Voz: Comisiones

A., A. S. y otro c/ Enroque Pérez S.A. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 9 días de mayo de 2024, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “A., A. S. Y OTRO c/ ENROQUE PEREZ S.A. Y OTRO s/ ORDINARIO”, registro nº 20196/2019, procedente del Juzgado Nº 18 del fuero (Secretaría Nº 35), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Vassallo, Heredia.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia.

La primer sentenciante, que halló probado que A. S. A. y D. G. B. quisieron adquirir un predio ubicado en la localidad de San Fernando, Provincia de Buenos Aires, destinado a la construcción de viviendas multifamiliares; que quien intermedió como corredor entre ellos y la vendedora fue Antonio Mieres Propiedades S.C.A.; y que finalmente el emprendimiento fracasó porque el municipio prohibió levantar ese tipo de construcción, condenó a Enroque Pérez S.A. (dueña del lote) a restituir a los primeros U$S 85.000 correspondientes al 30% del precio del terreno, sufragados cuando el boleto de compraventa fue firmado; y U$S 13.315 pagados en concepto de comisión a Antonio Mieres Propiedades S.C.A., ambos montos con sus respectivos intereses; y distribuyó entre ellas las costas del litigio en proporción al monto de sus condenas. En ulterior providencia reguló los honorarios de los profesionales intervinientes en el expediente.

Comenzó la señora juez por descartar la aplicación al caso de la Ley de Defensa al Consumidor, y de seguido rechazó la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por la demandada Antonio Mieres Propiedades S.C.A. por considerar probado que dicha sociedad se exhibió como intermediaria y asesora de los servicios llevados a cabo por E. B. y S. M. quienes, además de ser sus integrantes –el último en su carácter de director, señaló– actuaron como corredores públicos inmobiliarios dentro de esa estructura, con lo cual juzgó que creada esa apariencia, razonablemente los actores pudieron creer que las personas con quienes trataron lo hicieron como dependientes y/o representantes de aquella sociedad.

En cuanto al fondo del asunto, señaló que tanto la vendedora como la intermediaria publicitaron la venta de un terreno supuestamente apto para la construcción de un emprendimiento que no estaba permitido; añadió que ambas conocían la normativa que imponía esa prohibición y que, aún así, actuaron y decidieron, junto con los iniciantes, asumir el riesgo de continuar con la operación; consideró que la retención de lo pagado por parte de la vendedora reviste un abuso de derecho pues ni siquiera entregó el lote en cuestión; puso de relieve que los actores y Enroque Pérez S.A. decidieron, mediante un intercambio epistolar, rescindir la operación; y juzgó aplicables al caso los dispositivos de los arts. 1080 y 1081 del Código Civil y Comercial.

Y también, basada en los correos electrónicos que mencionó, condenó a Antonio Mieres Propiedades S.C.A. a restituir a los actores cuanto percibió en concepto de comisión.

Tal es, en muy apretada síntesis, el contenido de la sentencia.

II. Los recursos.

Ambas partes apelaron el veredicto.

Antonio Mieres Propiedades S.C.A. expresó los agravios de fsd. 488/496, que fueron contestados por la parte actora en fsd. 498/502.

De su lado, Enroque Pérez S.A. presentó su memorial en fsd. 504/518, que mereció respuesta de los accionantes en fsd. 542/544.

Por último, los actores expresaron sus quejas en fsd. 520/525, que fueron respondidas por las contrarias en fsd. 527/527 y fsd. 539/540.

Fueron, también, recurridos los honorarios.

Agravios de Antonio Mieres Propiedades S.C.A.

Ésta se agravió por el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva oportunamente opuesta.

Dijo que se identificó erróneamente a “Mieres Propiedades” con la sociedad “Antonio Mieres Propiedades S.C.A.”; explicó pues la primera es una empresa inmobiliaria que nuclea a los corredores públicos intervinientes en las operaciones, mientras que la segunda fue constituida, principalmente, para llevar cuestiones administrativas de la organización y funcionar como administradora fiduciaria en fideicomisos inmobiliarios.

Aseveró no haber participado en el conflicto descripto en autos; dijo que quien intermedió en la operación fue el corredor inmobiliario E. A. B., y criticó el pronunciamiento que se basó en la teoría de la apariencia.

Además, se quejó de que se considerara que todas las partes habían asumido el riesgo de continuar con la operación, y dijo que los únicos que asumieron ese riesgo fueron los propios actores.

Abundó sobre estas cuestiones y acerca del derecho de cobro de la comisión, todo lo cual tengo presente.

Agravios de Enroque Pérez S.A.

Cuestionó que la primer sentenciante no hubiere considerado que tanto la firma de la segunda oferta de compra como la suscripción del boleto de compraventa no estaban condicionados a la aprobación del municipio de San Fernando respecto de la posibilidad de construir, sobre el lote de marras, una superficie de al menos 700 m2, pues solo esa condición se plasmó en la primera oferta de compra.

Hizo hincapié en que el boleto de compraventa no tenía condicionamiento alguno, y que recién cuando ese instrumento fue firmado su apoderado conoció a los compradores.

Calificó de arbitraria la consideración de la sentencia en cuanto a que las partes actuaron asumiendo el riesgo de que la finalidad para la cual se estaba adquiriendo la propiedad no pudiera ser cumplida; reiteró que la segunda oferta de compra y el boleto de compraventa no se sujetaron a condición alguna; y afirmó que no puede cuestionarse la validez de un contrato que no mereció la descalificación legal por alguno de los vicios que pudieren afectar a alguno de los contratantes, y menos por un riesgo que nunca existió ni se estipuló en dicho instrumento.

Hizo referencia a cierta contradicción de los demandantes en el escrito de inicio y criticó la sentencia que le atribuyó un accionar de mala fe y/o de falta a los deberes de lealtad procesal, e insistió en que su única actuación lo fue al momento en que su apoderado firmó el boleto de compraventa por expreso pedido de los asesores de la parte actora.

Por haber sido querellada por los actores, con base en lo dispuesto por el art. 1775 del Código Civil y Comercial, con el objeto de evitar sentencias contradictorias, solicitó la suspensión del procedimiento.

Por último, cuestionó la forma en que fueron impuestas las costas.

Tengo también presente la totalidad de cuanto fue dicho en la pieza que gloso.

Agravio de la parte actora.

Los accionantes centraron su queja en que no fueron condenadas solidariamente ambas demandadas.

Abundaron sobre este extremo.

III. La solución.

Adelanto que las quejas que vertieron ambas contendientes serán examinadas atendiendo exclusivamente a los aspectos de hecho y de derecho que entiendo directa e inmediatamente relacionados con las cuestiones esenciales y dirimentes que plantea el caso, y que descartaré para el análisis aquellos aspectos que considero irrelevantes para la correcta composición de la litis, lo cual no es sino expresión de un adecuado ejercicio de la función de juzgar ya que, como lo tiene reiteradamente dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces únicamente deben examinar aquello que estimen pertinente para una correcta decisión (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”, 8.6.17, entre muchos otros).

Y señalo que no se encuentra controvertido que se firmaron dos ofertas de compra por un lote ubicado en la calle Constitución 2240, localidad de Victoria, partido de San Fernando, Provincia de Buenos Aires: la primera el día 1.2.2018 en la cual se consignó que tal cosa se hizo ad referéndum de la aprobación, por parte de la Municipalidad de San Fernando, del proyecto de construcción de, al menos, 700 m2 cubiertos en altura; y la segunda el 9.2.2018 sin esa leyenda; que se suscribió un boleto de compraventa con fecha 27.2.2018; que en esa oportunidad los actores sufragaron U$S 85.000 a cuenta de precio, y U$S 13.315 en concepto de comisión; y que el emprendimiento fracasó porque, finalmente, el aludido municipio, por Decreto nº 238/2018 prohibió la realización de ese tipo de construcción.

1. Del recurso introducido por Enroque Pérez S.A.

i. Conviene aclarar que fue la tardía adjunción, por medios digitales, de la causa penal deducida por los actores ante la UFI del Distrito Martínez –Departamento Judicial de San Isidro– caratulada “A. M. y otros s/ defraudación art. 172”, expte. I.P.P. nº 14-05-4195- 19/00, lo que provocó que la redacción de esta ponencia demorara en demasía.

Esa causa, recibida en este Tribunal el 21 de marzo de este año 2024, muestra que la investigación de la denuncia sobre la maniobra estafatoria atribuida a las aquí demandadas, transcurridos más de cuatro años, reconoce escaso grado de avance: repárese que las últimas actuaciones llevadas a cabo en ese proceso de que se tienen noticias, concierne a un pedido de la defensa, del 16 de febrero de este año, de postergación de las audiencias fijadas para los acusados M. y D. (fsd. 389), y su reprogramación para el 18 de marzo del año en curso (v. fsd. 391, proveído del 21.2.2024).

Así las cosas, es aplicable la norma del inc. b del art. 1775 del Código Civil y Comercial, puesto que de diferirse la sentencia que aquí corresponde dictar hasta la conclusión del proceso penal según así lo propuso la quejosa en el anteúltimo de los agravios, se provocaría una dilación indefinida en el trámite con aptitud para ocasionar agravio a la garantía constitucional del derecho de defensa, generando una efectiva privación de justicia (CSJN, 30.11.1973, “Ataka & Co. Ltda. c/ Ricardo González”, Fallos 287:248, publ. en LL. 154-85 con nota de Bidart Campos, “La duración razonable del proceso”; íd., 11.7.2007, “Atanor SA c/ Dirección General de Fabricaciones Militares”; esta Sala, 20.10.2020, “Banco Latinoamericano S.A. le pide la quiebra Banco Central de la República Argentina”; CNCom, Sala B, 3.10.2019, “Coppola, Juan Carlos y otros c/ Okal S.A.”).

En mi opinión, pues, esta queja no procede.

ii. Como tampoco, a mi juicio, debemos estimar las restantes que esta codemandada expresó.

(i) Por un lado, porque por sobre cualquier consideración que pudiere efectuarse, resulta que ninguna crítica mereció de esta apelante la solución a la que la sentencia arribó, que plasmó en el Considerando VII, en el que examinado el contenido de las cartas documento copiadas en fs. 20 y 22 juzgó que las partes compradora y vendedora intentaron, ambas, rescindir la operación, aunque en los términos del boleto de compraventa y, con base en lo normado por los arts. 1080 y 1081 del Código Civil y Comercial decidió hacer lugar a la demanda y, por lo tanto, condenar a las dos demandadas a restituir el dinero que retuvieron, con más sus intereses.

De manera que por cuanto el recurso aparece delimitado por los agravios proferidos que deben ser entendidos como una verdadera demanda de impugnación por la que resulta fijado el límite de la materia de conocimiento de la alzada, resulta que la no incorporación de un punto en la expresión de agravios significa, como principio general, su consentimiento a las cuestiones no impugnadas impidiendo así a la Cámara conocer de ellas: es ésta la limitación que consagra el art. 277 del Código Procesal, que reconoce su génesis en el aforismo tantum devolutum quantum appellatium, que es consecuencia natural del principio dispositivo que impera en nuestro proceso judicial y que, como tal, tiene jerarquía legal y constitucional (CSJN, Fallos 304:1482; 311:1907; 316:2132; 319:1606; 320:2690; 327:1532; esta Sala, 14.2.2017, “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”; íd., 7.3.2017, “Alba Jet S.A. c/ Constantino D. Tisi y Hno. S.A.”; íd., 25.4.2017, “Sibillano, Abel Horacio c/ Tenca, Adrián Marcelo”; íd., 7.8.2018, “Vilte, Aurelia Francisca c/ Compañía de Transporte Río de la Plata S.A.”; íd., 7.5.2019, “Rego, Antonio c/ Librería Huemul S.A.”; íd., 6.6.2019, “Vattuone, Daniela Analía c/ Vattuone, Eduardo Jorge”; íd., 7.9.2021, “Solanor S.R.L. c/ AMG Obras Civiles S.A.”; íd., 10.11.2022, “Mazzoni, Roberto Oscar c/ Gallardo, Marcelo Omar”; cfr. Fennochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado…”, Buenos Aires, 1983, to. 1, pág. 851, no 1; Alsina, en “Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Juicio Ordinario”, 2º ed., Buenos Aires, 1965, tº. IV, págs. 416/417; Couture, en “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, 4º ed., Buenos Aires, 1958, pág. 188).

(ii) Por otra parte, porque en el expediente quedó demostrado que inicialmente, fue intención de Enroque Pérez S.A. restituir a sus dadores la suma recibida cuando se suscribió el boleto de compraventa.

Acerca de esto, véase el correo electrónico recibido el 30.5.2018 por S. M., enviado por M. F. M., en el que alude a una conversación mantenida por ella con M. A., integrante de Enroque Pérez S.A. (v. declaración de fs. 144/147 de la causa penal, en la que fue imputado por la fiscalía actuante como coautor del delito de estafa en perjuicio de los señores A. y B.).

El mensaje a que me refiero, textualmente reza: “Buen día S., estuve hablando con M., por razones de salud hasta la semana que viene (no sé exactamente qué día) no estará activo. Lo que me dijo es que los compradores se queden tranquilos que, de ninguna manera, piensa en no devolver los fondos pero, para eso, necesita poner nuevamente el terreno en venta, por 30 días. Si al cabo de ese lapso no aparece ningún interesado, se reúnen y resuelven que hacer. ¿Te parece? Desconozco como se instrumenta esto. ¿Necesitamos autorización por escrito de ellos? Saludos. F.” (fs. 75).

Ese email fue respondido por su destinatario del modo siguiente: “Gracias F. Ya le mandamos esto al Escribano Esponda para que se los transmita a los clientes. Los copio a él y a L. para que coordinen, más adelante, cuando M. esté recuperado, la reunión con ellos” (v. otra vez, fs. 75).

El intercambio de esos correos electrónicos no fue desconocido por las partes y, a todo evento, su autenticidad fue probada mediante la pericia informática de fsd. 268/381.

Sin embargo, Enroque Pérez S.A., poco después, contrarió sus propios actos y cursó la carta documento de fs. 20, que provocó la respuesta de fs. 22 por igual vía postal, de parte de los actores, arriba quedó dicho.

(iii) Porque contrariamente a lo que aseveró la quejosa en el primero y tercero de los agravios, el proyecto que los actores quisieron encarar sí constituyó la causa y objeto de la operación inmobiliaria celebrada, según así lo declararon el arquitecto C. (fs. 221/222, respuestas a las 4º y 5º preguntas del interrogatorio de fs. 220, y a la 10º ampliación); el arquitecto P. (fs. 224/225, respuestas a las 5º y 6º preguntas del pliego de fs. 223); la contadora A. (fs. 227/231, respuestas a las 2ºy 5º preguntas del interrogatorio de fs. 226, y a las 10º y 11ºampliaciones); la señora L. D. (fs. 233, respuesta a la 5º pregunta del pliego de fs. 232); y el escribano E. (fs. 236/237, respuesta a la 3º pregunta del interrogatorio de fs. 235).

Estos testimonios, que no merecieron impugnación de la defensa, unidos a cuanto se desprende del intercambio epistolar y electrónico a los que aludí, son analizados de conformidad con lo normado por los arts. 386 y 456 y su doctrina, lo cual no es más que la aplicación de las reglas de la sana crítica, entendida como la consecuencia de un razonamiento integrado, en el cual se conectan los hechos y las pruebas aportadas, para llegar al derecho aplicable (esta Sala, 27.12.2016, Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 11.12.2018, “Inside One S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A.”; íd., 6.6.2019, “Vattuone, Daniela c/ Vattuone, Eduardo”; íd., 6.2.2020, “Yara Argentina S.A. c/ Agro San José S.A.”; 23.4.2024, “Bazán, Estela Marta c/ Forensa S.A.”; cfr. Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 2, pág. 355, nro. 3; Palacio, en “Manual de derecho procesal civil”, Buenos Aires, 1992, tº. I, pág. 467; Palacio-Alvarado Velloso, en “Código procesal civil y comercial de la Nación, explicado y anotado…”, Buenos Aires, 1994, tº. 8º, pág. 137 y sig.; Falcón, en “Tratado de la prueba”, Buenos Aires, 2009, tº. 1, pág. 234 y sig.; Devis Echandía, en “Teoría general de la prueba judicial”, Buenos Aires, 2002, tº. I, pág. 273 y sig.; Couture, en “Las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba judicial”, publ. en JA 71-84).

(iv) Porque el segundo no es un agravio, sino la sola mención del contenido de las ofertas de compra, que la defendida negó haber suscripto, y del boleto de compraventa, asuntos estos que nunca fueron puestos en discusión.

(v) Y, por fin, porque lo restante de lo dicho en el escrito de expresión de agravios, más que una crítica concreta y razonada de lo que fue juzgado es un mero disenso que apareja la deserción de esa porción del recurso puesto que, según es sabido, disentir no es criticar (art. 265 del Código Procesal; (esta Sala, 12.4.2016, “Tetra Pak S.R.L. c/ Gemmo América S.A.”; íd., 23.8.2016, “Pfeiffer Romina Constanza y otros c/ Crucero Este S.A.”; íd., 3.11.2016, “Alvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”; íd., 24.11.2016, “Somnitz, Evelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles”; íd., 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christián Oscar”; íd., 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; íd., 3.3.2017, “Antonio, Néstor Adrián c/ Ausilio, Sebastián Rodrigo”; íd., 1.6.2017, “Dadón, Mario Raúl c/ HSBC Banck Argentina S.A.”; íd., 7.3.2017, “Scafuri, Pascual c/ Gastronomía Palermo S.R.L.”; íd., 4.7.2017, “Ringer S.R.L. c/ Telefónica de Argentina S.A.”; íd., 5.9.2017, “Cooperativa de vivienda crédito y consumo Credikot Ltda. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 13.3.2018, “D. Varone S.R.L. c/ Consorcio de propietarios Ecuador 906”; íd., 22.3.2018, “CTL S.A. s/ quiebra -Matías Alejandro Castillo- c/ Casanuova S.A.”; íd., 10.4.2018, “Carloni, Alejandro Eusebio c/ A Campo Traviesa S.R.L.”; íd., 29.5.2018, “Verdena Holding Inc. c/ Capelli, Juan Carlos”; íd., 14.6.2018, “Torres del Libertador S.A. c/ Ascensores Guillemi Joaquín S.R.L.”; íd., 18.9.2018, “Esteve, Jorge Alberto c/ Siemens S.A.”; íd., 5.8.2021, “Rolando, Fabiana Lorena c/ Carballo Automotores S.A.”; cfr. Serantes Peña-Palma, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, to. I, pág. 629; también y en esa misma línea Fenochietto- Arazi, op. cit., tº. I, pág. 835; Guasp, en “Derecho procesal civil”, 2º ed., Madrid, 1956, pág. 1427; Cúneo Libarona, en “La deserción de instancia por falta de expresión de agravios”, publ. en LL 1978-B-483; Podetti, en “Tratado de los recursos”, Buenos Aires, 1958, pág. 614; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, 4º ed., Buenos Aires, 1975, pág. 445, nota 385; Colombo-Kiper, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado”, Buenos Aires, 2006, tº. II, pág. 441, nro. 4 y jurisprudencia allí citada).

Pienso que lo dicho es suficiente para formar convicción acerca de la suerte de esta apelación.

2. Del recurso interpuesto por Antonio Mieres Propiedades S.C.A.

i. La apariencia como fenómeno imputativo de responsabilidad es una de las vías que abre paso a la responsabilidad civil, ya que quien actúa sobre la base de aquélla sufre un perjuicio que es causado por la culpa de quien dio lugar a la creencia: en tal caso, corresponde dar preeminencia al principio jurídico de la apariencia según el cual la existencia y los alcances del acto con relación a los terceros de buena fe deben juzgarse sobre la base de su manifestación exterior o forma externa con la cual sus autores lo han hecho cognoscibles, de modo que esta configuración produzca convicción respecto de su regularidad y realidad.

Trátase, en síntesis, de ponderar “una situación de hecho que, por su notoriedad, resulte objetivamente idónea para llevar a engaño a los terceros acerca del estado real de aquélla; asimismo que el tercero no haya podido conocer la verdadera situación empleando una diligencia media” (cfr. Lorenzetti, en “La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza”, publ. en LL 2000-D-1155; en similar orientación, Alterini, en “Responsabilidad objetiva derivada de la generación de confianza”, publ. en “Derecho de daños”, pág. 539).

Esta teoría es descripta por autores españoles con la afirmación de que los actos realizados por una persona engañada, por una situación jurídica que es contraria a la realidad, pero presenta exteriormente las características de una situación jurídica verdadera, son definidos y oponibles como lo serían los actos fundados en situaciones absolutamente regulares (conf. Bérgamo, A., en “Curso de Conferencias, Colegio Notarial de Valencia”, Valencia 1945, pág. 243).

La creación de la apariencia, entonces, exige una conducta culpable que crea una expectativa jurídica, lo cual traslada el problema a la órbita de la responsabilidad extracontractual (aunque una porción minoritaria de la doctrina prescinde de ese obrar negligente para basarse en una situación de hecho que, por su notoriedad, sea objetivamente idónea para llevar a engaño a los terceros a creer, con lo que el tema queda circunscripto al negocio jurídico –v. Hirsch, en “Introducción a la teoría general de la apariencia jurídica”, publ. en “Revista del Notariado”, nro. centenario, pág. 177–).

Además de aquella conducta culpable, debe existir también una conducta del tercero que ha creído en la apariencia. Mas esa confianza no es subjetiva sino objetiva, generalizable, valorable según el standard de una persona común que obra de buena fe. De lo cual se sigue, como complemento de tal regla, que es necesario que el tercero no haya podido conocer la verdadera situación empleando una diligencia media, carga ésta que Lorenzetti (en op. y loc. cit.) denomina de “autoinformación” que incumbe a todo sujeto frente a la contratación y que ese autor sólo considera innecesaria conforme a la costumbre o, en su caso ineficiente, cuando se actúa basado en una confianza legítima.

Cierto es que la aplicación de la buena fe-creencia merece algunas aclaraciones, puesto que no corresponde exagerar su influencia convirtiendo en derechos las meras creencias, porque ello implicaría confundir los derechos con una de sus fuentes que, por lo demás, reviste una naturaleza subsidiaria, ya que atempera simplemente los rigores de ciertos principios absolutos, como el nemo dat quod non habet.

