Gausbi S.A.S. c. Aniva S.A. s/ordinario
En Buenos Aires, a los 8 días del mes de julio de dos mil veinticinco reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, para dictar sentencia en los autos “GAUSBI S.A.S. C/ ANIVA S.A. S/ ORDINARIO”, registro nº 8836/2022, procedente del Juzgado nº 12 del fuero (secretaría nº 23) en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vasallo.
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta el señor Juez de Cámara, doctor Pablo D. Heredia dijo:
1º) Gausbi S.A.S. promovió la presente demanda contra Aniva S.A. reclamando el cobro de $ 749.006,94, en concepto de facturas que alegó impagas y emitidas por la venta de ciertos insumos médicos, con más intereses y las costas del juicio.
La demandada resistió la acción, solicitando el rechazo de la demanda sobre la exclusiva base de negar los hechos invocados por la actora, sin dar su propia versión de ellos.
2º) La sentencia de primera instancia –dictada el 8/11/2024– admitió la demanda y, en consecuencia, condenó a Aniva S.A. a pagar a su adversaria el capital reclamado en el escrito de inicio, incrementado con intereses calculados a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, y las costas del juicio.
Contra tal pronunciamiento interpuso recurso de apelación la demandada, quien expresó sus agravios mediante un escrito que presentó el día 5/2/2025, cuyo traslado fue resistido por la actora el 24/2/2025.
3º) Ante todo, propondré el rechazo de lo pretendido por la actora en su contestación de agravios en orden a que se declare desierto el recurso de la demandada por no cumplir con las exigencias argumentativas previstas por el art. 265 del Código Procesal (punto II).
Así lo postulo pues, desde una perspectiva amplia, acorde con el derecho de defensa en juicio, dicho recurso no incurre palmariamente en el vicio de no constituir una crítica concreta y razonada del fallo apelado, por lo que lo analizaré según su propio mérito.
4º) La demandada sigue negando en su apelación ser deudora con relación a las facturas reclamadas en la demanda, sosteniendo que no las recibió y que no corresponden a prestación alguna de parte de la actora.
No asiste razón a la recurrente.
Veamos.
(a) En el sub lite fueron reclamados los importes correspondientes a dieciocho facturas electrónicas (nº 94, 100, 103, 105, 111, 113, 118, 121, 123, 126, 128, 130, 132, 134, 138, 146, 150 y 151), emitidas en concepto de venta de insumos médicos entre los meses de abril y julio de 2021.
(b) Pues bien, tiene decidido esta alzada mercantil que la “entrega” de facturas electrónicas a través de una cuenta de correo electrónico, requiere una específica acreditación mediante peritaje informático, si la recepción es negada (conf. CNCom., Sala D, 17/12/2019, “Sersat S.A. c/ Send TV S.A. s/ ordinario”; íd. Sala D, 26/5/2020, “Angostura Appart S.R.L. c/ Dietrich S.A. y otro s/ ordinario”).
En efecto, la “entrega” de la factura electrónica por vía remota supone dos momentos: la salida del correspondiente correo electrónico del servidor propio, y la llegada o recepción de él a la cuenta o servidor ajeno (correo saliente y entrante, respectivamente). Ambos extremos, integrantes de un mismo acto, tienen que ser probados por quien reclama la factura (art. 377 del Código Procesal), con la diferencia que el correo saliente debe inexorablemente acreditarse con prueba pericial informática sobre los registros del servidor de quien dijo haber enviado la factura, en tanto que la recepción de dicho correo en el servidor del destinatario puede presumirse si este último no exhibe los registros de entrada de correos electrónicos. Es decir que esta última presunción tiene cabida en la medida que se pruebe, como prius, la existencia de un correo saliente dirigido a la atribuida deudora de la factura con copia de tal instrumento (conf. CNCom., Sala D, 11/8/2020, “Gestión Logística y Distribución S.A. c/ Metanoia EQ S.A. s/ ordinario”).
En el caso, la prueba informática fue producida sobre el sistema de la actora. Permitió ella constatar el envío de dieciocho correos electrónicos, remitidos desde la casilla institucional info@gaussbio.com, cada uno con su correspondiente factura adjunta, dirigidos a la dirección “marcelo.nunez@grupobasa.com.ar”, durante los meses indicados (ver informe del perito informático, Anexos 3 a 21, presentado el 3/4/2023, fs. 74/76).
En cambio, la pericia no pudo completarse sobre el sistema informático de la demandada, ya que sus representantes se negaron a permitir su verificación técnica, argumentando que no se había precisado cuál era la casilla de correo a examinar (v. acta del 18/5/2023 y fs. 107/110). Sin embargo, esa objeción no luce atendible frente al detalle de la casilla involucrada que ya constaba en el informe pericial anterior, utilizada como destino en los correos enviados por la actora (fs. 74/76). La falta de colaboración por parte de la demandada, pese a haber sido intimada a poner a disposición los registros vinculados a tales comunicaciones, constituye un incumplimiento de su carga procesal y autoriza a tener por ciertos los hechos cuya constatación se vio frustrada por su propia conducta (arg. art. 388 del Código Procesal).
A ello se suma que la dirección electrónica receptora (“marcelo.nunez@grupobasa.com.ar”), pertenece a una persona humana vinculada a la red o Grupo BASA, que es una rama empresarial del conocido Grupo Olmos (véase “www.grupoolmos.com.ar”), a la que no es ajena la demandada Aniva S.A., como lo corrobora la lectura del poder acompañado en la demanda, que evidencia esa vinculación al punto de tener casi todas las empresas allí mencionadas domicilio en la calle Alsina … de la CABA; y a la que tampoco es ajena el Policlínico Central UOM (véase “https://redbasa.com.ar/policlinico-central/”) que, como se verá, recibió los remitos correspondientes a las facturas de que se trata.
En tales condiciones, la negativa genérica de la demandada no puede prevalecer frente a los indicados elementos objetivos de convicción.
Dicho con otras palabras, la prueba pericial informática cumplida sobre el servidor de la actora, unida a la negativa de la demandada a exhibir sus registros (art. 388 del Código Procesal) y lo demás expuesto en el párrafo anterior, avala el envío y la consecuente recepción de las facturas electrónicas reclamadas.
(c) Establecido de tal manera que las dieciocho facturas objeto de la demanda tuvieron debida recepción por Aniva S.A., cabe hacer jugar lo dispuesto por el art. 1145, CCyC, tanto más si se pondera que, de otro lado, existe suficiente prueba de que cada una de tales facturas tiene correlato en prestaciones debidamente cumplidas.
En efecto, los remitos acompañados por la actora –todos ellos firmados, con sello aclaratorio en casi todos los casos– dan cuenta de la entrega efectiva de los insumos médicos allí consignados. Esta documentación fue ratificada por la declaración testimonial de F. A. A., quien señaló desempeñarse en el área de farmacia interna del Sanatorio UOM (Policlínico Central UOM) y reconoció haber suscripto, en tal carácter, once de tales remitos. Asimismo, indicó que los restantes habrían sido firmados por otras personas que también prestaban funciones en dicho establecimiento al momento de los hechos (v. acta de audiencia del 19/4/2023).
Frente a ello, si la demandada consideraba que dichas personas no estaban autorizadas para recibir mercadería en su nombre, debió así acreditarlo (conf. CNCom., Sala C, 20/11/1992, “Cargill SA c/ Rey Leyes, Ceferino s/ ordinario”; íd., Sala D, 20/11/2006, “Equifarma S.A. c/ DisFar-Mar S.A. s/ ordinario”; íd., Sala D, 7/3/2007, “Luna Eduardo c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ ordinario”), lo que no ocurrió.
(d) A esta altura, corresponde observar que las dieciocho facturas referidas (no observadas en los términos del citado art. 1145, CCyC), amén de correspondientes todas a prestaciones cumplidas por la actora, no se encuentran canceladas.
Así resulta del peritaje contable realizado sobre los libros de la actora, cuyos asientos no fueron desmentidos por los libros de la demandada, en cuanto se constató que estaban atrasados o carentes de anotaciones relevantes al período en cuestión (v. informe del 11/5/2024), por lo que resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 330, tercer párrafo, CCyC.
En tal sentido, la completa ausencia de asientos en los libros de la demandada podrían estar dando cuenta incluso de un propósito de defraudar (conf. Anaya, J. y Podetti, H., Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, Buenos Aires, 1965, t. II, p. 112), idea que es compatible con la inexplicable cerril negativa mostrada por dicha parte no sólo respecto de su condición de deudora sino, más grave aún, respecto del vínculo contractual que la unió con la actora; cerril negativa que ha quedado totalmente desacreditada con la prueba rendida.
(e) Así las cosas, como se adelantó, ninguna razón lleva la recurrente en su primer agravio.
5º) Cuestionó también la apelante la tasa de interés que el magistrado de la anterior instancia dispuso como aplicable al capital de condena relativo al monto de las facturas reclamadas, así como la fecha fijada para el inicio del cómputo de tales accesorios.
Ninguna de las críticas resulta atendible.
Cabe recordar que el juez a quo aplicó la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (tasa activa), sin capitalizar, computada desde la fecha en que la actora intimó fehacientemente el pago de su crédito mediante carta documento (4/10/2021).
La utilización de tal tasa de interés en la modalidad no capitalizable se ajusta a la jurisprudencia plenaria de esta Cámara de apelaciones (conf. CNCom., en pleno, 27/10/1994, “S.A. La Razón”, y CNCom., en pleno, 25/8/2003, “Calle Guevara”), y es la concordantemente aplicada por otros tribunales (conf. CSJN, 22/12/1994, “Noemí, Luján Brescia c/ Prov. Buenos Aiers”, Fallos 317:1921, consid. 29; CNCiv., 20/4/1999, “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”), por lo que no merece reproche.
La ley 24.283 –cuya aplicación se reclama en el memorial– carece de relación directa e inmediata con la situación planteada. Esa ley tiene operatividad únicamente cuando el valor de la cosa, bien o prestación adeudada resulta de cálculos realizados sobre la base de algún mecanismo de actualización, pues su finalidad es evitar que la utilización de “mecanismos automáticos indexatorios” alteren la equivalencia entre las prestaciones generando un enriquecimiento sin causa para el acreedor (CSJN, Fallos 322:696; 323:1001; 323:3223; Alterini, A., Aproximaciones a la nueva ley 24.283, LL 1994-C, p. 717; Mosset Iturraspe, J., Límites a la indexación – ley 24.283, Santa Fe, 1995, p. 85). De tal suerte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que corresponde rechazar la aplicación de la ley 24.283, si la cuenta final que se obtiene no es la resultante de aplicar mecanismos de actualización de la deuda sino consecuencia inevitable del retardo en el que incurrió el deudor (CSJN, Fallos 324:1956). Tal el caso de autos, en el que el incremento de la deuda responde a la incidencia de los intereses moratorios, fijados en los términos del art. 768, inc. “c”, CCyC.
Por otra parte, no proponiendo la expresión de agravios cuenta alguna demostrativa de la alegada exorbitancia de los accesorios, corresponde propiciar el mantenimiento de lo decidido por el juez a quo.
A su turno, tampoco resulta atendible la crítica referida a la fecha a partir de la cual se ordenó el devengo de los intereses. La recurrente sostiene que el magistrado habría dispuesto su cómputo desde el vencimiento individual de cada factura, cuando en realidad lo fijó desde la intimación fehaciente de pago cursada por la actora mediante carta documento (4/10/2021). Y si bien en la demanda se había solicitado la aplicación de intereses desde la fecha de emisión de cada uno de los instrumentos reclamados, lo cierto es que esa pretensión no fue acogida en la sentencia recurrida y la actora no dedujo recurso alguno al respecto. En consecuencia, dicho aspecto ha quedado firme y fuera del ámbito de revisión de esta alzada.
6º) Por lo expuesto y sin que sea necesario seguir abundando en más razones o contestando otros argumentos, ya que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos los que planteen, sino solamente atender a aquellos que se estimen conducentes para la correcta composición del litigio (CSJN, Fallos 258:304; 278:271; 287:230; 294:466; etc.), propongo al acuerdo rechazar la apelación en examen con costas a cargo de la recurrente vencida (art. 68, primera parte, del Código Procesal).
Así voto.
El señor Juez de Cámara doctor Gerardo Vassallo adhiere al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
I. Rechazar la apelación intentada por la demandada.
II. Imponer las costas de alzada a la demandada.
III. Diferir la regulación de los honorarios profesionales por las tareas cumplidas ante esta alzada, para después de que sean fijados los de la instancia anterior.
IV. Notifíquese electrónicamente.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 24/2013 y 10/2025) y, una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, remítase la causa en su soporte digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– a la Mesa General de Entradas, a fin de que por su intermedio sea devuelto al Juzgado de origen.
Firman los suscriptos por hallarse vacante la vocalía 12 (art. 109, RJN). – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).
Banco de la Provincia de Buenos Aires c. C. R. A. s/cobro ejecutivo
Comentado por Livio Pablo Hojman: Repensando el rol de la firma electrónica en el proceso.
En la ciudad de Lomas de Zamora, …
Autos Y Vistos:
Considerando:
i. Que vienen los presentes en virtud del recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria en fecha 18/12/24 contra la resolución del día 11/12/24 por medio de la cual el Sr. juez a quo rechazara la preparación de la via ejecutiva solicitada, y dispusiera que los presentes tramitarían por las normas de los procesos sumarios.
Para así resolver, el magistrado consideró que el contrato de tarjeta de crédito cuyo cobro se pretende constituía un “instrumento particular no firmado”. Sostuvo que “…en los instrumentos generados por medios electrónicos, el legislador ha equiparado los efectos de la firma digital a la firma manuscrita u ológrafa (art. 288 del CCyCN y 3 de la ley 25.506), mas no le ha otorgado el mismo valor a la firma electrónica que, como es sabido, no cuenta con una autoridad certificante depositaria de las claves públicas. […] De allí que en definitiva, el ejecutante no aporta un instrumento privado en los términos del artículo 521 del CPCC, sino un instrumento particular no firmado, cuyo valor probatorio debe juzgarse conforme las pautas del ordenamiento sustancial (art. 319 del CNyCN).
ii. Esta sala ya ha destacado que la discusión sobre la temática no es pacífica. Ello en tanto el artículo 288 del Código Civil y Comercial al referirse a la firma en el caso de instrumentos generados por medios electrónicos expresa que ese requisito (la firma) se considerará satisfecho si se utiliza una “firma digital”, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento (Esta Sala, in re “SIFT S.A. C/ M. C. D. S/ COBRO EJECUTIVO”, Sent. del 16/09/22).
Y dicha locución –“firma digital”– no resulta inocua, pues doctrinariamente se encuentra discutido si el empleo literal de la misma excluye como tal a la “firma electrónica”, definida en el artículo 5 de la Ley 25.506.
En este punto, no pueden soslayarse las diferencias que trae aparejada la propia Ley 25.506 al regular ambas firmas. Al respecto, explican Bielli y Ordoñez que la “firma digital” es una cantidad determinada de algoritmos matemáticos que acompaña a un documento electrónico –generado a través de un certificado digital emitido por una autoridad certificante licenciada por un órgano público– con el objeto primario de establecerse quien es el autor (autenticación) y con el objetivo secundario de determinar que no ha existido ninguna manipulación posterior sobre los datos (integridad); es decir que constituye una herramienta informática que admite la posibilidad de avalar la autoría e integridad de los documentos electrónicos, procurando que usufructúen una cualidad propia que siempre perteneció a los documentos en formato papel.
En tanto la “firma electrónica” es definida residualmente por el artículo 5 de la Ley 25.506 como el conjunto de datos electrónicos utilizados por el signatario del documento como su medio de identificación, pero que carece de algunos de los requisitos legales para ser considerada firma digital; motivo este por el cual si bien constituye un mecanismo de identificación o individualización del emisor de un documento electrónico, no deja de ser un concepto netamente legal, es decir que es el propio orden jurídico el que nos indica qué debe entenderse por tal y cuáles son los requisitos técnicos que debe respetar la misma para ser considerada rúbrica.
De allí que los autores citados expliquen que, por resultar vago el concepto de firma electrónica, la misma puede incluir como tal técnicas muy simples como muy avanzadas, abarcando desde las distintas formas de acceso a internet o el envío de mensajería instantánea, pasando por las claves de “cajero automático” o incluso consistir en la aplicación de criptografía asimétrica de clave pública en la que los certificados digitales no sean emitidos por un certificador licenciado; lo que en nuestro país, debido a la política de registro estatal de los certificadores, es considerado firma electrónica. (Cfr. Gastón E. Bielli y Carlos J. Ordoñez “Valoración probatoria de documentos suscriptos mediante la tecnología de firma electrónica”; Publicado en: Temas de Derecho Procesal. Septiembre 2019. Erreius. Cita digital: IUSDC286828A).
iii. Aclarados estos conceptos previos, corresponde entonces recordar nuevamente que el alcance dado al término “firma digital” por el artículo 288 del Código Civil y Comercial de la Nación aún no ha sido definitivamente dirimido, siendo objeto de arduas discusiones, oscilando entre quienes afirman que la norma se refiere inequívocamente al concepto de firma digital brindado por la Ley 25.506 o bien entre quienes consideran que puede comprender otro tipo de firmas electrónicas, en tanto y en cuanto satisfagan los recaudos de asegurar “indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”; aún garantizándolo desde un procedimiento informático distinto. (Cfr. Peyrano, Guillermo F., “Instrumentos particulares e instrumentos privados. El desplazamiento del soporte papel en la instrumentación de los actos jurídicos y de la firma manuscrita para la acreditación de la autoría instrumental. Las nuevas formas de exteriorizar e instrumentar la voluntad jurídica y de validar su autenticidad e integridad”, Publicado en: El Derecho. Cita online: ED-MCXLIII-431).
En este último sentido, sostiene Lorenzetti que la terminología utilizada en la norma deberá interpretarse inclusiva de cualquier procedimiento que se desarrolle en el futuro, que asegure autoría e integridad del documento aun cuando sus características técnicas sean diferentes a la firma digital conocida en la actualidad. (Cfr. Ricardo Luis Lorenzetti, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tº II, P. 121, Rubinzal Culzoni Editores).
Esta postura deja abierta la puerta a la inclusión de tecnología diversa que permita la acreditación de la identidad del signatario y la integridad del documento firmado, aunque por definición –dados los términos que emanan de los arts. 2 y 5 de la Ley 25.506– dichos métodos no constituyan firma digital propiamente dicha, sino electrónica.
Constituye un antecedente interesante la utilización de esa técnología por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que a través de las Acordadas 11 y 12 del año 2020 autorizó el uso de la firma electrónica para la suscripción de resoluciones en el ámbito de dicho Tribunal y de los inferiores, prescindiendo en tal caso del soporte papel. Sobre dicha cuestión bien refiere Quadri que desde ya podrían generarse infinidad de reparos, pues la firma electrónica y la digital distan mucho de ser equivalentes, y que el artículo 288 del citado cuerpo legal sólo menciona a la segunda; ello aun cuando la propia acordada se hace cargo de explicar que se sigue el sendero de la firma electrónica, dada la imposibilidad de proceder a dotar a los magistrados de firma digital en ese momento –de aislamiento debido a las medidas dictadas en el contexto de la Pandemia de Covid-19– frente a las implicancias que generaría dicha tramitación.
Sin embargo, no puede perderse de vista que aún hoy permanece vigente y en pleno uso en el ámbito de la justicia Nacional ese tipo de signatura coetáneamente con las disposiciones de los artículos 160, 161, 162, 163 inc. 9) y 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y el artículo 288 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Sentado ello así, cobra relevancia la postura amplia de interpretación del artículo 288 en lo que al término “firma digital” refiere, así lo dispuesto por el artículo 1 del Código Civil y Comercial de la Nación en materia de aplicación de las normas según su finalidad, y además y especialmente, en cuanto determina que los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
Pues no puede perderse de vista que, como ya hace un tiempo ha dicho este Tribunal, las nuevas tecnologías han generado en forma disruptiva nuevos paradigmas, tendencias y cambios a los que la justicia y sus operadores deben adaptarse; que los novedosos métodos de adquisición de créditos que vienen imponiéndose en la sociedad nos obligan a adoptar una mirada abarcadora de las distintas realidades que puedan presentarse, en tanto es elocuente que tales cambios inciden e incidirán sobremanera en el desenvolvimiento de las operaciones civiles y comerciales de todos los órdenes, desde las más complejas hasta las más sencillas y cotidianas de consumo masivo; y que hoy podemos comprar y vender, pagar, compensar, constituir un plazo fijo o, incluso, efectuar una transferencia internacional sólo con una “app” instalada en el celular, sólo por citar los ejemplos más básicos. (Esta Sala, en autos: “M. R. E. C/ M. L. A. S/ Cobro de Honorarios”, Expte. LZ-27524-2018, Sent. del 17/09/2020; citado online en: https://www.erreius.com/opinion/10/comercial-empresarial-y-del-consumidor/ Nota/402/habilitan-el-embargo-de-una-cuenta-de-mercado-pago-por-una-deu da-de-honorarios).
iv. Sentado el marco interpretativo, hemos de señalar que el presente caso presenta ciertas aristas particulares. Es que según lo expone la recurrente en su pretensión –y reitera ahora esta instancia– el documento cuya preparación de la vía se intenta (contrato de tarjeta de crédito), se ha suscripto mediante la implementación de un dispositivo electrónico de captura de firmas (PADs). Asimismo, informó que estos dispositivos permiten capturar la firma ológrafa realizada por sus clientes en cada formulario resguardando los datos biométricos.
Se trata así de la denominada firma “biométrica” que resulta ser un sistema de firma que permite la identificación del firmante a través de la captura de unos parámetros característicos de esa persona.
Los datos biométricos que se capturan durante el proceso de firma electrónica son la velocidad de escritura, presión y aceleración aplicadas por el firmante al realizar la acción y las características de los trazos realizados. Según el Reglamento de la Unión Europea Nº 201/679 se trata de datos personales obtenidos a partir de un tratamiento técnico específico, relativos a las características físicas, fisiológicas o conductuales de una persona física que permitan o confirmen la identificación única de dicha persona.
Se ha destacado la ampliación del campo de utilización de esta nueva tecnología. Así, se ha dicho que “… producto del avance de la tecnología, estas técnicas han tenido una evolución impresionante, expandiéndose su empleo en muchísimas áreas de la vida diaria y particularmente en la contratación”. Es que la biometría está siendo utilizada como un mecanismo seguro y fidedigno para la exteriorización de la voluntad de los sujetos (v. Bielli, Gastón E. y Ordoñez, Carlos J., Contratos Electrónicos, La Ley, t. I).
Ahora bien, en lo que interesa para el presente, desde la doctrina especializada se ha destacado que a firma biométrica constituye una forma de firma electrónica. Sostienen que “Desde la perspectiva del efecto jurídico de la autenticación electrónica mediante biometría, debemos considerar que esta forma de autenticación al ser considerada una firma electrónica, permita dar validez legal a transacciones que se realicen mediante un sistema informático” (Guini, L., “Nuevas Formas de Identificación y autenticación en la nueva economía creada por Internet”, ElDial, 02/05/18, SAIJ: DACF190175).
A su vez, debe tenerse en cuenta que el Banco Central de la República Argentina al regular la “Instrumentación de documentos en soporte electrónico o de características similares contempló la posibilidad e acudir a la “firma biométrica”. En este sentido, la Comunicación “A” Nº 6068 (del 16/09/2016) exige entre los requisitos para la protección de los documentos firmados en soporte electrónico que “La digitalización de la firma ológrafa deberá cumplir con los requisitos biométricos indicados por la ISO IEC 19794-7” (BCRA, Com. “A” 6068).
Y es aquí donde cobra especial relevancia la legislación especial para el caso, esto es, la Ley 25.065 de “Tarjetas de Crédito”, la que conforme la modificación introducida por la ley 27.444 (B. O. 18/06/2018), al regular sobre el contrato de emisión de la tarjeta de crédito prescribe que “Si el instrumento fuese generado por métodos electrónicos, el requisito de la firma quedará satisfecho si se utiliza cualquier método que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad de las partes y la integridad del instrumento” (art. 6 inc. k) ley 25.065 conf. texto ley 27.444).
Se trata de la consagración de la tesis amplia en la interpretación de los conceptos sobre firmas en instrumentos electrónicos, que impone un análisis desde lo dispuesto por el art. 319 del CCyC cuando establece que el valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando entre otras pautas, la congruencia entre los sucedido y lo narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen.
En este entendimiento, considera el Tribunal que sin perjuicio de oportunas evaluaciones de hipotéticas defensas que pudiere oponer el ejecutado, hasta aquí existen elementos de convicción suficientes para atender el planteo y admitir, en consecuencia, los agravios deducidos por la recurrente; por lo que corresponderá entonces revocar lo decidido en la instancia de origen, donde deberá proveerse lo conducente para la preparación de la vía ejecutiva.
Por ello, el Tribunal resuelve:
1. Con el alcance indicado, revócase la resolución recurrida, debiendo la instancia de origen proveer lo conducente para la preparación de la vía ejecutiva.
2. Costas por su orden habida cuenta la ausencia de contradictor (art. 68 y 69 del CPCC). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE (art. 10 Ac. 4013 SCBA y modif.). Oportunamente, DEVUÉLVASE (Ac. 3975/20 SCBA). – Javier A. Rodiño. – Carlos R. Igoldi (Sec.: Germán P. De Cesare).
HSBC Bank Argentina S.A. c. E., G. E. s/ejecutivo
Buenos Aires, 12 de marzo de 2024
Y Vistos:
1. El banco actor apeló subsidiariamente la resolución de fs. 81 –sostenida en fs. 87– que rechazó la acción pretendida sobre la base de considerar inasequible el trámite de preparación de la vía ejecutiva para contratos que se pregonan anudados exclusivamente de forma telemática.
Consideró el a quo que el óbice principal se presentaba frente a la hipótesis de desconocimiento o rechazo de la firma electrónica y/o digital. En tal supuesto, quien alegase su existencia y validez debía adoptar las medidas probatorias necesarias para demostrar la autoría lo que resultaría extremadamente dificultoso al requerir una producción conexa y acumulativa de pruebas para verificar su veracidad, integridad, autenticidad y contenido, con el objeto de que pueda procurar formar convicción en el juez.
Desde esta perspectiva, desechó la realización de un complejo peritaje informático para dictaminar sobre los presupuestos del art. 288 CCYCN con el objetivo validar el documento allegado en soporte electrónico y que estaría firmado a su vez electrónicamente como un instrumento privado.
El memorial de agravios corre en fs. 82/86, a cuya lectura cabrá remitir por economía en la exposición.
