A. B., K. P. c. B. P., C. B. s/ homologación de acuerdo – mediación
Comentado por Jorge Enrique Beade: ¿Puede notificarse por whatsApp la resolución homologatoria de un convenio de alimentos?
Buenos Aires, febrero 6 de 2024
Vistos y Considerando:
I. Viene la causa a conocimiento de la Sala en virtud del recurso de apelación subsidiario concedido a la parte actora contra el decisorio de fs. 29, mantenido a fs. 33, en cuanto denegó el pedido de notificación por medios telemáticos de la homologación del convenio de alimentos y régimen de comunicación celebrado en mediación (v. memorial de fs. 30/32).
II. En un primer momento, haciendo expresa mención referencia a la flexibilización de las normas vigentes, la jueza de grado ordenó notificar la intimación a reconocer la firma del convenio mediante la aplicación WhatsApp (fs. 17/19). Sin embargo, en sentido radicalmente opuesto, luego de homologar el acuerdo desestimó idéntico requerimiento con base en lo prescripto por el art. 136 del Código Procesal y el derecho constitucional de defensa en juicio del demando.
La recurrente insiste con la modalidad de comunicación solicitada alegando el alto costo que implica la notificación por cédula ley en la provincia de Corrientes e invocando la necesidad de salvaguardar los derechos alimentarios de sus hijos menores de edad.
La cuestión se integra con el dictamen de la Defensora de Menores e Incapaces de Cámara quien propicia revocar el decisorio y ordenar la notificación solicitada.
Planteada en esos términos la cuestión y sin perjuicio de la primera autorización concedida por la jueza de grado, debe decirse que la importancia del acto exige precisamente determinadas formalidades, con el propósito de asegurar los derechos de rango constitucional involucrados, como son el de la defensa en juicio y el debido proceso, aludidos al resolverse la revocatoria en la providencia de fs. 33.
Además, la debida conformación del proceso sobre actos válidos beneficia sin duda a la demandante, que debería ser la principal interesada en obtener una sentencia de mérito útil acerca del derecho sustancial alegado, con los recaudos necesarios para revestir autoridad de cosa juzgada.
La decisión de grado apelada coincide con el criterio adoptado por este Tribunal en casos análogos, si bien referidos a la notificación de la demanda por carta documento (cf. esta sala, r. 77.445/2019, del 22/10/2020, y sus citas; n° 26417/2022 del 12/9 /2022; n° 46776/2022 del 22/12/2022, entre otros), y se adecua a las pautas del citado art. 136 del ritual. No conlleva un excesivo rigorismo formal, sino que –por el contrario– procura tutelar adecuadamente el derecho de defensa en juicio del emplazado, en razón de la trascendental importancia que reviste el acto del traslado de la acción, pues de su regularidad depende la válida constitución del proceso y la efectiva vigencia del principio de bilateralidad (CSJN, fallos 280:72, 283:326 y 319:1600).
Por consiguiente, solo son admisibles para estos supuestos los medios de notificación previstos en el aludido art. 136, es decir, por cédula o acta notarial (al menos, mientras la Corte Suprema no disponga otras vías en uso de sus facultades reglamentarias, tal como lo prevé la mentada norma); extremo que veda la comunicación pretendida mediante la referenciada aplicación de chat para telefonía móvil.
En cuanto a las diligencias de notificación dentro del país en extraña jurisdicción, por las cuales debería afrontar desembolsos, la actora cuenta con la facultad de solicitar el beneficio para litigar sin gastos que le acuerda la ley (arts. 79 y ss. CPCC), y que no surge lo haya presentado con la demanda.
III. Por lo expuesto, habiendo dictaminado la Defensora de Cámara, el Tribunal resuelve: Confirmar la providencia de fs. 29, mantenida a fs. 30/32. Sin imposición de costas de alzada por no haberse suscitado contradictorio. Regístrese; notifíquese por Secretaría; publíquese y devuélvase. La vocalía n° 19 no interviene por encontrarse vacante (art. 109, RJN). – Gastón M. Polo Olivera. – Carlos A. Carranza Casares.
D. C., T. A. c. Cryptomkt S.A. s/ ordinario
Comentado por Guillermo Agustín Peyrano: La protección de los usuarios de exchanges centralizados.
En Buenos Aires, a los 29 días del mes de diciembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “D. C., T. A. C/ CRYPTOMKT S.A. S/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Ángel O. Sala y Miguel F. Bargalló. El doctor Hernán Monclá no suscribe la presente por encontrarse recusado (R.N.J. 109).
Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia definitiva de la anterior instancia apelada?
El doctor Ángel O. Sala dice:
I. La sentencia dictada el 27.12.22 desestimó la demanda deducida por T. A. D. C. contra CRYPTOMKT S.A. en la cual se pretendió el reclamo de la suma de U$S 28.130 o el equivalente a “58 ETHEREUMS”, al momento del efectivo pago con más intereses y costas fundado en que no se detectó la dirección de la billetera de destino. Impuso las costas en el orden causado habida cuenta la novedad sobre la materia y la existencia de páginas de internet que alientan este tipo de reclamo que pudieron generar en el actor la convicción de asistirle el derecho a accionar como lo hizo.
Para resolver en el sentido indicado, la sentenciante comenzó por señalar que no existe discusión en cuanto a que el actor transfirió el 26.03.18 la cantidad de 58 ETH a la dirección …, operación que generó el saldo que puede advertirse del link https://etherscan.io/address/0x045a7889e58094e2dad41c7649b0d 1be123e600c; y que la dirección de billetera de destino (wallet) –cuya creación sobre la base de una derivación algorítmica a partir de una secuencia aleatoria de 32 bytes– fue ingresada con un error involuntario en el carácter número 12 en el que se consignó 5 cuando debió decir 4 en la dirección de una wallet de Coinomi de su propiedad.
En ese contexto, la cuestión se ciñe en analizar si existió responsabilidad de la demandada al no haber arbitrado los medios necesarios para que se utilice el mecanismo de control EIP 55 que emplean otras exchanges que le hubiera permitido detectar el error en la dirección y si se configuró un supuesto de publicidad engañosa, al promocionar la actividad como segura cuando no lo era o si existió culpa del actor al colocar erróneamente los caracteres de la cuenta destino.
Expuso que en el caso, no resultó técnicamente posible la utilización del protocolo de EIP 55, que consiste en una verificación de cada uno de los dígitos de la billetera o wallet a fin de detectar errores en las direcciones; pues este procedimiento solo se puede utilizar válidamente si la verificación de la dirección está escrita con combinación de mayúsculas y minúsculas y no como en el caso de que están escritas todas en minúsculas.
En ese marco, precisó con base en el peritaje informático que aunque estén todas las cuentas en minúsculas sí poseen los dígitos hexadecimales, son válidas a pesar de no haber forma de determinar si se trata de una dirección correspondiente a una persona que la generó o no.
Así no resultando técnicamente posible la aplicación de dicho protocolo, y en tanto existió un error involuntario del actor al ingresar los datos de la wallet a la que quería transferir los 58 ETH, es que no se advierte fundamento para atribuir responsabilidad a la demandada.
Expuso que no se aprecia conculcado el derecho de información, en tanto que su pretensión de ser advertido que cualquier error suyo podría privarlo de los fondos de manera definitiva deviene excesiva, ya que –conforme es de público conocimiento y surge en el peritaje informático– si bien toda billetera es pública, solo su propietario puede abrirla con su clave privada y hacer retiros de ella. Y dicha advertencia surge de la lectura de los comentarios de los usuarios de la página de ETHEREUS que está a disposición de los consumidores y de la página de la demandada en la que se advierte que el envío accidental de criptomonedas a una dirección de cartera errónea suele ocurrir frecuentemente, una transacción enviada en Ethereum es irreversible, a menos que conozca al propietario de la dirección y pueda convencerle que se le devuelva los fondos, no habrá manera de recuperarlos.
Juzgó que no mediaba tampoco, publicidad engañosa, en tanto que la seguridad que promociona la empresa se refiere a aspectos vinculados con el resguardo de wallets y la provisión de plataformas que impidan o dificulten la realización de estafas por terceros, situaciones que ni siquiera fueran denunciadas en el sub lite.
Por último, precisó que la imposibilidad de la demandada de “restituir” los ETH erróneamente remitidos a la dirección equivocada o de revertir aquélla operación que integra el bockchain predica acerca de la privacidad y resguardo de las wallets a la que solo puede acceder el titular con la clave privada que hubiese generado.
II. Apeló el actor. Su recurso obra fundado el 12.04.23, que mereciera la réplica de la demandada el 08.05.23. De su lado esta parte fundó su recurso el 24.04.23, respondidos el 05.05.23.
El recurrente señala que la sentencia de primera instancia se apartó de lo dictaminado por el perito informático quien sostuvo que la plataforma vigente al momento en que se efectuó la transferencia de los 58 ETHEREUM no se encontraba disponible cuando tuvo lugar la pericia por lo cual no se pudo determinar si en dicho lapso de tiempo CrytoMKT implementaba el EIP55 y de cómo efectivamente se escribió la dirección en la solapa “billetera destino” en la plataforma de CryptomKKT.
Agrega que sin importar como se ingrese la dirección (ej. Consignando sólo minúsculas), el cálculo de EIP55 se puede efectuar siempre basta con que el Exchange decida o no ejecutar la script; y en el sub examine se omitieron deliberadamente ejecutar los controles por cuanto la dirección fue ingresada solo con caracteres de minúscula.
Es decir, que teniendo disponibles los mecanismos de seguridad para prevenir la pérdida de los fondos de los usuarios de la plataforma, deliberadamente optó por no ejecutarlos. Sostiene que se violó el deber de información en tanto la demandada omitió informar en su portal web respecto de los riesgos derivados de la utilización de la plataforma para operar con ETHEREUM.
Expone que lo que existió fue una publicidad engañosa en tanto que en su portal web la demandada enfatiza que las operaciones a través de su plataforma se realizan de manera rápida y segura, cuando ello no fue debidamente cumplimentado. Si se hubiera actuado con responsabilidad y seriedad que la labor impone, se hubieran ejecutado los controles disponibles en todos los casos a los efectos de evitar los hechos como los acontecidos en el sub-examine.
La demandada se agravia en cuanto a la forma en que se distribuyeron las costas y solicita que sean impuestas al actor en su carácter de vencido.
III. La Sra. Fiscal de Cámara dictaminó que al no encontrarse verificado el incumplimiento del deber de seguridad, tampoco será acertada la afirmación respecto de que la proveedora en cuestión había incluido una publicidad engañosa acerca de la seguridad del sistema. Sin perjuicio de ello, considera que resultaba de vital importancia la información en cuestión a los efectos de la operación efectuada por el consumidor y ello no se aprecia cumplido por la demandada, razón por la cual propuso la revocación del fallo.
IV. En primer término cabe señalar que el recurrente no controvirtió el punto principal que tuvo la sentenciante para fallar del modo en que lo hizo.
Véase que allí se señaló que el propio actor al interponer la demanda reconoció que existió un error involuntario en cuanto existió una diferencia en uno de los dígitos de la cuenta (ver demanda), en tanto la dirección de la billetera destino fue formulada …, cuando en el carácter número 12 en el que se consignó 5 debió decir 4 y debió haber habido una discriminación entre mayúsculas y minúsculas y solo se consignó la dirección en esta última forma.
Es decir, que este error que cometió el actor es el que generó que la transferencia del dinero a otra cuenta destino diferente.
En ese contexto, es que adquiere relevancia lo dictaminado por la perito en informática quien señaló que la aplicación del protocolo EIP55 (que consiste en verificar cada uno de los caracteres de la billetera), solo es posible que se verifique si la dirección fuera escrita con mayúsculas y minúsculas (no como en el caso en que fuera escrita toda en minúsculas).
Así expresó: “…en base a las secuencias de mayúsculas y minúsculas se puede aplicar el algoritmo, se obtiene un checksum que permite determinar la escritura correcta de la dirección, si son solo minúsculas el algoritmo de validación de EIP55 no se puede aplicar, es decir, que no valida a través del algoritmo, no obstante el sitio indica como que se trata de una cuenta válida (se ve recuadrada en verde). Todas las cuentas en minúsculas siempre que posean dígitos hexadecimales (del 0 al 9 y de la a la f) son válidas porque no hay forma de validar si esa dirección corresponde a la persona que la generó o no. Es decir que la creación de billeteras se basa en hashes a través de una llave privada y ese proceso no requiere internet por eso nunca se sabe si una billetera tiene una persona detrás que pueda abrirla, pero sí que exista una llave que pueda abrirla. En el caso de aquéllos proveedores de servicios que decidan utilizar la funcionalidad EIP55 es válida siempre y cuando existe por lo menos una letra en mayúscula…” (ver dictamen informático).
En ese marco, en tanto también está reconocido por el propio actor al demandar que la dirección se había escrito toda en minúsculas, no resulta relevante a los fines de controvertir lo señalado por la sentenciante el hecho que fuera alegado al expresar agravios de que no se puede replicar la versión del sitio web cuando se efectuó la transferencia y por ende no se pudo conocer si se aplicó el protocolo. Es que al reconocerse que la dirección se puso toda en minúsculas, del propio peritaje informático resulta que no hay manera de calcular el checksum a través del algoritmo EIP55.
Y aun así cuando todas las cuentas estén en minúsculas si poseen los dígitos hexadecimales son válidas a pesar de no haber forma de determinar si se trata de una dirección correspondiente a una persona que la generó o no.
