Voz: Conexidad

L., A. M. c. L., G. W. s/denuncia por violencia familiar

Buenos Aires, 9 de junio de 2025

Autos, Vistos y Considerando:

I) Conforme lo dispone el Anexo nº 1 art. 4 del Reglamento para la Justicia Nacional en lo Civil, la radicación de Sala en un expediente determinará definitivamente la asignación del tribunal que debe intervenir en: 1) Todas las cuestiones que se susciten en lo sucesivo, tanto en la causa principal, como en sus incidentes, trámites de ejecución de sentencia y en las tercerías relacionadas con aquél. 2) En las causas conexas o íntimamente vinculadas.

Ello se conecta con el principio de la perpetuatio juridictionis y su finalidad está dada por la necesidad de que sea el mismo Tribunal el que conozca en las cuestiones conexas o derivadas de la relación jurídica básica, ya sea para evitar pronunciamientos contradictorios como para facilitar la decisión de aquel que está en mejores condiciones de dictarla por su previo conocimiento del asunto (conf. “Bullrich, José Ramón c/ Petracchi, Alberto y otro s/ Daños y Perjuicios”, Expte. 71.101/99 Conflicto de competencia entre Salas “L” y “ D”, Tribunal de Superintendencia).

II) De la lectura de las presentes actuaciones, surge la conexidad con las causas “S. N. S. y otro c/ L. M./ Alimentos”, Expte. Nro. 26182/2014, y “S. N. S. y otro c/ L. G. W. y otro s/ Impugnación de paternidad” Expte. Nro. 55474/2011, en los cuales intervino la Sala “E” del fuero, con fecha 7 de noviembre de 2016 y 26 de marzo de 2015, respectivamente.

En este sentido, es importante destacar la conexidad entre las citadas causas y la que aquí se trata, en tanto se trata del mismo grupo familiar. Véase que A. M. L. es hijo de N. S. S. (ex pareja de G. L.) y M. L., y fue el menor involucrado en la impugnación de paternidad incoada contra G. W. L. Con igual criterio el Juzgado sorteado en primera instancia dispuso la remisión de las presentes al Juzgado Civil 25 donde tramitan las causas antes señaladas (ver fs. 3 y aceptación de la competencia de fs. 4).

En razón de ello y considerando la amplitud de los términos del mencionado art. 4 Anexo nº 1 del RJNC, que sólo exige que exista conexidad para que una Sala intervenga en todos los expedientes vinculados, torna procedente el desplazamiento de la competencia al Tribunal que previno (conf. Tribunal de Superintedencia, “EFIMA S.A. c/ Parques Interama y otro s/ Cobro de Pesos”, expte. 159714/85 conflicto de competencia Salas “K” y “H”, 26/03/15), corresponde a la Sala “E” la competencia sobre estos obrados, por lo que no se admite la asignación efectuada “por Sorteo” por el Centro de Informática.

Por ello, el Tribunal resuelve: No admitir la adjudicación efectuada con fecha 5 de junio del corriente y devolver las presentes actuaciones al Centro de Asignación de Causas, a sus efectos.

Regístrese y comuníquese a la Dirección de Comunicación y Gobierno Abierto de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. Ac. 10/2025). – José Benito Fajre. – Claudio Marcelo Kiper. – Liliana Edith Abreut de Begher.

G., M. L. c/ Viajes Futuro SRL

Comentado por Emilio F. Moro y Abril Martínez Figueroa: Algunas reflexiones sobre un trascedente precedente jurisprudencial.

En Buenos Aires a los 26 días del mes de junio de dos mil veinticuatro, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fue traído para conocer el expediente caratulado “G., M. L. contra VIAJES FUTURO SRL sobre ORDINARIO” (expte. nro. 16002/2017), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que debía votarse en el siguiente orden: Vocalía nro. 5, la nro. 6 y la nro. 4. Dado que la nro. 6 está actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez de Primera Instancia rechazó la demanda promovida por la señora M. L. G. contra Viajes Futuro SRL por los daños y perjuicios derivados del accidente sufrido por la actora en una actividad recreativa realizada durante un viaje a Brasil (fs. 1325/1378).

De forma preliminar, tuvo por acreditado en el expediente que la señora G. contrató para ella y su hijo menor de edad un paquete turístico con Viajes Futuro SRL que incluía: (i) pasajes ida y vuelta a Brasil con la aerolínea TAM Linhas Aéreas; (ii) la estadía en el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa ubicado en el Estado de Bahía de ese país, y (iii) el traslado desde y hacia el aeropuerto. Además, indicó que no se encuentra controvertido que la actora sufrió un accidente el 17.02.2016 al caer desde una torre ubicada en el mencionado hotel donde funcionaba una actividad de tirolesa, cuyo servicio era brindado por Estação Expedições Ecológicas LTDA.

Señaló que la cuestión a resolver consiste en determinar si, a raíz de los hechos del caso y en virtud del artículo 40 de la ley 24.240, es posible atribuirle responsabilidad a Viajes Futuro SRL por los daños sufridos durante la actividad realizada.

Tuvo por probado, a partir del memorándum de entendimiento entre UHT Investimentos, Participações e Empreendimentos Hoteleiros LTDA –sociedad extranjera titular del mencionado hotel– y Estação Expedições Ecológicas LTDA, que el servicio de tirolesa es prestado en las instalaciones del hotel a raíz de una concesión y que es una prestación independiente y arancelada, que no integra el paquete propio de alojamiento contratado por la actora.

Consideró que la relación jurídica trabada entre la señora G. y Viajes Futuro SRL se basa en un contrato de intermediación de viaje, en el que la demandada, a cambio de una comisión, se compromete a procurar al viajero un paquete de viaje, sin asumir directamente su prestación. Agregó que dicho contrato se rige por la Ley de Defensa del Consumidor.

Analizó la responsabilidad de la agencia de viajes en el marco del artículo 40 de la ley 24.240. Sostuvo que, en virtud de dicha normativa, la responsabilidad de Viajes Futuro SRL debe ser rechazada, en tanto la responsabilidad objetiva y solidaria allí prevista tiene como límite los bienes y servicios en cuya comercialización efectivamente intervino la agencia de viajes.

Resaltó que existen dos cadenas distinguibles entre sí: (i) una vinculada al contrato de hospedaje y alojamiento, que incluye a Viajes Futuro SRL como agente de viaje intermediario en la venta del servicio all inclusive ofrecido por el hotel, pero limitado al hospedaje, y (ii) otra que involucra a dos entidades, Estação Expedições Ecológicas LTDA como prestadora y promotora del servicio de tirolesa, y a UHT Investimentos como concesionaria. Adujo que Viajes Futuro SRL es ajena a esta última cadena, puesto que no promocionó, prestó u organizó ese servicio, del que tampoco obtuvo beneficios.

Remarcó que el efectivo alcance de la contratación con Viajes Futuro SRL se limitó a la presentación y concreción de un paquete de servicios que combinaba alojamiento y traslados de manera de posibilitar la realización de un viaje. Señaló que de la prueba producida en el expediente no surge que la obtención de actividades de turismo aventura hayan sido encomendadas a la agencia por parte de la actora al contratar.

Además, estimó que no hay una relación de causalidad entre el accionar de la demandada y el daño efectivamente ocurrido, en tanto la causa del accidente sería un mal aseguramiento de la baranda en un servicio de tirolesa ajeno a Viajes Futuro SRL.

En consecuencia, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Viajes Futuro SRL y rechazó la demanda incoada por la señora G.

Asimismo, rechazó la pretensión de la actora de condenar a Estação Expedições Ecológicas LTDA y a UHT Investimentos, citados como terceros por la demandada. Consideró que el planteo deducido en el alegato es extemporáneo. Agregó que esas sociedades extranjeras no fueron citados al proceso como demandados, sino que fueron notificados del mismo para hacer valer sus defensas, por lo que no puede tratárselos aquí como rebeldes para considerar una posible condena en su contra.

Finalmente, rechazó la sanción por temeridad y malicia solicitada por Viajes Futuro SRL por tanto estimó que la demanda fue incoada a partir de una interpretación incorrecta del artículo 40 de la ley 24.240 que pudo llevar a la actora a creerse con derecho de reclamar.

Impuso las costas a la actora vencida.

II. Los recursos

La señora G. recurrió la sentencia a fojas 1385 y expresó sus agravios a fojas 1400/1420, que fue contestado por Viajes Futuro SRL a fojas 1422/1429.

La señora Fiscal General de Cámara dictaminó a fojas 1448.

La recurrente cuestionó que la sentencia apelada considere que la contratación de un servicio arancelado brindado por otro prestador la desvincule de su relación de consumo con el hotel y la agencia de viajes. Sostuvo que la empresa concesionaria de la tirolesa se incorpora a la cadena de comercialización que componen los otros dos proveedores. Manifestó que el artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor es una excepción a los efectos relativos de los contratos, y alegó que existe conexidad contractual entre los distinto vínculos.

Explicó que se encuentra acreditado en el expediente que el servicio de tirolesa era promocionado y realizado dentro del hotel, por personas que tenían vestimentas y cartelería que se vinculaba al hotel y que era cobrado por el mismo al finalizar la estadía.

Manifestó que la provisión del servicio de hospedaje intermediado por la demandada incluía el acceso a las instalaciones y servicios ofrecidos por el hotel, sin distinción respecto a su carácter gratuito o arancelado. Sostuvo que Viajes Futuro SRL, en su carácter de agencia de viajes, organizó el paquete turístico adquirido y, en consecuencia, no puede ser considerada una mera intermediaria. Agregó que ello se encuentra reconocido por la propia demandada en su contestación de demanda.

Asimismo, cuestionó que el anterior magistrado no haya considerado que la agencia de viajes incumplió el deber de información al mantener oculto que el servicio de tirolesa que ofrecía el hotel era proporcionado por un tercero concesionario. Resaltó que la demandada promocionó con folletos las distintas actividades que se podían realizar en el hotel donde se hospedaban.

Destacó el deber de seguridad que tienen los proveedores en el marco del derecho del consumo, que es una obligación de resultado, objetiva y concurrente de todos los que participan en la cadena de comercialización por el mero incumplimiento de este deber.

Finalmente, se agravió de la imposición de costas a su parte.

III. La decisión

En el presente caso, no se encuentra controvertido que la señora G. contrató un paquete turístico para ella y su hijo con Viajes Futuro SRL que incluía: (i) pasajes ida y vuelta a Brasil con la aerolínea TAM Linhas Aéreas; (ii) el alojamiento en el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa ubicado en el Estado de Bahía de ese país, y (iii) el traslado desde y hacia el aeropuerto a cargo de la sociedad Voyage, todo ello entre los días 12 y 20 de febrero de 2016.

Tampoco que el día 17.02.2016, cuando la actora concurrió con su hijo a una actividad de tirolesa, cayó desde una torre en altura al apoyarse en una baranda, lo que le provocó diversas lesiones.

En el recurso bajo estudio, la cuestión a resolver consiste en determinar si corresponde responsabilizar a Viajes Futuro SRL por el accidente sufrido por la señora G. durante su estadía en Brasil.

1. A esos efectos, corresponde destacar que la actuación de las agencias de viaje se encontraba –al momento de los hechos– regulada por la ley nro. 18.829.

El artículo 1 estipula “[q]uedan sujetas a las disposiciones de esta Ley todas las personas físicas o jurídicas que desarrollen, en el territorio nacional, con o sin fines de lucro, en forma permanente, transitoria o accidental, algunas de las siguientes actividades: a) La intermediación en la reserva o locación de servicios en cualquier medio de transporte en el país o en el extranjero; b) La intermediación en la contratación de servicios hoteleros en el país o en el extranjero; c) La organización de viajes de carácter individual o colectivo, excursiones, cruceros o similares, con o sin inclusión de todos los servicios propios de los denominados viajes “a forfait”, en el país o en el extranjero (…)”.

Por su parte, el artículo 14 del decreto 2182/72, reglamentario de la Ley de Agencias de Viajes, establece “las agencias de viajes serán responsables por cualquier servicio que hayan comprometido ellas, sus sucursales o sus corresponsales, siempre que no estén comprendidas en el párrafo siguiente. Quedan eximidas las agencias de toda responsabilidad frente al usuario, no mediando culpa, dolo o negligencia de su parte, cuando sean intermediarias entre las empresas de servicios y los mencionados usuarios, siempre y cuando tales empresas desarrollen sus actividades sujetas a un reglamento o legislación aprobado por autoridad competente que establezca las modalidades de la contratación entre esas empresas y los usuarios”.

Así, existe una diferencia de responsabilidad de las agencias según actúen como organizadoras de viajes o como meras intermediarias (CNCom, esta Sala, expte. nro. 18889/2016, “Fernández Noble, Julia Iris c/ Turismo Noche y Dia SRL y otro s/sumarísimo”, 30.11.2022; mi voto en expte. nro. 24034/2018, “Ferreiro Rodríguez, Carlos Alberto y otro c/ Despegar.com.ar s/ordinario”, 22.03.2024; Sala D, “Lavia, Ernesto c/ Despegar.com.ar SA s/ ordinario”, 11.06.2020). Por ello, es dirimente determinar si Viajes Futuro SRL actuó como organizadora del viaje o como intermediaria entre los prestadores de los servicios contratados y la actora.

Por un lado, el contrato de organización de viajes ha sido caracterizado como aquel en el que “la agencia es quien organiza y vende los ‘paquetes turísticos’ o ‘viajes combinados’ ya sea directamente a los clientes o bien a otras agencias de viaje, obligándose en su propio nombre” (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., “Contrato de Turismo”, Abeledo Perrot, Bs. As., 2000, p. 72; “Fernández Noble, Julia Iris c/ Turismo Noche y Dia SRL y otro s/ sumarísimo” y “Ferreiro Rodríguez, Carlos Alberto y otro c/ Despegar.com.ar s/ordinario”, ya citados). Por eso “normalmente no se expresa el nombre de los empresarios que efectivamente las realizan ni el precio que corresponde a cada una de ellas individualmente. (…) La voluntad de una de las partes, el turista, no se fracciona dirigiéndose simultáneamente a negocios múltiples y heterogéneos (…) Por el contrario, existe un contrato único que resulta de la combinación de diversos esquemas negociales (…)” (Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El Contrato de Turismo”, Revista de Derecho Privado Comunitario, Contratos Modernos, 1993, págs. 115/117).

El organizador no presta, en general, directamente los servicios al turista, sino que a su vez contrata los servicios a otros prestadores o empresas turísticas. Esta delegación de la ejecución del contrato en terceros “no es oponible al turista en caso de incumplimiento o cumplimento defectuoso de quienes efectivamente prestan el servicio, pues es la agencia quien asume jurídicamente la obligación de prestar los servicios comprometidos” (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., “Contrato de Turismo”, ob. cit., p. 74 y 75). En este sentido, “la agencia debe asegurar que el viaje se realice en la forma, tiempo y modalidades requeridas, con las combinaciones, conexiones, reservas, etcétera, programadas. La responsabilidad que asumen se encuentra en estricta relación con las funciones y obligaciones asumidas” (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., ob. cit., ídem).

Por otro lado, la agencia actúa como intermediadora cuando “vende u ofrece a la venta un viaje combinado por un organizador, o bien alguna de las prestaciones aisladas que permiten efectuar un viaje o una estadía cualquiera. La intermediación presupone un contrato suscripto en nombre de otro en que la agencia actúa acercando y poniendo en contacto a las partes”. En estos casos la agencia no es responsable por los incumplimientos de los terceros con los que contrata (Weingarten, Celia y Ghersi, Carlos A., ob. cit. p. 71).

A mi modo de ver, del relato de los hechos realizado por ambas partes y de la prueba rendida en el expediente surge que la demandada actuó como organizadora del viaje, y no como mera intermediaria.

Por un lado, en el presente caso, la actora no contrató con la demandada un servicio aislado sino un paquete turístico, que incluye una combinación de los servicios esenciales para disfrutar de una estadía en Brasil.

Por otro lado, la propia Viajes Futuro SRL reconoce que le vendió a la actora un paquete turístico, y que “VIAJES FUTURO SRL realizó la elección del hotel donde se alojó la actora y su hijo, así como de la compañía aérea que la transportó” (contestación de demanda, punto 9, p. 25 del PDF). También informa en su escrito inicial que “es una empresa IATA, cuyo número de identificación IATA es 55-54760-1, lo cual le permite emitir pasajes aéreos de distintas compañías, lo que realiza a través del sistema Amadeus” (p. 20 del PDF). Tal como surge de los tickets electrónicos con el itinerario de vuelo de la actora, la agencia interviniente en la emisión fue “Eurovips” y los mismos fueron emitidos bajo el IATA nro. 55-54760-1, perteneciente a la demandada (fs. 39).

De ello surge que la elección de los diversos servicios que componen el paquete turístico estuvo a cargo de la agencia de viaje, y no de la actora.

Asimismo, la accionada reconoce que el paquete fue pagado en su totalidad por la actora a Viajes Futuro SRL (punto 14, p. 38 del PDF), lo que se corrobora con los correos electrónicos acompañados a fojas 196 y 197 (págs. 251 y 253 del PDF) y con los comprobantes que constan como documental a fojas 38 y 196, de donde se desprende que los pagos que realizaba la actora eran todos dirigidos a la demandada, no a los terceros prestadores del servicio. Ello también surge de la factura nro. 0004-00024251 acompañada a fojas 34. En particular, cabe tener presente que allí se realiza el cobro de un precio total –$ 35.425,22–, sin distinción de los servicios incluidos ni de los prestadores.

En este sentido, la existencia de un precio total, en vez de diversos discriminados por servicios, abonado a la agencia de viaje corrobora la existencia de una organización a cargo de la demandada, en vez de una mera intermediación.

Todo lo expuesto permite tener por acreditado que, en el caso, Viajes Futuros SRL fue organizadora del viaje, y su responsabilidad debe ser determinada de acuerdo con ese modo de actuación. De este modo, corresponde analizar su responsabilidad de acuerdo con las disposiciones previstas en la Ley de Agencias de Viajes y su reglamentación para la actuación del organizador, junto con las previsiones de la Ley de Defensa del Consumidor.

En efecto, el artículo 3 de la ley nro. 24.240 dispone que “las disposiciones de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo (…) En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley prevalecerá la más favorable al consumidor. Las relaciones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa específica”.

Tal como postuló esta Sala en otros antecedentes, si bien la actuación de las agencias de viaje se encuentra, en principio, regulada por la ley 18.829, teniendo en cuenta que la actora adquirió los servicios turísticos como destinataria final, el contrato celebrado con la agencia de viajes queda comprendido por la legislación de defensa del consumidor (arts. 1 y 3, ley 24.240; CNCom, esta Sala, expte. nro. 32039/2018, “Esains Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”, 7.03.2022).

De este modo, las normas que surgen de la ley nro. 18.829 deben ser integradas con las normas que protegen los derechos del consumidor (art. 42, CN, ley 24.240 y art. 1092 y ss., CCCN), que imponen a todos los proveedores deberes específicos en correlación con los derechos del consumidor a la información, a la seguridad, a la protección de los intereses económicos y al trato digno, entre otros (“Ferreiro Rodríguez, Carlos Alberto y otro c/ Despegar.com.ar s/ordinario”, ya citado).

2. En ese marco, y analizando la responsabilidad de Viajes Futuro SRL en su carácter de organizadora del viaje, cabe tener presente que las prestaciones comprendidas en el paquete turístico consistían en los pasajes aéreos a Brasil; la estadía en el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa y el traslado desde y hacia el aeropuerto. De hecho, la actora no alega que el servicio de entretenimiento de tirolesa haya sido contratado directamente a través de la agencia de viajes demandada.

Asimismo, es relevante que, según surge de la documental agregada al expediente, la actividad de tirolesa no forma parte de los servicios incluidos en la estadía contratada a través de la demandada en el hotel.

En particular, cabe destacar que del memorándum de entendimiento que vinculó a UHT Investimentos –sociedad que explota el hotel Grand Palladium Imbassai Resort & Spa– y la prestadora del servicio de tirolesa, Estação Expedições Ecológicas LTDA (fs. 593/601, p. 231 y siguientes del PDF) para el ofrecimiento de servicios de turismo de aventura en las dependencias físicas del hotel surge que: (i) la contratación de los servicios ofrecidos por Estação Expedições Ecológicas LTDA a los huéspedes del hotel no es obligatoria, siendo facultativo de los interesados la contratación (punto 1); (ii) la prestación del servicio es independiente, no obligatoria y no exclusiva a los huéspedes (punto 2); (iii) la obligación de mantenimiento y operación de los equipos es de la concesionaria (puntos 2 y punto 4, inciso v) y, finalmente, (iv) la actividad tiene un precio separado al del hospedaje (punto 5).

Esto acredita que la actividad de tirolesa fue contratada por la actora en forma independiente al paquete turístico comprado a Viaje Futuro SRL. En efecto, si bien ella fue adquirida durante la estadía, fue el resultado de una decisión de consumo independiente de la actora. En forma consistente con ello, la señora G. pagó un precio autónomo por ese servicio de entretenimiento.

De hecho, la actividad fue contratada con un tercero, Estação Expedições Ecológicas LTDA, quien, de acuerdo con las pruebas producidas, no tiene ninguna relación contractual o societaria con Viaje Futuro SRL. A lo sumo, puede entenderse que la mencionada sociedad extranjera tiene una vinculación, al menos contractual, con UHT Investimentos. Sin embargo, esta última sociedad no fue demandada por la actora y llega firme a esta instancia el rechazo de la sentencia apelada en relación a su condena en carácter de tercero.

En el recurso bajo estudio, la recurrente arguye que Viajes Futuro SRL ofreció y publicitó la actividad de tirolesa al promocionar el paquete contratado. Al respecto, cabe destacar, por un lado, que el planteo resulta novedoso en esta instancia por no haber sido formulado en el escrito inicial (art. 277, CPCCN).

Por otro, la actora no ofreció ni produjo prueba sobre la supuesta vinculación de la demandada con el referido entretenimiento. No se soslaya que el artículo 53 de la ley 24.240 dispone que los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Sin embargo, el hecho que nos encontremos frente a una relación de consumo no libera a la actora de la carga de probar los extremos fundantes de su pretensión, en tanto el principio reconocido en la norma citada no implica una inversión de la carga de la prueba sino el deber de cada parte de aportar al proceso todos los elementos probatorios que esté en mejores condiciones de acreditar (CNCom, esta Sala, expte. nro. 4978/2020, “Brizuela, Silvina Elizabeth c/ FCA SA de Ahorro para fines determinados s/ordinario”, 3.10.2023). En ese marco, no habiendo la señora G. acompañado ningún elemento de prueba en tal sentido, tampoco puede exigírsele a Viajes Futuro SRL acreditar la existencia de un hecho negativo, a saber, que no promocionó dicha actividad. Menos aún la proveedora debe cargar con las consecuencias de no haber probado ese hecho, que no fue siquiera introducido en la demanda.

En virtud de todo lo expuesto, cabe concluir que la actividad de tirolesa en el marco de la cual la señora G. sufrió las lesiones es independiente a los servicios efectivamente contratados y organizados por Viajes Futuro SRL.

3. Más importante aún, tampoco puede responsabilizarse a Viajes Futuro SRL en virtud del artículo 40 de la ley 24.240 por los daños derivados del accidente sufrido por la señora G. durante su estadía en Brasil.

En este marco, cabe recordar que el artículo 40 de la ley 24.240 dispone que “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.

Por un lado, la responsabilidad solidaria permite que los consumidores puedan demandar a cualquier integrante de la cadena de comercialización, lo que asegura la reparación del daño y, en definitiva, garantiza la protección de sus intereses económicos. Al respecto, la doctrina explica que “[d]e este modo, el sistema de responsabilidad solidaria se convierte, al tiempo, en un sistema de garantías […] En primer lugar, le asegura al usuario el cumplimiento de la obligación comprometida, dado que es virtualmente imposible que todos los integrantes de la red solidaria […] atraviesen simultáneamente momentos de flojera patrimonial. En segundo lugar, la solidaridad también garantiza al producto por un hecho que es notorio en nuestros días y en nuestros hábitos de consumo. El consumidor sabe mucho menos del producto que de la solvencia de quien lo produce. En otras palabras, su expectativa recae no en la calidad intrínseca del producto, que generalmente desconoce, sino en el prestigio del fabricante o productor” (Shina, Fernando, E., “Daños al consumidor”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2014, p. 116).

Por otro lado, la responsabilidad objetiva libera al consumidor de la carga de probar la causa del daño. En efecto, el afectado, que no conoce las condiciones de producción de los bienes, no está en condiciones de probar la culpa o el dolo del dañador. La responsabilidad objetiva procura nivelar la brecha cognoscitiva entre los consumidores y productores. Por ello, el régimen de consumo protege a las víctimas a través de la responsabilidad objetiva donde el factor de atribución reside en el riesgo creado, la garantía, el deber de seguridad y la equidad (CNCom, esta Sala, expte. nro. 5551/2014, “Brea, María Laura c/ López, Néstor y otros s/ordinario”, 1.08.2022).

El fundamento de esta responsabilidad reside en la obligación de seguridad prometida o debida al consumidor o en la razonablemente esperada respecto a la inocuidad del producto o servicio. El deber de seguridad es impuesto a todos los integrantes de la cadena de comercialización porque “introducir una cosa riesgosa en el mercado, y lucrar con su comercialización, constituye fundamento suficiente para que se active la obligación de reparar eventuales daños que esas cosas ocasionen” (Shina, ob. cit., p. 136). Los sujetos que participan de la cadena de comercialización están en mejores condiciones de asegurar que el uso apropiado de una cosa no ocasionará un daño o, en todo caso, de soportar los costos derivados de los daños ocasionados por el uso regular el producto. Se trata de una obligación de garantía implícita. A la vez, la responsabilidad objetiva busca proteger la confianza y la expectativa que los consumidores depositan en las cosas que se encuentran en el mercado y, en particular, en quienes la producen (“Brea, María Laura c/ López, Néstor y otros s/ordinario”, ya citado).

En el presente caso, el daño sufrido por la señora G. es el resultado de la realización del riesgo comprendido en la actividad de tirolesa comercializada y organizada por Estação Expedições Ecológicas LTDA.

Sin embargo, tal como resolvió el señor Juez de Primera Instancia, Viajes Futuro SRL no integró la cadena de comercialización de esa actividad en los términos del artículo 40 de la ley 24.240.

En efecto, de los hechos acreditados surge que no creó, participó ni lucró con el riesgo introducido por la actividad en altura. Tal como fue desarrollado en el punto anterior, la actividad de Viajes Futuro SRL se limitó a organizar los servicios de transporte y hospedaje de la actora y, por ende, participó de los riesgos vinculados a esas actividades concretas. Por el contrario, la agencia de viajes no participó en la prestación y en la comercialización de la actividad de tirolesa, que fue contratada en forma independiente por la actora. En consecuencia, tampoco recibió un beneficio económico derivado de la realización de esa actividad. En suma, la realización de esa actividad quedó fuera de su área de control.

En consecuencia, la demandada no puede cargar con una obligación de seguridad sobre ese servicio que es ajeno a su accionar y, por ende, no puede ser responsable del incumplimiento de ese deber. En otras palabras, Viajes Futuro SRL no se encontraba en condiciones de asegurar que la realización de la actividad recreativa no ocasione un daño. En este sentido, no participó en la elección del prestador ni tuvo a su alcance la posibilidad de supervisar la actividad (“Brea, María Laura c/ López, Néstor y otros s/ordinario”, ya citado). En línea con ello, la demandada no tenía la posibilidad de adoptar medidas razonables para evitar que se produzca un perjuicio o disminuir su magnitud (CNCom, esta Sala, expte. nro. 646/2016, “Spodo, Pablo Gustavo c/ Guido Guidi SA y otro s/ordinario”, 18.02.2022).