Por lo tanto, si corresponde reconocer el valor de la buena fe-creencia como fuente de derecho, es necesario, por una parte, que haya un fundamento real y serio para la formación de tal creencia. Es menester constatar el valor de los factores externos, ya que los hechos, según se hayan manifestado, son los que deben provocar la apariencia del derecho. Y de otro lado, aquel a cuyo cargo produce efectos la apariencia, debe haberla originado de un modo a él imputable, y la parte beneficiada debe haber confiado razonablemente y normalmente observando la diligencia del tráfico. Lo cual implica sostener que esa creencia no podrá alegarse cuando el desconocimiento del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable (esta Sala, 21.5.2019, “Langenheim, Christian Alberto c/ Kaleu Kaleu S.A.”).

Es precisamente esto lo que en la especie sucedió: en mi opinión (i) la colocación en el predio de un cartel anunciando su venta por “Mieres propiedades” (fs. 28) y la actuación desplegada por el corredor S. M. fueron suficientes para inducir en los actores la creencia de que era Antonio Mieres Propiedades S.C.A. la oferente de la enajenación: así lo juzgó la sentencia y esa decisión no aparece, a mi juicio, suficientemente rebatida en la apelación; y (ii) si bien la perito en contabilidad que examinó los libros mercantiles llevados por Antonio Mieres Propiedades S.C.A. no halló registro del ingreso de la suma que, en concepto de comisión, los actores sufragaron (v. pericia de fsd. 386/388), cuando el corredor S. M., que junto con el corredor E. B. intermedió en la operación de que tratamos y es, además, director de Antonio Mieres Propiedades S.C.A. fue citado a prestar declaración testimonial, preguntado que fue si esa persona jurídica “…cobró comisión (honorarios) por esta operación. Contestó que sí”; y agregó que el comprador abonó la totalidad de la comisión (respuestas a la 4º pregunta del interrogatorio de fs. 238, y a las 6º, 7º y 8º ampliaciones en el acta de fs. 239; lo entrecomillado es cita textual).

No sólo, entonces, pudo el cartel a que aludí generar la apariencia a la que párrafos más arriba me referí, sino que a estar a la mencionada declaración testimonial (que como las anteriores no mereció impugnación), resulta suficientemente demostrada esa “aparente” intervención, de manera que, siguiendo a Josserand (en “Derecho Civil”, traducción de Cunchillos y Manterola, Buenos Aires, EJEA, 1950, tº. II, vol. I, pág. 393, nº 512), concluyo que “quien crea una apariencia, se hace prisionero de ella”.

Esto alcanza, según mi juicio, para desestimar el primero de los agravios que expresó Antonio Mieres Propiedades S.C.A.

ii. E igual solución, en mi criterio, debemos adoptar en lo que a la segunda de las quejas se refiere.

(i) Es claro que lo que es remunerado al intermediario no es la mera actividad, sino el resultado exitoso de tal actividad, de manera que la comisión se debe cuando el intermediario acerca a las partes y éstas concluyen el negocio mediado (art. 1350 del Código Civil y Comercial; art. 37 de la ley 25.028; cfr. Fernández-Gómez Leo, en “Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial”, Buenos Aires 1988, tº. II, pág. 386; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. VII, pág. 156).

Tal es el principio tradicional en la materia que, lógicamente, ha sido adecuado en ciertas circunstancias pues se prevé, cómo excepción a aquella regla, el derecho de cobro de la comisión en situaciones en que el intermediario cumple su tarea de acercamiento de las partes colocándolas en condiciones de concluir el acuerdo, y luego éste se frustra por razones ajenas al corredor.

En rigor, la ley regulatoria de la actividad vigente al tiempo de los hechos aquí ventilados (ley 25.028 y art. 1350 del Código Civil y Comercial), luego de ratificar el principio general (esto es, pago al concluirse la operación), habilita al intermediario a percibir la remuneración tanto en la situación apuntada como en otras puntuales, al disponer que procede la comisión “…aunque el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto” (art. 1352, inc. c del Código Civil y Comercial; esta Sala, 28.8.2018, “Marchese, Marcela Noemí c/ Condorí Zenteno, Rosendo”).

Con esa base, una ligera valoración del caso traído a conocimiento de la Sala llevaría a la estimación del recurso y la consecuente revocación del veredicto en lo referido a este asunto, puesto que es indudable que ambas partes (compradora y vendedora), recíprocamente comunicaron su decisión de rescindir el contrato (v. otra vez fs. 20 y 22).

(ii) Empero, la solución que, en mi opinión, debemos dar a este agravio es diametralmente diversa.

Lo explico.

No fue discutido que la primera “Oferta de compra” fue recibida por el corredor el 1º de febrero de 2018 (fs. 10); que la segunda lo fue el 9 de febrero de ese mismo año (fs. 12/13); que ese mismo día 9 de febrero fue promulgado el Decreto 238/18, que según su art. 1º vino a “prorrogar la suspensión de las autorizaciones de trámites de construcción de viviendas multifamiliares en altura…” desde el 17 de febrero de 2018 hasta el 17 de agosto de ese mismo año (su texto puede examinarse en fs. 55/56); y que el boleto de compraventa se suscribió el 27 de febrero, también del mismo año 2018 (fs. 14/16), data en la que se pagó la comisión (fs. 18).

Vemos así que cuando el boleto de compraventa fue firmado y cobrada la comisión por el corredor, haci?a dieciocho días que el Decreto 238/18 que –conviene insistir en esto– prorrogó desde el 17 de febrero la suspensión antes dispuesta respecto de las autorizaciones para la construcción de viviendas en altura, reconocía vigencia.

En este escenario no dudo que el intermediario, que aún no se había desligado del negocio pues no había percibido su comisión, incumplió su deber de “comunicar a las partes todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que de algún modo puedan influir en la conclusión (…) del negocio” según la letra con que fue concebido el inc. c del 1347 del Código de fondo, norma ésta que coordina con las obligaciones impuestas por el inc. e de la mencionada ley 25.028.

Sucede que el deber de diligencia, la buena fe y, en definitiva, el deber del corredor de obrar con exactitud, precisión y claridad (inciso b del art. 1347 del Código Civil y Comercial) “lo colocan en situación de informarse y recabar toda información que pueda resultar con algún grado de incidencia en el negocio” (cfr. Heredia-Calvo Costa, en “Código Civil y Comercial, comentado y anotado”, Buenos Aires, 2022, tº. V, pág. 603, nro. 1.3.; esta Sala, 29.12.2016, “Sperlungo, Daniel Rodolfo c/ Aparicio, Diego Adrián”, también CNCom Sala C, 12.11.2015, “Becerra, María del Valle c/ Realtyprop S.R.L.”, voto de mi autoría cuando me hallaba a cargo de la vocalía nº 8 de este Tribunal de Apelaciones, citado en la obra recién mencionada).

Tales consideraciones me llevan a proponer, cual lo anticipé, la desestimación del recurso introducido por Antonio Mieres Propiedades S.C.A.

3. De la queja que interpuso la parte actora.

Sea que la cuestión propuesta en el recurso se examine a la luz de lo normado por los arts. 699, 700 y 701 del derogado Código Civil, o con base en lo dispuesto por los arts. 827 y 828 del Código Civil y Comercial que acerca de este extremo poco o nada han variado, hemos de concluir que existe la tal solidaridad en las obligaciones con pluralidad de sujetos originadas en una única causa, en los casos en que “en razón del título constitutivo o de la ley, su cumplimiento total puede exigirse a cualquiera de los deudores, por cualquiera de los acreedores”, y que “La solidaridad no se presume y debe surgir inequívocamente de la ley o del título constitutivo de la obligación”.

Así lo juzgó esta Sala (entre muchos: 7.7.2006, “Olaso Bosch, Raúl c/ De Luca José”; íd., 3.11.2016, “Squadra Valle Alto Competición S.A. –Genaro Converso– c/ Urretavizcaya, Roberto y otros”; íd., 5.8.2021, “Makianich, Lidia Noemi le pide la quiebra Reigada, Javier”) y lo enseña la doctrina (cfr. Heredia-Calvo Costa, op. cit., tº. III, pág. 656, nros. I, II y III; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. V, pág. 286, nros. III y IV; Llambías, en “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, Buenos Aires, 2009, 20º ed. actualizada por Patricio Raffo Benegas, tº. I, pág. 483), de modo que por cuanto ahora el principio de excepcionalidad de la solidaridad aparece explícito en la norma del art. 828 del nuevo ordenamiento de fondo, atendiendo a que la solidaridad no puede ser presumida y debe surgir expresamente de la ley o del título constitutivo de la obligación, por ser una excepción a los principios del Derecho común hemos de concluir que no hay solidaridad tácita o inducida por analogía.

Enunciado éste que se basta por sí mismo y da por tierra con el recurso que introdujo la parte actora, sin que sea menester abundar en mayores consideraciones, porque está claro que las obligaciones de cada una de las demandadas provienen de fuente distinta, siendo independientes una de otra y, por lo tanto, simplemente mancomunadas (cfr. Heredia-Calvo Costa, op. cit., tº. III, pág. 654, nros. I a IV; Gebhardt, en “Derecho empresario”, Buenos Aires, 2011, pág. 92 y sig.; Lorenzetti, op. y loc. cit.; esta Sala, 7.9.2021, “Solanor S.R.L. c/ AMG Obras Civiles S.A.”).

4. De las costas derivadas del litigio.

Por haber resultado sustancialmente vencidas, en mi opinión corresponde mantener la decisión de grado que impuso las costas devengadas en esa instancia ambas demandadas; esto, por aplicación del criterio objetivo de la derrota en juicio (v., entre muchos, Chiovenda, en “Principios de derecho procesal civil”, Madrid, 1925, tº. II, pág. 404; Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1989, tº. 3, pág. 85).

Este criterio ha sido receptado, también como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código de rito), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (cfr. Fassi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1971, tº. I, nro. 315; Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 1, pág. 258, nro. 3); y así lo ha juzgado invariablemente esta Sala (v., entre muchos, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; 24.11.2016, “Somnitz, Évelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles [Ospedyc]”; 6.12.2016, “Quantc Geoscience Argentina S.A. c/ Catgold S.A.”; 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christian”; 27.12.2016, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; 10.8.2017, “Va-No-Li S.A. c/ Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”; 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”; 21.5.2019, “Langenheim, Christian Alberto c/ Kaleu Kaleu S.A.”).

En cuanto a esto, pues, tampoco encuentro procedencia al cuarto de los agravios que expresó Enroque Pérez S.A., de manera que su desestimación es la consecuencia.

E igual fundamentación me lleva a proponer al acuerdo imponer a ambas demandadas las expensas que aquí se devengaron, pues también en esta instancia resultaron sustancialmente derrotadas.

IV. La conclusión

Propongo, entonces, al acuerdo que estamos celebrando rechazar los recursos introducidos en autos y confirmar la sentencia de grado en todo lo que juzgó, con costas de alzada a las demandadas, sustancialmente vencidas.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Gerardo G. Vassallo y Pablo D. Heredia, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(i) rechazar los recursos introducidos en autos;

(ii) confirmar la sentencia de grado en todo lo que juzgó;

(iii) imponer las costas de alzada a cargo de las demandadas, sustancialmente vencidas;

(iv) revisar los honorarios del modo siguiente:

En atención a la naturaleza, importancia y extensión de las tareas desarrolladas, las etapas procesales efectivamente cumplidas, y con base en los montos económicos comprometidos, elévanse los honorarios regulados a 655,15 UMA, equivalentes a la fecha a $ 32.151.486 (pesos treinta y dos millones ciento cincuenta y un mil cuatrocientos ochenta y seis), para el letrado apoderado de la parte actora, Marcelo Emilio Martín; a 159,09 UMA, equivalentes a la fecha a $ 7.807.341,70 (siete millones ochocientos siete mil trescientos cuarenta y un pesos con setenta centavos), para la perito contadora, Carolina Soledad Zaccardi; y a 159,09 UMA, equivalentes a la fecha a $ 7.807.341,70 (siete millones ochocientos siete mil trescientos cuarenta y un mil pesos con setenta centavos), para el perito informático, Ignacio Emanuel Bencochea.

Por estar apelado solo por alto, confírmase el estipendio regulado en $ 332.400 (pesos trescientos treinta y dos mil cuatrocientos), para la mediadora, Silvina Fedrizzi.

Finalmente, y considerando el monto comprometido en la defensa de cada uno de los demandados, redúcense los emolumentos regulados a 105,19, equivalentes a la fecha a $ 5.162.199,20 (cinco millones ciento sesenta y dos mil ciento noventa y nueve pesos con veinte centavos), para el letrado apoderado de Antonio Mieres Propiedades SCA, Iván Posse Molina; y a 385,99 UMA, equivalentes a la fecha a $ 18.942.459 (pesos dieciocho millones novecientos cuarenta y dos mil cuatrocientos cincuenta y nueve), para el letrado apoderado de Enroque Pérez S.A., Gonzalo Eduardo Rúa (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 29 y 51 de la ley 27.432; y Resolución SGA 925/24).

Por la labor desempeñada ante esta Alzada, fíjase el honorario en 199,54 UMA, equivalentes a la fecha a $ 9.792.425,50 (nueve millones setecientos noventa y dos mil cuatrocientos veinticinco pesos con cincuenta centavos), para el letrado apoderado de la parte actora, Marcelo Emilio Martin (arts. 30 y 51 de la ley 27.432; y Resolución SGA 925/24).

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte papel y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

M., J. M. c. M., F. A. s/ cobro de sumas de dinero

Comentado por Elena B. Hequera: Corretaje. Comisión. Autorización de venta. Derecho al cobro.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 11 días del mes de julio [sic] de 2023, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala “C” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer del recurso interpuesto en los autos “M. J. M. c/ M. F. A. s/ COBRO DE SUMAS DE DINERO”, respecto de la sentencia obrante en formato digital el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Sres. jueces de cámara Dres. Converset, Díaz Solimine y Trípoli.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Converset dijo:

I. Antecedentes de la causa

1. J. M. M. promovió demanda por cobro de sumas de dinero contra F. A. M., por honorarios impagos relacionados al servicio de martillero y corredor público prestado a los fines de efectivizar la venta del inmueble sito en Irala … de esta ciudad, a favor del Instituto de Vivienda de la Ciudad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

Dijo que, debido a su intermediación se produjo la mentada operación, conviniéndose la comisión con la vendedora en un 8%, quien asumió en un primer momento el 3% y luego asumió el 5% a cargo de la compradora.

Expuso que sus esfuerzos permitieron lograr que el comprador sea el IVC, por una suma de $61.600.000.

Adujo que la demandada aceptó la propuesta por escrito el 8.11.2016 a través de su apoderada Sra. M. F. Del R. y asumió la comisión a su cargo.

Dijo que la comisión del Sr. G. G. –titular de Giménez propiedades– y fue abonada por u $s 40.000 pero no así la suya, pese a que la vivienda se vendió a un precio mucho más alto gracias a sus esfuerzos.

Al comparecer al proceso, F. A. M. reconoció: la calidad de martillero del actor en autos y la comisión en la calidad que atribuye; que el actor puso en contacto a su apoderada con la inmobiliaria G.; la autorización de venta del 16.7.2016 y que M. el 8.11.2016 aceptó propuesta de venta –oferta– del IVC; que el precio de venta del inmueble fue de $61.600.000 y se escrituró el 29.12.2016.

Afirmó que la propuesta fue presentada al IVC por inmobiliaria G., a la vez que desconoció el recibo de G. G. por U$$40.000.

Relató que el 6 de enero de 2017 en horas de la mañana la apoderada M. junto con el Sr. M. comparecieron a la caja de seguridad de M. a los fines de extraer el pago de moneda estadunidense para M. Añadieron que ese día M. recibió, en el Banco Nación casa central, la cantidad de U$$320.000 en efectivo mas no proporcionó recibo de pago, prometiéndose que lo haría.

Concluyó en que el actor intenta cobrar dos veces su comisión y adeuda recibo de pago, motivo por el cual dedujo reconvención.

En el devenir del proceso, se produjo el deceso de la accionada y también de su heredera testamentaria Sra. F. del R. M., compareciendo en su nombre la Sra. F. M.

2. En la anterior instancia, el Sr. Juez de grado, luego de valorar la prueba producida sostuvo que existían elementos probatorios que apuntaban la versión de la accionada respecto al pago de la comisión pautada, a lo que debía añadirse que el porcentaje convenido con el actor resultaba superior al tope vigente.

Desde otro lado, juzgó que existía oscuridad de todo el proceder en la operación inmobiliaria de autos, motivo por el cual la reconvención para la entrega de recibo de pago por la cantidad abonada, resultaba improcedente.

Fue así que hizo rechazó la demanda y reconvención articuladas, imponiendo las costas al actor y en el orden causado, respectivamente.

3. Contra dicho pronunciamiento se alza el actor por expresión de agravios que luce en soporte digital y fuera replicada por su contraria en igual formato.

En virtud de lo actuado, las actuaciones han quedado en condiciones de dictar sentencia definitiva.

A tal fin desoiré el pedido de deserción requerido por la emplazada, en tanto la concepción amplia de este Tribunal permite verificar que el escrito de la queja supera el umbral mínimo para poder ser considerado como expresión de agravios en los términos del artículo 265 del Código Procesal. Corresponde entonces tratar los agravios.

II. Del rechazo de la acción

1. El a quo, dada la acreditada condición de martillero y corredor público del actor determinó aplicable al conflicto las normas relativas a los profesionales liberales (art. 1768 del CCyC), razón por la cual, dado que el servicio del profesional fue prestado, correspondía el pago de la contraprestación dineraria convenida entre las partes del 8% en concepto de comisión.

Afirmó que, conforme la Ley 25.028: a) quien pretender ejercer la actividad debía inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente y cumplir requisitos legales, caso contrario no tendría derecho a cobrar honorarios (art. 33); b) si en el negocio concertado intervenía más de un corredor, cada uno sólo tendría derecho a exigir remuneración a su comitente; compartiéndola quienes intervengan por una misma parte (art. 37 inc. a); c) el corredor por cuya culpa se anulare o resolviera un contrato o se frustrare una operación, perdería el derecho a la remuneración.

Sostuvo que los testimonios de M. y M., los detalles brindados acerca de la conducta de M. durante la operación –referidos por su colega G. y la exfuncionaria del IVC (arquitecta B.)–, la asistencia de M. y M. a la caja de seguridad el 6.1.2017 en horas de la mañana –informada por el Banco Nación– abonaban la versión de la demandada F. A. M.

Señaló que tales extremos, evidenciaban a la vez conductas del actor que se alejaban de lo esperable, tanto en el proceder como en la buena fe exigida a cualquier actuación profesional, circunstancia que restaba confianza y credibilidad a su postura.

Afirmó el a quo que le llamaba poderosamente la atención el hecho que la operación ante el IVC fue presentada formalmente como propuesta única de Giménez y que el actor, como corredor, en ningún momento figurase en los documentos formales.

Precisó, desde otro lado, que la comisión convenida en un 8% resultaba superior al tope vigente que fijó –en enero de 2016– la Res. 350 del Consejo Directivo de CUCIBA.

2. La parte actora reprocha la solución dada en la instancia anterior, que tilda de arbitraria y carente de lógica.

Aduce que: a) la accionada no probó el pago de manera alguna y, que el razonamiento efectuado por el magistrado de grado, configuran meras suposiciones que afectan a la garantía constitucional del debido proceso; b) de la autorización suscripta resulta, que tenía la exclusividad de la venta del inmueble; c) la actuación del corredor G. G. nunca fue requerida por la Sra. M. y ofreció la propiedad sin que sin que nadie se lo haya pedido y/o autorizado en forma previa; d) G. le cobró honorarios a la aquí demandada cuando su cliente –según sus propias palabras– era el IVC; e) del testimonio de la Sra. B. resulta corroborado que era M. quien llevaba a cabo la operación con el debido consentimiento contractual; f) reprocha que se haya tenido por cierto en decisorio de grado que puso en “crisis” la operación, cuando solo procuró velar por los intereses de sus clientes en proceder a la efectivización de operación y reclamar una justa valoración de la propiedad; g) cuestiona las declaraciones de M. y M., ya impugnadas en la instancia anterior por falsas.

Concluye en que no existen elementos para tener por cierto el pago insinuado por la emplazada, a la par que resulta extraño en que una persona entregue una gran suma de dinero sin contar con un documento que indique y asevere dicho pago.

3. No se encuentra controvertido en esta instancia que: a) la operación inmobiliaria se llevó a cabo por la suma de $61.600.000; b) la calidad de vendedora de la Sra. M. y compradora del IVC; c) la actuación como martillero del actor; c) la comisión convenida en un 8%; d) la autorización de venta suscripta la emplazada para la venta del inmueble con fecha 15.7.2016 y por un plazo de 24 meses (fs. 14).

Desde otro lado, ha quedo debidamente acreditado que la intermediación del Sr. M. dio lugar a la intervención de la inmobiliaria “G. inmuebles” para actuar como nexo con el Instituto de la Vivienda de esta ciudad. De tal extremo da cuenta la accionada en su responde, al reconocer que “a través de la acción del actor se contacta mi mandante a través de su apoderada con la inmobiliaria G. Inmuebles” (fs. 220), para luego afirmar que “el manejo de la operación inmobiliaria se realizaba entre la Sra. Medina y el actor” (fs. 221 vta.).

G. G., también ratificó tal extremo. En su carácter de titular de la inmobiliaria que lleva su nombre, declaró que la firma que lleva adelante se dedica la búsqueda de inmuebles para la compra del IVC, a quien calificó como su cliente. Afirmó que tomó conocimiento de la publicación del inmueble por internet en el sitio web “M.” y se puso en contacto con el actor. Sostuvo que se comunicó con el Colegio de Martilleros y tomó conocimiento que el actor no se encontraba en condiciones de operar como corredor inmobiliario. Explicó que, en razón de ello, la operación se llevó a cabo por su inmobiliaria y cobró como comisión el 1% de parte de la vendedora en el banco, por el que extendió el recibo. Dijo que decidió compartir los honorarios con M.