2. Sobre la particular temática puesta en crisis y como bien ha señalado el apelante, esta Sala tuvo ocasión de expedirse el 19/12/2023 in re: “HSBC Bank Argentina SA c/Ospina Parrado, Néstor A. S/ejecutivo”, Expte. COM nº 14463/2023 cuyas principales consideraciones serán expuestas a continuación.
Allí se reflexionó sobre los cambios tecnológicos que afectan la teoría de los actos jurídicos y a sus formas; la ralentización y el desuso progresivo de las formalidades tradicionales (soporte papel, escrito y firmado) y que tal inevitable mutación poco dependía de su recepción legislativa sino más bien de los hechos sociales, de la confianza que susciten (Luis F. P. Leiva Fernández, “La forma de los actos jurídicos frente a las nuevas tecnologías”, publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario, “Contratación Electrónica”, Rubinzal Culzoni, 2023-1, p. 19, Santa Fe, 2023).
En tal sentido, resulta evidente que más allá del avance que se viene desarrollando en el ámbito del Derecho Privado, no sucede lo mismo dentro del ámbito procesal –en el caso, en el proceso ejecutivo–, el cual queda a veces “desenfocado” para la resolución de ciertos conflictos actuales, más allá de que algunos operadores tiendan a flexibilizarlo y hacerlo más permeable a las nuevas realidades que se presentan (vgr. En materia de consumo, en materia de perspectiva de género, en la tutela a personas vulnerables).
Desde esa visión, el CCyCN provocó un aggiornamento al reconocer, por fuerza de la realidad y con motivo de los avances que se produjeron sobre todo en materia de comunicaciones, a los contratos electrónicos (Jorge A. Rojas, “Aspectos procesales del Contrato Electrónico”, en Revista antes citada, p. 345).
De modo que, a los fines de decidir y aún tratándose el presente de un juicio ejecutivo corresponde adoptar una mirada más amplia en orden a las nuevas realidades de contratación, como ocurre en el caso en el cual la demandada habría tomado un crédito personal, firmado electrónicamente (v. especialmente archivos de fs. 51/2 y fs. 81 en documentación allegada en fd. 2/72).
En tal contexto, para esclarecer el valor legal de los títulos ejecutivos electrónicos debemos remontarnos a la premisa general sentada por la Ley de Firma Digital según la cual los documentos electrónicos, la firma electrónica y la firma digital tienen plena eficacia jurídica en nuestro orden jurídico (art. 1º). La incalculable riqueza de este precepto se ha visto más que ratificada con agregados de peso en el CCyCN y con reformas sustanciales en la legislación especial (v.gr. cheque, letra de cambio, pagaré, etc.).
Este escenario normativo nos permite colegir que el reconocimiento de la plena eficacia jurídica de los títulos ejecutivos electrónicos es una derivación natural de los profundos cambios que viene atravesando la legislación argentina en aras de dar cobijo a los nuevos hábitos sociales que ya son parte de la sociedad moderna y que no pueden quedar huérfanos de regulación, ni mucho menos pueden recibir la espalda del derecho o de sus operadores (cfr. Gastón E. Bielli y Carlos J. Ordoñez, “Proceso Ejecutivo y Prueba Electrónica”, en “Tratado de la Prueba Electrónica”, T. III, p. 546, La Ley, Buenos Aires, 2022).
De allí que a juicio de los firmantes resulte impropio cercenar anticipadamente el acceso a esta vía procedimental a expensas de una pregonada y eventual complejidad como la que depararía una eventual negativa de la firma impuesta por medios electrónicos (sea desde un simple click, la firma digitalizada en un documento o correo electrónico y hasta la utilización de plataformas electrónicas para enviar la firma como consentimiento en forma electrónica).
Nótese que a partir del principio de libertad de formas y del principio de libertad para probar los contratos, un documento digital que se suscribe con firma electrónica acredita la manifestación de voluntad y perfecciona el acto jurídico en todos aquellos casos en que las normas no exijan formalidad alguna. Esto es, tal firma será válida mientras no se desconozca por el autor, ya que en ese caso el que la invoca deberá acreditar la validez. Será recién frente a tal circunstancia concreta cuando, acaso, podría formularse semejante evaluación jurisdiccional para fallar en consecuencia.
Por todo lo dicho, entendemos que resulta acorde a estos tiempos admitir que en base a los instrumentos traídos por el actor se permita la vía intentada, por analogía al proceso de reconocimiento de firma previsto en el CPr: 525, más citándose al demandado a fin de que reconozca, de un lado, haberse registrado en la plataforma digital del banco actor; y, de otro, haberse autenticado para aceptar la suma de dinero que aquí se le reclama mediante el empleo de una firma electrónica.
3. Corolario de lo expuesto, se resuelve: revocar el pronunciamiento apelado, encomendándose al magistrado de la primera instancia y la providencia de las diligencias ulteriores (conf. art. 36 inc. 1º CPCC) en los términos dispuestos en el decurso de la presente.
Las costas se impondrán por su orden atento la particular cuestión decidida, con el alcance sentado en el precedente de esta Sala del 25/9/2014, “Zenobio, Marcela Alejandra s/pedido de quiebra por Delucchi Martín C.” nº 31.445/2011.
Firman los suscriptos por hallarse vacante la Vocalía Nº 18 (art. 109 RJN). – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (Sec.: María Florencia Estevarena).
C., A. M. c. Frávega S.A.C.I. e I. s/sumarísimo
Buenos Aires, …
Y Vistos:
I. El Señor A. M. C. promovió demanda contra Frávega S.A. a fin de obtener el cumplimiento del contrato de compraventa de mercadería así como el pago de doscientos veintidós mil trescientos setenta y un pesos con noventa y tres centavos ($ 222.371,93), en concepto de daños y perjuicios con más sus intereses y costas (fs. 49/62).
Explicó que, en el marco de las ofertas publicadas por la accionada en el “cybermonday”, el día 30/10/2017 adquirió una heladera marca Samsung modelo RT29K5710S8 Inox, por la que abonó el precio de $ 17.028,61.
Indicó que la entrega quedó agendada para el 13/11/2017. No obstante, ese día y luego de esperar hasta última hora sin obtener novedades de la empresa demandada, se comunicó con atención al cliente y finalmente le asignaron una nueva fecha –el 25/11/2017 en horas de la mañana– en la que recibiría el producto adquirido. Sin embargo, manifestó que ese día tampoco se produjo la entrega por lo que se contactó nuevamente con la accionada cuya respuesta fue que no había certeza del despacho de la mercadería y que como única alternativa le ofrecían cancelar la compra.
Así, refirió que el día 18/12/2017 inició un reclamo en el sistema nacional de arbitraje de consumo (nº 109637.1277141) pero que unos días más tarde recibió un correo electrónico de Frávega mediante el cual le enviaron una nota de crédito y la cancelación de la compra. Por último, indicó que el 15/01/2018 rechazó tal crédito, inició reclamo ante el Coprec pero que Frávega en la audiencia conciliatoria le ofreció un monto irrisorio que desestimó.
Sostuvo en su demanda que luego de comprar la heladera Samsung y programar la entrega, había vendido la suya. De modo que, por tal circunstancia, esto es, no poseer un refrigerador en pleno verano y al no tener donde conservar alimentos, él y su hijo menor debieron comer en locales gastronómicos. Destacó el carácter de primera necesidad del bien y que debió hacerse de una nueva, por lo que el incumplimiento por parte de Frávega configuró un trato indigno a su parte y un obrar contrario al deber de información que, según el art. 10 bis de la LDC, faculta al consumidor a exigir el cumplimiento forzado de la obligación.
Reclamó entonces la entrega de la heladera, el pago de $ 17.028,61 en concepto de daño emergente, la suma de $ 170.286,10 en concepto de daño punitivo y $ 34.057,22 por daño moral.
II. Corrido el traslado de ley, a fs. 113/30 se presentó Frávega SA y contestó la demanda solicitando su rechazo con costas.
Si bien reconoció que el Sr. C. intentó adquirir a través de su sitio web una heladera, afirmó que la entrega no se concretó por no contar con stock disponible, condición a la que estaba sujeta la operación. Por tal razón es que no le cobró suma alguna al accionante, se le reintegró lo abonado razón por la cual, a su entender, el contrato ni se perfeccionó ni existió perjuicio alguno.
Destacó que la falta de stock no le era imputable a su parte y que si el actor pretendió adquirir una heladera debió optar por otras que estuvieran físicamente asequibles y que no hacerlo evidencia que ahora pretende una ganancia indebida aprovechándose de un error de hecho excusable y notorio.
Finalmente rechazó la procedencia y existencia de los daños y destacó que en ningún pasaje del escrito de demanda se explica de qué manera el actor le atribuye responsabilidad a su parte o le endilga un actuar negligente, abusivo, indigno o desinformativo.
Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.
En orden a las restantes cuestiones de hecho que rodearon el trámite del presente, en la medida que fueron pormenorizadamente expuestas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.
III. La sentencia dictada el 20/09/2023 hizo lugar parcialmente a la demanda promovida e impuso las costas a la accionada vencida (fs. 318/37).
Para así decidir, el Sr. Juez de Primera Instancia consideró que la demandada incumplió el deber de información que tenía a su cargo conforme el artículo 7 de la LDC por cuanto no acreditó haber informado al público consumidor que la oferta estaba sujeta, como condición de comercialización, a la existencia de stock del producto elegido.
De este modo, concluyó que el contrato celebrado entre las partes quedó perfeccionado y que su extinción fue decidida unilateralmente por Frávega quien, en la etapa de ejecución del negocio, incumplió con la entrega de la mercadería adquirida.
En tal escenario juzgó que la conducta de la accionada fue antijurídica por lo que la condenó a entregarle al actor la heladera en cuestión o, en caso de que ésta ya no se fabricara, aquella que la hubiera reemplazado siempre que sea de mejores prestaciones que la que es objeto de condena.
No obstante, y dado que la demandada al tiempo de decidir unilateralmente la extinción del contrato le reintegró al Sr. C. el importe pagado, dispuso el sentenciante de grado que aquél abone nuevamente la suma de $ 17.028.
Finalmente, desestimó el rubro “daño emergente” por no haber sido explicado en su demanda el resarcimiento pretendido, y condenó a Frávega a abonar la suma de $ 100.000 con más sus intereses a la tasa del 8% anual en concepto de daño moral y $ 500.000 por daño punitivo.
IV. Ambas partes quedaron disconformes con dicho acto jurisdiccional y lo apelaron a fs. 340 y fs. 342.
El actor mantuvo su recurso con la pieza de fs. 364/76 que no mereció respuesta. En sus agravios cuestionó tanto el rechazo del daño emergente como los montos otorgados en concepto de daño moral y daño punitivo que consideró bajos.
La accionada fundó su recurso a fs. 351/58 que fue contestado por la actora a fs. 378/91. En esencia, las quejas formuladas refieren tanto a la valoración de la prueba y a los hechos en los que se funda el reclamo del actor como a la admisión del daño moral, multa civil y la distribución de las costas.
La Sra. Fiscal General de Cámara dictaminó a fs. 402.
V. En razón de los agravios vertidos por ambas partes, razones de evidente orden lógico imponen comenzar por el estudio de las quejas de la accionada para luego, de corresponder, avanzar con las del actor.
Conforme quedó trabada la litis, en los presentes obrados no existe debate respecto a la existencia del negocio que vinculó a los justiciables por medio del cual el actor adquirió de la demandada a través de un sitio web una heladera Samsung modelo RT29k5710S8, Inox. y que, luego de pactarse diferentes fechas de entrega, finalmente Frávega canceló la operación y le reintegró el dinero abonado.
Sin embargo, discrepan las partes por cuanto la demandada afirma que la existencia de stock del producto estaba dentro de las condiciones pactadas y que por no contar con ese modelo de heladera procedió correctamente cancelando la compra y reintegrando al actor el dinero abonado y, por su parte, el actor sostiene que tal accionar fue antijurídico ya que la operación sí se había perfeccionado y que Frávega no solo debe cumplir con lo pactado sino además abonar los daños y perjuicios ocasionados por no cumplir en tiempo y forma con la entrega pactada.
Consideramos a continuación las quejas de la accionada. Como es sabido, la expresión de agravios debe estar destinada a formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciendo apropiadamente tal carga procesal si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando desde luego –con la seriedad debida– datos precisos y puntuales cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen que emerjan de las diversas constancias de la causa, que convaliden así la crítica expuesta en consonancia con el derecho vigente (conf. CNCom. esta Sala, en autos “Preve Alfredo Hugo c/ Bavarian Motors S.A. s/ ordinario” del 15/11/2009; entre otros).
La refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el Sr. Juez de Primera instancia basó su pronunciamiento y la indicación tanto de las circunstancias fácticas como de las razones jurídicas en virtud de las cuales la recurrente tacha de equivocadas las conclusiones del fallo, son presupuestos esenciales a fin de que el acto procesal intentado configure una auténtica expresión de agravios en el sentido del art. 265 CPr.
Por ello se ha dicho que el discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. esta Sala in re “Molinas Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, en autos “Koner S.A. s/ quiebra s/ inc. de intervención controlada de empresas Koner-Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).
Un claro ejemplo que evidencia las deficiencias recursivas antes apuntadas por parte de la demandada se encuentra en el punto I.1) del escrito en estudio, en el cual la apelante se limitó a efectuar una copia prácticamente literal de su contestación de demanda (ver fs. 113/30).
Del mismo modo, el punto 2 de su presentación de fs. 351/58 también transcribe íntegramente partes de aquel escrito (pág. 16; pág. 29 y ss.) lo que constituye un mero desacuerdo con lo resuelto y no pueden considerarse agravios en los términos exigidos por el art. 265 CPr.
Sentado lo expuesto y aunque la pieza bajo estudio difícilmente reúne los requisitos antes mencionados, a fin de no adoptar soluciones meramente formales, de todos modos, se procederá al análisis de las críticas.
Frávega sostiene que no se ha apartado un ápice de las reglas normales corrientes del comercio de bienes para uso hogareño por lo que su obrar lejos de ser antijurídico fue causado por una imposibilidad fáctica –inexistencia de stock–, circunstancia que además es ajena a su parte.
Liminarmente, corresponde destacar el encuadramiento de la pretensión esgrimida en el marco de la LDC, recordando para ello que el actor fundó su reclamo en el hecho de que la operación de compra de una heladera que había realizado a través de la página web de la demandada había sido ilegítimamente cancelada, exigiendo el cumplimiento del contrato y la indemnización de los daños y perjuicios que ese incumplimiento le había irrogado.
En ese escenario fáctico, se advierte que Frávega como vendedor profesional debió desarrollar una adecuada y diligente conducta brindando la información necesaria al cliente acerca de la adquisición del producto.
El deber de información en la relación de consumo está regulado en diversas normas. En primer lugar, la Constitución Nacional establece en su art. 42 que “los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo (…) a una información adecuada y veraz…”.
En ese mismo sentido el art. 4 LDC prevé que “el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición”.
En tal contexto se advierte que Frávega mediante su expresión de agravios se limitó a reiterar –como se dijera– que no existió una compraventa sin hacerse cargo de los sólidos argumentos plasmados por el Sr. Juez a quo respecto de que sus obligaciones como proveedor, en el marco de una relación de consumo, comienzan con la publicación de la oferta en el sitio web.
De este modo, se comparte lo decidido con el sentenciante de grado en orden a que la demandada no acreditó fehacientemente haber brindado la información relativa a la condición de “stock disponible” para que la entrega de la heladera se configure. Es decir, para finalizar, que ofreció lo que no tenía y por lo tanto no podía vender.
La restante queja de Frávega vinculada a que el contrato nunca se concretó no correrá mejor suerte. Es que, contrariamente a lo sostenido por ésta, el contrato quedó perfeccionado desde que el Sr. C. pagó el precio, la demandada emitió la factura de compra y ambas acordaron la fecha de entrega del bien.
Se recuerda que el contrato se perfecciona cuando coinciden la oferta y la aceptación, por cuanto en ese momento se produce el acuerdo de voluntades de las partes (art. 957 CCCN; conf. Ibáñez, Carlos M., “La Celebración del Contrato”, publicado en TR LALEY AR/DOC/3344/2020).
Así pues, en la especie, resulta llamativo que la empresa pacte no una sino tres fechas de entrega de la heladera adquirida para luego concluir en que la falta de stock vuelva inexistente tal operación y pretenda ahora eximirse de responsabilidad por el mero hecho de que le reintegró en su momento al actor el precio abonado.
Súmase a cuanto se viene exponiendo, la pericia contable glosada a fs. 241/42 en virtud de la cual el experto informó que la operación se encuentra asentada en los libros de Frávega del día 30/10/2017 referida a una heladera marca SAMSUNG, modelo RT29K5710S8 INOX y que la misma no resultó entregada. Tal informe no fue impugnado por la vendedora. Todo lo expuesto sella la suerte adversa del agravio.
Confirmada la responsabilidad de Frávega corresponde avanzar con los rubros indemnizatorios.
a. Daño emergente
El actor afirma que el rechazo del daño emergente –por el que reclamó idéntico monto que el abonado originariamente por la heladera– le causa agravio desde que el contrato fue incumplido.
Sin embargo, corresponde señalar que este rubro fue rechazado por el sentenciante de grado en razón de que el actor no explicó el daño que pretendía le fuera indemnizado, siendo que además no precisó en su demanda el alcance del resarcimiento solicitado.
En ese orden es que las manifestaciones ahora vertidas en su memorial podrían considerarse como un argumento novedoso y, como tal, no susceptible de ser analizado por este Tribunal (arg. conf. Art. 277 CPr.).
El artículo mencionado establece que la actuación de la Alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ese es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que corresponde al principio atantum devolutum quantum apelatum.
En lo que atañe al segundo límite de potestad del Tribunal de revisión el mismo tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido de la fundamentación del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente limitada cuál es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum.
Por regla, no pueden ser sometidas a consideración del Tribunal revisor las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298:492), y dado que la defensa ahora esgrimida no ha sido interpuesta en el momento oportuno, la misma no puede ser tratada en este decisorio.
Por ello, el planteo debe ser fatalmente rechazado.
b. Daño moral
El actor solicitó una indemnización por daño moral que el Sr. Juez fijó en $ 100.000 con más un interés del 8% anual desde la mora acaecida el 13/11/2017, aclarándose que, en caso de incumplimiento de la sentencia, se aplicará la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días.
La demandada cuestionó su procedencia al sostener que el actor no sufrió daños dado que no se le cobró importe alguno y que además no se aprecia cuál fue el daño moral que le habría ocasionado una operación no concretada por falta de stock mientras que el actor se quejó por la cuantía del mismo.
Ahora bien, sabido es que la reparación de este daño queda librada al arbitrio judicial, quien libremente apreciará su procedencia con estrictez y siendo a cargo de quien lo reclama su prueba concreta. Pero además de probar la existencia del agravio debe acreditarse, de alguna manera, su cuantía o, cuanto menos, las pautas de valoración que permitan al Juzgador proceder a su determinación. De otra manera la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (conf. CNCom., esta Sala in re “Laborde de Ognian Ethel Beatriz c/ Universal Assistance S.A.”, del 09/02/2010 y sus citas).
De todos modos, esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06/1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A.”, del 29/05/2007).
En este caso concreto, se advierte que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad para tornarse en una situación en la cual el actor no solo debió transitar una serie de reclamos para ver satisfecho su derecho, sino que además quedó a la espera de la recepción de la compra en tres oportunidades para luego encontrarse con la sorpresa de que Frávega unilateralmente decidió extinguir el contrato cancelando la operación, circunstancia que bien pudo ocasionar un malestar generalizado, sumado a que el bien objeto del contrato era de primera necesidad en su hogar.
De modo que las manifestaciones vertidas por Frávega en orden a que la devolución del dinero impide tener por configurado el daño no puede ser admitida desde que el consumidor lejos de querer rehacerse del dinero, en todo momento pretendió el cumplimiento de lo pactado, esto es, la entrega del bien que había adquirido. Así y lejos de pretender beneficiarse abusivamente de la inexistencia del producto reclamó la reparación del daño moral que tal conducta le ocasionó y que será confirmada por esta Sala.
Por todo lo antedicho es que el agravio de la demandada –como se adelantó– será rechazado y la procedencia del daño moral será confirmada.
Ahora bien, a fin de cuantificar este rubro y de acuerdo con los agravios vertidos por ambas partes, sabido es que no cabe la utilización de pautas matemáticas sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa; pues la extensión de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes; factores éstos que deben juzgarse a la luz del prudente arbitrio de los jueces (CNCom, esta Sala in re “Rodríguez Luis María y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. y otro s/ ordinario”, del 26/04/2001).
En mérito a lo expuesto, en tanto el menoscabo le causó a la parte actora una situación de incertidumbre y ponderándose las reiteradas reprogramaciones de la entrega, el tiempo transcurrido entre la compra y la comunicación de la cancelación, lo otorgado en casos análogos y conforme la previsión del art. 165 CPr., el daño moral prosperará por la suma de $ 34.057,22 –tal como fuera reclamado por el actor en su demanda– con más sus intereses que se devengarán desde la mora acaecida el 13/11/2017 y hasta el efectivo pago.
Respecto de la tasa de interés, corresponde aplicar la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento a treinta días (conf. doctrina Plenario in re “SA La Razón SA s/ inc. de pago de honorarios a los profesionales”, del 24/12/1994).
c. Daño punitivo
El actor reclamó a fs. 49/62 una indemnización por daño punitivo que el sentenciante de grado cuantificó en $ 500.000.
Se quejó la demandada de su admisión y cuantía y sostuvo que, en el caso, no se dan los presupuestos para su procedencia. De su lado, el actor consideró que se le otorgó un monto bajo, se refirió a las reglas y fórmulas para establecerlo para finalmente solicitar un importe mayor.
Se ha definido al daño punitivo como las “sumas de dinero que los Tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón D., “Derecho de Daños”, 2º parte, La Rocca Buenos Aires, 1993, pág. 291 y ss.).
Trátase entonces de una institución de sólido predicamento en el derecho anglosajón, que tiene adeptos y detractores, que ha comenzado a proyectarse, gradualmente, también dentro del sistema del derecho continental europeo y en Canadá y que ahora hizo su aparición entre nosotros. Participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinada –en principio– al propio damnificado. Y ésta existe cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (liga de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, etc.).
Así, la pena está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (conf. Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B, 949).
Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., ob. cit.).
Recordemos que no todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se requiere algo más. Y ese algo más tiene que ver con la necesidad de que exista dolo eventual o culpa grave por parte de aquel a quien se sancione con la multa. Se trata de casos de particular gravedad, que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con esta figura es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.
En esta orientación, la jurisprudencia de nuestros Tribunales tiene dicho que la multa civil es de aplicación excepcional y requiere de la comprobación de una conducta disvaliosa por la cual el responsable persiga un propósito deliberado de obtener un rédito con total desprecio de la integridad o dignidad del consumidor.
Por eso la norma concede al juez una potestad que podrá o no utilizar según entienda que la conducta antijurídica demostrada presenta características de excepción.
Así, se juzga que resulta especialmente reprochable la conducta asumida por Frávega quien incumplió con su deber, cobrando el precio publicado por la heladera y demoró deliberadamente su entrega para finalmente escudarse en la falta de stock y cancelando la operación en forma unilateral.
El comportamiento de la accionada para con el actor fue desaprensivo y lo posicionó en un estado de indefensión, debiendo éste litigar durante años para obtener la entrega de la heladera en cuestión. Tiempo durante el cual, como contrapartida, debió adquirir otra en su reemplazo.
Súmase a ello la particular circunstancia de que se trata de una heladera, bien de primera necesidad e indispensable con el que debe contar cualquier hogar; así como también la época del año –diciembre– en que se produjo el daño, en la que se incrementa la necesidad de refrigerar las bebidas y conservar los alimentos.
En tal sentido, se verifica una inconducta que vulnera los principios de buena fe y colaboración que debe gobernar la actuación de los litigantes. La defendida no debió conducirse como lo hizo y por tales razones se justifica imponer la sanción prevista en la LDC 52 bis. Incurrió en una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ver Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, pág. 332, ed. Hammurabi, Bs. As. 2004).
En virtud de los argumentos hasta aquí desarrollados la sanción impuesta en concepto de daño punitivo debe ser confirmada, en tanto se ajusta a los hechos sucedidos en la causa.
Definida la cuestión atinente a la procedencia de la sanción, en orden a su cuantía corresponde destacar que el actor en su escrito inaugural siquiera desarrolló someramente los motivos en virtud de los cuales se encontrarían reunidos los extremos mencionados precedentemente necesarios para la procedencia del rubro reclamado. De modo que los argumentos ahora plasmados en su memorial relativos al aumento del monto fijado son aspectos que no fueron oportunamente sometidos a consideración del Magistrado de la anterior instancia y ello obsta a su posibilidad de estudio por este Tribunal, conforme lo antedicho con relación a la aplicación del artículo 277 CPr.
Por todo lo expuesto, valorando la gravedad del hecho, los antecedentes del caso y el contenido de los recursos, se considera que el monto establecido en este concepto por el Sr. Juez de Primera Instancia resulta razonable (art. 165, CPCCN), por lo que se confirma la sentencia en este punto.
VI. Finalmente corresponde tratar las quejas de la demandada referidas a la imposición de costas.
Es principio general en materia de costas que es la vencida quien debe pagar todos los gastos de la contraria y, que el juez puede eximirla, si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente (C.N.Com., esta Sala, in re, “P. Campanario SAIC c/ Plan Óvalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/03/1998).
Estas, no importan una sanción para el perdedor, sino sólo el resarcimiento de los gastos realizados por la parte vencedora para ver reconocido su derecho. La finalidad perseguida es que tales erogaciones no graviten en desmedro de la integridad patrimonial de quien se ha visto obligado a litigar por la actitud de su contraria. Y si bien parte del reclamo ha sido denegado, lo cierto es que el actor debió iniciar la presente demanda para ver satisfecho su derecho y el actor ha sido el vencedor sustancial del reclamo, sin que quepa sujetarse en esta materia a cálculos matemáticos.
Desde tal perspectiva, no se advierte que medien aquí circunstancias cuya peculiaridad –fáctica o jurídica– permitan soslayar el criterio objetivo de la derrota, debiendo en consecuencia imponérselas a la demandada vencida (art. 68 Cpr.).
Respecto a las costas de esta instancia, en atención al resultado de los recursos, se imponen en el orden causado (art. 68 in fine CPr).
VII. La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez agrega:
Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante, con la siguiente aclaración en relación con el daño punitivo.
El artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación le impone a la apelante la carga de criticar concreta y razonadamente las motivaciones y conclusiones del fallo apelado. En ese sentido, no basta el mero disenso con la solución recurrida. Reiteradamente, esta Sala dijo que “[l]a expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciéndose eficientemente la carga procesal, si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando con datos precisos y puntuales, cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa” (“Dittler, Silvia c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ordinario”, 7.03.2019 y sus citas).
En suma, la expresión de agravios debe contener una refutación de las conclusiones de hecho y de derecho que fundan el pronunciamiento recurrido, y debe indicar las circunstancias fácticas y las razones jurídicas que sustentan su pretensión recursiva. Esta Sala consideró que “[d]iscutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios” (“Marcote, Alicia y Otros c/ BBVA Banco Francés SA s/ordinario”, 25/08/2015; “Benzi, Celia Elizabeth c/ Plan Rombo SA de Ahorro para fines determinados y otros s/ordinario”, 16.10.2015, y sus citas).
En este marco, el señor Juez Nacional de Primera Instancia concluyó que el comportamiento de la demandada frente al señor C. implicó una violación al trato digno receptado en el artículo 8 bis de la ley 24.240, cuyo incumplimiento hace a la demandada pasible de la condena por daño punitivo. En particular, valoró que Frávega justificó su proceder con condiciones de comercialización no informadas, abusó de la debilidad del consumidor y decidió unilateralmente extinguir el contrato y emitir una nota de crédito.
Sin embargo, la demandada en su recurso se limitó a argumentar que: “Atento la no concreción de la operación pretendida por inexistencia de stock, la inexistencia de daño y ante la falta de ese PLUS de dolo o culpa gravísima, sobre todo por parte de mi poderdante, es que no corresponde la aplicación de daños punitivos en el presente caso”.
Por ello, concluyo que del contenido de la expresión de agravios de la demandada no surgen argumentos de hecho o derecho que logren rebatir la premisa sobre la que el señor Juez meritó la procedencia del daño punitivo (art. 265, CPCCN; CNCom, esta Sala, expte. nro. 34864/2019, “Pruyas, Carolina Beatriz c/ Samsung Electronics Argentina SA y otros s/sumarísimo”, 26.08.2022; mi voto en expte. nro. 23004/2017, “Speranza, Claudio Mario Renato c/ Assist Card SA y otro s/ ordinario”, 19.05.2023).
VIII. Por todo lo expuesto, se resuelve: i) admitir parcialmente los recursos interpuestos por la demandada a fs. 340 y por el actor a fs. 342 y en consecuencia, modificar la sentencia dictada a fs. 318/37 con relación al daño moral que prosperará por la suma de $ 34.057,22 más intereses –tal como fueron fijados en el pto. 5 inc. b)– confirmándola en todo lo demás que decide; y ii) imponer las costas de esta instancia en el orden causado (art. 68 in fine CPr).
IX. Notifíquese por Secretaría a las partes y a la Fiscalía General ante la Cámara Nacional en lo Comercial, conforme las acordadas nro. 31/2011 y 38/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
X. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según el artículo 4 de la acordada nro. 15/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, devuélvase al juzgado de origen.
XI. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la vocalía nro. 6 (art. 109, RJN). – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Sec.: Adriana Milovich).
D. C., T. A. c. Cryptomkt S.A. s/ ordinario
Comentado por Guillermo Agustín Peyrano: La protección de los usuarios de exchanges centralizados.
En Buenos Aires, a los 29 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “D. C., T. A. C/ CRYPTOMKT S.A. S/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Ángel O. Sala y Miguel F. Bargalló. El doctor Hernán Monclá no suscribe la presente por encontrarse recusado (R.N.J. 109).
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia definitiva de la anterior instancia apelada?
El doctor Ángel O. Sala dice:
I. La sentencia dictada el 27.12.22 desestimó la demanda deducida por T. A. D. C. contra CRYPTOMKT S.A. en la cual se pretendió el reclamo de la suma de U$S 28.130 o el equivalente a “58 ETHEREUMS”, al momento del efectivo pago con más intereses y costas fundado en que no se detectó la dirección de la billetera de destino. Impuso las costas en el orden causado habida cuenta la novedad sobre la materia y la existencia de páginas de internet que alientan este tipo de reclamo que pudieron generar en el actor la convicción de asistirle el derecho a accionar como lo hizo.
Para resolver en el sentido indicado, la sentenciante comenzó por señalar que no existe discusión en cuanto a que el actor transfirió el 26.03.18 la cantidad de 58 ETH a la dirección …, operación que generó el saldo que puede advertirse del link https://etherscan.io/address/0x045a7889e58094e2dad41c7649b0d 1be123e600c; y que la dirección de billetera de destino (wallet) –cuya creación sobre la base de una derivación algorítmica a partir de una secuencia aleatoria de 32 bytes– fue ingresada con un error involuntario en el carácter número 12 en el que se consignó 5 cuando debió decir 4 en la dirección de una wallet de Coinomi de su propiedad.
En ese contexto, la cuestión se ciñe en analizar si existió responsabilidad de la demandada al no haber arbitrado los medios necesarios para que se utilice el mecanismo de control EIP 55 que emplean otras exchanges que le hubiera permitido detectar el error en la dirección y si se configuró un supuesto de publicidad engañosa, al promocionar la actividad como segura cuando no lo era o si existió culpa del actor al colocar erróneamente los caracteres de la cuenta destino.
Expuso que en el caso, no resultó técnicamente posible la utilización del protocolo de EIP 55, que consiste en una verificación de cada uno de los dígitos de la billetera o wallet a fin de detectar errores en las direcciones; pues este procedimiento solo se puede utilizar válidamente si la verificación de la dirección está escrita con combinación de mayúsculas y minúsculas y no como en el caso de que están escritas todas en minúsculas.
En ese marco, precisó con base en el peritaje informático que aunque estén todas las cuentas en minúsculas sí poseen los dígitos hexadecimales, son válidas a pesar de no haber forma de determinar si se trata de una dirección correspondiente a una persona que la generó o no.
Así no resultando técnicamente posible la aplicación de dicho protocolo, y en tanto existió un error involuntario del actor al ingresar los datos de la wallet a la que quería transferir los 58 ETH, es que no se advierte fundamento para atribuir responsabilidad a la demandada.
Expuso que no se aprecia conculcado el derecho de información, en tanto que su pretensión de ser advertido que cualquier error suyo podría privarlo de los fondos de manera definitiva deviene excesiva, ya que –conforme es de público conocimiento y surge en el peritaje informático– si bien toda billetera es pública, solo su propietario puede abrirla con su clave privada y hacer retiros de ella. Y dicha advertencia surge de la lectura de los comentarios de los usuarios de la página de ETHEREUS que está a disposición de los consumidores y de la página de la demandada en la que se advierte que el envío accidental de criptomonedas a una dirección de cartera errónea suele ocurrir frecuentemente, una transacción enviada en Ethereum es irreversible, a menos que conozca al propietario de la dirección y pueda convencerle que se le devuelva los fondos, no habrá manera de recuperarlos.
Juzgó que no mediaba tampoco, publicidad engañosa, en tanto que la seguridad que promociona la empresa se refiere a aspectos vinculados con el resguardo de wallets y la provisión de plataformas que impidan o dificulten la realización de estafas por terceros, situaciones que ni siquiera fueran denunciadas en el sub lite.
Por último, precisó que la imposibilidad de la demandada de “restituir” los ETH erróneamente remitidos a la dirección equivocada o de revertir aquélla operación que integra el bockchain predica acerca de la privacidad y resguardo de las wallets a la que solo puede acceder el titular con la clave privada que hubiese generado.
II. Apeló el actor. Su recurso obra fundado el 12.04.23, que mereciera la réplica de la demandada el 08.05.23. De su lado esta parte fundó su recurso el 24.04.23, respondidos el 05.05.23.
El recurrente señala que la sentencia de primera instancia se apartó de lo dictaminado por el perito informático quien sostuvo que la plataforma vigente al momento en que se efectuó la transferencia de los 58 ETHEREUM no se encontraba disponible cuando tuvo lugar la pericia por lo cual no se pudo determinar si en dicho lapso de tiempo CrytoMKT implementaba el EIP55 y de cómo efectivamente se escribió la dirección en la solapa “billetera destino” en la plataforma de CryptomKKT.
Agrega que sin importar como se ingrese la dirección (ej. Consignando sólo minúsculas), el cálculo de EIP55 se puede efectuar siempre basta con que el Exchange decida o no ejecutar la script; y en el sub examine se omitieron deliberadamente ejecutar los controles por cuanto la dirección fue ingresada solo con caracteres de minúscula.
Es decir, que teniendo disponibles los mecanismos de seguridad para prevenir la pérdida de los fondos de los usuarios de la plataforma, deliberadamente optó por no ejecutarlos. Sostiene que se violó el deber de información en tanto la demandada omitió informar en su portal web respecto de los riesgos derivados de la utilización de la plataforma para operar con ETHEREUM.
Expone que lo que existió fue una publicidad engañosa en tanto que en su portal web la demandada enfatiza que las operaciones a través de su plataforma se realizan de manera rápida y segura, cuando ello no fue debidamente cumplimentado. Si se hubiera actuado con responsabilidad y seriedad que la labor impone, se hubieran ejecutado los controles disponibles en todos los casos a los efectos de evitar los hechos como los acontecidos en el sub-examine.
La demandada se agravia en cuanto a la forma en que se distribuyeron las costas y solicita que sean impuestas al actor en su carácter de vencido.
III. La Sra. Fiscal de Cámara dictaminó que al no encontrarse verificado el incumplimiento del deber de seguridad, tampoco será acertada la afirmación respecto de que la proveedora en cuestión había incluido una publicidad engañosa acerca de la seguridad del sistema. Sin perjuicio de ello, considera que resultaba de vital importancia la información en cuestión a los efectos de la operación efectuada por el consumidor y ello no se aprecia cumplido por la demandada, razón por la cual propuso la revocación del fallo.
IV. En primer término cabe señalar que el recurrente no controvirtió el punto principal que tuvo la sentenciante para fallar del modo en que lo hizo.
Véase que allí se señaló que el propio actor al interponer la demanda reconoció que existió un error involuntario en cuanto existió una diferencia en uno de los dígitos de la cuenta (ver demanda), en tanto la dirección de la billetera destino fue formulada …, cuando en el carácter número 12 en el que se consignó 5 debió decir 4 y debió haber habido una discriminación entre mayúsculas y minúsculas y solo se consignó la dirección en esta última forma.
Es decir, que este error que cometió el actor es el que generó que la transferencia del dinero a otra cuenta destino diferente.
En ese contexto, es que adquiere relevancia lo dictaminado por la perito en informática quien señaló que la aplicación del protocolo EIP55 (que consiste en verificar cada uno de los caracteres de la billetera), solo es posible que se verifique si la dirección fuera escrita con mayúsculas y minúsculas (no como en el caso en que fuera escrita toda en minúsculas).
Así expresó: “…en base a las secuencias de mayúsculas y minúsculas se puede aplicar el algoritmo, se obtiene un checksum que permite determinar la escritura correcta de la dirección, si son solo minúsculas el algoritmo de validación de EIP55 no se puede aplicar, es decir, que no valida a través del algoritmo, no obstante el sitio indica como que se trata de una cuenta válida (se ve recuadrada en verde). Todas las cuentas en minúsculas siempre que posean dígitos hexadecimales (del 0 al 9 y de la a la f) son válidas porque no hay forma de validar si esa dirección corresponde a la persona que la generó o no. Es decir que la creación de billeteras se basa en hashes a través de una llave privada y ese proceso no requiere internet por eso nunca se sabe si una billetera tiene una persona detrás que pueda abrirla, pero sí que exista una llave que pueda abrirla. En el caso de aquéllos proveedores de servicios que decidan utilizar la funcionalidad EIP55 es válida siempre y cuando existe por lo menos una letra en mayúscula…” (ver dictamen informático).
En ese marco, en tanto también está reconocido por el propio actor al demandar que la dirección se había escrito toda en minúsculas, no resulta relevante a los fines de controvertir lo señalado por la sentenciante el hecho que fuera alegado al expresar agravios de que no se puede replicar la versión del sitio web cuando se efectuó la transferencia y por ende no se pudo conocer si se aplicó el protocolo. Es que al reconocerse que la dirección se puso toda en minúsculas, del propio peritaje informático resulta que no hay manera de calcular el checksum a través del algoritmo EIP55.
Y aun así cuando todas las cuentas estén en minúsculas si poseen los dígitos hexadecimales son válidas a pesar de no haber forma de determinar si se trata de una dirección correspondiente a una persona que la generó o no.
El dictamen también concluyó que los controles y advertencia de seguridad son en relación a la confirmación de la operación que se quiere realizar y no a alterar en cuanto a la validez o correcta escritura de la billetera, como aconteció en el caso sub-examine.
Tampoco controvirtió el recurrente lo señalado en primera instancia en cuanto a que la imposibilidad de la demandada de restituir los ETH erróneamente remitidos a otra dirección, predica acerca de la privacidad y resguardo de los wallets a los que solo puede acceder su titular con la clave privada que hubiere generado.
Por otra parte, no se advierte conculcado el derecho de información del consumidor ni existió un supuesto de publicidad engañosa en tanto –como señaló la sentenciante– el usuario de este tipo de productos conoce de forma pública que cualquier error de su parte podría privarlo de los fondos de manera definitiva, mas sin perjuicio de ello en los comentarios de los usuarios del sistema surgen todo tipo de recomendaciones.
No quedó debidamente controvertido que la seguridad en las operaciones se refiere a la privacidad y la posibilidad de evitar posibles fraudes, cuestiones aquí que no fueron invocadas.
En síntesis no se podría responsabilizar a la demandada por un error cometido por el propio usuario.
Adiciono a ello que el pretensor no era un neófito en la materia ya que realizó numerosas operaciones en la plataforma de CriptoMarket en algunos casos por sumas superiores a los U$S 10.000, estando autorizado para ello.
Por otro lado la jueza postuló, en cuanto aquí interesa, que “…para realizar la controvertida transferencia D. C. debió entrar en su cuenta y cargar la dirección de destino. Es precisamente para evitar errores en este paso que las páginas especializadas sugieren copiar/pegar o cargarla mediante el QR correspondiente, modalidad que el perito informático también recomendó para la seguridad del procedimiento (v. aclaraciones del 20.10.21)…” (sic. del pronunciamiento de la instancia de grado). De manera que la omisión en que incurrió el demandante de incumplir estas simples medidas de seguridad, no aparecen justificadas y las consecuencias que de ella se derivan no pueden reprocharse a la accionada. Y no procede endilgar el yerro a un defecto de información de la empresa ponderando los conocimientos que tenía el accionante en la materia luego de la cantidad de operaciones efectuadas, información que por otro lado aparece de público conocimiento para quienes operan en este mercado.
Por todo lo expuesto, y fundamentos dados por la magistrada de primera instancia en el punto IV de su sentencia a los cuales me remito en homenaje a la brevedad, corresponde, desestimar los agravios de la parte demandante en este punto.
V. El recurso de la demandada referente a la forma en que fueron impuestas las costas debe desestimarse. Ello así por cuanto el sentenciante para fallar del modo en que lo hizo se apartó del principio objetivo de la derrota fundando su pronunciamiento –entre otras causales– en el carácter novedoso de la cuestión que generó en el accionante la convicción de reclamar (art. 68 del Cód. Procesal).
VI. Por ello, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia de primera instancia, distribuyendo las costas de Alzada en el orden causado por existir vencimientos parciales y mutuos (cfr. arts. 68 y 71 Cód. Procesal).
Así voto.
El Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló, dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia de primera instancia, distribuyendo las costas de Alzada en el orden causado por existir vencimientos parciales y mutuos (cfr. arts. 68 y 71 Cód. Procesal).
Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia.
Oportunamente, devuélvase sin más trámite.
La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Ángel O. Sala. – Miguel F. Bargalló (Sec.: Francisco J. Troiani).
M. P., A. c/ Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) SA y otro s/ordinario
Comentado por Ernesto Eduardo Martorell: Protección al ahorrista. Derechos del consumidor y agravamiento de la responsabilidad del banquero profesional.
En Buenos Aires, a los 28 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “M. P., A. c/ INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado corresponde votar sucesivamente a los jueces Hernán Monclá y Ángel O. Sala. El doctor Miguel F. Bargalló no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (R.J.N. 109).
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada el 21.06.23?
El juez Hernán Monclá dice:
I. La sentencia dictada el 21.06.23 hizo lugar a la demanda deducida por A. M. P. (h.) contra Industrial and Commercial Bank of China S.A. y Banco Santander Río S.A. y, en su mérito, condenó a éstos a abonar al actor la suma de: i. U$S6.086 con más intereses al 8% anual desde la mora acaecida el 29.11.19 hasta el efectivo pago, ii. la suma de $3.000.000 en concepto de daño moral y punitivo con valores a la fecha de dicho pronunciamiento, con más sus respectivos intereses en caso de incumplimiento.
Para resolver en el sentido indicado, el sentenciante comenzó por hacer una breve referencia de los hechos sub lite así: i. el Señor A. M. P. (h.) el 26.04.19 adquirió a través del Banco Santander Río Letras del Tesoro a vencer el 29.11.19 por la suma de U$S7.160, ii. en fecha 15.11.19 el Banco Santander Río cerró sus cuentas, notificándole que debía informarle al banco para transferir sus créditos y tenencias denunciando al ICBC, iii. llegado el día de pago de sus tenencias, se le depositó únicamente el 15% de su valor (U$S1.074) como si hubiesen tenencias “reperfiladas”, adeudándose la suma de U$S 6.086, iv. pese a lo reclamos pertinentes y ante la ausencia de soluciones es que demandó la restitución de la suma adeudada, más los intereses y daños y perjuicios.
En ese contexto, y en tanto no está negado y además resulta ampliamente probado que al actor se le adeuda el 85% del valor de los títulos públicos (Letes), por cuanto no le han sido restituidos, el quid de la cuestión pasa entonces por determinar si esa “desaparición” es responsabilidad de los bancos accionados, quienes pretenden exonerarse básicamente desviando la responsabilidad de uno a otro y también a Caja de Valores S.A., que no ha sido demandada en autos.
Precisado ello hizo una referencia a la legislación aplicable. Expuso que el decreto 340/1996 estableció un sistema para la emisión, colocación, negociación y liquidación de los instrumentos de endeudamiento público (IEP) destinado al mercado local que serán las letras del tesoro y bonos de mediano y largo plazo, de conformidad con lo establecido en el art. 57 incs. a y b y el art. 82 de la ley 24.156. Los títulos que así se emiten se ponen en custodia y registro de la “Central de Registro y Liquidación de Instrumentos de Deuda Pública, Regulación Monetaria y Fideicomisos Financieros” (CRyL). En dicho marco y ante la crisis financiera se creó mediante el DNU 596/2019 lo que se dispuso como “perfilamiento” que consistió en las obligaciones de pago correspondientes a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo individualizados en el Anexo que forma parte de la presente medida serán atendidas de la siguiente forma:
i. en las respectivas fechas de vencimiento previstas en los términos y condiciones se cancelará el 15% del monto adeudado a la respectiva fecha, ii. a los 90 días corridos del pago anterior, se pagará el 25% del monto adeudado a la fecha de pago previsto en el apartado anterior más el interés devengado sobe el saldo de dicho monto, neto del pago efectuado según el apartado 1., iii. el saldo remanente se cancelará a los 180 días corridos del pago previsto en el apartado primero. De dicha postergación se excluyó a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo identificados en el Anexo que da cuenta el art. 1º cuyos tenedores registrados al 31.07.19 en la Caja de Valores sean personas humanas que los conserven bajo su titularidad a la fecha de pago Asimismo, mediante el Decreto 609/2019 se aclaró que la postergación no alcanzará a los títulos representativos de deuda pública nacional de corto plazo identificados en el anexo del que da cuenta le art. 1º en los casos de que las tenencias: a) consten al 31.07.19 en sistemas de registro a través de las instituciones locales cuyas registraciones sean verificables por las autoridades competentes de contralor de la República Argentina y b) correspondan directa o indirectamente a personas humanas que las conserven bajo su autoridad a la fecha de pago y cuya trazabilidad pueda ser verificada por los citados organismos de control estatales.
Expone que la lectura de los decretos referenciados se advierte que las Letes que poseía el actor se encontraban excluidas del perfilamiento porque éste no alcanzaba a los tenedores de títulos representativos de deuda pública nacional en tanto fueran personas físicas y tenedores registrados al 31.07.2019 en la Caja de Valores y según la propia codemandada Santander Río el actor poseía los títulos en cuenta desde el 26.04.2019.
En ese contexto, consideró que corresponde responsabilizar al Banco Río por la ausencia en el registro en la Caja de Valores S.A. de los títulos de pertenencia del accionante, pues la sub cuenta comitente nro. 1307909 perteneciente a M. P. no poseía registros en dicho ente sino desde el 26.04.19. Es que concluyó que al tiempo de dictarse los decretos de “perfilamiento”, el banco codemandado no poseía las registraciones en regla, ni tampoco estar en condiciones de asegurar la “trazabilidad” y ello explicaría la misteriosa decisión de resolver la relación comercial sin justificación alguna para desligarse de responsabilidad.
A lo expuesto, adicionó la actitud que tuvo dicha codemandada durante el transcurso del proceso al no presentar la documentación requerida, lo que constituyó una presunción en su contra en los términos del art. 388 CPr.
Por otra parte, consideró como responsable de los hechos sub examine a la codemandada ISBC SAU en tanto que dicho ente no debió recibir títulos de deuda sin efectuar un pormenorizado análisis y así también brindar una adecuada información al cliente y advertirle de toda irregularidad que pueda existir. Así la alegada pero no probada gestión ante el organismo de pago (Caja de Valores S.A.), se traducen en una nula gestión que son elementos que habilitan a tener al ICBC por responsable frente al actor. Consideró por otra parte que dicho ente no dio ninguna explicación de la suerte de las Letras del Tesoro de propiedad del actor y que estaban bajo su custodia.
Consideró así antijurídica, por culposa, la conducta de las demandadas, la del Banco Santander Río S.A., por no registrar correctamente las letras y la del ICBC por no informar ni pagar tales títulos al actor.
Desde otro punto de vista, esto es, desde el estatuto del consumidor, consideró que existe responsabilidad de las demandadas. Ello así toda vez que a los pequeños inversionistas le son aplicables dichas normas, tal como ocurre en el sub examine. En ese orden, es que existió un daño resultante de la deficiente prestación del servicio y de la falta de información adecuada.
En cuanto a los rubros reclamados, hizo lugar a la suma de U$S6.086 en orden al valor de las letras en cuestión, con más intereses a la tasa del 8% anual desde la mora producida el 29.11.19 hasta el efectivo pago.
En cuanto al reclamo del actor por la suma de $76.441,08 en concepto de daño compensatorio parcial, sostuvo que aquél se cubre con el pago del capital adeudado y el moratorio con los intereses. En su caso si se considerara que lo que se pretendió es el reclamo por lucro cesante, tal petición deberá ser desestimada toda vez que no fue debidamente probado.
Por otra parte, hizo lugar al rubro daño moral por la suma de $1.000.000 y de daño punitivo en $2.000.000, sumas que fijó a la fecha del pronunciamiento y que devengarán intereses para el caso de incumplimiento de la condena, vencidos los diez días que se establecen en el presente y hasta el efectivo pago.
II. Apelaron ambas partes. El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. expresó agravios el 10.08.23. Santander Río S.A. hizo lo propio el 11.08.23, los que merecieron la réplica del actor el 28.08.23 . De su lado éste expresó agravios el 10.08.23, contestado por El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. el 29.08.23 y por el Banco Santander Río el 04.09.23.
El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. sostiene que no resulta de aplicación la ley de defensa del consumidor toda vez que el actor realizó una actividad con fines de lucro. Expone que su parte no puede resultar responsable por no haber advertido, investigado y analizado un supuesto fraude que el sentenciante impuso a la restante codemandada. Sostiene que quien rechazó el pago del 100% de las tenencias del actor fue la Caja de Valores producto de la conducta del Banco Santander Rio en tanto que no se pudo comprobar la trazabilidad de la operación en cuanto a que el valor estuviese depositado con fecha anterior a la que dispone la norma 31.07.19. Cuestiona porque se dispuso la condena en dólares, en tanto que el deudor podría liberarse abonando el equivalente en moneda de curso legal. Se agravia porque se hizo lugar al daño moral y punitivo y porque se impusieron las costas a su cargo.
El Banco Santander Río S.A. sostiene que la imputación resulta vaga, imprecisa e infundada en tanto quien debía proceder al pago era la caja de Valores. Precisa que el actor no probó que pasó con el 85% restantes de las letras. Se agravia por la procedencia de los rubros daño moral y punitivo, por la tasa de interés aplicada y la imposición de costas a su cargo. Expone que su parte no se encuentra obligada a abonar dólares sino pesos a la cotización del dólar oficial.
El actor al fundar su apelación pretende que sea elevada la suma fijada en concepto de daño punitivo.
III. En cuanto al agravio de El Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. referente a que el actor no reviste la calidad de consumidor no puede tener favorable recepción. Ello así por cuanto si bien la doctrina y jurisprudencia a partir de la sanción de la ley 24.240 fueron quienes determinaron los requisitos para que un contrato de estas características quede amparado bajo su régimen tuitivo, lo cierto es que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1384 deja sentado que los contratos bancarios quedan comprendidos en las disposiciones previstas para los contratos de consumo.
Así a fin de establecer la aplicación de las disposiciones de los contratos de consumo se hace necesario establecer si el cliente es una persona física o jurídica que adquiere o utiliza en forma gratuita u onerosa bienes o servicios (bancarios) como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Es decir se ha de analizar cuál fue la “finalidad” en adquirir ese bien o servicio, es decir para consumo o cartera comercial (ver en este sentido comentario al art. 1384 y ss. en Código Civil y Comercial de la Nación. Tomo VII, Director Lorenzetti, Ricardo, Bs. As., Ed. Rubinzal- Culzoni, 2015, pág. 250 y ss.; asimismo, Incidencias del Código Civil y Comercial. Contratos Bancarios – Barreira Delfino, Eduardo, Bs. As., Ed. Hammurabi, 2015, págs. 99 y ss.).
En el sub examine se advierte que el actor fue un inversionista que adquirió dichos instrumentos como ahorro (de los extractos acompañados se advierte que no hacía de ello de una manera habitual), es decir, para su uso personal, a fin de salvaguardar el valor de su capital y en ese contexto es que debe ser considerado consumidor y la relación entre las partes debe ser analizada desde esa perspectiva.