Por último, y como ya fuera expresado en el punto anterior, no se encuentra acreditado que la demandada haya puesto su nombre o promocionado el servicio, generando así en la consumidora una confianza o expectativa sobre la seguridad de la actividad contratada (“Spodo, Pablo Gustavo c/ Guido GuidiSA y otro s/ordinario”, ya citado).

Finalmente, respecto al argumento de la actora sobre la conexidad contractual entre los vínculos con Estação Expedições Ecológicas LTDA y Viajes Futuro SRL, más allá de lo novedoso del planteo por no haber sido invocado en su escrito inicial (art. 277, CPCCN), cabe tener presente que no se da en el caso el supuesto previsto en el artículo 1073 del Código Civil y Comercial de la Nación en tanto los contratos no se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común.

Por todo lo expuesto, corresponde rechazar los agravios de la señora G. y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todos sus puntos.

4. En cuanto a las costas, el principio general en la materia es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria, y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN).

En atención a que no media aquí circunstancia alguna cuya peculiaridad fáctica o jurídica conduzca a modificar el criterio objetivo de la derrota, y en virtud del resultado del recurso, se confirman las costas de la anterior instancia y se imponen las de Alzada a la actora vencida.

Todo ello, sin perjuicio de la doctrina que emerge del fallo plenario dictado en este fuero, “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella SA s/ sumarísimo” del 21.12.2021 y en consonancia con lo dispuesto por el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor.

IV. Conclusión

Como consecuencia de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la señora G. y, en consecuencia, (ii) confirmar la sentencia apelada; (iii) con costas de Alzada a la actora vencida.

He concluido.

Por análogas razones, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere a la solución del voto que antecede.

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) rechazar el recurso de apelación interpuesto por la señora G. y, en consecuencia, (ii) confirmar la sentencia apelada; (iii) con costas de Alzada a la actora vencida.

Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas nro. 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Acordada nro. 15/13 CSJN. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana Milovich).

Pelco S.A. c. Coradir S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 05 días del mes de marzo del año dos mil veinticuatro, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “PELCO S.A. C/ CORADIR S.A. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 11021/2020), originarios del Juzgado del Fuero Nº 16, Secretaría Nº 32, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chomer (Vocalía Nº 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chomer dijo:

I. Los hechos del caso

1. Se presentó Pelco S.A. promoviendo demanda contra Coradir S.A. y reclamando la suma de US$ 10.890, con más intereses y las costas del proceso (fd. 25/32).

La sociedad accionante sostuvo ser una empresa de reconocida trayectoria en el rubro de recolección, transporte y tratamiento de residuos especiales e industriales.

Indicó contar con tecnología exclusiva y habilitación para el tratamiento y disposición de luminarias en desuso y que, esa circunstancia, habría atraído la atención de la aquí demandada.

Relató que, un año antes de la emisión de la factura cuyo cobro perseguía, la accionada la había contactado, en razón de que necesitaba vincularse con quien estuviera habilitado para el tratamiento y disposición final de residuos resultantes de lámparas con contenido de mercurio, a fin de poder presentarse a una licitación que estaba llevando adelante el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (de aquí en más, GCBA) para el reemplazo de luminarias de alumbrado público y su reemplazo por lámparas de tecnología LED.

Explicó que la idea era que Coradir la designase como operadora para el tratamiento y disposición de las luminarias retiradas en el marco de aquella operación.

La demandante continuó relatando que, en respuesta a ese plan, habría elevado a la emplazada una propuesta, la cual habría sido enviada adjunta al correo electrónico que la Sra. M. B. le habría enviado al Sr. A. C. el día 15.11.2018.

Detalló que en la referida propuesta se encontrarían descriptos los servicios a prestar por su parte, con un precio de US$ 0,25 por kilogramo de lámparas y un mínimo de facturación de 180.000 lámparas por mes durante un año, que era, a su vez, el plazo previsto para el cumplimiento de la licitación.

Adujo que de lo expuesto se colegía que no quería servir como un mero instrumento para la adjudicación de la orden de compra, sino que quería asegurarse de que los residuos fueran efectivamente tratados por su intermedio y no por terceros.

Dijo que ello se reflejaba en el correo electrónico enviado por el Sr. M. I. el día 28.12.2018, en el cual les habría sido requerido una nota en la que se aceptase la designación como operador para la Orden de Compra Abierta 8503-1319-LPU18, por un total de $ 55.432.500.

La accionante continuó narrando que el día 31.10.2019, a pedido de la demandada, habría retirado 3.582 kilogramos de luminarias recambiadas con destino a tratamiento y destrucción final, los que habrían sido tratados el día 01.11.2019.

Expuso que en la planta habían determinado que el peso promedio de cada lámpara era de 200 gramos, por lo que el precio a facturar por 180.000 lámparas mensuales ascendía a US$ 9.000, más IVA.

Postuló que, pese a que los servicios habrían sido prestados a su satisfacción, la accionada se habría negado a abonarlos, por lo que la intimó formalmente a ello mediante la CD 042748222 del 16.01.2020.

Continuó relatando que Coradir habría contestado la referida misiva, pretendiendo con ella impugnar la factura que le había sido remitida el 30.11.2019.

Argumentó que la epístola enviada por la demandada carecía de entidad para producir efectos legales, porque la impugnación había sido realizada fuera del plazo legal que marca el art. 1145 CCyCN. Además, dijo que era incausada y se limitaba a manifestar una falta de conformidad, pero, sin embargo, no desconocía la cotización del 13.11.2018, en la cual se preveía la facturación mensual mínima de 180.000 lámparas.

La reclamante agregó que, en la carta documento recibida, la accionada habría reconocido adeudar una suma muy inferior –US$ 794,25–, pero tampoco había abonado ese importe.

Concluyó que, frente a la posición asumida por Coradir y tras un fallido proceso de mediación, se había visto obligado a promover la presente acción.

Por último, fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba.

2. Coradir se presentó y solicitó el rechazo de la demanda, con imposición de costas a la demandante (fd. 45/51).

Expuso que, en general, el relato del contexto fáctico efectuada por la accionante en su escrito de demanda se ajustaba bastante a la realidad de lo acontecido, empero que existían en el mismo omisiones sustanciales y dirimentes para la suerte del litigio.

En ese sentido, reconoció la actividad de la actora, la licitación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la orden de compra abierta, la designación de Pelco para la prestación del servicio, los correos electrónicos, las cartas documento y el acta de mediación.

Seguidamente, sostuvo que no le constaba la autenticidad de la factura cuyo pago persigue aquí la demandante.

También negó, en relación al precio cotizado por la actora, que se hubiera aceptado un mínimo mensual de 180.000 lámparas. Alegó que ello no guardaba relación alguna con los residuos que debía transportar y tratar, máxime tratándose de una orden de compra abierta que dependía de la voluntad de un tercero.

Explicó que, por ello, la factura había sido impugnada y cuestionada: no concordaba, ni siquiera aproximadamente, con el servicio efectivamente prestado por Pelco.

Además, señaló que la pretensora había tenido cabal conocimiento de las contingencias de la ejecución del contrato que le había sido adjudicado y, en razón de ello, no podía ignorar ni desconocer que el organismo gubernamental que había licitado el reemplazo y adquisición de nuevas luminarias destinadas a alumbrado en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, había dejado sin efecto el programa con muchísima antelación al vencimiento del plazo de 12 meses originalmente previsto.

Agregó que, como consecuencia de ello, había debido cesar en toda provisión de lámparas LED y, al no existir elementos a reemplazar que se convirtieran en residuos a transportar y tratar, tampoco debió la demandante prestar servicio adicional al que ya había brindado.

La accionada adujo que esta circunstancia sobreviniente al vínculo que había anudado con Pelco había sido provocada por la decisión de un tercero y constituía una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causa ajena a las partes, lo que encuadraba con la hipótesis prevista por el art. 1091 CCyCN.

También apuntó que el único servicio efectivamente prestado por la accionante había alcanzado, según las propias cuentas de ésta, la cantidad de 3482,5 kilogramos, por lo que, teniendo en cuenta la cotización de US$ 0,25 por kilogramo, el precio del servicio prestado ascendía a la suma de US$ 870,63, más IVA, lo que arrojaba un total de US$ 1.053,46.

Indicó que ponía esta suma a disposición de la reclamante, con más intereses a una tasa del 6% anual, a devengarse a partir del 01.01.2020.

Por último, Coradir invocó la aplicación de los artículos 1255, 1258 y 1261 CCyCN y ofreció prueba.

3. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fd. 110.

4. Clausurado el período probatorio, ninguna de las partes ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal.

II. La sentencia apelada

En el fallo apelado se hizo lugar a la demanda instaurada por Pelco y se impusieron las costas a Coradir.

Para arribar a dicha decisión, el magistrado de primera instancia indicó que del relato fáctico se desprendía que había existido un contrato de suministro entre las partes.

Explicó que la calificación de suministro respondía a la naturaleza del objeto de la licitación y la subcontratación consecuente, toda vez que Coradir proveería al GCBA de luminarias LED para reemplazar las existentes y, a su vez, proveería los servicios de clasificación y acopio de lámparas removidas, trituración y análisis de lámparas que no contuvieran mercurio y disposición final de lámparas continentes de mercurio.

Agregó que, para ello, Pelco aprovisionaría un regular y continuo servicio de transporte y tratamiento de residuos peligrosos y, además, destacó que la licitación había sido en formato de orden de compra abierta, a cumplirse a partir de la emisión de la primera orden de compra y por un plazo de doce meses consecutivos e ininterrumpidos a partir de allí, para una cantidad estimada de 4.000.000 de lámparas, de las cuales 2.000.000 serían residuos peligrosos.

El sentenciante indicó que, en ese marco, adquiría relevancia la condición de facturación mensual mínima, obrante en la oferta remitida por Pelco a Coradir y aceptada por esta.

Al respecto, expuso que frente a una licitación pública por un potencial total de 2.000.000 de unidades de lámparas, en la que era necesario contar con un transportista y operador especializado y habilitado específicamente para obtener la licitación, cabía inferir que Pelco había introducido la cláusula relativa a la facturación mensual mínima de 180.000 lámparas –además de aquella que estipula que ante la finalización del año, se procedería a revisar el cúmulo de lámparas tratadas– a los efectos de asegurar el cumplimiento del contrato por parte de Coradir y una mínima cobertura de costos.

Sostuvo que esta cláusula no era irrazonable, ni abusiva, que su texto era claro y era una condición comercial típica asimilable a una cláusula take or pay propia de estos tipos de contratación.

Luego, señaló que la pretensión de Coradir de desconocer la condición plasmada en la oferta, tachándola de imposición unilateral, era lisa y llanamente improcedente, dado que la accionada había conocido y aceptado las condiciones comerciales de la oferta, sin modificarlas o negociarlas, dando pie a un contrato cuyo efecto era vinculante para las partes conforme a los términos de la oferta. Máxime, añadió el a quo, siendo que la accionada era una empresa comercial y profesional avezada en la materia, tal como aquella había invocado al contestar demanda.

El juez también sostuvo que, en la relación comercial sub examine, no había existido vicio de la voluntad alguno, ni abuso del derecho y explicó que, el acto jurídico contractual debía honrarse en buena fe, no pudiendo los jueces modificar las estipulaciones contractuales salvo ante una autorización legal o ante la afectación manifiesta del orden público.

Reiteró, que era clara la condición comercial inserta en el contrato, relativa a un mínimo de aprovisionamiento de servicios mensuales, más aún frente ante la aclaración, renglón seguido, de proceder a revisar la facturación frente al material efectivamente tratado al finalizar el año, a fin de determinar diferencias en la misma.

Agregó que la cotización no solo había sido invocada y reconocida por Coradir extrajudicial y judicialmente –constituyendo un acto contradictorio el pretender hacerse de la aplicación de solo una parte de sus disposiciones, pero no de las otras, así como contrario a la buena fe, aclaró–, sino que, además, frente a la expresa indicación de las condiciones de facturación en un correo electrónico, aquella había guardado silencio, sin impugnarlas.

Argumentó que, de la misma manera, la factura había sido recibida por Coradir el 30.11.2019 mediante un correo electrónico reconocido por ésta y no había sido impugnada en el plazo de diez días previsto por el art. 1145 CCyCN, por lo que debía presumirse aceptada.

Por otro lado, el magistrado postuló que las defensas esgrimidas por Coradir en base a los artículos 1251, 1252, 1255 y 1261 CCyCN se encontraban descontextualizadas.

Explicó que la referencia a la equidad, en el marco del art. 1255 CCyCN, apunta a la aplicación de leyes arancelarias locales para labores cumplidas por prestadores en el marco de actividades reguladas –que no es el caso, aclaró–.

Añadió que no podía perderse de vista que el tercer párrafo del mismo artículo expresa que “si la obra o el servicio se ha contratado por un precio global o por una unidad de medida, ninguna de las partes puede pretender la modificación del precio total o de la unidad de medida, respectivamente, con fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo 1091 CCyCN”.

Asimismo, indicó que la defensa de Coradir en relación al artículo 1091 CCyCN y la existencia de un supuesto de fuerza mayor merecía las siguientes observaciones:

– La excesiva onerosidad sobreviniente no había sido efectivamente postulada por Coradir, dado que si se lee atentamente la contestación de la demanda se desprende que aquella refirió que el supuesto de hecho estaría dado y que estaría facultada para solicitar su aplicación, pero no que efectivamente se había dado un supuesto de excesiva onerosidad y que ello era lo que se invocaba como excepción, solicitándose la readecuación del contrato.

– Ninguna de las circunstancias aludidas como causantes de un supuesto de excesiva onerosidad sobreviniente fue referida en la carta documento CD 846735929, remitida por la accionada a Pelco el 21.01.2020. Recién fue introducida esta cuestión en la instancia judicial.

– De considerarse que Coradir pretendió plantear como excepción la excesiva onerosidad sobreviniente conforme a los términos del art. 1091 CCyCN, lo cierto era que no ejercitó actividad probatoria alguna dirigida a acreditar en la causa una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada que hubiera generado que la prestación a su cargo se tornase excesivamente onerosa.

El magistrado también afirmó que:

– Si bien no soslayaba que el GCBA había informado que se habían reemplazado un número limitado de lámparas, no se encontraba acreditado que el contrato administrativo hubiese sido resuelto o rescindido unilateralmente por aquél por una causa ajena a Coradir, como para que pudiera constituirse el caso fortuito necesario para dar pie a la aplicación de la excesiva onerosidad sobreviniente.

– Tampoco surgía que este riesgo fuera ajeno a la accionada, quien contrató sabiendo o debiendo saber del mínimo mensual de 180.000 lámparas pactado en el contrato, así como que, en el marco de la modalidad de orden de compra abierta pactada, era plausible que existiesen meses por encima y meses por debajo del referido mínimo, en los cuales eventualmente debería pagarse el equivalente al mismo.

– Conforme surge del art. 49 del pliego de bases y condiciones particulares, el cual remite al art. 9, inc. a) de la ley 2.095 de la Ciudad de Buenos Aires, el GCBA tenía especialmente reservada la facultad de rescindir el contrato unilateralmente por razones de oportunidad, mérito o conveniencia y Coradir sabía o debía saber ello, en atención al art. 24 del mentado pliego, que alude al conocimiento de las condiciones contractuales.

– No fue acreditado que existiera una alteración sobreviniente de las circunstancias contractuales, por una causal ajena, que tornara efectivamente más onerosa e irrazonablemente excesiva la prestación de Coradir a cargo de Pelco. Ello, ya que la accionada asumió el compromiso de pagar mensualmente, como mínimo e independientemente de los servicios efectivamente prestados, el equivalente al procesamiento de 180.000 lámparas.

El sentenciante entendió que, conforme a lo expuesto, debía también rechazarse la causal de caso fortuito invocada por la demandada, en la que ésta pretendía alegar el comportamiento del GCBA como causal eximente de responsabilidad, dado que no se había acreditado la existencia concreta del hecho de un tercero ajeno a toda responsabilidad de Coradir, que derivase en la imposibilidad definitiva de cumplir con lo pactado. Al respecto, añadió que ni siquiera se había demostrado el hecho en sí de la resolución alegada, lo cual correspondía a la demandada a través de los medios probatorios pertinentes.

Por último y con base en los argumentos ya expuestos, el a quo sostuvo no hallar abuso en la pretensión de Pelco y concluyó en la admisión de la demanda, con más intereses e imponiendo las costas a Coradir, en su condición de vencida.

III. Los agravios

Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada Coradir, quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fd. 170/174.

En primer lugar, la accionada expresó agraviarse de la interpretación efectuada por el magistrado respecto del plexo normativo aplicable en la especie.

Calificó de absolutamente errónea la expresión de aquél en cuanto sostuvo que “las defensas postuladas por Coradir no son atendibles. Las referencias a los artículos 1251, 1252, 1255 y 1261 CCyCN se encuentran descontextualizadas”.

Explicó que dichos artículos constituirían normas inherentes a las obras y servicios.

La apelante también adujo que, toda vez que el art. 1176 CCyCN define al suministro como “el contrato por el cual el suministrante se obliga a entregar bienes, incluso servicios, sin relación de dependencia, en forma periódica o continuada, y el suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas”, las referencias a preceptos comunes a las obras y los servicios no podían considerarse descontextualizadas.

A ello agregó que sería evidente que la citada norma señala la obligación principal del suministrado a pagar un precio por cada entrega o grupo de ellas, constituyendo ésta la contraprestación por la que se debe el precio.

Además, la recurrente postuló que había sido la propia actora la que había encuadrado el contrato en el marco de la locación de servicios.

Argumentó que, en base a lo expuesto, resultaba írrito que fuera convalidada la pretensión de la demandante de percibir una suma que excedería en más de 10 veces la cotización fijada para el servicio efectivamente prestado.

Por último, en cuanto a este agravio, reiteró que correspondía que pagase, por el servicio brindado por Pelco, la suma de US$ 1.053,46 –IVA incluido–.

En segundo lugar, Coradir expuso que, por aplicación del principio iura novit curia, el a quo debió tener en cuenta que, en la especie, nos encontraríamos frente a contratos conexos, lo cual tendría esencial transcendencia para meritar la carga y la actividad probatoria desplegada por las partes en el decurso del proceso.

Explicó que el contrato celebrado con Pelco debía considerarse conexo al contrato que suscribió con el GCBA, ya que este último convenio había sido la causa y la razón misma de la celebración del primero.

Adujo que esta circunstancia no se encontraba controvertida y que implicaba las siguientes particularidades:

– No tenía la carga y exigencia de probar la finalidad económica común previamente establecida con relación al suministro comercial de servicios.

– Uno de los contratos había sido determinante para el logro del resultado perseguido.

– En atención a la conexidad, los contratos debían ser interpretados conjuntamente, atribuyéndose el sentido apropiado, su función económica y el resultado perseguido.

– La extinción de los contratos produce la frustración de la finalidad económica común.

La apelante sostuvo que, lejos de las consideraciones precedentemente expuestas, el sentenciante había puesto exclusivamente sobre sus hombros la previsibilidad de que el GCBA pudiera dejar sin efecto, en forma anticipada, el contrato de provisión de lámparas y, por ende, el tratamiento de las lámparas reemplazadas que calificasen como residuos peligrosos.

Añadió que, en razón de las características de los contratos conexos, cabía exigir a Pelco la misma previsibilidad en relación a la efectiva duración y cumplimiento del contrato y que, como ello no sucedía en el fallo apelado, el juez de grado se había apartado del deber de mantener la igualdad de las partes en el proceso.

Luego, en idéntica exposición a su escrito de contestación de demanda, reiteró que la accionante no podía ignorar las contingencias de la ejecución del contrato que le había sido adjudicado y, por ello, no podía desconocer que el organismo gubernamental que había licitado el reemplazo y adquisición de nuevas luminarias destinadas a alumbrado en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, había dejado sin efecto el programa con muchísima antelación al vencimiento del plazo de 12 meses originalmente previsto.

Asimismo, agregó que, como consecuencia de ello, había debido cesar en toda provisión de lámparas LED y, al no existir elementos a reemplazar que se convirtieran en residuos a transportar y tratar, tampoco debió la demandante prestar servicio adicional al que ya había brindado.

Finalmente, sobre este punto, la accionada adujo que esta circunstancia sobreviniente al vínculo que había anudado con Pelco había sido provocada por la decisión de un tercero y constituía una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causa ajena a las partes, lo que encuadraba con la hipótesis prevista por el art. 1091 CCyCN.

En tercer lugar, Coradir expresó agraviarse de que el magistrado hubiera considerado que la factura emitida por Pelco no había sido debidamente impugnada.

Expuso que los razonamientos expuestos por la sentencia, al ser confrontados con los argumentos desarrollados por su parte, constituían un exceso formal manifiesto.

Hizo hincapié en que la factura no concordaba, ni siquiera aproximadamente, con el servicio efectivamente prestado por la accionante.

También dijo que aquella no guardaba relación con los residuos que Pelco debía transportar y tratar y que, por otro lado y al margen del intercambio de correos electrónicos, la actora había debido acreditar su efectivo asiento en su contabilidad, lo cual no solo no había sido hecho mediante el medio idóneo –esto es, aclaró, la prueba pericial contable–, sino que, además, resultaba imposible, dado que a la fecha de su emisión y por estrictas disposiciones fiscales, dichos documentos debían emitirse en moneda nacional.

En cuarto lugar, la recurrente insistió con la aplicación del art. 1255 CCyCN.

Recordó que la sentencia en crisis interpretaba que esa norma no resultaba aplicable por estar destinada a la morigeración de lo establecido en leyes arancelarias y, al respecto, sostuvo, que solo el segundo párrafo del citado artículo tenía esa finalidad, mientras que el resto de su texto tenía un tenor general, particularmente su último apartado, el cual remitía al art. 1091 CCyCN, que sería una norma de indisputable carácter general.

Asimismo, la accionada solicitó la aplicación del art. 1258 CCyCN.

Señaló que dicho artículo estatuía que, si los bienes necesarios para los servicios perecían por fuerza mayor, la pérdida debía ser soportada por la parte que debía proveerlos.

Postuló que, en este caso, la decisión del GCBA de no continuar con la campaña de adquisición de lámparas y con el tratamiento y transporte de las lámparas que debieran ser reemplazadas implicaba:

– Una situación de fuerza mayor, en el primer caso.

– Una pérdida de expectativas para el proveedor del servicio, el cual ya no tendría que realizarlos, en el segundo caso.

La recurrente también invocó la aplicación del art. 1261 CCyCN, aduciendo que, de otra manera, se convalidaría una flagrante injusticia y/o abuso del derecho.

Por último, en relación a esta queja, indicó que el art. 1278 CCyCN remitía a la aplicación de las normas de la sección primera del mismo capítulo, establecidas para las obras.

En quinto término, la apelante reiteró la oferta de cumplimiento consistente en la suma de US$ 1.053,46, con más intereses a devengarse desde el 01.01.2020 a una tasa del 6% anual.

En último lugar, la demandada manifestó que le causaría agravio que el a quo hubiese fijado una tasa de interés del 8% anual, ya que la jurisprudencia habitualmente establecía, para el caso de obligaciones en divisas, un interés del 6% anual.

En el mismo apartado, Coradir también impugnó la parte dispositiva de la sentencia, en cuanto establece, en el punto 3.ii, que tomaba el dólar MEP como valor de referencia para fijar la base regulatoria. En relación a ello, adujo que las operatorias bursátiles para la adquisición de dicha cotización del dólar le eran absolutamente ajenas a su parte, a los valores en juego en la cuestión principal y a la actividad de los beneficiarios.

Sobre este último planteo, cabe recordar que en fd. 175, esta Sala determinó la extemporaneidad de la fundamentación del recurso concedido en fd. 152 contra la regulación de honorarios dictada en autos.

Por ello, no habré de expedirme sobre el punto.

IV. La solución propuesta

1. El thema decidendum

Traídos los agravios sostenidos por la demandada Coradir, el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por aquélla, en cuanto considera que: (i) no resultaban descontextualizados, sino aplicables, los arts. 1251, 1252, 1255, 1258 y 1261 CCyCN; (ii) debía también aplicarse el art. 1176 CCyCN, en cuanto dispone el pago del precio por cada entrega o grupo de ellas, resultando írrito que se convalidase la pretensión de la accionante por un monto diez veces superior a la cotización fijada para el servicio efectivamente prestado; (iii) nos hallaríamos frente a contratos conexos, por lo cual cabía exigir a la accionante la misma previsibilidad en cuanto a la duración y cumplimiento del contrato celebrado entre Coradir y el GCBA y, en ese contexto, el cese del programa de reemplazo de luminarias por parte del GCBA constituía una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causa ajena a las partes, lo que configuraba la hipótesis del art. 1091 CCyCN; (iv) el razonamiento del magistrado para considerar que la factura no había sido debidamente impugnada constituía un exceso formal manifiesto y, además, la actora debió probar el asiento de aquella en su contabilidad; (v) de confirmarse la sentencia de grado, debía aplicarse una tasa del 6% anual sobre el monto de condena.

2. Aclaración preliminar

2.1. Recuérdese, en primer lugar, que el juez no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino sólo aquéllas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (fallos 274:113; 280:320; entre otros).

Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que estime que posean relevancia para sustentar sus conclusiones (fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 308:2172; 310:267) (CNCom., Sala A, “José Lozano S.A. c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ ordinario” del 21/11/00).

2.2. Estimo adecuado adelantar lo siguiente: es insoslayable advertir que Coradir, en su escrito de expresión de agravios y a fin de hacer frente a los argumentos brindados por el a quo en su sentencia, en algunas ocasiones simplemente reiteró los argumentos que había planteado al contestar la demanda o, directamente, remitió a esta presentación.

Sabido es que ello viola lo dispuesto por el art. 265 CPCCN, en tanto éste exige que la expresión de agravios contenga una crítica concreta y razonada de los fundamentos de la sentencia de primera instancia.

Por ello, como se verá, en algún caso no ha quedado más remedio que desestimar, sin más, el planteo de la apelante.

3. La descontextualización de los arts. 1251, 1252, 1255, 1258 y 1261 CCyCN

Se queja la recurrente de que el magistrado hubiera determinado que las referencias a los artículos 1251, 1252, 1255 y 1261 CCyCN, relativas a las obras y servicios, se encontraban descontextualizadas.

En su parecer, toda vez que la definición de suministro –art. 1176 CCyCN– aludía a la entrega de bienes e incluso servicios, no podría considerarse que las referencias a los citados artículos, los cuales versan sobre las obras y servicios, estuviesen descontextualizadas.

Este argumento de la apelante no tendrá favorable acogida.

Porque el sentenciante no dispuso, sin más, que las normas de los referidos artículos no eran aplicables por ser inherentes a las obras y servicios, sino que explicó que referían –y por ende, resultaban aplicables– a otros supuestos de hecho.

Véase que, como bien señaló el a quo, el art. 1255 CCyCN refiere a la aplicación de las leyes arancelarias locales para el caso de labores cumplidas por prestadores en el marco de actividades reguladas.

Y que el art. 1261 CCyCN alude al caso de desistimiento unilateral por el concomitante de una obra.

No es admisible que la apelante, en el intento de fundar su defensa, tome fragmentos de normas vigentes que considere convenientes –en el caso, los referidos artículos del Código Civil y Comercial de la Nación– y pretenda su aplicación a supuestos de hecho distintos a aquellos previstos por esas mismas normas.

Nótese, en ese sentido, que del texto del art. 1255 CCyCN, la recurrente solo citó la parte que refiere a la “evidente e injustificada desproporción entre la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, [por la que] el juez puede fijar equitativamente la retribución”, omitiendo referirse al supuesto de hecho, señalado supra, que difiere del de marras.