Su testimonio fue impugnado por el actor en la instancia anterior. Al valorar su declaración el magistrado destacó como elementos que desvirtuaban la impugnación que: 1) no se le consultó al Colegio de Martillero si medio suspensión por falta de pago en algún momento como refiriera G. 2) la operación ante el IVC fue presentada formalmente como propuesta única de G. y 3) en ningún momento “M.” figura como corredor en los documentos formales.

4. Por los motivos que a continuación expondré, disiento con la valoración efectuada en la instancia anterior. Me explico.

Advierto que el Colegio Profesional Inmobiliario, informó que el Sr. M. matrícula nro. 5976, se encuentra colegiado en la institución, encontrándose vigente y al día su inscripción. También, que durante los meses de noviembre y diciembre de 2016 se encontraba habilitado para intervenir en operaciones inmobiliarias (fs. 260).

De allí que si se repara que la oferta por el IVC fue efectuada el 1.11.2016, aceptada por la apoderada de la emplazada el 8.11.2016 (fs. 330) y efectuada la escritura pública de venta el 29.12.2016 (fs. 342/345), no existieran impedimentos para que la vendedora abonase la comisión que voluntariamente asumió con el Sr. M.

Encuentro también que resulta irrelevante para el conflicto que la propuesta haya sido acercada formalmente al IVC por la inmobiliaria G. –quien no tenía autorización de venta suscripta con M.–, en tanto ello no enervaba el derecho para el cobro de la comisión por honorarios del Sr M., pactada con su cliente.

Por lo demás resulta insustancial que en los documentos formales no surja la inmobiliaria M., si se tiene en cuenta que fue la inmobiliaria G. quien acercó la propuesta a su cliente el IVC. A ello debe agregarse lo declarado por la arquitecta M. B. (funcionaria por aquel entonces del IVC) quien dijo que el valor abonado por el inmueble no incluía comisiones de los corredores y que el IVC no abonaba las comisiones, para luego manifestar que ambas inmobiliarias “M.” y “G.” debían arreglarse para su cobro entre ellas.

Finalmente, la conducta asumida por M. difícilmente pueda ser calificada como contraria a un proceder de buena fe. Por el contrario, las misivas cursadas por correo electrónico al IVC (fs. 331/333) requiriendo la premura para la celebración de la escritura a fin de que no se devaluase el precio convenido –ya que la oferta de compra en moneda nacional no podía modificarse–, evidencian un adecuado celo en defender los intereses de su cliente para que no se desvalorice su dinero y, también, un legítimo interés en el cobro de su comisión lo antes posible.

En suma, quedó acreditada la actuación del Sr. M. como corredor autorizado en forma exclusiva para la venta del inmueble, labor que culminara con la adquisición por parte del IVC. Pese a ello y encontrándose legalmente habilitado para su cobro, su comisión del 8% no habría sido abonado por la obligada al pago, extremo que es resistido por la obligada al pago. Tal el análisis que procederé a realizar a continuación.

5. Para tener por efectuado el pago de la comisión adeudada, el magistrado de la instancia anterior, se valió de las declaraciones de la Sra. F. del R. M. y J. M., correlacionada con el informe remitido por el Banco Nación Argentina.

Los testigos (fs. 370/371), según se adujo en la instancia anterior, fueron contestes en que, por instrucciones de la Sra. M. –ya que esta no podía trasladarse–, el día 6.1.2017 en horas de la mañana entregaron personalmente al actor la suma de u$s 320.000 que se hallaba en una caja de seguridad existente en la casa central del mentado banco. Refirieron que el actor no les entregó el recibo en el momento, comprometiéndose a entregarlo luego.

Las declaraciones fueron impugnadas por el actor (fs. 386/392).

La entidad bancaria, a su turno, informó la existencia de un registro de ingreso de ambos testigos, en su carácter de cotitulares, a la caja de seguridad nro. … el 6 de enero de 2017 en horas de la mañana (11.06 horas y egreso 11.26 horas). Además, que la Sra. F. del R. M. resulta apoderada de la cuenta caja de ahorro nro. 372.783/2 en Pesos y caja de ahorro Dólar nro. 637417/2 (fs. 299).

Pese a que el a quo afirmó que, por tratarse de una caja de seguridad, la confidencialidad no permitía saber –ni siquiera al Banco– que operación se realizó, cuánto dinero u objetos de valor había, infirió que el dinero depositado por el IVC a M. en pesos en su cuenta, se debitó para comprar moneda extranjera el 30 de diciembre del 2017, que luego fueron retirados el 2.1.2017 y el 6.1.2017 utilizados para abonar la comisión al Sr. M.

6. La prueba del pago incumbe al deudor cuando el acreedor ha demostrado la existencia de la obligación, pues es aquel quien debe acreditar la prestación que invoca, por aplicación de las reglas generales en materia de la carga de la prueba. Siendo el pago uno de los medios extintivos de las obligaciones, su acreditación se encuentra a cargo del deudor que lo invoca, dado que las reglas generales del onus probandi, colocan en cabeza de quien pretende beneficiarse con lo previsto por una disposición legal probar la situación de hecho contemplada en la norma cuya aplicación pretende.

En sentido coincidente se ha sostenido que “si bien el pago constituye un acto jurídico demostrable mediante la incorporación de cualquier medio de prueba, la dación de recibo comporta “la prueba por excelencia” (Llambías., Jorge, “Tratado de derecho civil”, Obligaciones, t. II -b, pág. 326, Perrot, 1975), de manera que quien arguye la extinción obligacional sin adjuntar el pertinente recibo, debe desvirtuar la innegable presunción hominis adversa a quien invoca el pago.

De ahí que, sólo quepa admitir la efectividad del pago alegado en juicio, cuando el juez, habiendo disipado cualquier posible duda, esté persuadido con plena convicción de la verdad de ese acto extintivo de la obligación. Cualquier duda al respecto, se vuelve contra quien dice haber hecho el pago.

7. Sabido es que el art. 456 del Código Procesal subordina la apreciación de la prueba testimonial a las reglas de la sana crítica, particularizando, al respecto, el principio general que sienta el art. 386 del Código Procesal. La doctrina y la jurisprudencia, por su parte, han enunciado diversas directivas cuya observancia facilita una adecuada crítica de las declaraciones y permite, por ende, el enjuiciamiento más exacto posible acerca de su credibilidad y eficacia. Por ello, supuesta la validez de la prueba, la pertinencia de los hechos sobre que versa y la aptitud genérica del testigo para asumir tal calidad procesal, las mencionadas directivas se relacionan, fundamentalmente, con las circunstancias personales de aquél, la naturaleza de los hechos sobre los cuales declara, la razón de ciencia enunciada como fundamento de su declaración y la concordancia de sus respuestas (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, págs. 650/651 nº 486).

Sobre la valoración de la prueba testimonial Falcón (Código Proc. Civ. y Ccial. de la Nación, T. III, p. 364, Abel. Perrot, 1984) comenta que debe ser apreciada en el conjunto del material probatorio, mediante la concordancia o discordancia que ofrezcan los distintos elementos de convicción arrimados al proceso, pues es la única manera de crear la certeza moral para dictar sentencia. Aclara, también, que esa certeza moral no se obtiene con una evaluación aislada de dichos elementos, sino aprendidos en su totalidad, quedando su interpretación sujeta al prudente arbitrio del juzgador, que las merituará en relación con las demás circunstancias y motivos que puedan corroborar o disminuir la fuerza de tales declaraciones.

Dos son las razones que me llevan a cavilar sobre la pertinencia de los testigos.

En primer lugar, no puedo dejar de destacar el carácter de mandataria amplia de la Sra. M. que ostentaba la Sra. F. del R. M. (fs. 306/308) y, producido el deceso de la emplazada, su institución como heredera testamentaria de la causante (fs. 514). En tanto que la hipotética falta de requerimiento del recibo al actor, podría eventualmente comprometer su responsabilidad por inadecuado cumplimiento del mandato, su condición de heredera evidencia un presumible interés en que el haber hereditario de la Sra. M. se mantenga indemne. A mayor abundamiento, señalo que en la denuncia penal por estafa contra M., la Dra. E. –aquí letrada de la Sra. M.–, afirmó que M. era considerada como una hija para M.

En segundo lugar, resulta llamativo y contrario a las máximas de la experiencia que ninguno de los testigos haya condicionado el pago de una abultada comisión contra entrega del recibo correspondiente. En el caso particular de la mandataria, M. debía tener la prudencia de documentar el pago que efectúa y si no actuó de tal modo, cargará a su mandante con las consecuencias de su negligente actuar. Tocante al testigo M., afirmó en su declaración que celebró, por intermedio de M., una operación anterior sin inconvenientes, de modo que infiero que le fue entregado el recibo pertinente.

Pero aún en la hipótesis más favorable para la emplazada, lo que termina de convencerme para apartarme de los dichos de los testigos es que el Banco Nación –sector cajas de seguridad– únicamente informó de su ingreso el 6.1.2017 (fs. 316). De allí que, si el monto en dólares producto de la operación inmobiliaria fue extraído con tarjeta el 2.1.2017 (fs. 304), debió ser depositado en la caja de seguridad con anterioridad al 6.1, circunstancia que no luce debidamente corroborada (art. 377 CPCC). Podría argumentarse que el depósito sucedió el mismo día del supuesto pago, pero ello no fue referido por los deponentes ni por la emplazada en su conteste.

Encuentro que tal extremo resulta fundamental, puesto que existen serias dudas respecto a la existencia de fondos para verificar el pago al actor manifestado por los testigos.

Por ello, la ausencia de recibo hace nacer la presunción “hominis” adversa al deudor, que surge de esa omisión, porque como de ordinario las entregas se comprueban por el recibo pertinente, la falta de éste inclina a pensar que dicha liberación no tuvo lugar.

8. Por todo lo expuesto, concluyo en que la parte emplazada no arrimó prueba suficiente que permita tener por acreditado el pago alegado sobre el que edificó su estrategia defensiva. En consecuencia, propicio revocar la sentencia de la anterior instancia y hace lugar a la demanda entablada, condenando a la sucesora de la emplazada a abonar al Sr. M., conforme monto pretendido en la demanda (fs. 134) y moneda en que fuera realizada la compraventa, la suma de $4.928.000 en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución.

No se me escapa que tal monto resulta elevado, teniendo en cuenta la actividad desplegada por el aquí actor. Empero, del segundo párrafo del art. 1255 del CCyC surge la protección de la libre determinación del precio que tienen las parte contratantes, que no puede ser cercenada por las leyes arancelarias locales.

A mayor abundamiento, destacaré que luce huérfana de todo sustento probatorio, lo afirmado por la emplazada en su conteste, respecto a que el 5% estipulado a favor del martillero fue inducido por un vicio en la voluntad (fs. 226).

Respecto a los intereses sobre el crédito reconocido, serán computados desde el 29.12.2016 –celebración de la escritura– y hasta el efectivo pago, conforme a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, conforme la doctrina “Samudio”. Estimo que la tasa allí contemplada es justa y equitativa, sin que ello produzca un enriquecimiento indebido en el actor.

Finalmente, en virtud de lo normado en el art. 279 del Código Procesal, cabe adecuar la condena en costas e imponer las de ambas instancias a la emplazada que resulta vencida pues no hay mérito para apartarse del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Cód. Procesal).

III. Conclusión

En consecuencia, y para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo: 1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por J. M. M. contra F. A. M. –hoy su sucesión–, quien deberá abonarle la suma de $4.928.000 – con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución 2) Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal).

Los Dres. Díaz Solimine y Trípoli por razones análogas adhieren al voto que antecede.

Y Vistos: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve:1) Revocar la sentencia de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta por J. M. M. contra F. A. M. –hoy su sucesión–, quien deberá abonarle la suma de $4.928.000 –con más sus intereses a la tasa activa BNA conforme lo dispuesto en el considerando respectivo– en el plazo de 10 días y bajo apercibimiento de ejecución 2) Con costas de ambas instancias a cargo de la vencida (art. 68 del Código Procesal).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Juan M. Converset. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Trípoli (Sec.: Rodrigo G. Silva).

L. C., F. J. c. A., S. V. s/ ordinario

Comentado por Mario César Gianfelici: El corretaje inmobiliario frente a la “reserva de compra”.

En Buenos Aires, a los 30 días de marzo de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L. C., F. J. contra A., S. V. sobre ORDINARIO”, registro nº COM 34967/2019 procedente del JUZGADO Nº 8 del fuero (SECRETARÍA Nº 16), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto.

El señor juez Juan R. Garibotto no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. La sentencia del 31 de mayo pasado, admitió parcialmente la demanda deducida por F. L. C. contra S. A. a quien condenó a pagar al primero la suma de diez mil dólares más IVA y doscientos noventa y seis pesos. Ello con más intereses, a una tasa del 8% anual sobre el monto en moneda extranjera y tasa activa Banco Nación a la condena expresada en moneda local.

Tal decisión tuvo sustento en el declarado incumplimiento de pago de la comisión por el corretaje inmobiliario que, por encargo de la demandada, el actor desarrolló con éxito. Por ello, y siempre desde la visión de la sentencia en estudio, entendió procedente condenar a la señora A. a pagar al actor la remuneración de ambas partes (vendedora: comisión pactada; y compradora: comisión estimada en tanto la calificó como chance); y cierto gasto en que incurrió (carta documento). Descartó otras pretensiones económicas al considerarlas no probadas.

Por último, le impuso las costas del proceso a la vencida.

Ambas partes apelaron el fallo.

La demandada por haber sido condenada, en tanto propició su absolución. El actor por algunas cuestiones puntuales: a) haber sido rechazados los demás gastos reclamados; b) porque la sentencia calculó erróneamente el quantum de la comisión pactada con la demandada; y c) al haber reducido la comisión pactada con la parte compradora.

II. Entiendo necesario, para otorgar claridad y congruencia al discurso que sigue, describir brevemente los hechos que constituyen la plataforma fáctica del conflicto.

No existe disenso entre las partes en punto a que la demandada encargó al señor L. C. que intermediara en la venta del departamento de la calle Congreso … de su propiedad. Al efecto, la señora A. reconoció haber suscripto la “autorización de venta” que fue acompañada por el actor con su escrito de inicio, pieza que también acercó la demandada.

A su vez, fue admitido en sendos escritos inaugurales, que ambas partes conocían desde el inicio de la relación, que el inmueble se encontraba embargado.

No existe disenso tampoco, en cuanto a que, dentro de los noventa días de vigencia de la autorización de venta, el actor obtuvo una oferta de compra que se plasmó en una “reserva” la que fue garantizada con tres entregas de dinero. Esta reserva fue aceptada por la demandada mediante la firma de otro instrumento, esta vez titulado “aceptación de reserva de compra”.

En este documento quedó sugerido que la compra se haría mediante préstamo del Banco de la Nación Argentina, particularidad que podía inferirse al señalarse allí expresamente que la escritura traslativa de dominio estaría a cargo del escribano público “… a designar por el Banco de la Nación Argentina”.

Por último, tampoco existe discusión en punto a que la escrituración quedó frustrada al no ser levantado el embargo que pesaba sobre la unidad.

Hasta aquí la descripción de hechos relevantes que aparecen indiscutidos en esta etapa del proceso.

El debate finca entonces en determinar quién fue el responsable de ese fracaso. Mientras el corredor y la sentencia de grado sostuvieron que lo fue su contraria, al no levantar el embargo, la señora A. afirmó, en un confuso desarrollo, que lo fue el actor al ofrecer a la venta un inmueble que no se encontraba en condiciones de ser vendido. Además, señaló que el corredor no informó a su parte “…sobre las implicancias del embargo que pesaba sobre mi (su) propiedad y me embarcó en una operación con un Banco prestamista que bien sabía no iba a aceptar dicho título en razón del embargo”.

Comenzaré por el análisis del recurso deducido por la señora A., pues de progresar esta impugnación la restante se podría tornar abstracta.

III. Recurso deducido por la señora S. A.

Entiendo necesario, para dirimir esta apelación, definir inicialmente los alcances del corretaje, a fin de concluir si el señor L. C. cumplió total y eficientemente su función y, con causa en ello, si tiene derecho al pago de su comisión.

La doctrina tradicional definió al corredor como aquel que intermedia entre la oferta y la demandada, siendo su tarea la de poner en contacto o aproximar a quienes tienen interés en realizar un negocio facilitándoles su conclusión (Zavala Rodríguez, C., Código de Comercio Comentado, T. I, página 130; CNCom. Sala D, 27.10.94, “Mignone S.A. c/ Serantoni, Marcelo T.”, LL 1995-E, 75). No representa, como principio, a ninguno de los interesados y percibe una comisión al concluir exitosamente con su tarea.

Como he dicho, su misión es la de aproximar a las partes con el objetivo de concertar operaciones o contratos comerciales o civiles que concluyen directamente sus titulares. Tarea que se ve facilitada por la organización que habitualmente apoya al corredor y su conocimiento del mercado.

La regulación de este contrato fue tangencialmente contemplada en el Código de Comercio, ordenamiento que en esta materia fue derogado por la ley 20.266/73, norma que reguló específicamente la profesión y el ejercicio del corretaje, disposición que luego parcialmente modificada por la ley 25.028.

Por último, el Código Civil y Comercial de la Nación, también reguló aspectos de este negocio al derogar los artículos 36, 37 y 38 de la ley del año 1973, y sustituirlos en un desarrollo de diez artículos que atienden puntualmente a ciertos aspectos de este negocio (arts. 1345 a 1355).

Y de acuerdo a las fechas en que se produjeron los hechos que derivaron en este litigio (año 2017), cabe concluir que el negocio habido entre las partes estuvo regulado por el plexo de normas apuntadas, las que por consecuencia de ello serán aplicadas para dirimir el presente litigio.

Convalidando lo dicho, el artículo 1355 del código unificado abona esta conclusión al disponer que las reglas contenidas en dicho ordenamiento “no obstan a la aplicación de las disposiciones de leyes y reglamentos especiales”.

Ingresando ya en la regulación legal, el artículo 1345, que sigue la línea conceptual del artículo 34 inc. a) del anexo incorporado a la ley 25.028, contempla una definición del contrato de corretaje que sustancialmente sigue la que brindó la doctrina que transcribí antes.

El código Civil y Comercial estableció que “Hay contrato de corretaje cuando una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes”.

En términos similares la doctrina actual ha señalado que el corretaje tiene lugar cuando el corredor promete desplegar la actividad o el comportamiento necesario para buscar y acercar a la o las personas interesadas en la conclusión del contrato proyectado por el comitente, a cambio de una contraprestación en dinero. Así, para que el contrato se configure, basta con que las partes contactadas acepten y realicen el negocio propuesto aprovechando los consejos, las indicaciones y, principalmente, el resultado de las actividades del intermediario. Negocio que, en principio, será perfeccionado directa y personalmente por las partes (Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación – Comentado, T. VII, página 138).

De tal manera el corredor concluye sus funciones de mediación cuando se produce el acuerdo de voluntades entre las partes contratantes que él acercó con su gestión profesional. No tiene, por tanto, obligación de intervenir con posterioridad en el tramo de ejecución del contrato (Fernández R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 377; Lorenzetti, R., obra y tomo citados, página 140).

A la luz de estos principios, cabe reiterar que la señora A. encargó al señor L. C. que intermedie en la venta de un departamento de su propiedad, requerimiento que quedó plasmado en la “autorización de venta” del 14.6.2017 suscripta por la demandada y acompañada por ambas partes en sus escritos iniciales. Congruente con lo anterior, esta contratación fue reconocida por la señora A. al tiempo de contestar demanda.

Tampoco es hoy materia de cuestionamiento que el actor sea un corredor matriculado ya que tal calidad fue confirmada por el Colegio Único de Corredores Inmobiliarios, en el informe que fuera agregado a la causa el 6.10.2021. Registración que lo habilita como corredor y lo autoriza para percibir una comisión por su trabajo.

Por último, la señora A. reconoció también al contestar demanda, haber aceptado una oferta de compra por un total de U$S 204.000 obtenida por la intervención profesional del señor L. C. En este punto admitió haber firmado el instrumento del 7.7.2017 (fs. 22) que también fue acompañado por ambas partes. En este documento la señora A. se comprometió a abonar el 3% del precio total de venta más IVA, por la tarea profesional del señor L. C.

Parecería entonces que efectuada la reserva de compra, garantizada además con sumas de dinero por el pretenso comprador, y aceptada la misma por la vendedora, la tarea del actor aparecería concluida.

En línea con la doctrina nacional dice Garrigues, citado por Alterini, “…el mediador desempeña una pura actividad de aproximación de los futuros contratantes, su finalidad es la conclusión de contratos con terceras personas” (Garrigues, J., Tratado de Derecho Mercantil, T. I-3, página 1444, en Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, T. VI, página 821).

Así, conforme la definición que acabo de transcribir que coincide con las citadas con anterioridad, que definen los límites del contrato de corretaje, entiendo que el señor L. C. concluyó su tarea de mediación al obtener una oferta concreta de compra del inmueble de propiedad de su comitente (que contemplaba un precio superior al acordado en la autorización de venta, y que fue confirmada por el pretenso comprador mediante la entrega de tres remesas de dinero); oferta que fue explícitamente aceptada por la vendedora mediante la firma del documento donde así lo expresó y en el cual se comprometió a remunerar al corredor con un 3% del precio acordado.

Cabe recordar que las diligencias posteriores, orientadas a concretar la transmisión dominial mediante la escritura de práctica, como lo dice la doctrina ya citada, quedaron en principio a cargo de las partes aun cuando, según resulta de la prueba colectada, el intermediario colaboró también en esa etapa instando a la señora A. a levantar el embargo en el plazo fijado para la escrituración.

En este puntual aspecto, el artículo 1347, inciso e) del CNCiv. y C., impone al corredor asistir a la firma de los instrumentos conclusivos referidos a la operación concertada con su intervención sólo “si alguna de las partes lo requiere” (el destacado me pertenece).

Tanto al contestar la demanda cuanto al tiempo de expresar agravios, la demandada destacó que el negocio no se concretó lo cual, en alguna interpretación, podría obstar al derecho a comisión que predica el actor. Va de suyo que el discurso central en ambas presentaciones para justificar la frustración del negocio es la negligente actuación del señor L. C., y no el mero fracaso de la venta.