En ese orden, el agravio de dicha parte en lo atinente a su responsabilidad no puede tener favorable recepción, es que la alegada culpa que imputó al Banco Santander Río no la exime de haber advertido e informado al actor lo referente al examen de los títulos que le fueran transferidos quince días antes de vencerse (ver documental). Por lo demás, tampoco controvirtió lo señalado por el sentenciante de grado en cuanto a que dicha demandada alegó pero no probó el haber realizado todas las gestiones necesarias ante el BCRA y la Caja de Valores S.A. (entidad de autoriza el pago de los instrumentos depositados) a fin de informar que las tenencias del actor se encontraban excluidas del “perfilamiento” y por tanto debían ser liquidadas a sus respectivos vencimientos (ver intercambio de e mails).
Véase que según lo informado en su contestación de oficio por la Caja de Valores el ICBC recibe la transferencia de los títulos de parte del Banco Santander Río S.A. (quien sin justificación alguna cerró la cuenta del actor) el 15.11.19, esto es, con quince días de anterioridad a que se venzan el 29.11.19.
Faltó, pues, lo que se ha dado en llamar la transparencia en el mercado, entendida ésta como la de transmitir y comunicar al inversionista información clara, objetiva, oportuna y detallada respecto de las operaciones relevantes en cuanto ello incide en los precios de los activos que se negocian y en las expectativas de los potenciales ahorristas.
Como señala Barreira Delfino en la obra antes citada: “…la transparencia debe signar no sólo la etapa previa a la contratación sino también la posterior a la celebración del acuerdo de voluntades acerca de la evolución de la operación concertada y sus eventuales viscisitudes. La transparencia hace a la competitividad del mercado configurando un valor funcional sistémico de intenso interés por parte del Banco Central como autoridad de aplicación del régimen legal de las entidades financieras y de la actividad consecuente…”.
El apelante tampoco logró controvertir adecuadamente los señalado por el sentenciante de grado en cuanto a que fue violentado el deber de información debido a favor del actor en cuanto a que no le indicó que el Banco Santander Río incumplió con los DNU 596 y 609/2019 en tanto las registraciones no eran verificables por las autoridades competentes de contralor de la República Argentina y por ello su trazabilidad no podía ser verificada por los organismos estatales.
En ese contrato de custodia de títulos ya regulado en el nuevo Código Civil y Comercial a partir del art. 1418 se advierte que la entidad bancaria no solo debe proveer a la guarda, gestionar el cobro de intereses y dividendos y reembolso del capital sino el de proveer a la tutela de los derechos inherentes a los títulos. Es decir, en el sub lite ambas codemandadas el Banco Santander Rio S.A. –vía acción– y el ICBC –vía omisión– no informaron, no reclamaron, no realizaron acciones diligentes que permitan constatar que el actor poseía los títulos en cuenta desde abril de 2019 y por tanto se encontraban excluidos de la normativa del “perfilamiento”. Se omitió pues llevar adelante una política activa de tutela de los derechos inherentes a los títulos.
Por todo lo expuesto, es que corresponde desestimar el agravio del ICBC en lo tocante a su responsabilidad.
IV. Tales conclusiones también han de predicarse respecto de la responsabilidad del Santander Río S.A. Es que el apelante basa su defensa en dos pilares. El primero es que era la Caja de Valores la responsable de su pago, mas no se hace cargo de lo que fue señalado en la sentencia en cuanto a que omitió efectuar ante dicho ente cualquier registración que diera cuenta que el actor poseía los títulos al 26.04.19, la cual recién fuera incluida a partir del 07.11.19. Dicha registración tardía fue la que dio origen a que los títulos del actor se encontraran indebidamente incluidos en el “perfilamiento”.
Por otra parte, cabe señalar que no es el demandante quien debe probar qué sucedió con los títulos sino que, ante lo reclamado, es dicha entidad bancaria quien debe probar una actitud diligente en su registración para que fueran oportunamente abonados, circunstancia de la cual adolece.
Véase que también conforme lo exige el art. 388 Cpr. fue declarada negligente respecto de la presentación de la prueba documental.
Por todo lo expuesto, es que corresponde desestimar este capítulo de la apelación.
Se confirma pues la sentencia apelada en cuanto a la responsabilidad de las demandadas.
V. Moneda de condena
Se agravian ambas codemandadas al señalar que el monto de condena no debe fijarse en dólares estadounidenses sino en pesos a la cotización del dólar oficial.
Al respecto cabe considerar que si bien el art. 765 del CCyCom. faculta al deudor a liberarse de la deuda dando el equivalente “en moneda de curso legal”. Este es un derecho que puede llegar a ser renunciado. Pues, esta Sala comparte la posición jurisprudencial que sostiene que el CCyCom: 765 es una norma supletoria por cuanto no resulta imperativa, ni es de orden público, ya que no habría inconveniente en que las partes pacten, como autoriza el art. 766 del mismo cuerpo legal, que el deudor deba entregar la cantidad correspondiente de la especie designada (conf. CNCiv, Sala F, “F, M.R c/ A, C.A y otros s/ consignación”, del 19.08.15, v. este Tribunal, “Cernadas de Viale Martha y otro c/ Medicus S.A. s/ ordinario”, del 29.8.17; íd. “Levi, Masri Isaac c/ Sitt, Isaac s/ Ejecutivo”, del 30.06.21).
En la especie se advierten dos circunstancias que permiten confirmar que la condena sea en dólares estadounidenses, ello por cuanto las demandadas son entidades financieras que per se no se encuentran imposibilitadas de adquirir en el mercado local las sumas a las que se las condenara y por otro lado, la razón o causa que llevó al actor a adquirir las Letras del Tesoro fue la de su pago en dólares (véase que el 15% de su valor fue abonado en dicha moneda), por lo que de conformidad con lo establecido en el art. 766 CCyCom. en la especie el monto debe pagarse en dólares estadounidenses.
VI. Intereses
Su cuantía, es decir, en cuanto a que aquellos fueron impuestos al 8% anual fue cuestionada por el Santander Río S.A.
Al respecto cabe señalar que ésta ha de tener relación con las operaciones habidas en esa moneda, sin embargo el Banco Nación de la Argentina no otorga préstamos en dólares desde el año 2002 ni publica tasa activa en esa moneda. En ese marco y conforme a la situación económica actual, un nuevo estudio de la cuestión lleva a reducir la tasa que aplicaba esta Sala para este tipo de condenas (en dólares) a la de 6% anual sin capitalizar (ver esta Sala en “Savino de Bene Argentina c/ INC S.A. s/ ordinario”, del 20.08.23). En ese contexto, es que corresponde confirmar la sentencia de primera instancia respecto de este punto.
VII. Daño moral
Ambas codemandadas se agraviaron en cuanto se admitió su procedencia.
El daño moral goza de naturaleza resarcitoria (Busso, Eduardo B., Código Civil anotado, Ediar Soc. Anónima Editores, Buenos Aires, 1955, Tomo II, pág. 414; Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil -Obligaciones-, Perrot, Buenos Aires, 1976, Tomo I, pág. 190; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 220 y sgtes.).
Quien reclama una indemnización por tal concepto, en principio, debe aportar la prueba de su existencia; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su cocontratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral o cuando la ley lo presuma o cuando el daño surja notorio de los propios hechos (v. CNCom., esta Sala, 2.12.2011, “Diegues, Andrea L. c/ Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro” y arg. nuevo art. 1744 del CCyC.).
No obstante, tampoco puede soslayarse la imposibilidad de aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, “Equitativa reparación del daño no mensurable”, La Ley, 1990-A, pág. 654), por lo que es el juez quien debe apreciar las circunstancias del hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto pasivo.
En el caso, al tratarse de un consumidor, las reglas antedichas deben ser más laxas. Es que, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso. Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información, trato indigno, mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC2013 (marzo), 133; v. asimismo CNCom., esta sala, 23.5.2014, “Esman, Sebastián c/ Ford Argentina S.A.”; ídem, Sala F, 29.11.2016, “Bovina, Giorgio c/ Peugeot Citroen y otros”).
Entendido el daño moral como aquellos padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria tal como la inquietud espiritual, resulta insoslayable que en el caso de marras la existencia del perjuicio encuentra su causa en la falta de información y en la aflicción por desigualdad sufrida.
Así, se configura lo que se ha dado en llamar prueba in re ipsa, es decir, aquella que surge inmediatamente de los hechos y cuya vinculación no está sujeta a cánones estrictos (CNCom., esta Sala, 28.8.2009, “Cecati, Rubén R. c/ Banco Bansud S.A.”, ídem, 19.6.2012, “Caneva, Elizabeth N. c/ Banco Sáenz S.A.”).
Es pues en ese contexto, que corresponde desestimar ambos recursos.
VIII. Daño punitivo
Dicho rubro fue objetado en cuanto a su procedencia por las demandadas y en cuanto a su cuantía por el actor.
La figura que aquí se analiza ha tenido recepción en el derecho argentino en el art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361), el cual ha sido redactado en forma laxa, pues dice que se pueden imponer daños punitivos “al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor” sin reclamar “una actitud subjetiva relevante” ni exigir “la existencia del daño probado” (Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto (Directores), Ley de Defensa del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, pág. 640).
Sin embargo, la doctrina ha interpretado que el artículo debe ser leído en su conjunto y que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas también para evaluar previamente su procedencia (Edgardo S. López Herrera, “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, Abeledo Perrot Nro. 0003/013877, JA 2008-II-1198).
Ahora bien, retomando lo dispuesto por la normativa aplicable, resulta posible encontrar dos elementos a tener en cuenta al momento de graduar la condena: la gravedad del hecho y las circunstancias del caso.
La primera de las pautas, a pesar de que la ley dice “hecho” y no “culpa”, ha sido interpretada por la doctrina en el sentido de que “es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable” (López Herrera, ob. cit.). Y la segunda de las directrices, referida a las “demás circunstancias”, ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos, por lo que es posible entenderlo como la violación al deber de obrar de buena fe.
Así, jurisprudencialmente se ha entendido que esta clase de sanción sólo resulta aplicable para casos de particular gravedad (CNCom., Sala D, 28.6.2012, “Errico, Néstor O. c/ Galeno S.A.”; ídem, Sala C, 11.7.2013, “P. G., M. C. y otro c/ Nación Seguros de Vida S.A. s/ ordinario”, Abeledo Perrot Nro. AR7JUR749971/2013).
Por su parte, tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ocupa del tema también se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito (culpa lucrativa) o, en casos excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón, “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009-B-949; Nallar, Florencia, “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, LL, 2009-D-96; Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreira, Roberto, Ob. Cit., págs. 626/7; CNCom., esta Sala, 30.12.13, “Rodríguez, Liliana c/ PSA Peugeot”).
En el sub examine, se encuentran configurados los requisitos de procedencia del instituto en cuestión.
En efecto, a pesar de tratarse de entidades bancarias cuya concreción de operaciones como la que derivó en el conflicto de autos son moneda corriente, sus actuaciones resultaron particularmente desaprensivas y dañosas al violentar el principio de transparencia en el mercado, de información hacia el inversionista y al omitir efectuar concretas y oportunas actitudes a fin de que le sean abonados al actor a sus respectivos vencimientos las letras del tesoro que había adquirido.
Dado que aun pese a los múltiples reclamos las entidades encartadas se mantuvieron en su accionar, la mala fe surge aquí de sus propios actos.
Consecuentemente, y de acuerdo con lo previsto por el artículo 52 bis de la ley 24.240, corresponde confirmar la aplicación de una multa impuesta a las accionadas, así como la cuantía decidida en la instancia anterior.
Esto último en tanto que si bien medió recurso de apelación cuestionando su monto, aquél se aprecia razonable en relación con las circunstancias del caso y proporcional en cuanto al capital reclamado y posteriormente por el que fuera condenado.
Por todo lo expuesto, es que respecto de este punto corresponde confirmar la sentencia apelada.
IX. Costas
Habida cuenta la forma en que se decide en cuanto a que se confirmó la responsabilidad de ambas codemandadas, deviene inoficioso analizar el agravio de estas respecto de este punto.
X. Por ello, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide, sólo modificando el tema de intereses de conformidad con lo establecido en el considerando VI que se imponen en un 6% anual no capitalizable.
Con relación al recurso del actor, con costas. En cuanto al recurso de las demandadas con costas por resultar sustancialmente vencidas (cfr.art. 68 Cpr.).
Así voto.
El Señor Juez de Cámara, Ángel O. Sala, dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en lo sustancial que decide, sólo modificando el tema de intereses de conformidad con lo establecido en el considerando VI que se imponen en un 6% anual no capitalizable. Con relación al recurso del actor, con costas. En cuanto al recurso de las demandadas con costas por resultar sustancialmente vencidas (cfr. art. 68 Cpr.). Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º).
Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).
C., M. c. Banco Patagonia S.A. s/ordinario
Comentada por Graciela Lovece: Los procesos de consumo. La interpretación judicial del derecho y de la prueba.
En Buenos Aires, a los 31 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “C., M. contra BANCO PATAGONIA S.A sobre ORDINARIO”, COM registro nº 10490/2020, procedente del Juzgado nº 31 del fuero (Secretaría nº 61) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo, Heredia y Garibotto.
Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, Doctor Gerardo Vassallo dijo:
I. El señor M. C. promovió demanda contra el Banco Patagonia S.A., a quien atribuyó responsabilidad por los perjuicios que dijo haber padecido por el otorgamiento de dos préstamos personales a través del sistema de “home banking” y la posterior transferencia a la cuenta de un tercero de la totalidad de los fondos acreditados y aquellos que poseía previamente en la caja de ahorros abierta en el Banco demandado.
Requirió, por lo anterior, que este último sea condenado a cancelar los dos préstamos que le fueron otorgados sin su consentimiento e indemnizarlo tanto por los daños materiales que sufrió, como por la injuria moral.
Al reseñar los hechos en que fundó su pretensión, explicó que el día 21.6.2020, al ingresar a través del “home banking” a su cuenta Nº 027-279982557-00 del Banco Patagonia S.A., advirtió que la aquí demandada le había otorgado y acreditado dos préstamos personales por las sumas de $ 247.500 y $ 35.343, pese a no haberlos solicitado. También que había sido efectuado un “debin” (debito inmediato) a favor de un tercero por la suma de $ 2.000.
Dijo que procedió a informar lo sucedido a la entidad bancaria a través del formulario de contacto “consultas-reclamos” de la página web https://www.bancopatagonia.com.ar/ayuda/consultasreclamos/index.php. Mas, al no recibir respuesta sea por los canales telefónicos o informáticos pertinentes, decidió concurrir a la sucursal ubicada en el partido de Morón, donde solo le fue informado que debía sacar un turno para ser atendido y allí realizar el reclamo.
Así las cosas, el día viernes 24.7.2020, siendo aproximadamente las 20.00 horas, volvió a ingresar a la banca online, y advirtió en ese momento que surgía efectuado un “DEBIN” por la totalidad del dinero acreditado en su cuenta. Tanto aquellos derivados de los préstamos no requeridos, como de los fondos que reconoció propios y que alcanzaban a la suma de $ 9.182. Importe este último, con el que contaba para costear sus gastos ordinarios del mes hasta tanto percibiera su próximo sueldo. Dijo que ante este desesperante panorama, decidió realizar una denuncia penal, la que fue registrada bajo el No IPP 10-00- 028278-20/00.
A su vez, refirió que el 27.7.2020 se acercó nuevamente a la sucursal del Banco Patagonia S.A. sita en Morón a fin de dejar plasmado su reclamo mediante una nota manuscrita, la que dijo recibida por el Banco según el sello que luce en la misma.
Afirmó que su reclamo fue desestimado por la entidad bancaria, violando el deber de seguridad que le cabe como custodio del ahorro público. Así, según sostuvo el señor C., quedó en un estado total de desprotección frente al hecho ocurrido.
Con base en lo dicho, el actor reclamó que el Banco Patagonia S.A. sea condenado a: (i) cancelar los préstamos otorgados; (ii) restituir la suma propia de $ 9.182, que fue indebidamente debitada; (iii) resarcir el lucro cesante que mensuró en $ 100.000; iv) indemnizar también en concepto de “privación de uso” en tanto estuvo imposibilitado de utilizar su dinero. Daño que estimó en $ 100.000; (v) abonar la multa que prevé el artículo 52 bis de la ley 24.240, cuyo monto será el que estime el señor magistrado actuante; y (vi) por último, reparar económicamente el daño moral que el actor dijo haber padecido, que estimó también en $ 100.000.
II. Banco Patagonia S.A. se presentó el 28.4.2021 (fsd. 31/50) y contestó demanda. Tras negar en forma pormenorizada los hechos invocados en el escrito inicial, como la documentación acompañada por el actor, postuló la improcedencia del reclamo deducido por su contrario.
En tal sentido, afirmó que si bien el actor admitió que es usuario de la plataforma home banking, no se hizo cargo en todo su relato de los mecanismos de seguridad que posee el sistema y que evitan eficazmente que cualquier persona ajena al titular opere la cuenta. Destacó que es sabido y conocido por toda persona que hace uso de la plataforma de e-bank (de cualquier entidad bancaria), la utilización de la misma requiere de una serie de datos personales y confidenciales. Es que no sólo se requieren los elementos identificatorios que resultan del documento nacional de identidad (los cuales podrían ser conocidos por terceros) sino que, además, son indispensables el “usuario” y “clave”, ambos confidenciales y generados por el cliente.
Refirió que este punto no es menor, puesto que el sistema de e-bank no podría ser operado si no se cuenta con esa información que, dado el carácter confidencial, sólo la posee el usuario.
Afirmó con base en lo anterior, que no es posible realizar una transferencia en la plataforma de e-bank sin contar con el usuario y claves y en su caso la tarjeta de coordenadas, y ello lleva a concluir que la operación fue realizada por el cliente.
Pero, además, al no existir alguna irregularidad en la operatoria y dado que el actor no ha dicho que hubiera divulgado sus elementos de registro (usuario, clave, coordenadas) nada autoriza a concluir que la operación que cuestiona no fuese realizada por éste, o alguien al que voluntariamente hubiera entregado dicha información.
Concluyó, con base en lo expuesto, que su parte no actuó en violación a la ley, ni incumplió para con el actor obligación alguna; y, en definitiva, que no hay relación de causalidad entre los hechos denunciados y el obrar o actividad de su parte.
Finalizó su descargo postulando el rechazo de los rubros resarcitorios peticionados y la multa prevista en la ley de defensa del consumidor.
III. La sentencia de la anterior instancia del 6 de diciembre del 2022 (fojas digitales, en adelante “Fsd”. 223), hizo parcialmente lugar a la demanda que el señor M. C. promovió contra Banco Patagonia S.A.
Para así decidir, la señora Jueza a quo, tras ponderar las pruebas producidas en autos (en particular la pericia contable e informática), consideró acreditada la existencia de un manejo cuanto menos dudoso de la cuenta bancaria del actor.
Así, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 3 de la ley 24.240 y 1095 del CCCN, y no habiéndose probado que efectivamente fue el actor quien solicitó los préstamos depositados en su cuenta, o que los IP desde los que se efectuaron las operaciones se encontraban vinculados con el IP del actor o, bien una eventual connivencia de los titulares de las cuentas de transferencia con el señor C., concluyó que el accionante fue víctima de una acción delictiva que se concretó con el manejo defraudatorio de su cuenta bancaria.
Desde la perspectiva de lo expuesto, consideró que el Banco demandado es responsable, en los términos del art. 40 de la ley 24.240, por los daños sufridos por el demandante con causa en la prestación defectuosa del servicio a su cargo.
Frente a ello, decidió condenar a la entidad demandada a: (i) abonar la suma que resulte del saldo existente en la caja de ahorro de titularidad del actor el día 21.7.2020 previo a la acreditación de los préstamos, debitadas las posibles extracciones realizadas presencialmente en cajeros automáticos, (ii) proceder a la cancelación de los préstamos otorgados por las sumas de $ 35.343 y $ 247.500, sin exigir contraprestación alguna al actor, y (iii) abonar la suma de $ 100.000 en concepto de daño moral.
Rechazó, empero, el resarcimiento del lucro cesante y privación de uso demandados por al actor, habida cuenta no haber probado la existencia de tales perjuicios.
También denegó la pretendida imposición de la multa prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240.
Finalmente, la sentencia incluyó intereses e impuso las costas del juicio al Banco Patagonia S.A.
IV. Ambas partes se alzaron contra dicho pronunciamiento.
La entidad financiera impugnó la responsabilidad asignada en la sentencia y, como derivación de ello, la obligación de resarcir al actor por el hipotético daño moral padecido. El recurso fue fundado mediante la pieza que agregó el 8.6.2023 (fsd. 252/256), la que fue respondida por el actor mediante escrito ingresado el 26.6.2023 (fsd. 258/263).
El accionante criticó el fallo por haber rechazado las pretendidas indemnizaciones por lucro cesante y privación de uso.
El memorial del actor fue presentado el 23.5.2023 (fsd. 248/249), sin que fuera contradicho por la entidad financiera.
Fueron también recurridos los honorarios según da cuenta de ello la nota de elevación del expediente a esta Alzada de fecha 18.5.2023.
Por su parte, la señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 3.8.2023, propiciando la confirmación de la sentencia.
V. Por evidentes razones de orden lógico en la exposición, comenzaré por el tratamiento de los agravios de la parte demandada, vinculados a la responsabilidad que le fue endilgada para luego, de ser confirmada la solución dispuesta en la instancia anterior, analizar los agravios relativos a cada uno de los rubros indemnizatorios. En caso que exista un ataque de ambas partes sobre el mismo concepto, podrán conocerse sendos recursos simultáneamente.
Pero además, antes de ingresar en el tratamiento de las apelaciones, debo poner de relieve que las examinaré en los aspectos que crea relevantes para dirimirlas, dejando de lado los que estime insustanciales, procedimiento que no es contrario a la correcta función de juzgar, pues como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la adecuada composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).
a) Recurso deducido por Banco Patagonia S.A.
A fin de despejar del análisis que sigue aspectos del conflicto sobre los cuales hoy no existe disenso, con el objetivo de definir el escenario sobre el cual no hay disputa y partir entonces desde allí el estudio de las cuestiones que penden controvertidas, entiendo útil su inicial descripción. Así resulta indubitable hoy que: (i) los contendientes se vincularon mediante un contrato bancario, (ii) específicamente el actor es o era titular de la cuenta nº 027-279982557-00, (iii) la entidad bancaria otorgó y acreditó en la cuenta del actor dos préstamos personales por las sumas de $247.500 y $35.343 y, (iv) que la totalidad de los fondos del mutuo más los que el accionante tenía depositados en su cuenta bancaria al 24.7.2020, fueron transferidos mediante “debin” a la cuenta de terceros.
En cambio, se mantiene el debate respecto de lo genuino de las operaciones en cuestión (otorgamiento de créditos y transferencias a terceros), en tanto el actor negó haber solicitado crédito alguno y haber realizado ulteriormente las mentadas transferencias mientras que la entidad demandada dijo que toda esa operatoria fue regular, y desconoció la realidad del fraude que invocó su contraria y la existencia de vicios o deficiencias respecto de las medidas de seguridad implementadas para la prestación remota de servicios bancarios brindados por la demandada al momento de los hechos que originaron este reclamo.
Al evaluar la normativa aplicable, debo destacar que tampoco existe disenso en punto a que este conflicto debe ser resuelto, cuanto menos en alguna medida, mediante las reglas que rigen los derechos del consumidor y que han sido plasmados en las disposiciones de la ley 24.240. Va de suyo que tampoco existen dudas en cuanto a que el cliente bancario pueda ser calificado de consumidor o usuario.
Congruente con ello, es mayoritaria la doctrina que así lo considera (conf. Farina, Juan, Defensa del consumidor y del usuario, página 103; Trigo Represas F. y López Mesa M., Tratado de la Responsabilidad Civil, T. IV, p. 428; Stiglitz R., Defensa del consumidor, los servicios bancarios y financieros, LL 1998-C, sección doctrina; Mosset Iturraspe, El cliente de una entidad financiera –de un Banco– es un consumidor tutelado por la ley 24.240, JA 1999-I, p. 84; entre otros).
En la actualidad el Código Civil y Comercial de la Nación receptó estos antecedentes doctrinarios al establecer que las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a los contratos bancarios, va de suyo que cuando el cliente reúne las condiciones para ser calificado como consumidor (Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. VII, página 250).
Es que no existen dudas en calificar al Banco como proveedor profesional, con lo cual sólo resta verificar, para aplicar al caso las reglas de los contratos de consumo, si el cliente es consumidor para lo cual cabe prestar atención en dos aspectos, a) si el contrato en particular pertenece a la cartera comercial o a la de consumo, para lo cual es útil meritar la propuesta de concertación, la documentación del contrato, la publicidad, etc. y b) si el cliente celebra este contrato para obtener un bien o servicio en calidad de destinatario final (Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. V, página 694).
En rigor, la ley de defensa del consumidor regula lo que la propia Constitución Nacional denomina “relación de consumo” (CN 42), y sus disposiciones afectan no sólo normas de derecho civil, sino también comercial, procesal, administrativo, penal, etc., “…para comprenderlas e integrarlas sistemáticamente” (Kemelmajer de Carlucci – Tavano de Aredes, La protección del consumidor en el derecho privado, Derecho del Consumidor 1991, No. 1 página 11, citado por Farina, obra citada, página 13).
Así este cuerpo normativo, al regular un tipo de relación específica, incide en el sistema de responsabilidad del código unificado, al dictar reglas particulares aplicables a este tipo de vínculo que prevalecen frente a las generales del código de fondo.
En este escenario, y al tratarse de una ley de orden público (art. 65 ley 24.240), cabe aplicar sus específicas disposiciones dirigidas, en términos generales, a restablecer el equilibrio entre las partes en una relación que por su naturaleza muestra al consumidor como su parte débil.
Debe recordarse que esta “relación de consumo” habitualmente se concreta por vía de formas de contratación masiva instrumentadas mediante cláusulas predispuestas en donde el consumidor sólo puede limitarse a aceptarlas o, en su defecto, rechazar el convite.
En este contexto, la ley establece un régimen que la doctrina mayoritariamente ha calificado como de responsabilidad objetiva de la contraparte del consumidor (fabricante, vendedor, prestador de servicio, etc.).
Siendo ello así, una vez acreditado el perjuicio derivado en este caso del resultado de la ejecución de las operaciones en que el consumidor, según sus dichos, no habría autorizado ni intervenido, la demandada solo podría eximirse de responsabilidad si logra acreditar la causa ajena (art. 1722, CCyC).