El dictamen también concluyó que los controles y advertencia de seguridad son en relación a la confirmación de la operación que se quiere realizar y no a alterar en cuanto a la validez o correcta escritura de la billetera, como aconteció en el caso sub-examine.
Tampoco controvirtió el recurrente lo señalado en primera instancia en cuanto a que la imposibilidad de la demandada de restituir los ETH erróneamente remitidos a otra dirección, predica acerca de la privacidad y resguardo de los wallets a los que solo puede acceder su titular con la clave privada que hubiere generado.
Por otra parte, no se advierte conculcado el derecho de información del consumidor ni existió un supuesto de publicidad engañosa en tanto –como señaló la sentenciante– el usuario de este tipo de productos conoce de forma pública que cualquier error de su parte podría privarlo de los fondos de manera definitiva, mas sin perjuicio de ello en los comentarios de los usuarios del sistema surgen todo tipo de recomendaciones.
No quedó debidamente controvertido que la seguridad en las operaciones se refiere a la privacidad y la posibilidad de evitar posibles fraudes, cuestiones aquí que no fueron invocadas.
En síntesis no se podría responsabilizar a la demandada por un error cometido por el propio usuario.
Adiciono a ello que el pretensor no era un neófito en la materia ya que realizó numerosas operaciones en la plataforma de CriptoMarket en algunos casos por sumas superiores a los U$S 10.000, estando autorizado para ello.
Por otro lado la jueza postuló, en cuanto aquí interesa, que “…para realizar la controvertida transferencia D. C. debió entrar en su cuenta y cargar la dirección de destino. Es precisamente para evitar errores en este paso que las páginas especializadas sugieren copiar/pegar o cargarla mediante el QR correspondiente, modalidad que el perito informático también recomendó para la seguridad del procedimiento (v. aclaraciones del 20.10.21)…” (sic. del pronunciamiento de la instancia de grado). De manera que la omisión en que incurrió el demandante de incumplir estas simples medidas de seguridad, no aparecen justificadas y las consecuencias que de ella se derivan no pueden reprocharse a la accionada. Y no procede endilgar el yerro a un defecto de información de la empresa ponderando los conocimientos que tenía el accionante en la materia luego de la cantidad de operaciones efectuadas, información que por otro lado aparece de público conocimiento para quienes operan en este mercado.
Por todo lo expuesto, y fundamentos dados por la magistrada de primera instancia en el punto IV de su sentencia a los cuales me remito en homenaje a la brevedad, corresponde, desestimar los agravios de la parte demandante en este punto.
V. El recurso de la demandada referente a la forma en que fueron impuestas las costas debe desestimarse. Ello así por cuanto el sentenciante para fallar del modo en que lo hizo se apartó del principio objetivo de la derrota fundando su pronunciamiento –entre otras causales– en el carácter novedoso de la cuestión que generó en el accionante la convicción de reclamar (art. 68 del Cód. Procesal).
VI. Por ello, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia de primera instancia, distribuyendo las costas de Alzada en el orden causado por existir vencimientos parciales y mutuos (cfr. arts. 68 y 71 Cód. Procesal).
Así voto.
El Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló, dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: confirmar la sentencia de primera instancia, distribuyendo las costas de Alzada en el orden causado por existir vencimientos parciales y mutuos (cfr. arts. 68 y 71 Cód. Procesal).
Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia.
Oportunamente, devuélvase sin más trámite.
La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Ángel O. Sala. – Miguel F. Bargalló (Sec.: Francisco J. Troiani).
Banco Patagonia S.A. c. B., D. G. s/ejecutivo
Buenos Aires, 29 de diciembre de 2023
Y Vistos:
1. Apeló el ejecutante la decisión de fs. 39 donde se rechazó in limine la ejecución.
Sostuvo el recurso con el escrito de fs. 42/7.
2. El ejecutante impetró la preparación de la vía ejecutiva sobre la base de una “Solicitud de Productos y Servicios Personas Humanas – Clientes Alta Renta – Cartera de Consumo” celebrada a distancia, y los resúmenes de la tarjeta de crédito en archivos “pdf” descargables y declaraciones juradas firmadas con “firma electrónica”.
El a-quo consideró, bajo su interpretación de las disposiciones de la ley 25.506 y del CCyC. 288, que dichos instrumentos suscriptos electrónicamente no resultaban equiparables a estar firmados de forma ológrafa por lo que, a su entender, se encontraba vedada la parte interesada para acudir a la posibilidad del procedimiento preparatorio referido en el Cpr. 525 y siguientes.
Ahora bien, la Sala considera que el rechazo liminar de una acción ejecutiva queda reservado para aquellos supuestos en que la confrontación de los aspectos formales de la pretensión con el derecho positivo resulte evidente, debiendo ser descartada en caso contrario.
En el sub lite, no surge en forma manifiesta que la pretensión carezca de tutela jurídica, ya sea porque tenga un objeto inmoral o prohibido por las leyes, o porque la causa invocada como fundamento de la petición sea ilícita o inmoral.
Véase, que los títulos en que se basó la acción se encuentran comprendidos en las previsiones del art. 39 de la ley 25.065, por lo que los requisitos de admisibilidad de la preparación de la vía ejecutiva aparecen prima facie satisfechos.
En vista a ello, no corresponde en esta instancia preliminar concluir definitivamente sobre la invalidez de la firma que obra en los documentos a los fines de su pretendida ejecución.
Todavía no se ha escuchado al demandado sobre el punto, considerando que la posición que adopte frente a su citación a reconocer la firma podría ser procesalmente relevante en el juicio (cfr. Cpr. 526 y 527), sino que también se trata de una cuestión donde las partes eventualmente tendrían la posibilidad de ofrecer la producción de distintos medios probatorios, cuyo resultado también podría tener incidencia en el análisis que, en su oportunidad, cupiera realizar al respecto.
Por ende, juzga la Sala que no cupo rechazar liminarmente la acción, lo que conduce a revocar el decisorio atacado.
Esa conclusión, claro está, no implica emitir juicio definitivo sobre el asunto, sino solo sobre la procedibilidad objetiva de la acción en esta instancia.
Cuadra revocar entonces la decisión apelada y ordenar que se provea la causa de conformidad con la naturaleza de las pretensiones deducidas.
Como el magistrado emitió opinión sobre la cuestión, se dispondrá que las actuaciones pasen a otro juez a los fines de su tramitación.
3. Por lo expuesto, se resuelve: admitir los agravios y revocar el pronunciamiento apelado, sin costas por no mediar contradictor.
Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).
Notifíquese; póngase en conocimiento lo decidido mediante oficio electrónico al juez originario; pase a la Mesa General de Entradas de la Cámara para el sorteo del nuevo juzgado que intervendrá en las actuaciones y remítase al mismo. – Ángel O. Sala. – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá (Sec.: Francisco J. Troiani).
R., L. A. c. General Motors de Argentina S.R.L y otros s/ daños y perj. incump. contractual (exc. estado)
Comentado por Valentina Ramírez Amable y Livio Pablo Hojman: La prueba anticipada y la mensajería instantánea, en clave de eficacia procesal.
La Plata, en la fecha de la firma digital.
Vistos y Considerando:
1. Llega apelada a esta instancia revisora la providencia simple de fecha 17 de noviembre de 2023, en cuanto, desestimó la producción de prueba anticipada –reconocimiento judicial–, solicitada por la actora en su escrito de demanda en los términos del art. 326 inciso 2 y 327 del C.P.C.C; por considerar la sentenciante de grado que no existen motivos serios acreditados respecto de la imposibilidad o dificultad para producirla en la etapa correspondiente.
Asimismo, viene recurrida en cuanto limitó el alcance del beneficio de gratuidad dispuesto en el art. 53 de la ley 24.240 a las erogaciones de inicio del proceso, excluyendo las costas y demás gastos que genere su tramitación posterior, de cuyo pago sólo podrá eximirse el consumidor si cuenta con una sentencia firme que le acuerde el beneficio para litigar sin gastos conforme al art. 84 C.P.C.C.
2. El recurso fue interpuesto de modo subsidiario por la parte actora en escrito de fecha 22 de noviembre de 2023, remedio concedido en providencia del día 30 siguiente, sin respuesta de la contraria atento el estado procesal del expediente.
Se agravia la recurrente toda vez que considera ha habido un indebido rechazo de la prueba anticipada y una incorrecta interpretación del alcance del beneficio de gratuidad de los procesos de consumo.
2.1. Respecto de lo primero, alega que la medida fue solicitada a fin de resguardar el contenido que se encuentra en su teléfono móvil y evitar que –hasta que llegue la etapa de la apertura a prueba– se pierdan las conversaciones de whatsapp llevadas a cabo con la Sra. A. P., agente comercial de la demandada “Círculo Plan”. El motivo de temor en la pérdida o desaparición de la fuente probatoria radica –a su criterio–en la posibilidad de que dichas conversaciones sean manipuladas por la contraria ya que la aplicación Whatsapp permite a quienes intervienen en una conversación borrar mensajes ya enviados por medio de la opción “eliminarlo para todos”. Aclara en tal sentido que, dicho comando hace que el mensaje borrado quede eliminado no solo para el que lo envió, sino también para el que lo recibió.
Advierte que, bastaría que la Sra. P., al enterarse de la existencia de la demanda, elimine los mensajes que la comprometen para que el reconocimiento judicial de la conversación se torne estéril como medio de prueba, motivo por el cual, considera necesario resguardar el contenido, autenticidad e inalterabilidad de la totalidad de los mensajes intercambiados con dicha agente jerarquizada de la demandada “Círculo Plan”, a lo que la recurrente califica de “prueba esencial”.
2.2. Respecto del alcance restringido otorgado al beneficio de gratuidad, sostiene que, tal interpretación resulta incorrecta y disfuncional, ya que desconoce la letra y el espíritu de la ley, como asimismo la doctrina que emana tanto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
Explica que, la única diferencia significativa que existe entre el beneficio de litigar sin gastos y el beneficio de gratuidad, es que este último no requiere la promoción, sustanciación y decisión de un incidente para acreditar la insuficiencia de los recursos económicos necesarios para actuar en justicia. No se trata, por ende, de una diferencia sobre los alcances de cada, sino del trámite necesario para obtenerlo: mientras en el beneficio de litigar sin gastos, para gozar de esa licencia es necesario iniciar un incidente y acreditar la insuficiencia patrimonial, dicha exigencia es innecesaria en el caso del beneficio de gratuidad.
Cita, en tal sentido, la doctrina legal de la SCBA: “…luego del advenimiento del beneficio de justicia gratuita incorporado por los arts. 53 y 55 de la LDC en favor de los usuarios, consumidores y sus asociaciones, el ejercicio de las acciones judiciales contempladas en la LDC en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires goza de una gratuidad plena que importa la eximición –para tales legitimados activos–del pago de toda tasa, contribución u otra imposición económica local, extendiéndose la franquicia –por regla– a los gastos y costas procesales…”. Añadiendo que, esa regla puede ceder en casos de temeridad y malicia o en caso de prosperar el incidente de solvencia que inicie la contraparte.
Por las razones expuestas, solicita sea revocada la decisión de primera instancia en la medida de los agravios fundados.
3. En pdf adjunto a la presentación electrónica de fecha 15 de diciembre de 2023 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámaras.
En relación a la interpretación del beneficio de gratuidad previsto en la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, sostuvo que conforme art. 42 de la Constitución Nacional, leyes nacional y provincial en la materia y jurisprudencia de la CSJN y SCBA, su otorgamiento opera en forma automática y su alcance es amplio ya que comprende todas las erogaciones económicas del proceso, sin distinción; motivo por el cual se manifiesta por la revocación de este tramo de la decisión apelada.
Respecto del rechazo de la prueba anticipada, propugna su confirmación en cuanto considera que, es necesario que se justifique que dicha prueba es la única manera en que podrá probarse el hecho, y que la postergación en su producción para la etapa procesal oportuna podría resultar dificultosa o imposible.
4. Tratamiento del recurso
4.1. Comenzando con la tarea revisora, corresponde señalar que –en principio– se encuentra configurada en el caso una relación de consumo, conforme el análisis efectuado en esta Cámara respecto de la documentación respaldatoria acompañada por la accionante en su escrito de demanda (v. 27 de octubre de 2023), de la que surge que el negocio jurídico celebrado entre las partes –contrato de ahorro previo para fines determinados– configura una operación de crédito para consumo en los términos de los arts. 1092 y 1093 del CCyC, donde las demandadas aparecen como proveedoras de bienes y servicios y la actora como adquirente de los mismos para beneficio propio y/o familiar.
Como consecuencia entonces de tal tipificación, aplica al caso de forma imperativa y –aún de oficio– las disposiciones de orden público que conforman el plexo protectorio –con sustento constitucional– de la defensa de los consumidores y usuarios, cuyos preceptos están destinados a resguardar las garantías del debido proceso –el derecho irrestricto de acceso a la justicia y defensa en juicio– de la parte que el legislador ha considerado débil en la contratación que se hubo celebrado (arts. 14, 18, 42 CN; art. 15 y 38 Const. Prov; arts. 8 y 25 de la CIDH; Leyes 13.133 y 24.240; arts. 12, 1092, 1093, 1094 y sgtes. del CCyC).
4.2. Beneficio de gratuidad
4.2.1. Dentro del marco de la ley de consumo, que brinda amparo a quien reviste el carácter de consumidor en el proceso, la ley otorga el denominado beneficio de gratuidad previsto en el artículo 53 de la ley 24.240 y 25 de la ley 13.133, cuya aplicación –por ser normas de orden público– resulta imperativa y no requiere petición alguna de parte (art. 65 ley 24.240).