Si bien la demandada no utilizó los argumentos que siguen, cabe hacer una breve referencia a un principio que recepta el código unificado y que, como dije, podría dar apoyo a lo postulado dogmáticamente por la demandada para negar retribución al corredor.

El artículo 1350 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que “…el corredor tiene derecho a la comisión estipulada si el negocio se celebra como resultado de su intervención”.

Puede derivarse de ello que para que el corredor pueda reclamar su retribución es necesario que el negocio objeto de intermediación se hubiera concluido y exista una relación de causalidad entre la referida operación y la actividad del intermediario (Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. V, página 606).

En el caso, si bien el corredor concluyó su tarea de corretaje al acercar a las partes y obtener de ambas su acuerdo para concluir la venta, la escritura traslativa de dominio no pudo ser otorgada frente a la omisión de la vendedora de obtener el levantamiento de embargo que pesaba sobre su propiedad.

El derogado artículo 37, a) del dec.ley 20266/1973, reformado por ley 25028, establecía, en coincidencia con el principio hoy vigente del código civil y comercial, que el corredor tenía derecho a percibir una comisión por los negocios que intervenga habilitando su percepción, como ahora, a partir de la conclusión del negocio.

Sin embargo, a modo de excepción, la apuntada norma disponía que “La remuneración se debe aunque la operación no se realice por culpa de una de las partes, o cuando iniciada la negociación por el corredor, el comitente encargare la conclusión a otra persona o la concluyere por sí mismo”.

En la posición sostenida por el actor, esta sería la situación de autos pues para el señor L. C. la culpa del fracaso de la operación objeto de intermediación recae en la comitente.

Sin embargo, esta norma de excepción ha sido derogada por el código unificado, y sustituida por el artículo 1352 que regula las actuales excepciones a aquella regla, vigentes al tiempo de los hechos de la causa. Las trataré más adelante.

Volviendo a los principios ya reseñados: a) el contrato de corretaje tiene su génesis cuando “…una persona, denominada corredor, se obliga ante otra, a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes” (art. 1345); b) así, la intervención de aquel se limita a desplegar la actividad o el comportamiento necesario para buscar y acercar a o a las personas interesadas en la conclusión del contrato proyectado por el comitente, a cambio de una contraprestación en dinero; y c) como definí con claridad antes de ahora, al remitir a lo explicado por Lorenzetti, para que el contrato de corretaje concrete su puntual objeto, basta con que las partes contactadas acepten y realicen el negocio propuesto aprovechando los consejos, las indicaciones y, principalmente, el resultado de las actividades del intermediario. Negocio, reitero, que en principio será perfeccionado directa y personalmente por las partes (Lorenzetti, R., Obra y tomo ya citados, T. VII, página 138).

Por ello el corredor concluye sus funciones de intermediación cuando se produce el acuerdo de voluntades entre las partes contratantes que él acercó con su gestión profesional. Su intervención es ajena en el tramo de ejecución del contrato (Fernández R. y Gómez Leo, O., Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 377; Lorenzetti, R., obra y tomo citados, página 140).

Pero aún frente a esta realidad, el ya referido artículo 1350 del código unificado exige que el negocio objeto de intermediación hubiere sido concluido para habilitar el cobro de la comisión, al punto de sostener la actual doctrina que de las dos pautas que prevé la norma en cuestión para remunerar al corredor (que la comisión se encuentre estipulada y que el negocio principal se hubiere celebrado como resultado de su intervención) la segunda condición “…es necesaria y no se suple”, mientras que la primera se suple (Lorenzetti R., obra y tomo citados, página 158).

Este mismo presupuesto es mantenido cuando se establecen las excepciones a la regla prevista en el mentado artículo 1350 ya referido.

Esto nos obliga a definir cuál es el “negocio principal” que debe ser “celebrado como resultado de su intervención”.

Del estudio de la causa resulta claro que el corredor L. C. actuó como intermediario en una compraventa inmobiliaria. Tal fue la causa fuente de lo que luego derivaría en la transmisión dominial.

Pero como ya he destacado, el contrato de corretaje que vinculó a las partes hoy en litigio tiene un claro límite: aproximar a las partes con el objetivo de concertar operaciones o contratos comerciales o civiles. Una vez obtenido el acuerdo de voluntades, los trámites ulteriores deben ser concluidos por sus titulares con independencia a la tarea ya cumplida por el corredor.

Es que una vez concertado el negocio, como en el caso, con la indubitable aceptación de la oferta, el intermediario debe apartarse de los trámites ulteriores, según sea el contrato celebrado, pues es una etapa ajena a su función. Como ya señalé, sólo debe asistir a la firma de los instrumentos conclusivos si alguna de las partes se lo requiere (artículo 1347, inciso e) ya citado).

En el caso, el corredor logró acercar a un interesado en adquirir el departamento de la señora A. a un precio superior al requerido, interés que plasmó en una “reserva de compra” firmada por el señor J. M. C. el 3.6.2017 (fs. 20), interés que luego fue reforzado con tres entregas de dinero. Este documento contenía precisiones en punto al objeto de la compraventa, al precio, forma de pago, toma de posesión, etc.

En su mismo texto se aclaraba que la oferta se recibía “ad referéndum” de la aprobación del propietario. Este tipo de instrumento es mencionado por la doctrina como una reserva-oferta en tanto la equipara con una verdadera oferta de compra que realiza quien está interesado en adquirir a quien está interesado en vender. Así con la aceptación de la oferta por este último se configura un verdadero contrato de compraventa en los términos del artículo 1123 del código civil y comercial (Caudullo, Miriam, La contratación inmobiliaria mediada por un corredor público: una contratación compleja, página 109, en Revista Código Civil y Comercial, LL Nº 1, año 2023).

Recuérdese que la compraventa es un contrato consensual en tanto produce efectos propios desde que las partes hubieren manifestado recíprocamente su consentimiento. A su vez tampoco requiere de formas solemnes lo cual permite que ese acuerdo pueda ser expresado de diversas maneras (Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos, T. I, página 210/211; Heredia, P. y Calvo Costa, C., obra citada, T. IV, página 713; Borda, G., Tratado de Derecho Civil – Contratos, T. I, página 4), como en el caso lo fue la referida oferta y luego su aceptación.

No ignoro que en materia de compraventa inmobiliaria alguna doctrina ha calificado al boleto de compraventa como un contrato preliminar, pues para esos autores el definitivo será instrumentado mediante escritura pública. De seguir este camino, es claro que la reunión de la “reserva de compra” con la “aceptación de la reserva de compra”, podría ser insuficiente para concretar la compraventa.

Frente a tal postura se encuentra otra tesis que se nomina como “aformalista” que postula que la firma de un boleto de compraventa importa la celebración del contrato que, desde el punto de vista de las relaciones creditorias, es ya el contrato obligacional definitivo (Heredia P., Tratado Exegético de Derecho Concursal, T. 5, páginas 183/184).

En esta línea, con base en la definición de compraventa que contemplaba el Código Civil, Lorenzetti postula que el contrato de compraventa no produce la transferencia de dominio sino la mera obligación de hacerlo (Lorenzetti R., Tratado… y tomo ya citados, página 198). Como lo reitera más adelante “…la compraventa tiene un efecto obligacional, es decir causa la obligación de transmitir el dominio; su celebración no produce el efecto jurídico real de la transmisión de la propiedad, sino que es un título que junto al modo produce el efecto traslativo (Lorenzetti R., obra y tomo citados, página 200).

Con base en esta última tesis, entiendo que al suscribir una reserva de compra quien lo hace transmite al vendedor una real y completa oferta que tiene por objeto adquirir el bien inmueble de titularidad de aquel, mientras que con la consiguiente aceptación queda expresado el mutuo acuerdo de voluntades que refleja un vigente contrato de compraventa. Va de suyo que, cuanto menos, la reserva de compra que será luego aceptada, tiene que describir las condiciones básicas de la venta para que la adhesión del vendedor sea sobre una propuesta indubitable.

Pero aún para quienes entienden que el contrato de compraventa de inmuebles se perfecciona mediante escritura pública, “…una oferta de vender aceptada constituye como tal un contrato –o precontrato– en el que las partes se han obligado a hacer escritura pública (CNCiv. Sala F, “Taboada, Leandro A. c/ Pescarmona, Teresa A. s/ daños y perjuicios”; IJ – XXX – 893). Y en este escenario la demandada, según el actor, habría incumplido la obligación asumida al no cumplir su promesa de levantar el embargo a fin de colocar registralmente el inmueble en condiciones de ser escriturado en favor del comprador.

En mi opinión, en el sub judice, con la aceptación sin modificaciones de la oferta de compra por parte de la señora A. quedó perfeccionado el contrato de compraventa, restando sólo a las partes cumplir las prestaciones pendientes. Recuerdo una vez más, que el corredor es ajeno a la etapa de cumplimiento del contrato de compraventa, pues su tarea concluyó al acercar a las partes y obtener de ambas el consentimiento al negocio propuesto.

Y con estas mismas pautas que acabo de reseñar, debe ser interpretada la redacción del actual artículo 1352 del código unificado, que prevé excepciones cuya presencia autoriza al corredor a percibir su remuneración a pesar de ciertas contingencias sufridas por el contrato.

Es que como ya adelanté, tal norma derogó lo que era un supuesto muy habitual que contemplaba el derogado artículo 37 de la ley 20.266 (reformado por la ley 25.028) cual era que el negocio principal no se celebre por culpa de una de las partes (Alterini J., obra y tomo citados, página 845).

Si bien con menos claridad, entiendo que ese supuesto de excepción sigue contemplado en el código actual.

El Código Civil y Comercial, vigente a la fecha de los hechos aquí analizados, contempla hoy las excepciones favorables al corredor en el citado artículo 1352.

Allí establece en tres incisos los casos en los cuales el corredor percibe su comisión, aun frente a específicas contingencias ocurridas respecto de la operación mediada.

Así, establece que la remuneración debe ser abonada si, “concluido el contrato”: “…a) el contrato está sometido a condición resolutoria y ésta no se cumpla; b) el contrato no se cumpla, se resuelva, se rescinda o medie distracto; c) el corredor no concluya el contrato, si inicia la negociación y el comitente encarga su conclusión a un tercero, o lo concluye por sí en condiciones sustancialmente similares”.

Es que concluido entre las partes el contrato de compraventa, si una de ellas no cumple con su prestación ulterior, sin intervención o culpa del corredor, este último mantiene su derecho a cobrar la remuneración pactada o la usual en el lugar en que se realizó el corretaje. Como vimos, la eventual contingencia es ajena a la tarea del corredor.

La situación apuntada en este caso, está contemplada entonces en el inciso b) de la norma en tanto el contrato no habría sido cumplido, en la posición mantenida por L. C., por la vendedora.

En este punto la doctrina ha señalado al tratar esas excepciones, particularmente en su inciso b, que esa “previsión legal es razonable ya que, si el corredor cumplió eficazmente su labor y, en virtud de ella, se celebró el contrato pretendido por los negociantes, las vicisitudes que afecten a ese acuerdo, en tanto no estén vinculadas con alguna negligencia o incumplimiento previo del corredor no influyen en el derecho del intermediario a solicitar una retribución económica por su trabajo eficaz” (Heredia, P., y Calvo Costa, C., obra y tomo citados, página 617; el subrayado me pertenece).

A todo evento, de entenderse que la conclusión del contrato mencionado por el código requiere del otorgamiento de la escritura pública, tal interpretación aparecería discordante con la naturaleza del corretaje, que como lo sostuve con reiteración, se limita a acercar a las partes para lograr que, con el consentimiento de estas, se concluya un contrato. Pero, como también se ha destacado, si el corredor es ajeno a las contingencias que pudieran ocurrir en los trámites ulteriores que sólo corresponden a las partes contratantes, se estaría ignorando sin culpa para el intermediario, la tarea por este realizada que fue cumplida sin reproches.

Obviamente si el corredor hubiera incumplido su cometido o provocado por culpa o dolo, el fracaso de la negociación, no podría perseguir el cobro de remuneración alguna.

Tal imputación, en la que parece radicar la defensa de la señora A., será analizada de seguido.

IV. En rigor, ambas partes han invocado incumplimientos de su contrario como sustento, en el caso del actor, de su demanda; y de su defensa, respecto de la señora A.

La demandada imputó al corredor, sustancialmente, haber consentido poner a la venta un inmueble que no se encontraba en condiciones para ello; y, en esta reprochable situación, que su contrario no le informó, como era su obligación profesional, las implicancias que para la venta tenía el embargo.

Como fue dicho al inicio de este voto, no existe controversia en punto a que el actor fue informado por la señora A. de la existencia de un embargo sobre su departamento al momento de autorizarlo para que intermedie en su venta. En el caso ha sido reconocido por ambos que tuvieron noticias de la cautelar en los inicios de su relación. La testigo M. confirmó también este conocimiento (quinta repregunta).

Tal gravamen no impedía a la demandada ponerlo a la venta, como al corredor iniciar sus tareas para cumplir con la manda. Es que en esta situación podían encararse diversas opciones: i) que el comprador asuma el embargo al tiempo de escriturar; ii) que sea retenida por el escribano una suma suficiente para pagar la deuda que justificó el embargo (en este caso habitualmente el acreedor o su representante se encuentran presentes al tiempo de la escritura, perciben los fondos y entregan un recibo y/o un escrito informando el pago y prestando conformidad con el levantamiento de la cautelar); iii) o la vendedora tramitar el desembargo de forma autónoma.

Va de suyo que cualquiera de estas opciones deben operar sea previo a la escrituración, sea en ese momento. Pero en modo alguno impiden que el inmueble sea puesto en venta, bien que con estas prevenciones.

Comparto con la demandada que era obligación del corredor hacerle saber la trascendencia que el embargo tenía para concretar la venta. El artículo 1347 inciso c) del código unificado impone al profesional poner en conocimiento de su cliente todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que “…puedan influir en la conclusión o modalidades del negocio”. Y es indudable que la existencia de un embargo sobre la propiedad vigente a la fecha de escrituración, es un escollo cierto para su venta.

Sin embargo no tengo duda que la demandada conocía la trascendencia de la cautelar para el éxito o fracaso de la transmisión dominial.

Como colijo de la prueba testimonial, tengo por acreditado que la señora A. se había comprometido a levantar el embargo que pesaba sobre su propiedad, según derivo lógicamente de la aceptación formal de la oferta y de los múltiples llamados telefónicos que dijo haber realizado la testigo S. que no fueron desconocidos por la demandada. No medió siquiera una simple negativa; menos aun la vendedora observó o dedujo expresa y técnicamente impugnación alguna a la declaración de la señorita S. Ataque que también omitió al tiempo de expresar agravios. Este particular y permanente silencio de la demandada debe ser interpretado entonces, como un reconocimiento de la veracidad de lo declarado por la testigo.

Es claro que si la demandada recibió insistentes llamados para que proceda al levantamiento del embargo fue porque conocía o le habían informado sobre la trascendencia de esta actuación que, en principio, sólo podía ser encarada por ella.

Conclusión esta última que fue admitida tácitamente por la señora A. al admitir haber levantado la cautelar el 27.11.2017, o sea tiempo después de los hechos aquí debatidos. Es evidente que ella era quien se encontraba legitimada para realizar el trámite por sí o por mandatario.

También declaró la testigo S. que al ser aceptada la oferta de compra fue fijado un plazo de 90 días para contar con tiempo suficiente para tramitar el levantamiento del embargo, afirmación algo vidriosa pues en la autorización de venta que la señora A. otorgó al señor L. C. ya habían fijado tal plazo para la escrituración.

De todos modos, de este último aserto puedo derivar dos conclusiones que estimo relevantes: a) nuevamente el silencio de la demandada sobre aquella afirmación (plazo fijado en la aceptación de la oferta con el objetivo de contar con tiempo para procurar el desembargo), permite presumir su veracidad; y b) la señora A., al conocer la fecha de la escrituración y que la misma sería autorizada por un escribano del Banco de la Nación Argentina no sólo supo el plazo en que debía levantar la cautelar sino que el comprador, al designar un notario de una institución bancaria, revelaba con claridad que el precio sería abonado parcial o totalmente mediante un crédito, lo cual imponía que el inmueble a hipotecar como garantía del mutuo (lo usual en estos casos), estuviera libre de gravámenes.

La omisión de tramitar el desembargo fue la causa evidente que imposibilitó la transmisión dominial (ver declaración del escribano P. V., pregunta novena) compromiso que, como he dicho, había asumido la señora A. quien era la interesada y legitimada para tramitar judicialmente tal liberación.

Y no es audible la afirmación que la demandada introduce recién al expresar agravios en punto a que el Banco Nación no había otorgado crédito a los pretensos compradores.

La lectura del escrito de contestación de demanda revela que la accionada sólo dijo que la reserva de compra estaba sujeta a la aprobación del Banco Nación, prestamista de los compradores, extremo que no ha sido probado y menos claramente vinculado como defensa a la esencia de este conflicto.

Pero lo objetivo es que en momento alguno afirmó, como la recurrente lo hace ahora al comparecer en esta Alzada, que el Banco no había concedido el crédito, lo cual, como dije, hace inaudible para la Sala tal aserto e impide su consideración (artículo 277 código procesal).

De todos modos los testigos que comparecieron a la causa, en particular el escribano de nómina del Banco, afirmaron exactamente lo contrario al referir los avances de la operación.

Lo hasta aquí expuesto revela la responsabilidad de la señora A. en la omisión de levantar el embargo y, por consecuencia de ello, en el fracaso de la operación.

También la inexistencia de prueba que revele inconductas relevantes por parte del corredor que le impidan reclamar la comisión (art. 1353, inc. b; CNCiv y Com).

Antes de concluir el tratamiento de este recurso, es necesario recordar, que los jueces solo están obligados a fallar considerando los argumentos que estimen conducentes y suficientes, prescindiendo de aquellos otros tangenciales o sin proyección jurídica alguna (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 287:230; 294:466; id., 16.6.1976, “Filacchione de Cabezón A. c/ ENTEL”, Fallos 295:135; íd., 19.6.1986, “Burger King Corporation c/ Facilven S.A.C.I.C.”, Fallos 308:950; íd. “Rem-Ter S.R.L. c/ Instituto Provincial de la Vivienda y Desarrollo Urbano”, Fallos 308:2263; íd., 17.4.1975, “Edelberg, Betina c/ Facio, Sara y otros”, Fallos 291:390; íd. “Fernández Avello, Raúl A.”, Fallos 296:445; entre otros; esta Sala, 13.10.2006, “Paramen c/ Rutilex Hidrocarburos S.A. s/ ordinario”).

Por ello los escasos argumentos que no han sido considerados en este voto lo fueron por su irrelevancia en la solución del conflicto actual.

Lo hasta aquí expuesto me convence de proponer al Acuerdo la desestimación del recurso deducido por la señora A.

V. Cabe ahora analizar los puntuales agravios propuestos por el actor que desarrolla en tres agravios.

Para su tratamiento lo haré en el mismo orden que fueron presentados.

a) El actor se agravió de la sentencia en cuanto negó la restitución de gastos y honorarios derivados de la mediación que desarrollaron con motivo del reclamo que los frustrados compradores incoaron contra el corredor.

La sentencia rechazó tal ítem con el argumento de no encontrarse probado el convenio de mediación y los honorarios que de allí habrían derivado.

El recurrente sostuvo que por tratarse de un instrumento público el acta de mediación constituía prueba suficiente de lo allí plasmado.

Resulta dudoso que el acta que instrumenta el acuerdo constituya un instrumento público por la sola firma del mediador. Véase que el artículo 500 del código procesal exige para su ejecutabilidad, que el acta acuerdo contenga la rúbrica del mediador “con la certificación de su firma”. Amén que alguna jurisprudencia los ha calificado como instrumento privado (CN Casación Penal, 13.9.2005, “Gaggero, Manuel y otro s/ recurso de casación”, Id. SAIJ SU33010669).

Sin embargo, aun soslayando tal aspecto, la solución no varía.

Es que el conflicto suscitado entre el corredor y los pretensos compradores fincó, según se desprende del acta y de lo dicho por el actor en su escrito de inicio, en la pertinencia en derecho de restituir a aquellos los fondos entregados al señor L. C. en concepto de reserva, discusión de la cual la aquí demandada es claramente ajena.

El derecho de los frustrados compradores a recuperar lo abonado en tal concepto deriva del fracaso de la operación sin culpa de su parte. Circunstancia que, por el lado del corredor, tampoco justificaría algún derecho del intermediario de retener tales fondos pues, al recibirlos, no lo hizo con causa en alguna acreencia propia, sino en representación de terceros (en el caso la parte vendedora).

De existir algún derecho del corredor, este no superaría del quantum de su comisión. Pero los compradores no son sus deudores, sino que eventualmente lo sería la culpable del fracaso de la venta, por lo cual el actor ha incluido tal pretensión en esta contienda.

De allí que tal agravio debe ser desechado.

b) La sentencia fijó en seis mil dólares la comisión que, como resarcimiento, fue condenada la señora A. a pagar.

Ello con base en el porcentaje que el actor pactó con la vendedora al tiempo de ser autorizado a intermediar en la venta, luego reiterado en el instrumento de aceptación de la reserva de compra.

Sin embargo, el cálculo matemático de tal porcentual (3%) sobre el precio de la reserva de compra (U$S 204.000), arroja un total de U$S 6.120, y no la suma de U$S 6000 que es fijada sin fundamento alguno, luego de señalar que correspondía “reconocer la retribución acordada”.

Será entonces admitido este agravio.

c) El recurrente se queja del quantum otorgado en concepto de pérdida de chance.

La sentencia califica así a la ganancia en expectativa que derivaba para el actor de la comisión pactada con los compradores.

Advierto que en el capítulo en estudio, el recurrente no objeta la calificación que aplica el sentenciante a la retribución que el corredor hubiera percibido de la parte compradora. Tal omisión impide a la Sala ingresar en el análisis de tal encuadre jurídico.