Como lo enseña la doctrina tradicional, constituye presupuesto esencial y liminar de cualquier reclamo indemnizatorio, que haya existido un obrar antijurídico por parte de quien es acusado de generar el daño que pretende repararse.
La conducta reprochada deberá ser atribuida al ofensor, sea de modo subjetivo (dolo o culpa del agente ofensor), sea por ocurrir alguna hipótesis de responsabilidad objetiva como se presenta en las operaciones de consumo.
Una vez comprobado ello, será necesario constatar que tal actuación ha producido un efectivo y mensurable daño, y que ha mediado el necesario nexo causal entre aquella inconducta y la consecuencia perjudicial.
Así, existe una virtual unanimidad en la doctrina nacional en el sentido que los requisitos de procedencia de una indemnización en favor del lesionado, son los mismos que en todas las hipótesis de daño: a) conducta ilícita; b) existencia de un factor de atribución subjetivo u objetivo; c) producción de un daño; d) adecuada relación de causalidad entre la conducta y el daño (Bustamante Alsina, Jorge H., Teoría General de la Responsabilidad Civil, 4ed. Bs. As. 1983, núm. 170, página 86; Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, página 121, nº 98; Cazeaux P. – Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, T. 4, página 239; Pizarro R. y Vallespinos C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, T. 2, página 623; C.Tercera Apel. Civ. y Com., 10.6.2008, “Sindicatura en Eddicom c/ Rosetto, Eduardo José y otro”, LLC diciembre 1219).
Esta construcción doctrinaria se ha visto hoy receptada por el Código unificado de 2015, al regular la responsabilidad civil (arts. 1708 y siguientes), capítulo en el que, entre otras precisiones, contempla tales requisitos como necesarios para acoger una acción resarcitoria (en particular secciones 3, 4 y 5; Heredia P y Calvo Costa, C., obra citada, T. VII, página 24 y siguientes).
Bajo tales premisas, habré de analizar si en el sub lite se encuentran reunidos los recaudos esenciales que tornan viable la acción indemnizatoria. Veamos.
Como ya mencioné, se ha imputado al Banco demandado responsabilidad por el vicio que presuntamente presentaría el sistema informático que opera la prestación remota de servicios. En el caso mediante el vínculo digital denominado usualmente como “home banking”.
Es que el señor C. sostuvo en su escrito inaugural, que al ingresar a su “home banking” el día 21.7.2020 tomó conocimiento del otorgamiento por parte del Banco demandado, de dos préstamos personales que dijo nunca haber solicitado, pero cuyos importes ($ 247.500 y $ 35.343) estaban ya acreditados. Asimismo, advirtió que había sido realizada una transferencia por $ 2.000, vía “debin” que él desconocía.
También dijo haber tomado conocimiento, esta vez el día 24.7.2020 y por igual vía (“home banking”), que en esa fecha habían sido transferidas la totalidad de las sumas que se encontraban acreditadas en su cuenta (préstamos + fondos propios), sin su intervención.
Derivó de ello que el Banco Patagonia no había cumplido acabadamente con los recaudos de seguridad que exige el entorno digital mediante el cual brinda a sus clientes la posibilidad de operar en forma remota.
Es que al negar su intervención en las operaciones descriptas (solicitud de sendos préstamos y definición de sus condiciones; transferencia de la totalidad de los fondos existentes en su cuenta), es claro que lo imputado fue que un tercero ingresó de manera irregular en su “home banking” sustituyendo su identidad y operó el sistema como si fuera su titular. Y tal intromisión ilícita sólo podía haber sido concretada mediante un fallo del sistema informático provisto por el Banco.
Sin embargo, al ofrecer prueba, el actor no propuso la que entiendo esencial para acreditar tal falencia técnica como es el peritaje informático.
Tal prueba científica sólo fue ofrecida por el Banco demandado, la cual describió las medidas de seguridad implementadas para operar en forma remota, y la inexistencia de problemas de seguridad en tal entorno. Puntualmente el experto dijo no haber hallado ninguna irregularidad en tal sistema.
En esta materia el perito en informática sostuvo en su dictamen del 27.12.2021 (fsd. 83/157) que “No es posible realizar una transferencia Bancaria sin los datos de usuario, contraseña y tarjeta de coordenadas o Token”. Dijo en tal sentido que “El sistema de autenticación, para la realización de las transacciones en el banco Patagonia, se realiza por dos factores de autenticación, primero se emplea el nombre de usuario y contraseña para ingresar al Home Banking y luego al intentar realizar la transferencia, se pide el segundo factor que puede ser mediante Token o tarjeta de coordenadas, según el monto de la transacción o la antigüedad del cliente. Los más antiguos tienen tarjeta aunque pueden usar Token, pero los nuevos, solo Token”.
Al analizar la transferencia efectuada el día 24.7.2020 por la suma de $ 290.000, señaló que: “para contestar este requerimiento procedí a solicitar la descarga del archivo de datos donde se registran las transacciones (log de transacción), el cual agrego a este documento como ANEXO I”, dijo de seguido que “habiendo realizado el análisis técnico del mismo, no surgen indicios de que posea alguna irregularidad” (punto iii).
También al ser requerido en punto a que “Describa los requisitos de seguridad informática para la obtención de préstamos personales por medio de e-bank”, indicó que “Para poder obtener un préstamo preaprobado primero el usuario debe ingresar por home banking mediante usuario y contraseña como ya fuera explicado precedentemente: Allí el sistema le informa el monto del préstamo preaprobado y el requirente ingresa los parámetros del préstamo a solicitar: plazos, montos del préstamo, de la cuota y destino de los fondos. Allí también selecciona la cuenta en la que desea se le depositen los fondos (solo cuentas del titular) y una vez aceptados los parámetros y condiciones, el sistema le solicitará el segundo factor de autenticación, como fuera explicado, para asignar el dinero en la cuenta que le pertenece” (punto viii).
Como el perito lo indica, para que el cliente bancario concrete este tipo de operaciones, solicitud de préstamo y transferencia, requiere necesariamente de una doble autenticación, es decir, primero el ingreso del usuario y la contraseña del “home banking” y luego el segundo factor, ya sea la tarjeta de coordenadas o el token.
Ahora bien, es un hecho conocido que en el ámbito del negocio bancario se ha generalizado la implementación de entornos digitales, en cuyo ámbito el cliente puede realizar la mayor parte de las operaciones que con anterioridad sólo podían ser concretadas en forma presencial. Conexión remota que se transformó prácticamente en la única utilizada tanto por la entidad, como por el cliente a partir de la pandemia Covid-19.
Así, cualquier usuario del sistema bancario pudo efectuar las operatorias habituales en forma virtual, mediante la conexión vía “home banking” a la que se podía y puede acceder mediante aplicaciones instaladas en los teléfonos móviles o mediante la conectividad que brinda internet y a la que se puede acceder a través de cualquier computadora de uso múltiple.
Como dije antes, el uso exponencial de esta herramienta informática que se disparó a partir de las restricciones sanitarias que derivaron de la pandemia Covid-19, hizo que los Bancos debieran recurrir a estas herramientas tecnológicas para ofrecer a sus clientes medios de interacción no presencial. Pero también es cierto que el aumento del uso de los entornos digitales de las entidades bancarias y financieras trajo aparejado consigo el incremento de los ciberdelitos (JCiv., Com. y Fam., 3ªNom., San Francisco, 11.02.2022, “Urquía, Nicolás Martín c. Banco BBVA Argentina S.A. s/ Abreviado Otros”, TR LALEY AR/JUR/4427/2022).
De hecho, en los últimos años, las estafas informáticas se han extendido en cantidad y en diferentes tipos de modalidades, a punto tal, que los medios masivos de comunicación se hacen eco del tema con cierta asiduidad mientras que Internet enseña y alerta, a través de videos muy ilustrativos, las estrategias delictivas que derivan de nuevos ilícitos como lo son, entre otros, el phishing, pharming, vishing, smishing, etc.
A modo de ejemplo, el phishing es una técnica por la cual mediante alguna modalidad engañosa un tercero se hace pasar por una persona de confianza de la víctima y logra manipularla a fin de obtener información sensible (por ejemplo, claves bancarias) u obtiene que este último concrete acciones que no debiera realizar.
Tal manipulación podría realizarse vinculado a un “anzuelo” (premio) y una pesca (entrega de claves). Así, para algunos, el nombre provendría de la combinación de “fishing” (pesca) y “password” (contraseña) pues se concretaría cuando la persona muerde el anzuelo y mediante engaños brinda su contraseña. Para otros, deriva de “phreaking” que es la contracción de las palabras “phone” y “freak”.
Pero más allá de su origen terminológico y las variantes que puede presentar, lo particular es que la adquisición de la información confidencial se realiza por algún tipo de comunicación electrónica que tiene apariencia de normalidad, a través de la cual la víctima entrega voluntariamente esos datos personales y códigos (Kemelmajer de Carlucci, Aida, “Los daños punitivos y la responsabilidad civil de entidades bancarias hacia los clientes consumidores. Visión jurisprudencial”, LL 2023-A, p. 235, TR La Ley AR/DOC/3703/2022).
Así, los “phishers”, como son denominados estos estafadores, simulan pertenecer, por ejemplo, a entidades bancarias y solicitan a los cibernavegantes los datos de tarjetas de crédito o las claves bancarias a través de un formulario o un correo electrónico con un enlace que conduzca a una falsa página web con una apariencia similar a la original.
El pharming, en cambio, es una maniobra más sofisticada y peligrosa que se encauza mediante la manipulación de las direcciones DNS (nombres de dominio). En este caso mediante un correo vacío sobre el que se “clickea”, es instalado un programa que engaña al navegador del usuario y lo deriva a direcciones falsas que aparentan auténticas. Al ser engañado por ese falaz escenario, el usuario ingresará sus datos confidenciales sin temor, en tanto desconoce que los está enviando a un delincuente (Monastersky Daniel y Costamagna Clara, Phishing – Pharming; nuevas modalidades de estafas on line; publicado por El Dial.com doctrina; esta Sala, 15.5.2008, “Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario, en donde fue descripta otra modalidad de engaño).
Más allá de lo variado y novedoso de este arsenal delictivo, no puede desconocerse que el actor no afirmó en momento alguno que hubiese sido víctima de una modalidad de ingeniería social como las que referí antes o alguna otra de arquitectura virtual. Así, por ejemplo, no dijo haber brindado a terceras personas bajo algún tipo de engaño, los datos que permitirían ingresar en forma remota en la cuenta del actor y así operar como si se tratara de su titular, aceptando mutuos y/o transfiriendo las sumas allí acreditadas a otras cuentas.
Se limitó a sostener, reiteradamente, que no fue él quien realizó las operaciones antes señaladas, de las que sólo tomó conocimiento al ingresar a su banca virtual.
Va de suyo que, por ser necesario contar con profundos conocimientos técnicos, no es exigible al actor que describa de qué forma un tercero pudo acceder a su cuenta sin contar con su nombre de usuario y clave de acceso. Y una vez ingresado a tal entorno, utilizar la tarjeta de coordenadas asignada al señor C. o el token para concretar las operaciones en curso.
Bien podría haberse concretado un tipo de delito más sofisticado, cuya detección es más dificultosa. Por ejemplo, a partir de la descarga de un archivo adjunto que contiene un “malware” (programa malicioso), que infecta la computadora tomando el control del dispositivo y accediendo a las credenciales.
Pero, en estos casos, era exigible del usuario que proponga los elementos probatorios que, cuanto menos, demuestre su ajenidad al hecho que calificó como ilícito.
No olvido, como ya fue destacado que, por tratarse de una operación enmarcada en la ley de defensa del consumidor, la responsabilidad que deriva de un negocio de consumo irregular tiene un factor de atribución objetivo.
Y, como fue dicho, el perito informático sostuvo en su dictamen, que no mereció una impugnación concreta del actor (se limitó a calificar al informe como inconducente), que el sistema del Banco demandado era seguro en tanto preveía dos factores de autenticación (como lo exige la Comunicación A 6017 del BCRA y califica de “autenticación fuerte”; 6.6); amén de ser similar al que es empleado por “casi todas las entidades bancarias actualmente” (punto ii).
Pero además, luego de revisar los “log de transacción”, contestó ante el requerimiento expreso del Banco, que no advertía irregularidad alguna en la transferencia efectuada el 24.7.2020 (punto iii).
En suma, el experto constató que el sistema informático del Banco aplicado a operaciones remotas, contaba con resguardos de seguridad eficientes (doble factor de autenticación), que respetaba las condiciones exigidas por el Banco Central de la República Argentina, y que era similar al instalado en la mayor parte de las entidades bancarias.
Además, interrogado concretamente sobre la transferencia que derivó el total de la existencia de dinero de la cuenta del actor a la de otros sujetos, el perito informático dijo no advertir irregularidad alguna.
No conozco si tal análisis podía ser realizado mediante otros métodos técnicos. Debo presumir que el perito ha realizado su tarea a conciencia, tanto más cuando, como adelanté, ninguna de las partes cuestionó su tarea. El propio actor al iniciar el punto II de su escrito titulado “Contesta traslado – Impugna pericia informática – Solicita se declare inconducente”, calificó de “gran labor” la realizada por el experto. Luego en su breve presentación, sostuvo no discutir “…el funcionamiento de su página web ni de los sistemas utilizados por la demandada ni otras entidades bancarias, se discute el caso concreto del Sr. C. quien ha sufrido modificaciones en su cuenta bancaria no solicitadas por él”.
Afirmación esta última no exenta de contradicción, pues de no haber entregado a un tercero los datos de usuario y clave como el señor C. niega, el acceso irregular debió ser realizado mediante un hackeo del sistema informático del Banco, aspecto que según dijo el actor, no cuestiona.
Podría suceder, como una mera hipótesis de trabajo, que tales elementos de identificación hubieren sido obtenidos ilícitamente por un tercero. Sin embargo, tal eventualidad no fue siquiera alegada por el actor, quien tampoco enderezó la investigación en pos de tal búsqueda. Investigación que también debió ser orientada a la seguridad del sistema informático (del cual el actor dijo no desconfiar al no discutir su funcionamiento), pues habitualmente estos dos elementos (usuario y clave) son generados por el mismo cliente sin intervención del Banco o de algún tercero.
Descartadas estas posibilidades (en rigor no invocadas ni probadas) cabe estar al dictamen técnico del perito quien constató que el Banco demandado poseía un sistema informático robusto, y que tanto la obtención de sendos mutuos fue regular desde lo técnico digital, y también lo fue la ulterior transferencia.
Pero, además de la apuntada insuficiencia de pruebas propuestas por el actor, también se advierten ciertas inconsistencias en su mismo relato.
Al describir en el escrito de demanda los hechos que fundaron su pretensión dijo que “El día martes 21 de julio del año 2020 (…) ingresó a través del homebanking (banca virtual) a su cuenta Nro. 027-279982557-00 del BANCO PATAGONIA SOCIEDAD ANÓNIMA, momento en que se percató que le habían sido otorgados dos préstamos (…) y se había realizado una transferencia bajo el concepto “DEBIN”, por la suma de PESOS DOS MIL ($2.000.-)”. También afirmó en aquella oportunidad que en vistas de lo anterior procedió informar lo sucedido al Banco a través del formulario de contacto “consultas-reclamos” de la página web del Banco Patagonia.
En este punto cabe destacar que la pericia contable no coincidió lo dicho respecto del supuesto reclamo efectuado el mismo 21 de julio, pues al ser requerida por ello, la perito dijo sólo encontrar registrado un reclamo del día 27 de julio, coincidente con la fecha de ingreso que da cuenta el sellado que luce en la nota manuscrita acompañada por el señor C. en su escrito inicial.
En esta referida nota, el actor reseña que conoció de los préstamos otorgados y de la transferencia de $ 2.000 el día 23 de julio, mientras que en la actuación penal acompañada, denunció haber conocido tales hechos el mismo 24 de aquel mes.
Volviendo al escrito de demanda, señaló que “Para su sorpresa, el día viernes 24 de julio del corriente, siendo las 20.00 horas aproximadamente volvió a ingresar a su cuenta bancaria por homebanking y vio reflejada nuevamente una transacción bajo el concepto “DEBIN” con número de referencia 995864, mediante la cual le quitaron todo el dinero adjudicado vía préstamos, más la suma de PESOS NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y DOS ($9.182.-), siendo este el saldo que él poseía en la cuenta y todo el dinero que tenía en su poder para poder costear sus gastos diarios hasta cobrar su próximo sueldo”.
Es decir que, según lo expuesto, sea que el actor conoció la aprobación de los mutuos el 21, el 23 o el 24 de julio, puede colegirse que el señor C. nunca perdió el dominio de su “home banking” como suele acontecer en este tipo de delitos, y que pudo ingresar al mismo sin mayor inconveniente en todas las oportunidades que quiso, inclusive con posterioridad a la transferencia de las sumas depositadas en su cuenta.
Amén de lo hasta aquí dicho, cabe reparar que la sentencia en estudio sustentó su decisión favorable al consumidor en un fundamento propio en tanto no fue propuesto por las partes.
El fallo destacó una serie de operaciones que fueron descriptas en el log de transacciones que el perito informático detalló en su anexo I (“reiteradas consultas de saldos”, “consulta de titularidad”, “de CBU”, “obtención de alias desde CBU”, “consulta de tarjeta de coordenadas”, “preparar simulación transferencias a terceros”, “cambiar clave Banelco”, “validar usuario HB”, “validar clave migración”, “update clave in House by document”), y concluyó que ellos, en opinión de la magistrada actuante, demostraban “…un manejo cuanto menos dudoso, de la cuenta del actor”. Parecería decir con ello que el Banco Patagonia debió advertir esta presunta atipicidad y, cuanto menos preventivamente, suspender la operatoria de tal cuenta, o su manejo remoto.
A ello sumó, para arribar a la condena del Banco demandado, que se hicieron algunas de estas operaciones desde distintos IP con diferencia de escasos minutos, que no fue probado que hubiera sido el actor el solicitante de los préstamos, la falta de validación de los IP desde las cuales se realizaron algunas de las mentadas diligencias remotas como del señor C., o no haber probado la connivencia del actor con los presuntos destinatarios de las transferencias.
Sin embargo, a poco que se revise el log de operaciones que se transcribe en el Anexo I del peritaje informático, se advertirá que las reiteradas operaciones que destacó la sentencia para concluir que existía al menos “un manejo cuanto menos dudoso, de la cuenta bancaria del actor”, no pueden ser analizadas como operatorias individuales y menos aún requeridas autónomamente por el usuario.
Veamos.
Las cuatro primeras “operaciones” que da cuenta el anexo I, fueron concretadas en tres segundos (véase la columna “time stamp”); las siguientes 28 en siete segundos; las siguientes cuatro dentro del mismo segundo; lo mismo sucede con las cuatro que siguen; las siguientes 28 en 29 segundos; las siguientes 23 de las 24 hechas en el mismo minuto se concretaron dentro de igual segundo; las siguientes 27 dentro de los diez segundos; las próximas 19 en dos segundos; los 36 que siguen en diez segundos; las siguientes 8 en el mismo segundo; ya entrando en el horario que el actor reconoció haber ingresado y descubrir que su caja de ahorro se encontraba vacía, las 26 operaciones que siguen se concretaron en siete segundos.
Entiendo que esta descripción, que no es comprensiva de todo el log transcripto en el anexo I, es suficientemente demostrativa para concluir que las operaciones allí indicadas no traducen cada una de ellas órdenes autónomas del usuario que opera su home banking sino se trata, a mi juicio, de procesos internos del software que es utilizado en este servicio remoto.
Es obvio que ningún humano puede emitir 24 órdenes en un segundo, ni 36 en diez segundos, etc. Tal conclusión también puede sustentarse en la décima columna que indica “request” y “response”. O sea requerimientos que se le hacen al software y respuestas que se obtienen luego del procesamiento interno.
Véase que al operar el home banking, el sistema debe verificar el usuario y contraseña para dar acceso al usuario, luego requerir el saldo de las diversas cuentas que son exhibidas por defecto en la pantalla inicial, como otras informaciones (vgr. pagos pendientes) que son instantáneamente visualizadas al ser requeridas.
Estos simples ejemplos pueden ser reiterados frente a las diversas operaciones como la transferencia en la cual es preparada tal operatoria compulsando los fondos disponibles, validando coordenadas de la tarjeta o del token, consultando el CBU de la cuenta de destino, enviando luego email al titular de la cuenta de origen, etc.
Tengo claro, entonces, que las “operaciones” que son indicadas en la sentencia y en las que se apoya para calificar de “dudoso” el manejo de la cuenta no son tales sino sólo procesos internos que no son exhibidos en pantalla pues sólo constituyen el diagrama que el software despliega para concretar regularmente la real operación que ordena el usuario.
Va de suyo que la circunstancia de que algunos de los ingresos realizados al home banking se hubieren concretado de IP distintos no predica por sí una actuación irregular que justifique que el Banco rechace la operación en curso. Tanto más si el usuario aparece ingresando válidamente con su identificación (usuario y clave) y luego procede a confirmar la transferencia con la tarjeta de coordenadas o con el token, como se indica en el ya citado log de transacciones. A su vez, si bien ello no ha sido materia de peritaje, es usual que luego de una transferencia se haga saber tal operación al titular de la cuenta mediante un email para asegurar la regularidad del procedimiento. Como dije, ello no fue materia de peritaje en tanto ninguna de las partes requirió tal precisión. Sin embargo, en el log de transacciones que se despliega en el anexo I, se encuentran indicados cuanto menos dos emails al tiempo de realizarse la transferencia de $ 290.000 sin precisarse, por lo dicho, si el mismo fue emitido y quien fue su destinatario.
Y tampoco puede sostenerse que la simple negativa del actor en punto a haber requerido los dos préstamos al Banco sea suficiente para negar toda validez a tal operación.
Es que, como resulta del peritaje informático, la obtención de un préstamo habitualmente “pre-aprobado” se concreta por medio del home banking, al que se ingresa con usuario y contraseña, para luego de especificar el monto pretendido y la forma de pago por la que el cliente opta, el mismo confirma la operación por el segundo factor de autenticación que puede ser la tarjeta de coordenadas o el token.
Es claro que realizada esta operatoria de acuerdo a estos mecanismos de seguridad, no parece necesario un mayor análisis para entender que los mutuos fueron conocidos y aceptados por el usuario. Salvo, claro está, que se acredite que el sistema fue hackeado, lo cual como dije, fue expresamente descartado por el actor en su escrito titulado como “impugna pericia”.
También la sentencia sostuvo crípticamente, que el Banco no habría utilizado herramientas de mitigación de fraude, lo cual importaría incumplir con lo reglamentado en el punto 2.2.2.11 de la comunicación A 7072.
Tal afirmación constituye una imputación dogmática, en tanto la sentencia no indica cuál de las múltiples medidas que describe la mentada regulación administrativa para transferencias en pesos (también las prevé en moneda extranjera), fue desatendida en el caso. Tanto más cuando la operación no fue encauzada mediante una simple transferencia sino vía “DEBIN”.
Lo expuesto basta para revocar la sentencia en estudio al ser desechados, a mi juicio, los fundamentos que llevaron a la sentenciante a fallar como lo hizo.
Si bien lo hasta aquí dicho resulta suficiente para proponer a la Sala el rechazo de la demanda, cabe destacar algunos hechos congruentes con la decisión que propicio.
Según lo sostuvo el actor en su demanda, aquel tomó conocimiento de la existencia de sendos mutuos el 21 de julio de 2020. Sin embargo, no acreditó haber realizado reclamo alguno al Banco, lo cual facilitó que tres días después se produjera la transferencia que el señor C. dijo ilegítima. En ese tiempo el actor bien pudo modificar las claves bancarias para impedir eventuales maniobras perjudiciales, lo cual podía fácilmente concretar al mantener el libre acceso a su home banking.
Sólo luego de aquella transferencia, el demandante formalizó una queja al Banco mediante nota del lunes 27 de julio de aquel año, único reclamo a la accionada que fue acreditado (punto 4, fsd. 197/200).
No ignoro que también realizó una denuncia a la Justicia Penal que derivó en el sumario IPP Nº 10-00-028278-20/00, iniciado ante la Unidad Funcional de Instrucción N 3, de la Fiscalía General del Departamento Judicial de Morón.
Sin embargo, en tal actuación se limitó a denunciar que recién el día 24 de julio (antes había dicho el 21 de aquel mes), tomó conocimiento de los mutuos y de la transferencia. Dijo allí que “En el día de hoy viernes 24 de julio al ingresar a mi cuenta de Home Banking me encuentro con que me aparecen 2 transacciones otorgándome un préstamo que nunca solicité y luego de esto siendo las 20:00 horas aproximadamente al volver a ingresar a mi cuenta bancaria por homebanking veo que en una transacción me quitaron todo el dinero solicitado más el que tenía”. (v. copias certificadas acompañadas el 3.2.2022).
Más allá de la inexplicable modificación del relato de hechos, lamentablemente la Fiscalía actuante nada hizo; y tal parálisis procesal tampoco generó que el actor instara a los funcionarios penales a realizar la investigación que correspondía. Ni siquiera fue requerido por ellos, ni aportada por el actor, los nombres de quienes habrían sido los receptores de los fondos que, en la posición del señor C., se hicieron ilegítimamente de su dinero.
Por último, no desconozco que en el marco del principio protectorio, el art. 1107 in fine del CCCN debe ser interpretado en el sentido de que quien asume los riesgos de la utilización del medio electrónico no puede ser otro que el proveedor, que es quien ha generado el mismo al ofrecer sus productos y servicios a través de plataformas, aplicaciones, dispositivos o canales de dicha naturaleza.
Pero no es menos cierto que la valoración de las circunstancias traídas a consideración, con sujeción a la normativa consumeril y los principios emanados de la misma, no importa el reconocimiento directo de los hechos invocados por el usuario en sustento de la pretensión, sino que deben encontrar adecuada comprobación sin desatender, claro está, la posición que cada parte ocupa en la relación de consumo.
Y en definitiva, si bien la elección de los medios probatorios es facultad privativa de los litigantes, si prescinden de ofrecer y producir el más idóneo para la acreditación de determinados hechos, los de otra índole que aporten para ese fin deben ser apreciados con mayor rigor, severidad o estrictez (conf. CNCom. Sala D, 10/9/2009, “Banco Extrader s/ quiebra c/ Banco Feigin S.A. s/ acción de revocación concursal”; íd. Sala D, 21/6/2008, “Yacoplast S.A. c/ Molinos Río de la Plata S.A. s/ordinario”; CNFed. Civ. Com. Sala I, 27/7/84, “Conill de Muller c/Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios”, íd. Sala I, 19/6/87, “Dos Muñecos S.A. c/ Vannucci S.A.”, Doct. Jud., t. 1988-I, p. 871), con el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (conf. CSJN, 19/12/95, “Kopex Sudamericana S.A. c/Provincia de Buenos Aires”, Fallos 318:2555).