Al respecto, se ha dicho que el beneficio de justicia gratuita que regula la ley 24.240 de Defensa del Consumidor –LDC– es de por sí una figura autónoma –pues ni el artículo 53, ni el 55 remiten a las reglas del beneficio de litigar sin gastos contempladas en el ordenamiento procesal aplicable, sino que se limitan a conferir gratuidad sin otro aditamento–, el cual opera automáticamente por ministerio de la ley, aun cuando es igual en sus alcances al beneficio de litigar sin gastos en cuanto exime al beneficiario de iguales erogaciones, pero que no se confunde con aquél, desde que el primero no depende de instancia o pedido de parte, es definitivo y no provisional, no se acuerda a las resultas del pleito –pues la ley lo contempla para todas las acciones iniciadas–, aprehende necesariamente la gratuidad de todos los gastos de justicia y no está sujeto a la condición resolutoria de que el beneficiario mejore de fortuna, a diferencia de lo que en tal sentido se establece en el Código Procesal Civil y Comercial con relación al beneficio de litigar sin gastos (conf. Kielmanovich, “Beneficio de litigar sin gastos y beneficio de justicia gratuita”, publicado en “La Ley” el 23/8/19, cit. on line AR/DOC/2535/19; esta Sala, causa 126.699, RSD 12/20, sent. del 13/02/2020).
4.2.2. Tiene dicho este Tribunal respecto al art. 25 de la ley 13.133, que del propio texto de la norma surge que “Las actuaciones judiciales promovidas por consumidores o usuarios individual o colectivamente, de conformidad con las de defensa del consumidor, estarán exentos del pago de tasas, contribuciones u otra imposición económica…” por lo que quedan encuadradas sin ambages tanto las acciones individuales como colectivas a diferencia del texto del art. 55 de la ley nacional (art. 25 ley 13.133). En ese entendimiento, se advierte que el beneficio otorgado no se limita a la tasa de justicia, sino que se refiere a toda “imposición económica”, por lo que cabe concederlo con efectos análogos al del beneficio de litigar sin gastos (esta sala, Causa 120738, sent. del 9/2/2017, Sala III, causa 117654, sent. del 14/10/2014; Sala I, causa 120958, Sent del 29/11/2016; “La Gratuidad en las acciones individuales y colectivas de consumo”, por Horacio L. Bersten, Diario L.L., 17 de marzo de 2009, pág. 4 y ss.).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que “los claros términos del precepto reseñado permiten concluir que, al prever el beneficio de justicia gratuita, el legislador pretendió establecer un mecanismo eficaz para la protección de los consumidores, evitando que obstáculos de índole económica pudieran comprometer su acceso a la justicia y, en consecuencia, privarlos de la efectiva tutela de los derechos consagrados en el texto constitucional. No es posible soslayar que, en el marco de las relaciones de consumo, el consumidor se encuentra en una situación de debilidad estructural, por ello, y en orden a preservar la equidad y el equilibrio, resulta admisible que la legislación contemple previsiones tuitivas en su favor. En este sentido, la gratuidad del proceso judicial configura una prerrogativa reconocida al consumidor dada su condición de tal, con el objeto de facilitar su defensa cuando se trate de reclamos originados en la relación de consumo” (CSJN, “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ Nación Seguros S.A. s/ Ordinario”, sent. del 24/11/2015; considerando 6º).
En todo caso, si eventualmente la contraria considera que en la especie tal beneficio resulta un abuso, por poseer el consumidor niveles económicos para soportar los costos del proceso, deberá iniciar el incidente de solvencia a los efectos de hacer cesar la dispensa (art. 53 LDC; “Visión Integral de la nueva ley del consumidor”, por Carlos A. Ghersi y Celia Weingarten, L.L., Doctrina Judicial, Año XXIV, Nro. 17, Buenos Aires, 23 de abril de 2008, pág. 1108 y siguientes).
En base a lo expresado, cabe concluir que el beneficio de gratuidad automático establecido por las leyes de defensa de los derechos de los consumidores abarca también el pago de las costas judiciales al igual que el beneficio de litigar sin gastos, por lo que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y revocar dicho tramo de la providencia apelada (art. 53, LDC texto según ley 26.361 –B.O.: 7-IV-2008–; 25 ley 13.133; arg. arts. 78 y sgtes. del CPCC; esta Sala, Causas 122.099, RSD 156/2017 del 7/9/2017; 125.643, RSI 179/19, sent. int. del 1-7-2019).
4.3. Prueba anticipada
4.3.1. El art. 326 del C.P.C.C. posibilita la adopción de medidas de prueba anticipada con la finalidad de asegurar o conservar elementos de convicción que podrían desaparecer, modificarse o resultar de muy difícil producción en una etapa procesal posterior. Así entonces, podemos afirmar que el instituto cumple una función de aseguramiento y/o conservación de las fuentes de prueba y su razón de ser estriba, en que exista peligro de modificación o desaparición de las mismas.
El carácter excepcional que se le adjudica debe ser interpretado en relación a la oportunidad en que la medida se solicita, desde que importa una forma anticipada en la producción de determinada prueba respecto del trámite procesal previsto para los procesos de conocimiento, pero ello no implica que la medida sea excepcional por sí misma y, cumplidos los requisitos de admisibilidad que la ley impone -los que sí deben analizarse de modo estricto-, su procedencia deba valorarse conforme una interpretación permisiva, ya que de otra forma se estaría desnaturalizando su esencia.
4.3.2. En el caso, la jueza de grado denegó la prueba de reconocimiento judicial peticionada en forma anticipada por considerar que no se ha justificado la necesidad de su conservación ante el peligro de su eventual pérdida o desaparición, interpretación que este Tribunal considera no se ajusta a derecho.
Pues bien, como se desprende del relato efectuado en el escrito de demanda y memorial de agravios, el temor a la modificación o desaparición de la prueba ofrecida –historial del chat de whatsapp entre el actor y la Sra. A. P., agente comercial de la demandada Círculo Plan– radica en la posibilidad que la mencionada aplicación otorga a quienes intervienen en una conversación o chat de eliminar en forma permanente algunos o todos los mensajes que la conforman. Y, tal extremo resulta hoy un hecho de público y notorio conocimiento por la inmensa mayoría de la población usuaria de una de las aplicaciones más populares como es Whatsapp, motivo por el cual no requiere de una prueba específica, alcanzando con la clara y sensata explicación brindada por la peticionante en su demanda más el riesgo probable de que su destrucción o alteración pueda ocurrir por el solo hecho de encontrarse tal opción habilitada para las partes.
Bajo tales argumentos, encontrando justificada la mera probabilidad de que el extenso historial de chat de whatsapp mantenido por el lapso de un año y cinco meses entre el actor y la Sra. P., en aparente representación de “Círculo Plan” (v. pdf adjunto a la demanda), pueda resultar alterado o destruido y advirtiendo que, en principio, se trataría de una prueba relevante para la dilucidación de los hechos afirmados en la demanda, deviene procedente la producción anticipada de la prueba de reconocimiento judicial de las conversaciones de whatsapp señaladas (art. 326 inciso 2 del C.P.C.C.).
En tal decisión, este Tribunal se aparta de lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámaras por considerar que el mismo basó su conclusión en afirmaciones meramente dogmáticas, sin ninguna valoración de las circunstancias concretas del caso; como así también por entender que dispuso requisitos de admisibilidad que exceden los establecidos en el propio art. 326 del C.P.C.C., tal como exigir que se justifique que es “la única manera en que podrá probarse el hecho”.
En consecuencia, valorando -en principio- que la prueba ofrecida tiene relación directa con los hechos denunciados en la demanda y que existe un riesgo probable de que pueda ser alterada o destruida, lo que constituye un hecho público y notorio que no requiere prueba específica, corresponde revocar su rechazo y hacer lugar a su producción en esta etapa procesal (art. 326, arg. art. 358, art. 384 y 385 del C.P.C.C.).
4.3.3. En cuanto al procedimiento para producirla, el art. 327 del C.P.C.C. garantiza el derecho de defensa en juicio de la contraria (art. 18 CN) a partir del cumplimiento del principio de contradicción, ya sea con la citación de la parte que vaya a ser demandada o, en caso de imposibilidad por motivos de urgencia, con la intervención del Defensor Oficial.
Ahora bien, también existen supuestos donde la observancia del principio de contradicción con la demandada no resulta absoluta y por las particularidades de la prueba preventiva de que se trate, el juzgador puede decretarla sin previa sustanciación con aquélla, citando directamente para su contralor a la Defensoría Oficial. En estos casos, nos encontramos frente a medidas asegurativas de prueba con un tinte cautelar (Morello; Sosa; Berizonce, “Códigos Procesales…”, T IV-A, pág. 454/457).
Son casos especiales, tal como el de estos obrados, donde el solo aviso a la contraria acerca de que la prueba se va a realizar, podría hacerla fracasar de forma definitiva para la causa, ya que su objeto se halla en posesión o está accesible para la contraria, de tal manera que, de alertarla sobre su producción, podría dar lugar al absurdo de correr el mismo riesgo que se pretende evitar con la medida anticipada. Así, se ha dicho que las razones de urgencia también comprenden a las que tienen que ver con la posibilidad del desbaratamiento de la prueba por hechos del hombre, pues la finalidad de la medida de prueba anticipada contiene el supuesto de que el futuro actor o demandado o un tercero pueda alterar las cosas o lugares objeto de aquella (C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 22/11/2012, “Erbiti, Cecilia Haydée s/ Diligencia Preliminar”).
Es por ello entonces que, resultando en el caso concreto que el riesgo de que la prueba que se pretende producir en forma anticipada pueda ser alterada o destruida por la propia parte demandada, su citación antes de que se produzca la misma contradice esencialmente el fundamento de la medida aquí decretada, motivo por el cual deberá darse intervención directamente a la Defensoría Oficial a los fines de su contralor (art. 18 CN y art. 327 parr. 4to del C.P.C.C.).
Por las razones precedentemente brindadas, se revoca la decisión de primera instancia en cuanto desestimó la producción de prueba de reconocimiento judicial anticipada, haciéndose lugar al recurso y debiendo la jueza de grado mandar a producir la medida probatoria de la forma aquí dispuesta (arts. 326 y 327 párrafo 4 del C.P.C.C.).
5. Las costas de Cámara se imponen por su orden atento la falta de contradicción (arts. 68 y 69 del C.P.C.C.).
POR ELLO, por las consideraciones y fundamentos expuestos, se hace lugar al recurso interpuesto y se revoca la providencia del 17 de noviembre de 2023, declarando procedente la prueba anticipada de reconocimiento judicial, la que deberá llevarse delante de la forma prevista en el considerando 4.3.3. y, declarando la vigencia automática del beneficio de gratuidad del art. 53 de la ley 24.240 con el alcance amplio indicado en este resolutorio. Se imponen las costas de esta instancia por su orden, atento la falta de contradicción. Regístrese. Notifíquese en los términos del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. Devuélvase. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.
D., G. P. y otro c. V., F. H. s/alimentos.
Buenos Aires, 27 de diciembre de 2023.
Y Vistos: Considerando:
Téngase presente el dictamen que antecede.
Estos autos fueron elevados al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto subsidiariamente a fs. 554/555 contra la resolución de fs. 551, mantenida a fs. 556, por medio de la cual la señora jueza a-quo rechazó los planteos de fs. 536/538 en donde la actora solicitó que se declare inexistente las presentaciones de fs. 491/494, 522, 528 y 533/534 por carecer de la firma ológrafa del demandado. Corrido el traslado fue contestado a fs. 563.
Cabe señalar preliminarmente, que la firma del litigante que actúa por derecho propio es requisito formal indispensable para la validez del escrito, y debe ser auténtica, es decir, emanar del propio interesado, condición ésta que no puede quedar librada a sus manifestaciones posteriores (v. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado y Comentado”, La Ley, Tomo I, pág. 708). Por ser así, debe reputarse inexistente el escrito que carece de la firma de la parte o de su apoderado -situación asimilable a la de la falsedad de la firma debiendo procederse al desglose de la presentación donde obre la asignatura falsa (v. Kielmanovich, Jorge L., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Anotado”, Abeledo Perrot, Tomo I pág. 207).
En las Acs. 11/20; 14/20 y 31/20 dictadas por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, donde se regula la implementación de firmas electrónicas y digitales para los diferentes actos jurisdiccionales y dotarlos de validez, se establece que todas las presentaciones efectuadas en los procesos judiciales deberán estar suscriptas electrónicamente por el presentante, dando cuenta de este modo de la validez de la firma electrónica.
Por este motivo, es que el referido documento hace remisión a lo regulado por la Ley de Firma Digital nro. 25.506, que establece la eficacia jurídica de aquellos actos procesales que contengan firma electrónica y digital. Se establece, que aquellas partes que actúen con patrocinio letrado, éste deberá realizar las presentaciones exclusivamente en soporte digital incorporando el escrito con su firma electrónica (conf. CNCiv., ésta Sala., “Cocconi, Nancy Mabel c/Gómez, María Concepción s/escrituración” expte nro. 67301/18, del 07/07/22; id. id., “Corvalán, Fabio Damián c/Corbalán, Anabella Verónica s/fijación y/o cobro del valor locativo”, expte. nº 105301/13, del 7/12/22), suscripto previamente de manera ológrafa por el patrocinado.