Este Tribunal ha dicho que “…la pérdida de chance representa un daño actual –no hipotético– resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el responsable, y que puede ser valorado en sí mismo aun prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad. En definitiva, la indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir, sino que lo que resulta resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca identificarse con el eventual beneficio perdido” (esta Sala, 19.9.2007, “Angelini Fernando G. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ordinario”; íd. Sala D, 15.12.2006, “Mabromata, Daniel J. c/ Lloyds Bank LTD. S.A. s/ sumario”; íd. Sala D, 10.6.2008, “García, Rubén Armando c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A. s/ ordinario”; en igual sentido, CNCom Sala B, 7.2.1989, “Muraro, Heriberto c/Eudeba s/ordinario”, LL 1989-D-288; CNCom Sala C, 5.4.1990, “Cherr Hasso Waldemar c/ The Seven Up Compaña”; CNCom Sala E, 11.3.2005, “Oberti, Alejandro c/ Citibank NA”; Llambías J. J. Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, T. I páginas 295/6. número 241, nota 20, ed. 1973; Trigo Represas, F. y López Mesa, M., Tratado de responsabilidad civil, Buenos Aires, 2004, T. I, p. 465 y sgtes.).

Como acabo de reseñar, lo que aquí se evalúa no es utilidad dejada de percibir; lo que resulta resarcible es la chance misma.

Síguese de ello que no corresponde mensurar este daño en igual porcentaje que el fijado como comisión de la parte compradora, pues como lo indica la definición anterior, es “una probabilidad suficiente de beneficio económico”, la cual debe ser evaluada por el Juez según sea la posibilidad que tal beneficio económico se produzca.

En este marco, entiendo que el monto otorgado a este rubro por la sentencia es consistente con los hechos de la causa, donde lo que se puso a la venta, a sabiendas del intermediario, fue un inmueble embargado cuya liberación no dependía de la actividad del corredor sino de un tercero. Ello arrojaba claramente cierta incertidumbre sobre la efectiva concreción de la venta.

Así cabrá rechazar este agravio.

VI. Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo si mi ponencia concita la adhesión de mis colegas, confirmar en lo sustancial la sentencia en estudio, modificándola sólo en el quantum del daño emergente correspondiente a la comisión de la parte vendedora que se eleva a seis mil ciento veinte dólares (U$S 6.120).

Las costas de Alzada serán distribuidas en el orden causado, pues ambos recursos no progresaron en lo sustancial (art. 71 código procesal).

El señor Juez de Cámara Dr. Pablo Heredia adhiere al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar en lo sustancial la sentencia en estudio, modificándola sólo en el quantum del daño emergente referido a la comisión de la parte vendedora que se eleva a seis mil ciento veinte dólares (U$S 6.120).

(b) Distribuir las costas de Alzada en el orden causado.

(c) Resta ahora ingresar en los recursos deducidos contra la retribución profesional.

En atención a la naturaleza, importancia y extensión de las labores desarrolladas, elévanse los honorarios a 62 UMA, equivalentes a la fecha a $ 773.698 (pesos setecientos setenta y tres mil seiscientos noventa y ocho), para el letrado apoderado de la parte actora, Nicolás E. Cermesoni, y a 40 UMA, equivalentes a la fecha a $ 499.160 (pesos cuatrocientos noventa y nueve mil ciento sesenta), para la letrada patrocinante de la parte demandada, Gabriela María Arroyo (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 3/23).

Se aclara que para establecer la retribución de la mediadora habrá de seguirse el criterio expresado por esta Sala en las causas “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario” (resolución del 20.10.2022); “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario” (sentencia del 29.9.2022) y “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario” (decisorio del 27.9.2022); esto es, considerar que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios; lo que significa que esa unidad de medida debe ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional –al valor vigente a la fecha de la regulación de la anterior instancia–, pero que la retribución será fijada únicamente en moneda de curso legal.

Con tal pauta, y por estar apelado solo por alto, confírmase el estipendio en $ 68.400 (pesos sesenta y ocho mil cuatrocientos) para la mediadora, C. de las M. del P. (decreto 2536/15).

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y, oportunamente glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y devuélvase la causa tanto en su soporte físico, de corresponder, y en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).

Asociación ADUC c. Industrial and Comercial Bank of China S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de octubre de dos mil veinte, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “Asociación ADUC c/ Industrial and Comercial Bank of China S.A. s/ Ordinario”, registro nº 15153/2009, procedente del Juzgado nº 6 (Secretaría nº 12), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, por haber sido recusado sin causa el señor juez Heredia, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Heredia y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 3057/3073?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia

La primer sentenciante hizo lugar a la demanda deducida por Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores contra el hoy denominado Industrial and Commercial Bank of China S.A. (antes Standard Bank Argentina S.A.), a quien condenó a restituir, con intereses, a los titulares de cajas de ahorro, el aumento del cargo o comisión cobrado por la atención en ventanilla entre los días 1º de julio de 2008 y 19 de julio de 2013; fijó el plazo de cumplimiento del veredicto, estableció la forma de su notificación, e impuso las costas al vencido.

La señora juez, puesta a analizar la viabilidad o improcedencia del aumento de la comisión de que se trata por parte del banco en el período arriba indicado por sobre la cantidad de $3, exclusivamente para cajas de ahorro; el deber del mismo banco de solicitar del cliente su conformidad y, en su caso, la forma y la oportunidad en que se obtuvo ese consentimiento, examinó el contenido de la Comunicación A 2439 BCRA y de aquellas que le siguieron (A2468, A 3042, A 3336, A 5127 y A 5460), infirió que el entonces denominado Standard Bank Argentina S.A. “tuvo derecho a cobrar, con anterioridad al 19.7.2013, algún aumento de comisión a los titulares de cajas de ahorro por el servicio de atención en ventanilla”, bien que aclaró que tal atribución pudo ser ejercida en caso de haber mediado pacto expreso y previa comunicación al cliente acerca de la variación del costo del servicio.

Así, en cuanto a lo primero, con remisión al dictamen fiscal obrante en el expediente y el examen de diversas piezas acompañadas por la defensa, la sentenciante halló cumplimentado el recaudo; empero, respecto del restante, no encontró demostrada la conformidad o consentimiento de los ahorristas sobre el aumento del cargo de que se trata.

Sustentada, entonces, en los dictámenes producidos por un licenciado en economía, un perito informático y un perito contador, en lo informado por el Banco Central de esta República, y en la doctrina elaborada en torno al derecho de información regulado en la ley 24.240, la primer sentenciante juzgó procedente la demanda y condenó al hoy llamado Industrial and Commercial Bank of China S.A.(i) a restituir a los titulares de cajas de ahorro el aumento del cargo o comisión cobrado por la atención en ventanilla en el lapso corrido entre los días 1.7.08 y 19.7.13, con más intereses computados desde la fecha de su percepción calculados a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días; (ii) fijó en 30 días de aprobada la cuenta correspondiente el plazo de cumplimiento del veredicto; (iii) encomendó al demandado la notificación de la sentencia, por carta documento, a los ahorristas que se hubieren desvinculado del banco y le ordenó poner a disposición el dinero correspondiente a estos, en la sede bancaria, por un lapso de 360 días; (iv) instruyó al perito contador para que controle la base documental utilizada por el banco en la confección dela liquidación correspondiente; y (v) mandó publicar edictos en el Boletín Oficial y en los diarios que señaló.

II. El recurso

La sentencia fue recurrida por Industrial and Commercial Bank of China S.A. (fs. 3074), quien expresó los agravios de fs. 3083/3094 que no merecieron respuesta.

Cuatro son las quejas que levantó la defensa:

i. Sostuvo que la sentencia es contradictoria e incongruente desde que por un lado entendió que los costos de que se trata no podrían mantenerse congelados indefinidamente y, por el otro, le condenó.

Tildó de “realista” la interpretación de lo primero, que –dijo– reconoce sustento en la pericia producida por el licenciado en economía, y afirmó haber demostrado la notificación fehaciente a sus clientes, constancias que, según adujo, fueron parcialmente valoradas en el veredicto.

ii. Aseveró que la sentencia resolvió extra petita.

Explicó que la señora juez aclaró que lo reclamado por la actora se ciñó exclusivamente a la modificación del costo del servicio acaecida el 1º de julio de 2008 cuyo monto (de $0,80) también precisó y que señaló que la demandante había impugnado subsidiariamente cualquier otro aumento que se hubiera realizado hasta la fecha en que la demanda fue deducida, lo que sucedió el 1º de abril de 2009; dijo que por ello el banco limitó su defensa del aumento de la comisión exclusivamente producido aquel mismo día 1º de julio de 2008 y que tal fue el examinado en el peritaje contable; y sostuvo que la sentencia, si bien partió de la mencionada fecha, finalizó condenándole por todos aquellos aumentos aplicados hasta el 19 de julio de 2013.

Afirmó, entonces, que ese modo de obrar implicó el avasallamiento del debido proceso y de su derecho de defensa en juicio.

iii. Criticó la forma en que la prueba rendida en el expediente fue examinada en el pronunciamiento de grado.

Aludió particularmente a los informes producidos por OCA, al contenido de la pericia informática y a la prueba informativa dirigida al BCRA, y concluyó haber cumplido acabadamente con su obligación de informar a sus clientes de la inminencia del incremento de que se trata.

iv. Se quejó, en fin, por haber sido condenada a sufragar la totalidad de las costas derivadas del proceso y pidió, para el caso en que no prosperara la apelación, que aquéllas se distribuyan por su orden.

Tengo presente la totalidad que, sobre los apuntados agravios, fue dicho.

III. La solución

i. Dado que en la segunda de las quejas expresadas por la defensa fue dicho que la sentencia es incongruente, corresponde comenzar por analizar este asunto.

(i) Expresa y claramente, cuando la demanda fue deducida, ADUC acotó la pretensión reintegrativa del aumento unilateral e inconsulto de una comisión por movimientos en cajas de ahorro efectuados por ventanilla, al lapso corrido desde que tal incremento comisional fue aplicado, el 1º de julio de 2008, “hasta la fecha de promoción de la presente” (de la demanda, se comprende; v. fs. 23 vta., apartado 2, in fine).

Tal petición fue reiterada en la misma pieza de inicio: se dijo que “… se impugna por ilegítimo, incausado e inconsulto el incremento, respecto de los clientes del banco demandado del producto ‘caja de ahorro’, del cargo o comisión denominado ‘movimiento por ventanilla’, el cual se refiere a extracciones de dinero y depósitos efectuados por ventanilla sobre la mencionada cuenta, impugnando subsidiariamente cualquier otro aumento que se hubiera producido por igual concepto hasta la fecha de promoción de esta acción” (fs. 28 vta., Capítulo 6, “Hechos”, párrafo primero).

Resta mencionar que la parte actora nunca amplió la demanda (art. 331 del Código Procesal).

Así pues, dado que la demanda fue interpuesta el 1º de abril del año 2009 (v. el cargo fechador puesto en la foja 50 vta.), la pretensión deducida quedó acotada al plazo que corrió desde el 1º de julio de 2008 hasta la data recién mencionada.

Y así lo entendieron tanto el perito en contabilidad, que con alusión al periodo a que me refiero dictaminó que tal “es el que se ventila en autos” (cfr. fs. 2779, respuesta al punto 9), cuanto la señora fiscal de la primera instancia que produjo el dictamen de fs. 2937/2944 que señaló que lo solicitado por la iniciante lo fue “la restitución a todos los clientes afectados de las sumas de dinero percibidas (…) con anterioridad a la promoción de la demanda, con más los intereses” (v. específicamente fs. 2937, apartado 1, primer párrafo).

(ii) Empero, la sentencia examinó y decidió cosa diversa.

En efecto, sin perjuicio de haber sido transcripto el párrafo del escrito de inicio en el que quedó acotada la pretensión reintegrativa del mencionado aumento comisional al susodicho lapso (fs. 3062, Considerando IV, apartado 1º, primer párrafo), poco después la sentencia hizo mérito de la Comunicación A 5460 del Banco Central de la República Argentina, que reconoció vigencia el 19 de julio del año 2013 cuyo contenido había invocado la actora en su alegato de bien probado, lo cual condujo a la sentenciante a “acotar el reclamo en examen a la devolución de los aumentos cobrados por el servicio de ventanilla a los usuarios de cajas de ahorro, en lo que excedan de $3, entre el 1.7.2008 y el 19.7.2013, en que comenzó la vigencia de la Comunicación A5460…” (fs. 3062 vta., mismo Considerando 4, 4º párrafo; lo subrayado es del original).

Y por esto fue que, finalmente, el hoy denominado Industrial and Commercial Bank of China S.A. fue condenado, entre otras cosas, a restituir a los titulares de cajas de ahorro el aumento del cargo o comisión cobrado por la atención en ventanilla en el lapso corrido entre los días 1º de julio de 2008 y 19 de julio de 2013, con más intereses computados desde la fecha de su percepción calculados a la tasa activa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días.

(iii) La sentencia, claro está, excedió el objeto de la litis, falló ultra petita y, así, se tornó incongruente.

La congruencia procesal, de claros matices sustantivos, es garantía del debido proceso, la igualdad de defensa en juicio y la propiedad, al procurar que el juez no falle sobre algo diferente a lo pedido por las partes –extra petita– ni más allá –ultra petita– ni omitiendo cuestiones conducentes a la solución del litigio –citrapetita– (esta Sala, “Daiana Management S.A. c/ Corbox S.A.”, 9.8.2013; íd., “Financiera Difra S.A. c/ Megatrans S.A.”, 4.6.2009; íd., “Rafael Herrera c/ Quebrachito Granos S.A.”, 30.8.2010; íd., “Harzund Derivate A.G. c/ Akzo Nobel Coatings S.A.”, 2.10.2018; íd., “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”, 16.4.2019; íd., “Rossi, Adriana Mabel c/ Galeno Argentina S.A.”, 3.9.2020; cfr. Devis Echandía, en “Teoría general del proceso”, Buenos Aires, 1997, pág. 434; y también Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº 1, pág. 156, texto y nota nº 46).

Según enseñan los dos últimos autores, “La sentencia que decide en demasía, viola el principio de que el juez debe pronunciarse sobre lo que piden las partes y nada más sobre lo que piden”: sucede quepara no incurrir en incongruencia el fallo debe adecuarse a la concreta situación de hecho invocada por las partes a fin de delimitar los términos de la pretensión u oposición, pues importa alterar la relación procesal, en violación a expresas disposiciones legales, la modificación de la causa petendi entendida por tal la invocación de la concreta situación de hecho a la cual la parte le asigna una determinada consecuencia jurídica (art. 34, inc. 4º, y art. 163, inc. 6º, del Código Procesal; CSJN, Fallos: 217:1043; 225:298; 294:466; v. Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Santa Fe, 1988, tº. 2, págs. 140 y sig., Fenochietto-Arazi, op. y loc.cit.).

Poco más cabe agregar, pues frente al panorama que queda descripto no dudo que corresponde estimar el agravio a que me refiero, aunque la nulidad del veredicto no será declarada: sin perjuicio de que tal cosa no fue pedida, lleva dicho esta Sala que más allá de que según la doctrina la sentencia incongruente es un pronunciamiento viciado, de la gravedad de su falta de adecuación a las peticiones de las partes dependerá la sanción de nulidad o la posibilidad de su reparación por vía de la apelación (in re: “Yankelevich, Romina c/ Editorial Perfil S.A.”, 30.10.2006; íd., “Ramos, Américo Ramón c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, 3.5.2007; íd., “Diseños y Construcciones S.A. c/ Banco Sudameris Argentina S.A.”, 4.2.2008; íd., “Pramac Ibérica S.A. c/ Sincrolamp S.A.” 7.5.2019; en esa línea CSJN, Fallos: 217:1043; 225:298; 294:466; v. Fenochietto-Arazi, op. y loc. cit., pág. 562; Palacio-Alvarado Velloso, op. cit., tº. 6, pág. 197; Highton-Arean, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales-análisis doctrinal y jurisprudencial”, Buenos Aires, 2005, tº. 4, pág. 913, nro. 5).

Por ser esto último, según mi criterio, lo que aquí ocurre, queda habilitado el tratamiento de lo restante de lo que fue recurrido por la defensa.

ii. La sentencia, a mi juicio, no es contradictoria, tal como lo afirmó la quejosa en el primero de los agravios.

No lo es, porque bien leído, lo central del fallo recurrido no se refiere a la justificación del susodicho incremento, sino a la violación por el banco del deber de informar el aumento del cargo cobrado a los clientes que en ese entonces operaban por ventanilla sus cajas de ahorro, cuestión esta que fue analizada en el pronunciamiento y, dado lo allí juzgado, criticada en el tercero de los agravios.

De todas maneras no es ocioso recordar que corresponde examinar las quejas atendiendo exclusivamente a los aspectos de hecho y de derecho directa e inmediatamente relacionados con las cuestiones esenciales y dirimentes que plantea el caso, lo que autoriza que descarte para el análisis aquellos aspectos que considero irrelevantes para la correcta composición de la litis, lo cual no es sino expresión de un adecuado ejercicio de la función de juzgar ya que, como lo tiene reiteradamente dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces únicamente deben examinar aquello que estimen pertinente para una correcta decisión (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; esta Sala, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”, 8.6.2017; íd. “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”, 22.9.2020).

iii. Llego, así, a lo que constituye la médula de lo que se juzgó y criticó.

Cual es sabido, el correcto suministro de información es la columna vertebral del Derecho del Consumidor, el cual viene impuesto en el art. 42 de la Carta Magna y busca equiparar los desequilibrios en las relaciones comerciales. La importancia de tal precepto ocasionó su recepción en el Código Civil y Comercial de la Nación, evidenciando, una vez más, la intención del legislador de proteger a los consumidores frente a los abusos por parte de los proveedores (art. 1100), estableciendo, además, la aplicación de las disposiciones previstas para los contratos de consumo a los contratos bancarios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1093.

Bien señala Lorenzetti que el de informar “es el deber jurídico obligacional, de causa diversa, que incumbe al poseedor de la información vinculada con la relación jurídica o con la cosa involucrada en la prestación, o atinentes a actividades susceptibles de causar daños a terceros o a uno de los contratantes, derivados de dicha información, y cuyo contenido es el de poner en conocimiento de la otra parte una cantidad de datos suficientes como para evitar los daños o inferioridad negocial que pueda generarse en la otra parte en caso de no ser suministrados” (en “Código Civil y Comercial de la Nación” comentado, Buenos Aires, 2015, tº. VI, pág. 255); en igual dirección se pronunciaron Kemelmajer de Carlucci-Tavano de Aredes (en “La protección del consumidor en el Derecho Privado”, publ. en “Derecho del Consumidor” 1991, nº 1, pág. 11) y Navas (en “Derecho constitucional del consumidor a una información adecuada y carga probatoria dinámica”, publ. en diario LL. del 18.12.2012), y lo juzgó este tribunal, entre otras, en las causas “Parodi, Carlos Héctor c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”, 1.11.2016; “Dadón, Enrique c/ HSBC BANK Argentina S.A.”, 1.6.2017, y “Pérez, Susana c/ HSBC BANK Argentina S.A.”, 13.6.2017.

De otro lado, la ley 24.240 cuyo artículo 53, tercer párrafo, pone en cabeza de los proveedores la carga de prestar toda “la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida enjuicio”, de lo cual se sigue que en alguna medida aparece acotada la necesidad que en materia de distribución de las cargas probatorias impone a cada litigante el art. 377 del Código de rito, en cuanto esta norma pueda entenderse opuesta a aquélla (esta Sala, “Liberman, Alejandro Marcelo c/Bavarian Motors S.A.”, 1.11.2016; íd., “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene, c/Universal Assistance S.A.”, 3.11.2016; íd., “Obrist, Sergio Marcelo c/ FiatAuto Argentina S.A., 11.4.2017; íd., Mut, Darío Javier c/ Dietrich S.A.”,23.5.2017).

iv. Atendiendo, pues, a que no fue discutido en autos que en ese entonces el banco se halló autorizado para percibir un cargo o comisión por la atención dispensada en ventanilla a los cuentahabientes, sino que se le endilgó haber omitido comunicar a éstos el incremento del mencionado cargo o comisión y requerido su conformidad, es sobre tales premisas que corresponde examinar cuanto fue argumentado en el tercero de los agravios que expresó, en el que la defensa criticó la forma en que la sentencia valoró la prueba que rindió y sostuvo haber demostrado el cumplimiento del deber a que aludí.

Veamos.

(i) Probado quedó que en el período que nos ocupa (lo recuerdo: 1.7.2008 /1.4.2009) dos cosas exigía el Banco Central de la República Argentina para la modificación, por las entidades bancarias, del susodicho cargo: la comunicación de tal cosa dirigida al titular de la cuenta, y la obtención de su consentimiento con no menos de cinco días hábiles anteriores a su aplicación. Tal lo dispuesto en el punto 1.9.4. de la Sección 1 “Cajas de ahorros” de las normas sobre Depósitos de ahorro, cuenta sueldo, cuenta gratuita universal y especiales, en las que se agregó que “Siempre que no medie rechazo expreso del cliente, las nuevas condiciones podrán aplicarse luego de transcurrido un lapso no inferior a 30 días corridos, contados desde la fecha de vencimiento del plazo que se haya establecido para el envío o puesta a disposición de los resúmenes, salvo que se opte por la notificación fehaciente al cliente…” (fs. 535).

Dos, entonces, fueron las maneras de comunicación que previó la reglamentación.

Y en consonancia con ello, en los formularios de solicitud de apertura de cuentas caja de ahorro que operaba el Standard Bank Argentina S.A., en el capítulo 8 “aranceles y comisiones” expresamente se señaló, y resaltó, que “Toda nueva comisión que el Banco establezca en lo futuro y que corresponda a un servicio pactado con anterioridad y efectivamente prestado por el Banco, así como cualquier variación en las comisiones vigentes (…) será previamente comunicada al Cliente por escrito entendiéndose aceptada por el Cliente si dentro de los 60 días de emitida dicha comunicación, no manifestase expresamente su desacuerdo. Dicha comunicación se entenderá cumplida por el Banco cuando sea informada en forma destacada en el resumen / extracto de cuenta” (v. específicamente, fs. 95, párrafo destacado en “negrita”).

