Voz: Consentimiento

S., R. G. s/robo

Rechaza el Tribunal Oral el acuerdo conciliatorio propuesto por la defensa y admitido por la fiscalía, existiendo además anuencia de la víctima, entendiendo reunidos los requisitos formales pero considerando que el instrumento no conforma una verdadera conciliación, por lo que la defensa recurre en casación donde, analizando el superior tribunal lo resuelto y distinguiendo el alcance de los institutos involucrados y como operan, casa la resolución recurrida, homologa el acuerdo conciliatorio y declara extinguida la acción penal sobreseyendo a la imputada.

En la Ciudad de Buenos Aires, en la fecha que surge de la constancia de firma electrónica que obra al pie, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, integrada por los jueces Gustavo A. Bruzzone, Mauro A. Divito y Jorge Luis Rimondi, asistidos por el secretario actuante, resuelve el recurso de casación deducido en la causa nro. 61740/2022/TO1/CNC1, caratulada “S., R. G. s/ robo”. El tribunal deliberó, en los términos de los arts. 396 y 455 del CPPN, en presencia del actuario y arribó al acuerdo que se expone.

El juez Divito dijo:

1. El pasado 11 de mayo el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional nro. 14, integrado unipersonalmente por el juez Domingo Luis Altieri, rechazó el acuerdo conciliatorio propuesto por la defensa de la imputada y admitido por la fiscalía. Para ello, pese a reconocer que se cumplieron los requisitos formales reclamados por el art. 34 del CPPF, consideró que el instrumento que se presentó no contiene una verdadera conciliación: por un lado, porque la víctima ni siquiera estuvo presente en la respectiva audiencia; y, por el otro, porque la dinámica con la que aquél se llevó a cabo escapa a los alcances del instituto(1). Sobre esas bases, estimó que aquí, en definitiva, existió una mera propuesta impulsada por la defensa oficial en interés exclusivo de su asistida. Además, mencionó que la conciliación supone que lo pactado signifique una reparación integral del daño ocasionado ­en todas sus modalidades­, requisito que la solución propuesta en autos no satisfizo, ya que consistió en un mero pedido de disculpas, y la víctima siquiera habría conocido el ofrecimiento económico hecho por la imputada.

Desde esa perspectiva, afirmó que la propuesta de la persona que procura la conciliación debe significar un esfuerzo que funcione como “…garantía de no repetición”, circunstancia que consideró no verificada, pues S. fue hallada ­luego de ser declarada rebelde­ por haber sido detenida durante la presunta comisión de otro delito. Indicó también que una interpretación armónica tanto de los artículos 59, inciso 4º, y 69 del Código Penal, como de la regulación procesal del instituto de la conciliación, lleva a la conclusión de que el legislador consideró que un pedido de disculpas resulta insuficiente a tal fin, puesto que, de haberlo admitido, así lo hubiese establecido.

En cuanto a la opinión vertida por el representante del Ministerio Público Fiscal, que ­agregó­ debe ser fundada y se encuentra sujeta al control de racionalidad por parte de la jurisdicción, entendió que no superó dicho estándar en este caso, pues “Cuando una decisión del Ministerio Público Fiscal, o del Poder Judicial, no puede explicarse a la sociedad, o explicada no podrá ser entendida, tal como sería la del caso que nos ocupa (…) la solución que se adopte podrá ser ingeniosa desde el punto de vista de obra intelectual, pero descalificable desde el punto de vista de la racionalidad”.

Finalmente, consideró que el delito que se le reprocha a S. cobra especial relevancia, pues “…incide significativamente en el discurrir diario del colectivo social…” y consecuentemente concluyó que la pretensión articulada no encuadra en los presupuestos establecidos por el artículo 34 del CPPF.

2. La Dra. María Candelaria Migoya, Defensora Pública Coadyuvante de la Defensoría Pública Oficial nro. 2, recurrió dicha decisión. En su escrito, frente a los cuestionamientos del a quo sobre el carácter que cabe asignar al acuerdo propuesto en este legajo, destaca que fue el propio damnificado quien solicitó no asistir a la audiencia por motivos laborales y quien desde un principio aceptó el pedido de disculpas por parte de la imputada. Además, menciona que si bien el fiscal transmitió a aquél la posibilidad de incorporar al convenio un ofrecimiento económico de tres mil pesos ($ 3000), la víctima no varió su parecer.

3. Destaca entonces que el juez rechazó una conciliación en un caso en el que se arribó a un punto de encuentro entre los intereses de los involucrados, frente al cual el Ministerio Público Fiscal prestó su consentimiento. Por otro lado, a los cuestionamientos sobre la posibilidad de encuadrar lo aquí ocurrido en el instituto de la conciliación, la recurrente contrapone la heterogeneidad que hay entre los autores que intentan brindar una definición, la inexistencia de conciliadores intervinientes en el proceso penal y lo regulado por el art. 36, inc. 2º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Así las cosas, en un contexto en el que las partes acordaron libremente y el fiscal no expresó oposición, sostiene que el juez debió limitarse a corroborar la capacidad de quienes prestaron consentimiento y, en ese caso, homologar el acuerdo. En otro orden, disiente con el juez en cuanto a que la solución pretendida pudiera generar un escándalo social, porque ­argumenta­ estos institutos ya son una realidad consagrada en nuestro sistema jurídico. Por los motivos expuestos, concluye que la jurisdicción no estaba ­habilitada para resolver del modo en que lo hizo y, consecuentemente, solicita que se case la resolución impug­nada, se homologue el acuerdo, se declare extinguida la acción penal y se dicte el sobreseimiento de S.

4. El pasado 4 de julio se convocó a las partes en los términos del art. 465 bis, CPPN (conforme con la Acordada 27/2020 de la CSJN, y la Acordada 11/2020 con remisión a la Acordada 1/2020 de esta Cámara). Tras ello, las partes no efectuaron presentaciones. 5. Puesto a resolver sobre la cuestión traída a estudio del tribunal, adelanto que acompañaré la pretensión de la recurrente. En efecto, pese al esfuerzo argumental realizado por el a quo para fundar su denegatoria, entiendo que esa solución no ha contemplado adecuadamente todas las circunstancias del caso. En efecto, cabe resaltar, en primer lugar, que, tal como fue afirmado por las partes y admitido por el juez de grado, la imputación aquí tratada se ajusta a los requisitos formales exigidos por el artículo 34 del CPPF para que proceda la conciliación (delito de carácter patrimonial cometido sin grave violencia sobre las personas). Además, se verificó que la víctima ha expresado libremente su voluntad sobre el contenido del acuerdo, extremo que se halla claramente corroborado, pues ­aunque no asistió a la audiencia­ el damnificado fue contactado por la defensa, el fiscal y personal del tribunal, ante quienes manifestó aceptar el pedido de disculpas y negó tener la intención de obtener alguna reparación económica. En ese marco, estimo que el consentimiento de la fiscalía no puede ser tildado de irrazonable ni apartado de las constancias de la causa, pues se basó en una interpretación plausible de los preceptos legales aplicables, la conformidad prestada por la parte damnificada ­que fue personalmente verificada por el fiscal general­, las características del hecho y las condiciones personales de S., embarazada y en situación de calle. Frente a estas singulares circunstancias, teniendo en cuenta que el instituto de la conciliación aparece expresamente receptado en el texto del artículo 30 del Código Procesal Penal Federal ­no vigente en nuestro ámbito territorial, pero útil como pauta de orientación­ como una de las hipótesis en las que el Ministerio Público Fiscal “puede disponer de la acción penal”, parece indudable que la conformidad ­debidamente fundada­ de esa parte no puede ser dejada de lado a partir de una discrepancia de criterio ­como la que aquí se observa­ del órgano jurisdiccional, pues ­en tal caso­ éste estaría asumiendo una función acusatoria ajena al rol que le corresponde en el proceso. Dicho ello, corresponde abordar las críticas formuladas ­en la resolución recurrida­ sobre el contenido del acuerdo al que arribaron S. y D. Al respecto, es menester recordar que “No hay limitación alguna en la norma en cuanto al contenido o reglas del acuerdo, en tanto lo acordado resulte jurídicamente lícito”(2), de modo que “Tampoco el juez podrá objetar, en tanto lícito, el contenido del acuerdo, debiendo igualmente controlar su tempestividad procesal, su sumisión a las reglas limitadoras del artículo (…) y la ausencia de vicios en la voluntad de quienes lo suscribieron”(3). Es decir que, comprobados estos tres extremos ­como indudablemente sucedió en autos­ y el consentimiento de la fiscalía, el análisis del juez no debe avanzar sobre los pormenores del acuerdo conciliatorio, para exigir, como aquí lo sostuvo el a quo, que aquél contemple una reparación integral a la víctima.

En efecto, se trata de dos institutos que, desde luego, ofrecen similitudes, pero no son idénticos, como lo evidencia el modo en que fueron receptados en el Código Procesal Penal Federal y el Código Penal, cuya redacción los enlista bajo la conjunción disyuntiva “o”(4). En otras palabras, un acuerdo de conciliación no requiere que, además, se verifique una reparación integral del daño. Por lo demás, tal como lo advierte la defensa, la definición de conciliación que escogió el magistrado no parece aplicable en este fuero, donde no está prevista la intervención de terceras personas a modo de mediadores, función que ­a todo evento­ debe ser asumida por el órgano jurisdiccional, tal como se contempla en la regulación del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo art. 36 también prevé la posibilidad de una conciliación. Así las cosas, por los motivos expuestos concluyo que el a quo se apartó indebidamente de la solución alternativa propuesta, que contó con la conformidad del Ministerio Público Fiscal y ha observado los lineamientos generales fijados en el artículo 22 del CPPF y los requisitos puntuales exigidos por el artículo 34 de ese mismo ordenamiento. En consecuencia, propongo al acuerdo casar la resolución recurrida, homologar el acuerdo conciliatorio presentado por la defensa de R. G. S. y, consecuentemente, declarar extinguida la acción penal y sobreseer a la nombrada (arts. 34 del CPPF; 59, inc. 6, del CP; y 336, inc. 1, 456, 465 y 470 del CPPN).

El juez Bruzzone dijo: por compartir sus fundamentos, adhiero al voto del colega Divito.

El juez Rimondi dijo: atento a que en el orden de deliberación los jueces Divito y Bruzzone han coincidido en los argumentos y solución que cabe dar a la cuestión objeto del recurso de casación, estimo innecesario abordarla y emitir mi voto, por aplicación de lo que establece el artículo 23, último párrafo, del CPPN (texto según ley 27.384).

En consecuencia, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal RESUELVE: CASAR la resolución recurrida, HOMOLOGAR el acuerdo conciliatorio presentado por la defensa de R. G. S. y, consecuentemente, DECLARAR EXTINGUIDA LA ACCIÓN PENAL y SOBRESEER a la nombrada (arts. 34 del CPPF; 59, inc. 6, del CP; y 336, inc. 1, 456, 465 y 470 del CPPN). Regístrese, comuníquese (Acordada nº 15/13, C.S.J.N.; Lex 100) y remítase el incidente tan pronto como sea posible. Sirva la presente de atenta nota de envío. – Mauro Antonio Divito. – Jorge Gustavo Alfredo Bruzzone. – Jorge Luis Rimondi (Prosec.: Juan Ignacio Elías).

(1) Sostuvo que “…la conciliación es un mecanismo de solución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por si? mismas la solución de sus diferencias (…) con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador o mediador, que actúa, siempre habilitado por las partes, facilitando el dialogo entre ellas y promoviendo fórmulas de acuerdo que permitan llegar a soluciones satisfactorias para ambas partes”.

(2) Daray, Roberto, Código Procesal Penal Federal. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Ed. Hammurabi, 2ª edición, T.1, pág. 165.

(3) Ídem, pág. 166.

(4) Art. 59, inc. 6, del CP; y arts. 269, inc. g, y 279, párr. 3º, inc. d, del CPPF.

L., J. L. s/autorización – primera instancia.

Comentado por Lorena C. Bolzon: Filiación post mortem, un jaque al sistema filial.

Buenos Aires, 13 de junio de 2023

Autos y Vistos; y Considerando:

Corresponde en este estado decidir sobre la autorización judicial solicitada por la Sra. J. L. L.

I. A fojas 23/30 se presenta, por derecho propio, la Sra. J. L. L., y peticiona que se otorgue autorización judicial supletoria de la que debería formular su cónyuge fallecido –A. H. S.–, para la continuación del Programa de Inyección Introcioplasmática de Espermatozoides (ICSI) iniciado en vida de este último con donación de material genético de su parte.

Manifiesta que ese material genético se encuentra en poder de la clínica de fertilidad SEREMAS FENIX MEDICINA S.R.L, con domicilio en Arenales 1954 Piso 1º de esta Ciudad de Buenos Aires.

Relata que con fecha 5 de noviembre de 2003 contrajo matrimonio con el señor A. H. S., conforme surge de la partida de matrimonio acompañada a fs. 3; y que el nombrado falleció el 17 de septiembre de 2020 (v. Partida de fs. 2).

Alega que junto al Sr. S., tenían el proyecto en común de formar una familia, y que por esa razón, aquél la autorizó a utilizar su material genético crioconservado, mediante un poder general amplio de administración y disposición a su favor, firmado con fecha 22 de febrero de 2013, mediante Escritura Pública Número 44 pasada por ante la Escribana Patricia Ruberto Dos Santos, titular del Registro Nº 6 del Distrito Notarial de Avellaneda, (instrumento público acompañado a fs. 6/10). Especifica que en la cláusula XIV del citado Poder dice; “…Así también queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de Seremas…” y aclara, que más allá de la existencia de algún error involuntario consistente en la omisión de un verbo expreso que lo diga, de la lectura de todo el instrumento, y contexto, surge la exteriorización de la voluntad del Sr. S., de dar amplias facultades a la Sra. L. para actuar en nombre y representación de aquel.

Refiere que el 30 de mayo de 2016, juntamente con quien en vida fuera su cónyuge, suscribieron el consentimiento informado sobre Fecundación Asistida, para la realización de un tratamiento de fertilización in Vitro mediante Inyección Introcitoplasmática de Espermatozoides (ICSI). Afirma, que dicho tratamiento fue debidamente autorizado por el INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DEL EJÉRCITO (IOSE) –actualmente– INSTITUTO DE OBRA SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS (IOSFA) con fecha 6 de septiembre de 2016, con la crioconservación de embriones correspondiente.

Explica, que frente a esa autorización, se celebró un contrato con la clínica de fertilidad SEREMAS para concretar el tratamiento de fertilización con técnica de reproducción medicamente asistida de alta complejidad (TRHA). Entiende que, se trató de una estipulación a cargo de un tercero, que vino así a tomar parte en la relación contractual conforme lo prevén los artículos 1025 al 1030 del Código Civil y Comercial de la Nación, y que dicho tercero aceptó. Al respecto, refiere que la clínica, le exigió el pago por la conservación del material genético masculino.