En otras palabras, la insuficiencia de la prueba debe ser meritada en contra de quien tenía la obligación de proporcionar los elementos de juicio necesarios, y si de ello deriva algún gravamen para el interesado es claro que él reconocería como causa su inactividad probatoria (conf. CSJN, Fallos 256:371; 258:126; 259:185; 263:51; 266:274; 275:218; 280:395; etc., esta Sala, 25.10.2016, “Niro S.A. c/ Renault Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).
Y, en el caso, resultó claro por lo ya dicho, que el actor no aportó los elementos necesarios para acreditar los hechos en que basó su pretensión.
La decisión que propiciaré como ya he adelantado, torna innecesario conocer los demás agravios propuestos por las partes por haberse tornado abstractas las referidas quejas.
b) Al proponer la revocación del fallo cabe adecuar el régimen de las costas procesales (art. 279 del Código Procesal).
Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).
Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).
Por otra parte, la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).
En razón de lo expuesto propondré que tanto las costas de la instancia anterior como las de Alzada, sean soportadas por el actor vencido (arts. 68, primera parte del Código Procesal).
VI. Por todo lo expuesto, si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas, cabrá admitir el recurso deducido por la demandada con el efecto de revocar la sentencia de la anterior instancia y, por consecuencia, rechazar íntegramente la demanda.
Las costas de ambas instancias estarán a cargo del actor, que ha sido vencido (arts. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal).
Así voto.
VII. Los señores Jueces de Cámara Pablo D. Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Admitir el recurso deducido por la demandada, con el efecto de revocar la sentencia de la anterior instancia, rechazando íntegramente la demanda.
(b) Imponer las costas de ambas instancias a cargo del actor, que ha sido vencido (arts. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal).
(c) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 30 de la ley 27.423 se procederá a fijar los estipendios de todos los profesionales intervinientes en autos.
En cuanto a las pautas aplicables, debe señalarse que cuando la pretensión es rechazada la base regulatoria debe ser coincidente al quantum de la pretensión en tanto traducción económica del pleito, estimado de manera prudencial (conf. esta Sala 13.8.10, “Montalto, Pablo c/ Banque Nationale de Paris s/ ordinario”, entre otros), y con la reducción prevista por el art. 22, último párrafo de la ley 27.423.
Asimismo, se aclara que para establecer la retribución de la mediadora habrá de considerarse que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios.
Eso deriva, en definitiva, de la inexistencia de una regla que establezca que esas unidades de medida puedan ser actualizadas al momento del pago como si sucede en la nueva ley de honorarios, en su artículo 51. En otras palabras, el decreto nº 2536/2015, al crear la UHOM, estableció un mecanismo de actualización automática de la escala arancelaria prevista para la fijación del honorario básico del mediador; lo que significa que esa unidad de medida –según su valor al tiempo del pronunciamiento regulatorio– debe necesariamente ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional, pero de ningún modo implica que ese honorario deba ser expresado en UHOM y no en moneda de curso legal (esta Sala, 10/3/2022, “Domínguez, Julián Cruz c/ Volkswagen Argentina S.A. (División Audi) y otro s/ ordinario”; 20/10/2022, “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ordinario”; 29/9/2022, “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario”; 27/9/2022, “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario”).
Definido lo anterior, fíjanse los honorarios en 16,88 UMA, equivalentes a la fecha a $ 428.296,24 (cuatrocientos veintiocho mil doscientos noventa y seis pesos con veinticuatro centavos), para el letrado apoderado de la parte actora, C. A. L.; en 16,77 UMA, equivalentes a la fecha a $ 425.505,21 (cuatrocientos veinticinco mil quinientos cinco pesos con veintiún centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, T. D., y en $ 54.360 (pesos cincuenta y cuatro mil trescientos sesenta) para la mediadora, M. P. L. (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 y 51 ley 27.423; decreto 2536/15 y Resolución SGA 2722/23).
Con base en el mínimo arancelario establecido por la ley de la materia, regúlanse los estipendios en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para el perito en informática, M. A. O., y en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para la perito contadora, E. C. (arts. 51 y 61, ley 27.423 y Resolución SGA 2722/23).
Por las tareas desarrolladas ante esta Alzada, estímase el emolumento en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para el letrado apoderado de la parte demandada, T. D. (arts. 30 y 51 ley 27.423 y Resolución SGA 2722/23).
(d) Notifíquese electrónicamente.
(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).
C., M. A. y otro c. Mercado Libre S.R.L. s/ ordinario
Comentado por María Eugenia D’Archivio: Responsabilidad de las plataformas de comercio electrónico frente al consumidor.
En Buenos Aires, a los 25 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “C. M. A. Y OTRO contra MERCADO LIBRE S.R.L. sobre ORDINARIO” (Expte. Nº 80512/2016) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:
I. A fs. 36/42 M. A. C. y S. Á. promovieron demanda contra Mercado Libre SRL solicitando se la condene a abonar la suma de quinientos treinta mil pesos ($ 530.000) con más sus intereses, multas, gastos, costas y actualización por desvalorización monetaria, en concepto de daños y perjuicios. Comenzaron su relato refiriendo que luego de una larga búsqueda “quedaron embarazados” por lo que decidieron adelantar sus vacaciones y buscar una casa en alquiler en la ciudad de Mar del Plata, a través de la plataforma de la demandada.
Explicaron que finalmente se contactaron con una persona que ofrecía una casa en aquella ciudad y que, luego de varias consultas efectuadas a través de la página de Mercado Libre, continuaron en comunicación por correo electrónico y pactaron el pago de dos señas. Finalmente, avanzaron con la transferencia de la primera de ellas a través de la plataforma de Mercado Pago, en tanto les pareció un canal seguro y cómodo para hacerlo.
Sostuvieron que, luego de ello, el contacto con el oferente perdió cierta fluidez, no obstante lograron comunicarse y avanzar con la transferencia de la segunda seña. Sin embargo, efectuados sendos pagos, el vendedor dejó de responder sus e-mails y contestar sus llamadas telefónicas, por lo que no volvieron a tener contacto.
Luego de ello, relataron que Mercado Libre-Mercado Pago quitó la publicación de la página; y que si bien iniciaron reclamos a través de la plataforma y solicitaron que les enviaran la publicación y fotos de la casa para poder accionar, ambos se negaron a hacerlo.
A su entender, y por todo lo expuesto, consideraron que la demandada debía responder y reclamaron $ 180.000 en concepto de daño psíquico y $ 350.000 por daño moral.
A fs. 135/166 se presentó Mercado Libre SRL y opuso excepción de incompetencia, la que fue resulta a fs. 208. Además planteó la falta de legitimación activa parcial y afirmó que únicamente el Sr. S. Á. se habría puesto en contacto con el anunciante, por lo que la Sra. C. sería ajena a la controversia.
También planteó la defensa de falta de legitimación pasiva. Explicó el funcionamiento de su plataforma así como su rol en ella y sostuvo, en síntesis, que su parte se limitó a publicar un aviso clasificado de un tercero y que no tuvo ningún tipo de intervención durante todo el tiempo en que la casa se anunció para su comercialización.
En subsidio solicitó que esa defensa sea tenida como defensa de fondo al momento de resolver. Efectuó una negativa general y particular de los hechos invocados en el escrito de inicio y contestó demanda, solicitando el rechazo de la misma por los argumentos allí expuestos.
En orden a las restantes cuestiones de hecho que rodearon el trámite del presente, en la medida que fueron exhaustiva y pormenorizadamente expuestas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.
II. La sentencia dictada a fs. 605 desestimó la excepción de falta de legitimación activa parcial opuesta por “Mercado Libre” pero si hizo lugar a la de falta de legitimación pasiva interpuesta por ésta rechazando íntegramente la demanda promovida.
Para así decidir el Sr. Juez a quo consideró que, por el tenor del relato de la demanda, los actores se encontraron legitimados para accionar en tanto el alquiler del inmueble fue un proyecto en común de la pareja, en el que ambos tenían interés.
En lo atinente a la legitimación de “Mercado Libre” para ser accionada, el Magistrado destacó ciertas inconsistencias del relato de los accionantes que se evidenciaron en su demanda.
Luego de ponderar las probanzas producidas, en particular la pericia informática, el sentenciante de grado concluyó que la parte actora no logró demostrar la responsabilidad que intentó atribuirle a “Mercado Libre”.
Por el contrario, juzgó que sí quedó acreditado el rol neutro que aquella desempeñó en la operatoria descripta, en tanto cumplió adecuadamente con los estándares de información cierta, clara y detallada del servicio que surge de los términos y condiciones –aceptados por los actores al momento de la utilización de la plataforma–. Por lo que juzgó que no medió incumplimiento de la obligación de información por parte de la accionada.
En orden a la distribución de las costas, decidió que las devengadas con motivo de la excepción de falta de legitimación activa parcial, se impongan a la demandada vencida; y las generadas por la excepción de falta de legitimación pasiva y rechazo de la demanda, queden a cargo de los actores vencidos –a quienes eximió de abonarlas en virtud del plenario “Hambo” y lo dispuesto en el art. 53 de la ley 24.240–.
III. Ambas partes quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron a fs. 606 los actores y a fs. 608 la demandada.
Los agravios de los accionantes obran a fs. 618/620 y fueron contestados por la contraria a fs. 627/637.
Sus críticas transitan por los siguientes carriles: (i) la demandada reviste el carácter de proveedor, encontrándose obligada hasta que se concrete la prestación debida, y si no se concreta, debe cumplir conservando para sí las acciones de regreso que considere; y (ii) Mercado Libre es parte en la relación comercial por lo que como intermediario debe responder en forma solidaria; siendo que además no demostró contar con un plan para evitar estafas virtuales ni agotó las posibilidades técnicas para hacer más seguro el negocio que administra.
Por su parte, Mercado Libre mantuvo su recurso con la incontestada pieza incorporada a fs. 627/8. Únicamente cuestionó la imposición de las costas.
La Sra. Fiscal General ante esta Cámara se expidió a fs. 642.
IV. Razones de evidente orden metodológico me inclinan por comenzar con el análisis de las quejas vertidas por la parte actora. Es que mientras éstas pretenden, en definitiva, la revocación total del fallo recurrido, la demandada únicamente cuestionó la distribución de las costas.
Como es sabido, la expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciéndose eficientemente la carga procesal, si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando con datos precisos y puntuales, cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa. Estos deben convalidar la crítica expuesta conforme al derecho vigente (conf. CNCom., esta Sala, in re, “Preve Alfredo Hugo c/ Bavarian Motors S.A. s/ ordinario” del 15/11/2009; entre otros).
La fundamentación del recurso no se agota en el quantum discursivo, sino en la qualitae razonativa y crítica. No basta el disentimiento con la sentencia, pues disentir no es criticar en tanto que el recurso debe bastarse a sí mismo. Tanto los disensos subjetivos, como la exposición retórica de la posibilidad de interpretarse los hechos de modo distinto de lo apreciado por el Juez, que si bien constituyen modalidades propias del debate dialéctico, no son impugnables judicialmente (conf. CNCom. esta Sala, in re, “Cía. Integral de Motores S.R.L. c/ Griecco, María” del 07/08/1990; ídem in re, “Barrionuevo, María c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario” del 28/12/2007; Sala E, in re, “Sbrenta y Asoc. c/ Pinturerías Rex S.R.L. s/ ordinario” del 12/11/2008; ídem in re, “Chatelain, Verónica c/ Banco Francés s/ ordinario” del 28/11/2008; Sala C, in re, “Pollan, Gladys c/ Aseguradora Federal Argentina S.A. s/ ordinario”, del 11/12/2009, entre otros).
Sintetizando, para que la expresión de agravios se considere tal, debe contener –como se dijera– una crítica concreta y razonada del fallo cuestionado con la indicación precisa de los supuestos errores y omisiones que el mismo adolecería, así como de los fundamentos que inducen a los apelantes a sostener una opinión distinta. La mera refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que el Magistrado de la anterior instancia basó su pronunciamiento y la indicación de las circunstancias fácticas y las razones jurídicas en virtud de las cuales los apelantes tachan de equivocadas, las conclusiones del fallo son presupuestos esenciales, a fin de que el acto procesal configure una expresión de agravios en el sentido del art. 265 C.P.C.C. Por ello discutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios (conf. CNCom. esta Sala, in re “Molinas Carlos s/ concurso” del 05/08/1985; en igual sentido Sala C, en autos “Koner S.A. s/ quiebra s/ inc. de Intervención controlada de empresas Koner- Salgado” del 24/06/1994, entre muchos otros).
En este sentido, obsérvese que el sentenciante de grado destacó ciertas inconsistencias, en particular, que los importes que se habrían abonado en concepto de seña no fueron reclamados.
Por otra parte, juzgó el Sr. Juez a quo que la prueba producida en autos resultó insuficiente para demostrar los hechos alegados. En particular, ponderó la inimpugnada pericia informática obrante a fs. 361/7 en la que el experto analizó el modo en que estas publicaciones se llevaban a cabo así como la pericial contable –que tampoco fue observada– de la que destacó las cuestiones relativas al pago de las comisiones, afirmando que Mercado Libre, en este tipo de publicaciones, nada cobra dado que siempre se realizan por fuera de la plataforma (v. fs. 340 punto 2.).
Ninguna de estas afirmaciones fueron cuestionadas por los recurrentes con la seriedad y suficiencia necesaria; tampoco lo decidido por el sentenciante de grado en orden a que las declaraciones dadas por los testigos no resultaron ser producto de percepciones directas por los deponentes sino del mismo accionante (fs. 299/303).
Sentado lo expuesto, en la medida que los actores no profirieron agravio alguno para procurar rebatir concretamente las minuciosas conclusiones arribadas por el anterior sentenciante respecto de la legitimación pasiva de Mercado Libre (arg. conf. art. 265 C.P.C.C.) esta circunstancia habilitaría, por sí sola, a aplicar las consecuencias previstas por el art. 266 C.P.C.C. y declarar desierto el recurso interpuesto.
Súmese a lo anterior que, aun cuando esta Sala pretende evitar en lo posible la adopción de soluciones meramente formales, advierto que los argumentos vertidos en esta instancia referidos a la calidad de proveedor que revistió Mercado Libre así como las cuestiones vinculadas a las estafas virtuales y a la cadena de responsabilidad entre todos aquellos que integran la relación de consumo, no fueron planteadas en su escrito inicial de demanda.
Obsérvese que dicha cuestión fue expresamente puesta de resalto tanto por la defendida al tiempo de contestar la demanda, así como por el Sr. Juez a quo en la sentencia recurrida (ver punto II.iii.b).
Dicho de otro modo, los argumentos que los actores ahora expresan, se introducen en el proceso fuera de la oportunidad prevista en el código de rito y por ende extralimita el ámbito de conocimiento de este Tribunal a la luz de lo dispuesto por el art. 277 C.P.C.C.
El artículo mencionado establece que la actuación de la Alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ése es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que corresponde al principio atantum devolutum quantum apelatum. El segundo tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido de la fundamentación del recurso debe encontrarse enmarcado dentro de la aludida esfera previamente limitada, cual es, el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum.
Nótese que, al momento de iniciar demanda, efectuaron un relato de todo lo sucedido a partir de la búsqueda de casas en alquiler. No obstante, luego de exponer la frustración padecida como consecuencia de la pérdida de contacto con el vendedor, se limitaron a afirmar que de aquel relato “…surge palmariamente evidente la responsabilidad del demandado…”. Sin embargo, ninguna mención se efectuó en orden a la cadena de responsabilidad de la que la accionada formaría parte ni de su calidad de proveedor.
Por regla, no pueden ser sometidas a consideración del tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298:492), y dado que los argumentos mencionados no han sido interpuestos en el momento oportuno, los mismos tampoco podrían ser tratados en este decisorio.
Sin perjuicio de todo lo anterior, atendiendo al carácter de orden público que detenta la Ley de Defensa del Consumidor y por aplicación del principio del iura novit curia, se avanzará con el examen de las manifestaciones vertidas por la parte actora.
No existe controversia en esta instancia acerca de que los actores ingresaron al sitio web de la demandada con el propósito de alquilar una casa en la ciudad de Mar de Plata y que luego de un intercambio de mensajes con quien fuera el locador de dicha vivienda, la operación se frustró. Tampoco se encuentra debatido que han perdido contacto con aquel sujeto, ni que la publicación habría sido dada de baja y las sumas dadas en concepto de seña no fueran reintegradas.
Ahora bien, la experta contable designado en autos explicó que en la plataforma de la accionada “…existe la posibilidad para el usuario de publicar gratuitamente, o bien, abonando un costo fijo determinado e informado de antemano. En este sentido, existe la posibilidad de publicar avisos clasificados de manera gratuita o pagando un costo fijo por publicación (en las categorías de vehículos o inmuebles), pero Mercado Libre en ninguno de estos casos cobra comisión alguna por la eventual operación que celebren las partes, dado que la misma ocurre siempre fuera del sitio…” (ver respuesta al punto 2 ofrecido por la parte actora a fs. 430).
En idéntico sentido, el perito ingeniero en informática indicó que en las publicaciones de la sección “clasificados” no existe la opción de concretar compraventa o alquiler a través del sitio de Mercado Libre, sólo se permite la publicación y el contacto; tampoco hay intervención de la demandada en relación a las condiciones de ofrecimiento o en las negociaciones y tratativas posteriores, quien –además- no cobra comisión por ellas (ver respuestas al punto 7, 9 y 10).
En este sentido, incluso cuando por hipótesis de trabajo se pueda admitir que la defendida es un eslabón dentro de la cadena de comercialización del servicio y, por tanto, potencialmente responsable por los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse en los términos del art. 40 de la Ley 24240, lo cierto es que su carácter neutro dentro de operaciones como la aquí examinada resulta suficiente para desestimar la demanda iniciada en su contra (arg. conf. art. 40 Ley 24240 última parte).
En efecto, no solo no percibe comisiones por las operaciones de este tipo, sino que tampoco interviene en modo alguno dentro de las negociaciones que puedan generarse entre los potenciales interesados, limitándose exclusivamente a proporcionar los datos de contacto sin que el negocio se concluya dentro de su plataforma.
En definitiva, este medio de publicidad es similar al servicio de avisos clasificados que brindan los diarios impresos (y de publicación virtual) donde la responsabilidad en principio correspondería al anunciante, siendo la única variante el medio por el que se comunica y quedando limitado su contralor a circunstancias que resulten de apreciación evidente (conf. CNCom. esta Sala, “Gómez Maciel Francisco José c/ Dridco SA s/ ordinario” del 07/03/2017).
En tal escenario, y por todo lo antedicho, corresponde desestimar sin más el recurso de los actores.
V. A continuación trataré la queja vertida por la demandada vinculada únicamente a la imposición de costas a su cargo con motivo de la excepción de falta de legitimación activa que fuera rechazada por el anterior sentenciante.
Sostuvo que por tratarse de una defensa de fondo no cupo imponer costas sino que éstas debieron quedar subsumidas en la decisión de fondo, es decir, que la totalidad de las costas queden a cargo de los actores vencidos.
Asiste razón a la recurrente, siendo que la defensa de falta de legitimación activa parcial no fue tratada como una excepción de previo y especial pronunciamiento sino que se difirió su examen para el momento del dictado de la sentencia definitiva, donde fue resuelta como defensa de fondo, corresponde entonces considerar que aquélla no generó una incidencia autónoma que devengue costas propias y diferentes del debate sustancial (CNCom., esta Sala in re Later Cer SA c/ Servicios Globales de Informática SA s/ ordinario” del 21/04/2021; id. Sala E in re “Proconsumer c/ Compañía Financiera Argentina S.A s/ ordinario”, del 15/11/2016).
Ahora bien, respecto al modo en que fueron fijadas las costas por la cuestión de fondo, no soslayo que los actores no formularon una crítica expresa sobre ello, sin embargo esta Sala utiliza un criterio amplio al respecto, ya que al reclamar la revocación total de la decisión, el Tribunal se encuentra habilitado para examinar la litis en su integridad (CNCom. esta Sala in re: “Vidriería la Nacional de Collia Hnos. y Cia. Ltda. contra Cano, Mario Daniel y otro s/ ordinario” del 22/05/2018).
En efecto, el pedido de revocación total de la sentencia en tanto indica poner en cuestionamiento cada una de las partes del acto impugnado (conf. CNCom, esta Sala; in re, “E.G.S.E. S.R.L. c/ Lucas III s/ sumario”, del 5/03/1980; ídem, in re, “Hurtado José c/ Obra Social de la Actividad Gastronómica y Clínica Marini s/ ordinario”, del 6/07/1990, entre otros) habilita a la suscripta a proponer la siguiente solución.
Resulta de absoluta claridad que el art. 68 1º parte Cpr. consagró la doctrina objetiva en materia de costas, según la cual éstas constituyen una reparación de los gastos en que debió incurrir el vencedor para obtener el reconocimiento de su derecho; así es el vencido quien debiera cargar con el total de las costas si es que la incidencia fue originada por su accionar (cfr. C.N.Com., esta Sala, in re “Testa de García Renata c/ Plan Rombo S.A”, del 15/3/93).
Sin embargo, también tiene decidido reiteradamente el Tribunal que en materia de costas, el juez puede eximir de ellas al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (C.N.Com., esta Sala, in re “P. Campanario SAIC c/ Plan Ovalo SA de Ahorro para fines determinados s/ ordinario”, del 20/3/98), toda vez que la referida eximición autorizada por nuestro código de rito (art. 68 in fine) procede cuando media razón suficiente para litigar; expresión que contempla aquéllos supuestos en que por las particularidades del caso cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del derecho invocado. Y ello no se basa en la mera creencia subjetiva del litigante en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de circunstancias objetivas que demuestran la concurrencia de un justificativo para eximirlo de costas (CNCom., esta Sala, in re “S.A. La Razón s/concurso preventivo s/incidente de cobro de crédito”, 25/2/93).
En la especie, los actores pudieron creerse con derecho a litigar como lo hicieron contra Mercado Libre, por tratarse del portal al que ingresaron para efectuar la búsqueda de la casa en alquiler cuya frustración los condujo a la promoción de esta demanda.
De este modo, propondré admitir la queja y dejar sin efecto las costas fijadas por el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa parcial; y modificar la distribución de costas por el rechazo de la demanda, las que se imponen en el orden causado.
Lo expuesto sin perjuicio de tener presente que los actores cuentan con el beneficio de litigar sin gastos concedido el 27/11/2018 en los autos Nº 80512/2016/1; resultan ser consumidores y se encuentran amparados por el beneficio de justicia gratuita que establece el art. 53 de la Ley 24.240.
Así y en consonancia con la doctrina plenaria que emerge de los autos “Hambo, Débora Raquel c/ Falabella S.A. s/ Sumarísimo” del 21/12/2021, corresponde eximir a los accionantes del pago de las costas. Máxime que no se invocó que en la especie se hubiera promovido el incidente de solvencia previsto en el art. 53 citado, in fine.
Con tal alcance, se admitirá parcialmente el agravio de la demandada.
VI. En cuanto a las costas de alzada, en atención a la forma en que se decide, estimo que las mismas también deben ser distribuidas en el orden causado.
Así voto.
La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:
Adhiero a la solución propuesta por mi colega preopinante, con las siguientes aclaraciones.
1. En forma preliminar, cabe recordar que no existe una norma legal específica en el derecho argentino que regule expresamente la responsabilidad de las plataformas de mercados electrónicos, como la de la parte demandada. Sin embargo, la responsabilidad de los prestadores de servicios de intermediación de internet ha sido delineada a partir de la interpretación realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y esta Cámara Nacional de distintas normas generales.
2. En la causa “Rodríguez, María Belén c/ Google Inc. s/ daños y perjuicios” (Fallos: 337:1174), la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró los eventuales daños que los motores de búsqueda pueden ocasionar al difundir contenidos creados por terceros. Juzgó que esos intermediarios no tienen una obligación general de monitorear la información subida a la red por terceros. A partir de esto, sostuvo que, en principio, ellos no son responsables por esos contenidos; ni les resulta aplicable un factor de atribución objetivo.
Sin embargo, la Corte Suprema precisó que la ajenidad de los motores de búsqueda respecto de las expresiones ajenas que afectan derechos de terceros tiene límites; y que ellos deben responder cuando hayan tomado “efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido, si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente”. Desde el momento de ese conocimiento efectivo, la ajenidad del buscador desaparece y es responsable por culpa en caso de no procurar un actuar diligente.
3. En la causa registrada en Fallos: 340:1236, “Gimbutas”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación precisó que el principio de falta responsabilidad referido no aplica cuando los intermediarios editan, modifican o crean la información involucrada. En este sentido, afirmó que “resulta evidente que en estos casos la responsabilidad no encuentra razón de ser en la mayor o menor posibilidad de evitar el daño producido por el contenido de un tercero, sino en una conducta antijurídica propia que suscita la obligación de reparar el daño por ella ocasionado (art. 1109 del citado Código Civil)”.
4. Cabe destacar que la doctrina jurisprudencial señalada en los apartados antecedentes fue reiterada más recientemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Mazza” (Fallos: 344:1481) y “P., M.B.” (Fallos 344:1535).
5. En el ámbito del fuero comercial, esta Sala –con diversa integración– sostuvo que la prestadora de un foro en línea de compra y venta de automóviles no intermedió entre las partes de una compraventa porque su actuación se limitó a publicar un aviso creado por el vendedor, sin intervenir, promover ni concluir el contrato. Expuso que “este medio de publicidad es similar al servicio de avisos clasificados que brindan los diarios impresos (y de publicación virtual) donde la responsabilidad en principio correspondería al anunciante, siendo la única variante el medio por el que se comunica y quedando limitado su contralor a circunstancias que resulten de apreciación evidente”. Entendió que requerirle a la accionada que anticipe un ilícito no solo resulta ilógico sino que constituiría una carga de cumplimiento casi imposible. Así, consideró que la prestadora no integró la cadena de comercialización en los términos del artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor (expte. nro. 4470/2014, “Gómez Maciel, Francisco José c/ Dridco SA s/ ordinario”, 7.03.2017).