Conforme surge de las constancias de autos, frente al planteo, la juzgadora citó a las letradas firmantes a acompañar los originales de las presentaciones cuestionadas. Con fecha 28 de septiembre se presentaron las Dras. Sánchez y Sammartin junto con el demandado quien manifestó que las firmas puestas en los escritos presentados le pertenecen (ver fs. 549).
Si bien los escritos de fs. 522 y fs. 533/534 han sido presentados en formato digital por las letradas patrocinantes junto con su firma electrónica, lo cierto es que no se encuentran suscriptos de manera ológrafa por la parte representada sino que sus firmas fueron realizadas de “forma digital y no ológrafa”, tal como fuera reconocido por el propio demandado al contestar el traslado de fs. 556 (ver fs. 562).
De ello se infiere, que la modalidad de la firma inserta en los escritos referidos con anterioridad, no se corresponde con los estándares establecidos en lo que atañe a la reglamentación del uso de firmas electrónicas en función de la redacción de la Ac. 4/20 y 31/20 de la C.S.J.N.
En este sentido, corresponde declarar la inexistencia de la firma inserta en los escritos de fs. 522 y fs. 533/534 toda vez que no se cumplen con los recaudos que la normativa vigente exige en la materia, y, por lo tanto, dada la falta de firma de la parte -por carecer el letrado de facultad para representarla, el escrito referido, en los puntos anteriores es un acto inexistente, que carece de validez procesal, y por tanto corresponde tenerlo por no presentado. Misma suerte ha de correr la presentación de fs. 528 la que tampoco fue suscripto por el accionado.
En lo que a la presentación de fs. 491/494 respecta, es dable señalar que, frente a similar planteo efectuado por la accionante, con fecha 25/11/22 (ver fs. 497) la juzgadora lo desestimó, pronunciamiento que -por no haber sido apelado por la ahora recurrente-, se encuentra firme.
En mérito de lo expuesto, SE RESUELVE: declarar la inexistencia de los actos procesales de fs. 522, fs. 528 y fs. 533/534. Con costas (arts. 68 y 69 del Código Procesal).
Regístrese, notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. – Gabriela Mariel Scolarici. – Claudio Ramos Feijóo.
W., M. A. vs. Booking.Com Argentina S.R.L. acciones Ley de Defensa del Consumidor
Salta, 07 (siete) de diciembre de 2023
Y Vistos estos autos caratulados: “W., M. A. vs. BOOKING.COM ARGENTINA S.R.L. Acciones ley de Defensa del Consumidor”, Expediente Nº 598.737/17 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial Tercera Nominación, Expediente Nº 598.737/17 de esta Sala Tercera, y
Considerando
I) Los presentes autos fueron elevados a la Alzada en razón del recurso de apelación interpuesto en actuación S.E.D. Nº 8884774 por el doctor N. M. G. en contra de la resolución obrante en actuación S.E.D. Nº 8821699.
En actuación S.E.D. Nº 9044560, en fecha 19 de abril de 2023, el referido profesional presentó el memorial de agravios sin la rúbrica de su patrocinada, señora M. A. W., por lo que el día 22 de mayo de 2023 se lo intimó a subsanar dicha omisión. Frente a ello, en actuación S.E.D. Nº 9241183 el doctor N. M. G. acompañó un escrito ratificatorio.
Elevados los autos a este Tribunal, en uso de la facultad prevista en el artículo 16, segundo párrafo del Reglamento General del Expediente Digital aprobado por Acordada Nº 13225, se requirió al letrado de la parte actora que en el plazo de dos días presente por Mesa de Entradas de este Tribunal los originales de las actuaciones SED Nº 8884774 y Nº 9241183, bajo apercibimiento de ley.
II) El Reglamento General del Expediente Digital, aprobado mediante Acordada Nº 13.225 de la Corte de Justicia, establece en su artículo décimo sexto que “Cuando la actuación sea en calidad de patrocinante letrado, la presentación, que tendrá el carácter de Declaración Jurada, se hará escaneando el documento donde conste la firma ológrafa de la parte patrocinada. Queda bajo responsabilidad de los letrados, como Depositarios Judiciales, conservar los escritos con la firma ológrafa, los que podrán ser requeridos por el tribunal o juzgado interviniente de oficio o a pedido de parte en cualquier oportunidad, bajo apercibimiento de ley”.
En el caso bajo examen, se advierte que no se cumplió con tales recaudos, toda vez que ni el escrito en el que se interpone el recurso (Nº 8884774), ni aquél en el cual se ratifica la expresión de agravios (Nº 9241183) contienen la firma ológrafa de la parte patrocinada, señora M. A. W., tal como exige el citado Reglamento. En efecto, estas presentaciones tan sólo contienen una imagen pegada de la firma de aquélla, lo que, evidentemente, no es lo mismo.
Es que, tal como claramente ha sostenido la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala A (in re: Acosta Yamila Soledad c/ Frávega S.A.C.I.Ei. y otros s/ordinario, 31 de agosto de 2023), “la práctica de insertar un archivo en lugar de la firma ológrafa desconoce la reglamentación vigente; y reconocerle validez sería tanto como permitir reemplazar la firma original por una simple fotocopia”.
En efecto, “la firma consiste en un trazo que una persona escribe de una manera particular y exclusiva con la finalidad de rubricar los documentos que otorga. Tal signo colocado debajo de un texto hace presumir que la declaración de voluntad que resulta del mismo es de autoría de quien estampó tal grafía” (D`Alessio, C. Marcelo, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Lorenzetti, Ricardo (Dir.) Rubinzal Culzoni Editores, t, II, p. 118).
En este sentido, el artículo 288 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que la firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde y que aquélla debe consistir en el nombre del firmante o un signo. Y si bien, en el segundo párrafo de la norma citada se prevé que en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento; no es este el supuesto de autos, ya que no se verifican las exigencias de los artículos segundo o quinto de la Ley 25.506 de Firma Digital.
En el presente caso, como ya se anticipara, surge notorio que los escritos subidos al sistema de expediente digital no se tratan de archivos escaneados de escritos que contengan la firma estampada de la parte patrocinada, como exige el Reglamento previamente citado, sino que son documentos en los cuales se insertó digitalmente una imagen de su firma. Tan es así que si uno se posiciona en la parte de los documentos que contienen las imágenes pegadas aparece un recuadro y se habilita la opción de “copiar imagen”, lo que demuestra claramente que ese archivo no es una imagen escaneada de un documento firmado ológrafamente, pues de ser ello así, no se habilitaría tal recuadro.
Lo expuesto se corrobora al cotejar las presentaciones subidas al sistema con las acompañadas en papel a requerimiento de este tribunal, pues, a simple vista, se advierte que las firmas no son iguales, ya que, por ejemplo, varían en tamaño y orientación, a lo que se agrega que uno de ellos contiene la aclaración de la firma, la que no aparece en el escrito incorporado al sistema.
En consecuencia, no cabe más que concluir que los escritos incorporados en las actuaciones S.E.D. Nº 8884774 y Nº 9241183 no fueron suscriptos por la señora M. A. W., sino solo por su letrado patrocinante, quien no invocó personería de urgencia.
Ello por cuanto, tal como ha sostenido reiteradamente este Tribunal, los escritos judiciales pertenecen a la categoría de los instrumentos privados respecto de los cuales, la firma es una condición esencial para su existencia. Conforme lo tiene reiteradamente indicado la doctrina y jurisprudencia, la firma constituye un requisito esencial para la validez de todo escrito judicial. El escrito que carece de ella resulta sin valor, no produce efectos y no tiene eficacia jurídica (cfr. Loutayf Ranea, Roberto G.; Solá, Ernesto. Firma falsa. La Ley 29/03/2016, 6; La Ley 2016-B, 364. Cita Online: AR/DOC/517/2016).
En atención a tales pautas, se ha resuelto que “siendo que los escritos judiciales deben llevar la firma de su presentante, su falta implica que el escrito no produzca efecto alguno y que se pierda el derecho que podría haber sido ejercitado con la presentación del escrito debidamente firmado, siendo insuficiente la suscripción de ese escrito por el letrado patrocinante, aún cuando la parte interesada ratifique la presentación con posterioridad y mucho más, si ello ocurre fuera de término” (CNCiv., Sala C, 22.10.2002, “D., E. M. N. c/ R., E. B. s/ divorcio”; íd. Sala G, 02.05.2003, “Guichandut, Carlos M. c/ Guichandut, Blas J. y otros s/ nulidad de testamento”; id. misma Sala, 24.10.2000, “Bonetti, Hugo Alberto c/ Ruiz Sebastián Marcelo y otro s/ Ds y Ps.”).
Por otro lado, en la misma tesitura la Corte de Justicia local, siguiendo la doctrina constante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que es un requisito esencial de todo escrito judicial la firma de su presentante, insusceptible de ser suplida por la del letrado que no ha invocado, en tiempo y forma, poder para representar a la parte ni razones de urgencia que hagan aplicable lo dispuesto por el artículo 48 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (análogo al artículo 48 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Salta). En consecuencia, dichas presentaciones constituyen actos jurídicos inexistentes y ajenos, como tal, a cualquier convalidación (CJSalta, Tomo 240:885; CSJN, Fallos, 303:1099; 311:1632; 317:767; 328:790).
En virtud de todo lo expuesto, corresponde declarar la inexistencia de los escritos incorporados en las actuaciones S.E.D. Nº 8884774 y Nº 9241183, y, en consecuencia, tener por no presentado el recurso de apelación.
LA SALA TERCERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA, I) DECLARA inexistentes los escritos incorporados en las actuaciones S.E.D. Nº 8884774 y Nº 9241183 y, en consecuencia, se tiene por no presentado el recurso de apelación que motivara la elevación de los autos a este tribunal. II) MANDA se registre, notifique y oportunamente BAJEN los autos al Juzgado de origen. – María S. Domínguez. – María I. Casey.
C., M. c. Banco Patagonia S.A. s/ordinario
Comentada por Graciela Lovece: Los procesos de consumo. La interpretación judicial del derecho y de la prueba.
En Buenos Aires, a los 31 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en autos “C., M. contra BANCO PATAGONIA S.A sobre ORDINARIO”, COM registro nº 10490/2020, procedente del Juzgado nº 31 del fuero (Secretaría nº 61) en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores Vassallo, Heredia y Garibotto.
Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver: ¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, Doctor Gerardo Vassallo dijo:
I. El señor M. C. promovió demanda contra el Banco Patagonia S.A., a quien atribuyó responsabilidad por los perjuicios que dijo haber padecido por el otorgamiento de dos préstamos personales a través del sistema de “home banking” y la posterior transferencia a la cuenta de un tercero de la totalidad de los fondos acreditados y aquellos que poseía previamente en la caja de ahorros abierta en el Banco demandado.
Requirió, por lo anterior, que este último sea condenado a cancelar los dos préstamos que le fueron otorgados sin su consentimiento e indemnizarlo tanto por los daños materiales que sufrió, como por la injuria moral.
Al reseñar los hechos en que fundó su pretensión, explicó que el día 21.6.2020, al ingresar a través del “home banking” a su cuenta Nº 027-279982557-00 del Banco Patagonia S.A., advirtió que la aquí demandada le había otorgado y acreditado dos préstamos personales por las sumas de $ 247.500 y $ 35.343, pese a no haberlos solicitado. También que había sido efectuado un “debin” (debito inmediato) a favor de un tercero por la suma de $ 2.000.
Dijo que procedió a informar lo sucedido a la entidad bancaria a través del formulario de contacto “consultas-reclamos” de la página web https://www.bancopatagonia.com.ar/ayuda/consultasreclamos/index.php. Mas, al no recibir respuesta sea por los canales telefónicos o informáticos pertinentes, decidió concurrir a la sucursal ubicada en el partido de Morón, donde solo le fue informado que debía sacar un turno para ser atendido y allí realizar el reclamo.
Así las cosas, el día viernes 24.7.2020, siendo aproximadamente las 20.00 horas, volvió a ingresar a la banca online, y advirtió en ese momento que surgía efectuado un “DEBIN” por la totalidad del dinero acreditado en su cuenta. Tanto aquellos derivados de los préstamos no requeridos, como de los fondos que reconoció propios y que alcanzaban a la suma de $ 9.182. Importe este último, con el que contaba para costear sus gastos ordinarios del mes hasta tanto percibiera su próximo sueldo. Dijo que ante este desesperante panorama, decidió realizar una denuncia penal, la que fue registrada bajo el No IPP 10-00- 028278-20/00.
A su vez, refirió que el 27.7.2020 se acercó nuevamente a la sucursal del Banco Patagonia S.A. sita en Morón a fin de dejar plasmado su reclamo mediante una nota manuscrita, la que dijo recibida por el Banco según el sello que luce en la misma.
Afirmó que su reclamo fue desestimado por la entidad bancaria, violando el deber de seguridad que le cabe como custodio del ahorro público. Así, según sostuvo el señor C., quedó en un estado total de desprotección frente al hecho ocurrido.
Con base en lo dicho, el actor reclamó que el Banco Patagonia S.A. sea condenado a: (i) cancelar los préstamos otorgados; (ii) restituir la suma propia de $ 9.182, que fue indebidamente debitada; (iii) resarcir el lucro cesante que mensuró en $ 100.000; iv) indemnizar también en concepto de “privación de uso” en tanto estuvo imposibilitado de utilizar su dinero. Daño que estimó en $ 100.000; (v) abonar la multa que prevé el artículo 52 bis de la ley 24.240, cuyo monto será el que estime el señor magistrado actuante; y (vi) por último, reparar económicamente el daño moral que el actor dijo haber padecido, que estimó también en $ 100.000.