Seguidamente, anuncia que el Sr. A. H. S. falleció el día 17 de septiembre de 2020, por lo que, el referido poder general mencionado ut supra, la faculta expresamente a “intervenir e interesarse” (sic) en todo lo concerniente a la muestra espérmatica suministrada a los fines de realizar una TRHA. Al respecto, sostiene que desde la clínica SEREMAS-FÉNIX MEDICINA S.R.L., le solicitan una autorización judicial a los efectos de continuar con la TRHA, proyecto en común con el Sr. S. que comenzara en el año 2016.

Finalmente, destaca que la voluntad del fallecido permaneció inalterada hasta que se produjo su deceso y que la presente autorización judicial no persigue un interés económico “si no tan solo las elevadas finalidades axiológicas de rango superior que exterioriza la voluntad de ser madre”.

Acompaña documental, ofrece prueba y agrega jurisprudencia relativa al caso.

II. La Sra. Fiscal, dictamina a fs. 32/36 y propicia el rechazo de la autorización judicial solicitada por la Sra. L. sea rechazada.

III. Previo a adentrarme en el examen de la petición, considero imprescindible efectuar una reseña de los antecedentes de esta causa y del expediente conexo requerido, toda vez que atendiendo a las especialísimas circunstancias del caso, la decisión a adoptarse no puede en modo alguno escindirse de aquellos.

De la misma forma, debo señalar, como es sabido, que los jueces y las juezas no se encuentran obligados a seguir a los litigantes en todas sus argumentaciones, ni a refutar éstas una por una, en tanto poseen amplia libertad para ordenar el estudio de las cuestiones planteadas y pruebas producidas asignándoles el valor que corresponda a las que realmente lo tengan y sean decisivas para fundar la decisión, pudiendo prescindir en consecuencia de aquéllas que no resulten relevantes (arg. art. 386 Código Procesal).

En este contexto, y como he señalado, a fs.3 obra la partida de matrimonio de la peticionante con el Sr. A. H. S., celebrado el 5 de noviembre de 2003; y conforme surge de la partida de fs. 2 el fallecimiento del nombrado, se produjo el 17 de septiembre de 2020.

A fs. 12/13 la Sra. L. adjunta instrumento de consentimiento previo, informado y libre para el uso de las TRHA, que sostiene fue firmado por ella y el Sr. S. con fecha 30 de mayo de 2016, mediante el cual se autoriza a la clínica SEREMAS a realizar el tratamiento. A su vez, agrega resumen de historia clínica de la paciente J. L., cuyo esposo, se especifica es el Sr. A. S., mediante la cual se requiere autorización para una ICSI por indicación de la Dra. E. O.

A fs. 37 requerí información al mencionado instituto SERAMAS y convoqué a la interesada con su patrocinio letrado a una audiencia presencial en este juzgado.

A fs. 43 obra el acta que da cuenta de la citada audiencia, a la que compareció la Sra. J. L. L., con su letrado Dr. E. P. D. M. (Tº29 Fº831), en presencia de la suscripta y asimismo de la Dra. R. M., jefa de despacho del Juzgado. En ese acto, se conversó con la Sra. L. sobre la historia familiar y los antecedentes de su petición. Manifestó que su esposo falleció a causa del Covid XIX en el año 2020 y que desde el año 2016, luego del último tratamiento fallido, por cuestiones de índole personal, de enfermedad de su padre y también porque la Clínica no le informaba dónde estaba la muestra de su esposo, no avanzaron con el tratamiento. Agregó que era su marido quien más interesado estaba en la realización del tratamiento. Asimismo, el letrado patrocinante manifestó que dentro del plazo de diez días adjuntaría elementos documentales que no fueran acompañados con el escrito de inicio.

La información requerida a fs. 37 a la clínica de fertilidad SEREMAS, consistió en que remita los instrumentos que obrasen en esa institución vinculados a tratamientos, criopreservación de gametos masculinos del Sr. S. A. H., consentimiento informado del nombrado y de la Sra. J. L. L. para la realización de tratamiento de fecundación asistida con material criopreservado, y cualquier otro instrumento relacionado a los nombrados. Se le solicitó también que se indique, en caso de corresponder, plazo de vigencia del consentimiento informado, si ha sido renovado y en caso afirmativo quien abonó o abona el costo de la conservación del material genético.

A fs. 40 contesta “FENIX MEDICINA S.R.L.” y acompaña el siguiente informe: “El día 21 de Febrero del año 2013 se realizó en el HOSPITAL MILITAR una cirugía de BIOPSIA BILATERAL DE TESTÍCULO sobre el paciente S., A. H., DNI: … La misma estuvo a cargo del Dr. R. P., M. El tejido testicular obtenido en la biopsia fue trasladado a SEREMAS, para su análisis y criopreservación. En el tejido perteneciente al testículo izquierdo, se hallaron 4 espermatozoides inmóviles de morfología intermedia en 50 campos microscópicos a 40X, por lo que se procedió a criopreservar esta muestra en 5 perlas, las cuales se encuentran almacenadas en un criotubo dentro de un tanque de Nitrógeno líquido. No se recibió tejido del testículo derecho.

Se envió informe detallando lo antes descripto al médico tratante y al paciente. El día 15 de Diciembre del año 2016 se realiza en SEREMAS, por indicación de la médica tratante Dra. O., E., la aspiración folicular de la Sra. L. J.; pareja del Sr. S., A. H. Ambos se encontraban realizando un tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad con implementación de la técnica de ICSI (Intra Citoplasmatic Sperm Injection). Tras la aspiración folicular, no se obtienen ovocitos viables para el tratamiento, con lo cual no se puede avanzar sobre el mismo. Esto provoca que la muestra de biopsia testicular continúe siendo almacenada en Nitrógeno líquido. Se informan estos resultados a su médica de cabecera y se le entrega a la pareja el informe correspondiente” Seguidamente, detalla “Al día de la fecha, permanece aún almacenado en SEREMAS un (1) criotubo con 5 perlas provenientes del tejido biopsiado del testículo izquierdo el día 21/02/2013. La muestra se encuentra en buenas condiciones, sin haber sufrido alteraciones en las condiciones de almacenamiento hasta el día de la fecha. La misma continuará en este estado hasta que, con expresa voluntad del paciente, sea utilizada en un procedimiento de reproducción asistida de alta complejidad; sea trasladada a otro centro de reproducción o bien sea descartada. Para proceder en cualquiera de estas alternativas, será necesaria la firma de un consentimiento por parte del paciente” (la negrita me pertenece).

Ante el pedido de ampliación del informe ordenado, la oficiada contesta a fs. 47, que toda la información que obraba en su poder fue remitida en su oportunidad, no quedando información pendiente de ser suministrada.

A fs. 55/52 la peticionante amplía la documental oportunamente acompañada.

A fs. 65 se recibieron “ad effectum videndi”, las actuaciones caratuladas “L., J. L. C/ SEREMAS FENIX MEDICINA SRL S/HÁBEAS DATA (ART. 43 C.N.)”, expte. Nº 10470/2022 que tramitaron ante el Juzgado Nacional en lo Civil Nº20. En ese expediente, surge que la acción de hábeas data –en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional, la Ley Nº 23.526 y su Reglamentación aprobada mediante Decreto Nº 1558/2001– fue promovida en el mes de marzo de 2022 por la Sra. L. contra Seremas Fénix Medicina S.R.L., a fin de que dicha sociedad proporcione información relacionada con el procedimiento ICSI + Crioconservación de embriones brindado a la demandada y a quien fuera su cónyuge –fallecido– Sr. S. En esa causa, que tengo virtualmente a la vista, a fs. 65/72, SEREMAS FENIX MEDICINA SRL remitió la información solicitada, que resulta ser la misma que ha enviado al presente proceso.

Viene al caso aclarar, que a fs. 75 de la citada causa, la Sra. L. solicitó –como medida cautelar– que se ordene a la clínica de fertilidad, practicar la TRHA con la muestra de gametos masculinos crioconservados del Sr. S. y con ovodonación. Dicha medida, fue desestimada, conforme resulta de la resolución de fs. 76, del día 9 de noviembre de 2022, por exceder el marco del proceso de hábeas data, por lo que se le hizo saber a la peticionante que debía ocurrir por la vía y forma correspondiente.

IV. En el reseñado escenario, no puede soslayarse que se encuentran vinculados a la cuestión traída a examen, dentro del campo de los derechos humanos, el derecho a la vida privada y familiar, y asimismo, derechos personalísimos, reconocidos en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución de nuestra Nación). También, el derecho a la autonomía reproductiva, reconocido en el artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho “a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos”.

Ahora bien, en nuestro país la fertilización post mortem (FPM), no se encuentra prohibida pero tampoco está regulada, razón por la cual para decidir al respecto, corresponde interpretar la legislación vigente en materia de técnicas de reproducción humana asistida y cuestiones vinculadas; sin perjuicio de destacar la imperiosa necesidad de contar con una normativa específica que la legisle.

En tal sentido, cobra fundamental importancia el concepto de voluntad procreacional, exteriorizada mediante el consentimiento previo, libre e informado –eje rector– para la realización de los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida mediante una FIV/ICSI post mortem.

Al respecto, explica M. Victoria Famá “(…) De manera sintética, la voluntad procreacional puede definirse como la intención de crear una vida mediante las posibilidades que ofrecen los progresos científicos y tecnológicos, y asumir, en consecuencia, todos los derechos y deberes inherentes a la responsabilidad parental con relación al hijo nacido. En este sendero, el art. 562 del Cód. Civ. y Com. establece como regla que la filiación de los nacidos mediante TRHA queda determinada como consecuencia de la expresión de esta voluntad, que se proyecta formalmente en el consentimiento previo, informado y libre de quienes se someten a estas técnicas, con independencia de quien hubiera aportado los gametos” (“Acción de emplazamiento filial frente al uso de técnicas de reproducción humana asistida” (Famá, María Victoria, RCCyC 2019 (diciembre), 3, TR LALEY AR/DOC/3314/2019).

En efecto, aquellas personas que tengan la voluntad de someterse a este tipo de prácticas deberán expresar su voluntad procreacional por medio del llamado “consentimiento informado”.

El art. 59 del CCyCN se refiere expresamente al consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud, y lo define “… La declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a: a) su estado de salud; b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos; c) les beneficios esperados del procedimiento; d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles; e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto; f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados …”.

Por otra parte, y en lo que aquí interesa, el art. 560 del CCyCN, establece en relación a las técnicas de reproducción humana asistida, que “El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cabe vez que se procede a la utilización de gametos o embriones”.

A continuación, el art. 561 del citado cuerpo normativo, dispone en cuanto a la forma y recaudos del citado consentimiento, que “debe contener los requisitos previstos en las disposiciones específicas para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción”, y agrega que “El consentimiento es revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”.

En razón de lo expuesto, considero que la cuestión a decidir se circunscribe en la especie, a determinar si el Sr. S., estando en vida, prestó su consentimiento informado para que, luego de su fallecimiento, la Sra. L. iniciara una TRHA de alta complejidad, con los gametos masculinos del que fuera su cónyuge.

V. Preliminarmente, parece atinado recordar que dentro de los fundamentos que acompañaron el Anteproyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial, se dispuso “Se regula de manera expresa la cuestión de la fertilización o procreación “postmortem”, es decir, la especial situación que se presenta cuando uno de los integrantes de la pareja fallece durante el proceso que estas técnicas implican; la regla es la prohibición, pero se permite que la pareja de la persona a la cual se le va a transferir el gameto deje expresada su voluntad de que en caso de fallecimiento acepta que su material reproductor sea inseminado dentro del año siguiente a su deceso. Esta manifestación puede ser expresada en el documento en el cual presta el consentimiento al sometimiento a las técnicas o en un testamento”.

Tal es así, que la fertilización post mortem estaba regulada en el art. 563 del Proyecto original, de la siguiente manera “En caso de muerte del o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz, no hay vínculo filial entre la persona nacida del uso de las técnicas de reproducción humana asistida y la persona fallecida si la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella no se había producido antes del fallecimiento. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumple con los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el documento previsto en el art. 560 o en un testamento que los embriones producidos con sus gametos sean transferidos en la mujer después de su fallecimiento; b) la concepción en la mujer o la implantación del embrión en ella se produce dentro del año siguiente al deceso”.

Sin embargo, la ley 26.994 que aprueba el Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), legisla sobre las TRHA en el libro Segundo, denominado “Relaciones de Familia”, bajo el título VI. De este modo, se desprende de lo establecido por el art. 558 que la filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción.

Seguidamente, como he señalado, el art. 560 dispone que el centro de salud interviniente, debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida de conformidad con lo establecido en la ley 26.862 de “Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida” sancionada el 5 de junio de 2013, consentimiento este que debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

Es así que el referido art. 561 determina que dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción, y que es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.

Resulta importante destacar que ante el vacío legal concerniente a esta temática, se encuentra actualmente en la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados de la Nación, un proyecto de ley del que surge la siguiente iniciativa; “ARTÍCULO 1º. – Incorpórase al Código Civil y Comercial de la Nación el siguiente artículo 561 bis: “Artículo 561 bis. – Revocación del consentimiento por causa de muerte. El fallecimiento de una persona, mientras no se haya producido la inseminación de gametos o transferencia de embriones, equivale a la revocación del consentimiento oportunamente prestado. No rige lo dispuesto en el párrafo anterior si se cumplen los siguientes requisitos: a) la persona consiente en el correspondiente consentimiento informado o en un testamento que sus gametos o los embriones criopreservados sean utilizados por su cónyuge o conviviente después de su fallecimiento; y b) la inseminación de gametos o la transferencia del embrión se produce dentro del año siguiente al deceso. Queda prohibida la extracción post mortem de material genético de conformidad con lo previsto en los artículos 55 y 56” (“Proyecto de Ley. Fertilización post mortem: incorporación del art. 561 bis y modificación de los arts. 562 y 2279 del Código Civil y Comercial de la Nación, expte. Expediente Diputados: 1608-D-2023 Publicado en: Trámite Parlamentario Nº 38 Fecha: 20/04/2023, https://www.hcdn.gob.ar/proyectos/resultados-buscador.html).

VI. Viene al caso recordar, que ante el silencio del vigente CCyCN en lo relativo a la fertilización post mortem, y aun antes de su entrada en vigencia, la jurisprudencia se expidió al respecto, observándose distintas posturas según cada particular supuesto, que merecen ser reseñadas a los fines de llegar a una decisión razonable al presente pedido de autorización judicial.

A continuación se mencionan algunos precedentes que se debatieron en los tribunales argentinos, y que acogieron favorablemente el pedido de Fertilización Post Mortem.