6. Posteriormente, la Sala D de esta Cámara Nacional afirmó que, en principio, el operador de un mercado electrónico no es responsable cuando no desempeña un papel activo que le permita conocer o controlar los datos almacenados sino que, por el contrario, interviene como un “mero canal”. Calificó este carácter como una posición neutra, meramente técnica, automática y pasiva entre los vendedores y compradores (“Kosten, Esteban c/ Mercado Libre SRL s/ordinario”, 22.03.2018).
Por otra parte, señaló que estos intermediarios no tienen una obligación general de supervisar los datos que transmiten o almacenan a instancia un tercero, ni de vigilarlos mediante búsquedas activas de hechos o circunstancias indicativas de actividades ilícitas. Sin embargo, exceptuó el caso en que el intermediario toma conocimiento de hechos o circunstancias en términos que hacen diligente constatar una posible ilicitud de las ofertas, y aquel no actúa para adoptar las medidas necesarias para impedir la comisión de infracciones con prontitud. También excluyó los casos de “ignorancia premeditada” y de “indiferencia imprudente”, donde el prestador intenta sustraerse de su responsabilidad cuando tiene motivos suficientes para sospechar la comisión de ilícitos.
7. Similarmente, la Sala C de esta Cámara Nacional aplicó las pautas desarrolladas en el caso “Rodríguez, María Belén” en la causa “Ferraro, Antonio Fabián c/ Car Group SA y otro s/ ordinario”, del 1.10.2019. Entonces, reafirmó que “el factor de atribución con el que debe ser juzgada la responsabilidad de los mismos [motores de búsqueda] es subjetivo, es decir, que serán responsables cuando hayan tomado efectivo conocimiento de la ilicitud del contenido publicado si tal conocimiento no es seguido de un actuar diligente” (con destacado en el original). Sostuvo también que la confiabilidad del sistema no se basa necesariamente en el control del carácter fidedigno de los datos de los anunciantes sino en la adopción de las medidas necesarias para corregir o hacer cesar las situaciones lesivas.
8. En sentido similar se expidió la Sala E de esta Cámara Nacional en “Vergara, Graciela Rosa c/ Energroup SA (Motos del Sur) y otro s/ ordinario” del 20.12.2019. Allí afirmó que rige el factor de atribución subjetivo cuando la prestadora de la plataforma de comercio electrónico no participa activamente en el negocio ni percibe comisión por la operación, y es indiferente respecto del perfeccionamiento de esta. En este sentido, consideró dirimente la falta de necesidad de registrar un usuario y confirmar la operación por el portal para el contrato de las partes. Además, indicó inaplicable el régimen del artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor cuando por no se verifica la prestación de una garantía legal o un daño por el vicio o riesgo de la cosa.
9. Para más, se destaca que los lineamientos expuestos por la jurisprudencia nacional reseñada son contestes con el criterio sostenido en el derecho comparado y, principalmente, en el Reglamento 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea del 19.10.2022 (Reglamento de Servicios Digitales). Este establece que el intermediario no es responsable de la información que almacena a petición de un destinatario cuando i) su servicio consiste en el almacenamiento de la información facilitada por este; y ii) no tiene conocimiento efectivo de una actividad o contenido ilícito, ni es consciente de hechos o circunstancias que manifiesten esa actividad o el contenido ilícito en lo referente a solicitudes de indemnización por daños y perjuicios, o iii) actúa con prontitud para retirar el contenido ilícito o bloquear el acceso a este en cuanto tiene conocimiento o es consciente de aquel (art. 6.1).
Estos términos son análogos a los de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000 (Directiva sobre el comercio electrónico; art. 14).
El reglamento aclara que los términos eximentes no rigen cuando el destinatario del servicio actúe bajo la autoridad o el control del prestador de servicios (art. 6.2). Tampoco aplican a las plataformas que permiten celebrar contratos a distancia entre consumidores y comerciantes, si presentan el elemento de información concreto o posibilitan de otro modo transacciones concretas capaces de inducir a un consumidor medio a creer que la información o el objeto de la transacción es proporcionado por aquella plataforma o un destinatario del servicio que actúa bajo su autoridad o control (art. 6.3).
Asimismo, la norma de referencia también prevé que los prestadores de servicios de intermediación de internet no tienen una obligación general de controlar la información que transmiten o almacenan, ni de buscar activamente hechos o circunstancias que indiquen la existencia de actividades ilícitas (art. 8).
Esta norma también es análoga a su antecedente en la mencionada Directiva sobre el comercio electrónico de la Unión Europea (art. 15.1).
Finalmente, aclara que ellos no se sustraen del régimen apuntado en el párrafo anterior por realizar, de buena fe y de modo diligente, investigaciones por iniciativa propia voluntariamente, o adoptar medidas para detectar, identificar y retirar contenidos ilícitos o bloquear el acceso a estos, o adoptar las medidas necesarias según la reglamentación (art. 7).
10. En este marco, entiendo que las pericias informática y contable producidas en el proceso resultan dirimentes a los efectos de considerar la eventual responsabilidad de la parte demandada.
Por un lado, el experto informático señaló que i) no era necesario estar logueado como usuario a los fines de poder acceder a los datos del usuario que publicó el inmueble, ii) no era posible contratar en la sección “clasificados” de la plataforma, iii) solo existía la opción de “contactar” o “quiero que me llamen” o el teléfono de contacto que se visualizaba en la publicación, iv) en las publicaciones constatadas sólo se exhibía la publicación y el contacto, y v) la plataforma indicaba consejos de seguridad, entre los cuales se sugería no usar servicios de pago anónimos sin haber visto el inmueble, solicitar la mayor cantidad posible de información sobre el inmueble y fotos o videos para comprobar su veracidad, revisar los remitentes para detectar correos electrónicos falsos, entre otros (fs. 361/377). Además, informó que el usuario de la sección “clasificados” daba de alta la publicación, colocaba las condiciones y decidía el precio, título, fotos y demás elementos de ella (fs. 378/390).
En relación con lo anterior, la parte actora reconoció haberse comunicado con el locador “por vía e-mail” (fs. 36 vta.). Además, las misivas que acompañó reflejan que su comunicación fuera de la plataforma de Mercado Libre se inició en una etapa anterior al perfeccionamiento del contrato (cfr. correo electrónico del 13.11.2014 del señor Á. , fs. 27). Así, estos extremos son contestes con lo señalado en la pericia informática.
Por otro, la perito contable afirmó que i) “[e]xiste la posibilidad para el usuario de publicar gratuitamente, o bien, abonando un costo fijo determinado e informado de antemano”, y ii) “existe la posibilidad de publicar avisos clasificados de manera gratuita o pagando un costo fijo por publicación (en las categorías de vehículos o inmuebles), pero Mercado Libre en ninguno de estos casos cobra comisión alguna por la eventual operación que celebren las partes, dado que la misma ocurre siempre fuera del sitio” (fs. 430).
De esta manera, se recuerda que la fuerza probatoria de las pericias debe ser estimada en función de la competencia técnica de los expertos, los principios científicos en los que fundan sus conclusiones, y las observaciones e impugnaciones formuladas (art. 477, CPCCN). Por ello, resalto tanto que las pericias contable e informática no fueron impugnadas por el señor Á. como que esta parte tampoco aportó elementos de convicción relevantes que conduzcan a entender otra realidad de los hechos controvertidos.
Por otra parte, está suficientemente acreditado que el señor Á. transfirió la seña “utilizando el servicio de Pago Fácil” con cupones de Mercado Pago (fs. 3/5, 37 y 37 vta.). Sin embargo, la intervención de este sistema de pago no resulta dirimente porque i) los hechos en controversia no refieren a defectos en la prestación de ese servicio: ii) su aplicación no fue consecuencia necesaria del contacto por la plataforma de avisos sino de un acuerdo entre el locador y señor Á. (fs. 28); e iii) la intervención de otro sistema de pagos u operador no hubiera alterado el incumplimiento de la locación que se plantea en la demanda (“Vergara, Graciela Rosa c/ Energroup SA (Motos del Sur) y otro s/ ordinario”, ya citado).
En conclusión, no está acreditado que Mercado Libre haya intervenido, promovido o concluido el contrato entre la parte actora y el oferente, ni que haya creado, editado o modificado los datos del aviso en cuestión, ni que haya conocido su eventual falsedad o haya controlado esos datos, ni que se haya colocado en una situación “ignorancia premeditada” o “indiferencia imprudente”. A partir de lo anterior, tampoco corresponde entender que la parte demandada está inserta en la cadena de comercialización conforme el artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor. En consecuencia, no se verifica que exista conducta antijurídica alguna que le sea imputable a Mercado Libre.
Por todo lo expuesto, comparto el rechazo de los agravios de la parte actora recurrente según se propone al Acuerdo.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) admitir parcialmente los recursos interpuestos por los actores a fs. 606 y por la demandada a fs. 608 y, en consecuencia, ii) confirmar en lo principal lo que decide la sentencia dictada el 5/10/2022, modificando únicamente la imposición de costas, las que se distribuyen en ambas instancias por su orden (art. 68 CPr).
Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana E. Milovich).
D., A. I. c. Frávega SACIEI s/ ordinario
Comentado por Juan Ignacio Cruz Matteri: El actuar de los “cazadores de ofertas” en la compraventa electrónica y la figura del abuso del derecho.
Buenos Aires a los 24 días del mes de febrero de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “D., A. I. C/ FRÁVEGA SACIEI s/ ordinario” EXPTE. Nº COM 3274/2020 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 22.02.2022?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:
I. Antecedentes de la causa
a. A. I. D. demandó a Frávega SACIEI (“Frávega”) por incumplimiento de oferta pública en los términos de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (“LDC”) y solicitó, sobre la base de su art. 10, inc. a, la entrega de una notebook HP modelo “Omen 15-DC0057LA” a cambio del precio pactado originariamente.
Asimismo, peticionó que se imponga una multa por daño punitivo por un total de $50.000 (pesos cincuenta mil) o la suma que en más o en menos se considere, con sus correspondientes intereses, y se ordene publicar la sentencia para su conocimiento público.
Relató que la accionada realizó una oferta pública en el portal Mercado Libre, disponible bajo el link “https://articulo.mercadolibre.com.ar/MLA- 737841335-notebook-gamer-hp- 156-intel-core-i7-ram-16gb-omen-laptop-1-_JM”, donde ofrecía de manera inequívoca una notebook HP modelo “Omen 15-DC0057LA” a un precio final y total de $23.999.
Explicó que su parte aceptó la oferta y pagó en el momento, comprando el producto. Detalló que realizó el pago de $23.999, pagando $16.832,85 mediante su tarjeta de crédito CMR, emitida por el CMR FALABELLA S.A., finalizada en el número 0464, y $7.166,15 con dinero disponible en su cuenta de Mercado Pago.
Agregó que inmediatamente recibió un email de Mercado Libre, donde se le transmitió la confirmación de la compra del producto ofrecido por Frávega. Indicó que la operación de compra recibió el número #1878730705, mientras que el pago recibió el número #4340825086, números internos informados por el portal Mercado Libre.
Aclaró que pese a la aceptación de la oferta pública y el pago que formalizó el contrato entre las partes, la demandada decidió revocar el contrato de manera unilateral y sin causa.
Ofreció prueba y fundó en derecho.
b. El 9.3.2021 se presentó Frávega y contestó demanda.
Negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.
De seguido, expuso su versión de los hechos. Dijo que no conoce al actor, nunca se relacionó con él, ni tuvo tratos. Afirmó que, de los propios dichos del accionante surge que él se relacionó con Mercado Libre. Concluyó que lo concreto es que nunca se concretó el contrato ni padeció daño alguno el demandante, ya que no se le cobró suma alguna.
Refirió que, a su parecer, el reclamante pretende enriquecerse sin causa a costa suya. Sostuvo que si el actor quería realmente la notebook, se habría contactado y relacionado con Frávega.
Aseguró que no se encuentra en ningún pasaje del escrito de demanda, renglón alguno en donde se le endilgue un actuar negligente, abusivo, indigno, desinformativo, o cualquier otro capaz de atribuirle responsabilidad a su parte.
Planteó la falta de legitimación pasiva sobre la base de la inexistente relación entre las partes.
Fundó en derecho y ofreció prueba.
II. La sentencia de primera instancia
El 22.02.2022 la magistrada hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a Frávega a entregar, en el término de diez días, al actor una notebook Gamer Hp 15.6 Intel Core 17 Ram 16 Gb, Omen Laptop 1. contra el pago, por parte del accionante, de la suma de $ 23.999. Asimismo, juzgó que una vez firme la sentencia debería publicarse en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional, que será designado en su oportunidad, a costa de la demandada. Impuso las costas a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 Código Procesal).
Para decidir de dicho modo, concluyó que, sobre las probanzas de la causa y teniendo en cuenta la actitud procesal de la demandada en el proceso, el actor aceptó en tiempo y forma la oferta emitida por la accionada a través de Mercado Libre y pagó el precio fijado, y que la accionada devolvió el pago al haber cancelado la operación porque el producto “ya no estaba disponible”. Así, desestimó la defensa de falta de legitimación pasiva y condenó a Frávega.
Por otro lado, rechazó el pedido del actor de que se imponga a su contraria una multa en los términos del art. 52 bis de la LDC por cuanto consideró que no se encontraban reunidos los requisitos que habilitaban su procedencia.
Reguló honorarios a los profesionales intervinientes.
III. Los recursos
Frávega apeló y su recurso fue concedido de manera libre. Su expresión de agravios fue respondida por el accionante. Los estipendios fijados en el grado fueron apelados. El 8.9.22 se llamaron autos para dictar sentencia y en el 6.10.22 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.
IV. Los agravios
La accionada se queja, en sustancia, de: i) la responsabilidad que se le atribuyó en el grado y el alcance de la indemnización otorgada; ii) la condene a abonar la publicación de la sentencia en un diario; iii) el sentido en que fueron impuestas las costas; y iv) la arbitrariedad de la sentencia atacada.
Por su parte, el actor respondió a la expresión de agravios afirmando que el caso debe declararse inapelable por el monto y que su contraria no realizó una crítica concreta y razonada de la resolución de la anterior instancia.
V. La solución
1. Aclaración preliminar
1.i. El análisis de los agravios esbozados por la apelante no seguirá el método expositivo adoptado por ella, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
1.ii. Adelanto que el recurso de la accionada resulta audible toda vez que la resolución atacada condena al cumplimiento de una obligación de hacer no susceptible de apreciación pecuniaria al tiempo de dictarse este pronunciamiento, a saber, la publicación de la sentencia en un diario judicial digital y en un diario de amplia circulación a nivel nacional, que será designado en su oportunidad.
2. Arbitrariedad de la sentencia
La recurrente alega que la sentencia de grado resulta arbitraria por cuanto la magistrada no la fundó debidamente, interpretó y valoró arbitrariamente la prueba producida, y negó y desconoció el derecho aplicable.
A mi juicio, no corresponde hacer lugar al planteo de la demandada en este aspecto.
Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, in re, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.
Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A. c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA), lo que no sucede en la resolución de grado.
Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.
De modo que a mi criterio, el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.
En consecuencia, propongo rechazar este cuestionamiento.
3. Fondo de la cuestión
Frávega se agravia de la sentencia de grado por cuanto, según su visión, le atribuye responsabilidad sin que se encuentren cumplidos los presupuestos necesarios a tal fin. Insiste en que el accionante no demostró la relación con su parte, así como el aludido incumplimiento, el que no sólo no se produjo sino que tampoco se probó. Arguye que el actor reconoció que quiso adquirir en y por Mercado Libre una notebook, vía internet, y que la operación no se concretó por haberse anulado, y no se le cobró suma alguna. Invoca que su contraparte no sufrió perjuicio alguno.
Asimismo, alega que la sentencia de grado yerra al condenar a su parte a entregar hoy un producto a valor nominal irreal de hace varios años –diciembre de 2018– lo cual deriva en un perjuicio irreparable por obligar a vender a pérdida –$ 23.999– a su parte.
Adelanto que propiciaré el rechazo de este agravio, por cuando la expresión de agravios resulta una reiteración parcial de la contestación de demanda y no critica concretamente los argumentos expuestos por la Sra. Juez de grado.
En ese sentido, destaco que Frávega no se hace cargo de que la magistrada le atribuyera responsabilidad sobre la base de que las pruebas de la causa permiten concluir que incumplió el contrato celebrado con el actor. En efecto, la accionada de modo genérico alega que no se vinculó con el Sr. D., pero no refuta los argumentos de la magistrada en punto a que:
i) se tuvo por reconocidos los documentos arrimados por el accionante, entre los que se encuentra el resumen de la compra, que indica: “Compra cancelada”, “el vendedor canceló la operación”, “Vendedor Frávega”;
ii) la demanda ni siquiera ofreció producir prueba alguna en sustento de la excepción de falta de legitimación pasiva y restantes defensas planteadas al contestar la demanda;
iii) en fs. 121/122 se tuvo presente para la oportunidad de dictar sentencia la renuencia de Frávega para presentar en las actuaciones la documentación en su poder correspondiente a la publicación aceptada por el actor, la compra posteriormente cancelada y toda constancia de los pagos recibidos;
iv) en fs. 103 se tuvo en cuenta, para la oportunidad de fallar, el incumplimiento de la accionada de poner a disposición del perito contador sus libros contables a fin de cotejar la registración de la operación en sus asientos;
v) el pago de la compra efectuada ha quedado acreditado tanto con la documentación arrimada por el accionante como por lo informado por CMR Falabella en fs. 109/110 y Mercado Libre en fs. 115/120;
vi) Mercado Libre no puede ser considerado “proveedor” o “vendedor” del bien objeto de la contratación;
vii) en virtud del mentado reconocimiento de la documental arrimada por el actor, Frávega revestía la posición de vendedor.
En síntesis, la recurrente no intentó rebatir, en concreto, los fundamentos por los cuales se la condenó, a saber: i) ella ofertó el producto a través de Mercado Libre; ii) recibió la aceptación y el precio por parte del actor; iii) la compra se anuló por no estar disponible el productor; iv) se devolvió el pago al consumidor; y, en consecuencia, v) Frávega incumplió el contrato celebrado con el Sr. D.
Sentado lo anterior, señalo que el art. 10, inc. a, LDC, invocado por el actor al momento de demandar, dispone que: “El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible (…)”.
Así las cosas, considero que el alcance de la condena resultó ajustado a derecho. A todo evento, aclaro que no se me escapa que Frávega alega que la condena implica obligarla a vender hoy un producto “a valor nominal irreal de hace varios años –diciembre de 2018–”, lo que importa una venta a pérdida. Sin embargo, a mi juicio, tal circunstancia es una consecuencia inmediata de su incumplimiento, de la cual debe hacerse cargo.
Por dichos motivos, propongo rechazar este cuestionamiento.
4. Publicación de la sentencia
Se queja la accionada de la condena a publicar a su costo, en orden a lo dispuesto por el art. 54 bis de la LDC, la resolución –una vez que estuviere firme– en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional.
Al respecto, estimo que el agravio debe prosperar.
Es que esta arista de la condena excede lo dispuesto en el art. 54 bis LDC, que remite a la ley 26.856, la cual refiere, en lo que a resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales de segunda instancia que integran el Poder Judicial de la Nación concierne, que éstas deberán ser publicadas íntegramente (art. 1), y de forma gratuita, digital y en un diario judicial (art. 3).
A todo evento, aclaro que la condena dispuesta por la sentenciante tampoco podría sustentarse en el art. 47 LDC, pues esta norma se encuentra ubicada dentro del título II de la LDC, “Autoridad de aplicación. Procedimiento y Sanción” y, específicamente, en el capítulo II de dicho título, el cual refiere a los “procedimientos y sanciones” en sede administrativa, y no en el ámbito judicial.
Así las cosas, y más allá que se dispondrá el cumplimiento a lo establecido en la ley 26.856, considero que deberá receptarse el agravio y revocarse lo dispuesto en la resolución de grado en lo que a esta cuestión atañe.
5. Costas
La demandada cuestiona la forma en que fueron impuestas las costas. Indica que “está más que justificado el derecho a defender la postura defensiva esgrimida en el caso que nos ocupa, la cual a todo evento merecía la imposición de costas en el orden causado tal cual regla el Cpr”.
Anticipo que propiciaré la desestimación del agravio.
En el sub lite resulta de plena aplicación el inveterado criterio que sostiene que las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al inicio del pleito, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente respecto de la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala C, “Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c/Madefor S. R. L. y otro s/ ordinario” del 14/2/1991”; “Martín, Oscar C. c/Toyoparts S. A. s/sumario” del 11/2/1992; “Levi, Raúl Jacobo c/ Garage Mauri Automotores s/ordinario” del 23/3/1994; “Alba de Pereira, Victorina c/Morán, Enrique Alberto s/daños y perjuicios” del 29/3/1994; “Pérez, Esther Encarnación c/Empresa Ciudad de San Fernando S. A. y otro s/ sumario” del 2/2/1999; entre otros; esta Sala, “Fernández Blanco Guillermo Eduardo c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 7/4/2015).
Ya ha expresado esta Sala que la noción de vencimiento ha de ser establecida –a los efectos de distribuir las costas del trámite– con sujeción a una visión sincrética de lo sucedido en el juicio (CNCom, Sala D, “Lanci c/ Costa”, del 30/6/1982) y no mediante una simple comparación aritmética entre lo pretendido y su resultado (CNCom., Sala F, “Escandón Ghersi Gonzalo Arturo c/ Martinelli Guillermo y otro s/ ordinario” del 21/3/2013).
Dichas consideraciones convierten al accionante en vencedor en lo que a esta cuestión importa. Desde dicha perspectiva, en tanto la interposición de la litis resultó necesaria para el reconocimiento del derecho del actor (esta Sala, “Bebebino Anabella Karina c/ Ford Argentina y otro s/ ordinario”, del 6/12/2011; entre otros) corresponde concluir que las costas de ambas instancias deben ser afrontadas por la accionada, en su calidad de sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).
VI. Conclusión
Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse la resolución de grado, con excepción de la revocación parcial propuesta en el punto “V. 4.” de este voto, concerniente a la condena a Frávega de publicar a su costo la sentencia, una vez que estuviere firme, en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional. Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).
Así voto.
Disidencia de la Dra. Alejandra N. Tevez
1. Sin perjuicio de ponderar las razones delineadas por mi distinguido colega en el voto preopinante, no comparto la solución a la que arribara.
De allí que juzgo que debe admitirse el recurso de la demandada y, en consecuencia, revocarse la sentencia apelada.
Seguidamente expondré las razones que me conducen a tal anticipada conclusión.
2. Como Jueza de esta Sala y con idéntica integración del Tribunal, en fecha relativamente reciente tuve oportunidad de adoptar decisión en cierto expediente en donde el mismo actor, A. I. D., había iniciado una demanda similar a la aquí entablada.
En efecto: en aquél juicio pretendió D. –al igual que en éste– obtener el cumplimiento del contrato celebrado, también, a través de cierta plataforma de comercio electrónico, de acuerdo a la oferta publicitada. Sin embargo, se trataba allí de otro producto adquirido (una parrilla) y el demandado era otro proveedor (Falabella S.A.). El pleito al que me refiero se caratuló “D., A. I. c/ Falabella SA s/ sumarísimo” (expte. nº com. 6565/2019) y esta Sala F dictó sentencia allí con fecha 14.09.2021.
Los hechos y el derecho que el actor invocó y que motivaron la promoción del presente pleito, resultan sustancialmente idénticos a los de aquél: sólo difieren en punto al bien adquirido y cuya entrega se solicitó. Así, en ambas actuaciones D. refirió a su carácter de consumidor y arguyó que, frente a la oferta publicada en la plataforma electrónica, adquirió el producto aunque luego de haber abonado su precio el vendedor anuló la compra y procedió a restituirle el importe sufragado. Describió el carácter vinculante de la oferta y publicidad de acuerdo a lo previsto en los arts. 7 y 8 de la LDC y, en tal sentido, requirió, con base en el art. 10 de aquélla normativa y frente al incumplimiento del proveedor, la condena a entregarlo con más el pago de daños y perjuicios.
Si bien en el antecedente de esta Sala se reconoció el derecho del actor y se accedió parcialmente a su pretensión, fue allí objeto de debate la presunta existencia de un error del proveedor en la publicación del precio del bien ofertado, así como su reconocibilidad en el comprador de acuerdo al contenido y alcance de los arts. 265 y 266 del CCyCN.
Se aludió al art. 10 del CCyCN y, con base en ese precepto, se convalidó el obrar oficioso que había desplegado el magistrado de la anterior instancia a fin de conocer el precio del bien. Esto último, ponderando que su actuación no solo era una facultad propia del juez sino también un deber tendiente a evitar un ejercicio abusivo del derecho. Si dijo allí que, en estos supuestos, se imponía al magistrado asumir un comportamiento activo.
Al analizar en ese pronunciamiento la posible existencia de un abuso del derecho –y como consideración adicional–, se destacó lo llamativo de la multiplicidad de reclamos que, en un muy breve lapso de tiempo, había iniciado el actor; e inclusive no se descartó que D., junto con otras personas y compartiendo información clasificada, estuviera aprovechándose injustificadamente de los errores de los proveedores en las publicaciones de los productos ofertados.
Me interesa subrayar, particularmente –y la importancia de este dato resulta trascendental, como se verá más adelante– que se dejó entonces a salvo, expresamente, que en otros supuestos podría adoptarse una solución distinta a la arribada en el precedente al que me vengo refiriendo, de contarse con otros elementos de juicio.
Por último –y en lo que entiendo es menester aquí puntualmente destacar–, en aquél precedente juzgó este Tribunal no acreditado que el precio del bien fuera irrisorio, valorando la prueba producida y aquella otra información incorporada por el magistrado sobre la base de que debía acudirse en caso de duda a la interpretación en favor del consumidor.
3. Ahora bien.
Tras un exhaustivo y minucioso estudio de este nuevo pleito, observo que existen aquí –a diferencia del caso antes juzgado– pruebas suficientes que impiden adoptar la misma solución.
Así porque obran ahora elementos probatorios respecto de la conducta del actor que, valorados integralmente con sus antecedentes y en su conjunto bajo las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia, me persuaden de la existencia de un obrar manifiestamente abusivo y contrario a la buena fe (art. 9 y 10, CCyCN; Falcón, Enrique, “Tratado de la prueba”, T. 1, Ed. Astrea, Bs. As., p. 17 y ss., p. 133 y p. 687 y ss.) que no puede ser convalidado.
Me refiero, entre otras cosas, a la captura de pantalla de la casilla de correos que puso a disposición D. –con el objeto de acreditar los mails intercambiados con su contraparte– que fuera acompañada por la perito ingeniera en sistemas de información.