No se me escapa que, a fin de rebatir este argumento y en el apartado V del escrito de expresión de agravios, la apelante sostuvo que solo el segundo párrafo del citado artículo tendría por finalidad la morigeración de lo establecido en leyes arancelarias y que, el resto del artículo, tendría un tenor general, en particular su último apartado, en el que remitía al art. 1091 CCyCN.

En relación a esta última norma –cuya aplicación es, en definitiva, a donde apunta la recurrente– me expediré posteriormente en el apartado IV.5.

Siguiendo con la fragmentación de las normas efectuada por Coradir, se destaca que, del texto del art. 1261 CCyCN, aquélla solo se refirió a la expresión “notoria injusticia”, evitando nuevamente hacer mención de la hipótesis que dicho artículo regula, la cual, como fue señalado, no coincide con los hechos sub examine.

Por lo expuesto, comparto la visión del juez de grado de que las referencias que la demandada hizo a los artículos analizados se encontraban descontextualizadas, por lo que se impone el rechazo de este agravio.

De otro lado, advierto que el sentenciante omitió referirse al planteo de la accionada relativo a la aplicación del art. 1258 CCyCN.

Y esta última lo reiteró en su escrito de expresión de agravios, por lo que, por disposición del art. 278 CPCCN, corresponde darle tratamiento.

Pues bien, la apelante adujo que la decisión del GCBA consistente en no continuar con la campaña de adquisición, reemplazo y eventual destrucción de lámparas que contuvieran mercurio equivalía a un caso de perecimiento de los bienes necesarios para la prestación del servicio por fuerza mayor en los términos del art. 1258 CCyCN, además de una mera pérdida de expectativas para el proveedor.

Dicha norma reza: “Riesgos de la contratación. Si los bienes necesarios para la ejecución de la obra o del servicio perecen por fuerza mayor, la pérdida la soporta la parte que debía proveerlos”.

A mi modo de ver, mediante este planteo la apelante quiere hacer parecer que la decisión del GCBA de no continuar con la campaña de renovación de lámparas configuraba un supuesto de fuerza mayor.

Pero, en realidad, el supuesto previsto por este artículo no guarda relación alguna con los acontecimientos de marras.

Esta norma postula la conocida regla de que las cosas crecen o perecen para sus dueños.

Y aquí, para empezar, no ha crecido ni perecido ningún bien.

Además, el artículo establece que la pérdida por el perecimiento de los bienes la debe soportar la parte que debía proveerlos y, en el caso, Pelco no era un proveedor de bien alguno, sino de un servicio.

Más aun, si se buscase aquí un proveedor de bienes, este sería Coradir, quien debía proveer lámparas LED al GCBA y lámparas con contenido de mercurio a Pelco.

En definitiva, parecería que, nuevamente, la apelante ha descontextualizado el supuesto de hecho que prevé el artículo 1258 CCyCN, a fin de justificar la falta de pago de la factura cuyo cobro persigue la accionante.

En razón de las consideraciones brindadas, este argumento será desestimado.

4. La improcedencia de dejar sin efecto lo pactado por las partes

Coradir invocó la aplicación del art. 1176 CCyCN, particularmente en cuanto dispone que el suministrado “debe pagar un precio por cada entrega [efectuada por el suministrante] o grupo de ellas” y, seguidamente, sostuvo que resultaría írrito que se convalidase la pretensión de la accionante por un monto diez veces superior a la cotización fijada para el servicio efectivamente prestado por aquélla.

No se encuentra discutido que, en el caso de marras, fue pactado un precio determinado –US$ 0,25 por kilogramo de lámparas–.

Pero fue negado y desconocido por la accionada que se hubiera fijado un importe mínimo de lámparas a facturar –180.000–.

Sin embargo, tras el reconocimiento de dicho mínimo por parte del magistrado de primera instancia, la emplazada ya no lo negó, sino que sostuvo que resultaba írrita su aplicación.

Es decir, en definitiva, que la accionada pretende que dicha cláusula contractual no sea aplicada a su relación comercial con la reclamante.

Ello no puede ser admitido, porque entiendo que implicaría trasladar el riesgo empresario asumido contractualmente por Coradir a su contraparte, es decir, a Pelco, por decisión judicial y contra lo expresamente convenido por las partes.

Recuérdese que todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes (art. 959 CCyCN) y que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los contratos salvo a pedido de parte y siempre que estuviese autorizado por ley (art. 960 CCyCN, texto según D.N.U. nº 70/2023).

Como se desprende de lo expuesto a lo largo de la presente, no es aplicable al caso ningún supuesto de autorización legal.

Además, es evidente que esta pretensión de la emplazada atenta contra el principio de buena fe que debe regir en el ámbito contractual (art. 961 CCyCN).

Estas razones son suficientes para rechazar esta defensa de la apelante.

5. La falta de crítica concreta y razonada sobre la decisión de grado en relación al supuesto que prevé el art. 1091 CCyCN

Coradir también manifestó agraviarse de que el magistrado de primera instancia no se hubiera percatado de que se hallaba frente a un caso de contratos conexos.

La apelante argumentó que nunca hubiera contratado con Pelco –y viceversa– sino fuera por la licitación ante el GCBA, de la cual finalmente resultó adjudicada.

La accionada sostuvo que, en ese escenario de conexidad contractual, la conducta del GCBA de dar de baja el programa de renovación de lámparas implicaba una circunstancia sobreviniente al vínculo entre Pelco y Coradir, provocada por un tercero, que constituía una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato, sobrevenida por causas ajenas a las partes, configurándose, por ende, la hipótesis de hecho prevista por el art. 1091 CCyCN.

Aun cuando no se advierte la existencia de la pretendida conexidad, estimo adecuado señalar que, al contrario de lo invocado por la apelante, tal circunstancia no influye sobre la actividad probatoria de las partes.

Véase que de los artículos que norman los contratos conexos –en particular, el art. 1075 CCyCN, que refiere específicamente a los efectos de la existencia de conexidad contractual–, no se desprende regulación alguna en relación a la carga de la prueba.

El citado artículo únicamente establece la posibilidad de los contratantes de ejercer defensas de incumplimiento aún en relación a contratos que le son ajenos, lo que implica la supresión del efecto relativo de los contratos para los casos de conexidad contractual.

Tras esta aclaración, obsérvese que lo dirimente sobre la cuestión de la alteración de las circunstancias en los términos del art. 1091 CCyCN es que fue extensamente abordada por el a quo en su sentencia –incluyendo una valoración de las condiciones contractuales, entre las cuales el sentenciante destacó que Coradir conocía y había aceptado la facultad expresa del GCBA de rescindir el contrato que los unía unilateralmente– y ninguno de los argumentos allí brindados fue concretamente recurrido sino que, sobre este punto, el escrito de expresión de agravios reitera idénticamente lo expuesto por la apelante en el apartado IV de su escrito de contestación de demanda. En ese marco, como fue adelantado, en la inteligencia del art. 265 CPCCN, el agravio no puede prosperar, ya que no contiene crítica concreta y razonada alguna.

6. La improcedencia de la mera remisión a presentaciones anteriores al expresar agravios y la inseguridad jurídica resultante de la pretensión de la demandada relativa a que no fuera aplicado el plazo de diez días previsto por el art. 1145 CCyCN

También se agravió Coradir de que el magistrado hubiera considerado que la factura emitida por Pelco no había sido debidamente impugnada.

Fundó esa postura en que los razonamientos expuestos en la sentencia para decidir en ese sentido, al ser confrontados con los argumentos desarrollados por su parte, reflejaban un exceso formal manifiesto.

Al respecto, hizo especial hincapié en que la factura no concordaba, ni siquiera aproximadamente, con el servicio efectivamente prestado por la accionante.

En ese contexto, cabe recordar que el magistrado fundó su decisión sobre este punto en el hecho de que la factura había sido recibida por Coradir y no había sido impugnada en el plazo legal de diez días previsto por el art. 1145 CCyCN.

A mi modo de ver, aparentemente Coradir, un comerciante profesional, pretende que no se le aplique el término legal previsto para la impugnación de una factura y, para fundar esta pretensión, remite a “los argumentos desarrollados por su parte”.

La insuficiencia de esta mera remisión para fundar el agravio es notable, ya que contradice abiertamente al art. 265 CPCCN, en cuanto éste dispone que en el escrito de expresión de agravios “no bastará remitirse a presentaciones anteriores”.

Pero más allá de ello, considero que hacer lugar a lo solicitado por la recurrente implicaría dejar de lado la construcción jurídico contable que todo negocio debe cumplir y respetar. Ello, en mi parecer y en definitiva, derivaría en una inseguridad jurídica que, a toda costa, debe evitarse.

Entre otras manifestaciones, la seguridad jurídica persigue que los sujetos de derecho puedan tener confianza en las normas que regulan las diversas relaciones jurídicas en las que aquéllos pueden participar.

Llevado lo expuesto al sub-lite, estimo que obviar el plazo de 10 días que prevé el art. 1145 CCyCN daría lugar a la inseguridad jurídica aludida.

Por ello, este agravio no será receptado favorablemente.

Cabe agregar que la tesis de Coradir relativa a que la accionante debía acreditar el efectivo asiento de la factura en su contabilidad resulta insólita en tanto, del informe pericial contable obrante en fd. 99/100 se desprende, precisamente, que la factura se encontraba registrada en los libros de la actora.

Además, de dicho dictamen surge que la demandada no puso a disposición sus libros contables, lo que constituye presunción en su contra (conf. Art. 330 CCyCN).

A mayor abundamiento agregaré que, si bien la pericia contable es el medio por excelencia para la acreditación de cuestiones de facturación –tales como su emisión, remisión, recepción, etc.–, no es el único medio de prueba admisible a ese fin.

Y, en el presente caso y tal como indicó el a quo, Coradir reconoció el correo electrónico recibido el 30.11.2019 en la dirección licitaciones@coradir.com.ar, en el cual le fue enviada la factura, lo cual constituye innegable plena prueba de la recepción de la misma.

7. Reducción de la tasa de interés aplicable al importe de condena

Coradir manifestó agraviarse de que el juez de grado hubiese fijado la tasa de interés aplicable al importe de condena en un 8% anual. Sostuvo que la tasa habitual y reiteradamente establecida por los tribunales ascendía al 6% anual y solicitó que, en caso de que la sentencia fuese confirmada, sea aplicada esta reducida tasa.

Debe señalarse que la pretensión original de Pelco incluía los “intereses establecidos en las facturas reclamadas” y que la que aquí nos atañe dispone que “toda factura en mora devengará intereses equivalentes a la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días, incrementada en un 50% o los mayores que resulten de la tasa que se consigna en la condición de venta pactada”.

Empero, el magistrado de grado fijó la tasa de interés aplicable al importe de condena en un 8% anual y esa decisión, en tanto no fue recurrida, resultó consentida por la accionante.

En atención a lo expuesto precedentemente y en defecto de precisa previsión legal a considerar respecto de la tasa de interés aplicable a una acreencia verificada en moneda constante, considero que la tasa fijada en la sentencia de grado resulta elevada, por lo que propiciaré su reducción a la tasa de interés puro del 6% anual, no capitalizable, que es la usualmente establecida en este Tribunal para operaciones de la naturaleza de las que aquí se examinan.

Por esas razones, corresponde admitir el agravio de la demandada y, por ende, modificar la sentencia apelada en cuanto a la tasa de interés aplicable, con el alcance expuesto en el párrafo precedente.

8. Costas

En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél.

Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss.), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).

Ello sentado, más allá de que se haya hecho lugar al agravio relativo a la tasa de interés aplicable al importe de condena lo cierto es que, en lo sustancial, el recurso fue rechazado, por lo que no se advierte fundamento para apartarse del principio general y, en consecuencia, resulta adecuado imponer las costas de Alzada a la apelante (art. 68 CPCCN).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo:

a) Receptar parcialmente el recurso de Coradir en el sentido de reducir la tasa de interés aplicable al importe de condena a un interés puro del 6% anual, no capitalizable.

b) Confirmar el resto de la sentencia en lo que fuera materia de agravios.

c) Imponer las costas de Alzada a la apelante.

He aquí mi voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

a) Receptar parcialmente el recurso de Coradir en el sentido de reducir la tasa de interés aplicable al importe de condena a un interés puro del 6% anual, no capitalizable.

b) Confirmar el resto de la sentencia en lo que fuera materia de agravios.

c) Imponer las costas de Alzada a la apelante.

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 134 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Héctor O. Chomer. – María Elsa Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers (Prosec. “Ad-Hoc”: Pablo Caro).

C., R. G. c. Volkswagen Argentina S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 15 días de febrero de 2024, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “C., R. G. c/ VOLKSWAGEN ARGENTINA S.A. y OTRO s/ ORDINARIO”, registro nº 18558/2018/CA2”, procedente del Juzgado nº 31 del fuero (Secretaría nº 62), en la cual, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Heredia, Garibotto y Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Pablo D. Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia, dictada el 17/3/2023, acogió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Espasa S.A. y, en consecuencia, rechazó íntegramente la demanda que el señor R. G. C. promovió contra dicha empresa. También el fallo desestimó el reclamo del actor contra Volkswagen Argentina S.A. Todo ello con costas al demandante.

Contra ese pronunciamiento apeló el señor C., quien expresó agravios valiéndose de un memorial presentado el 5/7/2023, cuyo traslado fue resistido sucesivamente por Espasa S.A. y Volkswagen Argentina S.A. (escritos del 9/8/2023 y 13/8/2023).

El 24/8/2023 rechazó la Sala un pedido del demandante de replanteo de prueba, y el 22/9/2023 dictaminó el Ministerio Público Fiscal.

El 7/11/2023 se hizo el llamamiento de autos para sentencia que, valga observarlo, no solo habilita el conocimiento del recurso articulado contra el pronunciamiento del 17/3/2023, sino también el de la apelación con efecto diferido que el actor oportunamente interpuso contra la imposición de costas de la sentencia interlocutoria del 19/12/2019 y que fundó el 29/6/2023.

2º) Las circunstancias relevantes del caso reconocidas por las partes o sobre las que no hay controversia, así como los planteos de ellas que, por el momento, son de interés destacar, son los siguientes:

» El actor adquirió un automotor Audi A7 Sportback Golf 3.0 TFSI Stronic Quattro, que le fue entregado el 12/1/2012.

» Dicho vehículo ingresó a los talleres de Espasa S.A. en varias oportunidades (véanse los reconocimientos de fs. 158 vta./159 y las referencias del peritaje en ingeniería mecánica que se harán más adelante).

» En mayo de 2017 el actor llegó a un acuerdo por el cual se recibiría como parte de pago el vehículo adquirido y entregado en 2012, y se suministraría al actor la documentación para poder patentar un automotor cero km., marca Audi A4 2.0 TFSI 252, asumiendo el señor C. el pago en efectivo de U$S 10.000 (véase los e-mails de fs. 134 y 136/138 acompañados con la demanda).

» El actor promovió la presente demanda dirigiéndola contra Volkswagen Argentina S.A. y Espasa S.A. (fs. 61 vta.).

En el escrito respectivo expuso el señor C., con claridad, que enmarcaba su reclamo en lo dispuesto por el art. 10 bis de la ley 24.240 (fs. 65 vta.) y que lo pretendido era:

I) En ejercicio del derecho que la ley le concede para “…aceptar del proveedor otro producto equivalente…” (fs. 66), el cumplimiento del acuerdo alcanzado en mayo de 2017, ofreciendo el pago de los U$S 10.000 “…en el momento en que la aquí demandada cumpla con su obligación de entregar el vehículo comprometido…” (fs. 68).

II) La indemnización de los daños y perjuicios derivados del mal funcionamiento del vehículo entregado el 12/1/2012, a saber, valor de reposición, privación de uso, reintegro de sumas abonadas en concepto de reparaciones y daño moral, así como la imposición de una sanción en concepto de daño punitivo de acuerdo a lo previsto por el art. 52 bis de la ley 24.240 (fs. 69/82 vta.).

» Espasa S.A. resistió la demanda oponiendo una excepción de falta de legitimación pasiva bajo el argumento de que no fue ella vendedora, sino que lo fue Volkswagen Argentina S.A., y que la única intervención que le cupo fue la entrega del automotor cumplida el 12/1/2012, así como la prestación del servicio post-venta durante el plazo de garantía de dos años otorgado por aquella terminal (fs. 157 vta./158). En subsidio, negó ser responsable por los daños y perjuicios cuya indemnización persigue el actor (fs. 161 y ss.).

» A su turno, Volkswagen Argentina S.A. contestó la demanda oponiendo una excepción de incumplimiento contractual con relación al acuerdo alcanzado en mayo de 2017; señalando que el actor no ejerció ninguna de las opciones previstas por el art. 10 bis de la ley 24.240; negando que el vehículo adquirido en 2012 hubiera tenido inconvenientes no solucionados; y, en fin, resistiendo la procedencia de cada uno de los rubros indemnizatorios pretendidos (fs. 183/209).

3º) Debe entenderse consentido por falta de agravio lo resuelto en la anterior instancia en orden a que Espasa S.A. no es legitimada pasiva respecto de la pretensión de cumplimiento del acuerdo de mayo de 2017, pues este último no fue otorgado por dicha parte, sino por Volkswagen Argentina S.A. y por una empresa no demandada en autos, a saber, Automóviles de Buenos Aires S.A. (AUBA).

La atenta lectura del capítulo II.3 del memorial presentado por el actor demuestra, inequívocamente, tal ausencia de agravio y, en consecuencia, la firmeza de lo decidido respecto de Espasa S.A.

Ahora bien, sentado lo anterior, la acción de cumplimiento del acuerdo de mayo de 2017 enfrenta, en sí propio, un obstáculo insalvable a su progreso, cual es, precisamente, la falta de integración de la litis con la concesionaria Automóviles Buenos Aires S.A. (AUBA).

Es que si, como lo admite el actor en su memorial, el programa de cumplimiento contractual estaba signado por una “…sucesión de actos que tenían que ocurrir conforme al acuerdo celebrado…”, el primero de los cuales era que la citada concesionaria “…debía comprar el vehículo…” y que, entretanto, su parte no debía entregar el rodado “…defectuoso ni abonar suma ninguna de dinero hasta tanto las otras partes no hubieran cumplido con su parte del acuerdo…” (páginas 44/45 de la expresión de agravios), quiere todo ello decir que el cumplimiento contractual no dependía exclusivamente de Volkswagen Argentina S.A., sino que en él también estaba directamente involucrada la actuación colaborativa de Automóviles de Buenos Aires S.A. (AUBA).

Al ser así, debió el actor integrar la litis con esta última concesionaria, pues los elementos contractuales del acuerdo de mayo de 2017, según las propias palabras de aquél, se explican interdependientemente, siendo unos causa de los otros y, aun teniendo distintos sujetos pasivos, formando un todo inescindible, por lo cual la sentencia llamada a resolver sobre una pretensión de cumplimiento contractual de tales características, no puede dictarse útilmente sino con participación de todos los sujetos que contractualmente estarían constreñidos a colaborar en la ejecución de la operación, esto es, no solo Volkswagen Argentina S.A., sino también Automóviles de Buenos Aires S.A. (AUBA). Se presenta así un indudable litisconsorcio pasivo forzoso entre los sujetos obligados y frente al demandante (art. 89 del Código Procesal; CNCom. Sala D, 18/2/2010, “González, Osvaldo Raúl y otros c/ Cimato, Francisco Antonio y otro s/ ordinario”), el cual sería “propio” porque la pluralidad de sujetos emana de una sola relación sustancial, que los vincula inseparablemente frente al interés del sujeto contrario (conf. Podetti, J., Tratado de la tercería, Buenos Aires, 1971, p. 384, nº 71; CNCom. Sala D, 9/9/2013, “Espósito, Omar A. c/ Chavanne, Juan C. y otros s/ ordinario” y sus citas).

Por cierto, el actor no puede salvar las consecuencias que derivan de la falta de integración de la litis con Automóviles Buenos Aires S.A. (AUBA) argumentando que “…si realmente la a-quo consideraba que era necesario citar a AUBA, podría haber realizado acciones tendientes a obtener más información o mismo integrar la litis…”, o bien que “…si realmente las demandadas consideraban que AUBA era la única responsable, entonces deberían haberla citado como tercero, cosa que no hicieron y mal podría hacerse responsable a mi mandante (la parte débil que la normativa busca proteger) por la omisión de las demandadas…”.

Así lo pienso pues, más allá de que cualquiera de las partes puede solicitar la integración de la litis (art. 89, segundo párrafo, del Código Procesal), lo concreto es que, técnicamente, la iniciativa debe tomarla el actor (conf. Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 300, nº 714), pues, precisamente, hace al interés de la parte demandante promover la debida constitución de la litis, ya que lo contrario puede derivar en la imposibilidad de proseguir con el pleito iniciado o en ver anulado su esfuerzo por no ser posible el cumplimiento del fallo que pudiera dictarse (conf. Rivas, A., Tratado de las tercerías, Buenos Aires, 1996, t. 2, p. 286, nº 453 y p. 299, nº 463). Y esto último no cambia, obviamente, por la invocada condición de “parte débil” del actor en la contratación, pues tal condición, supuesta su existencia, no se traslada al plano procesal donde cada litigante asume cargas, cuyo cumplimiento o incumplimiento puede eventualmente traducirse en una ventaja procesal positiva o en una negativa (conf. Peyrano, J., El proceso civil, Buenos Aires, 1978, p. 61).

Asimismo, tampoco cambia las cosas que la pretensión examinada haya sido enmarcada por el actor en los términos del art. 10 bis de la ley 24.240. Es que Volkswagen Argentina S.A. negó que lo acordado en mayo de 2017 fuese el resultado de opción alguna hecha con base en el indicado precepto que se relacionara con la adquisición de 2012, sino que se trató de un negocio diferente orientado a la compra de un 0 km (fs. 190). Y, en tal sentido, la aceptación de lo postulado por el actor o su rechazo según la interpretación dada por la citada terminal automotriz, no es algo que pueda ser decidido sin oír previamente a quien, como Automóviles Buenos Aires S.A. (AUBA), fue parte del citado acuerdo, pues cualquier decisión que se adopte no haría cosa juzgada a su respecto (CSJN, doctrina de Fallos 310:2063 y 344:2629).

En fin, para pensar de otro modo de nada sirve, a su vez, lo señalado por el actor en el sentido de que Automóviles Buenos Aires S.A. (AUBA) es una empresa “sinónimo” de Volkswagen Argentina S.A. y que ambas están sujetas a un vínculo de conexidad contractual en los términos del art. 1075, CCyC, o que de acuerdo a lo dispuesto por el art. 40 de la ley 24.240 Volkswagen Argentina S.A. debe responder por dicha concesionaria. Esto es así porque, aun cuando Automóviles Buenos Aires S.A. (AUBA) es, efectivamente, un “Concesionario Oficial Audi – Volkswagen Argentina S.A.” (tal como lo refiere la página web “https://get.audibuenosaires.com” que el suscripto ha consultado para elaborar este voto), lo real es que siendo tal empresa, en el negocio anudado en mayo de 2017, una de las dos contrapartes del actor con asunción por ella de obligaciones que, aunque interrelacionadas, eran propias y diferenciadas de las que correspondían a la citada terminal automotriz, no podría pretenderse que la condena de esta última implicase al mismo tiempo la de aquella –que no ha sido traída a juicio– en orden al cumplimiento, justamente, de tales propias y diferenciadas obligaciones (particularmente, la de comprar el vehículo como lo afirmó el actor). De ahí que, precisamente, la integración de la litis con Automóviles Buenos Aires S.A. (AUBA) era el único procedimiento idóneo para evitar una decisión que, en lo que respecta a sus efectos –por la fuerza subjetiva vinculante de la cosa juzgada– habría de ser estéril (conf. Morello, A. y otros, Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, La Plata – Buenos Aires, 1985, t. II-B, p. 342).

Entender otra cosa implicaría afectar el derecho de defensa de Automóviles Buenos Aires S.A. (AUBA) pues, como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en supuestos en que la cosa juzgada propia de las sentencias sobre el fondo del litigio, haya de extenderse a un cointeresado que no intervino en el juicio, es doctrina la exigencia de su participación en la causa; y, por ello, el carácter necesario del litisconsorcio, con fundamento último en el indispensable respeto a la defensa en juicio impone, además, el rechazo de oficio de la demanda que lo omite (CSJN, Fallos 256:198, considerando 3º y su cita de Fallos 152:375).

De tal manera y ponderando, por último, que la actuación del juez que autoriza el art. 89, segundo párrafo, del Código Procesal, solo podría tener lugar hasta una instancia procesal ya cumplida en autos, cual es el llamamiento a sentencia de primera instancia (conf. Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 354, ap. 1; Podetti, J., ob. cit., p. 396, nº 73; Palacio, L., Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1987, t. III, p. 212, nº 257), corresponde en el sub lite rechazar la pretensión de cumplimiento contractual instaurada por el actor con base en lo acordado en mayo de 2017, habida cuenta no haberse traído a juicio a Automóviles Buenos Aires S.A. (AUBA) (conf. Colombo, C., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado, Buenos Aires, 1975, t. I, p. 196; Fassi, S., ob. cit., t. I, p. 305, nº 727; Morello, A. y otros, ob. cit., t. II-B, p. 354, ap. 2).

Tal denegatio actionis no produce, valga observarlo, efecto alguno de cosa juzgada respecto de la admisibilidad sustancial del derecho del actor con relación a lo pactado en mayo de 2017 (conf. Morello, A. y otros., ob cit., t. II-B, p. 355) y, obviamente, torna de abstracto tratamiento lo atinente a la excepción de incumplimiento contractual opuesta por Volkswagen Argentina S.A.

4º) Confirmada –bien que por razones diversas de las invocadas en la sentencia recurrida– la formal improcedencia de la acción de cumplimiento contractual promovida por el señor C., corresponde de seguido examinar sus agravios referentes al rechazo de la acción de daños y perjuicios que en su demanda vinculó al incumplimiento de la oferta o del contrato relacionado a la adquisición del vehículo entregado el 12/1/2012.

Cabe observar que el actor ubicó tal reclamo en el ámbito de los daños intrínsecos o extrínsecos –por defectos en el vehículo– a los que hace referencia el párrafo final del art. 10 bis de la ley de defensa del consumidor (fs. 65 vta.).

Frente a ello, Volkswagen Argentina S.A. se defendió negando la existencia de fallas de fábrica y sosteniendo que las reparaciones efectuadas en el automotor fueron exitosas (fs. 192); y Espasa S.A. lo hizo afirmando no ser responsable por ninguna supuesta falla de fábrica, ya que solamente se ocupó de la entrega del automotor y de la prestación del servicio post-venta de la unidad comprada en 2012 (fs. 157 vta./158).

Veamos.

(a) El inicial informe pericial, suscripto por el ingeniero Flavio A. Carrera, detalló que el rodado entregado el 12/1/2012 fue sometido a los siguientes servicios técnicos y reparaciones por parte de Audi y/o Espasa S.A.:

I. Servicio 1: realizado el 17/9/2012, con 7.702 km, indicándose que próximo servicio debía efectuarse a los 18.000 km.

II. Servicio 2: cumplido el 2/7/2013, con 23.621 km., indicándose que el próximo servicio debía tener lugar a los 38.600 km o 12 meses.

III. Servicio 3: ejecutado el 8/1/2014 y con 34.042 km., indicándose que próximo servicio se debía concretarse a los 48.000 km.

IV. Servicio 4: desarrollado el 6/1/2015 y con 45.326 km., indicándose que el próximo servicio se debería llevar a cabo a los 60.000 km.

V. Según factura del 25/3/2015 (acompañada por el actor) se realizó un chequeo electrónico y test de funcionamiento del motor, acomodándose las partes bajas de la carrocería.

VI. De conformidad con la orden de reparación nº 46.962 del 13/07/15, se detectó una fuga de gases en tapa de distribución de motor del lado derecho.