Así, en un caso se resolvió hacer lugar a la autorización de fertilización post mortem. Dentro de los argumentos se expuso; (…) “frente a la obligación del juez de resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (art. 3 del C.C.y C. que resume los conceptos contenidos en los arts. 15 y 16 del Código de Vélez) adquiere preeminencia el principio de derecho consagrado en el art. 19 de la Constitución Nacional que reza “… Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”, todo lo cual me lleva a concluir que la práctica de que se trata no está prohibida a la luz de la legislación vigente y por tanto no existe impedimento legal para su realización” (…) Ahora bien a la luz de la Constitución Nacional y legislación interna, la fecundación post mortem no es una técnica prohibida y con los elementos aportados es posible tener por acreditado que el Sr. P. tenía la voluntad firme de ser padre, deseo que se vio frustrado imprevistamente por el terrible accidente en el que perdió la vida (“N. O. C. P. s/Autorización”; expediente nº 61878/2013; del Juzgado Nacional en lo Civil Nº 87; del día 5 de mayo de 2016, elDial, cita AA9766, ver también, Juzgado de 1a Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Nro. 4 de Santa Rosa, 30/12/2015, A., C. V. c. Instituto de Seguridad Social (Sempre) s/ amparo, DFyP 2016 (agosto) LALEY AR/JUR/87457/2015, Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nro. 3, 03/11/2014, K. J. V. c. Instituto de Ginecología y Fertilidad y otros s/ amparo, La Ley Online, TR LALEY AR/JUR/53958/2014).

En la misma línea, se definió (…) “La ley que rige en la materia, la Nº 26.862, no contempla expresamente el supuesto de la fecundación post mortem pero tampoco lo prohíbe. No obstante ello y en atención a los reparos que se pudieran hacer a la práctica pretendida en este caso con base en el art. 560 del Código Civil y Comercial creo necesario puntualizar que, conforme las pruebas producidas en autos no existen razones para dudar que la voluntad procreacional expresada por el Sr. J. A. I. (h.) en vida, y sólo dos meses antes de fallecer mantuvo su voluntad de procrear. Máxime si prestó su consentimiento a sabiendas de su enfermedad, de la cirugía que debían practicarle y del riesgo de muerte que significaba dicha intervención. Tampoco puedo presumir que quien atravesó junto a su pareja el complejo proceso de una reproducción asistida, con las implicancias físicas y emocionales que ello conlleva, en pos de concretar un proyecto familiar común, lo hubiera revocado en tan breve lapso, llevando al convencimiento, los documentos mencionados, el informe psicológico, las testimoniales de la causa y la audiencia con la recurrente” (Expte. Nº 66920-2021 – “P. s/ Medida Autosatisfactiva” – JUZGADO DE FAMILIA Nº 1 DE POSADAS (Misiones) – 10/09/2021 (Sentencia no firme) elDial.com – AAC80C, ver también, Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, sala A, 31/10/2017, A. C. del V. c. Instituto de Seguridad Social – SEMPRE s/ amparo, DFyP 2018 (septiembre)TR LALEY AR/JUR/100418/2017).

En otro precedente, se dispuso “(…) La práctica solicitada –fecundación post mortem– no está prohibida a la luz de la legislación vigente y por tanto no existe impedimento legal para su realización. Máxime teniendo en cuenta la manifestación expresa y libre efectuada por el causante, en el mismo mes de su trágico fallecimiento, no habiendo dudas de su voluntad procreacional (Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nro. 76, 30/12/2019, E., A. N. c. P. s/ Amparo – Familia, La Ley Online, TR LALEY AR/JUR/63680/2019).

Finalmente, en similares términos se resolvió; “Con un último deseo del causante tan expreso, tan claro e indudable enunciado en su testamento, al otorgar así un poder irrevocable a su cónyuge con indicaciones brindadas en igual sentido, es notorio que en este caso quedó demostrada de manera sobrada la voluntad procreacional para continuar con su proyecto de familia con la peticionante, aun después de su muerte (Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nro. 98, 01/02/2022, E., R. A. s/ autorización”, RDF 2022-IV, LA LEY 30/08/2022).

En sentido contrario, se adoptaron otras decisiones, que desestimaron la autorización para la Fertilización Post Mortem.

Recientemente se ha resuelto “(…) El pedido de transferencia de embriones no puede prosperar, ya que se ha informado que en caso de que la muerte ocurriera antes de la transferencia, la única excepción está dada en que la persona fallecida hubiera consentido en vida que los embriones sean transferidos en la mujer después del deceso, sea en el documento de consentimiento informado o en un testamento. Incluso, luce prístino que el destino que la conviviente supérstite puede decidir no es el que motiva los presentes obrados sino la donación de los embriones sea con fines reproductivos o científicos, o bien, el cese de su criopreservación” (Juzgado de Familia Nro. 5 de Avellaneda, 31/12/2022, G., Y. E. s/ AUTORIZACIÓN JUDICIAL, La Ley Online, TR LALEY AR/JUR/190575/2022).

En ese orden de ideas, se expuso “De la transcripción de las cláusulas del contrato de “Criopreservación de semen” suscripto por el causante no hay nada que indique la existencia de un consentimiento informado expreso siquiera para realizar una TRHA en general, menos aún para recurrir a una fertilización post mortem, utilizando su material genético criopreservado; por ello, autorizar la fertilización con dicho material, afectaría los derechos personalísimos del difunto, entendidos como aquellos que están íntimamente ligados con la persona y que son, por naturaleza, inherentes a ella y su dignidad a la vez que intrasmisibles” (Juzgado Nacional de 1ª Instancia en lo Civil Nro. 7, 05/02/2020, “C., E. s/ autorización” RCCyC 2020 (julio) LALEY AR/JUR/158/2020).

Del mismo modo se afirmó que “La posibilidad de utilizar y transferir gametos masculinos queda enmarcada en el ámbito de los derechos y actos personalísimos que hacen a la dignidad de la persona humana, por lo que el consentimiento a tales fines no puede presumirse, es de interpretación restrictiva y no puede ejercerse por representación” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 03/04/2018, D., M. H. y otros s/ autorización, LA LEY 29/05/2018, 10 LA LEY 2018-C, 173 LA LEY 11/07/2018, TR LALEY AR/JUR/12809/2018, ver también, Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, sala Civil, Comercial y de Minería, 26/02/201, M., J. A. s/ autorización judicial s/ casación TR LALEY AR/JUR/1444/2018).

Finalmente, en otro caso se señaló (…) “No cabe duda alguna que las personas que desean someterse a este tipo de prácticas (en este caso FPM), ineludiblemente deberán manifestar su voluntad procreacional expresa ante el profesional, para que la lleve adelante o no, aun después de la muerte. Esta manifestación de la voluntad, expresada en el ámbito de la relación médico-paciente, es lo que se ha dado en llamar consentimiento informado, en este caso, para llevar adelante un plan parental por medio de una TRHA”. “De la transcripción de las cláusulas del contrato de “Criopreservación de semen” suscripto por el causante no hay nada que indique la existencia de un consentimiento informado expreso siquiera para realizar una TRHA en general, menos aún para recurrir a una fertilización post mortem, utilizando su material genético criopreservado; por ello, autorizar la fertilización con dicho material, afectaría los derechos personalísimos del difunto, entendidos como aquellos que están íntimamente ligados con la persona y que son, por naturaleza, inherentes a ella y su dignidad a la vez que intrasmisibles” (JUZGADO NACIONAL DE 1ª INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 7 C., E. s/ autorización, 05/02/2020, LALEY AR/JUR/158/2020).

Deviene relevante destacar que la jurisprudencia en relación a la FPM, es variada y no hay un criterio unánime atento la falta de legislación específica, aunque se observa de los fallos mencionados, que el argumento central para hacer lugar o desestimar la autorización judicial, gira en torno a la voluntad procreacional de la persona fallecida, exteriorizada con el correspondiente consentimiento previo e informado, aspecto clave de la libertad y autonomía individual consagrados en la Constitución Nacional y en diversos tratados internacionales.

VII. En la particular coyuntura del caso, es importante identificar los hechos relevantes que surgen del expediente, las circunstancias que llevaron a la Sra. L. a solicitar la autorización judicial para utilizar los gametos del Sr. S en una FPM, como así también los argumentos detallados por la peticionante y los motivos que justificarían su petición, sin perder de vista los derechos personalísimos de la persona fallecida, y especialmente la existencia o no de su voluntad procreacional.

De este modo, a poco que se avanza con el examen de los antecedentes de autos, adelanto que no advierto configurada de forma clara, precisa e inequívoca la voluntad procreacional del. Sr. S. con respecto a la Fertilización Post Mortem que se pretende. Es que en tal sentido, no se ha acreditado que aquel haya firmado un consentimiento, previo e informado que involucre concretamente a la práctica que ahora se pretende.

Repárese que al ser pedido dicho instrumento, a la clínica de fertilidad SEREMAS (donde se encuentra crioconservada la muestra de gametos del fallecido) –quien debía además, expedirse respecto al plazo de vigencia del consentimiento informado y si ha sido renovado–, respondió que toda la documentación que había en su poder era la que acompañara en autos (v. fs. 47). Es decir, el único consentimiento que obra en autos es el que suscribieran la peticionante y el Sr. S., el 30 de mayo de 2016, que nada prevé sobre la Fertilización Post Mortem.

Por otra parte, como he señalado, a fs. 37 se informó que “el día 15 de Diciembre del año 2016 se realiza en SEREMAS, por indicación de la médica tratante Dra. O., E., la aspiración folicular de la Sra. L., J.; pareja del Sr. S., A. H. Ambos se encontraban realizando un tratamiento de reproducción asistida de alta complejidad con implementación de la técnica de ICSI (Intra Citoplasmatic Sperm Injection). Tras la aspiración folicular, no se obtienen ovocitos viables para el tratamiento, con lo cual no se puede avanzar sobre el mismo. Esto provoca que la muestra de biopsia testicular continúe siendo almacenada en Nitrógeno líquido. Se informan estos resultados a su médica de cabecera y se le entrega a la pareja el informe correspondiente”. Agregan que: “Al día de la fecha, permanece aún almacenado en SEREMAS un (1) criotubo con 5 perlas provenientes del tejido biopsiado del testículo izquierdo el día 21/02/2013. La muestra se encuentra en buenas condiciones, sin haber sufrido alteraciones en las condiciones de almacenamiento hasta el día de la fecha. La misma continuará en este estado hasta que, con expresa voluntad del paciente, sea utilizada en un procedimiento de reproducción asistida de alta complejidad; sea trasladada a otro centro de reproducción o bien sea descartada. Para proceder en cualquiera de estas alternativas, será necesaria la firma de un consentimiento por parte del paciente”.

No escapa a la suscripta que la Sra. L., acompañó un poder amplio de administración y disposición otorgado por el Sr. S. a su favor, suscripto con fecha 22 de febrero de 2013, el que establece; “ Así también queda autorizada para la cantidad de veces que se considere necesario de las muestras de semen del compareciente las cuales se hallan en el laboratorio de Seremas…”, pero lo cierto, es que tal expresión –en la cual no consta puntualmente la finalidad de la autorización que se confiere– no resulta suficiente para considerar debidamente conformado el consentimiento previo e informado en los términos que se analizaran en los apartados anteriores. Máxime teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde la suscripción del poder (año 2013) y el fallecimiento del nombrado, y asimismo desde el fallecimiento y el inicio de este proceso –más de dos años–, a lo que cabe agregar que en virtud de lo expuesto por la institución mencionada, las partes fueron informadas en diciembre de 2016 de los motivos por los cuales no se pudo avanzar en el tratamiento que estaban realizando.

Debo necesariamente destacar en el punto, el recaudo de “actualidad” al que refieren los mencionados arts. 560 y 561 del CCyCN, no solo en cuanto a que puede revocarse el consentimiento informado mientras no se hubiese producido la concepción en la persona o la implantación del embrión, sino que “el consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones (art. 560). Ello significa que si se utiliza material genético en fresco, o sea, luego de su extracción, sin que se lo conserve, ese consentimiento resulta suficiente; en cambio, si se procede a la crio preservación de los gametos o embriones, ante una nueva utilización, –sea por la propia pareja o para su dación a otras personas, y en su caso, para la cesación de la criopreservación o la utilización para la investigación– será necesaria la renovación del primer consentimiento por parte del titular del material genético” (v. Famá, M. Victoria, “Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida”. La Ley, Año 2017, Tomo I, pág. 123), extremo este que no se verifica en la especie, y que sin duda no puede soslayarse.

Concluyo entonces –sin dejar de reiterar la ausencia de regulación especial en la materia y la necesidad de su pronta implementación– que no advierto, en este particular supuesto, que se hubiese demostrado debidamente la vigencia de la voluntad procreacional del Sr. S. para la práctica que ahora se requiere, sobre todo atento la falta de actualidad de su consentimiento informado previo y obligatorio, que no se habría exteriorizado nuevamente con posterioridad al mes de diciembre de año 2016 –fecha indicada precedentemente en que no pudo avanzarse con el tratamiento iniciado– y la fecha de su fallecimiento (17 de septiembre de 2020); no resultando tampoco pertinente, como pretende la cónyuge supérstite, darle el alcance que le atribuye a la mencionada frase contenida cláusula del poder general de administración y disposición que le fue otorgado en el año 2013. Cabe agregar que ninguna mención se hace en el referido poder –ni surge de las constancias de autos– en cuanto a que el Sr. S. consintiera la realización de un tratamiento de reproducción humana asistida post mortem.

En el descripto contexto, ponderando en conjunto las probanzas arrimadas merituadas a la luz de la sana critica, y teniendo en consideración las constancias que integran el presente proceso, llego a la convicción de que no se verifican en el caso, ni pueden presumirse, indicios suficientes que den cuenta de la existencia de un consentimiento informado previo y expreso, para la realización de una Fertilización Post Mortem, utilizando el material genético criopreservado del cónyuge fallecido, recaudo este que –como es sabido– es de interpretación restrictiva y no puede ser suplido, por tratarse de un derecho personalísimo (arg. art. 55 del CCyCN).

Por las razones dadas, la autorización en examen no tendrá favorable acogimiento.

VIII. En virtud de las consideraciones que anteceden y habiendo dictaminado la Sra. Fiscal, resuelvo: Denegar la autorización solicitada por la Sra. J. L., para utilizar, en un tratamiento de fertilización post mortem, el material genético criopreservado de quien en vida fuera su cónyuge, Sr. A. H. S.

Notifíquese por Secretaría y a la Sra. Fiscal virtualmente. – Marcela P. Somer.

G., C. del V. c. G. R., J. E. s/nulidad de testamento

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 31 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “G., C. D. V. c/G. R., J. E. S/ NULIDAD DE TESTAMENTO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Gabriel G. Rolleri y Maximiliano L. Caia. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

A la cuestión propuesta el Dr. Gabriel G. Rolleri dijo:

I) Apelación

Contra la sentencia dictada por ante la anterior instancia de fecha 22 de octubre de 2021, apeló la parte demandada, quien expresó agravios a fs.588/591.