II. Banco Patagonia S.A. se presentó el 28.4.2021 (fsd. 31/50) y contestó demanda. Tras negar en forma pormenorizada los hechos invocados en el escrito inicial, como la documentación acompañada por el actor, postuló la improcedencia del reclamo deducido por su contrario.
En tal sentido, afirmó que si bien el actor admitió que es usuario de la plataforma home banking, no se hizo cargo en todo su relato de los mecanismos de seguridad que posee el sistema y que evitan eficazmente que cualquier persona ajena al titular opere la cuenta. Destacó que es sabido y conocido por toda persona que hace uso de la plataforma de e-bank (de cualquier entidad bancaria), la utilización de la misma requiere de una serie de datos personales y confidenciales. Es que no sólo se requieren los elementos identificatorios que resultan del documento nacional de identidad (los cuales podrían ser conocidos por terceros) sino que, además, son indispensables el “usuario” y “clave”, ambos confidenciales y generados por el cliente.
Refirió que este punto no es menor, puesto que el sistema de e-bank no podría ser operado si no se cuenta con esa información que, dado el carácter confidencial, sólo la posee el usuario.
Afirmó con base en lo anterior, que no es posible realizar una transferencia en la plataforma de e-bank sin contar con el usuario y claves y en su caso la tarjeta de coordenadas, y ello lleva a concluir que la operación fue realizada por el cliente.
Pero, además, al no existir alguna irregularidad en la operatoria y dado que el actor no ha dicho que hubiera divulgado sus elementos de registro (usuario, clave, coordenadas) nada autoriza a concluir que la operación que cuestiona no fuese realizada por éste, o alguien al que voluntariamente hubiera entregado dicha información.
Concluyó, con base en lo expuesto, que su parte no actuó en violación a la ley, ni incumplió para con el actor obligación alguna; y, en definitiva, que no hay relación de causalidad entre los hechos denunciados y el obrar o actividad de su parte.
Finalizó su descargo postulando el rechazo de los rubros resarcitorios peticionados y la multa prevista en la ley de defensa del consumidor.
III. La sentencia de la anterior instancia del 6 de diciembre del 2022 (fojas digitales, en adelante “Fsd”. 223), hizo parcialmente lugar a la demanda que el señor M. C. promovió contra Banco Patagonia S.A.
Para así decidir, la señora Jueza a quo, tras ponderar las pruebas producidas en autos (en particular la pericia contable e informática), consideró acreditada la existencia de un manejo cuanto menos dudoso de la cuenta bancaria del actor.
Así, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 3 de la ley 24.240 y 1095 del CCCN, y no habiéndose probado que efectivamente fue el actor quien solicitó los préstamos depositados en su cuenta, o que los IP desde los que se efectuaron las operaciones se encontraban vinculados con el IP del actor o, bien una eventual connivencia de los titulares de las cuentas de transferencia con el señor C., concluyó que el accionante fue víctima de una acción delictiva que se concretó con el manejo defraudatorio de su cuenta bancaria.
Desde la perspectiva de lo expuesto, consideró que el Banco demandado es responsable, en los términos del art. 40 de la ley 24.240, por los daños sufridos por el demandante con causa en la prestación defectuosa del servicio a su cargo.
Frente a ello, decidió condenar a la entidad demandada a: (i) abonar la suma que resulte del saldo existente en la caja de ahorro de titularidad del actor el día 21.7.2020 previo a la acreditación de los préstamos, debitadas las posibles extracciones realizadas presencialmente en cajeros automáticos, (ii) proceder a la cancelación de los préstamos otorgados por las sumas de $ 35.343 y $ 247.500, sin exigir contraprestación alguna al actor, y (iii) abonar la suma de $ 100.000 en concepto de daño moral.
Rechazó, empero, el resarcimiento del lucro cesante y privación de uso demandados por al actor, habida cuenta no haber probado la existencia de tales perjuicios.
También denegó la pretendida imposición de la multa prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240.
Finalmente, la sentencia incluyó intereses e impuso las costas del juicio al Banco Patagonia S.A.
IV. Ambas partes se alzaron contra dicho pronunciamiento.
La entidad financiera impugnó la responsabilidad asignada en la sentencia y, como derivación de ello, la obligación de resarcir al actor por el hipotético daño moral padecido. El recurso fue fundado mediante la pieza que agregó el 8.6.2023 (fsd. 252/256), la que fue respondida por el actor mediante escrito ingresado el 26.6.2023 (fsd. 258/263).
El accionante criticó el fallo por haber rechazado las pretendidas indemnizaciones por lucro cesante y privación de uso.
El memorial del actor fue presentado el 23.5.2023 (fsd. 248/249), sin que fuera contradicho por la entidad financiera.
Fueron también recurridos los honorarios según da cuenta de ello la nota de elevación del expediente a esta Alzada de fecha 18.5.2023.
Por su parte, la señora Fiscal General ante esta Cámara dictaminó el 3.8.2023, propiciando la confirmación de la sentencia.
V. Por evidentes razones de orden lógico en la exposición, comenzaré por el tratamiento de los agravios de la parte demandada, vinculados a la responsabilidad que le fue endilgada para luego, de ser confirmada la solución dispuesta en la instancia anterior, analizar los agravios relativos a cada uno de los rubros indemnizatorios. En caso que exista un ataque de ambas partes sobre el mismo concepto, podrán conocerse sendos recursos simultáneamente.
Pero además, antes de ingresar en el tratamiento de las apelaciones, debo poner de relieve que las examinaré en los aspectos que crea relevantes para dirimirlas, dejando de lado los que estime insustanciales, procedimiento que no es contrario a la correcta función de juzgar, pues como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la adecuada composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).
a) Recurso deducido por Banco Patagonia S.A.
A fin de despejar del análisis que sigue aspectos del conflicto sobre los cuales hoy no existe disenso, con el objetivo de definir el escenario sobre el cual no hay disputa y partir entonces desde allí el estudio de las cuestiones que penden controvertidas, entiendo útil su inicial descripción. Así resulta indubitable hoy que: (i) los contendientes se vincularon mediante un contrato bancario, (ii) específicamente el actor es o era titular de la cuenta nº 027-279982557-00, (iii) la entidad bancaria otorgó y acreditó en la cuenta del actor dos préstamos personales por las sumas de $247.500 y $35.343 y, (iv) que la totalidad de los fondos del mutuo más los que el accionante tenía depositados en su cuenta bancaria al 24.7.2020, fueron transferidos mediante “debin” a la cuenta de terceros.
En cambio, se mantiene el debate respecto de lo genuino de las operaciones en cuestión (otorgamiento de créditos y transferencias a terceros), en tanto el actor negó haber solicitado crédito alguno y haber realizado ulteriormente las mentadas transferencias mientras que la entidad demandada dijo que toda esa operatoria fue regular, y desconoció la realidad del fraude que invocó su contraria y la existencia de vicios o deficiencias respecto de las medidas de seguridad implementadas para la prestación remota de servicios bancarios brindados por la demandada al momento de los hechos que originaron este reclamo.
Al evaluar la normativa aplicable, debo destacar que tampoco existe disenso en punto a que este conflicto debe ser resuelto, cuanto menos en alguna medida, mediante las reglas que rigen los derechos del consumidor y que han sido plasmados en las disposiciones de la ley 24.240. Va de suyo que tampoco existen dudas en cuanto a que el cliente bancario pueda ser calificado de consumidor o usuario.
Congruente con ello, es mayoritaria la doctrina que así lo considera (conf. Farina, Juan, Defensa del consumidor y del usuario, página 103; Trigo Represas F. y López Mesa M., Tratado de la Responsabilidad Civil, T. IV, p. 428; Stiglitz R., Defensa del consumidor, los servicios bancarios y financieros, LL 1998-C, sección doctrina; Mosset Iturraspe, El cliente de una entidad financiera –de un Banco– es un consumidor tutelado por la ley 24.240, JA 1999-I, p. 84; entre otros).
En la actualidad el Código Civil y Comercial de la Nación receptó estos antecedentes doctrinarios al establecer que las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a los contratos bancarios, va de suyo que cuando el cliente reúne las condiciones para ser calificado como consumidor (Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, T. VII, página 250).
Es que no existen dudas en calificar al Banco como proveedor profesional, con lo cual sólo resta verificar, para aplicar al caso las reglas de los contratos de consumo, si el cliente es consumidor para lo cual cabe prestar atención en dos aspectos, a) si el contrato en particular pertenece a la cartera comercial o a la de consumo, para lo cual es útil meritar la propuesta de concertación, la documentación del contrato, la publicidad, etc. y b) si el cliente celebra este contrato para obtener un bien o servicio en calidad de destinatario final (Heredia, P. y Calvo Costa, C., Código Civil y Comercial – Comentado y Anotado, T. V, página 694).
En rigor, la ley de defensa del consumidor regula lo que la propia Constitución Nacional denomina “relación de consumo” (CN 42), y sus disposiciones afectan no sólo normas de derecho civil, sino también comercial, procesal, administrativo, penal, etc., “…para comprenderlas e integrarlas sistemáticamente” (Kemelmajer de Carlucci – Tavano de Aredes, La protección del consumidor en el derecho privado, Derecho del Consumidor 1991, No. 1 página 11, citado por Farina, obra citada, página 13).
Así este cuerpo normativo, al regular un tipo de relación específica, incide en el sistema de responsabilidad del código unificado, al dictar reglas particulares aplicables a este tipo de vínculo que prevalecen frente a las generales del código de fondo.
En este escenario, y al tratarse de una ley de orden público (art. 65 ley 24.240), cabe aplicar sus específicas disposiciones dirigidas, en términos generales, a restablecer el equilibrio entre las partes en una relación que por su naturaleza muestra al consumidor como su parte débil.
Debe recordarse que esta “relación de consumo” habitualmente se concreta por vía de formas de contratación masiva instrumentadas mediante cláusulas predispuestas en donde el consumidor sólo puede limitarse a aceptarlas o, en su defecto, rechazar el convite.
En este contexto, la ley establece un régimen que la doctrina mayoritariamente ha calificado como de responsabilidad objetiva de la contraparte del consumidor (fabricante, vendedor, prestador de servicio, etc.).
Siendo ello así, una vez acreditado el perjuicio derivado en este caso del resultado de la ejecución de las operaciones en que el consumidor, según sus dichos, no habría autorizado ni intervenido, la demandada solo podría eximirse de responsabilidad si logra acreditar la causa ajena (art. 1722, CCyC).
Como lo enseña la doctrina tradicional, constituye presupuesto esencial y liminar de cualquier reclamo indemnizatorio, que haya existido un obrar antijurídico por parte de quien es acusado de generar el daño que pretende repararse.
La conducta reprochada deberá ser atribuida al ofensor, sea de modo subjetivo (dolo o culpa del agente ofensor), sea por ocurrir alguna hipótesis de responsabilidad objetiva como se presenta en las operaciones de consumo.
Una vez comprobado ello, será necesario constatar que tal actuación ha producido un efectivo y mensurable daño, y que ha mediado el necesario nexo causal entre aquella inconducta y la consecuencia perjudicial.
Así, existe una virtual unanimidad en la doctrina nacional en el sentido que los requisitos de procedencia de una indemnización en favor del lesionado, son los mismos que en todas las hipótesis de daño: a) conducta ilícita; b) existencia de un factor de atribución subjetivo u objetivo; c) producción de un daño; d) adecuada relación de causalidad entre la conducta y el daño (Bustamante Alsina, Jorge H., Teoría General de la Responsabilidad Civil, 4ed. Bs. As. 1983, núm. 170, página 86; Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T. I, página 121, nº 98; Cazeaux P. – Trigo Represas, F., Derecho de las Obligaciones, T. 4, página 239; Pizarro R. y Vallespinos C., Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones, T. 2, página 623; C.Tercera Apel. Civ. y Com., 10.6.2008, “Sindicatura en Eddicom c/ Rosetto, Eduardo José y otro”, LLC diciembre 1219).
Esta construcción doctrinaria se ha visto hoy receptada por el Código unificado de 2015, al regular la responsabilidad civil (arts. 1708 y siguientes), capítulo en el que, entre otras precisiones, contempla tales requisitos como necesarios para acoger una acción resarcitoria (en particular secciones 3, 4 y 5; Heredia P y Calvo Costa, C., obra citada, T. VII, página 24 y siguientes).
Bajo tales premisas, habré de analizar si en el sub lite se encuentran reunidos los recaudos esenciales que tornan viable la acción indemnizatoria. Veamos.
Como ya mencioné, se ha imputado al Banco demandado responsabilidad por el vicio que presuntamente presentaría el sistema informático que opera la prestación remota de servicios. En el caso mediante el vínculo digital denominado usualmente como “home banking”.
Es que el señor C. sostuvo en su escrito inaugural, que al ingresar a su “home banking” el día 21.7.2020 tomó conocimiento del otorgamiento por parte del Banco demandado, de dos préstamos personales que dijo nunca haber solicitado, pero cuyos importes ($ 247.500 y $ 35.343) estaban ya acreditados. Asimismo, advirtió que había sido realizada una transferencia por $ 2.000, vía “debin” que él desconocía.
También dijo haber tomado conocimiento, esta vez el día 24.7.2020 y por igual vía (“home banking”), que en esa fecha habían sido transferidas la totalidad de las sumas que se encontraban acreditadas en su cuenta (préstamos + fondos propios), sin su intervención.