VII. Según factura del 12/2/2016 “…con costo para el propietario de la unidad…” hubo un reemplazo de catalizadores y sondas del sistema de escape, de la bomba de agua y del líquido refrigerante;

VIII. Servicio 5: hecho el 11/5/2016 y con 65389 km, indicándose que el próximo servicio se debía llevar a cabo a los 80.389 km. Este servicio fue cumplido al amparo de la orden nº 200008679.

IX. Entre el Servicio 5 y el 6, el vehículo fue ingresado con la orden de reparación no 200009857, fechada el 5/12/2016 y con 72.583 km. Se informó que se encendió la luz del EPC en el tablero, se detectaron fallos de combustión y en el cilindro no 6 ocultado según protocolo de diagnóstico; se controlaron bobinas y bujías, constatándose que la bujía del cilindro 6 tenía electrodo y porcelana faltante, pero que pese a su reemplazo la avería persistió, y que comprobada que fue la compresión de dicho cilindro se observó una diferencia entre los cilindros 4 (150 PSI), 5 (155 PSI) y el 6 (100 PSI). Por ello, se procedió a desmontar la tapa de cilindros izquierda, observándose rayas en la pared de cilindro trabado mecánicamente abierto lavando el aceite de la camisa lo cual hizo que la camisa trabajase sin lubricación. En ese contexto se decidió reemplazar block y culata realizándose el desmontaje del motor junto con la caja de cambios y tren delantero. Posteriormente, se unió un motor nuevo a la caja, se colocaron los periféricos del motor viejo, se reemplazó inyector, procediéndose a un armado final y puesta en marcha, con el efecto de quedar borrados los fallos.

Asimismo, mediante orden de reparación no 200009858, de fecha 5/12/2016, se realizó campaña 24 CO.

X. Servicio 6: concretado el 27/12/2017 y con 79.872 km., siendo el último servicio registrado en el plan de asistencia técnica. En esta oportunidad, se realizó el servicio anual y control de alineación, consignándose que el automotor presentaba ruido a turbina rozando al encender el vehículo en frio y durante un breve lapso; que existía ruido al girar el volante proveniente del rodamiento de la caja de dirección que trabaja junto a la columna; y que había un ruido proveniente de la bomba de aire secundario por rodamiento interno defectuoso, pero al ser una unidad sellada no podía determinarse la causa.

XI. De acuerdo a la orden de reparación no 2000013817 del 16/7/2018 con 88.747 km., se comprobó la presencia de ruido al girar el volante y rozamiento interno de la caja de dirección (engranada), por lo cual se reemplazó la caja de dirección, codificándose la unidad de control de la dirección y realizándose alineación.

XII. Mediante la orden de reparación no 2000169891 del 3/10/2019, con 102.211 km., se constata el ingreso a taller por haber presentado el vehículo rozamiento metálico al girar la dirección (lado derecho), procediéndose al reajuste del brazo curvo (rotula).

(b) Teniendo en cuenta todo lo anterior, el perito ingeniero concluyó en su informe inicial que “…algunas de las reparaciones se encuentran sujetas al desgaste propio para el uso, pero otras, por ejemplo, como el reemplazo de catalizadores, sonda lambda, reemplazo de motor que no tienen causalidad con un mal uso o cuidado de la unidad se hallan enmarcados en defectos de fábrica…”. Sin perjuicio de lo anterior, sostuvo que “…la firma Espasa cumplió con las reparaciones y servicios de mantenimiento, no observándose detalles que indiquen lo contrario…”.

Por otro lado, el peritaje en ingeniería se expidió con relación al estado actual del rodado, es decir, posterior a las reparaciones, afirmando que “…En base a la inspección practicada no se observaron fallas mecánicas, ni indicaciones en el tablero de fallas, no se visualizaron humos excesivos en el escape, al acelerar la unidad no se notó falta de potencia y al circular no se escucharon ruidos en su dirección ni en el tren delantero (…) no se observaron perdidas de fluidos debajo de la unidad, por lo que se puede concluir que no presentaría fallas visibles…”; y que “…No habiendo encontrado fallas mecánicas en la unidad, se puede considerar que el vehículo se encuentra apto para circular…” (escrito del 14/9/2020).

(c) Impugnado el reseñado informe inicial por la demandada Volkswagen Argentina S.A., aclaró el perito ingeniero que “…a excepción de los servicios 2 y 5, los servicios fueron llevados a cabo en tiempo y forma, inclusive antes de los kilómetros programados…”.

Asimismo, el experto destacó como inadecuado lo sugerido por la terminal automotriz en el sentido de que haber existido fallas por deficiente o ausente lubricación y que, en todo caso, ello daría cuenta de una mala praxis en el servicio practicado por Espasa S. A. en cuanto al no reemplazo del aceite o bien a colocar el aceite inadecuado; y que las reparaciones efectuadas después de los dos años de garantía, fueron a cargo del actor (escrito del 30/9/2020).

(d) El peritaje precedentemente reseñado proporciona conclusiones que se muestran claras, firmes y consecuencia lógica de los fundamentos dados por su firmante; asimismo, son convincentes y no aparecen como improbables, absurdas o imposibles, condiciones estas indispensables para asignarle valor probatorio (conf. Devis Echandía, H., Teoría general de la prueba judicial, Buenos Aires, 1979, t. 2, ps. 336/337, Buenos Aires, 1981; CNCom. esta Sala, 3/10/2007, “Ruberto, Guillermo Miguel c/ Atanor S.A. s/ precio equitativo de acciones”; íd. 10/11/2008, “Banco Shaw S.A. c/ Mayo, Carlos y otro”; íd. 27/3/2012, “LC Acción Producciones S.A. c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR) s/ ordinario”).

Por lo demás, no existen otras pruebas mejores o iguales en contra, por lo cual queda el juzgador convencido de la certeza de esas conclusiones, las que no puede rechazar sin incurrir en arbitrariedad (conf. Devis Echandía, H., ob. cit., t. 2, p. 348, nº 260; esta Sala, 3/6/2014, “Lira, Agustín Rodolfo c/ INC. S.A. s/ ordinario”).

Corresponde, entonces, estar a lo dictaminado por el experto designada de oficio (arts. 386 y 477 del Código Procesal) y, en consecuencia, tener por acreditado que el rodado recibido por el actor el día 12/1/2012 tuvo desperfectos compatibles con fallas de fábrica que condujeron a relevantes y extremas medidas de reparación tales como el reemplazo del motor y de la caja de dirección.

No hay en el peritaje nada que indique que esas sustanciales fallas hubieran estado causalmente relacionadas con el hecho de que los servicios de mantenimiento 2 y 5 se hayan llevado a cabo a destiempo. En función de ello, tal particularidad no perjudica la posición del actor, contrariamente a lo juzgado en la instancia anterior.

Se contabilizaron, además, fuera de los servicios de mantenimiento normales y previstos, varios ingresos a taller del rodado, lo cual demuestra por sí mismo que el incumplimiento de la oferta o del contrato fue grave, máxime tratándose de un vehículo de alta gama que, lógicamente, genera en el consumidor una mayor expectativa de calidad y eficiencia.

Y casi es innecesario observar que, aunque las reparaciones permitieron superar la totalidad de las fallas mecánicas colocando al vehículo en condiciones de desplazarse sin riesgos, lo cierto es que la indemnización de daños resulta igualmente procedente por las razones que se expondrán más adelante.

(e) A esta altura, cabe observar que ambas demandadas son responsables frente al actor.

Al respecto, la situación planteada en autos es análoga a la resuelta en el caso “Domínguez, Julián Cruz c/ Volkswagen Argentina S.A. (División Audi) y otro s/ ordinario” (sentencia del 26/5/2020, con primer voto del juez Vassallo), en el que se resolvió condenar a Volkswagen Argentina S.A. (División Audi) y a Espasa S.A. por los desperfectos constatados en un vehículo marca “Audi”.

Cierto es que en tal antecedente la condena de Volkswagen Argentina S.A. y su concesionaria fue fundada en el art. 40 de la ley 24.240 y no en el art. 10 bis invocado por el señor C. en su demanda. Empero, ello no aporta ningún argumento diferencial pues: a) Volkswagen Argentina S.A. reconoció ser la autorizada por Audi AG (de Alemania) para comercializar en nuestro país los automotores marca “Audi” y sus respectivas piezas de reposición (fs. 192); y Espasa S.A. reconoció haber participado en la entrega del rodado y en la prestación del servicio post-venta (fs. 157 vta.). A la luz de ello, la condición de “proveedor” mentada por el citado art. 10 bis de la ley 24.240 resulta predicable respecto de ambas empresas, habida cuenta de lo previsto por el art. 2º de la misma ley, el cual, valga observarlo, califica como tal a todo aquel que interviene en la “comercialización de bienes y servicios” destinados a consumidores y usuarios. Con lo que va dicho, que la responsabilidad de Volkswagen Argentina S.A. y de Espasa S.A. viene dada por la reconocida participación de ambas en la comercialización del producto, sea por su importación y venta, sea por haber prestado servicios relacionados a dicha comercialización (véase la factura de fs. 5 y el remito de fs. 6; conf. Farina, J., Defensa del consumidor y del usuario, Buenos Aires, 2004, ps. 112/113, nº 8 y 9).

(f) En función de todo lo expuesto, las razones invocadas en la sentencia apelada para rechazar la demanda (a saber: no haber cumplido el actor el “Plan de Asistencia Técnica Audi” e inferirse del peritaje en ingeniería mecánica la “…inexistencia de defectos de funcionamiento del automóvil de referencia, no habiéndose [tampoco] probado el supuesto de reparación no satisfactoria previsto por el art. 17 de la ley 24.240…” –considerando 3.b–) bien se aprecia que no son de recibo, máxime ponderando que el indicado art. 17 solamente juega en los casos de reclamos por reparación no satisfactoria en ejecución de la garantía legal establecida por el citado art. 11 (esta Sala D, 27/8/2019, “Rosano, Valeria Alejandra c/ Darc Libertador S.A. y otro s/ ordinario”), hipótesis que es excedida largamente por la planteada en el sub examine.

Por ello, se justifica revocar el fallo en cuanto absolvió a las demandadas de la obligación de resarcir los daños causados al actor, razón por la cual, siendo ambas solidariamente responsables (art. 1751, CCyC), corresponde abocarse, de seguido, al examen de los restantes planteos involucrados en la litis que no fueron tratados por el fallo de la instancia anterior en razón de la orientación que adoptó, descartándose una nueva intervención de la juez a quo (conf. Podetti, J., Tratado de los recursos, Buenos Aires, 1958, ps. 147/148; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil, t. IV, p. 419; CNCom. Sala D, 18/4/2007, “La Equitativa del Plata S.A. c/ Empresa Distribuidora Sur (Edesur) y otros s/ ordinario”).

5º) Reclamó el actor el rubro “daño emergente” que identificó con el valor de reposición del vehículo aprehendido en el acuerdo de mayo de 2017 (fs. 70 vta./71).

Abstracción hecha de lo resuelto en el considerando 3º de este voto, corresponde observar que, al haberse pretendido en la demanda, por una parte, el cumplimiento en especie del acuerdo de mayo de 2017 y, simultáneamente, como “daño emergente”, el valor comprometido en aquél, lo que se hizo fue, en puridad, una inaceptable duplicación de pretensiones continentes de un mismo interés económico. Sobre el particular, adviértase que si, por hipótesis, se hubiera hecho lugar a la acción de cumplimiento del citado acuerdo de mayo de 2017, nada justificaba, contra la entrega del automotor “nuevo”, además pagar su valor como “daño emergente”.

Bajo tal perspectiva y tal como fue reclamado, el rubro de que se trata no tiene cabida.

Ciertamente, pudo el actor reclamar como “daño emergente”, por ejemplo, el correspondiente a la alteración sustancial del bien que produjo el cambio de motor, ya que ello afecta su carácter “original” perjudicando su valor de reventa habida cuenta quedar ello reflejado en la documentación identificatoria de la unidad (conf. CNCom, Sala D, 12/3/2009, “Gándara Raúl Juan c/ Financiera Industrial Comercial Inmobiliaria y de Mandatos s/ ordinario”, voto del juez Vassallo; CNCom. Sala D, 5/3/2020, “Aguilar, Teresa Alicia c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 18/5/2021, “Vitco S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 2/5/2023, “Olalde, Gustavo c/ Ford Argentina S.C.A. y otro”). Sin embargo, no hay reclamo alguno en tal sentido y, por consecuencia, no corresponde a esta alzada otorgar lo que no se pidió (arts. 163, inc. 6º, 164 y 277 del Código Procesal).

En función de lo expuesto, juzgo inadmisible el rubro.

6º) Entiendo procedente, en cambio, la indemnización de la privación de uso reclamada en fs. 71/72.

Del peritaje mecánico producido en autos surge con total claridad que el automotor por cuyos desperfectos se reclama en autos, no ingresó a los talleres solamente por razones de mantenimiento, sino también para la reparación de defectos de fábrica.

Por ello, y toda vez que, de acuerdo con el criterio que expresé en la causa “Toneguzzo Honorio Carlos c/ Columbia S.A. de Seguros s/ ordinario”, sentencia del 21/9/2006, la sola privación del automotor afectado a un uso particular produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria, que debe ser resarcida como tal (conf. Corte Suprema, Fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065), y sin necesidad de prueba específica (en el mismo sentido: esta Sala, con la adhesión del juez Vassallo, causas “Aveille, Hernán Esteban c/ Ford Credit Compañía Financiera S.A s/ ordinario”, sentencia del 14/8/08; “Da Cruz, Jorge Luis c/ Liderar Cía. de Seguros S.A.”, sentencia del 23/3/10; “Pereyra, Sergio Daniel c/ Fiat Auto Argentina S.A. s/ sumarísimo”, sentencia del 16/4/09; “Markocich, Andrés Ariel c/ Boston Compañía Argentina de Seguros S.A.”, sentencia del 6/8/10, entre muchas otras), la reparación –como dije– debe ser admitida.

A todo evento, la circunstancia de que el actor no haya logrado acreditar la efectiva erogación de los gastos, tampoco obsta a la admisión del concepto bajo estudio, sino que, simplemente, determina que deba ser fijado prudencialmente (art. 165 del Código Procesal; esta Sala D, 10/10/2007, “Lavalle 472 S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 27/9/2019, “Rosano, Valeria Alejandra c/ D’Arc Libertados S.A. y otro s/ ordinario”).

Al efecto, cabe tener presente los lapsos en que se limitó la disponibilidad del rodado según surge del peritaje mecánico, y que frente a la ausencia de prueba específica sobre lo efectivamente sufragado en concepto de medios de transporte alternativos, la facultad conferida por el citado precepto ritual debe ser ejercida con carácter muy restrictivo para evitar un enriquecimiento injusto, máxime ponderando que la privación del uso del automotor conlleva, al mismo tiempo, la eliminación de gastos de combustible, lubricantes, estacionamiento, desgaste de neumáticos, de piezas mecánicas, etc., todo lo que determina una compensatio lucri cum damno que no puede dejar de ser apreciada, aún de oficio, para no gravar indebidamente la situación del responsable quien debe pagar sólo por el “perjuicio efectivamente sufrido” por el damnificado (esta Sala D, causas “El Cheikh, Héctor Omar c/ Caja de Seguros S.A.” y “Riggio Rosario y otro c/ Ford Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencias del 17/12/07 y 23/10/2012, respectivamente, votos del suscripto; CNCiv. Sala G, 14/11/91, “Paladino, Edgardo Osvaldo y otra c/ Sabino, Aníbal y otros s/ sumario”).

Sobre la base de todo lo expuesto, juzgo que procedente fijar la reparación en la suma de $ 40.000, con más intereses calculados desde la fecha de notificación de la demanda (12/9/2018, fs. 146 vta.) hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom., en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalización alguna (conf. CNCom., en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”; CSJN, 15/7/1997, “Okretich, Raúl A. c/ Editorial Atlántida S.A.”, JA 1999-IV, p. 602).

7º) Bajo el título “daño material” el actor reclamó el reintegro de las sumas abonadas por las reparaciones que tuvo que efectuar como consecuencia de las fallas técnicas del vehículo (fs. 72 y vta.).

En sobre de documentación reservada obran varias facturas, todas expedidas por Espasa S.A. a nombre del señor C. y con sello de haber sido pagadas en “caja”.

Algunas de tales facturas se refieren al pago de los elementos utilizados para los normales servicios de mantenimiento post-venta, es decir, gastos que están normalmente a cargo del adquirente (fs. 39, 34, 32 y 13, correspondientes a los servicios 2, 3, 4 y 6 respectivamente) y que, por tanto, no es pertinente trasladar a las demandadas.

En cambio, son ajenas a lo anterior las facturas nº 19.982 del 12/2/2016 por $ 16.900 en concepto de reemplazo de catalizadores y sondas del sistema de escape (fs. 23); nº 19.983 del 12/2/2016 por $ 19.230 correspondiente a reemplazo de bomba de líquido refrigerante, de agua y otros elementos (fs. 24); y nº 18.944 del 25/3/2015 por $ 874,10 relacionada a acomodación de partes bajas de carrocería entre otros conceptos (fs. 30).

Ninguna de las facturas fue negada en su autenticidad, de modo particular, por Espasa S.A. (fs. 160 vta.).

Consiguientemente, el reclamo debe ser admitido por las sumas correspondiente a cada factura ($ 16.900, $ 19.230 y $ 874,10) con más intereses desde las fechas de sus respectivos abonos y hasta el efectivo pago, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom., en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalización alguna (conf. CNCom., en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”; CSJN, 15/7/1997, “Okretich, Raúl A. c/ Editorial Atlántida S.A.”, JA 1999-IV, p. 602).

8º) Al demandar expuso el actor haber padecido inquietud espiritual, desazón y angustia resarcible como daño moral por el hecho, en cuanto aquí interesa destacar, de “…las molestias que me causó tener que ingresar el automóvil al taller continuamente durante años, debido a los desperfectos de lo que adolecía…”, así como por “…haber visto frustrada la posibilidad de adquirir un vehículo en reemplazo del defectuoso, o el reintegro del dinero que aboné…”

Como lo he señalado antes de ahora (véase mi voto en la causa “Degaetano, Walter c/ Fiat Auto Argentina S.A.”, sentencia del 14/2/2007, entre muchas otras), la privación del uso de un automotor no constituye causa eficiente de una lesión espiritual que sea jurídicamente relevante por sí sola para producir un verdadero agravio moral, desde que este último no debe confundirse con las meras molestias o contrariedades que pudieran derivarse de la falta de un bien material (conf. CNCom. Sala A, 10/11/1987, “Atec S.A. c/ Guar Car S.R.L. s/ daños y perjuicios”; CNCiv. Sala I, 23/2/1994, “Vázquez, Carlos Alberto c/ Garage Galicia s/ daños y perjuicios”). La doctrina también ha apoyado la improcedencia del resarcimiento del daño moral por privación de uso de un automotor (conf. Zavala de González, M., Resarcimiento de daños, Buenos Aires, 1989, t. 1 [daños a los automotores], t. 1, p. 181, nº 53; Brebbia, R., Problemática jurídica de los automotores – Responsabilidad contractual por accidentes de automotores, Buenos Aires, 1984, t. 2, p. 280).

Empero, no cabe hacer de lo anterior una regla absoluta, pues en algunos supuestos particulares el resarcimiento puede llegar a ser procedente.

Uno de tales supuestos es, por ejemplo, cuando se ha probado que la privación del uso del automotor produjo al dueño una objetiva reducción de sus posibilidades de esparcimiento y la insatisfacción espiritual ante el impedimento de goce de la cosa propia (conf. CNCom. Sala E, 31/10/88, “Balbil de Conti, Yolanda c/ Asorte S.A.”; CNCom. Sala D, 2/5/2023, “Olalde, Gustavo c/ Ford Argentina S.C.A. y otro”).

En el caso, esto último surge evidente a tenor de los varios ingresos al taller que debieron afrontarse para alcanzar una reparación exitosa.

Respecto de la cuantía de la reparación, el Código Civil y Comercial de la Nación contempla en el último párrafo del art. 1741 una regla precisa: “…El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas…”. En otras palabras, como ya lo había anticipado la Corte Suprema de Justicia de la Nación antes de la sanción del citado cuerpo legal, la indemnización debe representar una suma de dinero que sirva como “…medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes patrimoniales…” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia”, RCyS, noviembre 2011, p. 261).

Así las cosas y recordando que la indemnización de que se trata constituye un remedio de excepción y no un modo genérico de engrosar el resarcimiento económico (conf. CNFed. Civ. Com., Sala II, causas 1247 del 14.5.82; 2166 del 18.5.84; 5889/93 del 11.2.97; 1264/94 del 15.7.98, 1088/93 “Astilleros Sudestada SRL c/ Cirio, Ricardo Orestes y otro s/ daños y perjuicios”, del 22/12/98; íd., causa 16.096/96, “Ruiz, Susana Lucrecia y otro c/ Banco de la Nación Argentina s/ incumplimiento de contrato”, del 19/9/2000), juzgo procedente acordar la suma de $ 250.000 a valores de la fecha de promoción de la demanda (art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal). Tal cantidad llevará intereses a partir de la fecha de notificación de la demanda 12/9/2018 hasta el efectivo pago, a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom., en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalización alguna (conf. CNCom., en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”; CSJN, 15/7/1997, “Okretich, Raúl A. c/ Editorial Atlántida S.A.”, JA 1999- IV, p. 602).

9º) En cuanto a la reclamada aplicación de una sanción según lo autorizado por el art. 52 bis de la ley 24.240, esta Sala ha destacado en varias ocasiones (causas “Castañon Alfredo José c/ Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”, sentencia del 9/4/2012; “Errico, Néstor Omar y otro c/ Galeno S.A. s/ ordinario”, sentencia del 28/6/12; “Liberatore, Lydia c/ Banco Sáenz S.A. s/ ordinario”, sentencia del 31/8/2012; “Quiroga Lavié, Humberto c/ Standard Bank Argentina S.A. s/ ordinario”, sentencia del 4/2/13; etc.) que la aplicación de aquella multa civil tiene carácter verdaderamente excepcional y está reservada para casos de particular gravedad (conf. CNCom. Sala A, 9/11/10, “Emagny S.A. c/ Got SRL y otro s/ ordinario”; Stiglitz, R. y Pizarro, R., Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, p. 949; Nallar, F., Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes, LL 2009-D, p. 96; Brun, C., Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, DJ 2008-II, p. 369; Furlotti, S., Los daños punitivos: sentido y alcance del art. 52 de la ley 24.240, LL Gran Cuyo 2010, octubre, p. 819), en los que el sujeto hubiera actuado, precisamente, con dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia–, no siendo suficiente el mero incumplimiento de las obligaciones “legales o contractuales con el consumidor” mencionadas por el precepto, sino una particular subjetividad, representada por serias transgresiones o grave indiferencia respecto de los derechos ajenos (conf. Trigo Represas F., La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor, LL del 3/5/2010; Colombres, F., Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, LL 2008-E, p. 1159; Rua, A., El daño punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, LL 31/7/2009; Elías, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en la obra de Ariza, A. [coordinador], “La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Buenos Aires, 2009, p. 141, espec. p. 153; Picasso S. y Vázquez Ferreyra R., Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 625 y sus citas), que obviamente debe ser claramente acreditada por quien pretende la imposición de la multa civil de que se trata (art. 377 del Código Procesal).

En ese orden de ideas, debe tenerse en consideración no sólo los hechos que justificaron la demanda, sino también aspectos tales como el tipo de producto o servicio implicado; la naturaleza de la alteración sufrida; la reprochabilidad de la conducta y la situación económica del sujeto multado; la indiferencia de este último frente a los reclamos del consumidor; si se trata o no de hechos reiterados; la ganancia obtenida por el responsable; etc. (conf. Molina Sandoval, C. y Pizarro, R., Los daños punitivos en el derecho argentino, DCCyE, año 1, nº 1, setiembre 2010, p. 65, cap. VI; Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., ob. cit., t. I, p. 627; Tinti, G. y Roitman, H., Daño punitivo, RDPC, t. 2012-1 [Eficacia de los derechos de los consumidores], ps. 218/219; Ghersi, C. y Weingarten, C., Tratado Jurisprudencial y Doctrinario – Defensa del Consumidor, Buenos Aires, 2011, t. I, p. 638); todo ello apreciado con un criterio severo a fin de que la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto del consumidor (conf. Elías, A., ob. cit., p. 154).

En el caso, no encuentro elemento alguno que me permita afirmar, con la certeza que el caso exige, que las codemandadas hubieran actuado con la gravedad a la que me he referido. Por el contrario, surge de las constancias de autos que aunque la falla de fábrica existió, pudo ser definitivamente reparada frente a los reclamos del consumidor, que las codemandadas siempre respondieron, lo cual descarta la presencia del dolo –directo o eventual– o culpa grave –grosera negligencia– a que se ha hecho referencia.

Consecuentemente, considero que la multa regulada por el art. 52 bis de la ley 24.240 fue correctamente rechazada.

10º) La revocatoria parcial del fallo apelado que propone el presente voto, conduce a modificar el régimen de las costas (art. 279 del Código Procesal).

Al respecto, interpreto adecuado resolver lo siguiente:

I. En orden a la acción de cumplimiento, que se rechaza por ausencia de integración de litis, no corresponde decisión sobre las costas, pues no se ha adoptado definición sustancial sobre su procedencia o improcedencia.

II. En a acción de daños y perjuicios deben las demandadas considerarse vencidas y a ellas corresponde, por tanto, soportar el peso de las costas de acuerdo a lo estatuido por el art. 68, primera parte, del Código Procesal, sin que haga mengua a ello el hecho de que algunos de los rubros reclamados no fueran acogidos. Es que la noción de vencido ha de ser fijada con una visión sincrética del juicio, y no por análisis aritméticos de las pretensiones y los resultados. Con tal base, es procedente que las costas sean impuestas íntegramente a la parte que se opuso negando la procedencia de la pretensión pues, aunque el pedido fuera exagerado cuantitativamente, la litis resultó igualmente necesaria al no haber la parte demandada pagado aquello procedente (conf. CNCom. Sala D, 30/7/82, LL 1982-D, p. 465; íd. Sala D, causa nº 43.072 “Toledo, Rolando de Carmen c/ Navarro, Miguel Ángel s/ ordinario”, sentencia del 10/4/2007; íd. Sala D, 3/10/2007, “Ferreyra Edgardo Leopoldo c/ BBVA Banco Francés S.A. s/ ordinario”; íd. 5/6/08, “Gaggero, Mercedes Anselma c/ Banco Patagonia Sudameris S.A.”; 8/3/2010, “Driollet, César Augusto c/ Village Cinemas S.A.”; 7/6/2018, “Barbeito, Gabriel Fernando c/ Círculo de Inversores de Ahorro p/f Determinados S.A. y otro s/ ordinario”; íd. 1/9/2018, “Cellular Net S.A. c/ Telecom Personal S.A.”; 17/12/2019, “Verdaguer, Alejandro César y otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y otro s/ordinario”; etc. Morello, A., ob. cit., t. II-B, p. 112; Highton, E. y Areán, B., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, concordado con los códigos provinciales. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Buenos Aires, 2004, t. 2, ps. 60/61).

11º) La sentencia interlocutoria del 19/12/2019 admitió la oposición y pedido de desglose efectuado por Volkswagen Argentina S.A. respecto de cierta documentación en idioma extranjero acompañada por el actor sin su debida traducción. Como consecuencia de ello, impuso las costas al demandante (fs. 366 y vta.).

Contra tal imposición de costas apeló el demandante (fs. 373, punto ii), concediéndose el respectivo recurso con efecto diferido a fs. 374. La apelación fue fundada tempestivamente en esta alzada (escrito del día 29/6/2023, cap. III).