Habiéndose corrido el pertinente traslado, el mismo ha sido evacuado por la parte actora con la presentación que luce agregada digitalmente en autos.

El Sr. Fiscal de Cámara presentó su dictamen a fs. 606/617.

Con el consentimiento del llamado de autos a sentencia de fs. 619 las actuaciones se encuentran en condiciones para que sea dictado un pronunciamiento definitivo.

II) La sentencia

El pronunciamiento de grado hizo lugar a la demanda interpuesta por C. del V. G. contra J. E. G. R. y en consecuencia, tuvo por revocado el testamento otorgado por L. C. G. el 4 de octubre de 2007. Impuso las costas del proceso al accionado vencido (art. 68 del CPCCN); difirió la regulación de los honorarios profesionales para el momento procesal oportuno y ordenó se libre oficio al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires para que tome conocimiento de esa decisión.

III) Agravios

a) Preliminarmente debo señalar que no me encuentro obligado a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso a estudio (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos: 274:113; 280:320; 144:611).

b) El demandado se queja en una primera aproximación al afirmar que el Sr. Juez de grado decidió en forma arbitraria admitir la demanda, haciendo prevaler su subjetividad en el desarrollo y valoración de la prueba rendida.

Asevera que el anterior magistrado no tuvo en consideración, ni valoró la prueba que fuera recolectada en los autos.

Asegura que existe un testamento valido otorgado por la Sra. G., quien obró con intención, discernimiento y libertad el 4 de octubre de 2007 al otorgar voluntariamente el testamento por acto público, el cual no fue revocado.

Hace referencia a la prueba que asegura avala su postura.

Concluye, en definitiva, que debe rechazarse la demanda de nulidad de testamento, en tanto no se encuentran acreditadas las causales invocadas para declarar su nulidad.

En su virtud, requiere se dicte nuevo pronunciamiento en el que se rechace la pretensión requerida originalmente, con costas a la contraria.

IV. El caso

a) A fs. 136 se presentó la Sra. C. G. iniciando demanda contra J. E. G. R. por la nulidad del testamento otorgado por su media hermana L G.

Indicó que su hermana L. G. falleció en esta ciudad el 16 de mayo de 2013 cuando tenía 65 años, siendo de estado civil soltera, no dejando descendencia alguna.

Denunció que el padre de la causante había tenido otros 3 hijos producto de diferentes uniones; X., X. X.

Añadió que, desde muy joven, su hermana sufrió distintos trastornos psiquiátricos y no se encontraba en pleno uso de sus facultades mentales, siendo inhabilitada judicialmente en los términos del antiguo art. 152 bis del Código Civil mediante resolución de fecha 29 de marzo de 2000, dictada por el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil nº 92 en el expediente nº 514/1998, caratulado “G. L. C. s/ inhabilitación”, cuya decisión duró hasta que falleció.

Aseguró que la causante padecía un cuadro general de esquizofrenia, debiendo ser internada al menos cuatro veces a una edad muy temprana (18 años) con un diagnóstico coincidente de “trastorno esquizoafectivo” y su caso estaba comprendido dentro de las previsiones del inc. 2º del art. 152 bis del Código Civil. Agregó, además, que en el último tiempo padeció una maculopatía que derivó en una ceguera casi total, al punto que se comunicaba con sus enfermeros escribiendo en un cuaderno sin prácticamente ver lo que escribía.

Estableció que con fecha 29 de marzo de 2000, fue designado curador definitivo de su hermana el demandado J. G. R., primo de la causante e hijo de un hermano de su padre y el día 4 de octubre de 2007 la causante le otorgó un testamento por instrumento público instituyéndolo heredero universal, hecho que jamás fue denunciado en el juicio de inhabilitación.

Explicó que en el juicio de inhabilitación, en el periodo de tiempo periférico al momento de otorgarse el testamento, lucen dos exámenes efectuados a la causante por el Cuerpo Médico Forense, uno de fecha anterior y otro posterior al momento de la celebración del testamento (octubre de 2007). El primero de ellos fue realizado el 14 de septiembre de 2006 y el segundo se remonta al 10 de octubre de 2008. Ambos informes concluyen que la causante padecía de trastorno esquizofrénico y que tal estado es compatible con una enfermedad mental en el sentido establecido en el art. 152 bis inc. 2º del Código Civil. El segundo examen confirma que la enfermedad mental de la causante no había sufrido alteraciones luego de producido el primero (septiembre de 2006), por lo que a la fecha del otorgamiento del testamento (octubre de 2007), la fallecida presentaba el cuadro psiquiátrico descripto.

b) A fs. 230 compareció el Sr. J. G. R. oponiendo excepción de prescripción y negando los hechos relatados en la demanda.

Refirió que la causante carecía de relación con su madrastra ni con sus medio hermanos, por lo que decidió que sus bienes quedarán para su primo quien se ocupaba de ella especialmente en las épocas malas y que siempre la trató con respeto y cariño.

Aseguró que la testadora era una persona que estaba inhabilitada por el art. 152 bis y estaba compensada con medicación y con tratamiento ambulatorio sin ser necesaria su internación.

Afirmó que el testamento público otorgado por la causante cumplió con los requisitos exigidos por la ley y ha sido fiel expresión de la voluntad de la testadora en aquel momento. La causante estaba inhabilitada para disponer libremente de sus bienes por actos inter vivos. Para todo el resto de sus actos, la testadora era plenamente capaz, básicamente porque su problema era una esquizofrenia residual, compensada mediante medicamentos y tratamiento psiquiátrico. Adujó que sólo se la inhabilitó en los términos del art. 152 bis. del Cód. Civil, lo que recién sucedió el 29 de marzo de 2000, luego de dos años de estudios interdisciplinarios y entrevistas con varias juntas médicas.

En virtud de dichas consideraciones, requirió el rechazo de la presente acción.

V. La solución

a) Conforme lo dispuesto por el art. 2644 del Código Civil y Comercial de la Nación y lo sostenido por el artículo 3283 del Código Civil vigente a la fecha del deceso del causante (16-5-2013), el presente caso será analizado bajo las directivas del Código de Vélez; ello sin perjuicio de indicar que la normativa actual tiene su correspondencia con la anterior.

Resulta meollo de la cuestión desentrañar si el causante estaba o no gozando de su perfecta razón al tiempo de otorgar el testamento objeto de litis; por ende, es ineludible precisar el contenido que le damos a ese concepto.

El testamento es un acto jurídico que se ajusta a la definición del art.944 del C. Civil y como tal, debe ser la expresión de la voluntad esclarecida y libre del testador (conf. Rébora, Derecho de las sucesiones, T. II, part. 474, pág. 250; Aubry y Rau, Cours de droit civil francais, d’apres l’ouvrage de C S Zacharie, 3era.edición, T. V, apart. 654, pág. 465).

Asentaba el art. 3615 que “Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón”. Y, agregaba el art. 3616 que “La ley presume que toda persona está en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario. Al que pidiese la nulidad del testamento, le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones”.

Esta última, contenía una presunción iuris tantum, que colocaba la carga de la prueba en quien sostenga lo contrario.

Este concepto no tenía antecedentes directos en nuestro Derecho, aun cuando se reconoce vinculado con el art. 901 del Código de Napoleón que habla de “sano de espíritu” y el Proyecto Español de 1851 –que expresa que los locos o dementes no pueden testar, salvo en intervalos lúcidos–, concepto reemplazado por Vélez Sarsfield por el de la “perfecta razón” del art. 3615.

Una parte de la doctrina establecía un criterio muy riguroso como parámetro –v. gr. especial discernimiento para testar– mientras que otra entendía que es el mismo que se necesita para todos los actos jurídicos (ver LLAMBÍAS Jorge, Tratado de Derecho Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 18ª ed., Parte General, T I, pág. 456 y sgtes.; LAFAILLE, Héctor, Curso de Derecho Civil. Sucesiones, Biblioteca jurídica argentina, 1933, T. II, págs. 201/2).

Lo importante es poder establecer que las disposiciones testamentarias deben ser el resultado de una voluntad libre y consciente. Pues, los vicios del consentimiento que anulan los actos jurídicos anulan también los testamentos (MEDINA Graciela, Nulidad de Testamento, Ediciones Ciudad Argentina, 1996, 40 y sgtes.).

Podemos decir, entonces, que al exigir la norma una “perfecta razón”, se hacía alusión a un estado completamente normal y sano, que no se da cuando una enfermedad u otra causa lo privan de su completo estado de razón (conf. FASSI, Santiago “Tratado de los testamentos”, Ed. Astrea, 1970, Vol. I, pág. 70; LLERENA, Baldomero “Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino”, T. IX, pág. 575; Borda, Guillermo “Tratado de Derecho Civil Argentino. Sucesiones”, ed. 2008, T. II, nº 1068).

Recuérdese que la falta de discernimiento acarreaba la nulidad del testamento, ya que el acto sería anulable si ha sido otorgado bajo la influencia exterior que configure los vicios de violencia, dolo o captación, o motivación interna errónea o desviada hacia fines ilegales, antisociales o carentes de seriedad (conf. Fassi, opus cit., pág. 69).

Es cierto que se exige un mayor rigor que en los actos entre vivos, debido a que se faculta a la persona para apartarse del orden normal de la sucesión mortis causae –según lo establecía la ley de fondo–, por lo que debe ser inequívoco y convincente que la “de cujus” estuvo en condiciones de reemplazar con su perfecta razón la voluntad de la ley (conf. nota al art. 3615, 1er.párrafo; esta Sala con otra composición, “A., R. M c/ Sovietto, Lidia” del 21/5/1996, ver La Ley 1997-E-1013; ídem Sala F, Libre 238145 , del 20-08-98, “Melluso, Vicente c/ Russo, María Elena s/ Nulidad de testamento”, del voto en disidencia de la Dra. Elena Highton; en elDial.com – AE1059).

Ahora bien, aclárese también que la comprobación del estado mental del testador se puede realizar por todo género de pruebas.

Por último, la falta de perfecta razón puede ser probada por testigos, a pesar de que el escribano en el testamento hubiese indicado que él era “hábil” y tenía “perfecta razón”. Los notarios no tienen por misión comprobar auténticamente el estado mental de los otorgantes, por cuanto sus enunciaciones valederas son únicamente las relativas a la sustancia del acto y las solemnidades prescriptas por la ley (nota art.3616 C. Civil).

b) Aclarado ello, me abocaré a llevar a cabo el análisis de la presente causa (conf. art. 377 CPCCN).

Primeramente, debo destacar, que no ha sido cuestionado por ante esta alzada que “…la causante se hallaba en condiciones de testar y que se demostró la necesaria perfecta razón a ese momento, por lo que el testamento es plenamente válido…” (la negrita me pertenece), por lo que entiendo no corresponde referirme al conocimiento de ello.

Igualmente, entiendo ajustado a derecho el pronunciamiento de grado en cuanto al análisis de esta cuestión por lo que también la habría de confirmar en caso de haber sido motivo de agravio y apelación.

Lo que sí se encuentra cuestionado y debatido por ante esta alzada, es sí el testamento impugnado fue realmente la última voluntad de la Sra. L. G., y en caso negativo, sí existió algún tipo de ineficacia prevista por la ley.

El término “ineficacia” tiene un sentido genérico dentro del cual están comprendidos todos aquellos casos en los cuales el testamento no llega a producir efectos jurídicos, cualquiera que fuera la causa. Tanto el derogado código velezano, como el actual código civil y comercial, regulan la ineficacia testamentaria en tres supuestos: nulidad, revocación y caducidad.

El Sr. juez de grado tuvo en consideración para hacer lugar a la presente acción la siguiente prueba –a la cual otorgó la eficacia como manifestación de última voluntad– : a) Carta documento de fs. 1003, donde surge que la Sra. L. G. le envía a su curador J. G. R. el 29 de febrero de 2012 comunicándole que a partir de esa fecha le revocaba todo poder concedido a él; b) Carta documento de fs. 1004, de donde se desprende que el 29 de febrero de 2012 la de cujus le revocaba toda donación, cesión o cualquier tipo de acto jurídico a título gratuito al demandado; c) Carta documento de fs. 1005, donde 3 de abril de 2012 lo intimaba a realizar la rendición de cuentas de los fondos depositados en el Banco de la Nación Argentina a plazo fijo a su nombre desde julio de 2010 por retroactivos de su pensión; d) Presentación del 14 de mayo de 2012, se presentó L. G. con patrocinio letrado acompañando dos cartas documento, pidiendo la remoción de su curador y que se la rehabilite por las razones que expuso en las fs. 1029/1030 del proceso de inhabilitación.

De esta manera, el a quo sostuvo que la causante, mediante un acto exteriorizado (las misivas) en el cual volcó su voluntad, revocó un acto jurídico a título gratuito (el testamento) a favor de su primo y curador J. E. G. R. Adelanto que disiento con la solución brindada por mi distinguido colega de grado.

c) En relación a ello, resulta conveniente –ahora– rememorar que el art. 3607 del derogado código civil define al testamento como el acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte, destacándose como sus principales características ser solemne, formal y revocable.

Así, debe ser otorgado con las solemnidades legales que el código determina para cada tipología, de acuerdo a las formas en él previstas (art. 3622), es decir ológrafo, por acto público y cerrado –esta última eliminada en el nuevo código civil y comercial– y revocable hasta el momento de la muerte (art. 3824).

Y este es, precisamente, el punto determinante del análisis que nos ocupa: la revocación testamentaria.

Según Llambías, la revocación es un modo de disolución de los actos jurídicos, por el cual el autor o una de las partes retrae su voluntad, dejando sin efecto el contenido del acto o la transmisión de algún derecho (LLAMBÍAS, Jorge “Tratado de derecho Civil. Parte general”, 4ª ed., II, nº 2086).

En especial sentido, la revocación del testamento puede ser clasificada, de acuerdo con el modo, en expresa y tácita y en función al contenido, en total o parcial. Siguiendo a Maffía, la revocación puede provenir de una manifestación de voluntad expresa o presunta. La primera se dará cuando el testador otorgue nuevo un testamento, expresando que revoca el anterior, y la segunda cuando el causante contraiga matrimonio, cancele o destruya el testamento ológrafo o rompa el pliego del testamento cerrado. (MAFFÍA, Jorge O. “Tratado de las sucesiones” T II, pág. 1221, ed. Lexis Nexis, 2010).

Sentado ello, como puede observarse de las constancias de autos ya citadas y no controvertidas, surge que la causante en octubre de 2007 manifestó, mediante testamento por acto público, su voluntad de testar.

Luego, entre febrero y abril de 2012 a partir de sendas Cartas Documento enviadas por la testadora al aquí demandado (ver fs. 1003/1005), el magistrado de grado entendió que de dicho intercambio epistolar surgía la intención de la causante de revocar su voluntad expresada en el testamento anterior.