(ii) Cuando respondió la demanda, el banco aportó al expediente, entre varias otras cosas, dos notas de un mismo tenor datadas ambas el 30 de abril de 2008, esto es, sesenta días anteriores al inicio del período que nos ocupa, anoticiando a sus destinatarios del incremento de ciertos costos, entre estos del correspondiente a la atención por ventanilla hasta la suma de $3,80, a partir del 1º de julio de ese año 2008 (es precisamente este el incremento que llevó el costo del servicio de $3 a $3,80 el que se discute en el expediente, y según fue demostrado, reconoció vigencia el primer día del mes de julio del año 2008; v. pericia contable, fs. 2779, respuesta a los puntos 8 y 9; y fs. 2780, respuesta a los puntos 1 y 2).

Obvio es que el envío de las aludidas notas no fue contabilizado (así lo informó el perito contador en fs. 2781, respuesta al punto 7), y no lo fue porque no se trata de un movimiento contable.

(iii) Solicitado que fue a la empresa postal OCA que informara si ensobró y remitió comunicaciones fechadas el 30 de abril de 2008 a la clientela del Standard Bank Argentina S.A., respondió haber realizado “la distribución y entrega de envíos con la modalidad de tramitación simple (entrega bajo puerta o buzón) durante el mes de abril de 2008”, concerniente a servicios requeridos por el banco de mención, aunque dado el tiempo transcurrido (el informe data del 15 de septiembre de 2011), informó no tener constancias acreditantes de tales cosas (fs. 551).

(iv) Por fin, el perito en informática verificó que el Standard Bank Argentina S.A. disponía de un software denominado on demand para gestionar documentos, informes y cartas que dirigía a sus clientes como información en el resumen de cuenta, aunque señaló no poder “afirmar, con datos fehacientes, que las cartas con información hacia los clientes hayan sido impresas y mucho menos que las cartas hayan sido distribuidas y recibidas por cada uno de los clientes” (fs. 2840, respuesta al punto 7).

v. Tenemos probado hasta aquí, que el Banco Central autorizó el incremento de que tratamos, que el Standard Bank Argentina S.A. confeccionó misivas con antelación suficiente para anoticiar a sus clientes del aumento del costo del servicio prestado por ventanilla, y que la empresa de correo privado distribuyó y entregó correspondencia a clientes del banco en el curso del mes de abril de 2008 informándoles de tal cosa en el plazo impuesto por la autoridad monetaria del país.

Tomados en su conjunto como una “masa de pruebas” según la expresión de los juristas ingleses y norteamericanos, pues para realizar una correcta apreciación de la prueba no basta tener en cuenta cada medio aisladamente, porque la prueba es el resultado de los múltiples elementos probatorios reunidos en el proceso (Devis Echandía, en “Teoría General de la Prueba”, Buenos Aires, 1997, tº. I, pág. 290), resulta que más allá de que el perito en informática no pudo aseverar fehacientemente que las epístolas a que me referí y a cuyo contenido aludí hubieren sido impresas en el sistema de que informó, eso solo no alcanza, a mi juicio, para enervar el valor probatorio que dimana de lo anterior.

Lo cual me conduce a tener por acreditado, en vía indiciaria, que el Standard Bank Argentina S.A. sí informó, con tiempo suficiente, del tantas veces mencionado incremento de la comisión por atención en ventanilla a quienes operaron sus cuentas caja de ahorro.

Bueno es recordar que por definición, indicio es el hecho real, cierto (probado o notorio) del que se puede extraer críticamente la existencia de otro hecho no comprobable por medios directos según la prueba aportada a la causa, y que las presunciones constituyen, por su propia naturaleza, una prueba indirecta basada en el raciocinio.

Este raciocinio que puede ser inductivo o deductivo según el caso, tiene por fundamento tres grandes tipos de acontecimientos: (i) los modos constantes del obrar de la naturaleza, (ii) la índole y esencia misma de las cosas, y (iii) la forma constante y uniforme de conducirse los hombres en sociedad, en sus relaciones comunes y recíprocas. Es decir, las presunciones consideradas como institución procesal, tienen un fundamento natural y necesario: el razonamiento (v. Parrilli, en “La prueba de presunciones”, L.L. 1987-B-1003; Falcón, en “Tratado de la prueba”, Buenos Aires, 2003, tº. I, pág. 423, nros. 1 y 7; Alsina, en “Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Buenos Aires, 1962, tº. III, pág. 683; Colombo, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y concordado”, Buenos Aires, tº. I, pág. 286 y sig.).

Es así que la presunción es el resultado de un análisis intelectual por medio del cual se determina que otro hecho existió a través de la valoración de los indicios (esta Sala, “Reich, Raquel s/ quiebra c/ González Franco, Francisco Germán”, 1.11.2016; íd., “Álvarez de Cardarelli, Olga Irene c/ Universal Assistance S.A.”, 3.11.2016¸ íd., “De Paoli, María Cristina c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, 3.11.2016; íd., “Dispañal sociedad de hecho de Serral, Luis Alberto y Nasra, Sergio c/ Cartonk S.R.L.”, 22.6.2017; íd., “CTL S.A. s/ Casanuova S.A.”, 22.3.2018; íd., “Altamirano, Daniel c/ Ford Motors Argentina S.C.A.”, 5.6.2018; íd., “Vattuone, Daniela c/ Vattuone, Eduardo”, 6.6.2019; íd., “Di Gregorio, Nilda Mabel c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, 16.7.2020).

vi. Si mis apreciados colegas comparten cuanto llevo dicho, la sentencia será revocada.

Por esto, las costas devengadas en la instancia anterior serán cargadas a la actora, en su calidad de sujeto procesal vencido en la contienda (art. 68 del Código Procesal). Mas en alzada no se impondrán costas, por no haber mediado contradictorio.

Practicada que sea liquidación y fijados los emolumentos en la instancia originaria, se regularán los correspondientes a esta alzada.

IV. La conclusión

Propongo, entonces, al acuerdo que estamos celebrando estimar el recurso interpuesto por el ahora denominado Industrial and Commercial Bank of China y, por consecuencia, revocar la sentencia que le condenó, con costas de primera instancia a cargo de la Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores (ADUC). Sin costas de alzada por no haber mediado contradictorio.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: (i) estimar el recurso interpuesto por el ahora denominado Industrial and Commercial Bank of China; (ii) revocar la sentencia de primera instancia, con costas a cargo de la Asociación por la Defensa de Usuarios y Consumidores (ADUC).

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte electrónico y físico al Juzgado de origen.– Juan R. Garibotto.– Pablo D. Heredia.– Gerardo G. Vassallo (Sec.: Horacio Piatti).

ADDUC c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario

Buenos Aires a los 9 días del mes de octubre de dos mil veinte reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “ADDUC c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ Ordinario” EXPTE. Nº COM 21197/2011 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 769/803?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. En fs. 1/23 se presentó la Asociación de Defensa de Consumidores y Usuarios (“ADDUC”) y demandó al Banco de la Ciudad de Buenos Aires (“Banco Ciudad”).

Detalló que el objeto de su demanda es que el Tribunal proceda a ordenar al accionado: i) El cese del cobro a sus clientes –consumidores comprendidos en la clase delimitada en la demanda– del cargo denominado “Comisión Administrativa” en la operatoria de “Préstamos personales por canales electrónicos”; ii) la restitución a los consumidores clientes comprendidos en la demanda y de quienes hayan sido clientes o consumidores comprendidos en la demanda, en el período considerado, de los montos debitados y/o percibidos por dicho concepto; iii) La restitución de la comisión indicada conllevará intereses desde cada percepción hasta su total devolución aplicándose la misma tasa de interés que aplica el accionado a sus clientes para los períodos considerados; iv) en el caso de existir contratos firmados por clientes del accionado que las contengan, se declare la nulidad de los términos de las cláusulas que habilitan al demandado al cobro de la comisión administrativa que cuestiona; y v) el pago de las costas del proceso.

Solicitó que, dado que el importe percibido en forma ilícita por el demandado de los consumidores es de difícil liquidación en esta etapa y teniendo en cuenta que dichos montos debitados y percibidos surgirán de la prueba pericial contable a producirse en autos, la demanda sea considerada de monto indeterminado hasta tanto se pueda practicar liquidación de la misma por capital e intereses.

De seguido, explicó que en el marco de su actividad financiera con personas físicas, el Banco Ciudad ha instrumentado una modalidad de préstamos personales denominados “Préstamos Personales por Canales Electrónicos” que consiste en créditos que se otorgan a través de cajeros automáticos de la Red Link y/o redes telemáticas, exclusivamente para personas que perciben sus haberes a través de la entidad.

Apuntó que el requisito para el otorgamiento de los préstamos es que el cliente posea una Caja de Ahorros o Cuenta Corriente sueldo radicada y habilitada en el banco y que, a su vez, debe contar con una precalificación crediticia otorgada por el propio banco.

Especificó que el destino de los fondos es para uso personal y de tipo general, es decir que son créditos de consumo y no para la producción o comercio, calificando entonces los prestatarios como consumidores.

Dijo que el préstamo se otorga a través del cajero electrónico o por Internet, de manera que el cliente no concurre a ninguna sucursal del banco y tampoco es atendido por persona alguna, ya que la interacción que efectúa es con las máquinas y no con personal de la entidad. Aclaró que los montos a otorgar van entre $500 y $10.000.

Manifestó que se aplica una tasa de interés variable, la cual a la fecha de la acción está informada en el 24,36 % TEA.

Refirió en que hasta lo explicado se trata de un crédito más que ofrece el banco, con la facilidad para la entidad de que se asegura el recupero, puesto que si le paga los salarios a los deudores, tiene la facultad de retener los fondos del crédito directo de sus cajas o cuentas sueldo.

Agregó que el banco toma debidos recaudos ya que el límite de crédito es el 40 % del salario que el deudor cobra en la institución. Añadió que el cliente se obliga a mantener su cuenta sueldo en el Banco Ciudad y los fondos le son acreditados mediante imposición bancaria en la misma cuenta.

Expresó que lo dicho aparenta ser una operatoria normal, pero que, sin embargo, la accionada impuso una comisión “administrativa” consistente en el 3 % que se paga mensualmente, junto con la cuota que se retiene del salario.

Afirmó que esta comisión del 3 % se calcula mensualmente sobre el importe de cada cuota (capital + intereses).

Remarcó que se trata de una comisión que se impone en un porcentaje sobre la suma prestada y, como se difiere su pago en el tiempo, también sobre los intereses que genera el préstamo.

Indicó, a los fines de tomar en cuenta qué incidencia tiene esta comisión en lo que paga el consumidor, que la T.E.A. (tasa efectiva anual) del crédito es de 24,36 %. Señaló, no obstante, que el CFT (Costo financiero total) de dichos créditos es de hasta 47,53 % anual, y que según el propio banco, el CFT está compuesto por la TEA más la comisión administrativa (el seguro de vida está “bonificado”).

Concluyó que el impacto financiero de la comisión administrativa es, al menos, del 23 % anual.

Consideró ilegal el cobro de la comisión administrativa de que se trata.

Recordó que el demandado es un banco cuya actividad se encuentra regulada por el BCRA y que dicho ente, en virtud de la Circular OPRAC 1, II punto 1.5 del 6 de diciembre de 1984 prohibía desde entonces el cobro de comisiones bancarias sobre los créditos.

Destacó que, al momento de presentar la demanda, lo mismo disponía la Comunicación A 3052, vigente desde el 23.12.1999, y transcribió los puntos pertinentes. Refirió, también, al expediente administrativo del BCRA Nº 60523/02 y a la Comunicación C 35610, del 10.1.03. Sintetizó que el cargo o comisión debe: i) ser la contrapartida de un Servicio efectivamente prestado, diferenciado del crédito que se concede; ii) el servicio debe estar previsto e informado en el contrato; y iii) no puede cobrarse un cargo respecto de sumas efectivamente desembolsadas que aumenten los intereses compensatorios o punitorios.

Dijo que, en el caso de autos, la “comisión administrativa” no corresponde a ningún servicio ya que se trata de un costo por el otorgamiento de un crédito que se va devengando a medida que el consumidor paga las cuotas y su monto está establecido en un tanto por ciento del importe de la cuota, es decir del monto del crédito.

Consideró que no puede argumentarse que la comisión administrativa cubre el gasto de evaluación de la capacidad crediticia del cliente porque estos créditos son pre-aprobados, vale decir que la capacidad crediticia está relacionada con el salario del cliente que se cobra por medio de la cuenta sueldo domiciliada en el propio banco y que, por ello, la precalificación es anterior al otorgamiento del crédito.

Sostuvo que la comisión administrativa es un interés encubierto y que, por lo tanto, resulta ilícito y contrario a la Comunicación A 3052 del BCRA. Concluyó que, en consecuencia, debe ordenarse el cese de su cobro y la restitución a los consumidores que lo han sufrido.

Explicó que la entidad tampoco informó debidamente a los consumidores, pues no les informó cuál es el servicio que presta como contraprestación del cargo por “comisión administrativa”.

Aclaró que el objeto de esta acción colectiva es representar a los consumidores que, de a uno, jamás se les ocurriría demandar al financista.

Indicó que la mayoría de ellos jamás advertiría la ilegalidad y que, aquellos que sí la advirtieran, no afrontarían los gastos e inconvenientes de afrontar un proceso judicial frente al prestamista.

Detalló que el crédito es ofrecido a través de los cajeros automáticos y de una línea telefónica 0800. Explicó que se tramita en el mismo cajero electrónico, sin asistencia o explicación de personal del Banco.

Dijo que el consumidor obtiene su crédito solicitándolo a través del cajero y le es acreditado mediante depósito en su cuenta sueldo, de la cual puede retirar el dinero a través del propio cajero.

Remarcó que, por ello, el cliente no lee ni firma ninguna solicitud de crédito, con lo cual desconoce las cláusulas que impone el accionado para la contratación.

Alegó que las condiciones generales del crédito pueden obtenerse en la página web de la demandada, pero que aun leyéndolas detenidamente no surge cuál sería el servicio cuya contraprestación es la comisión administrativa.

Solicitó que se declare la nulidad absoluta, por no convenidas, de las cláusulas insertas en los contratos de adhesión que se encuentran en la página web del Banco Ciudad y que habilitan al accionado a cobrar una “comisión administrativa” que comienza en el 3 % sobre cada cuota de los préstamos al que hace referencia la acción.

Fundó tal planteo en el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor (“LDC”), tanto por la abusividad de las cláusulas como por la falta de información al consumidor.

Determinó el grupo de consumidores afectados limitándolo únicamente a la clase de consumidores que han obtenido el crédito por la modalidad a la que refirió y por medio del contrato formulario que se encuentra en la página web del demandado.

Pidió que el período de restitución de la comisión administrativa abarque desde el primer cobro efectuado o, en su defecto, por el plazo retroactivo de diez años a contar desde la demanda, lo último que ello ocurra.

Justificó su legitimación activa sobre la base de los artículos de la LDC y los requisitos establecidos en el precedente “Halabi” de la CSJN. En ese sentido, expresó que: i) el caso trata de un único hecho que causa una lesión a una pluralidad de intereses; ii) la pretensión se enfoca en los efectos comunes, es decir, en el cese del cobro de la comisión y su restitución; y iii) de no hacerse lugar a esta acción, el derecho de cada consumidor se vería frustrado, por cuanto los montos debitados por el demandado son reducidos, lo que desalienta el reclamo individual de cada consumidor.

Alegó su idoneidad para representar a la clase y solicitó que, al momento de dictarse sentencia o en su defecto en la etapa de ejecución, se ordene el procedimiento por el cual el banco deberá restituir los conceptos cobrados ilegalmente que son objeto de esta demanda.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

b. En fs. 126/128 se presentó el Banco Ciudad y planteó la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Alegó que el escrito de demanda adolecía de ciertas oscuridades, que impiden la debida defensa de los intereses del banco.

Agregó que la actora indicaba ningún monto del reclamo, con el único argumento de resultarle difícil el cálculo.

Enumeró otros extremos sobre los cuales fundó su planteo y opuso como defensa de fondo la de prescripción de la acción “y/o la prescripción de ciertos rubros reclamados, defensa que será concretada, fundada, desistida o ampliada al contestar la demanda”.

c. En fs. 134/137 la accionante contestó el traslado de la excepción de defecto legal y solicitó su rechazo, con costas. En fs. 138 y vta., el magistrado rechazó la excepción de defecto legal opuesta por la demandada.

Dicha decisión fue confirmada por esta Sala en fs. fs. 159 y vta.

d. En fs. 212/232, se presentó Banco Ciudad y contestó demanda.

En primer lugar, luego de unos comentarios preliminares, negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.

Luego, dijo que la asociación demandante no cumple con los requisitos necesarios para iniciar un proceso colectivo por cuanto no delimitó efectivamente cuál sería el colectivo que pretende representar.

Por ello, planteó la falta de legitimación activa de la actora. Agregó que la demandante no se encuentra habilitada para actuar como asociación de defensa de los consumidores en los términos de la ley 24.240 y para reclamar derechos patrimoniales de quienes no son sus asociados.

Dijo que la acción tiene por finalidad la reparación de un daño esencialmente individual y propio de cada presunto afectado, por lo que la legitimación en el caso corresponde individualmente a cada uno de los supuestos perjudicados.

Manifestó que en el supuesto planteado se está ante la existencia de derechos subjetivos individuales, que no resultan homogéneos, toda vez que cada individuo que contrató con el banco, aceptó el pago del cargo administrativo, conforme la oferta que le fue formulada y con condiciones establecidas para cada servicio que son propias de esa relación, según el alcance de lo contratado y en el marco de las normativas emitidas por el BCRA.

Aclaró que el art. 54 LDC no le confería legitimación a la actora y, a todo evento, planteó la inconstitucionalidad de dicha norma, modificado por la ley 26.361.

Indicó que la actora se estaba arrogando funciones de contralor y de regulador o legislador de normativa bancaria que son facultades privativas y excluyentes del BCRA.

Añadió que dicho ente, mediante la Circular 3052, pto. 1.7.2., no solo estableció la procedencia del cobro de la comisión administrativa, sino que efectuó numerosas inspecciones y fue informado del cobro de la comisión, y jamás efectuó una observación al respecto.

Asimismo, planteo la excepción de prescripción como defensa de fondo. Sobre la base del art. 50 LDC, sostuvo que el plazo de prescripción era de tres años.

En cuanto a la procedencia de la comisión administrativa, afirmó que la actora ignora que ofrecer productos por canales electrónicos y administrar carteras de préstamos requiere asumir importantes costos operativos en instalaciones de cajeros automáticos, alquiler de espacios para dichos equipos, diseño de sistemas, mantenimiento de bases de datos, conectividad de terminales, tareas administrativas, etc., gastos que no están cubiertos por la tasa de interés que es la retribución que el Banco cobra por el uso del capital.

Además, precisó que la comisión administrativa representa una retribución por el servicio de administración que realiza el banco, y se encuentra diferenciada del interés cobrado en virtud del préstamo otorgado.

Detalló que la entidad realiza una labor administrativa que consiste en la precalificación de los clientes.

Aclaró que la incidencia de la comisión cobrada es equivalente al 2,74 % efectivo anual en los préstamos de treinta y seis meses, que son los más frecuentes.

Señaló que la comisión administrativa se encuadra en el punto 1.7.1. de la Com. “A” 3052 por cuanto está comprendida en las condiciones contractuales de ese tipo de préstamos y que corresponde al servicio de administración que realiza la entidad financiera.

Mencionó que la comisión administrativa se encuadra en el punto 1.7.2. por cuanto no se calcula ni sobre los importes desembolsados ni sobre los saldos deudores.

Dijo que dicha comisión se calcula sobre el monto de cada cuota y que por ello no puede considerarse un incremento de la tasa de interés.

Agregó que, por el contrario, el interés se calcula sobre los capitales efectivamente prestados y por los tiempos en que hayan estado a disposición de los clientes.

Adujo que el impacto de la comisión administrativa es diferente según sea el plazo del préstamo y que la tasa de interés es siempre la misma.

Manifestó que esta línea de préstamos se encuentra debidamente informada en el Régimen Informativo de Transparencia regulado por la Comunicación A 4837 del BCRA.

Apuntó que en dicho régimen se informa detalladamente cada uno de los conceptos que integran esta línea y en particular la “comisión administrativa”, no habiéndose recibido observación alguna sobre la misma desde el BCRA.

Sostuvo también que el cargo que cobra el banco a sus clientes en el marco de la operatoria de préstamos personales por canales electrónicos tiene como causa el cargo que abona la Institución a la Red Link: i) Por la utilización del sistema de préstamos por ATM/Home Banking -Abono importe transacciones (fijo mensual)- Transacciones préstamos (importe abonado por cada préstamo otorgado por cualquiera de los canales); ii) por la utilización del sistema de Avisos por ATMI Home Banking: – Cargo mínimo mensual por la utilización del servicio – Cargo por cada campaña comercial ingresada.

Refirió que los cargos fueron libremente concertados. Explicó que para solicitar el crédito los clientes deben ingresar mediante su clave única, personal e intransferible para operar por ATM y otra para hacerlo mediante Home Banking.

Señaló que una vez ingresado se direcciona al solicitante a consultar todas las condiciones del préstamo en la página web del Banco.

Así, concluyó en que para poder acceder al otorgamiento del crédito el cliente debe necesariamente tomar conocimiento de las condiciones del mismo.

Arguyó que no existen fundamentos para que se declare la nulidad de cláusulas solicitada por la parte actora, pues no se dan los presupuestos establecidos en el art. 37 LDC.

Agrego que el cobro de dicho cargo responde a los gastos que indica relativos a la utilización de la Red Link. Ofreció prueba y fundó en derecho.