Afirma el actor que al imponérsele las costas se omitió considerar que goza del beneficio de justicia gratuita consagrado por el art. 53 de la ley 24.240. Cita lo resuelto por el fallo plenario de esta alzada mercantil in re “Hambo” y, sobre esa base, reclama que de lo exima de la imposición de las costas.

A fs. 222 fue resuelto que la franquicia autorizada por el art. 53 de la ley 24.240 solamente eximía al actor del pago de la tasa de justicia, no de las costas. Tal decisión fue confirmada por esta Sala el día 6/6/2019 y quedó ella firme (causa: 18558/2018/1/CA1 “C., R. G. c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario s/ incidente de apelación”).

Por consiguiente, la actual pretensión de dar al citado precepto un alcance mayor que el ya definido en autos con autoridad de cosa juzgada, resulta claramente improcedente, sin que el ulterior dictado del recordado fallo plenario pueda modificar ese status quo a pesar de haber convalidado una solución más amplia.

Por ello, corresponde rechazar la apelación con efecto diferido intentada.

12º) Las costas de la segunda instancia deben quedar, en lo principal, sujetas al mismo régimen establecido en el considerando 10º.

Y en cuanto al recurso con efecto diferido interpuesto por el actor, a su cargo (art. 69 del Código Procesal).

13º) Cierro el voto observando que en su redacción no he seguido a las partes en todos y cada uno de sus argumentos pues, como es sabido, los jueces no están obligados a examinar todos los aspectos mencionados en la apelación o en su respuesta, bastando que presten atención a aquellos que estimen pertinentes para la correcta composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

Con tal aclaración final, y oído el dictamen del Ministerio Público Fiscal, propongo al acuerdo: I) confirmar el rechazo de la acción de cumplimiento contractual intentada, bien que por razones diferentes a las expuestas en la instancia anterior, esto es, por no haberse integrado debidamente la litis y con los efectos indicados en el considerando 3º; II) revocar el fallo de primera instancia en cuanto rechazó la acción indemnizatoria promovida por el señor R. G. C. y, en consecuencia, condenar solidariamente a las demandadas al pago de las cantidades determinadas en los considerandos 6º, 7º y 8º con más sus intereses; III) mantener la imposición de costas decidida a fs. 366 vta. con relación a la incidencia allí resuelta; y IV) resolver sobre las costas del principal, en primera y segunda instancia, de acuerdo a lo explicitado en los considerandos 10º y 12º.

Así voto.

El señor Juez de Cámara, doctor Garibotto, adhiere al voto que antecede.

El señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo, no interviene por encontrarse en uso de licencia (art. 109, RJN).

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Confirmar el rechazo de la acción de cumplimiento contractual intentada, bien que por razones diferentes a las expuestas en la instancia anterior, esto es, por no haberse integrado debidamente la litis y con los efectos indicados en el considerando 3º del voto que abrió el acuerdo.

(b) Revocar el fallo de primera instancia en cuanto rechazó la acción indemnizatoria promovida por el señor R. G. C. y, en consecuencia, condenar solidariamente a las demandadas al pago de las cantidades determinadas en los considerandos 6º, 7º y 8º con más los intereses allí determinados.

(c) Mantener la imposición de costas decidida a fs. 366 vta. con relación a la incidencia allí resuelta;

(d) Resolver sobre las costas del principal, en primera y segunda instancia, de acuerdo a lo explicitado en los considerandos 10º y 12º del voto que abrió el acuerdo.

(e) Diferir el conocimiento de los recursos interpuestos contra los honorarios regulados, para después de que sean fijados los emolumentos correspondientes a la incidencia resuelta a fs. 366 y vta.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

W., F. c. R., M. F. s/ materia a categorizar

Comentado por Esteban S. de la Torre: La competencia de los juzgados de familia y la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Dictamen del señor Procurador Fiscal ante la Corte Suprema:

I. El Juzgado de Familia nº 2 con asiento en Tigre, del Departamento Judicial de San Isidro, provincia de Buenos Aires, y el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 82 discrepan en torno a la competencia para entender en la presente causa en la que se reclama la división de bienes en condominio y la fijación de un canon locativo por el uso del inmueble de propiedad de ambos (fs. 25/34, 58, 89, 100/102, 158 y 160). En un primer momento, la demanda fue interpuesta ante el tribunal nacional, quien declaró su incompetencia y ordenó el archivo de las actuaciones (fs. 58 y 89). En breve síntesis, tuvo en cuenta que la división de condominio peticionada se relaciona con un inmueble sito en la localidad de Tigre en el que habitan, por acuerdo de las partes, los hijos en común de los ex cónyuges, quienes aún son menores de edad.

En tal sentido, consideró que, en virtud del principio de inmediación, en procesos vinculados a derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde éstos tiene su centro de vida (art. 716, Código Civil y Comercial) que coincide, además, con el lugar donde se ubica el inmueble respecto del cual se ejercita la acción real (art. 5, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En ese contexto, el actor inició nueva acción ante la justicia de familia de la localidad de Tigre, donde la radicación de la causa fue igualmente rechazada con sustento en que su pretensión consiste esencialmente en liquidar la comunidad de bienes, como efecto derivado de la disolución del vínculo matrimonial, que debe tramitar ante el juzgado nacional que entendió en el divorcio (art. 717, Código Civil y Comercial; y art. 6, Código Procesal Civil y Comercial).

La magistrada bonaerense señaló, además, que si se tratara de una acción real la mera ubicación del inmueble no podría justificar materialmente su competencia que se encuentra limitada a lo previsto por el artículo 827 del código procesal local y es improrrogable (fs. 25/34 y 100/102). A su turno, el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 82 sostuvo que la causa no presenta punto de conexión alguno con esa jurisdicción, pues el divorcio tramitado allí se encontraba terminado y archivado, y por cuanto el inmueble cuya división se pretende, como las partes y los hijos en común de estas, están radicados en la localidad de Tigre. Por ende, ordenó su devolución al juzgado de origen (fs. 158). Finalmente, el juez local tuvo por configurada la contienda y elevó a la Corte Suprema la causa a fin de que la resuelva (fs. 160). En tales condiciones, se ha trabado un conflicto negativo que atañe dirimir al Tribunal, en los términos del artículo 24, inciso 7º, del decreto-ley 1285/58, texto según ley 21.708.

II. De las constancias que tengo a la vista resulta que, inicialmente, la demanda fue promovida por el señor F. W. contra la señora M. F. R. el 25 de junio de 2019, ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 82, con el objeto de obtener la partición del inmueble situado en la localidad de Tigre y que fuera sede del hogar conyugal, y la fijación de un canon locativo por el uso y goce hasta su venta (fs. 52/57). En efecto, las partes disolvieron su vínculo matrimonial el 18 de septiembre de 2015, mediante sentencia judicial emanada de ese juzgado nacional, dado que el último domicilio conyugal se registró en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En ese marco, en el año 2015, se firmó el convenio en el que se pactó la división y adjudicación de bienes y que, en lo que aquí interesa, señala que la propiedad del inmueble situado en Tigre continuaría siendo de titularidad conjunta y uso exclusivo de la señora M. F. R. y los hijos en común de las partes, hasta tanto el hijo menor cumpla la mayoría de edad. Posteriormente, en el año 2017, firmaron un nuevo acuerdo privado que modificó lo relativo a la obligación alimentaria asumida por el señor F. W. en favor de los hijos, y en el cual este último se comprometió expresamente a desistir las acciones de reducción de cuota y división de condominio que habían sido mediadas sin éxito ese año. Al respecto, es necesario señalar que los convenios no se encuentran homologados judicialmente (fs. 4, 5/6, 7/8 y 10/12). Debido a la declaración de incompetencia del juez del divorcio y el archivo de la causa, en el mes de julio de 2019, el actor inició nuevas actuaciones, con idéntico objeto, en la jurisdicción de Tigre, provincia de Buenos Aires, donde residen la señora M. F. R. con sus hijos y se ubica el inmueble objeto del litigio. En el relato de los hechos afirmó que su situación económica había variado en relación al tiempo del divorcio, que el cuidado personal de los hijos es compartido en la misma proporción por ambos progenitores y que la venta del bien posibilitaría la adquisición de dos viviendas en el lugar donde los niños tienen su centro de vida, facilitando de ese modo las tareas de cuidado que él ejerce (fs. 25/32). Desde esta perspectiva, cabe apuntar que la materia debatida atañe a cuestiones vinculadas con los efectos de la extinción del vínculo matrimonial –particularmente aquellos referidos a la disolución, liquidación y partición de la sociedad conyugal– y, en mérito a ello, puede estimarse incluida entre las causas que son de competencia exclusiva y excluyente de los juzgados de familia (art. 4, incs. d y e, ley 23.637 y 827 del código de procedimientos local).

Ello así pues, aun cuando la titularidad del inmueble que se pretende dividir es compartida por los ex cónyuges, se trata de un bien que integró el patrimonio común de los esposos, por haber sido adquirido a título oneroso después de la celebración del matrimonio (fs. 110 y 38/39) y sometido al régimen de ganancialidad durante la vigencia del vínculo; de modo que, producida la extinción de la comunidad y hasta que se materializa su liquidación, rigen las normas que regulan la indivisión postcomunitaria en vida de los comuneros y, una vez liquidada, las que ordenan su partición (arts. 481 a 487 y 496 a 502, Código Civil y Comercial). Además, al tratarse del inmueble que fuera destinado a vivienda familiar, sea propio de uno de los cónyuges o ganancial, se encuentra protegido por el Código Civil y Comercial. Así, a falta de acuerdo, será el juez con competencia en asuntos de familia quien determine en qué casos procede la atribución de su uso a uno de los cónyuges, el plazo de duración y los efectos, tomando en cuenta las pautas establecidas en los artículos 443 y 444 de ese cuerpo legal. En estas circunstancias, opino que es competente para conocer en el sub lite el juez del divorcio pues, cuando existe un juicio en sustanciación o con sentencia firme, las acciones conexas a este, que se refieran a los efectos de la disolución del vínculo conyugal y no involucren cuestiones referentes a los hijos menores de edad, quedan radicadas ante el juez que previno (art. 717, Código Civil y Comercial; art. 5, inc. 8, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; expte. CIV 46826/2015 que, en copia certificada fue agregado a fs. 108/151).

III. En consecuencia, opino que los autos deben seguir su trámite ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 82, al que habrán de remitirse, a sus efectos.

Buenos Aires, 19 de agosto de 2020.– Víctor E. Abramovich Cosarin.

Buenos Aires, 24 de octubre de 2023

Autos y Vistos:

De conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador Fiscal y habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se declara que resulta competente para conocer en las actuaciones el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 82, al que se le remitirán. Hágase saber al Juzgado de Familia nº 2, con asiento en Tigre, del Departamento Judicial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires.– Horacio D. Rosatti.– Carlos F. Rosenkrantz.– Juan C. Maqueda.– Ricardo L. Lorenzetti.

Nutriswiss S.A. c. Omnipharma S.R.L s/ ordinario

Comentado por Florencia I. Córdoba: El contrato de comodato accesorio en la ejecución del contrato de compraventa de productos médicos.

Buenos Aires, a los 9 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “NUTRISWISS S.A. C/ OMNIPHARMA S.R.L. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 31220/2019), originarios del Juzgado del Fuero Nº 7, Secretaría Nº 13, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:

I. Los hechos del caso

1. Se presentó Nutriswiss S.A. (de aquí en más, Nutriswiss) promoviendo demanda contra Omnipharma S.R.L. (en adelante, Omnipharma) por la suma de U$S 20.555,24, con más los intereses a devengarse desde la fecha de interposición de la misma hasta la de efectivo pago y las costas del proceso (fd. 133/140).

La actora comenzó su relato exponiendo que sería una sociedad que se dedicaría a la comercialización de productos biomédicos, como ser guías e insumos para alimentación enteral, marca Kangaroo.

Explicó que, para que los productos pudieran ser comercializados, debía entregar a sus clientes, en comodato, bombas de la misma marca, las que resultarían imprescindibles para poder administrar los productos vendidos a los pacientes.

Agregó que la marca exigía que, para Kangaroo poder comercializar los productos, debían facilitarse bombas de esa misma marca, las cuales eran importadas, por lo que el precio a pagar era en dólares estadounidenses billete, sin perjuicio de que las facturas de compra fueran expresadas en pesos por razones fiscales.

La sociedad accionante precisó que su reclamo versaba sobre el precio actual de reposición de 20 bombas Kangaroo entregadas al demandado –que este no habría devuelto– y que efectuaba el mismo en dólares billete dado que aquellas bombas habrían sido abonadas en esa moneda.

Narró que Omnipharma habría comprado sus productos, por lo que le habría entregado en comodato las aludidas bombas, las cuales, reiteró, resultaban necesarias para administrar el producto a las personas.

Indicó que las bombas habrían sido entregadas tanto en su domicilio como en el de la accionada y que cada entrega habría sido documentada mediante un remito. Además, añadió que cada bomba era única e identificable mediante un número de serie.

La reclamante continuó exponiendo que las bombas habrían sido adquiridas al proveedor Covidien Argentina S.A. y que, a la fecha, esta empresa ya no las comercializaba más, habiendo sido reemplazada en esa actividad por la sociedad Suizo Argentina SA.

Aclaró que el procedimiento de entrega y registración de las bombas era realizado en cumplimiento de la normativa vigente, que obligaba a instrumentar un sistema especial de control a toda persona física o jurídica que interviniese en la cadena de comercialización, distribución y dispensa o aplicación de productos médicos registrados.

Agregó que este sistema de trazabilidad permitiría asegurar el control o seguimiento de los productos controlados desde la producción o importación hasta su aplicación al usuario o paciente y que estaría regulado por la resolución 2175/13 del Ministerio de Salud de la Nación y la disposición 2303/14 de la ANMAT.

La actora explicó que el monto por el cual promovía la presente demanda estaba determinado por el precio de reposición de las bombas actual, en dólares, más impuestos. Señaló, en ese orden de ideas, que debía soportar el costo de reposición al precio y con la tecnología vigente a fecha actual, ya que las bombas no devueltas por la emplazada ya no se fabricaban hace años y que, ahora, el modelo Kangaroo 924 había sido reemplazado por el Kangaroo ePump.

Continuó relatando que, ante la merma en la compra de productos por parte de la demandada, le habría reclamado a esta la restitución de las bombas sin utilizar y que, al no obtener respuesta satisfactoria, habría procedido a terminar la relación comercial, reclamando el pago de facturas pendientes y la devolución de la totalidad de las bombas dadas en comodato o, en su defecto, el pago de su precio de reposición.

La accionante afirmó que, a tal efecto, habría remitido dos cartas documento, las cuales habrían sido respondidas por Omnipharma, rechazando la misma por falsa y maliciosa y negando que se hubiera formalizado contrato de comodato alguno.

La actora agregó que, en la respuesta aludida, la emplazada le habría hecho saber que realizaría una auditoría interna a fin de determinar cuáles bombas se encontraban a disposición de pacientes que requiriesen su utilización y que le informaría el resultado de la misma. Asimismo, indicó que la emplazada le habría negado adeudar suma alguna.

Luego de ello, sostuvo que tras la intimación, Omnipharma habría abonado la totalidad de las facturas y devuelto 31 bombas de aquellas que le habría reclamado en las cartas documento, empero todavía restaba que fueran restituidas otras 20 unidades.

Finalmente, la reclamante practicó liquidación, en la que especificó que el valor total de las 20 bombas era de U$S 16.987,80 -a razón de U$S 849,39 cada una- y que, el IVA sobre aquel precio total, ascendía a U$S 3.567,44, el cual reclamaba toda vez que las bombas eran entregadas en comodato y, por ende, no recuperaba dicho impuesto pagado al adquirirlas.

Por último, ofreció prueba.

2. Omnipharma se presentó y contestó la demanda, solicitando su íntegro rechazo, con costas (fd. 90/102).

Tras una pormenorizada negativa de los hechos invocados por la accionante en el escrito inicial, la emplazada ingresó en el relato de los hechos que, en su parecer, circunscriben el presente reclamo.

En ese sentido, indicó haber mantenido con la actora una relación comercial, mediante la cual le adquiría determinados productos recetados para pacientes que, por lo general, estaban domiciliariamente internados y, otros pocos, con internación hospitalaria o sanatorial.

Agregó que, para que muchos de esos productos pudieran ser consumidos, era necesaria la infusión de los mismos a través de las bombas que comercializaba Nutriswiss.

Negó que, en ese contexto, hubiera suscripto un contrato de comodato en relación a la utilización de las mentadas bombas, ni ningún otro tipo de vinculación escrita, por lo que los plazos y las pretensiones invocados por la actora estarían basados únicamente en su conducta unilateral.

La emplazada sostuvo que, cuando recibía de la accionante las bombas, instrucción médica mediante, las llevaba al domicilio del paciente o a la institución en la que éste se encontrase internado, a los efectos de su utilización por un profesional médico habilitado para ello, quien no era dependiente ni contratado suyo.

Continuó explicando que, una vez que el paciente dejaba de utilizarlas -cuestión que, aclaró, podía durar meses o años, dependiendo del éxito del tratamiento-, los familiares del paciente atendido debían devolver la bomba y, de suceder ello, se la entregaba a Nutriswiss.

Adujo que no era responsabilidad suya implementar y llevar a cabo el sistema de trazabilidad, sino de la reclamante, en tanto esta comercializaba las referidas bombas.

La demandada afirmó que, en ese marco, habría hecho entrega de 31 bombas y desconocía el destino y procedencia de las supuestas 20 restantes.

Acerca del precio atribuido por la demandante a las bombas, Omnipharma señaló que aquella, en el escrito de inicio, habría tomado como precio de referencia el valor actual de una bomba que no sería la misma que la que le había sido entregada y, además, no habría valorado el desgaste de las bombas, producto del uso de los pacientes.

También cuestionó que la pretensión de la actora fuera percibir una importante suma de dólares cuando, las facturas de compra de las bombas, según la propia actora, eran en pesos. A ello añadió que, del cuerpo de las facturas, no surgía previsión alguna sobre el valor del dólar, lo que tornaba inverosímil el reclamo.

Asimismo indicó que, en la actualidad, resultaba imposible adquirir dólares dada la existencia de un cepo cambiario, excepto en el mercado negro, que manejaba precios exorbitantes.

Por último, ofreció prueba.

3. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fs. 193 y de la providencia de fs. 209.

4. Clausurado el período probatorio, Omnipharma ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal, quedando glosado su alegato en fs. 215.

II. La sentencia apelada

En el fallo apelado se hizo parcialmente lugar a la demanda instaurada por Nutriswiss, condenando a Omnipharma a abonar a la accionante el valor en pesos correspondiente a 20 bombas Kangaroo ePump, el cual debía ser informado por la sociedad Suizo Argentina S.A. con base en su lista de precios y a la fecha de ese pronunciamiento.

Para arribar a dicha decisión, el magistrado de primera instancia señaló que tal como había quedado trabada la litis, no se encontraba controvertido que la actora vendía a la demandada productos biomédicos marca Kangaroo y que, en ese marco, también le había entregado bombas de la misma marca, que eran utilizadas para poder administrar los referidos productos.

Seguidamente, apuntó que si se hallaba cuestionado que no se hubieran devuelto 20 de las mentadas bombas; que tales elementos hubieran sido entregados en comodato y; que Omnipharma tuviera la obligación de restituirlas al finalizar el uso de las mismas por parte de los pacientes.

Además, indicó que de determinarse que correspondía la devolución, se encontraba discutido si el reintegro debía realizarse en pesos o en dólares. Luego de tal introducción, el sentenciante destacó que la perito contadora había manifestado que no había observaciones que efectuar respecto de la forma en que eran llevados los libros de comercio de las partes, con excepción del atraso en las registraciones volcadas en el Libro Diario nº 6 de la demandada.

También agregó que la experta había especificado los remitos de los cuales surgiría la entrega de las bombas a la accionada y la falta de devolución de 20 de ellas.

Aclaró no ignorar que Omnipharma había negado genéricamente la modalidad de entrega de las bombas y desconocido la autenticidad de la documentación aportada, empero explicó que tal negativa general resultaba ineficaz en el caso particular, dado que la propia accionada había reconocido, al contestar demanda, que había recibido bombas para ser empleadas con los productos médicos que le adquiría a la actora y, además, porque en la carta documento que le había enviado a la accionante, había manifestado que llevaría a cabo una auditoría interna a fin de determinar cuáles de las bombas se encontraban a disposición de los pacientes y que informaría el resultado de la misma.

El juzgó que, lo expuesto precedentemente, a quo revelaba que Omnipharma había reconocido tácitamente la recepción de las bombas.

Agregó también que, ante el preciso reclamo de Nutriswiss, la demandada debió dar una respuesta también precisa, pero no lo hizo ni mediante carta documento ni al contestar el traslado de la demanda.

Además, señaló que la emplazada no había producido ninguna prueba a efectos de acreditar su postulación defensiva.

El juez de primera instancia concluyó que, en ese contexto, el temperamento adoptado por Omnipharma privaba de sustento a su versión de los hechos y permitía formar convicción de que, efectivamente, los equipos de los que dan cuenta los remitos nº 0001-00006813, 0001-00006802, 0001-00006804, 0001-00006778, 0001-00006146, 0001-00005600, 0001-00005563, 0001-00005483, 0001-00005483, 0001-00004948, 0001-00004227, 0001-00004227 le habían sido entregados y, posteriormente, no habían sido devueltos a la actora.

Sostuvo que coadyuvaban a esa conclusión los testimonios de A. y M. G., así como el de M. E. V. y que, la impugnación de la demandada en cuanto a la eficacia probatoria de las declaraciones, basada en que serían empleados o sujetos contractualmente vinculados a la actora, no resultaba atendible, toda vez que los testigos habían sido claros y explicativos, no advirtiéndose contradicciones esenciales entre ellos.

Además, destacó que la circunstancia de tratarse el testigo de un dependiente de una de las partes no ponía por sí mismo en tela de juicio la veracidad de lo declarado y que la fuerza de convicción de los aludidos testimonios también derivaba del hecho de que la emplazada no había recurrido a la justicia penal aduciendo la existencia de falsas declaraciones.

Sentado ello, el sentenciante indicó que, en tanto la demandada había negado la formalización de contrato de comodato alguno, correspondía establecer en que carácter le habían sido entregadas las bombas.

En ese sentido, expuso que era claro que la entrega de las bombas se subsumía en la figura del comodato, en tanto conforme al art. 1533 CCyCN, hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida.

Desechó la existencia de contrato de mutuo, de depósito, de locación y de donación y, tras ello, entendió que debía considerarse que entre las partes había mediado un comodato por las bombas, accesorio al contrato de compraventa de los productos biomédicos y, consecuentemente, subordinado a fines lucrativos.

El postuló que la inexistencia de instrumento a quo escrito no obstaba a considerar la existencia del comodato, dado que el mismo es consensual y no formal toda vez que no se encuentra subordinada su validez al cumplimiento de ninguna solemnidad especial.

Continuó expresando que, en el marco descripto, establecida la entrega de las bombas en comodato y la falta de restitución de las mismas por parte de la demandada, no cabía duda de que esta debía responder por la pérdida de las cosas, ya que esa era la derivación natural de sus deberes de conservación y restitución en especie.

Expuso que, si bien la presente demanda tenía por objeto la reposición de 20 bombas Kangaroo 924, de la prueba informativa rendida en autos –a fs. 147– se desprendía que el titular e importador de esas bombas había discontinuado su fabricación y, en reemplazo de las mismas, se comercializaban las bombas Kangaroo ePump.

En ese contexto, el juez de grado sostuvo que, más allá de lo postulado por la demandada, no resultaba materialmente posible disponer la reposición de un aparato cuya fabricación había sido discontinuada en el año 2009 y, consiguientemente, la reposición debía fatalmente ser por el valor de las bombas Kangaroo ePump.

Por último y en miras de determinar el importe de la condena supra referida, el magistrado encomendó a la actora la confección y diligenciamiento de un oficio dirigido a Suizo Argentina S.A., a fin de que ésta informe el valor correspondiente a 20 bombas del modelo ePump.

Finalmente, sobre el valor que aquella empresa informase, el sentenciante dispuso la adición de intereses a partir del décimo día de quedar firme la sentencia y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento de documentos a treinta días, por cada período de tiempo a considerar, sin capitalizar.

III. Los agravios

Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada Omnipharma, quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fs. 269/274.

En primer lugar, la recurrente expresó agraviarse de que el juez de grado hubiera considerado, en relación a la entrega de las bombas, que había mediado un comodato entre las partes, accesorio del contrato de compraventa de productos médicos y, por ende, subordinado a fines lucrativos.

En ese sentido, sostuvo que la definición de comodato que brinda el art. 1533 CCyCN refiere expresamente a la restitución del bien objeto del contrato, lo que reflejaría la revalorización de la transferencia gratuita del uso como función propia del mismo y, además, que el pago de un precio o cualquier otro tipo de retribución a la que se obligase el comodatario, llevaría a emplazar el acuerdo en otro campo contractual.

En ese marco, la apelante adujo que la entrega de las bombas tenía una contrapartida: la compra de productos biomédicos al accionante, por lo que no se cumplía con la gratuidad que el citado artículo prevé para el comodato.

También argumentó que la mentada definición legal aludía a la transferencia al comodatario del uso de la cosa y que, en ese sentido, no había utilizado las bombas, sino que estas eran usadas por los pacientes.

La recurrente agregó que no debía olvidarse el planteo de la trazabilidad y que era la accionante la encargada de llevarla a cabo, en tanto ese seguimiento solo podía ser realizado por el dueño de la cosa.

Además, esgrimió que, al no ser comodataria, no tenía la obligación de devolver algo que no usaba y que, el carácter oneroso de la relación comercial que había mantenido con la parte actora, amputaba toda pretensión de endilgar a la entrega de las bombas los parámetros del contrato de comodato.

En este último sentido, resaltó que las bombas no eran un elemento accesorio del vínculo comercial, sino parte necesaria del mismo y que formaban parte del combo que se le entregaba al paciente.

Por último en cuanto a este agravio, la recurrente se quejó de que el sentenciante hubiera desoído las impugnaciones que había efectuado en relación a los testimonios recibidos en autos.

Al respecto, expuso que los testigos no eran meros empleados de la empresa actora, sino que eran miembros del directorio y accionistas de aquella, lo que los colocaba en un plano de subjetividad y conveniencia total toda vez que el resultado del pleito podía implicar un beneficio económico para los mismos.

En segundo término, manifestó agraviarse Omnipharma de que el sentenciante la hubiera condenado a pagar a la actora el valor correspondiente a 20 bombas nuevas, en pesos y a la fecha de la sentencia.

Explicó que, por un principio general del derecho, cabía entender que la cosa debía ser entregada en el estado de conservación que resultase de haberle dado el uso debido y de haber empleado la prudencia y diligencia exigidas para la conservación de la misma.

En ese contexto, señaló que estas bombas habían sido usadas por personas que debían ser alimentadas artificialmente durante las 24 horas del día, lo que permitía presuponer que dentro de la actuación prudente y diligente que impone toda obligación para quien usufructúa algo ajeno, existe un desgaste normal y previsible, por el cual no se puede responsabilizar a quien la use o a quien la provea.

Adujo que la condena a devolver el valor de 20 bombas nuevas violaría su derecho de propiedad e implicaría un enriquecimiento ilícito contrario a todo principio de justicia y de igualdad ante la ley.

Por ello, solicitó que, en caso de considerarse que debía devolver el precio de 20 bombas, se tenga en cuenta el desgaste normal y habitual de su uso, así como la amortización por el paso del tiempo.

En último lugar, la apelante expresó agraviarse de que el precio de las bombas Kangaroo ePump fuera a ser informado por la empresa Suizo Argentina S.A.

Cuestionó que no pudiera ser otro proveedor el que informe el precio de las mismas bombas, ya que de esa manera podría conseguir, quizás, un precio más favorable.