Sin embargo, y si bien –como sostiene el a quo– pueda interpretarse que la relación entre L. G. y su primo J. G. R. “se había roto” y que la relación entre ambos ya no era la misma, no puedo dejar pasar por alto que la revocación expresa tiene lugar cuando el testador dice expressis verbis, en un acto revestido de las formas testamentarias, que revoca otro anterior y debe estar contenida en un testamento posterior, siendo inválida cualquier manifestación revocatoria formulada en instrumento público o privado que no tenga forma testamentaria. (FASSI, Santiago “Tratado de los testamentos”, Ed. Astrea, 1970, Vol. II, nro. 1390 y sgtes.).

Llegado a este punto, debo señalar que el art. 3827 del Código Civil disponía que “el testamento no puede ser revocado si no por otro testamento posterior, hecho en alguna de las formas autorizadas por este código” como asimismo que el acto revocatorio debe ser completo, en cuanto la forma, como testamento (conf. CNCiv., LL,81-199; JA, 1956-II- 476).

Acorde con tal criterio, se decidió, incluso, que era ineficaz la declaración de revocar un testamento hecha ante un notario con arreglo a las prescripciones ordinarias, si no se llenaron los requisitos del testamento por acto público y que una simple declaración verbal, aún hecha ante testigos, no podría anular la declaración de voluntad manifestada en las formas del testamento (conf. CNCiv, Sala “A”, 8/6/71 en autos “L., C. F. c/ D. U., ED, 37-821, voto del Dr. Llambías).

Respecto a esta norma, la doctrina ha señalado que la claridad del texto es suficiente. Sólo un testamento válido, según las propias normas del código, puede revocar uno anterior. En consecuencia, si el realizado con tal fin es nulo, o destruido o cancelado, el primer testamento subsiste (GOYENA COPELLO, Héctor R. “Tratado del derecho de sucesión”, ed. Fedye, Bs. As., 1974, T. II págs. 371/373).

Es que el mencionado artículo no hace otra cosa que reiterar el principio del art. 3629 del Código Civil y es consecuencia de lo dispuesto en el art. 3632 del mismo ordenamiento en cuanto a que las últimas voluntades no puede ser legalmente expresadas sino por un acto revestido de las formas testamentarias.

A mayor abundamiento, dicho criterio ha sido recepcionado de manera similar en el art. 2512 del actualmente vigente código civil y comercial, toda vez que dicha revocación debe estar contenida en un testamento posterior siendo inválida cualquier manifestación revocatoria formulada en instrumento público o privado que no tenga forma testamentaria (FERRER, Francisco A. M. “Tratado de Sucesiones” Tomo IV, pág. 944, Rubinzal Culzoni, 2023).

A partir de lo expuesto, teniendo en cuenta que conforme el art. 3827 del Código Civil, el testamento no puede ser revocado si no por otro testamento hecho en alguna de las formas autorizadas por el mismo código, corresponde concluir que las cartas documento enviadas por L. C. G. al beneficiario no han constituido medios idóneos para revocar de forma expresa, ni tampoco de forma tácita, el testamento otorgado el 04/10/2007.

Más aún, de haber tenido esa indubitable intención, podría haberlo revocado con la simple redacción de un testamento ológrafo. Es que habiendo plasmado la revocación en alguna de las formas que autoriza el código, surtirá efectos aun cuando no sea la misma empleada en el acto testamentario anterior. Ello implica que un testamento por acto público puede ser revocado por uno ológrafo y viceversa, etc., incluso el acto revocatorio no necesita contener, para su eficacia, nuevas disposiciones testamentarias ya que puede limitar su contenido al solo propósito de revocar el testamento anterior. (MEDINA, Graciela y ROLLERI, Gabriel “Derecho de las Sucesiones”, pág. 825, Abeledo Perrot, Bs. As., 2017).

En virtud de todo ello, y tal como lo destacara el Sr. Fiscal de Cámara en su muy bien fundado dictamen, se justifica la procedencia de las presentes quejas y, por consiguiente, la revocación de la sentencia recurrida rechazando la presente demanda. Así lo propongo al acuerdo.

VI. Costas

Las costas devengadas en ambas instancias serán impuestas a la parte actora vencida y por no hallar mérito para apartarme del principio general de la derrota (art. 68 del CPCCN).

VII. Conclusión

Por todo ello y si mi distinguido colega compartiera mi criterio, propongo al Acuerdo; 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte demandada, y en su virtud, revocar la sentencia de grado, rechazándose la demanda presentada en su totalidad; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68 del CPCC); 3) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Así lo voto.

El señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: 1) Hacer lugar a las quejas vertidas por la parte demandada, y en su virtud, revocar la sentencia de grado, rechazándose la demanda presentada en su totalidad; 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68 del CPCC); 3) Diferir la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Gabriel G. Rolleri. – Maximiliano L. Caia (Sec.: Daniel S. Pittalá).

MSM Leasing S.A. c/ Norep Group S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 30 días de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “MSM LEASING S.A. c/ NOREP GROUP S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 11288/2019, procedente del Juzgado Nº 13 del fuero (Secretaría Nº 25), en la cual como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Garibotto, Heredia, Vassallo.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto dijo:

I. La sentencia de primera instancia.

El juez a quo hizo lugar parcialmente a la demanda que MSM Leasing S.A. entabló contra Norep Group S.A., a quien condenó a pagar la suma de $ 3.114.874,53 más intereses, por incumplimiento contractual y los daños y perjuicios que de ello derivaron. Impuso las costas del litigio en un 50% a cada parte.

Para decidir de ese modo, luego de hallar contestes a las partes en cuanto a la suscripción de los cuatro contratos de leasing que motivaron el inicio de esta litis y analizar tales convenios, juzgó que la demandada no acreditó qué cláusulas considera abusivas ni demostró que el accionar de la actora configure un perjuicio anormal o excesivo reñido con los principios de la buena fe, la moral o las buenas costumbres. A su vez, consideró que el alegado ejercicio abusivo del derecho endilgado a la accionante fue expuesto de forma genérica.

Por todo ello, descartó el abuso del derecho planteado y juzgó que las partes deben quedar sometidas a los términos fijados en sendos contratos. Por otro lado, también rechazó la alegada causa de exoneración de responsabilidad por la falta de envío de las copias de los convenios, toda vez que consideró que tal menester no reviste entidad suficiente para eximirla de sus obligaciones.

Halló acreditado el incumplimiento contractual de la demandada a partir de la falta de pago de los depósitos de garantías estipulados y de los gastos vinculados a ciertos impuestos y aranceles de registro.

De tal modo, teniendo en cuenta el resultado de las pruebas informativas y el peritaje contable, admitió íntegramente el rubro por daño emergente por la suma de $ 1.214.986,33 más intereses y, parcialmente, el reclamo por lucro cesante por la suma de $ 1.899.888,20 más los réditos correspondientes. Para fijar este último monto ponderó el cálculo efectuado por el perito contador, que tuvo en cuenta para su composición los cánones mensuales derivados del periodo en que los rodados y equipos objeto del leasing estuvieron en cabeza de Norep Group S.A. hasta ser dados a un nuevo tomador, y desestimó la fórmula matemática estipulada en la cláusula Nº 11 de los contratos, por considerarla compleja.

Por último, dispuso que los intereses de ambos rubros deben computarse desde el 10.4.18 (fecha en que se notificó la resolución de los contratos) hasta el efectivo pago, a la tasa que aplica el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento ordinarias a treinta días, sin capitalizar.

II. Los recursos.

La parte demandada expresó sus agravios con fecha 2.3.23, los cuales fueron contestados por la actora el 22.3.23.

Lo propio hizo la accionante con fecha 28.2.23, pieza que fue respondida por la contraria el día 13.3.23.

Agravios de la demandada.

i. Cuestionó la valoración que hizo el magistrado de grado de la prueba producida, pues consideró que omitió ponderar ciertos elementos probatorios que hubieren permitido resolver el asunto de un modo distinto al que juzgó.

Describió las pruebas que, en su criterio, fueron soslayadas –vgr. dos emails que fueron enviados por la actora a su parte y una carta documento que remitió a la accionada con fecha 3.4.18–, las cuales acreditarían la mala fe de la iniciante, como así también, la desnaturalización de la liquidación efectuada.

ii. El segundo y tercero de los agravios expuestos giran en torno a la incorrecta interpretación y falta de aplicacio?n de la doctrina del abuso de derecho por el primer sentenciante.

Tengo presente todo cuanto sobre ambos asuntos abundó.

iii. Por último, se quejó del modo en que fueron impuestas las costas del litigio.

Dijo que la acción prosperó en apenas un poco más del 30% de lo pretendido, razón por lo cual no puede condenársela a pagar la mitad de los gastos que conllevó la litis, pues consideró que la carga de aquellos debe ser proporcional al resultado del fallo.

Agravios de la actora.

i. Se quejó de la admisión parcial del reclamo por lucro cesante.

Cuestionó el análisis efectuado el juez a quo sobre tal asunto, por considerarlo incorrecto y contradictorio con lo juzgado en la sentencia.

Señaló que existía una previsión expresa sobre cómo debía ser calculado el lucro cesante en caso de interrupción culpable de los contratos de leasing y que a ella debe estarse.

Transcribió la cláusula Nº 11 y dijo que fue estipulada en los convenios con uso de la autonomía de la voluntad por las partes, por lo cual no existen razones para no aplicar la forma de cálculo para determinar la “compensación esperada” allí prevista. Arguyó que la postura adoptada por el magistrado de grado resulta contradictoria puesto que, por un lado, sostuvo que los contratos celebrados son válidos y deben aplicarse completamente, y por otro, relegó la fórmula pactada por criterios totalmente distintos, los cuales ni siquiera fueron pedidos por las partes.

Criticó que se hubiere tenido en cuenta el peritaje contable, toda vez que tomó como base para el cálculo de la indemnización el tiempo concreto en el cual los rodados estuvieron indisponibles, es decir, no tenían un nuevo tomador. Sostuvo que no interesa en la litis si después volvió a dar en leasing los bienes, más aún cuando no hay pruebas de que las nuevas contrataciones otorgaran la misma expectativa que tenía con Norep Group S.A.

ii. También criticó la forma en que fueron impuestas las costas del juicio y solicitó que se la exima totalmente de ellas.

III. La solución.

Adelanto que examinaré los agravios siguiendo el orden metodológico que considero más adecuado para brindar una mejor exposición, lo que implica intercalarlos e incluso tratarlos conjuntamente si fuese menester. Lo haré prestando atención a los aspectos que creo conducentes para la correcta composición de la litis, dejando de lado los que juzgo tangenciales y sin proyección decisoria (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.). Asimismo, calificaré jurídicamente las pretensiones deducidas con abstracción de los fundamentos invocados, o aún en ausencia de los mismos, ya que ello también es propio de la función de juzgar (conf. CSJN, 24/9/2001, “Correa, Teresa de Jesús c/ Sagaria de Guarracino, Angela Virginia”, Fallos 324:2946; íd., 26.8.2003, “Chiappe, Américo c/ Ceprimi S.R.L. y otros.”, Fallos 326:3050; íd., 18.10.2006, “Calas, Julio Eduardo c/ Córdoba, Provincia de y otro s/acción de amparo”, Fallos 329:4372; íd., 5.6.2007, “Venturini, Omar c/ ANSeS s/ prestaciones varias”; esta Sala, 8.6.2017, “Ogilvy & Mather S.A. c/ Tree Films S.A.”; íd., 9.5.2019, “Hojobar S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A.”; íd., 15.10.2019, “Añon, Adrián Ariel c/ Asus y otros”; íd., 17.9.2020, “Betalux S.A. c/ AMX Argentina S.A.”; íd., 23.2.2021, “Necxus Negocios Informáticos S.A. c/ Cigliutti Guerini S.A.”; íd., 29.2.2022, “La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. c/ Evaris S.A.”; íd., 6.9.2022, “Cáceres, Javier Humberto c/ Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. y otro”; íd., 9.2.2023, “Díaz, José Miguel y otro c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A.”; entre otros).

1. De los contratos de leasing celebrados y del invocado abuso de derecho.

La empresa MSM Leasing S.A. confeccionó los días 6 y 7 de febrero de 2018 cuatro propuestas con la cotización de diversos bienes para la contratación de un leasing financiero por la compañía Norep Group S.A. (v. anexo 1, de la documental reservada).

Tales propuestas se formalizaron el 20 de ese mismo mes y año mediante la celebración de cuatro contratos de leasing por el plazo de 36 meses, donde MSM Leasing S.A. se constituyó en carácter de “Dador” y Norep Group S.A. como “Tomador”: (i) Contrato Nº 70 que tiene por objeto un camión modelo Actros 4141B; (ii) Contrato Nº 71 que tiene por objeto un camión modelo Actros 4141B; (iii) Contrato Nº 72 que tiene por objeto una moto hormigonera MTI 10 TF V14; y (iv) Contrato Nº 73 que tiene por objeto una moto hormigonera MTI 10 TF V14 (v. anexo 2, 3, 4 y 5 de la documental reservada), todo lo cual se encuentra incontrovertido en este estadio procesal.

Como anticipé, la demandada cuestionó la interpretación de la doctrina del abuso del derecho que hizo la sentencia, que calificó de incorrecta, y criticó, por ende, su falta de aplicación al caso.

A mi juicio, los agravios deducidos sobre tal asunto no deben prosperar.

i. En primer lugar, porque no corresponde pasar por alto que las partes suscribieron voluntariamente los instrumentos fundantes de esta acción luego de diversas tratativas sobre el negocio que se comprometieron a realizar y aceptaron las condiciones allí estipuladas (v. anexos 1 a 5 de la documentación reservada, donde obran las propuestas y cotización, firmadas por el representante legal de Norep Group S.A., Alejandro José Dorta, y los contratos celebrados con firma certificada por escribano público).

Recordemos que para que un acto sea voluntario, menester es que los agentes lo realicen con discernimiento; es decir, uso de la razón, entendimiento o comprensión que les permite conocer en general y formarse un concepto de la realidad y valorar los alcances y consecuencias del acto; con intención, o sea con el propósito de obtener, mediante tal accionar, el resultado perseguido suministrado por el discernimiento; y con libertad, es decir, sin coacción externa: la reunión de tales elementos en cabeza de los contratantes, expresados por medio de la firma de los otorgantes produce como consecuencia que ellos consientan en formalizar el acuerdo de voluntades y, por ende, resulten vinculados por el contrato (arts. 260, 288 y 959 del Código Civil y Comercial; esta Sala, 3.11.2016, “Cellular Time S.A. c/ Telefónica Móviles Argentina S.A.”; íd., 20.12.2016, “Sauane Boudin, Érika Analía c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”; íd., 25.4.2017, “Torres, Guillermo Enrique c/ HDI Seguros Argentina S.A.”; íd. 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A. y otros”).