En efecto. Un detenido examen del informe presentado por la experta en fs. 90/92 –que, aclaro, extracta unos pocos correos electrónicos de la época de la operatoria aquí examinada– permite visualizar allí, llamativamente, no solo la cancelación de la compra de que se trata ahora sino otras múltiples cancelaciones de muy distintas adquisiciones de bienes –por parte del actor– ofertados incluso por otros proveedores (vgr.: “cama nido Ecco Tabaco sin carro”, “juego de 6 sillas de diseño”, “router Belkin”), que evidencia lo repetitivo del obrar de D.
Esta sugestiva circunstancia, sumada al hecho de la promoción de otros juicios iniciados por el actor con anterioridad y en época contemporánea, con el mismo objeto, mismo letrado y que el mismo conoce dada su calidad de contendiente que surgen de la consulta pública de causas, ponen de manifiesto que no estamos en presencia del ejercicio regular de un derecho que merezca ser objeto de protección judicial –como se verá–.
Y ello me convence de que, a los fines de buscar la verdad jurídica objetiva y con el fin último de afianzar la justicia, deba adoptar en esta ocasión una posición distinta. Se trata, en definitiva, de evitar la consumación del ejercicio abusivo del supuesto derecho del actor que se concretaría de admitirse su pretensión.
Tanto más ello es así, si se tiene en cuenta la improcedencia de conducir el proceso civil en términos estrictamente formales, pues no se trata de cumplir ritos caprichosos sino desarrollos de procedimientos destinados al esclarecimiento de la verdad que es su norte (conf. CSJN, “Domingo, Colalillo c/ Cía. de Seg. España y Río de la Plata”, del 18.09.1957; Fallos: 238:550).
4.1. El ejercicio regular del derecho importa la realización de su contenido específico de acuerdo a los límites internos y externos que le corresponden y que fija el propio ordenamiento jurídico. Son límites internos aquellos que surgen de su propia naturaleza como aquellos otros impuestos por su función o su destino económico. Estos aspectos vuelven necesaria la valoración de los intereses que se encuentran en juego en ese derecho y son dignos de tutela. Del otro lado, los límites externos son los derivados de la protección concedida a terceros de buena fe y los procedentes de la colisión o concurrencia con los derechos de otros.
La figura del abuso del derecho asume que el ejercicio de un derecho puede ser antijurídico bajo ciertas condiciones, aun cuando el titular actúe alegando la existencia de un derecho subjetivo.
Para decidir la antijuridicidad el legislador ha prescindido de cualquier consideración de índole subjetiva para optar, antes bien, por un criterio de apreciación mixto, de carácter objetivo, que conjuga el desvío del derecho de su función social y la contradicción de su ejercicio con la buena fe, la moral o las buenas costumbres (Heredia-Calvo Costa, “Código Civil y Comercial. Comentado y Anotado”, T. I, Ed. La Ley, Bs. As. 2022, p. 170 y ss.).
Así, la figura de abuso del derecho tendrá lugar cuando su uso pueda encuadrarse dentro de algunos de los parámetros que se consignan en el art. 10, 2º párrafo del CCyCN como en un obrar contrario al deber general de buena fe del art. 9 del código citado (Bueres Alberto, “Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias”, T. 1 A, Bs. As., Ed. Hammurabi, 2014, p. 103 y ss.).
El art. 9 del CCyCN refiere al modo en que deben ser ejercidos los derechos, señalando que “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”. Su alcance, límites e interpretación para decidir un ejercicio de buena fe se completa con el art. 10 del código citado, que dice textualmente “Abuso del derecho. … La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.
El primer parámetro del art. 10, 2º párrafo del CCyCN refiere a una contradicción del obrar con los fines del ordenamiento jurídico; es decir, con la ley en sentido amplio. Debe existir un desvío de la finalidad para la cual se le ha dado reconocimiento en la sociedad contrariando la misión que el derecho reconocido debe cumplir, su espíritu, con agravio para la comunidad toda (Heredia-Calvo Costa, op. cit., p. 176).
En este sentido, Josserand postula que los derechos deben ejercerse con prudencia, respetando los fines para los que fueron concebidos. Según la teoría finalista de su espíritu expuesta por el jurista, que asume el CCyCN, “… cada uno de nuestros derechos subjetivos debe orientarse y tender a ese fin; cada uno de ellos tiene una misión propia que cumplir, significando esto que todos deben realizarse conforme al espíritu de la institución; en realidad, y en una sociedad organizada, los pretendidos derechos subjetivos son derechos función; no deben salir del plan de la función a que corresponden, pues de lo contrario su titular, los desvía de su destino, cometiendo un abuso de derecho, el acto abusivo es el acto contrario al fin de la institución, a su espíritu a su finalidad…” (Josserand, Louis, “El espíritu de los derechos y su relatividad” citado en, Heredia-Calvo Costa, op. cit, p. 178/179).
Luego, y como parámetros agregados para interpretar la existencia de abuso del derecho, el código refiere a un derecho que se ejerce en exceso a los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
Me interesa destacar, particularmente, que estos principios a los efectos de decidir su configuración, se encuentran todos vinculados e interrelacionados entre sí: ello porque una conducta contraria a la buena fe proyectará efectos sobre su moralidad y su posterior calificación como acorde a las buenas costumbres.
En lo principal y en lo que al ejercicio de buena fe cabe decir, la misma importa un parámetro de valoración de conducta que exige de los sujetos un obrar leal, probo y honesto de respeto frente al otro.
4.2. Sentado lo anterior, sobre la base de las premisas y principios generales de derecho incorporadas en el título preliminar que irradian efectos como normas orientadoras de interpretación sobre todos los hechos, actos y relaciones jurídicas entre particulares (Herrera-Caramelo-Picasso, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, T. 1, p. 37 y ss., Infojus, disponible en línea http://www.bibliotecadigital.gob.ar/files/original/20/2758/TOMO_1_CCyC_D IGITAL.pdf, consulta del 14.02.2023); analizaré seguidamente si el derecho subjetivo que el actor invoca en su demanda para lograr la condena al cumplimiento de la oferta que publicitó la demandada fue ejercido de buena fe y acorde a la moral y las buenas costumbres de acuerdo a la finalidad que inspiró la creación de la norma.
5. Liminarmente cabe detenerse en el contenido específico de los arts. 7 y 8 de la LDC y 1103 del CCyCN a los fines de precisar las facultades que el derecho que se ejerce comprende y determinar los límites internos y externos que le corresponden fijados por la propia norma.
Luego, y sobre tales bases, podrá extraerse cuál es la finalidad y espíritu que aquélla contiene en relación a los consumidores y usuarios y proveedores de bienes y servicios.
Veamos.
Los arts. 7 y 8 de la LDC y 1103 del CCyCN regulan los efectos jurídicos que para al proveedor y consumidor trae aparejado en la relación de consumo el contenido de la oferta y la publicidad; y ello incluye la oferta realizada por medios electrónicos prevista en el art. 1108 del CCyCN.
El art. 7 de la ley citada dispone que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice y debe contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.
El contenido de este artículo se integra con el del artículo 8. Esta última norma refiere a la publicidad y los efectos de su difusión: establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión, se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.
Ambas prescripciones coinciden en el carácter vinculante de la oferta y la publicidad para el proveedor. Ello así, su contenido resulta obligatorio para quien la emite y, en consecuencia, sus términos integran las prestaciones a las que se compromete el emisor en el contrato de prestación de servicio, obra, compraventa, etc. que ofrece y publicita al consumidor.
En punto a su finalidad, la LDC dedica particular atención a las ofertas, su publicidad y efectos. Y ello es así, dado que son factores que pueden contribuir en gran medida a acentuar el desequilibrio natural entre las partes que caracteriza a las relaciones de consumo. El reconocimiento de esta desigualdad que aparece en etapas precontractuales, así como su regulación, intentan proteger las expectativas de los consumidores, quienes se ven movilizados –y muchas veces, constreñidos– a realizar un acto de consumo por la difusión de la oferta y publicidad a la que están expuestos. En este escenario, el carácter vinculante es una herramienta legislativa idónea que permite resguardar adecuadamente las expectativas del consumidor de satisfacer sus necesidades y aspiraciones, generadas a partir de la oferta publicada; de tal modo, se evita su frustración.
A través de estas normas se tutela la fe pública y la confianza del consumidor, se garantiza su libertad de elección, se protegen sus razonables expectativas y se impide su defraudación (Chamatrópulos, Demetrio A., “Estatuto del Consumidor”, T. 1, Ed. La Ley, Bs. As., 2016, p. 313; en similar sentido, Bueres, op. cit. p. 621; CNFed. en lo Contencioso Administrativo, Sala III, “Carrefour Argentina SA c/ Dirección Nacional de Comercio Interior”, del 20.2.2007).
En definitiva, estas finalidades ponen en el centro de la protección al consumidor, como forma de equilibrar la desigualdad ínsita en la relación de consumo. Sin embargo, ello no descarta la posibilidad de efectuar un examen desde el análisis económico del derecho que, desde otra perspectiva, permite advertir otros fines vinculados a la provechosa concurrencia al mercado de proveedores honestos. De tal modo se evita –o, cuanto menos, se intenta corregir– la competencia desleal y, por efecto mediato, se terminan tutelando los intereses del propio consumidor.
Desde esta otra óptica, el texto de la ley es idóneo para sortear las ventajas económicas directas o indirectas que el proveedor podría obtener por la mayor afluencia de potenciales consumidores a partir de publicidades y ofertas que, luego, y aprovechando de esa situación, decida directa o indirectamente no concretar. Esto último, para lograr otra operación que le resulte en términos económicos más redituable, obteniendo un beneficio con correlativo perjuicio a los competidores a través de una conducta prohibida de acuerdo a los arts. 7 y 8 de la LDC.
Obsérvese que, en esa línea, el art. 9 de la ley de lealtad comercial nº 22.802 prevé para evitar este tipo de situación abusiva que “Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”.
6. Conocida entonces la múltiple finalidad de la norma desde distintas perspectivas, cabe ahora trasladar estos conceptos y focalizarse en la conducta que desplegó el actor. Ello así, con el objetivo de decidir, en definitiva, si existió o no un ejercicio abusivo de su derecho como consumidor.
La presentación del señor D. en estos obrados, la prueba producida y el antecedente judicial antes referido, pone de manifiesto una conducta reiterada del demandante que impone el deber de realizar tareas investigativas para evitar la consumación de un abuso (art. 10, 3º párrafo, CCyCN).
Recuerdo entonces que la demandada, utilizando cierto portal de internet, publicó una oferta de venta de una notebook Gamer Hp 15.6 Intel Core I7, Ram 16gb, Omen, Laptop 1. 15-DC0057LA, por un precio de $ 23.999 al 5.12.2018 (fs. 90/92, p. 3).
A fin de obtener un valor constante que permita una comparación siquiera aproximada con el valor del bien al día de hoy, diré que tomando esa suma convertida a la cotización oficial del dólar a esa fecha ($ 38.68) se obtiene que el precio en dólares del bien publicado a ese entonces se correspondía con U$S 620.
De la consulta oficiosa de precios que pudo efectuarse (al 14.02.2023) observo que el valor de una notebook similar –inclusive con una memoria RAM aún menor– asciende a $481.000; suma ésta que, convertida al valor del dólar oficial a esa misma fecha ($ 197,75) con más los impuestos correspondientes ($326,28), arroja U$S 1474.
En definitiva, de la confrontación de precios surge que el valor actual en dólares del bien resulta un 137 % más oneroso que aquel por el que fue ofertado.
Pero además, para evaluar lo ínfimo del precio publicado y con ello su notoria irrisoriedad, no puedo soslayar un dato de suma relevancia: lo novedoso que, por esa época, resultaba el tipo de computadora que pretende el actor, así como el avance constante de la tecnología que presupone una rápida depreciación de esta clase de bienes.
Estos aspectos tienen virtualidad para considerar que, por ser una tecnología ya difundida y hoy corriente en el mercado, el precio actual al que recurrí para efectuar la comparación está hoy exento de aquellas variables que inciden para aumentarlo. O, dicho de otro modo: el precio a la fecha de la notebook es aún menor al que hubiera correspondido de tratarse de una computadora de última generación, como lo era en la época en que el actor la compró.
Sobre la base de estos parámetros y la información aquí detallada, no puedo sino concluir que el precio por el que la demandada publicó el bien resultó notoriamente irrisorio. A lo que cabe agregar que el error en el valor de un producto constituye un supuesto de error esencial en los términos del art. 267 inc. b) del CCyCN.
Ahora bien.
Como quedó dicho, de las pruebas colectadas en la causa y los antecedentes descriptos al inicio de esta ponencia surge que el actor es un usuario habitual de los sitios de internet en los que se publicitan y ofertan productos para su venta. En tales condiciones, no puede sino reconocérsele una alta capacidad de apreciación subjetiva, de acuerdo a sus hábitos y prácticas de consumo.
Y tal situación me persuade de que D. no desconocía que era erróneo el precio publicado de la notebook que compró.
O, dicho en otras palabras, el yerro en que incurrió la demandada al momento de ofertar fue reconocible para el actor. Ello así, en los términos del art. 266 del CCyCN que prevé que “el error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar”.
Así, si el actor conocía el error en el precio, el hecho de que el proveedor hubiera anulado la compra no pudo defraudar la confianza del consumidor que el carácter de la oferta vinculante intenta proteger y, mucho menos, su libertad de elección.
Subrayo, adicionalmente, que tampoco encuentro que la demandada hubiera intentado, a partir del contenido de la publicidad, obtener una ventaja desleal frente a sus restantes competidores en el mercado de las computadoras.
Así las cosas, la pretensión del señor D. que, conociendo el error en el precio en la publicación, intenta que la accionada cumpla con la oferta, se vuelve contraria a los fines de la norma, la buena fe, la moral y las buenas costumbres; y torna abusivo el ejercicio del derecho que invoca.
7. Una consideración final se impone.
No se desconoce –antes bien, surge de lo antes expuesto– que el derecho del consumidor constituye un sistema de normas –de fuente constitucional– con una finalidad esencialmente tuitiva de la parte “débil” en la relación de consumo. Y tampoco se me escapa que el principio protectorio suele expresarse a través de las reglas “in dubio pro consumidor”, de la norma más favorable o de la condición más beneficiosa, en resguardo de aquéllas personas que adquieren o utilizan bienes o servicios para satisfacer necesidades domésticas. Así lo ha entendido y aplicado este Tribunal en innumerables precedentes.
Sin embargo, y como quedó dicho, el ordenamiento nacional proscribe el ejercicio abusivo de los derechos –incluidos, claro está, aquellos reconocidos por la LDC–. De allí que quien pretenda utilizar los mecanismos legales tuitivos de la normativa contrariando sus finalidades, no puede merecer el amparo jurisdiccional.
8. Por lo hasta aquí dicho, juzgo que el obrar del actor –que intentó obtener un beneficio a partir del error del proveedor– importó un ejercicio abusivo de sus derechos como consumidor que no puede ser admitido.
Corresponderá entonces rechazar la demanda intentada, con costas a su promotor en su calidad de vencido (art. 68 cpr).
Así voto.
Ampliación de fundamentos del Dr. Rafael F. Barreiro
1. Comparto parcialmente los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Ernesto Lucchelli.
Sin embargo, estimo menester recordar las consideraciones realizadas al emitir mi voto en autos “D., A. I. c/Falabella SA s/Ordinario” del 14/09/2021.
2.1. En sus quejas la accionada endilgó al actor un obrar abusivo y de mala fe, y afirmó que el reclamante pretendía enriquecerse sin causa a costa suya mediante la adquisición de bienes a precios irrisorios.
Es verdad que el art. 10 CCyC establece un límite cierto al ejercicio de los derechos fundado en la buena fe y dentro de un tolerable marco social de actuación en referencia a las relaciones jurídico-económicas. Pero en el caso presente esa disposición puede aplicarse en dos direcciones diametralmente opuestas.
La primera se genera a partir de la apreciación, en el sentido de haberse adoptado un obrar premeditado concertando operaciones, sabiendo o debiendo saber que el precio era evidentemente irrisorio, para provocar el rechazo del oferente al cumplimiento de contrato y obtener la devolución del pago, la reparación por daño moral y la aplicación de la multa civil que prevé el art. 52 bis LDC.
En segundo término puede entenderse que las reclamaciones múltiples tienen su origen en una práctica que emplean los proveedores para hacer más atractivas sus ofertas de bienes y servicios, sin la ulterior intención de cumplir el contrato. Pero también puede rastrearse su causa en una actuación displicente del oferente quien podría actuar con indiferencia hacia los derechos de sus clientes. En tales casos, esos ofrecimientos integrarían la noción de prácticas abusivas observadas en perjuicio de los consumidores y usuarios (arts. 8 bis LDC y 1096/1099 CCyC).
Los cazadores de ofertas ejercen una actividad que no puede considerarse ilícita en sí misma.
Además, en el caso, la accionada no acompañó información sobre los bienes y la diferencia entre los precios reales y aquellos publicados.
En rigor, el abuso imputado al actor no es más que un modo de evadir la responsabilidad por un hecho de muy fácil solución, pues basta con evitar la comisión de yerros de la naturaleza de aquel que originó esta causa. Y, si se produjeran igualmente, sería suficiente dar plena vigencia a las reglas protectorias de los consumidores.
Creo que quien actúa profesionalmente en el medio económico y se prevale de un sistema informático para ofrecer sus productos o servicios, debe asumir los probables defectos que se evidencien en su empleo. Si queda expuesto a la actuación concertada de quienes pretenden tomar ventaja de las equivocaciones debe extremar los cuidados.
Así las cosas, la cuestión bajo estudio debe quedar regida por la aplicación de los principios más favorables para el consumidor (art. 3 LDC) y la interpretación contractual que también impone preferir aquella que sea más ventajosa para la parte vulnerable (art. 37).
2.2. La hipotética abusividad encuentra en los hechos otro impedimento para su admisión.
Si el precio publicado fuera irrisorio es dudoso que el error que recaiga sobre él pueda considerarse esencial cuando se entablan relaciones desequilibradas en su origen, como lo son aquellas que puedan considerarse como de consumo, que se caracterizan por la asimetría en el acceso a información relevante y adecuada (arts. 42 CN y 3 LDC).
Ya he dicho que la publicación de un precio muchas veces menor que el real pudo también haber obedecido a una estrategia consciente del proveedor.
Con independencia de que haya sucedido un error u otra cosa, es claro que la demandada pretendió desligarse de las consecuencias de su propia actuación y, en el mejor de los casos para su postura, disimular su error sin costo alguno o, peor aún, trasladar aquellas al adquirente.
La responsabilidad de la demandada por los defectos que presente el sistema empleado no puede desconocerse, sea que se provoquen deliberadamente o por falta de diligencia.
Con base en hechos parecidos se ha juzgado que no hay prueba de que la tarifa publicada por la demandada (United Airlines, en ese asunto) no formara parte de una oferta o campaña publicitaria, como asevera esta (ver carilla 4, punto II.2 de su memorial). Al haberse adquirido los pasajes a la tarifa fijada por la aerolínea, mediante una agencia de viajes habilitada y en el contexto del mentado Travel Sale (fs. 251 y vta.), no parece razonable sostener que el consumidor pudo advertir que su bajo precio respondió a un error de la empresa (…) Así las cosas, la oferta de pasajes de que se trata no puede estimarse inválida en los términos de los mentados artículos 265 y 266 del CCyC, aun cuando esté fuera de debate que la aerolínea incurrió en un error al publicarla. Corolario de ello es que resultó vinculante para la demandada (arts. 971, 972 y 974 del CCyC), quien debió honrarla (CNACyCF, 18/06/2021, Sala III, “Lago, Martín Ignacio y otros c. United Airlines INC s/ sumarísimo”, con cita del antecedente de la CNCom., esta Sala F, 28/11/19, “Ferro Leandro Damián c/ United Airlines Inc. s/ ordinario”, muy preciso voto del Dr. Lucchelli, quien también lo cita en el voto precedente).
Dicha interpretación puede extenderse, con las salvedades correspondientes a la venta en un marco general de promociones de pasajes aéreos, a cualquier otra oferta hecha pública. Es que la propia noción de irrisoriedad es multívoca y, por tanto, de difícil entendimiento.
Aclaro que en ese precedente de esta Sala la compañía aérea demandada mantuvo la publicidad de la oferta por el breve lapso de dos horas. Aquí la subsanación de la presunta equivocación se produjo como reacción a la operación celebrada y se desconoce cuánto tiempo se mantuvo.
¿Qué parámetros comparativos podría usar el consumidor? ¿Cuándo tendría la seguridad de haber concluido un contrato? ¿Cómo podría conocer los derechos y obligaciones emergentes de ese vínculo jurídico y su comienzo y fin?
Estos cuestionamientos se agravan cuando se considera que muchos proveedores suelen promocionar operaciones con descuentos especiales –reales o supuestos– de gran magnitud, con el objeto de descartar rápidamente parte de los productos acumulados o acelerar su rotación. La obsolescencia o la cercanía de la fecha de vencimiento son otros motivos que pueden producir el abaratamiento de los costos de adquisición.
Admitir el razonamiento impugnado conduciría a imponer al vulnerable una tarea investigativa impropia de las relaciones de consumo contemporáneas. Especialmente debe ponderarse que es muy dificultoso conocer con certeza cuando media un yerro en el precio o cuando es una oferta de inusuales características.
2.3. No puedo pasar por alto, aunque no tenga relevancia decisoria, un criterio que fluye de la decisión que revisamos. Es aquel que se relaciona con “la seguridad en el tráfico y la confianza que el destinatario habitualmente deposita en la declaración de voluntad que le es dirigida debe valorarse con un criterio objetivo, pues no depende de la situación concreta del destinatario sino de lo que ocurre habitualmente con criterio de generalidad”.
Este argumento significa introducir en la interpretación del régimen tutelar nacional de consumidores y usuarios una figura fuertemente discutida en la normativa comunitaria de la Unión Europea. Hago referencia a la noción de consumidor medio.
En una codificación que apunta a lograr la igualdad mediante la detección y superación de desigualdades –sean estructurales o particulares– un criterio ideal de interpretación como el mencionado no parece tener cómoda ubicación.
Los criterios objetivos de valoración suelen provocar la desprotección de los vulnerables, o al menos de parte de ellos. Cabe preguntarse cuál sería la pauta de referencia que permitiría respuestas homogéneas cuando la disparidad es regla en la materia. La edad, la condición económica, la instrucción recibida, los conocimientos adquiridos, el hábitat y el entorno socioeconómico, son aspectos personales que no pueden desatenderse.
Además, “hay personas que no tienen acceso a las nuevas tecnologías ya sea por su posición sociocultural, razones de edad avanzada, o simplemente desinterés a ingresar en el sistema informático” (TAMBUSSI, Carlos E., Comentario a la ley 27.250, ADLA 2016-27, 20; AR/DOC/2729/2016).
En fin, aquello que alguna persona –o varias– pueda discernir no debe tener un carácter general si con ello se desconoce el contexto relacional.
2.4. En definitiva, la oferta dirigida a potenciales consumidores indeterminados obliga a quien la hace durante el lapso que media entre la publicación y su revocación (art. 7 LDC). A propósito, he resaltado los destinatarios de la oferta quienes, previa aceptación, pueden pretender hacerla efectiva y el incumplimiento por el proveedor será considerado negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47.
Particular incidencia tiene en esta causa el art. 1108 CCyC en tanto dispone que las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación. De esta manera, y cursada como fuera esa comunicación inmediatamente, queda reforzada la conclusión que conduce a descartar la inexistencia de la operación.
Es útil plantear si la regulación del error y su incidencia en el consentimiento de los actos jurídicos es aplicable lisa y llanamente a las frecuentes relaciones de consumo o si el diseño legal solo rige en toda su amplitud en las relaciones paritarias. Obsérvese que el art. 1101, inc. a del CCyC prohíbe toda publicidad que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio.
Y, en el mismo sentido, recuérdese cuanto he señalado en relación a que es difícil discernir si se trata de un error o de una estrategia de comercialización.
Finalmente, es prudente llamar la atención acerca de las consecuencias de admitir el planteo defensivo: bastaría la alegación de un error en el precio publicado, con independencia de su efectiva configuración, para exonerar al proveedor del cumplimiento de la oferta. Es evidente que las relaciones de consumo no pueden desenvolverse sobre una base tan carente de certeza.
2.5. En definitiva, la supuesta abusividad en la conducta del demandante, que se evidenciaría por la promoción de reclamos reiterados, no puede compartirse. No puede desconocerse que el principio protectorio tiene concreto contenido que excede la mera reparación del eventual daño padecido.
Es que, en efecto, la legislación que protege a consumidores y usuarios exorbita el ámbito indemnizatorio porque, como está previsto en el régimen de responsabilidad general que establece el Código Civil y Comercial de la Nación, la prevención del daño asume también carácter principalísimo.
Además, lograr que los proveedores se ajusten en sus vínculos con los consumidores a las exigencias legales es uno de los principios rectores del régimen de tutela. Como señalé en el voto que emití en el fallo plenario recaído en la causa “Hambo”, aunque en ese caso referido a la gratuidad irrestricta en la promoción de reclamos de consumidores, aparece aquí vinculado “un interés superior al del individuo particular (…) [que] ha sido la búsqueda de controlar, proteger y fortalecer al mercado” (PICCARDI, Marcelo N., La sociedad comercial como legitimada activa en la Ley de Defensa del Consumidor. Admisión y alcance del beneficio de gratuidad del art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, Revista Argentina de Derecho Empresario, Nº 20; Cita: IJ-CMX-725).
Dicha interpretación encuentra asidero en las disposiciones entre otros de los arts. 2, 7, 8 bis y, en especial, 52 bis de la LDC, regla esta última que de manera indisimulable exige cumplir con finalidades de prevención y disuasión. Como he señalado en diversos precedentes de esta Sala cuya reiteración omito aquí, si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC. La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.
En esa perspectiva de apreciación de la cuestión, el objetivo de alcanzar una ordenada actuación en el mercado no se alcanzaría si se disculparan los alegados –e incomprobados– errores en la publicidad del precio de la oferta pública de bienes y servicios.
3. En razón de estas consideraciones adhiero al muy fundado voto del estimado vocal preopinante.
Así voto.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la resolución de grado, con excepción de la revocación parcial propuesta en el punto “V. 4.” del voto que abrió este acuerdo, concerniente a la condena a Frávega de publicar a su costo la sentencia, una vez que estuviere firme, en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional. Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).
II. Se difiere la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento oportuno.
III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (en disidencia). – Rafael F. Barreiro (por sus fundamentos) (Sec.: María Florencia Estevarena).