Derivó de ello que el Banco Patagonia no había cumplido acabadamente con los recaudos de seguridad que exige el entorno digital mediante el cual brinda a sus clientes la posibilidad de operar en forma remota.
Es que al negar su intervención en las operaciones descriptas (solicitud de sendos préstamos y definición de sus condiciones; transferencia de la totalidad de los fondos existentes en su cuenta), es claro que lo imputado fue que un tercero ingresó de manera irregular en su “home banking” sustituyendo su identidad y operó el sistema como si fuera su titular. Y tal intromisión ilícita sólo podía haber sido concretada mediante un fallo del sistema informático provisto por el Banco.
Sin embargo, al ofrecer prueba, el actor no propuso la que entiendo esencial para acreditar tal falencia técnica como es el peritaje informático.
Tal prueba científica sólo fue ofrecida por el Banco demandado, la cual describió las medidas de seguridad implementadas para operar en forma remota, y la inexistencia de problemas de seguridad en tal entorno. Puntualmente el experto dijo no haber hallado ninguna irregularidad en tal sistema.
En esta materia el perito en informática sostuvo en su dictamen del 27.12.2021 (fsd. 83/157) que “No es posible realizar una transferencia Bancaria sin los datos de usuario, contraseña y tarjeta de coordenadas o Token”. Dijo en tal sentido que “El sistema de autenticación, para la realización de las transacciones en el banco Patagonia, se realiza por dos factores de autenticación, primero se emplea el nombre de usuario y contraseña para ingresar al Home Banking y luego al intentar realizar la transferencia, se pide el segundo factor que puede ser mediante Token o tarjeta de coordenadas, según el monto de la transacción o la antigüedad del cliente. Los más antiguos tienen tarjeta aunque pueden usar Token, pero los nuevos, solo Token”.
Al analizar la transferencia efectuada el día 24.7.2020 por la suma de $ 290.000, señaló que: “para contestar este requerimiento procedí a solicitar la descarga del archivo de datos donde se registran las transacciones (log de transacción), el cual agrego a este documento como ANEXO I”, dijo de seguido que “habiendo realizado el análisis técnico del mismo, no surgen indicios de que posea alguna irregularidad” (punto iii).
También al ser requerido en punto a que “Describa los requisitos de seguridad informática para la obtención de préstamos personales por medio de e-bank”, indicó que “Para poder obtener un préstamo preaprobado primero el usuario debe ingresar por home banking mediante usuario y contraseña como ya fuera explicado precedentemente: Allí el sistema le informa el monto del préstamo preaprobado y el requirente ingresa los parámetros del préstamo a solicitar: plazos, montos del préstamo, de la cuota y destino de los fondos. Allí también selecciona la cuenta en la que desea se le depositen los fondos (solo cuentas del titular) y una vez aceptados los parámetros y condiciones, el sistema le solicitará el segundo factor de autenticación, como fuera explicado, para asignar el dinero en la cuenta que le pertenece” (punto viii).
Como el perito lo indica, para que el cliente bancario concrete este tipo de operaciones, solicitud de préstamo y transferencia, requiere necesariamente de una doble autenticación, es decir, primero el ingreso del usuario y la contraseña del “home banking” y luego el segundo factor, ya sea la tarjeta de coordenadas o el token.
Ahora bien, es un hecho conocido que en el ámbito del negocio bancario se ha generalizado la implementación de entornos digitales, en cuyo ámbito el cliente puede realizar la mayor parte de las operaciones que con anterioridad sólo podían ser concretadas en forma presencial. Conexión remota que se transformó prácticamente en la única utilizada tanto por la entidad, como por el cliente a partir de la pandemia Covid-19.
Así, cualquier usuario del sistema bancario pudo efectuar las operatorias habituales en forma virtual, mediante la conexión vía “home banking” a la que se podía y puede acceder mediante aplicaciones instaladas en los teléfonos móviles o mediante la conectividad que brinda internet y a la que se puede acceder a través de cualquier computadora de uso múltiple.
Como dije antes, el uso exponencial de esta herramienta informática que se disparó a partir de las restricciones sanitarias que derivaron de la pandemia Covid-19, hizo que los Bancos debieran recurrir a estas herramientas tecnológicas para ofrecer a sus clientes medios de interacción no presencial. Pero también es cierto que el aumento del uso de los entornos digitales de las entidades bancarias y financieras trajo aparejado consigo el incremento de los ciberdelitos (JCiv., Com. y Fam., 3ªNom., San Francisco, 11.02.2022, “Urquía, Nicolás Martín c. Banco BBVA Argentina S.A. s/ Abreviado Otros”, TR LALEY AR/JUR/4427/2022).
De hecho, en los últimos años, las estafas informáticas se han extendido en cantidad y en diferentes tipos de modalidades, a punto tal, que los medios masivos de comunicación se hacen eco del tema con cierta asiduidad mientras que Internet enseña y alerta, a través de videos muy ilustrativos, las estrategias delictivas que derivan de nuevos ilícitos como lo son, entre otros, el phishing, pharming, vishing, smishing, etc.
A modo de ejemplo, el phishing es una técnica por la cual mediante alguna modalidad engañosa un tercero se hace pasar por una persona de confianza de la víctima y logra manipularla a fin de obtener información sensible (por ejemplo, claves bancarias) u obtiene que este último concrete acciones que no debiera realizar.
Tal manipulación podría realizarse vinculado a un “anzuelo” (premio) y una pesca (entrega de claves). Así, para algunos, el nombre provendría de la combinación de “fishing” (pesca) y “password” (contraseña) pues se concretaría cuando la persona muerde el anzuelo y mediante engaños brinda su contraseña. Para otros, deriva de “phreaking” que es la contracción de las palabras “phone” y “freak”.
Pero más allá de su origen terminológico y las variantes que puede presentar, lo particular es que la adquisición de la información confidencial se realiza por algún tipo de comunicación electrónica que tiene apariencia de normalidad, a través de la cual la víctima entrega voluntariamente esos datos personales y códigos (Kemelmajer de Carlucci, Aida, “Los daños punitivos y la responsabilidad civil de entidades bancarias hacia los clientes consumidores. Visión jurisprudencial”, LL 2023-A, p. 235, TR La Ley AR/DOC/3703/2022).
Así, los “phishers”, como son denominados estos estafadores, simulan pertenecer, por ejemplo, a entidades bancarias y solicitan a los cibernavegantes los datos de tarjetas de crédito o las claves bancarias a través de un formulario o un correo electrónico con un enlace que conduzca a una falsa página web con una apariencia similar a la original.
El pharming, en cambio, es una maniobra más sofisticada y peligrosa que se encauza mediante la manipulación de las direcciones DNS (nombres de dominio). En este caso mediante un correo vacío sobre el que se “clickea”, es instalado un programa que engaña al navegador del usuario y lo deriva a direcciones falsas que aparentan auténticas. Al ser engañado por ese falaz escenario, el usuario ingresará sus datos confidenciales sin temor, en tanto desconoce que los está enviando a un delincuente (Monastersky Daniel y Costamagna Clara, Phishing – Pharming; nuevas modalidades de estafas on line; publicado por El Dial.com doctrina; esta Sala, 15.5.2008, “Bieniauskas, Carlos c/ Banco de la Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario, en donde fue descripta otra modalidad de engaño).
Más allá de lo variado y novedoso de este arsenal delictivo, no puede desconocerse que el actor no afirmó en momento alguno que hubiese sido víctima de una modalidad de ingeniería social como las que referí antes o alguna otra de arquitectura virtual. Así, por ejemplo, no dijo haber brindado a terceras personas bajo algún tipo de engaño, los datos que permitirían ingresar en forma remota en la cuenta del actor y así operar como si se tratara de su titular, aceptando mutuos y/o transfiriendo las sumas allí acreditadas a otras cuentas.
Se limitó a sostener, reiteradamente, que no fue él quien realizó las operaciones antes señaladas, de las que sólo tomó conocimiento al ingresar a su banca virtual.
Va de suyo que, por ser necesario contar con profundos conocimientos técnicos, no es exigible al actor que describa de qué forma un tercero pudo acceder a su cuenta sin contar con su nombre de usuario y clave de acceso. Y una vez ingresado a tal entorno, utilizar la tarjeta de coordenadas asignada al señor C. o el token para concretar las operaciones en curso.
Bien podría haberse concretado un tipo de delito más sofisticado, cuya detección es más dificultosa. Por ejemplo, a partir de la descarga de un archivo adjunto que contiene un “malware” (programa malicioso), que infecta la computadora tomando el control del dispositivo y accediendo a las credenciales.
Pero, en estos casos, era exigible del usuario que proponga los elementos probatorios que, cuanto menos, demuestre su ajenidad al hecho que calificó como ilícito.
No olvido, como ya fue destacado que, por tratarse de una operación enmarcada en la ley de defensa del consumidor, la responsabilidad que deriva de un negocio de consumo irregular tiene un factor de atribución objetivo.
Y, como fue dicho, el perito informático sostuvo en su dictamen, que no mereció una impugnación concreta del actor (se limitó a calificar al informe como inconducente), que el sistema del Banco demandado era seguro en tanto preveía dos factores de autenticación (como lo exige la Comunicación A 6017 del BCRA y califica de “autenticación fuerte”; 6.6); amén de ser similar al que es empleado por “casi todas las entidades bancarias actualmente” (punto ii).
Pero además, luego de revisar los “log de transacción”, contestó ante el requerimiento expreso del Banco, que no advertía irregularidad alguna en la transferencia efectuada el 24.7.2020 (punto iii).
En suma, el experto constató que el sistema informático del Banco aplicado a operaciones remotas, contaba con resguardos de seguridad eficientes (doble factor de autenticación), que respetaba las condiciones exigidas por el Banco Central de la República Argentina, y que era similar al instalado en la mayor parte de las entidades bancarias.
Además, interrogado concretamente sobre la transferencia que derivó el total de la existencia de dinero de la cuenta del actor a la de otros sujetos, el perito informático dijo no advertir irregularidad alguna.
No conozco si tal análisis podía ser realizado mediante otros métodos técnicos. Debo presumir que el perito ha realizado su tarea a conciencia, tanto más cuando, como adelanté, ninguna de las partes cuestionó su tarea. El propio actor al iniciar el punto II de su escrito titulado “Contesta traslado – Impugna pericia informática – Solicita se declare inconducente”, calificó de “gran labor” la realizada por el experto. Luego en su breve presentación, sostuvo no discutir “…el funcionamiento de su página web ni de los sistemas utilizados por la demandada ni otras entidades bancarias, se discute el caso concreto del Sr. C. quien ha sufrido modificaciones en su cuenta bancaria no solicitadas por él”.
Afirmación esta última no exenta de contradicción, pues de no haber entregado a un tercero los datos de usuario y clave como el señor C. niega, el acceso irregular debió ser realizado mediante un hackeo del sistema informático del Banco, aspecto que según dijo el actor, no cuestiona.
Podría suceder, como una mera hipótesis de trabajo, que tales elementos de identificación hubieren sido obtenidos ilícitamente por un tercero. Sin embargo, tal eventualidad no fue siquiera alegada por el actor, quien tampoco enderezó la investigación en pos de tal búsqueda. Investigación que también debió ser orientada a la seguridad del sistema informático (del cual el actor dijo no desconfiar al no discutir su funcionamiento), pues habitualmente estos dos elementos (usuario y clave) son generados por el mismo cliente sin intervención del Banco o de algún tercero.
Descartadas estas posibilidades (en rigor no invocadas ni probadas) cabe estar al dictamen técnico del perito quien constató que el Banco demandado poseía un sistema informático robusto, y que tanto la obtención de sendos mutuos fue regular desde lo técnico digital, y también lo fue la ulterior transferencia.
Pero, además de la apuntada insuficiencia de pruebas propuestas por el actor, también se advierten ciertas inconsistencias en su mismo relato.
Al describir en el escrito de demanda los hechos que fundaron su pretensión dijo que “El día martes 21 de julio del año 2020 (…) ingresó a través del homebanking (banca virtual) a su cuenta Nro. 027-279982557-00 del BANCO PATAGONIA SOCIEDAD ANÓNIMA, momento en que se percató que le habían sido otorgados dos préstamos (…) y se había realizado una transferencia bajo el concepto “DEBIN”, por la suma de PESOS DOS MIL ($2.000.-)”. También afirmó en aquella oportunidad que en vistas de lo anterior procedió informar lo sucedido al Banco a través del formulario de contacto “consultas-reclamos” de la página web del Banco Patagonia.
En este punto cabe destacar que la pericia contable no coincidió lo dicho respecto del supuesto reclamo efectuado el mismo 21 de julio, pues al ser requerida por ello, la perito dijo sólo encontrar registrado un reclamo del día 27 de julio, coincidente con la fecha de ingreso que da cuenta el sellado que luce en la nota manuscrita acompañada por el señor C. en su escrito inicial.
En esta referida nota, el actor reseña que conoció de los préstamos otorgados y de la transferencia de $ 2.000 el día 23 de julio, mientras que en la actuación penal acompañada, denunció haber conocido tales hechos el mismo 24 de aquel mes.