Al respecto cabe tener presente que la emplazada es una sociedad comercial la cual, se supone, cuenta con una vasta experiencia por su actividad –producción y venta de hormigón convencional y especial– en el empleo de la debida atención y conocimiento de la cosa que va a contratar, razón por la cual no puede alegar desconocimiento de lo que firmó y se obligó (art. 1725 del Código Civil y Comercial).

Con esa misma base considero que carece de asidero el planteo de la demandada en cuanto a que no se le habrían entregado las copias de los convenios celebrados: sin perjuicio de la forma con que fue redactada la carta documento que dirigió a la iniciante el 3.4.2018, en la que dijo que “JAMAS fue entregada copia alguna de los contratos de “leasing” lo cual se contrapone con la aseveración siguiente en cuanto a que “no consta haber pactado las numerosas comisiones incluyendo gastos de escrituración y gestoría que menciona” (v. fs. 241 del Anexo 15, de la documentación reservada) tornando así bien dudosa esta cuestión; resulta que en los propios instrumentos quedó constancia de la suscripción de tres ejemplares de un mismo tenor (v. fs. 152 del Anexo 2, fs. 167 del Anexo 3, fs. 177 del Anexo 4 y fs. 187 del Anexo 5, de la documentación reservada).

Más allá de que esto último fue silenciado por la quejosa, lo cierto, concreto y jurídicamente relevante es que ese solo argumento es insuficiente para considerar probada la invocada abusividad y, mucho menos, para decidir la postulada eximición de responsabilidad que pretende.

ii. En segundo término, porque tampoco advierto que las cláusulas de los contratos celebrados hayan sido estipuladas de modo tal que quepa tildarlas de abusivas.

Lo explico.

Es sabido que el método literal es la primera forma de interpretar y desentrañar la real voluntad expresada por los contratantes, de manera que corresponde estar a la expresada o declarada en los cuatro instrumentos a los que me referí al comienzo de este capítulo 1., en tanto única que el juez tiene la posibilidad de conocer (esta Sala, 24.5.11, “Trans Media Comunicacional S.A. c/ Editorial Sarmiento S.A.”; también CNCom Sala A, 8.2.90, “Equipamientos Profesionales Damonte S.A. c/ Autolatina Argentina S.A.”).

A esto se suma que una regla básica del derecho de los contratos es que éstos deben celebrarse, interpretarse y cumplirse acorde al principio de la buena fe, principio éste que fue impuesto y extendido con causa en las intensas modificaciones de la vida política, económica, jurídica y social, y que por ello opera en la actualidad como hecho, como valor, como modo de interpretación e integración (9 y 961 del Código Civil y Comercial; v. Piaggi, Ana, en “Reflexiones sobre dos principios basilares del derecho: la buena fe y los actos propios”, en “Tratado de la buena fe en el derecho”, Buenos Aires, 2004, pág. 107; Messineo, en “Doctrina General”, Buenos Aires, 1952, to. II, pág. 110).

La reforma introducida por la ley 17.711 modificó filosófica e ideológicamente el Código Civil. Así, las características y funciones de la buena fe tuvieron un viraje indisimulado en la doctrina, en contraste con los juristas decimonónicos que aceptaban sus efectos sólo en los casos en que la norma la aludía directamente: desde 1968, año en que fue reformado, el art. 1198 del Código Civil vino a constituir un principio general informante de la totalidad de la regulación jurídica, hoy plasmado en el Código de fondo actualmente vigente.

De esta manera se sustituye la tipicidad causal característica de los derechos latinos, por la tipicidad legal en beneficio de la seguridad del tráfico, y es por esto que la buena fe exige una conducta diligente en la concertación y cumplimiento de los actos jurídicos, y viene a constituirse en el trasfondo y superficie de la relación jurídica anudada para alumbrar la conclusión de las obligaciones contractuales y el ejercicio de las pretensiones dentro de las pautas de razonabilidad exigibles, sin menoscabar los dictados que imponen el espíritu de justicia y la equidad, porque de lo contrario se entraría en el campo del abuso del derecho.

De modo tal que si el móvil perseguido por una de las partes de la convención no guarda armonía con esa buena fe –sea en lo relativo a la celebración o al cumplimiento del contrato– provoca una disociación entre el derecho subjetivo y el precitado principio. Es ese ejercicio antifuncional, irrazonable o irregular de la prerrogativa contractual –y como tal, violatorio del principio de la buena fe– lo que constituye la conducta abusiva (art. 1071 del derogado Código Civil; arts. 9, 961, 10 y 11 del Código Civil y Comercial; esta Sala, 1.11.2016, “Proyecto Dos S.A. c/ Nación Leasing S.A.”; íd., 1.11.2016 “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; íd., 20.12.2016, “Tate S.A. c/ General Motors de Argentina S.R.L.”; íd., 14.2.2017, “Caran Automotores S.A. c/ Volkswagen Credit Compañía Financiera S.A.”; cfr. Cifuentes, en “Código Civil comentado y anotado”, Buenos Aires, 2004, to. II, págs. 313 y sig., con copiosa cita de jurisprudencia; Bueres-Highton de Nolasco en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Buenos Aires, 2010; to. 3-A, págs. 118 y sig.; Salas, en “Código Civil anotado”, Buenos Aires, 1981, to. I, págs. 535 y sig.; Lorenzetti, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Buenos Aires, 2015, tº. I, págs. 50 y sig.).

En efecto, ha sido dicho que el art. 10 del Código Civil y Comercial relaciona, ante todo, el abuso del derecho con el li?mite que marca la buena fe, también con la moral y las buenas costumbres. De tal suerte, el ejercicio de todo derecho debe tener lugar dentro de los límites impuestos por dichos valores, traspasados los cuales aquel deviene abusivo y no resulta amparado por la justicia (Heredia, Pablo – Carlos A. Calvo Costa, directores "Código Civil y Comercial Comentado y Anotado", Buenos Aires, 2022, tº. I, pág. 183).

Asimismo, la existencia de abuso de derecho debe ser probado por quien lo alega y las probanzas deben versar, fundamentalmente, respecto de los hechos que permitan inferir la presencia de una contradicción del ejercicio del derecho con los fines de la ley para su reconocimiento o el exceso de los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, también pueden referirse al perjuicio que el acto causa y sobre su falta de justificación o anormalidad, debiendo tenerse presente que el ejercicio legítimo y normal del derecho hace presumir fuertemente que no hay abuso.

Cabe tener presente, además, que el instituto del abuso de derecho es de interpretación restrictiva y, salvo excepcionalmente, no puede ser aplicado como medio para modificar lo convenido ni renegociar sus cláusulas, pues tal doctrina tiene una función correctiva excepcional, en atención a los riesgos de un intervencionismo judicial que mine la certeza del derecho que rige las relaciones privadas: pasar por alto ese carácter excepcional implicaría rechazar el principio de autorregulación contractual (Heredia, Pablo – Carlos A. Calvo Costa, op. cit., págs. 191,192 y 198) y, asimismo, que el hecho de que se trate de un contrato de adhesión donde la parte demandada no tuvo injerencia en la redacción de sus cláusulas no predica per se que el mismo pueda calificarse fatalmente de abusivo. Así, debe descartarse que la modalidad adhesiva con cláusulas predispuestas suponga, por el sólo hecho de integrar esta clasificación, la presencia de abuso de derecho alguno, en tanto no haya existido algún vicio del consentimiento por parte de los contratantes, lo cual no sucedió en el caso (esta Sala, 15.4.2009, “Lloyds TSD Bank PLC c/Mujica Graciela y otros s/ ordinario”; íd., 6.4.2010, “Albanese SA c/ Peugeot Citroën Argentina SA. s/ sumario”; íd., 7.9.2017, “Celtic Rose Enterprises S.A. c/ Gire S.A.).

iii. Desechada, entonces, la nota de abusividad sobre cuya base la defensa planteó su irresponsabilidad, el recurso se desmorona: alcanza con señalar que fue acreditado que Norep Group S.A. ab initio incumplió lo pactado contractualmente (i) al no integrar los depósitos en garantía contractualmente previstos (v. Cláusula 1. Entrega. Depósito en garantía. Inicio del Leasing, de los contratos reservados); (ii) al no reembolsar ciertos gastos derivados de impuestos y aranceles de registro de los bienes dados en leasing, frente al requerimiento del Dador (v. Cláusula 5. Derechos y Obligaciones del Tomador, de los contratos reservados); y (iii) al no pagar el canon inicial anticipado (v. Contratos de Leasing, Anexo A, en la documentación reservada).

Todo ello aparece corroborado con el peritaje contable (v. pericia, en “Aclaraciones Previas” y respuesta al punto III solicitado por la actora) y no fue rebatido por la defensa quien –quedó dicho– simplemente intentó justificar su proceder con la invocada falta de disposición de las copias de los contratos.

Al respecto, repárese que MSM Leasing S.A. intimó a la demandada el cumplimiento de lo acordado bajo apercibimiento de rescindir los contratos anudados por su exclusiva culpa, y reclamar indemnización de los daños y perjuicios correspondientes (v. Carta documento remitida el 22.3.2018 obrante en el Anexo 14 de la documentación reservada). Dicha misiva recibió respuesta por Norep Group S.A. el 3.4.2018 quien rechazó la intimación haciendo hincapié en la falta de entrega de las copias de los contratos y en que hasta esa fecha no había podido retirar las unidades por razones ajenas. Ello motivó el envío de una nueva carta documento por la accionante con fecha 9.4.2018, en la cual se le notificó a la demandada la resolución de los contratos celebrados por su exclusiva culpa (v. fs. 243 del Anexo16, de la documentación reservada). La autenticidad de las misivas referidas no fue cuestionada.

iv. De todo lo anterior resulta claro que se configuró la causal de incumplimiento prevista en la Cláusula 10 “Causales de Incumplimiento”, precisamente los supuestos del inciso (a) y (b), y que ello justificó la rescisión contractual decidida por la accionante con sustento en la consiguiente Cláusula Nº 11 “Recursos” de los contratos celebrados (v. Anexos 2, 3, 4 y 5, de la documentación reservada).

El escenario descripto evidencia, claramente, la falta de intención de la demandada de honrar lo pactado y, por esto mismo, que el accionar de la actora al decidir dar por finiquitado el contrato lejos de ser abusivo o denotar una actuación de mala fe resultó legítimo.

2. De las pruebas que no habrían sido ponderadas por el juez a quo.

i. De las tres pruebas que según sostuvo la defensa fueron soslayadas en la sentencia, las dos primeras (i) cierto email que envió la actora a Norep Group S.A. el 15.3.2018, en el cual “condicionó la entrega de los rodados al efectivo pago de diversos conceptos”; y (ii) una carta documento que envió la sociedad emplazada a MSM Leasing S.A. el 3.4.2018, en la cual le habría requerido la entrega de los contratos para poder precisar el alcance de los mismos, lo primero, lejos de mejorar la posición de la quejosa, le condena, demostrado como quedó que los pagos a los que contractualmente se obligó (que quedaron detallados en el apartado iii. del capítulo anterior) nunca los efectivizó, de modo tal que nunca MSM Leasing S.A. quedó incursa en mora respecto de la entrega de los susodichos vehículos; y lo segundo apareja igual conclusión, también con sustento en lo expuesto inmediatamente antes.

ii. Empero, distinta suerte, a mi juicio, debe correr lo restante de lo articulado en la queja, que se vincula con la copia de un email enviado por MSM Leasing S.A. a la recurrente el 18.2.2018, que dió cuenta de cierta suma de dinero que Norep Group S.A. abonó a la actora.

En efecto: en cuanto a esto se encuentra efectivamente probado que la demandada efectivizó un único pago por cierta diferencia de precios por los contratos de leasing Nº 71 y 72 por la suma de $ 53.433,60: tal cosa surge de la factura Nº FVA0004-00000203 emitida por MSM Leasing S.A. con fecha 9.3.2018, cuya cancelación y registro fue corroborado por el experto contable en la contabilidad de ambas partes (v. copia de la factura adjuntada por la actora en fs. 140 y pericia contable digitalizada, respuestas al pto. III y IV de la parte actora).

En tal contexto, y ante la ausencia de desconocimiento por la parte actora, corresponde estimar el recurso deducido sobre este asunto.

De compartir mis apreciados colegas lo dicho, en la etapa de ejeeución de la sentencia el perito contador designado en autos deberá descontar la suma de $ 53.433,60 del monto total resultante de la cuenta que habrá de practicarse, según explicaré en el capítulo siguiente.

3. Lucro cesante.

La actora se quejó de la admisión parcial del rubro lucro cesante y la forma en que se lo cuantificó.

Adelanto que, a mi juicio, asiste razón a la recurrente, descartada como quedó la nota de abusividad con que la defensa intentó excusar su casi total incumplimiento.

Ahora bien, la sentencia se apartó particularmente de lo previsto en la Cláusula Nº 11 continente de la fórmula aritmética que, según lo estipulado, debió utilizarse para determinar la indemnización en caso de incumplimiento de los convenios por culpa del Tomador: así lo decidió después de calificar de “compleja” la mencionada fórmula, y optó por el modo de cuantificación del daño que propuso el perito contable, quien calculó el demérito en la suma de $ 1.899.888,20 que comprende los cánones Nº 1 a Nº 7 correspondientes a los periodos en que los bienes dados en leasing no fueron dados por la actora a un nuevo y diverso Tomador.

En mi criterio, la decisión que la sentencia adoptó es incongruente.

Recordemos que la congruencia procesal, de claros matices sustantivos, es garantía del debido proceso, la igualdad de defensa en juicio y la propiedad, al procurar que el juez no falle sobre algo diferente a lo pedido por las partes –extra petita– ni más allá –ultra petita– ni omitiendo cuestiones conducentes a la solución del litigio –citra petita– (esta Sala, 9.8.2003, “Daiana Management S.A. c/ Corbox S.A.”; íd., 4.6.2009, “Financiera Difra S.A. c/ Megatrans S.A.”; íd., 30.8.10, “Rafael Herrera c/ Quebrachito Granos S.A.”; íd., 2.10.2018, “Harz Und Derivate A.G. c/ Akzo Nobel Coatings S.A.”; íd., 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”; íd., 3.9.2020, “Rossi, Adriana Mabel c/ Galeno Argentina S.A.”; íd., 19.5.2022, “Carbajal, Carla Jésica y otro c/ Mundo Pisos S.A.”; cfr. Devis Echandía, en “Teoría general del proceso”, Buenos Aires, 1997, pág. 434; Fenochietto-Arazi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1983, tº. 1, pág. 156, texto y nota nº 46).