Postuló que la forma de resolver el pago dispuesta por el a quo instaba a una situación de monopolio y falta de competencia que dañaba su derecho patrimonial.

En base a ello, solicitó que, en caso de confirmarse la sentencia recurrida, le fuera permitido adquirir las bombas en cuestión en otro proveedor, con precios y formas de pago más favorables.

IV. La solución propuesta

1. El thema decidendum

Traído los agravios sostenidos por la accionada Omnipharma, el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por aquella, en cuanto considera que (i) no existió comodato en el vínculo que, en relación a las bombas, lo unió con Nutriswiss, por lo que no estaba obligada a encargarse de la devolución de las mismas ni debía responder si estas no eran devueltas por los allegados del paciente; (ii) en caso de confirmarse la condenade devolver el precio de 20 bombas, debía tenerse en cuenta el desgaste normal y habitual de las mismas; (iii) el eventual pedido de informes a fin de determinar el precio de las bombas debía poder hacerse a cualquier proveedor y no solo a la empresa Suizo Argentina S.A., ello a fin de conseguir un mejor precio.

2. Aclaración preliminar

Recuérdase que el juez no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino sólo aquéllas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (fallos 274:113; 280:320; entre otros).

Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que estime que posean relevancia para sustentar sus conclusiones (fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 308:2172; 310:267) (CNCom., Sala A, “José Lozano S.A. c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ ordinario” del 21/11/00).

3. De la existencia del contrato de comodato

3.1. Como fue expuesto, adujo Omnipharma que no nos encontraríamos frente a un contrato de comodato.

Cabe recordar, en lo que resulta pertinente aquí, que el contrato de comodato, habitualmente caracterizado como préstamo de uso, es un contrato que posee dos elementos esenciales que lo componen, que son la gratuidad y la confianza entre las partes contratantes.

En virtud del comodato una persona, llamada el comodante, entrega a la otra, denominada comodatario, una cosa mueble o inmueble, no fungible, obligándose a devolverla transcurrido un plazo de tiempo (Bernusi, Gerardo F. en José María Curá –Dir.– “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, pág. 365).

La figura en sus comienzos estuvo ligada exclusivamente a su utilización en caso de vínculos de amistad o confianza, pero en la actualidad adquirió un uso habitual en los contratos y gestiones más allá de ese lazo de confianza necesaria en sus inicios, convirtiéndose en un instituto de uso frecuente en el comercio por su practicidad y agilidad, como complemento de otros contratos (ídem, pág. 366).

En ese sentido, el comodato de bienes muebles tiene en la actualidad una función práctica negocial de vital importancia en el mundo del comercio y resulta un elemento de uso habitual como contrato accesorio de distintas relaciones jurídicas.

Además, si bien es cierto que este contrato, por el cual se entrega la cosa a favor del comodante, es gratuito, la realidad es que muchas veces, detrás del mismo, se encuentra una operación comercial que realizan las partes a título oneroso, en la cual el comodante utiliza la figura del comodato como un medio para promocionar sus productos y agilizar sus ventas.

En el contexto brindado, es mi parecer que entre Nutriswiss y Omnipharma existió un contrato de comodato en relación a las bombas de la marca Kangaroo.

Véase, en ese sentido, que la actora vendía productos médicos a la demandada y que, en ese marco y para la administración de esos productos, le entregaba gratuitamente las bombas de alimentación para que esta, a su vez, se las diese a los pacientes que consumirían los referidos productos que la misma les proveía.

Toda vez que el contrato de comodato es consensual, ya que la ley no le establece una formalidad específica, parecería que, tal como juzgó el a quo, en el caso de marras nos encontramos frente al supuesto descripto precedentemente: la existencia de un contrato comercial oneroso y de un comodato que le accede.

Cabe entonces, en esta instancia, analizar los argumentos que la demandada manifestó en su escrito de expresión de agravios a fin de rebatir la conclusión del juez de primera instancia.

3.2. En el marco descripto, el argumento de Omnipharma, relativo a la ausencia de la gratuidad a la que refiere el art. 1533 CCyCN, fundado en que debía realizar una contraprestación para recibir las bombas –consistente ésta en adquirir los productos biomédicos– y por el cual, en definitiva, no existiría comodato, cae por tierra en cuanto se advierte que la contraprestación a la que refiere era otorgada en el marco de la relación comercial principal a la cual el comodato accedía.

En ese sentido, la característica de gratuidad debe ser observada desde el punto de vista de la negociación global entre las partes. La entrega de la cosa con el solo objeto de brindar un servicio o contrato de locación de servicios onerosa, no hace perder a la figura del comodato sus características distintivas que la diferencian de los demás contratos, ni tampoco lo convierte en oneroso (ídem, pág. 367).

No olvido, sobre el mismo punto, que la emplazada también sostuvo, al expresar agravios, que las bombas “no eran un elemento accesorio del vínculo comercial, eran parte necesaria del mismo y formaban parte del combo que se le entregaba al paciente”.

Sin embargo, ello aparentemente contradice lo que aquella expresó en el apartado IV de su escrito de contestación de demanda, en el que sostuvo que “en algunas oportunidades la parte actora, en la inteligencia de poder venderle más cantidad de productos a mi cliente, le entregaba algunas de las bombas en crisis…”.

Es decir que, primeramente y al contestar demanda, Omnipharma dio a entender que la entrega de las bombas de alimentación era optativa, empero, al expresar agravios, luego de que el sentenciante hubiera determinado la accesoriedad del contrato de comodato y a fin de rebatir los argumentos brindados por aquél en su sentencia, la emplazada sostuvo que la entrega de las bombas era necesaria y esencial.

La señalada alteración del relato de los hechos por parte de Omnipharma revela un intento de adecuar aquellos al contenido de la sentencia de grado, a fin de rearmar el escenario fáctico en su favor.

Advertida tal situación, estimo que cabe, sin más, desestimar este planteo.

3.3. De otro lado, en nada obsta a la existencia del comodato lo alegado por la accionada en cuanto a que no era ella quien utilizaba las bombas, sino los pacientes.

Es que el art. 1533 CCyCN hace referencia a que el comodatario “se sirva” de la cosa entregada, lo cual no implica necesariamente, a mi juicio, que aquél deba estrictamente utilizarla el mismo, sino que simplemente le sea de utilidad para lograr un fin determinado.

En el caso, Omnipharma evidentemente se sirvió de las bombas, ya que las entregaba a los pacientes para que estos las utilizasen para la administración de los productos biomédicos que ella misma les proveía.

Por ello, esta manifestación será rechazada.

3.4. Sentada, en los términos expuestos, la existencia de comodato en relación a las bombas aquí litigiosas, cabe señalar que el inc. e) del art. 1536 CCyCN establece expresamente aquello que el art. 1533 del mismo cuerpo legal también menciona: la obligación del comodatario de “restituir la misma cosa”.

Agrega el mentado inciso que “a falta de convención, debe hacerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se presta la cosa”.

Por lo cual resulta que, toda vez que Omnipharma actuó como comodatario de las bombas, era su obligación devolverlas a Nutriswiss cuando los pacientes a los que se las había entregado dejasen de usarla.

A mayor abundamiento sobre este punto, cabe destacar que, en tanto Omnipharma proveía a los pacientes los productos que estos debían administrarse mediante el uso de las bombas de alimentación, aquella necesariamente sabía hasta cuando un paciente hacía uso de las mismas, toda vez que ese momento coincidía con aquel en el cual el paciente le dejaba de requerir los productos biomédicos.

Por ello, mal podría invocar la accionada que hacía entrega de las bombas de alimentación y luego no sabía nada más de las mismas.

Además, la existencia del comodato y la consecuente obligación de restituir las bombas resulta congruente con el hecho de que la accionada efectivamente devolvió una gran cantidad de aquellas -31- y que, a pesar del rechazo ante las cartas documento que le envió la accionante, ordenó la realización de una auditoria interna a fin de determinar la ubicación de las 20 bombas faltantes.

3.5. En relación al planteo del sistema de trazabilidad de productos médicos, regulado por las resoluciones 2175/2013 del Ministerio de Salud y la disposición 2303/2014 de la ANMAT, lo cierto es que adjudicar a una u otra parte la responsabilidad por no llevar a cabo la misma, en nada incide aquí en la solución que se propone.

Es que, en definitiva, las eventuales sanciones que podrían recibir una u otra de las partes, de parte de la autoridad administrativa pertinente y por incumplir con la aludida trazabilidad de las bombas de alimentación –en los términos del art. 7 de la resolución 2175/2013–, no obsta a que aquí nos encontramos frente a un contrato de comodato que también debió ser respetado y por el cual si cabe a este Tribunal juzgar.

Por lo tanto, este planteo no merece más consideraciones.

3.6. Respecto de la queja de la accionada, en cuanto a que el a quo había desoído la impugnación de idoneidad de ciertos testigos, los cuales no serían meros empleados de la accionante sino miembros de su directorio y accionistas de la misma, lo cierto es que ello, conforme fue relatado, ha sido abordado por el magistrado en su decisorio en un sentido que comparto.

Cabe agregar, a tal exposición del juez de grado, que el hecho de ser los testigos empleados, directores o accionistas –en definitiva, sujetos vinculados contractualmente– de una de las partes del juicio, no constituye por sí solo, razón o motivo descalificante de la declaración brindada, pues los dichos de los testigos deben ser apreciados principalmente según la precisión, concordancia y motivos de sus relatos que le den adecuada fuerza convictiva, en razón del conocimiento que evidencien sobre los hechos de los cuales versan, resultando apropiado para efectuar la valoración con las pautas que determina el art. 456 CPCCN, la confrontación del testimonio con los demás elementos de juicio del proceso.

Es que, en la apreciación de la prueba de testigos, el magistrado goza de amplia facultad, admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedor de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente (cfr. Fenochietto – Arazi, “Código Procesal…”, Ed. Astrea, 1993, tomo 2, página 438 y su cita).

Máxime cuando se advierte que se trata de testigos necesarios por la intervención personal y directa en diversos aspectos de los hechos aquí ventilados.

Pues bien, el sentenciante aclaró que las declaraciones testimoniales impugnadas coadyuvaron a que decidiera en el sentido en que lo hizo.

Es decir que no basó su sentencia solamente en los referidos testimonios sino que, en conformidad con lo supra explicado, los confrontó con los demás elementos de juicio del proceso.

En base a tales consideraciones, también el planteo de inidoneidad de los testigos será desestimado.

4. Del valor de las bombas y la fijación de la condena

4.1. El segundo y tercer agravio, traídos por Omnipharma, serán tratados conjuntamente dado que, en definitiva, ambos versan sobre el valor de las bombas que sirve de base para el cálculo del importe de condena.

En ese orden de ideas, cabe reiterar aquí que el juez condenó a la accionada a pagar a Nutriswiss el valor correspondiente a 20 bombas Kangaroo ePump y que, aquella, expresó agraviarse de que se tratase de bombas nuevas –sin cuestionar, cabe remarcar, el modelo elegido– y de que el precio de las mismas fuera informado exclusivamente por la empresa Suizo Argentina S.A.

4.2. Pues bien, en relación al primero de los agravios, considero que, normalmente, el desgaste que las bombas pudieron haber sufrido como consecuencia de un uso normal y habitual debería ser considerado a la hora de fijarles un precio.

Sin embargo, toda vez que el invocado desgaste no ha sido probado en forma alguna, fundamentalmente por la ausencia de las bombas, ni tampoco fue acreditado el efectivo uso de las mismas para con pacientes -habiendo sido invocado su uso durante las 24 horas del día-, estimo que la solución de pagar, en pesos, el valor equivalente a 20 bombas, según el precio de lista, resulta adecuada.

Es que, en ese contexto, no es posible cuantificar en forma alguna la disminución del valor de las bombas de alimentación ni, tampoco, resulta innegable el desgaste referido por la demandada, por lo que no podría ser estimado prudencialmente en los términos del 165 CPCCN, tercer párrafo.

4.3. Por último, estimo que resulta atendible la queja de Omnipharma relativa a que no sea solo un proveedor determinado –Suizo Argentina S.A.– el que informe los precios de lista de las bombas Kangaroo ePump.

No soslayo que ese es el proveedor que Nutriswiss denunció y al cual, conforme se encuentra acreditado en la inimpugnada contestación de oficio obrante en fd. 147, aquella le adquiría las bombas de alimentación, por lo que los precios que esa empresa eventualmente enuncie podrían considerarse adecuados.

Pero tampoco ignoro que aquí se condenará al pago de una determinada suma de pesos equivalente al valor de 20 bombas Kangaroo ePump y que, fijado dicho importe, Nutriswiss podría hacer lo que quiera con ese dinero, es decir, no está obligada a adquirir nuevamente las 20 bombas de alimentación.

En ese contexto, considero que Omnipharma, quien no devolvió las 20 bombas de la marca Kangaroo, se liberará abonando el importe necesario para la adquisición de esas bombas, aunque luego Nutriswiss no utilice el dinero para efectivamente comprarlas.

Y si por cuestiones de mercado, la accionada consigue un proveedor que le ofrezca un precio más favorable teniendo en cuenta, por ejemplo, la cantidad de bombas a adquirir, advierto que pagando ese precio a Nutriswiss, quien, como dije, podría o no adquirir a ese proveedor las mentadas bombas, cumpliría fielmente con la presente condena.

La única salvedad que considero pertinente señalar, toda vez que la recurrente aludió, al expresar agravios, a los más favorables precios pero también a las “formas de pago”, es que el precio de lista informado por cualquier proveedor traído por cualquiera de las dos partes, sea al contado, es decir, sin financiación a plazo.

Porque, de establecerse una financiación de ese tipo, ello redundaría en la financiación del propio importe de condena, lo cual considero inadmisible.

En base a lo expuesto, propongo modificar la sentencia de grado en este aspecto y, en ese sentido, permitir tanto a la actora como a la demandada que, en el plazo de 10 días de quedar firme la presente, acrediten debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación ante el juez de grado, quien, tras ello y en la etapa Kangaroo ePump de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.

5. Costas

En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– solo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).

Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de Alzada a Omnipharma, quien resultó sustancialmente vencida en esta instancia (art. 68 CPCCN).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo: a) Receptar parcialmente el recurso de Omnipharma y, consecuentemente, modificar la sentencia de grado en el sentido de que las partes podrán, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, acreditar debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación ante el juez de grado, quien, tras ello Kangaroo ePump y en la etapa de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.

b) Confirmar el resto del decisorio de primera instancia en lo que fue materia de agravios.

c) Imponer las costas de esta instancia a la accionada sustancialmente vencida.

He aquí mi voto.

Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

a) Receptar parcialmente el recurso de Omnipharma y, consecuentemente, modificar la sentencia de grado en el sentido de que las partes podrán, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, acreditar debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación Kangaroo ePump ante el juez de grado, quien, tras ello y en la etapa de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.

b) Confirmar el resto del decisorio de primera instancia en lo que fue materia de agravios.

c) Imponer las costas de esta instancia a la accionada sustancialmente vencida.

Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdos Comerciales – Sala A.

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – María E. Uzal. – Héctor O. Chómer (Prosec. “Ad Hoc”: Pablo Caro).

G., V. C. c. C., M. s/ alimentos: modificación

Buenos Aires, 23 agosto de 2023

Autos y Vistos:

1. Contra la decisión del 7 de septiembre del 2022, que amplió la decisión del 23 de marzo de 2022, imponiendo las costas por la incidencia allí resuelta a la actora, sostuvo su recurso aquélla mediante el escrito digitalizado el 23 de octubre de 2022, cuyo traslado fue respondido el 27 de octubre. La Defensora de Cámara manifestó el 9 de agosto de 2023 que no debía dictaminar porque no se encontraban involucrados intereses del menor por haberse apelado la imposición de costas.

2. En el marco de un incidente de aumento de cuota alimentaria peticionado por la actora a favor de su hijo menor de edad, el 23 de marzo de 2022 la Sra. jueza de grado decretó la prohibición de innovar respecto de la Institución Nuestra Señora de las Nieves, elegido por las partes y al cual asiste el niño desde el año 2020. En consecuencia, se dispuso que la actora debía realizar las gestiones necesarias para que el mismo asista a dicha institución, dentro de las 24 horas de notificada; también se le hizo saber que debía garantizar y mantener regularizada la asistencia escolar del niño, bajo apercibimiento de fijar sanciones conminatorias progresivas en caso de incumplimiento. Asimismo, se hizo saber a las partes que debían consensuar cualquier decisión referida al colegio, debiendo en caso de desacuerdo. promover las actuaciones pertinentes con antelación suficiente.

La decisión fue consecuencia de la denuncia del progenitor, de que la actora había inscripto al hijo común en un colegio distinto, ya comenzado el ciclo lectivo y sin consulta previa. La actora respondió que el cambio de institución educativa lo decidió para preservar la integridad física y psíquica de ella y su hijo, porque el 7 de diciembre de 2021 se había dictado una medida cautelar que prohibía al Sr. C. acercarse y comunicarse con ellos.

La decisión había sido apelada por la actora, pero el 13 de junio de 2023 se declaró desierto por no haberse presentado el memorial.

3. Sentados los antecedentes del caso, corresponde resolver a la Sala entender en la imposición de costas en tal incidencia. Al respecto cabe recordar que el principio que guía la imposición de costas al alimentante, no se extiende a las restantes cuestiones incidentales conexas al trámite estricto del proceso de alimentos, de modo que si lo resuelto es ajeno a la cuestión estrictamente alimentaria, las costas se deben imponer o distribuir conforme a los principios generales (conf. CNCiv, Sala G, “L., A.V. c/ R., M.C. s/ ejecución de alimentos”, del 5/09/14).

En el caso, cabe tener presente que existe un convenio homologado el 5 de marzo de 2020, mediante el cual las partes acordaron –en la cláusula quinta– que a partir del ciclo lectivo del año 2020, el hijo común, M., de 7 años de edad, concurriría al Instituto Nuestra Señora de las Nieves; y se dejó constancia que cualquier modificación al respecto debería contar con la conformidad expresa de ambos progenitores, comprometiéndose a abstenerse de realizar cualquier cambio y/o trámite sin la conformidad del otro progenitor.

El convenio no fue cumplido por la progenitora, quien invocó –para eximirse del pago de los gastos– que las situaciones de violencia provocadas por el demandado que dieron lugar a la prohibición de acercamiento dictada el 7 de diciembre de 2021 a favor de ella y su hijo (ver expte. nro. 32099/17 seguido entre las mismas partes sobre denuncia por violencia familiar), justificaron su conducta de cambiar al niño del colegio elegido, sin la previa autorización de su padre.

Sin desmerecer las situaciones invocadas por la actora en este proceso y en el seguido sobre violencia familiar; y teniendo en cuenta que el Juzgado interviniente y esta Sala debe resolver todas las cuestiones o dudas que hubiera podido plantear oportunamente cualquiera de los progenitores, según el mandato constitucional y convencional al que se obligó el Estado (conf. Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de discriminación contra la Mujer –Cedaw– incorporada a nuestra Constitución Nacional en 1994 y por ende goza de rango constitucional (art.75 inc. 22), la Convención de Belém do Pará, ratificada por ley 24.632 de 1996 que reviste jerarquía supra legal y en el ámbito interno, la ley 26485 de Protección Integral a la Mujer y las 100 Reglas de Brasil, aprobadas por la ac. 5/09 CSJN), consideramos que las razones invocadas por la actora para modificar lo convenido presuponiendo que el accionado no cumpliría con la orden de restricción, no justifican la eximición de costas que pretende.

Sucede que la conflictiva familiar se hallaba ya judicializada y se encontraban interviniendo organismos; de manera que bien pudo la actora canalizar por dicha vía o por el planteo directo en el expediente, el tema vinculado a la escolaridad de su hijo, con mayor razón si se aprecia que la prohibición de acercamiento fue dictada en diciembre de 2021.

La denuncia del cambio de colegio recién fue efectuada por la actora el 25 de febrero de 2022 en el expediente sobre violencia familiar, alegando un no cumplimiento del colegio a la resolución que prohibía el acercamiento del demandado, cuando no desconocía desde un año antes, que había acordado expresamente no modificar la situación escolar del niño, sin la previa consulta con su progenitor, en cumplimiento con lo previsto por el art. 654 del Cód. Civil y Comercial. De modo que los agravios sobre el punto no pueden ser acogidos.

A lo expuesto cabe añadir que el Cuerpo Interdisciplinario de Protección contra la Violencia Familiar sugirió el 17 de marzo de 2022 en el expediente sobre violencia, que debía retomarse la comunicación paterno-filial, motivo por el cual el 23 de marzo de 2022 se dejó sin efecto la medida de protección dictada respecto del niño.

Por consiguiente, toda vez que, de acuerdo con los antecedentes reseñados, las razones invocadas no resultan suficientes para modificar la decisión de grado, se desestimarán las quejas contra la imposición de las costas a su cargo.

3. [sic] Por todo lo expuesto, el Tribunal resuelve:

Confirmar la decisión del 7 de septiembre de 2022, con costas de alzada a cargo de la vencida (art. 69 del Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese, comuníquese y devuélvase.

La vocalía nro. 34 no interviene por encontrarse vacante (art. 109 RJN). – Gabriela A. Iturbide. – Marcela Pérez Pardo (Sec. letrada: Carolina B. Gotardo).

Ezentis Argentina S.A. s/ quiebra s/ incidente de revisión de crédito por Telplasa S.A.

Buenos Aires, 15 de agosto de 2023

Y Vistos:

1. Tanto la incidentista como la representante de Ezentis Argentina S.A han apelado la resolución del 14.10.22 en el que el Juez de grado hizo lugar parcialmente al recurso de revisión y rechazó la acción por vía de “reconvención” instada por la hoy fallida.

Los agravios de ambas partes fueron respondidos por su respectiva contraria y por la sindicatura.

2. Como podrá advertirse el pronunciamiento apelado contiene la resolución de dos demandas diferentes dado que el magistrado de grado permitió la posibilidad de demandar por vía de reconvención, lo cual no está previsto legalmente para el trámite de los incidentes de revisión de crédito.

Esto desnaturalizó el proceso porque la entonces concursada, para reclamar judicialmente, debía promover un juicio de conocimiento con la correspondiente mediación previa y el pago de la tasa de justicia ya que la ley no prevé la vía incidental para reclamos por incumplimiento contractual del sujeto concursado contra terceras personas.

Al admitirse pretorianamente la posibilidad de reconvenir –lo cual no ha sido objeto de crítica de la incidentista en la expresión de agravios–, se ha desatendido el pago de la tasa de justicia. Es que la concursada no está exenta de la gabela devengada por sus reclamos contra sus presuntos deudores.

Por ello, en cumplimiento del mandato impuesto por el art. 14 de la ley 23.898, el juzgado interviniente deberá adoptar las medidas necesarias para que se cumpla con la obligación tributaria.

Aclarado ello, a continuación se procederá a analizar los recursos resolviendo las cuestiones objeto de agravio.

3. Telplasa S.A promovió la revisión de la declaración de inadmisibilidad de los créditos insinuados tempestivamente.

La pretensión económica de la incidentista se habría originado en presuntos incumplimientos de Ezentis Argentina S.A de obligaciones asumidas en las aceptadas ofertas de “continuación de trabajos de Contrato Marco bajo la Modalidad PxQ” y de “Reconocimiento de Deuda y Forma de Pago” de acuerdo a pactos celebrados en diciembre de 2018.

En base a ello, insinuó tempestivamente la verificación de un crédito por la suma de $ 7695.636,56.

En realidad el vínculo contractual entre las partes era anterior al año 2018. Pero, de acuerdo con lo expresado en la demanda, en el año 2016 Ezentis incumplió los pagos de sus obligaciones fiscales, y desde el año 2017 también dejó de abonar a la mayor parte de sus proveedores y subcontratistas, entre los que se encuentra Telplasa.

Esto llevó a la deudora a celebrar nuevos acuerdos en el año 2018 con el fin de refinanciar la deuda y reactivar el negocio.

Explicó Telplasa que, a partir de diciembre de 2018, Ezentis se comprometió a pagarle por los servicios prestados el 75% de lo que Telefónica le abonara a ella. Dijo también que, adicionalmente y con relación a los trabajos cumplidos por un cierto número de técnicos (denominado “Grupo 2”), Ezentis se obligó a abonar un adicional por improductividad; que sería la diferencia entre el costo de personal y la producción mensual.

Las sumas a pagar, se cancelarían en un 90% con un pago a los 15 días contados desde el cierre de la producción o certificado del mes; y el 10% restante se pagaría a los 60 días de dicho cierre.

El juez de grado admitió parcialmente la pretensión verificatoria y rechazó la demanda de reconvención.

Tuvo por verificado dos créditos a favor de Telplasa. Uno por la suma de $ 3.783.648,03 derivado del acuerdo de oferta de continuación de trabajos del contrato marco y otro por la suma de $ 1.935.654,68 emergente del convenio de reconocimiento de deuda.

Este último es el resultado de convertir la deuda de U$S 13.418,75 a la fecha del decreto de quiebra en virtud de lo previsto en la LCQ: 127 tomando de referencia la cotización del tipo vendedor del Banco de la Nación Argentina cuya relación era U$S 1 = $ 144,25.

Por otro lado, el juez desestimó la pretensión verificatoria de créditos correspondientes a la falta de cancelación del referido 10%de saldo final por los servicios de enero y febrero de 2019 porque la incidentista había omitido emitir la correspondiente facturación.

Ambos créditos los verificó con carácter de quirografario y de manera condicional subordinando el pago al cumplimiento de las garantías de indemnidad pactadas, lo que exige esperar la obtención de sentencia firme en los expedientes laborales indicados en el fallo apelado.

En lo que respecta a los planteos de la entonces concursada, se rechazó la excepción de incumplimiento y la reconvención sustentada en el reclamo por penalizaciones y multas impuestas por Telefónica, como así también en presuntas deudas por los materiales retirados por los contratistas al inicio de obra y la falta de devolución de material de rezago.

Esta sentencia motivó la apelación de ambas partes. Como los argumentos de sus agravios se entrecruzan, en algún pasaje del pronunciamiento se analizarán conjuntamente los planteos defensivos de las dos apelantes.

4. En términos generales, la legitimidad y existencia de los créditos reclamados por Telplasa no estarían controvertidas.

La contienda se enfoca en su exigibilidad, pues la fallida alegó tener derecho a suspender el pago y gozar de un crédito exigible superior al reclamado en la verificación. También está discutida la cuantificación del crédito de Telplasa y el carácter condicional impreso en el fallo.

Por cuestiones de orden metodológico comenzaremos analizando algunas cuestiones introducidos por Ezentis.

Ocurre que la fallida alegó que los vínculos contractuales que la unieron con la incidentista integraban un grupo de contratos conexos en los términos del CCyCom: 1073 compuesto también por acuerdos que celebró con otras sociedades vinculadas a Telplasa.

La intención detrás de este encuadre, sin duda, es dar sustento legal a la excepción de incumplimiento opuesta como eximente de responsabilidad.

Para comprender bien la cuestión, debemos destacar que, según dispone el citado art. 1073, “hay conexidad cuando dos o más contratos autónomos se hallan vinculados entre sí por una finalidad económica común previamente establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido…”.

Para estos supuestos, el CCyCom: 1074 estatuye como regla que “los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido”.

A ello se le debe adicionar que el art. 1075 del mismo cuerpo legal habilita a los celebrantes de contratos conexos la aptitud de oponer la referida excepción de incumplimiento sea total, parcial o defectuoso, aun frente a la inejecución de obligaciones ajenas a su contrato. Es decir que, si admitiéramos que los contratos base del reclamo de Telplasa son conexos a los que celebraron otras sociedades, Ezentis podría ampararse en el incumplimiento de entidades societarias distintas a la incidentista; tal como lo ha esbozado en el sub-lite la fallida.