Volviendo al escrito de demanda, señaló que “Para su sorpresa, el día viernes 24 de julio del corriente, siendo las 20.00 horas aproximadamente volvió a ingresar a su cuenta bancaria por homebanking y vio reflejada nuevamente una transacción bajo el concepto “DEBIN” con número de referencia 995864, mediante la cual le quitaron todo el dinero adjudicado vía préstamos, más la suma de PESOS NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y DOS ($9.182.-), siendo este el saldo que él poseía en la cuenta y todo el dinero que tenía en su poder para poder costear sus gastos diarios hasta cobrar su próximo sueldo”.
Es decir que, según lo expuesto, sea que el actor conoció la aprobación de los mutuos el 21, el 23 o el 24 de julio, puede colegirse que el señor C. nunca perdió el dominio de su “home banking” como suele acontecer en este tipo de delitos, y que pudo ingresar al mismo sin mayor inconveniente en todas las oportunidades que quiso, inclusive con posterioridad a la transferencia de las sumas depositadas en su cuenta.
Amén de lo hasta aquí dicho, cabe reparar que la sentencia en estudio sustentó su decisión favorable al consumidor en un fundamento propio en tanto no fue propuesto por las partes.
El fallo destacó una serie de operaciones que fueron descriptas en el log de transacciones que el perito informático detalló en su anexo I (“reiteradas consultas de saldos”, “consulta de titularidad”, “de CBU”, “obtención de alias desde CBU”, “consulta de tarjeta de coordenadas”, “preparar simulación transferencias a terceros”, “cambiar clave Banelco”, “validar usuario HB”, “validar clave migración”, “update clave in House by document”), y concluyó que ellos, en opinión de la magistrada actuante, demostraban “…un manejo cuanto menos dudoso, de la cuenta del actor”. Parecería decir con ello que el Banco Patagonia debió advertir esta presunta atipicidad y, cuanto menos preventivamente, suspender la operatoria de tal cuenta, o su manejo remoto.
A ello sumó, para arribar a la condena del Banco demandado, que se hicieron algunas de estas operaciones desde distintos IP con diferencia de escasos minutos, que no fue probado que hubiera sido el actor el solicitante de los préstamos, la falta de validación de los IP desde las cuales se realizaron algunas de las mentadas diligencias remotas como del señor C., o no haber probado la connivencia del actor con los presuntos destinatarios de las transferencias.
Sin embargo, a poco que se revise el log de operaciones que se transcribe en el Anexo I del peritaje informático, se advertirá que las reiteradas operaciones que destacó la sentencia para concluir que existía al menos “un manejo cuanto menos dudoso, de la cuenta bancaria del actor”, no pueden ser analizadas como operatorias individuales y menos aún requeridas autónomamente por el usuario.
Veamos.
Las cuatro primeras “operaciones” que da cuenta el anexo I, fueron concretadas en tres segundos (véase la columna “time stamp”); las siguientes 28 en siete segundos; las siguientes cuatro dentro del mismo segundo; lo mismo sucede con las cuatro que siguen; las siguientes 28 en 29 segundos; las siguientes 23 de las 24 hechas en el mismo minuto se concretaron dentro de igual segundo; las siguientes 27 dentro de los diez segundos; las próximas 19 en dos segundos; los 36 que siguen en diez segundos; las siguientes 8 en el mismo segundo; ya entrando en el horario que el actor reconoció haber ingresado y descubrir que su caja de ahorro se encontraba vacía, las 26 operaciones que siguen se concretaron en siete segundos.
Entiendo que esta descripción, que no es comprensiva de todo el log transcripto en el anexo I, es suficientemente demostrativa para concluir que las operaciones allí indicadas no traducen cada una de ellas órdenes autónomas del usuario que opera su home banking sino se trata, a mi juicio, de procesos internos del software que es utilizado en este servicio remoto.
Es obvio que ningún humano puede emitir 24 órdenes en un segundo, ni 36 en diez segundos, etc. Tal conclusión también puede sustentarse en la décima columna que indica “request” y “response”. O sea requerimientos que se le hacen al software y respuestas que se obtienen luego del procesamiento interno.
Véase que al operar el home banking, el sistema debe verificar el usuario y contraseña para dar acceso al usuario, luego requerir el saldo de las diversas cuentas que son exhibidas por defecto en la pantalla inicial, como otras informaciones (vgr. pagos pendientes) que son instantáneamente visualizadas al ser requeridas.
Estos simples ejemplos pueden ser reiterados frente a las diversas operaciones como la transferencia en la cual es preparada tal operatoria compulsando los fondos disponibles, validando coordenadas de la tarjeta o del token, consultando el CBU de la cuenta de destino, enviando luego email al titular de la cuenta de origen, etc.
Tengo claro, entonces, que las “operaciones” que son indicadas en la sentencia y en las que se apoya para calificar de “dudoso” el manejo de la cuenta no son tales sino sólo procesos internos que no son exhibidos en pantalla pues sólo constituyen el diagrama que el software despliega para concretar regularmente la real operación que ordena el usuario.
Va de suyo que la circunstancia de que algunos de los ingresos realizados al home banking se hubieren concretado de IP distintos no predica por sí una actuación irregular que justifique que el Banco rechace la operación en curso. Tanto más si el usuario aparece ingresando válidamente con su identificación (usuario y clave) y luego procede a confirmar la transferencia con la tarjeta de coordenadas o con el token, como se indica en el ya citado log de transacciones. A su vez, si bien ello no ha sido materia de peritaje, es usual que luego de una transferencia se haga saber tal operación al titular de la cuenta mediante un email para asegurar la regularidad del procedimiento. Como dije, ello no fue materia de peritaje en tanto ninguna de las partes requirió tal precisión. Sin embargo, en el log de transacciones que se despliega en el anexo I, se encuentran indicados cuanto menos dos emails al tiempo de realizarse la transferencia de $ 290.000 sin precisarse, por lo dicho, si el mismo fue emitido y quien fue su destinatario.
Y tampoco puede sostenerse que la simple negativa del actor en punto a haber requerido los dos préstamos al Banco sea suficiente para negar toda validez a tal operación.
Es que, como resulta del peritaje informático, la obtención de un préstamo habitualmente “pre-aprobado” se concreta por medio del home banking, al que se ingresa con usuario y contraseña, para luego de especificar el monto pretendido y la forma de pago por la que el cliente opta, el mismo confirma la operación por el segundo factor de autenticación que puede ser la tarjeta de coordenadas o el token.
Es claro que realizada esta operatoria de acuerdo a estos mecanismos de seguridad, no parece necesario un mayor análisis para entender que los mutuos fueron conocidos y aceptados por el usuario. Salvo, claro está, que se acredite que el sistema fue hackeado, lo cual como dije, fue expresamente descartado por el actor en su escrito titulado como “impugna pericia”.
También la sentencia sostuvo crípticamente, que el Banco no habría utilizado herramientas de mitigación de fraude, lo cual importaría incumplir con lo reglamentado en el punto 2.2.2.11 de la comunicación A 7072.
Tal afirmación constituye una imputación dogmática, en tanto la sentencia no indica cuál de las múltiples medidas que describe la mentada regulación administrativa para transferencias en pesos (también las prevé en moneda extranjera), fue desatendida en el caso. Tanto más cuando la operación no fue encauzada mediante una simple transferencia sino vía “DEBIN”.
Lo expuesto basta para revocar la sentencia en estudio al ser desechados, a mi juicio, los fundamentos que llevaron a la sentenciante a fallar como lo hizo.
Si bien lo hasta aquí dicho resulta suficiente para proponer a la Sala el rechazo de la demanda, cabe destacar algunos hechos congruentes con la decisión que propicio.
Según lo sostuvo el actor en su demanda, aquel tomó conocimiento de la existencia de sendos mutuos el 21 de julio de 2020. Sin embargo, no acreditó haber realizado reclamo alguno al Banco, lo cual facilitó que tres días después se produjera la transferencia que el señor C. dijo ilegítima. En ese tiempo el actor bien pudo modificar las claves bancarias para impedir eventuales maniobras perjudiciales, lo cual podía fácilmente concretar al mantener el libre acceso a su home banking.
Sólo luego de aquella transferencia, el demandante formalizó una queja al Banco mediante nota del lunes 27 de julio de aquel año, único reclamo a la accionada que fue acreditado (punto 4, fsd. 197/200).
No ignoro que también realizó una denuncia a la Justicia Penal que derivó en el sumario IPP Nº 10-00-028278-20/00, iniciado ante la Unidad Funcional de Instrucción N 3, de la Fiscalía General del Departamento Judicial de Morón.
Sin embargo, en tal actuación se limitó a denunciar que recién el día 24 de julio (antes había dicho el 21 de aquel mes), tomó conocimiento de los mutuos y de la transferencia. Dijo allí que “En el día de hoy viernes 24 de julio al ingresar a mi cuenta de Home Banking me encuentro con que me aparecen 2 transacciones otorgándome un préstamo que nunca solicité y luego de esto siendo las 20:00 horas aproximadamente al volver a ingresar a mi cuenta bancaria por homebanking veo que en una transacción me quitaron todo el dinero solicitado más el que tenía”. (v. copias certificadas acompañadas el 3.2.2022).
Más allá de la inexplicable modificación del relato de hechos, lamentablemente la Fiscalía actuante nada hizo; y tal parálisis procesal tampoco generó que el actor instara a los funcionarios penales a realizar la investigación que correspondía. Ni siquiera fue requerido por ellos, ni aportada por el actor, los nombres de quienes habrían sido los receptores de los fondos que, en la posición del señor C., se hicieron ilegítimamente de su dinero.
Por último, no desconozco que en el marco del principio protectorio, el art. 1107 in fine del CCCN debe ser interpretado en el sentido de que quien asume los riesgos de la utilización del medio electrónico no puede ser otro que el proveedor, que es quien ha generado el mismo al ofrecer sus productos y servicios a través de plataformas, aplicaciones, dispositivos o canales de dicha naturaleza.
Pero no es menos cierto que la valoración de las circunstancias traídas a consideración, con sujeción a la normativa consumeril y los principios emanados de la misma, no importa el reconocimiento directo de los hechos invocados por el usuario en sustento de la pretensión, sino que deben encontrar adecuada comprobación sin desatender, claro está, la posición que cada parte ocupa en la relación de consumo.
Y en definitiva, si bien la elección de los medios probatorios es facultad privativa de los litigantes, si prescinden de ofrecer y producir el más idóneo para la acreditación de determinados hechos, los de otra índole que aporten para ese fin deben ser apreciados con mayor rigor, severidad o estrictez (conf. CNCom. Sala D, 10/9/2009, “Banco Extrader s/ quiebra c/ Banco Feigin S.A. s/ acción de revocación concursal”; íd. Sala D, 21/6/2008, “Yacoplast S.A. c/ Molinos Río de la Plata S.A. s/ordinario”; CNFed. Civ. Com. Sala I, 27/7/84, “Conill de Muller c/Ferrocarriles Argentinos s/ daños y perjuicios”, íd. Sala I, 19/6/87, “Dos Muñecos S.A. c/ Vannucci S.A.”, Doct. Jud., t. 1988-I, p. 871), con el riesgo de obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (conf. CSJN, 19/12/95, “Kopex Sudamericana S.A. c/Provincia de Buenos Aires”, Fallos 318:2555).
En otras palabras, la insuficiencia de la prueba debe ser meritada en contra de quien tenía la obligación de proporcionar los elementos de juicio necesarios, y si de ello deriva algún gravamen para el interesado es claro que él reconocería como causa su inactividad probatoria (conf. CSJN, Fallos 256:371; 258:126; 259:185; 263:51; 266:274; 275:218; 280:395; etc., esta Sala, 25.10.2016, “Niro S.A. c/ Renault Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).
Y, en el caso, resultó claro por lo ya dicho, que el actor no aportó los elementos necesarios para acreditar los hechos en que basó su pretensión.
La decisión que propiciaré como ya he adelantado, torna innecesario conocer los demás agravios propuestos por las partes por haberse tornado abstractas las referidas quejas.
b) Al proponer la revocación del fallo cabe adecuar el régimen de las costas procesales (art. 279 del Código Procesal).
Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).
Este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).
Por otra parte, la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular SA y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. SA c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).
En razón de lo expuesto propondré que tanto las costas de la instancia anterior como las de Alzada, sean soportadas por el actor vencido (arts. 68, primera parte del Código Procesal).
VI. Por todo lo expuesto, si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas, cabrá admitir el recurso deducido por la demandada con el efecto de revocar la sentencia de la anterior instancia y, por consecuencia, rechazar íntegramente la demanda.
Las costas de ambas instancias estarán a cargo del actor, que ha sido vencido (arts. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal).
Así voto.
VII. Los señores Jueces de Cámara Pablo D. Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Admitir el recurso deducido por la demandada, con el efecto de revocar la sentencia de la anterior instancia, rechazando íntegramente la demanda.
(b) Imponer las costas de ambas instancias a cargo del actor, que ha sido vencido (arts. 68, primera parte, y 279 del Código Procesal).
(c) De conformidad con lo dispuesto en los artículos 279 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y 30 de la ley 27.423 se procederá a fijar los estipendios de todos los profesionales intervinientes en autos.
En cuanto a las pautas aplicables, debe señalarse que cuando la pretensión es rechazada la base regulatoria debe ser coincidente al quantum de la pretensión en tanto traducción económica del pleito, estimado de manera prudencial (conf. esta Sala 13.8.10, “Montalto, Pablo c/ Banque Nationale de Paris s/ ordinario”, entre otros), y con la reducción prevista por el art. 22, último párrafo de la ley 27.423.
Asimismo, se aclara que para establecer la retribución de la mediadora habrá de considerarse que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios.