Según enseñan los dos últimos autores, “La sentencia que decide en demasía, viola el principio de que el juez debe pronunciarse sobre lo que piden las partes y nada más sobre lo que piden”: sucede que para no incurrir en incongruencia el fallo debe adecuarse a la concreta situación de hecho invocada por las partes a fin de delimitar los términos de la pretensión u oposición, pues importa alterar la relación procesal, en violación a expresas disposiciones legales, la modificación de la causa petendi entendida por tal la invocación de la concreta situación de hecho a la cual la parte le asigna una determinada consecuencia jurídica (art. 34, inc. 4º, y art. 163, inc. 6º, del Código Procesal; CSJN, Fallos: 217:1043; 225:298; 294:466; v. Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Santa Fe, 1988, tº. 2, págs. 140 y sig., Fenochietto-Arazi, op. y loc.cit.).

Aquí, resulta evidente que la sentencia extralimitó el juzgamiento de la cuestión que nos ocupa, al fijar el monto por lucro cesante o “Compensación Esperada” sobre bases totalmente diversas de las estipuladas contractualmente (v. otra vez la cláusula 11).

Vista así esta cuestión, la estimación del recurso que analizo viene impuesta.

Como corolario de lo expuesto, si mis distinguidos colegas comparten cuanto dije, una vez devueltos los autos a la instancia anterior se practicará nueva liquidación del monto por lucro cesante, aplicación mediante de la fórmula pactada en la Cláusula Nº 11 de los contratos celebrados como modo de cálculo de la “Compensación Esperada”, a cuyo resultado deberá detraerse la suma de $ 53.433,60 según lo señalado en el apartado ii. del capítulo 2.

4. De las costas del litigio.

Ambas partes cuestionaron el modo en que fueron impuestos los gastos causídicos.

En el escenario que propongo la actora resultará vencedora prácticamente in totum en esta alzada, y solo en muy mínima medida será estimado el recurso que interpuso la demandada.

Como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de las costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (v., entre muchos, Chiovenda, en “Principios de derecho procesal civil”, Madrid, 1925, tº. II, pág. 404; Alsina, en “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”, Buenos Aires, 1942, tº. II, pág. 472; y Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1989, tº. 3, pág. 85).

Este criterio ha sido receptado, también como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código de rito), lo que implica que el peso de las expensas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (cfr. Fassi, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Buenos Aires, 1971, tº. I, nro. 315; Fenochietto-Arazi, op. cit., tº. 1, pág. 258, nro. 3); y así lo ha juzgado invariablemente esta Sala (v., entre muchos, 1.11.2016, “Sistemas Analíticos S.A. c/ Becton Dickinson Argentina S.R.L.”; 24.11.2016, “Somnitz, Évelyn c/ Obra Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles (Ospedyc)”; 6.12.2016, “Quantec Geoscience Argentina S.A. c/ Catgold S.A.”; 22.12.2016, “Cornejo, Cristián c/ Dátola, Christian”; 27.12.16, “Serviur S.A. c/ Serus Construcciones S.R.L.”; 10.8.2017, “Va-No-Li S.A. c/ Compañía de Seguros La Mercantil Andina S.A.”; 16.4.2019, “LRPG Mandataria y Fiduciaria S.A. c/ T4F Inversiones S.A.”, entre otros).

Y si bien las costas se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio que deben ser reembolsados por el vencido, y es por esto que, en la generalidad de los casos en que son discutidas cuestiones de índole patrimonial las expensas deben distribuirse prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de los litigantes cuando se da tal supuesto (art. 71 del Código Procesal, cfr. Palacio-Alvarado Velloso, en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente”, Santa Fe, 1989, tº. 3, pág. 167), en este caso la mínima proporción por la que progresa el recurso introducido por Norep Group S.A. me lleva a proponer que sea ésta quien sufrague la totalidad de los gastos causídicos derivados de lo actuado en ambas instancias, por resultar ella sustancialmente vencida en la contienda.

IV. La conclusión.

Propongo, entonces, al Acuerdo que estamos celebrando (i) estimar parcialmente el recurso que introdujo Norep Group S.A., con los alcances que surgen del considerando III., capítulo 2., apartado ii.; (ii) estimar también el recurso que dedujo MSM Leasing S.A. en cuanto al modo de cálculo del lucro cesante, conforme lo dispuesto en el considerando III. del capítulo 3; (iii) imponer a cargo de la demandada, sustancialmente vencida, el pago de las costas generadas en ambas instancias; y (iv) confirmar el pronunciamiento de grado en lo restante de lo que juzgó.

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara, doctores Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(i) estimar parcialmente el recurso que introdujo Norep Group S.A., con los alcances que surgen del considerando III., capítulo 2., apartado ii.;

(ii) estimar también el recurso que dedujo MSM Leasing S.A. en cuanto al modo de cálculo del lucro cesante, conforme lo dispuesto en el considerando III. del capítulo 3;

(iii) imponer a cargo de la demandada, sustancialmente vencida, el pago de las costas generadas en ambas instancias; y

(iv) confirmar la sentencia en lo restante de lo que juzgó.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13) y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte papel y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

Brieger, Pedro Rubén c. Widder, Sergio Daniel y otro s/daños y perjuicios

Comentato por Marcelo Céspedes: La libertad de expresión en Argentina y el margen de tolerancia en casos de figuras públicas.

Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte:

I. La Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó el pronunciamiento de primera instancia y, en consecuencia, rechazó la demanda interpuesta por Pedro Brieger contra Sergio Daniel Widder y THX Medios S.A. a fin de obtener la reparación de los daños derivados de la publicación de expresiones injuriantes en el portal de Infobae (fs. 322/325).

De modo preliminar, la cámara relató que el señor Widder comentó, bajo el epígrafe “Un cómplice”, una editorial realizada por el actor en ocasión del secuestro y asesinato de tres jóvenes israelíes a manos de terroristas palestinos a fines de junio de 2014. En ese contexto, el señor Widder se refirió al actor como “un judío que defiende antisemitas” y adujo que “por ello se convierte en su cómplice”, lo que motivó el inicio de la presente acción.

El tribunal expuso que el caso revela una tensión entre la libertad de expresión y el derecho al honor. Destacó que el artículo 14 de la Constitución Nacional y el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protegen ampliamente el derecho de toda persona a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole. Sin embargo, postuló que ese derecho no es absoluto.

Sobre la base de precedentes de la Corte Suprema, apuntó que el estándar de la real malicia no es aplicable a las opiniones, ideas o juicios de valor puesto que no es posible predicar de ellas verdad o falsedad. Recordó que los juicios de valor solo son reprochables jurídicamente por la forma de la expresión y no su contenido, que es absolutamente libre. Expuso que el criterio de ponderación está dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas expuestas. Adujo que no hay un derecho al insulto o a la vejación gratuita e injustificada.

Consideró que la calificación de defensor y cómplice de antisemitas pudo haber sido muy dolorosa para el actor pero no constituye un insulto o vejación gratuita. Afirmó que la libertad de expresión comprende el posible recurso a la exageración e, inclusive, a la provocación. Agregó que la rectificación de una opinión por más perniciosa que sea no depende de la conciencia de los jueces sino de la competencia con otras ideas. Por ello, entendió que no es competencia del tribunal calificar las expresiones controvertidas como ofensivas.

II. Contra ese pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario federal (fs. 327/342) que fue contestado por las demandadas (fs. 346/347 y fs. 349/353), concedido por las cuestiones federales planteadas y rechazado respecto de los agravios sobre arbitrariedad de sentencia (fs. 355/355 vta.), sin que se haya planteado recurso de queja.

El actor alega que existe cuestión federal pues la sentencia apelada interpreta en forma errada normas constitucionales. Puntualiza que la cámara consideró a la libertad de expresión como un derecho absoluto en detrimento de la honra del actor, que está consagrada en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Señala que los artículos 1071, 1089 y 1090 del Código Civil y Comercial de la Nación castigan la injuria que constituye un ejercicio abusivo de la libertad de expresión.

Se agravia de que el tribunal omitió ponderar que el demandado se refirió al actor como “kapo judío”. Precisa que esa referencia implicó un descrédito frente a sus pares judíos, una afectación a su reputación en su carácter de persona pública y una deshonra personal que perjudicó severamente su autoestima. Expresa que el actor es judío al igual que el demandado, e hijo de judíos alemanes que debieron escaparse de la Alemania nazi. Aduce que ningún insulto puede ser más injurioso ni más ofensivo para un judío que otro judío lo llame “kapo” ya que es lo mismo que llamarlo asesino de hermanos o cómplice de sus asesinos o verdugo de su propio pueblo.

En ese contexto, alega que el tribunal de alzada aplicó de modo equivocado los precedentes de la Corte Suprema puesto que la expresión “kapo judío” constituye un insulto gratuito, innecesario y abusivo. Entiende que solo es producto del odio del demandado hacia el actor a raíz de que se atrevió a criticar a Israel a pesar de ser judío. Afirma que la cámara debió aplicar el precedente “Canicoba Corral”. Expone que según los precedentes de la Corte Suprema son los jueces quienes deben decidir si las opiniones del señor Widder constituyen un insulto digno de reproche.

Por último, con relación a la arbitrariedad de la sentencia, manifiesta que la cámara omitió analizar la expresión “kapo judío”, e invalidó la sentencia de grado en base a manifestaciones dogmáticas, erróneas y carentes de relación con las constancias de la causa y los precedentes jurisprudenciales.

III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario es formalmente admisible puesto que, si bien el reclamo del actor se refiere a un supuesto de responsabilidad civil fundado en la lesión al derecho al honor (arts. 33 y 75 inc. 22, Constitución Nacional; 11, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 17 y 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; V, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y 12, Declaración Universal de Derechos Humanos), el tribunal superior de la causa decidió la cuestión federal en litigio, esto es, el alcance e interpretación de las cláusulas constitucionales que protegen la libertad de expresión (arts. 14, 32 y 75, inc. 22, Constitución Nacional; art. 13, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Constitución Nacional), en forma contraria a las pretensiones de aquél (art. 14, inc. 3, ley 48; dictamen de esta Procuración General de la Nación a cuyos fundamentos remitió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 335:2007, “Romano Duffau”; además Fallos: 314:1517, “Vago”; 326:2491, “Menem”; 333:2079, “Dalgrehn”).

IV. En la presente causa se encuentra controvertido si las expresiones que dieron lugar a estas actuaciones se encuentran amparadas por el derecho a la libertad de expresión o si, por el contrario, exceden el ejercicio legítimo de ese derecho y vulneran el derecho al honor.

El caso se originó a raíz de la publicación de una nota editorial de autoría del señor Widder, Director para América Latina del Centro Simon Wiesenthal, en la versión digital del diario Infobae del 6 de julio de 2014.

En la nota titulada “Un cómplice”, Widder critica las opiniones vertidas por Brieger en el noticiero de la TV Pública donde hizo alusión al secuestro y asesinato de tres jóvenes israelíes y a la necesidad de considerar, a fin de comprender cabalmente lo sucedido, el contexto de cuarenta y siete años de ocupación israelí en territorio palestino, ocupación que ha sido condenada por la ONU. Luego de controvertir la descripción del contexto realizada por Brieger, Widder concluye que “[d]urante la segunda guerra mundial los nazis se valieron de auxiliares a quienes se conocía como Kameradschafts-Polizei: la historia los conoce como kapos y se desempeñaban en tareas de apoyo a las fuerzas nazis. Preguntado Simón Wiessenthal acerca de qué haría si caía en sus manos un kapo judío, respondió: ‘un kapo es un kapo y punto’”. Y agrega que “[u]n judío que defiende antisemitas se convierte en un cómplice y punto”.

En primer lugar, cabe precisar que las expresiones se refieren a un asunto de interés público y a una persona que puede caracterizarse como figura pública, esto es, que está íntimamente involucrada en la resolución de importantes cuestiones públicas o que, por razón de su fama, tiene gran influencia en áreas que preocupan, importan o interesan a toda la sociedad (Fallos: 334:1722, “Melo”).

En efecto, el señor Brieger, en su carácter de periodista especializado en política internacional, ha intervenido en numerosas ocasiones en la esfera pública generando discusiones en el seno de la sociedad argentina sobre el conflicto palestino-israelí (cfr. http://pedrobrieger.com/). En el marco de su amplia trayectoria en los medios de comunicación, escribió libros y notas periodísticas sobre el tema y participó en programas televisivos y radiales exponiendo su opinión (fs. 10/17).

Es más, las expresiones que dieron origen a estas actuaciones surgieron en el marco de una polémica desatada públicamente entre el actor y el demandado, en su carácter de Director del Centro Wiesenthal para América Latina, organización que se dedica a monitorear y combatir el antisemitismo y la intolerancia y a identificar y extraditar criminales de guerra nazi (cfr. página web del Centro Wiesenthal: http://www.wiesenthal.com/about/regional-offi.ces/buenos-aires.html). En la nota titulada “Un cómplice”, Widder criticó la postura expuesta por Brieger con relación al asesinato de tres jóvenes israelíes en el año 2014 y, en definitiva, con respecto a las responsabilidades por los ataques a población civil en el marco del conflicto palestino-israelí.

Todo ello revela que el actor se expuso voluntariamente al escrutinio público de sus ideas al participar de forma activa en debates sobre temas de interés público, a la par que dispone de un acceso significativamente amplio a los medios de comunicación y, por lo tanto, de la posibilidad de expresar su punto de vista sobre el asunto y refutar expresiones agraviantes (dictamen de la Procuración General de la Nación en la causa CSJ 48/2014 (50-G)/CSl), “Gómez Miranda, Federico c/ Gaspari, Alberto s/ daños y perjuicios”; Fallos: 334:1722, “Melo”).

Esas razones, junto con la necesidad de garantizar el debate libre y desinhibido sobre asuntos de interés público, explican que el margen de tolerancia del actor frente a la crítica debe ser mayor. Tal ha sido la postura adoptada por esta Procuración General y por la Corte Suprema con relación a las personalidades públicas (dictámenes de esta Procuración General en causas S.C. M. 101, L. XLIX, “Moyano, Juan Facundo e/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. s/ daños y perjuicios”, 12 de marzo de 2015; S.C. G. 324, L. L, “Galante, Adrián Pablo el Arte Gráfico Editorial Argentino SA y otros”, 7 agosto de 2015 y “Pando de Mercado, María Cecilia c/ Gente Grossa SRL s/ daños y perjuicios”, 20 de febrero de 2018; y Fallos: 321:2558, “Amarilla”, voto de los jueces Petracchi y Bossert, considerando 12º; Fallos: 333:680, “Vaudagna”, considerando 6º; Fallos: 336:879, “Barrantes”, considerando 9º, entre otros).

En segundo lugar, las expresiones controvertidas –“kapo judío” y “cómplice de antisemitas”– no atribuyen al actor conductas ilícitas específicas ni constituyen afirmaciones de hecho de las que se pueda predicar la veracidad o falsedad, sino que se trata de juicios de valor que relacionan la postura del actor con una ideología determinada.

