; esta cámara, Sala H, 17/2/2010, “Garber, Andrea Noemí c/ Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) y otros”, LL Online, cita: AR/JUR/96472/2010; ídem, Sala G, 20/11/2007, “Wade, Sandra Daniela c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros”, RCyS 2008, 762; ídem, Sala C, 21/9/1999, “Q., D. y otro c/ G., A. y otros”, RCyS 2000, 533; ídem, Sala E, 9/11/1983, “Pérez, Laura S. c/ Clínica Geriátrica Amenábar y otros”, LL 1984-B, 145).

(4) Cazeaux, Pedro N. – Trigo Represas, Félix A., Derecho de las obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. V, p. 670.

(5) Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL 1981-B, 776.

(6) Tobías, José W., En torno a la responsabilidad civil de los médicos, Alta en sistema: 08/08/2023

(7) Picasso, Sebastián, Error y culpa médica, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267.?

(8) En este mismo sentido, aunque con relación art. 1113, primer párrafo, del derogado Código Civil, véanse entre otros: CNCiv., Sala H, 19/05/2015, “M., A. I. y otros c. Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. 97.898/2001; CNCiv., Sala A, 6/6/2017, “Giavino, Liliana Claudia y otros c/ Szyszkowsky, María Ofelia y otros s/ Daños y perjuicios”, Expte. 84.549/2009; ídem, Sala A, 23/10/2014, “P., Luca Germán y otros c. OS.PE.CON. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 39.485/2003, voto del Dr. Molteni; ídem, Sala A, 30/11/2016, “F., María del Carmen y otros c. Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 13516/2011).

(9) CNCiv., Sala A, 18/02/2019, “Belaunzarán, Roberto y otro c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios –resp. prof. médicos y aux.”, Expte. 106.096/2011 (voto del Dr. Sebastián Picasso); también: Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, cit., t. V, p. 32 y ss.; López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 359 y ss.; Llambías, op. cit., t. IV-A, p. 206 y ss.; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. IV, p. 877/878.

(10) Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 66.

(11) Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la Fecha de firma: 07/08/2023

(12) Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Ed. Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).?

(13) Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, cit., t. I, p. 326, n. 12.

(14) Vázquez Ferreyra, Roberto A., Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 120, n. 12.?

(15) Yzquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Reus, Madrid, 1989, p. 389.

(16) CNCiv., Sala C, del 19-9-78, del voto del Dr.Cifuentes, en ED 81-182

(17) Penneau, Jean, La responsabilité médicale, Sirey, París, 1977, p. 72.

(18) Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2021, T. I, p. 345: Vázquez Ferreyra, Roberto, Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 124.

(19) CNCiv., Sala A, 30/11/2012, “G., Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 562.884; idem, 18/6/2013, “B. C., Martina y otros c/ M., Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 606.722.

(20) CNCiv., Sala A, 11/7/2012, “G., Erica Flavia c/ Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 593.335; Devis Echandía, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, p. 112 y ss.

(21) Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256; Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 159/160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227.

(22) Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 334.

(23) Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en Costas en el Proceso Civil, Astrea, Buenos Aires, 2013, p. 44, n.° 20.

(24) CNCiv., Sala A, CIV025924/17 del 17/08/2021; CIV11105/12 del 27/04/2022; entre muchos otros.

(25) Kielmanovich, Jorge L., Honorarios Profesionales, Edit. La Ley, pág. 39.

(26) CNCiv., Sala A, R.608.084, del 24/10/2012, entre muchos otros.

(27) Peyrano Jorge W., El proceso atípico, Bs. As. 1993 pág. 147; CNCiv., Sala H, n° 168.726; CFedCiv y Com., Sala 2, del 30/03/09, entre muchos otros.