II. La sentencia de primera instancia

a. En fs. 769/803, el magistrado hizo lugar a la pretensión de la actora y, en consecuencia: i) declaró abstracto el punto a. del objeto de la demanda identificado en el punto 2. a, de fs. 1 vta.; ii) ordenó la restitución a los consumidores clientes comprendidos en la demanda y de quienes hayan sido clientes o consumidores comprendidos en la demanda, en el período considerado (años 2008/2014), de los montos debitados y/o percibidos por el concepto “Comisión Administrativa” en la operatoria de “Préstamos personales por canales electrónicos”, cuyo total asciende, según pericia contable producida en autos, a pesos un millón veintitrés mil seiscientos nueve ($1.023.609), de acuerdo con el procedimiento ordenado en el apartado (v) de los considerandos; iii) dispuso que la restitución de la comisión indicada se efectivice con los intereses desde cada percepción hasta su total devolución aplicándose la misma tasa de interés que aplicó el accionado a sus clientes para los períodos considerados y con el IVA devengado sobre la comisión y los intereses; iv) declaró la nulidad de los términos de las cláusulas que habilitaban al demandado al cobro de la comisión administrativa cuestionada, incluso en el caso de existir contratos firmados por clientes del Banco demandado que las contengan; v) impuso las costas del proceso al Banco demandado; vi) difirió la regulación de honorarios para el momento oportuno.

Para resolver así, en primer lugar, aclaró que la accionante poseía legitimación activa para actuar en el pleito. Basó tal decisión en la jurisprudencia de la CSJN y lo normado en el art. 54 de la LDC.

Luego, desestimó la excepción de prescripción planteada por la demandada por cuanto la acción por repetición o restitución de lo pagado indebidamente en el marco de un mutuo comercial encuadra dentro del plazo general de la prescripción decenal contemplado en el art. 4023 del Código Civil, norma vigente a la fecha de los hechos, y que debe aplicarse al caso por ser la norma más favorable al consumidor (art. 50 LDC).

Precisó que, en tanto el banco había dejado de cobrar las comisiones cuestionadas desde el 2014, la primera pretensión de ADDUC –el cese en el cobro- se había tornado abstracta.

Mencionó que la accionada justificó el cese de la percepción de tal concepto en la Comunicación A 5460 del BCRA, pero que ello no resultó ajustado a derecho, por cuanto con anterioridad a la entrada en vigencia de tal comunicación ya existía la prohibición de cobrar dicho rubro.

Así, explicó que la normativa del BCRA, a través de la Circular OPRAC 1, II, punto 1.5 del 6 de diciembre de 1984, vedaba el cobro de comisiones bancarias sobre los créditos remunerados con intereses.

Continuó diciendo que, con posterioridad, la Comunicación A 3052 -del 23.12.1999- y la Comunicación C 35610 -del 10.01.2003-.regularon la materia en similar sentido.

Afirmó que, en conclusión, de la normativa reseñada de derivaba que el cargo o comisión debe cumplir con los siguientes requisitos: a) ser la contrapartida de un servicio efectivamente prestado, esto es, diferenciado del crédito que se concede; b) el servicio debe estar previsto e informado en el contrato; c) no puede cobrarse un cargo respecto de sumas efectivamente desembolsadas que aumenten los intereses compensatorios o punitorios.

Sobre la base del testimonio del Gerente Financiero del banco demandado, afirmó que la tasa de interés que se cobraba comprendía los gastos administrativos. Por ello, sostuvo que la comisión administrativa cuestionada implicaba un precio adicional al crédito y que no correspondía a ningún servicio distinto del crédito otorgado. Asimismo, señaló que la poca incidencia de la comisión o su bajo impacto financiero, de ningún modo la tornaba lícita.

Por otro lado, detalló que no ha sido comprobado fehacientemente que el consumidor estuviese debidamente informado sobre las condiciones del mutuo establecidas en las cláusulas del contrato. Advirtió que las cláusulas de marras se encuentran tras una cantidad de opciones en el sitio institucional del Banco.

Agregó que en la cláusula 7 del contrato, que establece la comisión administrativa, no se especifica concretamente el servicio que justificaría su cobro. Asimismo, dijo que el art. 4 LDC establece que la información debe proporcionarse en soporte físico a menos que el consumidor opte, expresamente, por otro medio. En ese sentido, indicó que en el caso no se brindó tal posibilidad.

De seguido, citó el art 37 LDC, el cual prescribe, en lo que al caso interesa, que se podrán tener por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, y habilita al consumidor a solicitar la nulidad de las cláusulas contractuales frente a la transgresión del deber de información por parte del proveedor.

Tras ello, determinó el monto que debía restituir la accionada y encontró razonable disponer que el banco debía: i) reembolsar las sumas adeudadas en las cajas de ahorro de quienes continúen siendo sus clientes; ii) enviar una notificación postal a quienes no hayan conservado su relación con él a las direcciones que el nombrado tenga registradas dentro de los diez días contados a partir de que quedara firme el pronunciamiento. Agregó que las misivas indicadas deberán brindarles a los ex clientes los canales electrónicos mediante los cuales podrán hacer efectivo el cobro del reintegro dispuesto en estos autos. Por último, añadió que la demandada debía publicar avisos en el DIARIO CLARIN por cuatro días hábiles consecutivos dando a conocer a los usuarios que se encuentra a su disposición el reembolso ordenado, y hacer lo mismo mediante publicidad en su portal y en cada uno de los cajeros automáticos, por medio de los cuales fue ofrecido el préstamo en cuestión.

Aclaró que la admisión de la demanda surtía efectos con relación al grupo de consumidores afectados, esto es, los clientes del Banco demandado –exclusivamente las personas físicas– que posean o hayan poseído cajas de ahorro o cuenta sueldo en la entidad, que hayan obtenido un crédito bajo la modalidad electrónica (cajero automático y/o internet), a los que se les haya cobrado una comisión administrativa, conjuntamente con la cuota de dichos créditos.

Impuso las costas al banco vencido (Art. 68 del Cpr.).

b. En fs. 815/817 ADDUC planteó recurso de aclaratoria contra el pronunciamiento y sostuvo que el magistrado omitió: i) fijar la tasa de interés que deberá usar el perito contador para calcular el monto a restituir, para períodos posteriores a la establecida en la pericia (punto iv de la Sentencia); y ii) estipular el plazo por el cual los consumidores ausentes pueden presentarse a reclamar el reintegro en forma individual de sus créditos y especificar el destino del remanente no reclamado.

c. En fs. 818/820 el Sr. Juez a quo aclaró que de acuerdo con las constancias incorporadas al expediente, la perito contadora deberá efectuar el cálculo tomando en consideración la mayor tasa efectiva anual que para operaciones de créditos personales haya cobrado el Banco durante el período comprendido entre el 1.10.2008 y la fecha de la liquidación -esto es, la misma tasa que la informada en la pericia pero para período posterior-.

Por otro lado, señaló que la restitución individual a los consumidores se efectuará dentro del plazo que se fija en 365 días a partir de la última publicación de edictos ordenada en la sentencia –punto iv, fs. 802–.

Agregó que, vencido el plazo mencionado, el remanente no reclamado deberá ser depositado por el demandado, actualizado conforme a la tasa de interés fijado en la sentencia y en esta aclaratoria, a la orden del juzgado y como perteneciente a estos actuados, momento en el cual el Tribunal determinará el destino de tal remanente para una entidad pública o privada relacionada con la materia que fue objeto del proceso, conforme a lo sugerido en la presentación a despacho.

El magistrado aclaró que lo dicho en punto al destino del dinero remanente no excede el marco de la aclaratoria pedida, pues se relaciona con un aspecto de la ejecución de la sentencia que necesariamente debe ser integrado al pronunciamiento de fondo por imposición del art. 54 LDC.

III. Los recursos

La actora apeló en fs. 821 y su recurso fue concedido libremente en fs. 822. El recurso fue declarado desierto en fs. 910 por no haberse expresado agravios, conforme lo previsto por el art. 259 del Código Procesal.

El Banco Ciudad apeló en fs. 826 y su recurso fue concedido de manera libre en fs. 827. Su expresión de agravios fue presentada en fs. 836/881 y respondida en fs. 883/906. Asimismo, apeló en fs. 824 la aclaratoria de fs. 818/820.

Conforme surge de la constancia digital en el sistema de gestión, en fs. 918 se llamaron autos para dictar sentencia y en fs. 919 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

Las quejas de la accionada transitan, en sustancia, por los siguientes carriles: i) el rechazo de la falta de legitimación activa; ii) la desestimación de la excepción de prescripción; iii) la interpretación efectuada de las comunicaciones del BCRA; iv) la violación al deber de información decidido por el magistrado; v) la declaración de nulidad de las cláusulas contractuales atacadas por la actora; vi) la fecha de mora establecida; vii) las medidas de publicidad ordenadas por el Sr. Juez a quo; y viii) el modo en que fueron impuestas las costas.

V. Dictamen fiscal

En fs. 917/928 luce agregado en dictamen de la Sra. Fiscal General ante esta Cámara, quien consideró que deberá rechazarse el recurso de apelación interpuesto por la accionada y confirmar la decisión apelada.

VI. La solución

1. Aclaraciones preliminares

1.a. El análisis de los agravios esbozados por la apelante no seguirá el método expositivo adoptado por ella, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1.b. Remarco, asimismo, que en tanto las circunstancias del caso resultan hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (del 1.08.2015, en adelante, “CCyC”), corresponde analizar el litigio a la luz del Código Civil (en adelante, “Cód. Civ.”) y el Código de Comercio (en adelante, “Cód. Com.”).

Ello, pues el art. 7 del CCyC establece que las leyes no tienen efecto retroactivo, excepto disposición en contrario.

Sin embargo, recuerdo que dicho artículo también dispone que las nuevas normas supletorias son aplicables a los contratos en curso de ejecución cuando son “más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.

Por ello, en tanto resulta incuestionado que el actor y la demandada revisten el carácter de consumidor y proveedor, respectivamente (crf. art. 1 y 2 de la LDC, y art. 1092 y 1093 del CCyC), también cabe estudiar el caso desde la óptica de la LDC y, en lo que hace a la materia consumeril, desde el CCyC.

2. Legitimación activa

La recurrente indica que en la especie no están reunidos los recaudos que hacen a la procedencia del caso colectivo y ello sella irremediablemente la suerte de la legitimación de ADDUC en el proceso.

Sostiene que lo pretendido por la actora se trata de un pedido de reintegro masivo e irrestricto con relación a miles de relaciones jurídicas concretadas entre el banco y sus clientes, por la pretensa vulneración de “derechos de incidencia colectiva” de consumidores y usuarios.

Arguye que el magistrado no efectuó un análisis detallado y correcto del fallo “Halabi” de la CSJN. Dice que, en el caso, no existe un hecho único y cuestiones de hecho y de derecho comunes y homogéneas relativas a los miembros del grupo afectado. Asimismo, indica que el interés individual considerado aisladamente, en este juicio, sí podría justificar la promoción de una demanda.

Adelanto que propiciaré el rechazo de la queja.

En primer término, aclaro que la habilitación normativa de las asociaciones de consumidores no viene dada tan sólo por el art. 43 de la Constitución Nacional, sino también por la Ley nº 24.240, modificada por la Ley nº 26.361, que contempla expresamente en el art. 52 la posibilidad de las asociaciones de accionar en defensa de los intereses individuales y colectivos.

Sentado lo anterior, diré que esta Sala ha explicado la evolución de la doctrina de la CSJN en la materia en diversos precedentes (CNCom, Sala F, “ADDUC c/ Banco de Servicios Financieros SA s/ ordinario”, del 10.07.12; íd., “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur (PROCONSUMER) c/ Galeno Argentina SA s/ sumarísimo”, del 11.11.2014; íd. “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur (PROCONSUMER) c/ OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) s/sumarísimo”, del 13.12.2018, entre otros), a los que me remito para evitar extenderme en aspectos suficientemente conocidos.

Sin embargo, en virtud de las críticas de la demandada, agregaré que en el fallo “Halabi”, la CSJN sostuvo “[q]ue la Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del art. 43 una tercera categoría conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos. Tal sería el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores como de los derechos de sujetos discriminados (…) En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño” (considerando 12).

Asimismo, en el mismo caso, el Alto Tribunal indicó “[q]ue la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados” (considerando 13).

Contrariamente a lo que alega la apelante, entiendo que en el caso existe una causa fáctica común y que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado.

2.a. El primer elemento se encuentra cumplido en cuanto la causa fáctica común versa sobre un hecho continuado (la percepción mensual de un mismo porcentaje sobre la cuota del crédito, que se cobra en concepto de “Comisión administrativa” respecto de una misma operatoria, a saber, un “préstamo personal otorgado por canales electrónicos”) que lesiona a todos los integrantes del grupo. Dicho accionar del banco respecto de los tomadores de préstamos por canales electrónicos -homogeneidad fáctica- viola las mismas disposiciones de la LDC y la normativa del BCRA -homogeneidad jurídica-.

Aclaro que el hecho de que el magistrado de grado haya referido a distintas normas del BCRA no implica que exista una heterogeneidad jurídica, tal como refiere la recurrente. Resalto que el Sr. Juez a quo citó la Circular OPRAC (1, II, pto. 1.5) a fin de recordar que desde el 6.12.1984 se prohibía el cobro de comisiones bancarias sobre los créditos remunerados con intereses.

Luego, se apoyó en la Comunicación A 3052 (pto. 1.7.1 y 1.7.2), cuyo epígrafe cita la Circular OPRAC y menciona como tema de referencia “Tasas de interés en las operaciones de crédito”, al igual que lo hace la Comunicación C 35610, aunque en el marco del financiamiento mediante tarjeta de crédito. Las nuevas normas no modificaron la prohibición inicial establecida en 1984, por lo que no puede sostenerse que no exista homogeneidad jurídica respecto al tratamiento de las relaciones de los miembros de la clase y la accionada.

Por último, mencionaré que evidencia la causa fáctica común la circunstancia de que si cada consumidor involucrado en el grupo iniciara un proceso individual debería acreditar el mismo hecho (arg. conf. Lorenzetti, Ricardo, “Justicia Colectiva, Ed. Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2017, p. 189). Vale decir que debería probar que se le ha cobrado una “comisión administrativa” del 3 %, calculada mensualmente sobre el importe de cada cuota del “préstamo personal otorgado por canales electrónicos”.

2.b. El apelante arguye que los clientes involucrados en el grupo podrían encontrar motivos suficientes para reclamar de manera individual, pues los montos involucrados no son reducidos. A modo de ejemplo, refiere que en un préstamo otorgado por $100.000, la comisión alcanzaría a $3000, monto que podría reclamarse con más la actualización correspondiente.

En primer lugar, señalo que más allá del fuerte interés social existente en proteger a los consumidores (arts. 42 y 43 CN; y LDC), resalto que contrariamente a lo referido por el banco, los importes involucrados en las comisiones cobradas no necesariamente alentarían a un individuo a promover un juicio individual, con todas las vicisitudes que ello implica.

Recuerdo que los préstamos involucrados en el caso eran otorgados entre $500 y $20.000 (ver pericia contable fs.461 y fs.462 vta.), por lo que, la comisión máxima cobrada alcanzaría a $757 (monto que surge de multiplicar por veinte la comisión que arrojó la simulación efectuada por el experto para un préstamo de $1.000 fs. 457 vta.). De allí que el agravio de la demandada carezca de sustento.

Cabe agregar que, tal como surge de la pericia contable (fs. 460, “J”) y la propia apelante indicó, la comisión cobrada tenía una incidencia mínima en los préstamos otorgados (2,66 % CFT TNA en un mutuo por 36 meses). Ello demuestra que el cobro de la comisión difícilmente podría haber sido siquiera detectada por un consumidor sin conocimientos financieros o crediticios.

Por lo demás, aun cuando se tome la hipótesis planteada por el apelante para créditos de $100.000 -situación que no se ha dado en la práctica ya que como señalé anteriormente las facilidades no superaban el 20% de esa cifra- sigue sin resultar, a mi juicio, una suma suficiente como para justificar un proceso individual.

Así las cosas, contrariamente a lo que arguye el recurrente, el importe cobrado por comisiones no parece justificar plenamente la promoción de juicios individuales.

2.c. Por lo dicho, entiendo que los argumentos de la apelante no logran desvirtuar lo decidido por el magistrado en punto a la legitimación activa de la accionante.

3. Prescripción de la acción

La accionada cuestiona la aplicación a la presente acción del plazo decenal de prescripción previsto en el art. 4023 CC, señalando que debería aplicarse el plazo de 2 años previsto en el art. 4030 CC o en su defecto el previsto en el art. 50 de la LDC, según la redacción vigente al momento de los hechos que motivaron el presente.

Adelanto que el agravio no habrá de prosperar. En primer lugar, la acción promovida por la actora no está fundada en los supuestos de nulidad de los actos jurídicos que contempla el art. 4030 CC por lo que el plazo de prescripción previsto en esta norma no se aplica a este caso.

Luego, el art. 50 de LDC, conforme la redacción vigente al tiempo de los hechos que motivaron el presente establecía un plazo de prescripción de 3 años para las acciones emergentes de la LDC. Tal como se señala en el decisorio en crisis, la demandada comenzó a percibir la comisión que motiva el presente el 01.08.2008 y la presente acción fue promovida el 07.07.2011, vale decir antes de que se cumplieran los tres años. Por ello, la acción no ha quedado perjudicada por el transcurso del tiempo y este agravio no habrá de prosperar.

4. Fondo de la cuestión debatida en autos

El Banco Ciudad critica el pronunciamiento de grado por cuanto estableció la ilegitimidad del cobro de la comisión cuestionada. Insiste en que la comisión estaba regulada y aceptada por la normativa del BCRA que rige la materia. Arguye que el cobro de dicho ítem responde al costo de implementación y funcionamiento del sistema para que la entidad pueda ofrecer préstamos por canales electrónicos. Alega que, por otro lado, la comisión tiene una incidencia mínima en el préstamo ofrecido.

Asimismo, argumenta que el banco informó correctamente a sus clientes respecto del cobro de dicho ítem y de las condiciones generales del préstamo. Agrega que la contratación entre la entidad y sus clientes es una expresión de conformidad válida, libre e informada.

Además, sostiene que el contrato celebrado es válido y que las cláusulas que disponen el cobro de la comisión son eficaces y no causaron daño alguno. Concluye que es improcedente la declaración de nulidad de las cláusulas que disponen el derecho al cobro de la comisión.

4.a. Interpretación de la normativa del BCRA que regula el cobro de la comisión

La accionada cuestiona la interpretación efectuada por el señor Juez a quo respecto de la normativa del BCRA. Según su modo de ver, la Comunicación A 3052 expresamente la autorizaba a percibir comisiones como la que se cuestiona en estos obrados.

Adelanto que la queja será rechazada ya que no logra conmover los sólidos fundamentos expuestos por el señor Juez de la anterior instancia en el decisorio atacado. En efecto, la Comunicación A 3052 permitía el cobro de comisiones en el punto 1.7.1 de la norma, el cual señalaba: “1.7.1 Requisito. Su aplicación queda circunscripta, en las condiciones que contractualmente convengan con los clientes, a los servicios que las entidades presten con o sin riesgo crediticio contingente y sobre los importes no utilizados de los acuerdos de asignación de fondos…”. Por su parte, el punto 1.7.2 prohibía el cobro de comisiones en estos términos: “Prohibición. No se admite su aplicación en las operaciones de crédito respecto de los importes efectivamente desembolsados, es decir que incrementen directa o indirectamente las sumas devengadas por intereses compensatorios o punitorios”. Analizando ambas normas se aprecia que el punto 1.7.1 establece una verdadera excepción al principio general que parece estar contenido en el punto 1.7.2, por lo que, para que la postura sostenida por la quejosa sea exitosa, ésta debió demostrar que la comisión percibida estaba alcanzada por el punto 1.7.1.

En primer lugar, a juicio del suscripto, el caso que nos ocupa quedaría encuadrado en la descripción de la actividad vedada en el punto 1.7.2 de la normativa señalada, por lo que ello bastaría para considerar que el Banco demandado infringió dicha norma al establecer la comisión. Me lleva a esa convicción el hecho de que la referida retribución era percibida por la institución demandada sobre créditos efectivamente desembolsados, en oportunidad de que el deudor restituía alguna cuota del préstamo y que incrementaba las sumas devengadas por intereses. El hecho de que se calculara sobre el importe total de la cuota no evita que la comisión aplicada cayera en la prohibición, sino todo lo contrario, ya que dicho importe contenía fundamentalmente el capital que se restituía además de los intereses con que se retribuía a la entidad por el préstamo.

Ahora bien, aun cuando se aceptase la interpretación que propicia la accionada, su queja tampoco podría prosperar. De la previsión contenida en el punto 1.7.1 se desprende que las entidades financieras estaban habilitadas para percibir tales comisiones en la medida que se cumpliesen todos los requisitos que en ella se establecían, es decir, no sólo que se hayan pactado sus condiciones libremente entre las partes sino también que se trate de una contraprestación a un servicio efectivamente prestado por la entidad. Y en este punto debo destacar que el banco no ha probado que haya prestado un servicio adicional al préstamo de dinero a aquellos clientes que se lo solicitaron por canales electrónicos. Si bien es cierto que algunos de los testigos (fs. 249 vta. y fs. 331 vta.) mencionaron que la operatoria tenía costos para el banco, no lo es menos que ninguno de ellos explicitó qué servicio se le daba al cliente más allá del préstamo. En efecto, los costos reseñados en las declaraciones testimoniales parecen estar dirigidos a la comercialización de la línea de préstamos objeto de estos obrados, pero no permiten inferir de ellos que el banco haya prestado algún tipo de servicio que pudiese ser remunerado por una comisión en los términos del punto 1.7.1 de la Comunicación A 3052. Por otra parte, tal como destaca el señor Juez de grado, el propio gerente financiero de la entidad menciona que los costos de administración están incluidos en la tasa de interés que el banco percibe en los préstamos (fs. 328). Por lo demás, si la prestación del servicio alegado por la demandada revestía la trascendencia que indica, resulta cuanto menos extraño que no haya aportado a estos obrados otros elementos de prueba que demuestren la inversión efectuada o cuál era efectivamente el servicio diferencial que el cliente recibía que fuese susceptible de ser remunerado por vía de la comisión y no por la tasa de interés, tal como señala el gerente financiero de la entidad. Es de destacar que no surge ninguna mención al respecto en el acta del Comité interno de la entidad que aprobó el producto, según fuera transcripta por la experta contable (fs. 461 y ss.). Asimismo, la quejosa podría haber acreditado las erogaciones que menciona en la expresión de agravio mediante la prueba pericial contable, pero por algún motivo no lo hizo ya que ninguno de los puntos de su cuestionario se refirió a los costos que alega en el escrito de agravios. En definitiva, desde el punto de vista regulatorio, el banco no estaba autorizado a cobrar la comisión tal como lo hizo, por lo que su queja no habrá de prosperar.