Eso deriva, en definitiva, de la inexistencia de una regla que establezca que esas unidades de medida puedan ser actualizadas al momento del pago como si sucede en la nueva ley de honorarios, en su artículo 51. En otras palabras, el decreto nº 2536/2015, al crear la UHOM, estableció un mecanismo de actualización automática de la escala arancelaria prevista para la fijación del honorario básico del mediador; lo que significa que esa unidad de medida –según su valor al tiempo del pronunciamiento regulatorio– debe necesariamente ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional, pero de ningún modo implica que ese honorario deba ser expresado en UHOM y no en moneda de curso legal (esta Sala, 10/3/2022, “Domínguez, Julián Cruz c/ Volkswagen Argentina S.A. (División Audi) y otro s/ ordinario”; 20/10/2022, “Levy, Roxana Leticia c/ Plan Óvalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ordinario”; 29/9/2022, “Medina, Pedro Javier c/ La Nueva Cooperativa de Seguros Ltda. s/ ordinario”; 27/9/2022, “Chisap S.A. c/ Provincia Seguros S.A. s/ ordinario”).
Definido lo anterior, fíjanse los honorarios en 16,88 UMA, equivalentes a la fecha a $ 428.296,24 (cuatrocientos veintiocho mil doscientos noventa y seis pesos con veinticuatro centavos), para el letrado apoderado de la parte actora, C. A. L.; en 16,77 UMA, equivalentes a la fecha a $ 425.505,21 (cuatrocientos veinticinco mil quinientos cinco pesos con veintiún centavos), para el letrado apoderado de la parte demandada, T. D., y en $ 54.360 (pesos cincuenta y cuatro mil trescientos sesenta) para la mediadora, M. P. L. (arts. 16, 20, 21, 22, 24, 26, 29 y 51 ley 27.423; decreto 2536/15 y Resolución SGA 2722/23).
Con base en el mínimo arancelario establecido por la ley de la materia, regúlanse los estipendios en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para el perito en informática, M. A. O., y en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para la perito contadora, E. C. (arts. 51 y 61, ley 27.423 y Resolución SGA 2722/23).
Por las tareas desarrolladas ante esta Alzada, estímase el emolumento en 6 UMA, equivalentes a la fecha a $ 152.238 (pesos ciento cincuenta y dos mil doscientos treinta y ocho), para el letrado apoderado de la parte demandada, T. D. (arts. 30 y 51 ley 27.423 y Resolución SGA 2722/23).
(d) Notifíquese electrónicamente.
(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013), y vencido el plazo fijado por el cpr 257, devuélvase la causa en su soporte electrónico. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).
B., E. J. c/ Consorcio de Propietarios Av. Córdoba …, Consorcio y otro s/ejecutivo
Comentado por Dr. Daniel R. Ayala: La omisión de la firma de la parte en un escrito judicial.
Buenos Aires, 25 de octubre de 2023
Y Vistos:
1. Viene apelada por la demandada la resolución de fs. 575, que rechazó la nulidad planteada respecto de las presentaciones de su contendiente de fecha 24.05.23; 24.02.23; 24.10.22; 07.07.22; 08.04.22; 09.12.21; 13.09.21; 31.05.21; 09.03.21; 04.03.21; 02.03.21; 07.08.20; como así también de las ulteriores de fecha 03.09.23 y 04.09.23.
Asimismo, se quejó de la desestimación del pedido de sanciones y del régimen de costas (en el orden causado).
2. Los antecedentes recursivos se encuentran individualizados en la nota digital de elevación.
3. En lo que respecta a esos dos últimos escritos y frente al reproche de que esas piezas no contaban con la firma de la parte, sino solo con la de su letrado patrocinante, el primer sentenciante intimó al profesional “de modo excepcional” a subsanar esa deficiencia, bajo apercibimiento de tenerlos por no presentados.
La solución fue correcta.
Es verdad que a partir de la Acordada CSJN 4/2020, todas las presentaciones judiciales deben hacerse en formato digital; y, en lo que aquí interesa, deben guardar las formas previstas en el “Protocolo de Actuación” implementado por la Acordada CSJN 31/2020, según el cual, cuando la parte actúa con patrocinio letrado, este debe realizar las presentaciones en soporte exclusivamente digital incorporando el escrito con su firma electrónica, suscripto previamente de manera ológrafa por el patrocinado (art. pto. I inc. 5, del Anexo II).
No obstante, esa reglamentación no previó la viabilidad de aplicar una sanción tan grave como la que pretende la recurrente, sino que se limitó a facultar al juez a requerir a la parte, ante cuestiones fundadas y extraordinarias, la presentación del documento original en soporte material.
Aun cuando se acepte que un escrito no firmado por la parte interesada no es susceptible de producir efectos (Fallos 303:1099; 311:1632, 316:1189, 317:767; 328:790, entre otros), nos parece claro que, ante la evidencia de que ello sucedió a causa de un error del letrado patrocinante –como aquí fue reconocido–, y aceptado que ese letrado contaba con mandato no representativo suficiente para actuar del modo en que lo hizo, el temperamento adoptado por el señor juez a quo resultó idóneo para servir a los fines a cuyo cumplimiento se ordenan las normas procesales.
También vale destacar que, precisamente por la finalidad instrumental que tienen esas normas, no existen en esta materia las nulidades absolutas, sino que todas son relativas, por lo que, si el derecho de fondo admite como inherente a estas últimas la viabilidad de que ellas sean superadas mediante la confirmación del acto viciado (art. 388 del CCyCN), no se advierte por qué ello no habría de suceder en un caso como el que nos ocupa, en el que no se produjo la preclusión de ese acto pues, ante la exteriorización del error, se ordenó enmendarlo.
Esto es así, con mayor razón, si se atiende a que, con la vista puesta en una hipótesis sustancialmente idéntica, el mismo código procesal autoriza, por medio de su art. 48, la actuación de un gestor que impida el estado de indefensión de la parte, lo cual pone en evidencia la necesidad de proceder con un criterio flexible, que haga prevalecer la interpretación más valiosa, por sobre la más rigurosa.
En contexto y como se dijo, la solución adoptada por el primer sentenciante fue correcta en tanto otorgó primacía a la garantía constitucional de defensa en juicio (art. 18 Constitución Nacional).
4. En lo que hace a las restantes presentaciones, la recurrente no se hace cargo de uno de los principales argumentos en los que el magistrado de grado fundó su decisión, esto es, que se trataba de escritos de “mero trámite” que no requerían firma del patrocinado.
De tal modo, ha dejado sin argumento crítico ese aspecto medular de la decisión (art. 265 del código procesal), por lo que corresponde confirmar la solución adoptada sobre el particular.
5. En cuanto al pedido de sanciones, no se advierte que la conducta desplegada por el apelado se subsuma en la hipótesis contenida en el art. 45 del código procesal, lo cual se confirma a la luz del modo en que la cuestión debe ser decidida.
6. Respecto del régimen de costas, el primer sentenciante fundó su decisión –de distribuirlas en el orden causado–, no solo en la existencia de vencimientos parciales y mutuos, sino, además, en las particularidades de la cuestión que le fue sometida a examen.
Esas particularidades, que el apelante considera válidas para justificar la distribución de costas por su orden en lo que respecta a la incidencia en la que resultó vencido (por cuanto entiende que le asistió derecho a peticionar como lo hizo), no resultarían aplicables –según entiende– para distribuir las costas del mismo modo respecto de la incidencia en la fue vencido su contendiente.
No obstante, de los términos de esa misma decisión –cuya sustancia no fue sometida a consideración de este tribunal–, surge que el juez a quo destacó que la asamblea del consorcio que había designado a su representante se encontraba en curso de impugnación.
En ese contexto, se exhibe también razonable el régimen de costas adoptado en el particular.
7. Por ello se resuelve: a) rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución impugnada en lo que fue objeto de agravio; b) las costas de Alzada se distribuyen en el orden causado dado a que lo sustancial de los fundamentos para decidir la cuestión fueron provistos por el tribunal.
Notifíquese por secretaría. Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013. Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.
Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN).
En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).
P., V. P. S. c. I., A. s/ordinario
Comentado por Pablo Rodríguez Saavedra: Los alcances de la notificación bajo responsabilidad.
Buenos Aires, 12 de octubre de 2023
Y Vistos:
1. Viene apelada por la demandada la resolución que rechazó la nulidad de la notificación de la demanda –cursada bajo responsabilidad de la parte actora– y todo lo actuado en consecuencia.
Los antecedentes recursivos obran consignados en la nota de elevación.
2. A juicio de la Sala el recurso no puede prosperar.
En el marco de nuestro sistema legal, la notificación bajo responsabilidad de la parte actora resulta de creación pretoriana y sólo debe aceptarse de modo excepcional, desde que presupone admitir un modo ficticio de emplazamiento a juicio susceptible de comprometer el derecho de defensa del emplazado.
A su vez, presupone que el actor ha averiguado que la demandada realmente vive en el lugar denunciado y que la negativa es falsa, habiendo extremado los medios a su alcance a fin de conocer su verdadero paradero.
De lo que se trata, es de hacer respetar la ley haciendo efectivo el recaudo más elemental que garantiza el derecho de defensa (art. 18 CN), mediante el debido emplazamiento del demandado.
Por lo tanto, planteada la nulidad de la notificación cursada bajo esa modalidad, es carga de quien impugna su validez demostrar que la misma no logró su cometido por haber sido diligenciada en un domicilio que no le pertenecía.
Por el contrario, esa diligencia es válida si quien la impugna no ha indicado cuál es su verdadero domicilio en el momento en que se practicó la notificación en otro (conf. Colombo – Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Anotado y Comentado, Tomo II, La Ley, 2006).
En efecto: la prueba de no vivir en el domicilio donde se cursó la diligencia, le corresponde a quien se pretende haber notificado y consiste principalmente en acreditar otro domicilio (en tal sentido, Fassi – Yáñez, Código Procesal Civil y Comercial, Comentado Anotado y Concordado, Tomo 1, Ed. Astrea, 1988).
En la especie, la apelante no demostró cuál era su domicilio real al tiempo de practicarse la diligencia.
Por el contrario, en la contestación de demanda denunció la misma calle y altura correspondiente al domicilio al que había sido dirigida la notificación, sin precisar ni el piso ni el departamento.
El domicilio completo en el que se practicaron las diligencias es el que fue informado por el Registro Nacional de las Personas; mientras que la Cámara Nacional Electoral lo informó de manera incompleta.
En tal contexto, se llevó a cabo una constatación –ordenada como medida para mejor proveer– que dio cuenta que el inmueble de referencia cuenta con diversos pisos y departamentos, todo lo cual contradice la versión de la demandada acerca del domicilio real denunciado, desde que no podría alegar vivir en todos ellos y al mismo tiempo intentar demostrar que no vive en ninguno.
Cierto es que se libraron sucesivas notificaciones, incluso con habilitación de días y horas inhábiles y bajo responsabilidad de la parte actora, sin que ninguna persona atendiera a los llamados ni los vecinos supieran dar razón del paradero de la requerida.
Sin embargo, esas diligencias se llevaron a cabo observando los recaudos de ley y a un domicilio que no fue debidamente controvertido.
Por lo demás, los planteos vinculados contra la acción de fondo articulada en autos, no pueden ser examinados desde que, al no prosperar la nulidad, la posibilidad de contestar la demanda ha precluido.
En tales condiciones, corresponde decidir del modo adelantado, dado que el domicilio en el que se practicó la notificación, correspondiente al informado por entidades oficiales, no fue desvirtuado por la recurrente que omitió denunciar su domicilio real correcto.
4. [sic] En consecuencia, se resuelve: rechazar el recurso deducido por la demandada y confirmar la sentencia apelada, con costas (art. 68 CPCC).
Notifíquese por Secretaría.
Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.
Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía nº 8 (conf. art. 109 RJN). – Eduardo R. Machin. – Julia Villanueva (Sec.: Rafael F. Bruno).
M., J. P. c/ BTC Trade S.R.L. y otros s/ordinario
Buenos Aires, 6 de octubre de 2023.
Y Vistos:
1. Apeló la parte actora el proveído de fs. 107, mediante el cual el a quo tuvo por no presentado el escrito inicial por no haberse dado acabado cumplimiento con el protocolo de actuación para la tramitación de expedientes digitales establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Ac. 31/2020.
Los fundamentos del recurso lucen en la presentación de fs. 112/114.
2. Ha de señalarse en primer término, que la Acordada CSJN nº 31/2020 consagró la plena vigencia del expediente digital e implementó diversos protocolos de actuación para facilitar la prosecución del trámite de expedientes, poniéndose el énfasis y la prioridad -en ese momento- en la protección de la salud de los litigantes, empleados, funcionarios y magistrados.
Dicho ello, a criterio de esta Sala asiste razón al recurrente quien en el escrito inicial anticipó en el apart. IXX que la demanda se encontraba firmada de manera electrónica de conformidad a lo dispuesto por la Ley 25.506, la cual en el art. 3 equipara tal tipo de firma con la manuscrita.
De modo que, no cupo que el a quo insista con el requerimiento de firma ológrafa sin, en todo caso, efectuar ponderación alguna sobre la cuestión anticipada por la parte actora en tal aspecto.
3. Por lo expuesto, se resuelve: Revocar lo decidido en el grado, con costas por su orden, con el alcance sentado en el precedente de esta Sala del 25/9/2014, “Zenobio, Marcela Alejandra s/pedido de quiebra por Delucchi Martín C.” nº 31.445/2011.
Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14), y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec.: María Julia Morón).