Ahora bien, la conexidad contractual requiere la configuración de los siguientes requisitos: a) la existencia de dos o más contratos; b) que estos contratos tengan una vinculación a través de una finalidad económica común a la que se la caracteriza como “supracontractual”; c) que dicha finalidad común se encuentre previamente establecida por las partes, o surja de la ley o de una interpretación de los contratos; y d) que la referida vinculación entre contratos debe ser tan intensa al punto que cada uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro del resultado perseguido (v. Garrido Cordobera, Lidia; “Incidencias del Código Civil y Comercial. Contratos en General”; pág. 193, año 2015).

Este último requisito no se configura en el caso pues no se avizora que la relación que pudiere tener los contratos que Ezentis celebró con Tecnicatel S.A y Newtesa S.A tuvieran la suficiente interrelación y dependencia con los acuerdos pactados con Telplasa. Ello así aun cuando existan vínculos societarios entre Telplasa, Tecnicatel y Newtesa.

Sucede que el vínculo generado entre Ezentis y Telplasa, en realidad, es un subcontrato de acuerdo a la tipificación prevista en el CCyCom: 1069 y siguientes.

En efecto, Ezentis contrató con Telplasa para la ejecución de trabajos que el primero se había comprometido realizar con Telefónica Argentina S.A.

Las partes habían celebrado un contrato marco para prestar servicios a Telefónica bajo la modalidad PxQ. Ello con el fin de cumplir con el contrato principal que Ezentis había firmado con esa sociedad dedicada al negocio de telefonía.

El carácter de “subcontrato” fue expresamente asignado por los contratantes. Ello surge claramente del acuerdo de “continuación de trabajos” celebrados el 27.12.18 que fue acompañado a esta causa por ambas partes.

Según la definición del CCyCom: 1069 “…el subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el subcontratante crea a favor del subcontratado una nueva posición contractual derivada de la que aquél tiene en el contrato principal”.

Evidentemente, en el sub-lite, Ezentis subcontrató con Telplasa en virtud de las obligaciones contractuales asumidas con Telefónica de Argentina.

Este es un contrato autónomo e independiente a los acuerdos que Ezentis celebró con Tecnicatel y Newtesa, o cualquier otro sujeto.

En definitiva, a los fines de analizar la procedencia de la excepción de incumplimiento opuesta por la hoy fallida solamente debe valorarse la conducta de la incidentista y no las inobservancias del resto de las sociedades presuntamente vinculadas a esta.

Las presuntas faltas imputadas por la fallida a la incidentista sobre las que sustentó la excepción las individualizó del siguiente modo: a) incumplimiento de la garantía de indemnidad por reclamos efectuados por trabajadores; b) penalizaciones y multas impuestas por Telefónica de Argentina S.A. a Ezentis en la ejecución del Contrato de Bucle por la suma de $2.646.593,08.; y c) deuda por la suma de $7.313.540,56 por materiales retirados y rezago.

Esta presunta deuda, que la fallida cuantificó en la suma de $9.960.133,64, también conformó el objeto de la reconvención; razón por la cual ambas cuestiones se resolverán simultáneamente junto con algunos agravios de la incidentista.

El CCyCom: 1031 recepta el instituto que regulaba el art. 1201 del derogado Código Civil que establecía para los contratos bilaterales la posibilidad de repeler una demanda por cumplimiento contractual de quien no probase haber cumplido su obligación, que no ofreciese cumplirla o que su obligación sea a plazo no cumplido.

Así, opuesta la excepción de incumplimiento contractual, corresponde a quien promueve la demanda acreditar que ha cumplido su parte y que, en consecuencia, la defensa del demandado es improcedente (conf. Llambías, J. y Alterini, A., Código Civilanotado, Buenos Aires, 1982, t. III-A, p. 173; Cifuentes, S. y Sagarna, F., Código Civil comentado y anotado, Buenos Aires, 2011, t. III, p. 135). Es que en el caso particular de la exceptio non adimpleti contractus la carga de la prueba se invierte y corresponde al excepcionado probar que ha cumplido o se comprometiera a cumplir, tal cual lo expresaba el art. 1201 del Código Civil. El fundamento es que si quien se excepciona tuviere que acreditar el no cumplimiento, debería probar un hecho negativo, con la dificultad que ello importa. En cambio, la prueba positiva del cumplimiento por el actor no presenta tales obstáculos, sino que reviste caracteres de simplicidad que justifican la mentada inversión (ver esta Sala, “FA-BAA S.R.L c/ Servicat S.A s/Ordinario”, del 16.09.19; íd. CNCom., Sala D, “Campos y Ganados S.A. c/ Fideicomiso El Ojo”, del 29.08.13).

En lo que respecta a la principal obligación asumida por Telplasa como contraprestación del pago del crédito objeto del reclamo verificatorio, no hay controversia sobre su cumplimiento. En definitiva, Telplasa reclamó la verificación del crédito correspondiente al precio acordado por los trabajos efectivamente realizados.

Para sustentar esta defensa es necesario que el incumplimiento invocado alcance cierto grado de intensidad, pues la non adimpleti es una excepción de dolo, y sería susceptible de una contrarréplica de dolo quien pretendiera escudarse de un incumplimiento tenue para negar su prestación y conservar la recibida; es que, si son recíprocas las obligaciones, también es recíproca la buena fe en el cumplimiento (conf. López de Zavalía, Fernando; “Teoría de los Contratos. Parte General”, pág. 364, año 1975).

La primera falta invocada sería el supuesto incumplimiento de la garantía de indemnidad pactada tanto en el contrato marco como en los acuerdos posteriores.

La fallida apuntó que al momento de tener que cumplir el pago se encontraba vigente la cláusula 6.13 del contrato marco que otorgaba el derecho a retener del precio a pagar a la Contratista el importe que le hubiere sido reclamado por reclamos judiciales o de otra índole.

Esa obligación de indemnidad fue revalidada en las cláusulas 2da y 7ma de los acuerdos celebrados el 27.12.18de “continuación de trabajos” y “reconocimiento de deuda” respectivamente.

Esta cláusula de indemnidad habilitaba a suspender los pagos, empero de ninguna manera la eximía de su obligación de pagode modo definitivo.

El Magistrado de grado destacó un hecho relevante que no se encuentra controvertido: Ezentis no posee crédito líquido y exigible contra la incidentista por los reclamos laborales en tanto que, al menos a la fecha del decreto de quiebra, los juicios laborales denunciados no contaban con sentencia firme.

En el fallo se dijo que ello obstaba a la pretendida compensación base de la reconvención dado que, según establece la LCQ: 130, ésta sólo se produce cuando ello operó antes de la declaración de quiebra.

Fíjase que la hoy fallida se ampara en las disposiciones de la cláusula 6.13 del contrato marco del 2013 en la cual se autorizaba a Ezentis a suspender los pagos que adeuda a Telplasa si cualquier persona (invocando una relación laboral, profesional o de otra índole con Telplasa) interpusiera demanda judicial o arbitral o promoviere procedimiento de mediación o conciliación laboral obligatoria contra Ezentiso Telefónica.

Esta cláusula estaba orientada a instrumentar de manera particular el ejercicio del derecho de suspensión del pago previsto en el CCyCom: 1031.

Ese artículo del Código reza que “…en los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla ofrezca cumplir…”.

Esta norma legal contiene mayor razonabilidad que los parámetros establecidos en las invocadas cláusulas contractuales. Ello así en tanto la ley limita el ejercicio de la suspensión de pago al cumplimiento de la obligación pendiente o al ofrecimiento de su cumplimiento.

En cambio, en el contrato se omite establecer algún tipo de restricción o límite.

Por ello resulta relevante que la supuesta deuda laboral se encuentre judicialmente controvertida, pues ello revela que Ezentis carece de un crédito líquido y exigible contra Telplasa.

La incidentista no desconoció su obligación de indemnidad, aunque sí controvirtió su alcance aduciendo que no debería responder por todos los trabajadores que promovieron acciones sino únicamente por los que fueron contratados por ella.

Pero dicha discusión es prematura en tanto no se dicte sentencia definitiva en sede laboral.

En definitiva, lo que aquí resulta concluyente es la necesidad de compatibilizar las normas contractuales con las legales. Para ello debemos realizar una interpretación de aquellas conforme a lo que podría haber sido la intención común de las partes y al principio de buena fe (CCyCom: 1061).

Como dijimos, la cláusula 6.13 no especifica un límite al ejercicio del derecho de suspensión del pago como sí lo establece la cláusula 6.9 cuando dispone dicha facultad para los casos en que Telplasa no exhibiera los comprobantes de pago de jornales, sueldos y cargas sociales de su personal. Para esa hipótesis se estableció expresamente que el derecho a retener el pago persiste hasta tanto se satisfaga dicho compromiso.

En cambio, al establecer el compromiso de indemnidad, no se estipuló que la suspensión de pagos sea un derecho que persista ininterrumpidamente hasta la cancelación de las pretensiones laborales aun cuando no sean todavía exigibles.

Reconocer dicho alcance al derecho de retención del pago negando el devengamiento de intereses, tal como se decidió en el fallo apelado, genera una situación de manifiesta injusticia.

Esta situación lleva a esta Sala a juzgar que no cabe hacer una interpretación tan extensiva al derecho de suspensión del pago cuando, como en el caso, su contraprestación está cumplida (obras realizadas a favor de Telefónica) y las obligaciones presuntamente pendientes no resultan aún exigibles.

Todavía no se ha configurado un incumplimiento de la obligación de indemnidad. Por ello, la defensa de la fallida es una argumentación meramente hipotética y eventual.

En conclusión, Ezentis no estaba eximida de su obligación de pago; razón por la cual no hay motivo siquiera para subordinar la verificación del crédito. Máxime que Telplasano desconoce la obligación asumida en la cláusula de indemnidad.

Por ello, la invocación de dicha norma contractual como sustento de una excepción de incumplimiento, o bien como objeto de la reconvención, resultó improcedente.

Asimismo, la fallida demandó por presuntos créditos que responderían a las penalizaciones y multas impuestas por Telefónica de Argentina S.A. en la ejecución del Contrato de Bucle y por deudas generales por el retiro de materiales y por la falta de devolución de su rezago; los que fueron rechazados por el Juez de Grado por la falta de sustento probatorio.

Está demostrado que Telefónica impuso penalidades a Ezentis. Pero lo que explicó el juez de grado fue que Telefónica comunicó mediante oficio DEO nro. 5386287que no le era posible imputarle a la aquí incidentista las penalizaciones impuestas a Ezentis por incumplimientos del pliego de contratación.

Ponderó también que el perito contador informó la inexistencia de registros de multas o penalidades impuestas por Telefónica en la contabilidad de la fallida; y destaco que la documentación obrante en el anexo I de la pericia no permite imputar las penalizaciones a la incidentista. A su vez, a criterio del magistrado, ello tampoco es posible acreditar con la documentación aportada a fs. 2595 y 2611/13.

Y lo mismo sostuvo en relación a la deuda por falta de restitución de materiales de rezago; es decir, no hay sustento contable que respalde el reclamo.

Ezentis descalificó el dictamen pericial contable obrante en la causa pretendiendo valerse de las pericias agregadas en los incidentes de revisión promovidos por Globex, Tecnicatel y Newtesa.

Pero ello no es suficiente, pues en los informes periciales obrantes en los inc. 8, 14 y 15 de este mismo concurso no desacreditan lo dicho por el perito contador designado en autos en cuanto a la ausencia de respaldo documental de sus pretensiones económicas.

Aquellos informes refieren vagamente a que “surgen asentados los rubros” pero especifican que la información la obtienen de la cuenta corriente que llevaba la fallida y nada dicen del soporte de algún otro documento. Ni siquiera se da precisión sobre el supuesto asiento contable.

En cambio, el perito designado en este incidente fue insistente en requerir la documentación que sustente el crédito reclamado sin tener respuesta satisfactoria.

En ese contexto, resulta inobjetable la decisión del juez de rechazar tanto la excepción de incumplimiento como la reconvención formulada por la deudora.

5. Teniendo en cuenta lo dicho hasta aquí, y dado que quedó claro que no hay razón para denegar el devengamiento de intereses hasta la fecha del decreto de quiebra, sólo resta atender los agravios de la incidentista concernientes a la deuda por el pago del saldo del 10 % de los servicios de enero y febrero de 2019, al tipo de cambio utilizado para convertir el crédito acordado en moneda extranjera y a la condena en costas en el orden causado.

5.1. Crédito por el saldo pendiente del 10 % del pago del servicio efectivamente prestado en enero y febrero de 2019.

El juez de grado rechazó este rubro porque la incidentista no emitió la facturación correspondiente ni mostró prueba contable al respecto.

Esta Sala no comparte el criterio adoptado en el fallo en relación a la exigencia de una factura como determinante de la verificación del crédito.

En el marco de una demanda judicial, las facturas que emite unilateralmente el acreedor sirven como medio de prueba pero no como título habilitante de la acción (v. esta Sala, “Servicios de Logística S.A. c/ Grabacor S.A. s/Ordinario “, del 22.12.21).

Y así como la mera recepción de las facturas no acredita el cumplimiento del contrato cuestionado, tampoco lo hubiera logrado su registración en los libros contables (v. esta Sala, “Operadores Marítimos y Fluviales S.A. (OMYFSA) s/Quiebra s/Incidente por Petro Tank S.A.”, del 31.05.17; íd. CNCom., Sala D, “Otis Argentina S.A. c/ FIDNEU y otro”, del 12.12.06).

En el caso bajo análisis no está discutida la prestación del servicio por parte de Telplasa durante enero y febrero de 2019. Por ello no es relevante la falta de emisión de la factura; como el contrato y el cumplimiento de la obligación asumido por Telplasa por la que reclama están reconocidos, la omisión de emitir la factura no objeta la posibilidad de reclamar la verificación del crédito.

De modo que, habiendo transcurrido los plazos fijados contractualmente para el pago del mencionado 10 % del saldo de precio, éste es crédito exigible independientemente de si el acreedor emitió la pertinente facturación.

En consecuencia, el reconocimiento de esa pretensión es plenamente admisible en esta quiebra.

5.2 Pesificación:

Corresponde analizar los agravios de la incidentista vinculados al tipo de cambio utilizado para pasar a pesos el crédito fijado en dólares estadounidenses.

El art. 127 de la LCQ prevé que los acreedores de prestaciones contraídas en moneda extranjera concurren a la quiebra por el valor de sus créditos en moneda de curso legal en la República Argentina, calculado a la fecha de la declaración o, a opción del acreedor, a la del vencimiento, si éste fuere anterior.

Su finalidad es establecer la relación de equivalencia entre los créditos, inspirada en el principio de igualdad en el tratamiento de los acreedores.

En ese marco, cabe recordar que esta Sala ya ha resuelto recientemente un tema similar planteado por la misma acreedora en el proceso concursal de “Ezentis”, que tramitó en forma agrupada con el presente (cfr. LCQ. 68), debiéndose aquí seguir la misma solución (v. “Ezentis Argentina S.A. s/quiebra s/ inc. De revisión por Globex Inversora S.A.”, del 11.4.23).

Es así que, teniendo en cuenta que la conversión del crédito insinuado en dólares estadounidense fue realizada utilizando el tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina, al igual que el resto de los créditos en moneda extranjera, verificados en la resolución prevista por el art. 36 de la LCQ, durante la etapa del concurso preventivo; los agravios formulados al respecto no han de prosperar.

5.3. Costas:

En cuanto a la queja formulada en relación a la forma en que fueron impuestas las costas, la misma será admitida.

Ello así pues la fallida, quien se resistió al progreso de la demanda verificatoria, resultó sustancialmente vencida en la contienda; por lo que corresponde que cargue con las costas generadas en primera instancia.

Las de Alzada serán impuestas, por el recurso de la fallida, a dicha parte vencida. Y, por el recurso del incidentista en un 80 % a la fallida y un 20 % a la incidentista.

6. Por lo expuesto, se resuelve: a) rechazar los agravios de la fallida, con costas a la vencida, y b) admitir parcialmente los agravios de la incidentista modificando la resolución apelada con los alcances indicados en los puntos 2 y 3, con costas a la fallida en un 80 % y a la incidentista en un 20 %.

Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13), y devuélvase sin más trámite, encomendándose al juez de la primera instancia las gestiones necesarias para que se abone la tasa de justicia por la demanda de reconvención, las diligencias ulteriores y las notificaciones pertinentes (Cpr. 36:1).

El Dr. Hernán Monclá no suscribe la presente por hallarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.). – Ángel O. Sala. – Miguel Bargalló (Prosec.: Miguel E. Galli).

R., V. M. s/vejación o apremios ilegales

Manifestando la imposibilidad de leer adecuadamente algunas fojas (se enumeran once de los primeros tres cuerpos) de una causa que fue elevada a juicio oral digitalizada respecto a un imputado, permaneciendo en el juzgado instructor la causa material que posee más de doce mil fojas en sesenta y un cuerpos por continuar respecto de otros imputados, solicita la defensa oficial conforme el art. 464 del C.P.P.N. la puesta a su disposición de los cuerpos físicos de la causa, actuaciones conexas y elementos de prueba, lo que es compartido por el representante del Ministerio Público Fiscal, rechazándose el recurso de apelación interpuesto contra la reposición antes planteada a la disposición de la juez de la instancia, exhortándose a las partes a que en lo sucesivo cuestiones similares se resuelvan dialogando entre ellas.

Salta, 15 de junio de 2023.

AUTOS Y VISTA:

Esta causa nro. 14000617/2013/PL1 caratulada “R., V. M. s/ vejación o apremios ilegales”, originaria del Juzgado Federal de Salta nro. 2.

RESULTANDO:

1) Que vienen estas actuaciones en virtud del recurso de reposición con apelación en subsidio interpuesto por la defensa oficial de V. M. R. en contra del decreto del 5/5/23, mediante el cual la jueza de grado dispuso que para el trámite del plenario se utilice el expediente digitalizado, quedando los cuerpos físicos de las actuaciones en el Juzgado Federal de Salta nro. 1, donde continúa la instrucción respecto de otros tres coimputados.

El defensor oficial explica que el art. 464 del Código de Procedimiento en Materia Penal prevé que esa parte pueda solicitar la entrega del expediente y otros elementos de prueba para su compulsa, por lo que lo dispuesto por la jueza no cumple con la manda procesal, destacando que “no es tarea de esa asistencia te?cnica imprimir la totalidad del expediente”.

Señala que –de una “compulsa superficial” de los primeros tres cuerpos– surgieron dificultades para visualizar las fs. 179, 187, 191, 381, 384, 408, 413, 429, 464, 519 y 571, lo que “hace imposible ejercer debidamente el derecho de defensa”.

En esta instancia, manifiesta que la decisión de la jueza del 15/5/23, por la que mantuvo su criterio de no remitir el expediente físico (decreto del 5/5/23), tiene fundamentos dogmáticos y no responde adecuadamente a lo solicitado por esa parte con sustento en la norma procesal.

Por lo expuesto, peticiona que se revoque el decisorio y se ponga físicamente a disposición de las partes los 61 cuerpos que componen la causa.

2) Que el fiscal general comparte lo solicitado por la defensa oficial y aduce que el expediente digital no permite un adecuado examen de las actuaciones, afirmando –por ejemplo– que son ilegibles las copias del libro de “mesa de control” del penal de Villa Las Rosas, agregadas a fs. 11.578; agravio que cobra relevancia en una etapa trascendente como lo es el juicio.

Agrega que el decisorio del 15/5/23 tiene fundamentos aparentes y afirmaciones dogmáticas, sin hacerse cargo del agravio concreto del defensor oficial; razón por la que solicita que se lo revoque y se ponga a disposición de las partes por el período de la vista conferida y sus prórrogas los cuerpos físicos de la causa, las actuaciones conexas y los elementos de prueba reservados en secretaría.

3) Que el representante de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación sin expresar ningún fundamento adhiere al dictamen fiscal, pero –de modo contradictorio– solicita el rechazo del recurso de la defensa.

4) Que esta causa fue parcialmente elevada a juicio el 4/4/23 respecto del imputado V. M. R., encontrándose a cargo de la jueza federal de Salta nro. 2, de acuerdo con el trámite plenario del Código de Procedimiento en Materia Penal. El resto del expediente continúa radicado en el Juzgado Federal de Salta nro. 1 donde se sigue la instrucción con respecto a otros coimputados.

El 11/4/23 la magistrada corrió vista por seis días al Ministerio Público Fiscal para que dictamine sobre el mérito del sumario, en los términos del art. 457 del citado digesto procesal; solicitando esa parte la suspensión de los plazos hasta que se encontrara toda la causa disponible para su compulsa.

El 24/4/23 la jueza reanudó los plazos, teniendo en cuenta que desde el Juzgado Federal de Salta nro. 1 habían digitalizado los 61 cuerpos que conforman la causa, los que fueron incorporados a la presente por medio del Sistema Lex100. Ante ello, la fiscalía esgrimió que “el expediente digital no permite un adecuado examen de las actuaciones”, por lo que consideró necesario su acceso en soporte físico.

El 5/5/23 se produjo un informe actuarial en el que se señaló que –a partir de la consultas con la Secretaría de Derechos Humanos del Juzgado Federal de Salta nro. 1– resultaba material y procesalmente imposible requerir los cuerpos en papel; teniendo en cuenta que el expediente continúa radicado en ese tribunal en pleno trámite de sumario por otros tres coimputados. Se hizo saber que, en caso de que hubiera algún error o defecto en la digitalización de alguna parte del expediente, el actuario podía constituirse en dicha Secretaría a fin de obtener su original para cotejo o copia certificada.

En esa misma fecha, con sustento en el referido informe, la jueza resolvió hacer saber a las partes que “no será posible contar con el expediente físico para la tramitación del presente plenario ni para las vistas sucesivas, debiéndonos valernos todos los sujetos procesales de las constancias obrantes en el sistema informático de gestión judicial”.

Contra ese decisorio, la defensa interpuso un recurso de reposición con apelación en subsidio, cuyo rechazo motivó la intervención de este Tribunal.

Para no hacer lugar al planteo de la defensa, la jueza sostuvo que el decreto del 5/5/23 se dictó teniendo en cuenta que la radicación del expediente continúa en el Juzgado Federal de Salta nro. 1 donde se instruye el sumario por otros tres coimputados; y ponderando las posibilidades técnicas de su incorporación y compulsa digital por las partes, lo que se ajusta a las nuevas reglamentaciones de la Corte Suprema en esta materia.

CONSIDERANDO:

1) Que, ante todo, cabe advertir que la defensa interpuso un recurso cuestionando la decisión de la jueza sin demostrar un interés directo y actual, pues el pedido de compulsa del expediente físico (que originó el decreto que ahora impugna) no había sido realizado por esa parte (sino por la fiscalía), ni se estaba en la etapa de traslados para que aquella conteste la acusación.

No obstante, teniendo en cuenta el alcance que le dio la jueza a su decisión y que involucra a todas las partes y para toda la etapa de plenario, según sus términos; corresponde ingresar al agravio de la defensa en contra del uso del expediente digitalizado dispuesto.

2) Que el cuestionamiento de la defensa luce genérico y no se funda en una imposibilidad cierta de acceder al expediente que impida un efectivo ejercicio de la defensa en juicio; pues, con sustento en una presunta ilegibilidad de las fojas 179, 187, 191, 381, 384, 408, 413, 429, 464, 519 y 571, sostuvo “no quiero imaginarme lo que surgirá de una compulsa más detallada” (sic); sin demostrar que la digitalización defectuosa sea generalizada, ni explicar por qué motivos no puede eventualmente acudir al Juzgado Federal de Salta nro. 1 a cotejar esas constancias que señala como de difícil lectura, cuando del informe actuarial surge esa posibilidad y además –como se sabe– dicho tribunal se encuentra en el mismo edificio que el asiento de su despacho.

En efecto, debe ponderarse que la causa tiene 61 cuerpos, más de 12.000 fojas, a lo que se agregan numerosos incidentes y actuaciones complementarias; no siendo razonable su traslado físico total al Juzgado Federal de Salta nro. 2 por un solo imputado cuyo caso fue elevado a juicio, mientras resta culminar la instrucción respecto de otros tres; máxime cuando se dispusieron especialmente los recursos judiciales necesarios para digitalizar todo el expediente y permitir así la tramitación simultánea de ambas etapas, evitando demoras y un dispendio procesal innecesario.

Además, cabe resaltar que la decisión de la jueza de continuar, en este contexto, el trámite del plenario con el expediente digitalizado se enmarca en las disposiciones reglamentarias que ha llevado adelante la Corte Suprema a fin de poner en marcha el programa de fortalecimiento institucional del Poder Judicial de la Nación “con el objeto de facilitar gradualmente la transformación del servicio de justicia en pos de una mayor eficiencia, transparencia, reducción del uso del papel y acceso de las partes a las causas” (cfr. CSJN, acordada 20/2022).

En tal sentido, el Alto Tribunal dictó las acordadas 31/2011, 14/2013, 38/2013, 11/2014, 3/2015, 16/2016, 5/2017 y 28/2017, estableciendo especialmente en la nro. 31/2020 (y que fue destacada en la acordada 20/2022) la implementación del expediente digital a fin de evitar “el traslado de expedientes”.

Tales disposiciones se inscriben en los términos de la ley 26.685 que autoriza “la utilización de expedientes electrónicos, documentos electrónicos, firmas electrónicas, firmas digitales”, dotándolos de “idéntica eficacia jurídica y valor probatorio que sus equivalentes convencionales” (art. 1º).

De ahí que no se comparte la postura de la defensa oficial (acompañada por la fiscalía), quien solicitando la aplicación literal de una norma sancionada en 1981 (art. 464 del CPMP), rechaza la posibilidad de compulsar la causa de manera digital, cuando se han dispuesto los medios técnicos para ello y éste es el sentido de las nuevas disposiciones legales y reglamentarias que rigen las actuaciones jurisdiccionales; habilitándole además la alternativa de cotejar personalmente las constancias del caso cuando hubiere alguna dificultad que no permita la lectura de un documento en concreto.

Por lo demás, la decisión apelada es la que mejor se compadece con las exhortaciones que la Corte Suprema formuló a los jueces federales para que adopten todas las medidas necesarias para acelerar el trámite de las causas vinculadas al juzgamiento de los delitos de lesa humanidad (Acordada 42/08).

En el mismo sentido, la Cámara Federal de Casación Penal estableció que en este tipo de casos, en las impugnaciones de cualquier etapa, se evite la remisión del expediente, el que deberá ser reemplazado por registros digitales (Reglas prácticas para la agilización de procesos complejos, acordada 1/12). A su vez, recientemente dispuso que en las causas de lesa humanidad deberán “optimizarse las herramientas tecnológicas […] a fin de evitar dilaciones y erogaciones innecesarias” (cfr. acordada 2/22).

Por lo expuesto, esta Sala rechaza el agravio de la defensa, debiéndose mantener la causa física en el Juzgado Federal de Salta nro. 1 donde se encuentra radicada para la continuación del sumario y habilitando a la partes a su compulsa personal en ese tribunal cuando no pudiesen hacerlo desde el expediente digitalizado; no sin antes exhortarlas a que –en lo sucesivo– este tipo de cuestiones de mera gestión del expediente sean resueltas en el marco de un mejor diálogo entre ellas y con los tribunales intervinientes, para evitar impugnaciones innecesarias que dilatan el trámite del proceso.

Por lo expuesto, se

RESUELVE:

1) RECHAZAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa oficial de V. M. R.

2) EXHORTAR a las partes a que obren conforme lo recomendado en el último párrafo del punto 2 del considerando.

3) REGÍSTRESE, notifíquese y publíquese en los términos de las Acordadas Nº 15 y 24 de la CSJN. – Ernesto Sola Espeche. – Santiago French. – Luis Renato Rabbi Baldi Cabanillas (Sec.: Martín Gómez Diez).