4.b. Cumplimiento del deber de información

Establecida la ilegalidad de la comisión, no resulta eficaz el cuestionamiento que hace la quejosa respecto que, contrariamente a lo señalado en el grado, sus clientes fueron debidamente informados de la comisión dado que, a mi juicio, la contravención de la normativa del BCRA bastaría para hacer lugar a la acción. No obstante ello, destaco que al igual que en el caso del agravio anterior, la queja intentada no rebate eficazmente las conclusiones del señor Juez de primera instancia. En efecto, si bien el sentenciante hizo mérito de la inclusión de la comisión en la cláusula 7 de las condiciones generales y la remisión que se efectuaba a consultar dicho instrumento en la página web del Banco, lo cierto es que consideró que ello era insuficiente a efectos de cumplir con las exigencias del art. 4LDC. En virtud del tipo de contrato de que se trataba y la modalidad y vía por la que se formulaba la oferta, el magistrado estimó que ese medio de información no era idóneo para que los clientes conocieran con claridad el costo del mismo. Recuerdo que el art. 4 LDC señala que: “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee y las condiciones de comercialización…”. No parece que la accionada haya cumplido con tales recaudos respecto de la comisión objeto de la presente acción. Si bien es cierto que los clientes que solicitaron el préstamo vía Home Banking posiblemente tuviesen acceso a las condiciones generales que regían al producto con más facilidad, no luce acreditado que los que lo hicieron por Cajero Automático (ATM) tuviesen la misma posibilidad. La secuencia de pantallas acompañadas por la demandada a fs. 207/208 no hacen referencia a las condiciones. Aparentemente, sí lo harían los tickets que obran a fs.211, pero allí no hay estrictamente una remisión, sino una simple y llana aceptación de tales condiciones. No queda claro, entonces, que el consumidor haya tenido a la vista indefectiblemente tales condiciones y por ello que haya estado adecuadamente informado respecto de la comisión contenida en la cláusula 7º.

4.c. Declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión

Igual suerte habrá de correr el planteo de la validez de la cláusula mencionada. Como he señalado en el apartado 4.a., al percibir la mencionada retribución, la entidad demandada violó la normativa del BCRA y tal hecho resulta razón suficiente para considerar inválida dicha previsión contractual. A ello se suma la apuntada deficiencia en la información al consumidor que implicó contravenir las disposiciones del art. 4 LDC conforme se indicara en el apartado 4.b.

Al respecto, recuerdo que el art. 37 LDC dispone, entre otras cosas, que “[e]n caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas” (el subrayado me pertenece).

Por todo ello, resultó ajustado a derecho lo indicado por el señor juez de grado en punto a la ineficacia de la mencionada cláusula.

5. Fecha desde la cual habrán de correr los intereses y tasa de interés aplicable establecida en la sentencia y en la aclaratoria

Cuestiona la demandada la aplicación de intereses desde el momento en que fue percibida la comisión ya que, según su interpretación, los réditos deberían computarse desde la fecha de notificación de la demanda.

Asimismo, cuestiona la tasa de interés fijada en la sentencia y en la aclaratoria, ya que arguye que debió aplicarse la TABN tal como prevé el plenario del fuero S.A La Razón.

En primer lugar, aclaro que atento la ilicitud de la percepción de la retribución, no cabe acceder al planteo de la accionada en punto al dies a quo. Los pagos de la comisión efectuados por sus clientes han quedado privados de causa por lo que solo cabe que los montos recibidos sean restituidos con sus intereses desde el momento en que el pago fue efectuado (arg. art. 788 CC), por lo que el agravio no habrá de prosperar.

Por otro lado, tampoco corresponde receptar la queja relativa a la tasa de interés aplicable. En efecto, la directiva incluida en el art. 3 LDC establece que en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece la ley prevalecerá la más favorable al consumidor. En igual sentido, el art. 1094 CCyC, aplicable al caso en virtud de lo establecido por el art. 7 in fine CCyC, establece la necesidad de interpretar tanto el Código como las leyes especiales del modo más favorable al consumidor. De allí que corresponda aplicar analógicamente al caso las previsiones de los arts. 26 y 31 LDC, y fijar como tasa de interés a los efectos de la restitución de las sumas indebidamente percibidas la misma que la entidad perciba de sus clientes. Por ello, a mi juicio, resulta ajustada a derecho la solución contemplada en el decisorio apelado.

6. Medidas de publicidad ordenadas por el anterior sentenciante

El Banco demandado cuestiona las medidas de publicidad establecidas en la sentencia de grado por considerarlas onerosas y de difícil cumplimiento.

Al respecto, comparto lo señalado por la señora Fiscal ante la Cámara en su dictamen, a cuyos fundamentos me remito. La publicidad de la sentencia en este tipo de procesos resulta esencial a efectos de anoticiar su resultado a los integrantes de la clase. De allí que no cabe reducir los alcances de las medidas dispuestas en el grado como lo pide la accionada, en tanto pone en riesgo la eficacia del anoticiamiento referido.

Sin perjuicio de ello, atendiendo al pedido de la entidad, si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas, a los efectos de incluir la información en el sitio web de la entidad y en los cajeros automáticos, tal como se establece en punto (v) del pronunciamiento de grado, la entidad contará con un plazo de 20 días hábiles.

Por otro lado, respecto de las notificaciones de los ex clientes, en la medida que el Banco cuente con un domicilio electrónico de los mismos podrá enviarles un correo electrónico, quedando a su cargo la demostración de su envío y recepción. Asimismo, como alternativa a la provisión de canales electrónicos para la percepción de las sumas adeudadas, la parte demandada podrá acreditar tales fondos en una cuenta a nombre del ex cliente en cuestión en otra entidad, para lo cual podrá solicitarle que le informe los datos necesarios para efectuar la transferencia. Queda aclarado que estas son alternativas para facilitar el cumplimiento del decisorio pero que no remplazan a las previsiones de la sentencia de grado en caso de que los exclientes no hayan proporcionado un domicilio electrónico o no tengan una cuenta bancaria operativa.

7. Sentencia aclaratoria

La apelante cuestiona la aclaratoria dictada en autos, señalando que el magistrado de grado amplió de oficio el contenido de la sentencia. Si bien el quejoso señala que tal acto procesal implicó una violación del principio del debido proceso y de defensa en juicio, no especifica cuál es el agravio respecto de tal decisión. Recuerdo que el señor juez a quo, a pedido de la actora, procedió a suplir una omisión contenida en el decisorio que no implicó alterar el fondo de lo decidido, ejerciendo las facultades que le confieren los arts. 36 inc.6 y 166 inc. 2) del Cpr. De allí que la queja también será desestimada.

8. Costas

La parte demanda se queja respecto del modo en que fueron impuestas las costas del proceso. Señala que las mismas debieron ser distribuidas en el orden causado por considerar que su parte tuvo una expectativa razonable para litigar como lo hizo.

Tampoco habrá de admitirse esta queja de la accionada. Recuerdo que el ordenamiento ritual consagra el principio objetivo de la derrota como directiva a efectos de imponer las costas del proceso (arg. art. 68 CPr.). Si bien el juez queda facultado en casos excepcionales para eximir al litigante vencido, no se aprecia en este caso que pueda aplicarse esta excepción a la quejosa. Del desarrollo del presente surge que la acción intentada por la actora se originó en la infracción de la demandada a las normas de su regulador en perjuicio de los consumidores. No se desprende de la actuación de la accionada que haya tenido fundados motivos para litigar como lo hizo por lo que no cabe apartarse del principio general que rige la materia (arg. art. 68 Cpr.).

VII. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse el pronunciamiento de grado, con la salvedad expuesta en el punto 6 de este voto. Con costas de Alzada a la demandada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC). Así voto.

Por análogas razones los doctores Rafael F. Barreiro y Alejandra N. Tevez adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se Resuelve: confirmar el pronunciamiento de grado, con la salvedad expuesta respecto de las medidas de publicidad, conforme punto VI.6. Las costas de Alzada se imponen a la demandada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.– Rafael F. Barreiro.– Ernesto Lucchelli.– Alejandra N. Tevez (Sec.: María F. Estevarena).

Empleo. Comisión Tripartita de Formación Profesional y Continua. Creación

Empleo. Comisión Tripartita de Formación Profesional y Continua. Creación

Visto el EX-2020-24308795- -APN-MT, el Convenio de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) Nº 142 (ratificado por la Ley Nº 21.662), la Ley de Ministerios Nº 22.520 (t.o. por el Decreto Nº 438/1992) y sus modificatorias, la Ley Nacional de Empleo Nº 24.013, las Resoluciones del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Nros. 434 del 25 de abril de 2011 y complementarias y 1496 del 2 de diciembre de 2011, y
 
Considerando:
 
Que la Ley de Ministerios Nº 22.520 (texto ordenado por Decreto Nº 438/92) y sus modificatorias, en su Artículo 23 septies, incisos 19, 22, 23, 27 y 28, establece entre las competencias del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, las de intervenir en la formulación de políticas sociolaborales inclusivas a través de acciones dirigidas a eliminar las desigualdades socioeconómicas que obstaculizan el desarrollo de las capacidades humanas, y las brechas de conocimiento; entender en la formulación, gestión, supervisión y auditorías de planes y políticas relacionados con la capacitación laboral; coordinar las acciones vinculadas entre el empleo, la capacitación laboral, la producción y la tecnología; entender en la elaboración y suscripción de convenios con asociaciones de trabajadores y empleadores para la promoción y desarrollo de competencias tecnológicas de los trabajadores a fin de facilitar su inserción laboral, e intervenir en la formación, capacidad y perfeccionamiento profesional de trabajadores, en la readaptación profesional y en la reconversión ocupacional de los mismos.
 
Que la Ley Nacional de Empleo Nº 24.013, en su artículo 3º, incluye dentro de las políticas de empleo a las acciones de promoción y defensa del empleo, de protección a trabajadores desempleados, y de formación y orientación profesional para el empleo.
 
Que por la Resolución MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº 434 del 25 de abril de 2011, se creó el PLAN DE FORMACIÓN CONTINUA, con el objeto de estructurar y sistematizar los programas, proyectos o acciones desarrollados en el ámbito de este Ministerio, dirigidos a mejorar competencias, habilidades y calificaciones de las trabajadoras y los trabajadores de nuestro país.
 
Que por la Resolución antes citada, también se instituyó el SISTEMA NACIONAL DE FORMACIÓN CONTINUA, como matriz ordenadora de los servicios de formación profesional y con el objetivo de integrar las políticas y acciones de formación profesional para el empleo, orientadas por la demanda de calificaciones de los sectores productivos y sus requerimientos de competitividad.
 
Que por la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº 1496 del 2 de diciembre de 2011, se instituyeron los Consejos Sectoriales de Formación Continua y Certificación de Competencias Laborales, como espacios de diálogo social para el diseño, formulación y planificación de políticas sectoriales en materia de formación profesional.
 
Que el artículo 4º del Convenio de la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT) Nº 142 sobre “la Orientación Profesional y la Formación Profesional en el Desarrollo de los Recursos Humanos”, ratificado por la Ley Nº 21.662, establece, para los Estados miembros, la obligación de adoptar medidas que permitan dar respuesta a las necesidades de formación profesional permanente en todos los sectores de la economía y ramas de actividad económica, y a todos los niveles de calificación y de responsabilidad.
 
Que el concepto de aprendizaje permanente incluye todas las actividades de aprendizaje realizadas con el fin de desarrollar competencias y cualificaciones.
 
Que las políticas destinadas a atender las necesidades de formación profesional permanente deben buscar facilitar el acceso a un empleo productivo que se corresponda con las aptitudes y aspiraciones personales de las trabajadoras y los trabajadores, apoyando la movilidad profesional y la adaptación continua a los cambios que el mundo del trabajo demanda.
 
Que es decisión del PODER EJECUTIVO NACIONAL colocar el objetivo de la generación de empleo en el centro del análisis y diseño de las políticas públicas.
 
Que la ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO (OIT), en el antes citado Convenio Nº 142, promueve que las políticas y programas que se establezcan e implementen para atender las necesidades de formación profesional permanente sean consensuados entre los actores sociales involucrados.
 
Que es necesario reconocer el rol protagónico que, desde hace décadas, asumieron las organizaciones gremiales de trabajadores como garantes del derecho de sus representados de formarse y de mejorar sus condiciones de vida a través del aprendizaje profesional.
 
Que, en el sentido mencionado, las organizaciones sindicales han asumido la responsabilidad de desarrollar instituciones de formación que promueven la innovación y el conocimiento productivo, circunstancia que las convierte en un factor fundamental para promover la distribución equitativa del conocimiento productivo.
 
Que, asimismo, es necesario reconocer los antecedentes del sector empresarial en materia de formación y desarrollo de recursos humanos, centrados inicialmente en un conjunto de empresas de considerable envergadura y luego en algunas experiencias de cámaras empresariales de distintos sectores de actividad.
 
Que, en virtud de los fundamentos mencionados, los actores sociales involucrados deben asumir tanto los retos como las oportunidades que plantea el desarrollo de la sociedad actual e implementar acciones que ordenen y promuevan la capacitación permanente, en tanto herramienta eficaz y necesaria para apoyar la inserción laboral y el desarrollo de nuevos empleos.
 
Que por lo expuesto, resulta conveniente la creación de un espacio institucional de diálogo social que aborde los desafíos que la formación profesional permanente plantea.
 
Que a tal fin, resulta conveniente la creación en el ámbito de este Ministerio, de la COMISIÓN TRIPARTITA DE FORMACIÓN PROFESIONAL Y CONTINUA, la cual tendrá por objetivo la construcción de los consensos necesarios para el diseño, formulación y planificación de acciones en el marco del PLAN DE FORMACIÓN CONTINUA que viene implementando este Ministerio.
 
Que la citada Comisión tendrá carácter consultivo y estará integrada por representantes de este Ministerio, y de los sectores sindical y empresarial, y promoverá la participación y/o articulación con otros actores vinculados a la formación profesional, la producción y el trabajo que deseen colaborar.
 
Que la presente medida no implica erogación adicional alguna para el ESTADO NACIONAL.
 
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL ha tomado la intervención que le compete.
 
Que la presente medida se dicta en uso de las facultades conferidas por la Ley de Ministerios Nº 22.520 (Texto Ordenado por Decreto Nº 438/1992) y sus modificatorias), y por los artículos 5º y 22 de la Ley Nacional de Empleo Nº 24.013 y sus modificatorias.
 
Por ello,
 
El Ministro de Trabajo Empleo y Seguridad Social resuelve:
 
Artículo 1º.- Créase la COMISIÓN TRIPARTITA DE FORMACIÓN PROFESIONAL Y CONTINUA en el marco del PLAN DE FORMACIÓN CONTINUA y del SISTEMA NACIONAL DE FORMACIÓN CONTINUA, instituidos por la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº 434/2011.
 
Art. 2º.- La COMISIÓN TRIPARTITA DE FORMACIÓN PROFESIONAL Y CONTINUA tendrá por objetivo la construcción de los consensos necesarios para el diseño, formulación, evaluación y planificación de las políticas públicas, líneas de acción y programas que integran el PLAN DE FORMACIÓN CONTINUA del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.
 
Art. 3º.- La COMISIÓN TRIPARTITA DE FORMACIÓN PROFESIONAL Y CONTINUA estará integrada por CUATRO (4) representantes del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, CUATRO (4) representantes de organizaciones representativas de los/as trabajadores/as y CUATRO (4) representantes de organizaciones representativas de los/as empleadores/as. A tal efecto, el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL realizará las convocatorias e invitaciones necesarias a las organizaciones representativas de trabajadoras/es y empleadoras/es para la designación de sus representantes.
 
Art. 4º.- La COMISIÓN TRIPARTITA DE FORMACIÓN PROFESIONAL Y CONTINUA será presidida por el/la titular del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y, en caso de ausencia o impedimento, por el/la titular de la SECRETARÍA DE EMPLEO.
 
Art. 5º.- La COMISIÓN TRIPARTITA DE FORMACIÓN PROFESIONAL Y CONTINUA podrá invitar a participar de sus reuniones y acciones de trabajo a otros actores sociales, organismos, instituciones y organizaciones de reconocida trayectoria, méritos académicos y/o representación institucional o sectorial, vinculados a la formación profesional, la producción, la ciencia y tecnología y el trabajo.
 
Art. 6º.- La COMISIÓN TRIPARTITA DE FORMACIÓN PROFESIONAL Y CONTINUA, con el propósito de favorecer el desarrollo social y profesional de los trabajadores y las trabajadoras y contribuir al desarrollo productivo y la competitividad de la economía, tendrá las siguientes misiones:
 
1. Revisar y proponer la actualización de los lineamientos y objetivos del PLAN DE FORMACIÓN CONTINUA y del SISTEMA NACIONAL DE FORMACIÓN CONTINUA, instituidos por la Resolución del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL Nº 434/2011;
 
2. Articular la demanda de calificaciones de los sectores productivos con las necesidades y expectativas de formación de la población trabajadora, de acuerdo con una perspectiva estratégica de desarrollo territorial;
 
3. Participar conjuntamente con los Consejos Sectoriales de Formación Continua y Certificación de Competencias Laborales en los siguientes procesos:
 
a) Construcción de la matriz de calificaciones de los diferentes sectores productivos;
 
b) Definición de la demanda de calificaciones de los sectores productivos e identificación de las necesidades de formación de la población trabajadora, de acuerdo con una perspectiva estratégica de desarrollo territorial;
 
c) Elaboración de propuestas de actualización de los programas de Formación Continua contemplando los procesos de innovación tecnológicas y organizacionales que generan las industrias 4.0;
 
4. Articular con los Consejos Sectoriales de Formación Continua y Certificación de Competencias Laborales las acciones y programas a desarrollar con cada rama de actividad;
 
5. Promover la identificación, registro y certificación de las instituciones de formación profesional y de su oferta formativa, con el objeto de fortalecer la Red de Instituciones de Formación Continua coordinada por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL;
 
6. Proponer los criterios, instrumentos y procedimientos de acuerdo con las características de cada rama de actividad para la implementación de un Documento de Identidad Ocupacional para acreditar las competencias, saberes y cualificaciones que integran los procesos formativos de los trabajadores y de las trabajadoras, adquiridos a través de la experiencia laboral o de prácticas formativas;
 
7. Participar en el diseño y actualización de los instrumentos para la identificación y descripción de las ocupaciones, los procesos de formación y de acreditación de saberes o competencias laborales reconocidas sectorialmente por los representantes de la producción y el trabajo; todo ello con vistas a su recepción en los Convenios Colectivos de Trabajo y/o en acuerdos paritarios al efecto.
 
8. Propiciar medidas e instrumentos para favorecer la actualización de competencias y habilidades laborales, digitales y socio-emocionales relacionadas con la economía del conocimiento, los objetivos de desarrollo sostenible (ODS) y/o con nuevas tecnologías que permitan a las trabajadoras y los trabajadores enfrentar los desafíos que plantea el trabajo del futuro;
 
9. Proponer el diseño de dispositivos que favorezcan la integración de grupos vulnerables por razones de género, edad, origen étnico, discapacidad o cualquier otra condición o situación que afecte las oportunidades de acceso a las acciones de formación profesional;
 
10. Colaborar en la articulación de las acciones de formación profesional con los dispositivos de apoyo a la inserción laboral implementados por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y otras jurisdicciones nacionales, provinciales y municipales;
 
11. Promover estudios prospectivos sectoriales tendientes a analizar la evolución de la demanda y oferta de profesiones, ocupaciones, competencias y habilidades que requieren los procesos de innovación tecnológica y organizacional;
 
12. Fortalecer la articulación de la demanda territorial de empleos con la formación profesional y los sistemas de intermediación laboral provistos por las Oficinas de Empleo de la Red de Servicios de Empleo coordinada por el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL;
 
13. Desarrollar vínculos con las instituciones rectoras del sistema educativo nacional para favorecer trayectorias formativas integrales y el reconocimiento y acreditación de los saberes adquiridos en el SISTEMA NACIONAL DE FORMACIÓN CONTINUA por parte de los trabajadores y trabajadoras.
 
14. Fortalecer a las instituciones de la Red de Instituciones de Formación Continua con acciones de formación de los equipos directivos, docentes y técnicos/docentes, innovaciones, vinculación tecnológica con el entorno socio-productivo, desarrollo tecnológico e infraestructura, de acuerdo a las características del PLAN DE FORMACIÓN CONTINUA en cada región;
 
15. Apoyar la articulación con el MINISTERIO DE EDUCACIÓN y con las Jurisdicciones Educativas en los distintos niveles, a efectos de lograr el reconocimiento de los programas, perfiles, normas y diseños curriculares producidos por los actores sociales con el MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y de desarrollar acciones que den continuidad, potencien y actualicen permanentemente esos programas, productos y materiales;
 
16. Trabajar sobre la base de una formación amplia, flexible, integral y para la vida que proporcione una plataforma firme sobre la que asentar futuras adaptaciones y elevar a la Formación Profesional como eje de estructuración social y de adaptación al trabajo del futuro;
 
17. Promover con especial interés planes, proyectos e iniciativas de Formación Laboral y Continua dirigidos a las Micro, Pequeñas y Medianas Empresas;
 
18. Participar en la elaboración del reglamento de funcionamiento interno de la Comisión.
 
Art. 7º.- Facúltase a la SECRETARÍA DE EMPLEO a aprobar el reglamento de funcionamiento interno de la COMISIÓN TRIPARTITA DE FORMACIÓN PROFESIONAL Y CONTINUA, a dictar las normas complementarias y de aplicación, y a suscribir los convenios necesarios para el cumplimiento de los objetivos establecidos en la presente Resolución.
 
Art. 8º.- Regístrese, comuníquese, publíquese, dese a la DIRECCIÓN NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese. – Claudio O. Moroni.