G., E. R. y otros s/incidente de incompetencia

Se traba cuestión de competencia negativa entre dos Tribunales Orales en lo Criminal Federal de San Martín, en relación a la intervención en causas en las cuales de conformidad a la normativa del CPPN existe un único imputado en ellas que haría aplicable los artículos 41 y 42 al existir conexidad subjetiva parcial, pero a su vez existen otros imputados, tratándose de diferentes hechos, delitos, prueba a producir y demás elementos que afectarían el normal avance procesal, disponiéndose que cada Tribunal continúe tramitando las causas que posee radicadas.

Buenos Aires, 2 de marzo de 2023.

AUTOS Y VISTOS:

Se integra la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal, conforme el sorteo efectuado, por el señor juez Gustavo M. Hornos a los efectos de resolver en las causas FSM 30465/2014/TO1/17/CFC1, FSM 42086/2016/TO1/45/CFC1 y FSM 70068/2016/TO1/26/CFC1 acerca del conflicto negativo de competencia suscitado entre los Tribunales Orales en lo Criminal Federal nro. 2 y 4 ambos de San Martin, provincia de Buenos Aires de los que RESULTA:

I. FSM 30465/2014/TO1

1) Con fecha 6 de mayo de 2022 resultó desinsaculado por sorteo para intervenir en esos actuados el el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de San Martin –cfr. lex 100 expte. FSM 30465/2014/TO1– (en adelante TOCF 4).

El 7 de noviembre de 2022 el mencionado Tribunal dispuso: “DECLINAR LA COMPETENCIA de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de San Martín para entender en la presente causa FSM 30465/2014/T01 (Nº interno 3919) seguida a G. R. C., R. A. C., C. A. E., R. A. C., B. J. Y. M., L. L. F., S. E. G., E. O. G., M. E. L. y M. J. V., en favor del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín, en relación con la causa FSM FSM/70068/2016/T01 allí en trámite, por conexidad subjetiva (arts. 41, inc. 3º y 42, inc. 1º, del CPPN)”.

Para así decidir, los magistrados sostuvieron que “el tribunal que debe intervenir, debe estarse a la primera regla de conexidad, establecida en el artículo 42 del ordenamiento ritual, la cual prevé que cuando se sustancien causas conexas por delitos de acción pública y jurisdicción nacional, se acumularán y será competente aquél a quien corresponda el delito más grave”.

Así manifestaron que “los delitos enrostrados a G. R. C. en el marco del expediente FSM/70068/2016/T01, en trámite ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín, resultan ser más graves que por aquellos en los que se encuentra acusado en autos, si tenemos en cuenta las escalas penales previstas en abstracto para aquellos, incluso, sin contemplar las reglas del concurso real que harían que los máximos de las penas a imponer se incrementen y así se agraven aún más”.

Entendieron que corresponde declinar la competencia de la presente causa a favor del mencionado órgano judicial “…a fin de que se unifiquen los expedientes seguidos al nombrado, por razones de economía procesal y con el fin de evitar el dictado de resoluciones contradictorias”.

2) El 19 de diciembre de 2022 el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín (en adelante TOCF 2) resolvió: “NO ACEPTAR LA COMPETENCIA de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín para entender en los presentes actuados FSM 30465/2014/TO1, y en consecuencia, devolverlos al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 del circuito, invitando a sus integrantes a que, en caso de no compartir el criterio expuesto, traben la contienda ante el superior para que dirima el conflicto de competencia planteado (arts. 37, 38, 41, 44 y concordantes del C.P.P.N)”.

Luego de repasar los antecedentes de las causas FSM 30465/2014/TO1, FSM 42086/2016/TO1 y FSM 70068/2016/TO1, explicaron que, “no puede válidamente invocarse como razones de conexidad subjetiva que uno de los diez imputados de esta FSM 30465/2014/TO1 también se encuentre imputado en la FSM 70068/2016/TO1, a poco que se repara que los hechos en ambos expedientes han tenido lugar en tiempos diferentes y tampoco se verifica –de la descripción que de los hechos se hicieron en ambas requisitorias de elevación a juicio– similitud en las maniobras, de lo que se extrae la inexistencia de comunidad probatoria…”.

Advirtieron que “C. no solo se encuentra imputado en ambos expedientes, sino que también lo estaba en el FSM 42086/2016/TO1 que para ese entonces tramitaba en el TOF 4 de San Martín, por sucesos que datan de un período incluso anterior –del 2008 al 2016–, verificándose en todo casos las razones de conexidad subjetivas como para que ambas causas tramiten de manera conjunta. Máxime cuando esos dos expedientes se encontraban en similares estados procesales, extremo que claramente no se verifica con la FSM 70068/2016/TO1. Sin embargo no se optó por acumular éstos expedientes sino remitir ambos por incompetencia a esta sede”.

Reiteraron que “la solución del caso debe encontrarse en los fundamentos del instituto de la conexidad que se pretende invocar que no son otros que “la economía procesal y (en) el derecho de defensa del imputado, que tendrá todas las actuaciones y la prueba a controlar bajo la órbita de un solo Tribunal, resultando también conveniente para la eventual unificación de la sentencia”.

Destacaron que la presente causa “…fue radicada hace más de seis meses ante el TOF 4 del circuito, las partes fueron convocadas a juicio en los términos del art. 354 y ss. del CPPN y los plazos allí establecidos prorrogadas, habiendo ya las partes ofrecido las pruebas que entendieron necesarias para ser ventiladas en un futuro debate oral. Resulta innegable el mayor conocimiento de la causa por parte del Tribunal y el MPF cuyas pruebas ya ha ofrecido en abono a sus hipótesis. Máxime cuando, de adverso, en la FSM 70068/2016/TO1 recién ha ingresado a este TOF 2 y en la que ni siquiera se ha llegado a efectuar el control del cumplimiento de las formalidades de la instrucción, pues a los 3 días se recibieron las incompetencias referidas”.

Concluyeron que “[a]ceptar la solución propiciada por los magistrados del TOF Nº 4 del circuito claramente atentaría contra la garantía procesal y constitucional de inviolabilidad de la defensa en juicio en su arista de ser juzgado en un plazo razonable, amparada en el art. 18 de nuestra Constitución Nacional y en Pactos Internacionales de Derechos Humanos incorporados a la misma”.

3) El 22 de diciembre de 2022 el TOCF 4, trabó el presente conflicto negativo de competencia y elevó las actuaciones a esta Sala IV para su resolución.

Radicada la causa en la Sala IV se corrió vista al representante del Ministerio Público Fiscal ante está Cámara Federal de Casación Penal, doctor Javier Augusto De Luca, quien dictaminó que corresponde declarar competente al TOF 4.

En su dictamen fundamentó que “[n]o hay controversia sobre las características disímiles entre los hechos que conforman los objetos procesales de las causas FSM 30465/2014 y FSM 70068/2016, la ausencia de una comunidad probatoria y que sólo comparten un imputado en común. No se alegaron dificultades en los traslados de los imputados ni en la citación de testigos. De las defensas consultadas, sólo se expidió la defensa de los imputados E. y C., y se expresó en contra de que el TOF 2 acepte la competencia atribuida por entender que el expediente FSM 30465/2014 se encontraba más avanzado. En estas condiciones no advierto de qué manera la remisión de las actuaciones al TOF 2 podría contribuir a las más pronta y mejor administración de justicia y resultar en un menor dispendio para la persona sometida a proceso, que son los fundamentos jurídicos e históricos de la conexidad subjetiva. Remitir las actuaciones a otro tribunal en esas circunstancias, no resultaría razonable, y sería perjudicial para los demás numerosos imputados.

Se suma a estos argumentos el hecho del distinto grado de avance de cada expediente. Aunque ambos se encuentren en la misma etapa procesal, es cierto que la causa FSM 30465/2014 ya había avanzado hacia la realización del debate, mientras que la causa FSM 70068/2016 se hallaba en un estadio más embrionario de la etapa de juicio. No es necesario que un imputado se halle detenido para resultar perjudicado por la demora en el trámite de un expediente. Basta con retardar el dictado de una resolución que dirima su situación frente a la sociedad. La garantía constitucional de la defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener el pronunciamiento que ponga término del modo más breve, a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal (Fallos: 272:188)”.

II. FSM 42086/2016/TO1

1) Con fecha 16 de junio de 2022 resultó desinsaculado por sorteo para intervenir en esos actuados el el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de San Martin –cfr. lex 100 expte. FSM 42086/2016/TO1–.

El TOCF 4, el 7 de noviembre de 2022, dispuso: “DECLINAR LA COMPETENCIA de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de San Martín para entender en la presente causa FSM 42086/2016/TO1 (Nº interno 3929) seguida a C. A. M., F. E. D., N. H. L., G. R. C., V. D. G., C. A. G., J. A. Z., F. K. P. y M. A. T., en favor del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín, en relación con la causa FSM FSM/70068/2016/T01 allí en trámite, por conexidad subjetiva (arts. 41, inc. 3º y 42, inc. 1º, del CPPN)”.

Para así decidir, los magistrados sostuvieron que “el tribunal que debe intervenir, debe estarse a la primera regla de conexidad, establecida en el artículo 42 del ordenamiento ritual, la cual prevé que cuando se sustancien causas conexas por delitos de acción pública y jurisdicción nacional, se acumularán y será competente aquél a quien corresponda el delito más grave”.

Así manifestaron que “los delitos enrostrados a C. A. M., F. E. D., N. H. L., G. R. C. y V. D. G. en el marco del expediente FSM/70068/2016/T01, en trámite ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín, resultan ser más graves que por aquellos en los que se encuentran acusados en autos, si tenemos en cuenta las escalas penales previstas en abstracto para aquellos, incluso, sin contemplar las reglas del concurso real que harían que los máximos de las penas a imponer se incrementen y así se agraven aún más”.

Entendieron que corresponde declinar la competencia de la presente causa a favor del mencionado órgano judicial “…a fin de que se unifiquen los expedientes seguidos a los nombrados, por razones de economía procesal y con el fin de evitar el dictado de resoluciones contradictorias”.

2) El 15 de diciembre de 2022 el TOCF 2 de San Martín resolvió: “NO ACEPTAR LA COMPETENCIA de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín para entender en los presentes actuados FSM 42086/2016/TO1, y en consecuencia, devolverlos al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de esta jurisdicción, invitando a sus distinguidos integrantes a que, en caso de no compartir el criterio expuesto, traben la contienda ante el superior común para que dirima el conflicto de competencia planteado (arts. 37, 38, 41, 44 y concordantes del CPPN)”.

Explicaron que, si bien “hay identidad subjetiva por hechos diferentes, pero en un caso por un período que oscila entre 2008 hasta mediados de 2016 (la del TOF 4 – FSM 42086/2016/TO1–) y la otra por uno que va desde mediados de 2011 hasta mediados de 2016 (la de este TOF 2 – FSM 70068/2016/TO1–)”, el TOF 4 “…no solo ya ha radicado el expediente, convocado a las partes a juicio en los términos del art. 354 y ss. del CPPN. y prorrogado los plazos allí establecidos, sino que incluso las mismas han ofrecido las pruebas que entendieron necesarias para ser ventiladas en un futuro debate oral”.

En virtud de ello expusieron que tanto el TOF 4 como el MPF y MPD allí interviniente tenían un mayor conocimiento del expediente.

Destacaron que “aceptar el trámite de este expediente en virtud de la conexidad subjetiva de alguno de los tantos imputados existente con una causa (la FSM 70068/2016/TO1) que recién ha ingresado a este TOF 2 de San Martín, a punto tal que aun este colegio no ha podido siquiera realizar el estudio y control de las formalidades de la instrucción para así evaluar si corresponde su radicación pues a los 3 días de su llegada, el TOF 4 ya había dispuesto su incompetencia en estos autos FSM 42086/2016/TO1, implicaría un retardo de justicia y retrotraer el trámite de la causa a una etapa ya superada. Esto sumado que, como bien sostuvo el MPF el mayor avance que registra el trámite de la FSM 42086/2016/TO1 da cuenta de un mayor y acabado conocimiento que las partes tienen del caso. Máxime si se tiene en cuenta que ante ese TOF 4 también tramita la causa FSM 30465/2014/TO1 cuya incompetencia a su vez se decretó y que se resolverá por separado”.

Para concluir con ello, indicaron que “[l]a identidad subjetiva en relación a alguno de los imputados y que la calificación asignada a los hechos investigados en la causa FSM 70068/2016/TO1 posea en abstracto penas más graves, no debe primar sobre la más pronta y mejor administración de justicia, dado que su desconocimiento implicaría retrotraer el trámite a una etapa anterior a la que había alcanzado, pudiendo verse afectados compromisos internacionales que versan sobre la integridad y corrupción pública asumidos por nuestro país”.

3) El 22 de diciembre de 2022 el TOCF 4, trabó el presente conflicto negativo de competencia y elevó las actuaciones a esta Sala IV para su resolución.

Radicada la causa en la Sala IV se corrió vista al representante del Ministerio Público Fiscal ante está Cámara Federal de Casación Penal, doctor Javier Augusto De Luca, quien dictaminó que corresponde declarar competente al TOF 4.

En su dictamen fundamentó que “[n]o hay controversia sobre las características disímiles entre los hechos que conforman los objetos procesales de las causas FSM 42086/2016 y FSM 70068/2016 y la ausencia de una comunidad probatoria. No se alegaron dificultades en los traslados de los imputados ni en la citación de testigos. Tanto la Fiscalía, una de las defensa y la querella se expresaron en contra de que el TOF 2 acepte la competencia atribuida por entender que el expediente FSM 42086/2016 se encontraba más avanzado. En estas condiciones no advierto de qué manera la remisión de las actuaciones al TOF 2 podría contribuir a las más pronta y mejor administración de justicia y resultar en un menor dispendio para las personas sometidas a proceso, que son los fundamentos jurídicos e históricos de la conexidad subjetiva. Remitir las actuaciones a otro tribunal en esas circunstancias, no resultaría razonable, y sería perjudicial para los imputados”

En su dictamen fundamentó que “…[n]o hay controversia sobre las características disímiles entre los hechos que conforman los objetos procesales de las causas FSM 42086/2016 y FSM 70068/2016 y la ausencia de una comunidad probatoria. No se alegaron dificultades en los traslados de los imputados ni en la citación de testigos. Tanto la Fiscalía, una de las defensa y la querella se expresaron en contra de que el TOF 2 acepte la competencia atribuida por entender que el expediente FSM 42086/2016 se encontraba más avanzado. En estas condiciones no advierto de qué manera la remisión de las actuaciones al TOF 2 podría contribuir a las más pronta y mejor administración de justicia y resultar en un menor dispendio para las personas sometidas a proceso, que son los fundamentos jurídicos e históricos de la conexidad subjetiva. Remitir las actuaciones a otro tribunal en esas circunstancias, no resultaría razonable, y sería perjudicial para los imputados.

Se suma a estos argumentos el hecho del distinto grado de avance de cada expediente. Aunque ambos se encuentren en la misma etapa procesal, es cierto que la causa FSM 42086/2016 ya había avanzado hacia la realización del debate, mientras que la causa FSM 70068/2016 se hallaba en un estadio más embrionario de la etapa de juicio. No es necesario que un imputado se halle detenido para resultar perjudicado por la demora en el trámite de un expediente. Basta con retardar el dictado de una resolución que dirima su situación frente a la sociedad. La garantía constitucional de la defensa en juicio incluye el derecho de todo imputado a obtener el pronunciamiento que ponga término del modo más breve, a la situación de incertidumbre y de restricción de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal (Fallos: 272:188).

Por último, resta aclarar que lo que se decida en este conflicto negativo de competencia determinará la Fiscalía ante la Cámara Federal de Casación Penal que deba intervenir respecto de estas actuaciones principales. En esta oportunidad la Fiscalía a mi cargo contesta ambas vistas corridas en el marco de esta causa a fin emitir una respuesta unívoca y no afectar el principio de unidad de actuación y representación del Ministerio Público Fiscal”.

III. FSM 70068/2016/TO1

1) Con fecha 27 de octubre de 2022 resultó desinsaculado por sorteo para intervenir en estos actuados el el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martin –cfr. lex 100 expte. FSM 70068/2016/TO1–.

El TOCF 2, el 19 de diciembre de 2022, dispuso: “DECLARAR LA INCOMPETENCIA de este Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de San Martín para entender en los presentes actuados FSM 70068/2016/TO1, y en consecuencia, remitirlos al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 del circuito por razones de conexidad subjetiva con los autos FSM 42086/2016/TO1 (arts. 37, 38, 41, 42 inc. 4º y concordantes del C.P.P.N)”.

Para así decidir, los magistrados luego de reiterar los argumentos explicados en la resolución por la cual no se aceptó la competencia de la causa FSM 42086/2016/TO1, manifestaron que “[s]i bien, no escapa a la suscripta que la calificación asignada a los hechos investigados en este legajo posee en abstracto penas más graves que las asignadas en el FSM 42086/2016/TO1, lo cierto es que esa cuestión no debe primar sobre la celeridad que se le debe imprimir a los procesos judiciales máxime cuando puedan verse afectados compromisos internacionales en materia de corrupción estatal. El expediente en trámite ante el TOF 4 de San Martín se encuentra más avanzado y la acumulación con este expediente no importaría un retardo. La identidad subjetiva, además, viene dada por cinco imputados. Cinco de los nueve imputados cuyas situaciones han sido elevadas a juicio en esa FSM 42086/2016/TO1 del TOF 4 de San Martín y dentro del período de tiempo objeto de investigación.”.

Explicaron que “el mayor conocimiento de las partes y el Tribunal que vienen teniendo en esa causa FSM 42086/2016/TO1 sin duda es más acabado que el que se tiene en el presente caso FSM 70068/2016/TO1- donde, una vez más digo que ni siquiera la causa ha sido radicada pues a los 3 días de recibida y mientras me disponía al estudio de las prescripciones de la instrucción, el TOF 4 remitió por incompetencia no solo aquella causa sino la FSM 30465/2014/TO1, cuyo tratamiento será abordado por separado”.

Entendieron que “debe declinarse la competencia atribuida a este Tribunal para entender en los presentes actuados y en consecuencia remitirlos al Tribunal Oral en lo Criminal Federal nro. 4 de San Martín, por razones de conexidad subjetiva con los autos FSM 42086/2016/TO1 (arts. 37, 38, 41, 42 inc. 4º y concordantes del C.P.P.N)”.

2) El 22 de diciembre de 2022 el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de San Martín (en adelante TOCF 4) resolvió: “I. NO ACEPTAR la competencia atribuida por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de San Martín, en la presente FSM/70068/2016/TO1 y DEVOLVERLA a dicho tribunal, previo pase digital a la Mesa General de Entradas de la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, para la correspondiente radicación en el lex100 (arts. 41 –inc. 3–, 42 –inc. 1º–, 43, 44 y concordantes del Código Procesal Penal de la Nación). II. INVITAR a los distinguidos integrantes del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 2 de San Martín a que, en caso de no compartir el criterio expuesto, traben la contienda ante el superior común para que dirima el conflicto de competencia”.

Consideraron que “la decisión adoptada por el tribunal declinante se aparta de las normas procesales que rigen la materia y la invocación de economía procesal sólo puede justificar, como excepción, la improcedencia de la acumulación de causas, pero no la radicación de ambos procesos ante la magistratura que le corresponde el juzgamiento de los delitos más graves, en los términos del art. 43 del Código Procesal Penal de la Nación”.

Aseveraron que el TOCF 2 “reconoció tácitamente la conexidad subjetiva decretada y que ante esa sede se investigan delitos más graves, idéntica postura adoptó el representante del Ministerio Público Fiscal”.

Remarcaron que “ambos expedientes se encuentran en el mismo estadio procesal –etapa de juicio– y no se advierte un perjuicio en la acumulación, como bien fue invocado por este tribunal al declinar la competencia de la causa FSM/42086/2016/TO1“ y que “se enunció de forma genérica un perjuicio a la economía procesal y un grave retardo en el trámite, el que no se verifica de modo alguno, esto sólo podría derivar de una prolongación de la prisión preventiva de algún imputado no alcanzado por la conexidad, basta decir, que en ambos procesos conexos no existen acusados detenidos”.

Destacaron que “ambos expediente fueron elevados a juicio simultáneamente por distintos juzgados de instrucción y dada la naturaleza de los objetos procesales, aún resta la producción de instrucción suplementaria, lejanos estamos de la celebración del debate, en consecuencia, resulta desacertado invocar aquí como justificativo para adoptar una declinación de competencia “contra legem” un retardo en la tramitación y menos el retroceso a un estadio procesal anterior, con afectación al derecho de defensa y plazo razonable de juzgamiento”.

3) El 27 de diciembre de 2022 el TOCF 2, trabó el presente conflicto negativo de competencia y elevó las actuaciones a esta Cámara siendo desinsaculada la Sala II que luego la remitió a esta sala IV para su resolución.

En esas actuaciones representa al Ministerio Público Fiscal ante está Cámara Federal de Casación Penal, el doctor Raúl Omar Pleé, quien dictaminó que corresponde declarar competente al TOF 4.

En su dictamen fundamentó que “continuar el juzgamiento de los hechos investigados en estas actuaciones, en la sede del Tribunal Oral Federal nº 4, promete mejores resultados para la realización del debate oral y público; y asegura con mayor eficacia los compromisos internacionales en materia de investigación de corrupción pública, celeridad y correcta administración de justicia. Ello así, por las razones que proporcionaré a continuación:

Precisamente, en el caso de autos resulta práctico hacer excepción a las reglas de conexidad contempladas en el art. 42 del Código Procesal Penal de la Nación, por cuanto de aplicarse el criterio general, se comprometería la aplicación irrestricta de la regla que afectaría los principios de defensa en juicio, de economía y celeridad procesal.

Que, tal como indica la doctrina –al analizar el art. 41 del código de procedimientos–, la conexidad es un instituto que “Tiene su fundamento en la economía procesal y en el derecho de defensa del imputado, que tendrá todas las actuaciones y la prueba a controlar bajo la órbita de un solo tribunal, resultando también conveniente para la eventual unificación de la sentencia” (“Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado”, Miguel Ángel Almeyra y Julio César Báez, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007, 1era edición, Tomo I, pág. 438).

En este sentido, suscribo lo expuesto por el Tribunal Oral Federal nº 2 de San Martín, en cuanto a que “…Ese expediente fue radicado ante el TOF 4 en el mes de octubre del corriente año en donde a su vez se convocaron a las partes a juicio en los términos del art. 354 y ss. del CPPN. y prorrogado los plazos allí establecidos, incluso las mismas han ofrecido las pruebas que entendieron necesarias para ser ventiladas en un futuro debate oral, vislumbrándose así el mayor conocimiento que del legajo tienen tanto el TOF 4 de San Martín como el MPF y MPD allí actuantes…”.

Los motivos expuestos, me persuaden en afirmar que dicho órgano jurisdiccional –TOF nº 4 de San Martín– se encuentran satisfechos los principios de economía procesal y celeridad que tornan mayor eficacia a los compromisos internacionales asumidos en materia de corrupción, como los investigados en ambos expedientes.

Por lo demás, no puedo dejar de observar que previo a resolver el Tribunal Oral Federal nº 2 de San Martín, dio intervención a las partes, y el Ministerio Público Fiscal, la Querella y la Defensa Oficial que asiste a los causantes González y Lombardi solicitaron que la causa sea remitida al Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 4 de San Martín, en virtud de los mismos motivos de celeridad y economía procesal.

En virtud de ello, teniendo en consideración que la presente causa nº FSM 42086/2016/TO1 ante el Tribunal Oral Federal Nº 4 de San Martin se encuentra en una momento procesal más avanzado, entiendo que debe continuar interviniendo esa judicatura en ambos procesos”.

Y CONSIDERANDO:

Analizadas las constancias del caso y los fundamentos expuestos por los órganos jurisdiccionales intervinientes se observa que no existe controversia acerca de la conexidad subjetiva parcial que presentan las referidas actuaciones.

Sentado ello, deben analizarse las respectivas pretensiones de declinación de competencia efectuadas por los tribunales intervinientes a raíz de esa conexidad. A ese fin resulta sustancial dilucidar si la mera coincidencia entre alguno de los imputados entre dos –o más– actuaciones implica necesariamente que deba soslayarse el sorteo efectuado y disponer la competencia conjunta ante el mismo órgano jurisdiccional.

Esta Cámara Federal de Casación Penal lleva dicho que “la ratio de la unificación de causas […] debe apuntar a favorecer la armónica aplicación de la ley, evitando pronunciamientos contradictorios y de tal manera guarda correlato con la mejor administración de justicia”. (cfr. C.F.C.P., Res. Sec. General Nº49/20 del 21/2/20 suscripta en el marco de la causa CFP 13816/2018/251/RH22)

Dicha decisión del Pleno de la Cámara fue en línea con lo propiciado por ésta Sala IV en la oportunidad de someter aquella cuestión a su decisión (CFP 13816/2018/251/RH22, registro 74/20, del 13/02/20) y a sus propios precedentes (CFP 5048/2016/TO1/10/CFC4, registro 323/18.4, del 12/04/18 –firme, cfr. desestimación de queja C.S.J.N., del 19/02/19).

Según el criterio antes expuesto, las causas conexas deben quedar radicadas ante un mismo órgano jurisdiccional en la medida en que exista riesgo de dictado de sentencias contradictorias y/o dispendio de la actividad jurisdiccional.

En este punto comparto, y hago propias en lo sustancial, las consideraciones efectuadas en el caso por el Fiscal General ante esta CFCP, Javier Augusta De Luca en cuanto a que “…no advierto de qué manera la remisión de las actuaciones [….] podría contribuir a las más pronta y mejor administración de justicia y resultar en un menor dispendio para las personas sometidas a proceso, que son los fundamentos jurídicos e históricos de la conexidad subjetiva. Remitir las actuaciones a otro tribunal en esas circunstancias, no resultaría razonable, y sería perjudicial para los imputados”.

De momento, no se avizora en las respectivas declinatorias de competencia traídas aquí a estudio un análisis que demuestre la actual identidad de los objetos procesales en las distintas actuaciones, así como tampoco el eventual riesgo de dictado de resoluciones contradictorias o el hipotético perjuicio que derivaría de la tramitación, en el contexto actual, de las causas en los distintos tribunales de juicio; conforme fueron sorteadas.

Cobra entonces relevancia la doctrina de nuestro Máximo Tribunal en torno a que “las reglas de conexidad entre jueces de la misma naturaleza y competencia material, pueden dejar de aplicarse cuando fuere ello necesario para la buena administración de justicia y pronta terminación de los procesos” (Fallos: 305:1105, 259:396, entre otros); ello de conformidad con lo previsto en el artículo 43 del CPPN.

En tales condiciones, a los fines de procurar la más pronta, eficiente y transparente administración de justicia corresponde que cada causa continúe tramitando ante el respectivo Tribunal en el que se encuentra radicada conforme el sorteo efectuado.

Por ello RESUELVO:

MANTENER la competencia de las causas FSM 30465/2014/TO1, FSM 42086/2016/TO1 y FSM 70068/2016/TO1 conforme su radicación en cada uno de los Tribunales intervinientes, de acuerdo al sorteo practicado.

Regístrese, agréguese copia de la presente en cada uno de los incidentes, notifíquese a los representantes del Ministerio Público Fiscal, comuníquese (Acordada Nº 5/19 CSJN), hágase saber a la Oficina de Sorteos de esta Cámara a los efectos de que tome nota de lo aquí resuelto en relación a la radicación de la causa FSM 70068/2016/TO1 en la Sala II de este Tribunal –conforme fue sorteada– y remítanse las actuaciones a los órganos declarados competentes, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío. – Gustavo M. Hornos (Prosec.: Marcos Fernández Ocampo).