En relación con el enjuiciamiento de opiniones, ideas o juicios de valor, la Corte Suprema expuso que solo la forma de la expresión, y no su contenido, es pasible de reproche, pues la opinión es absolutamente libre (Fallos: 321:2558, “Amarilla”, voto de los jueces Petracchi y Bossert, considerando 13º; Fallos: 335:2150, “Quantín’’, considerando 12º).

Con particular referencia a la crítica política, la Corte Suprema advirtió que corresponde tener especial cautela a fin de eludir la autocensura, por lo que es exigible un alto grado de tolerancia ante la opinión dispar y los exabruptos. Precisó que “el criterio de ponderación deberá estar dado (…) por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan. En otras palabras, no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada” (Fallos: 321:2558, op. cit.; Fallos: 335:2150, op. cit.). De este modo, la tutela constitucional de las opiniones críticas únicamente se pierde ante el empleo de “voces o locuciones claramente denigrantes y fuera de lugar, cuya prohibición en nada resiente las condiciones que dan base a la amplia discusión acerca de temas sobre los que descansa un interés público, que toda sociedad democrática exige como condición de subsistencia” (Fallos: 321:2558, op. cit.).

Bajo ese prisma, corresponde analizar si las expresiones cuestionadas guardan relación con los asuntos de interés público abordados por el señor Widder.

En el contexto de la nota editorial, la expresión “kapo judío” constituye una metáfora desmedida y ofensiva pero dirigida fundamentalmente a representar la idea de traición a los intereses de la comunidad judía con la que Widder busca identificar la postura de Brieger. A través de esa expresión, Widder asoció la crítica a las políticas del Estado de Israel realizada por Brieger con una postura extrema de complicidad con los enemigos del pueblo judío. A partir de ese argumento retórico, buscó descalificar la tesis sostenida por Brieger según la cual los crímenes contra jóvenes israelíes deben analizarse en el marco de la ocupación del territorio palestino.

De este modo, las locuciones tienen relación con las ideas que el demandado quiso exponer en el debate público suscitado con el actor. Pese a ser exageradas y agraviantes en la percepción del actor, no pueden considerarse, en palabras de la Corte Suprema, que “manifiestamente carezcan de relación con la ideas u opiniones que se expongan” (Fallos: 321:2558 cit. y 335:2150, cit.).

En suma, las expresiones, examinadas en su contexto y teniendo en cuenta las posibilidades de respuesta del actor, no exceden el alcance de un juicio de valor sobre un asunto de interés público. El hecho de que las manifestaciones vertidas por el señor Widder sean susceptibles de herir los sentimientos del actor no justifica una condena indemnizatoria. De otro modo, se atentaría contra una de las libertades fundamentales en una república democrática: la preservación del debate relativo a asuntos de interés para toda la sociedad.

Por consiguiente, entiendo que la publicación se encuentra amparada por la libertad de expresión en materia de opiniones.

V. Por lo expuesto, opino que corresponde rechazar el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 15 de octubre de 2019. – Víctor Abramovich.

Buenos Aires, 16 de Mayo de 2023

Vistos los autos: “Brieger, Pedro Rubén c/ Widder, Sergio Daniel y otro s/ daños y perjuicios”.

Considerando:

Que los agravios del apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales se remite por razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo allí dictaminado, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

D., A. A. c. B. P., G. M. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “D., A. A. c/ B. P., G. M. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 8 de noviembre del 2021 rechazó la demanda por nulidad parcial de acto jurídico y daños y perjuicios promovida por D. contra P. y D. e impuso las costas a la parte actora.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas del accionante (f. 725). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de f. 797–, la letrada apoderada del demandante fundó su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 25 de octubre del 2022. Corrido el pertinente traslado de ley (art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), las quejas fueron replicadas por la codemandada B. el día 10 de noviembre del 2022 y por el codemandado D. el día 9 de noviembre del mismo año.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar un breve relato de los hechos que motivaron el inicio de estas actuaciones.

i. En su escrito inaugural, el demandante relató que, en el mes de diciembre del año 2010, comenzó una relación sentimental con la Sra. G.B. que se extendió a lo largo del tiempo. Luego de un vínculo estable y consistente, a mediados del mes de enero del año 2013 la codemandada le comunicó que iba a ser padre, por lo que, a raíz de dicha noticia, decidió poner fin a su primer matrimonio y retirarse de su hogar conyugal, para comenzar una convivencia con la accionada. Manifestó que iniciaron un proyecto de vida en común, que implicó su total acompañamiento durante la etapa de embarazo y que culminó con el cumplimiento de todas las obligaciones que conlleva ser un buen padre de familia.

Aclaró que tal fue su compromiso que, con el producido de la venta de un inmueble sito en la calle Juan B. Justo, entre Soler y Humboldt, adquirió, el día 30 de julio de 2014, la propiedad ubicada en Guatemala … de esta ciudad y constituyó un condominio, por partes iguales, con la codemandada.

Destacó que el inmueble fue comprado en forma exclusiva por él y que, de haber sabido que el menor no era su hijo, jamás hubiera realizado tal inversión. Señaló que B. no contaba con la cantidad de dinero para proceder a la compra del inmueble, y que en ese momento no era conocida en el medio televisivo.

Refirió que, a principios del año 2015, una vez efectuada la compra, comentarios de allegados le hicieron dudar del vínculo biológico que supuestamente lo unía con el menor, y optó por realizar un estudio genético no invasivo, el que lo excluía de todo vínculo biológico con el niño. Dicho estudio, al cual la Sra. B. se allanó, derivó en la exclusión de la paternidad del menor.

Resaltó que su consentimiento resultó viciado y que, de no haber existido la manipulación, el dolo y la mentira, jamás hubiera constituido un condominio con la codemandada.

Describió el encuadre jurídico, citó jurisprudencia y solicitó la nulidad del acto escriturario. Apuntó que el error fue esencial, que determinó su voluntad de afectar fondos propios para constituir el condominio, y que medió un nexo de causalidad entre el error y la finalidad perseguida.

Invocó, a su vez, la existencia de un dolo grave y esencial, y remarcó que la Sra. B. mintió respecto de la verdadera paternidad del menor para lograr un beneficio económico.

Recurrió a la letra de los arts. 271 y 272 del Código Civil y Comercial de la Nación y reclamó por: a) daño directo, b) pérdida de chance y c) daño moral.

Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó que se haga lugar a la demanda, con costas.

ii. A fs. 71/101 se presentó, por derecho propio, B. y contestó la demanda entablada en su contra. Por imperativo procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos invocados en la demanda y desconoció la documental aportada por el actor, salvo la copia de su DNI, la copia de la escritura Nº 244 y el acta de mediación. Subsidiariamente, brindó su versión de los hechos.

Explicó que, en el año 2010, cuando fue convocada para trabajar en la obra teatral “La Revista de Buenos Aires”, conoció a D. Que, en diciembre del mismo año, comenzó una relación sentimental con el demandante quien, según reconoce, era casado y convivía con su esposa. Precisó que el actor le prometía, repetida e incansablemente, que se iba a separar pero, mediante excusas y distanciamientos, evadía el cumplimiento de tal compromiso.

Llegado el mes de marzo de 2012, decidieron alquilar un departamento sito en la calle Humboldt … 3º B del barrio de Palermo. Si bien el propósito era lograr la convivencia, ante la imposibilidad de plantear la separación a quien entonces era su cónyuge, el accionante continuaba postergando formalizar la relación. A raíz de esa situación, tomó distancia y al tiempo se reconcilió con un antiguo novio, el codemandado F. D.

Apuntó que, en mayo de 2012, volvió a la Provincia de Jujuy con su madre, y allí advirtió un atraso menstrual. Se realizó un test casero que arrojó resultado positivo, aunque jamás pensó que el padre de su hijo fuera D., pues éste siempre refirió sobre su imposibilidad de tener hijos, producto de una intervención quirúrgica que tuviera en su adolescencia.

Continuó relatando que, el 30 de mayo del 2012, llamó al actor para comunicarle del embarazo pero que su primera reacción no fue positiva. Que negó reiteradamente su paternidad manifestando que ella tenía otra relación y que, al regresar de Jujuy, se dirigieron al departamento de la calle Humboldt, donde le mostró el “evatest” y la ecografía. Sin embargo, afirmó que el demandante continuaba con dudas, y que le requería reiteradamente la realización de un estudio de ADN.

Señaló que, a la semana, se fueron a vivir juntos y, promediando el embarazo, el actor le pidió nuevamente realizar el examen de ADN, el cual se postergó para no arriesgar el nacimiento de su hijo. Remarcó que el niño nació el 15 de enero del 2013, pero que lo inscribieron como hijo de ambos dos meses después. Postuló que, en el mes de julio de 2013, D. le propuso matrimonio en el escenario del teatro donde actuaba, frente al público y a todo el elenco de la obra, y que proyectaron la compra de un inmueble común para asentar su familia. Aseveró que dicho proyecto se concretó con el departamento sito en la calle Humboldt …, piso 40, Torre II, CABA y que, luego de ello, adquirieron los inmuebles de la calle Guatemala … y Bonpland … de C.A.B.A. el 31 de julio del 2014.

Detalló situaciones mantenidas con el actor desde enero de 2015 hasta abril de 2015 y manifestó que, por hechos de violencia, retiró al menor de su domicilio para llevarlo a la casa de sus padres. Posteriormente, sucedieron más hechos de violencia, los que motivaron la formación de la causa n.º 19147/2014, caratulada s/Amenaza del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal del Instrucción Nº 21, Secretaría Nº 165, en trámite ante la Fiscalía Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 41.

Destacó que siempre creyó que D. era el padre del niño y que descubrió que ello no era así recién el 4 de abril de 2015, cuando el actor le mostró el resultado del estudio de ADN realizado en forma unilateral y sin aviso. Aseguró que jamás engañó al demandante ni lo indujo a realizar acto alguno, y que tuvieron una relación sentimental de profundo amor.

Afirmó que quedó demostrado en sede penal que recién a partir del estudio del ADN, realizado en abril de 2015, tomó conocimiento de que su hijo no era de D., y que no lo engañó al momento de la celebración de la compraventa. Agregó que el inmueble fue adquirido en forma conjunta con el aporte de ambos y que el condominio se conformó en iguales proporciones.

Opuso excepción de prescripción y concluyó que no existió vicio de consentimiento alguno.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

iii. A fs. 133/139, se presentó, por derecho propio, F. D. y contestó la demanda entablada en su contra. Planteó incumplimiento del trámite de mediación prejudicial obligatoria y opuso excepción de falta de legitimación pasiva.

Subsidiariamente, realizó una negativa de todos los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Explicó que, al momento del acto jurídico que se pretende anular, se encontraba trabajando fuera del país, y que el reclamo le resulta ajeno e inoponible.

Remarcó que conoció a la codemandada alrededor del año 2007 y que mantuvieron siempre una relación de amistad, aunque habían tenido algunos encuentros íntimos y esporádicos. Precisó que tomó conocimiento de su presunta vinculación al caso a través de los medios de comunicación, y que su vida cambió desde que se enteró de que era el padre del niño.

Alegó que desconoce los actos jurídicos celebrados entre el actor y la coaccionada por ser completamente ajeno a la vida de ellos y ofreció prueba.

Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iv. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que no se acreditó el dolo y el error invocado como vicios de la voluntad y, en consecuencia, decidió rechazar la demanda entablada contra B. y F. P.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. Sentado lo anterior, apuntaré que el thema decidendum de esta Alzada quedó, entonces, circunscripto a determinar: a) la existencia de un vicio en el consentimiento del actor al momento adquirir el inmueble sito en la calle Guatemala … C.A.B.A./Bonpland … y b) lo relativo a la imposición de costas.

Motivos de índole metodológico imponen avocarme, en primer lugar, al análisis de la acción de nulidad parcial entablada por el Sr. D.

Comencemos.

i. A esta altura del proceso, no es materia de discusión que, desde el mes de diciembre del año 2010, el accionante y la Sra. B. comenzaron una relación sentimental que se extendió a lo largo del tiempo; en el marco de esta relación, el Sr. D. tuvo la convicción de que era el progenitor del hijo que la demandada esperaba.

Tampoco se discute que, a raíz de dicha situación, decidieron, de común acuerdo, comenzar un nuevo proyecto de vida que consistió en la separación del demandante de su primer matrimonio y en la adquisición en común del inmueble sito en la calle Guatemala … y Bonpland … de esta ciudad.

En efecto, a fs. 2/9 luce incorporada la escritura n.º 244 a partir de la cual las partes adquirieron, en partes iguales, el inmueble antes referenciado el día 31 de julio del 2014; sin embargo, sí se discute la existencia o no de un vicio en el consentimiento del actor al momento de escriturar la propiedad.

En la especie, el demandante afirmó que su voluntad se encontró viciada por cuanto, de haber sabido que no era el progenitor del hijo de la Sra. B., jamás hubiera adquirido el inmueble. Alegó la existencia de un error esencial y argumentó que este “consistió en creer que I. era su hijo”.

Bajo este contexto, cabe recordar que, para que un error cause la nulidad de un acto jurídico, debe tratarse de un error esencial y ser el móvil determinante de la voluntad de quien ha errado. Cuando se trata de actos jurídicos bilaterales o unilaterales recepticios, para que el error cause la nulidad, debe ser reconocible por el destinatario. Se protege así, la buena fe y la seguridad en el tráfico, figuras compatibles con el deber de información que integra la estructura elemental del derecho contemporáneo.

El error es el falso conocimiento o la falsa representación que se tiene de la realidad de las cosas. Puede recaer sobre algún elemento de hecho, contenido o presupuesto del acto. En tal caso, se tratará de error de hecho. En cambio, el error de derecho es el que recae sobre el alcance, la existencia o la vigencia de las normas jurídicas.

Ahora bien, el error de hecho puede clasificarse en esencial y accidental. El primero es el que se refiere al elemento del acto que se ha tenido en mira al tiempo de su celebración. El segundo, por su lado, aquel que recae en circunstancias accesorias o intrascendentes y, por lo tanto, resulta inhábil para producir la invalidez del negocio.

Entonces, para que sea jurídicamente relevante, y proceda la nulidad del acto jurídico, es preciso que el falso conocimiento recaiga sobre algún elemento de hecho, contenido o presupuesto de aquel (conf. Lorenzzetti, Ricardo Luis “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo II, Edit. Rubinzal-Culzoni, págs., 42 y ss.).

Estos presupuestos, como regla, no se presumen y corren por cuenta de quien invoca la nulidad del negocio acreditarlos. En otras palabras, en el particular caso de autos, estaba a cargo del Sr. D. la acreditación del supuesto error al momento de adquirir la propiedad.

Con este encuadre jurídico, el rechazo de los agravios es inexorable. Digo que es inexorable porque la única queja precisa que sustenta la insistencia del accionante en esta alzada resulta ser la valoración de una serie de testigos que, antes de iniciar sus declaraciones, reconocieron a viva voz tener un vínculo de amistad con el apelante.

A f. 375 I. E. L. declaró que “es amigo” y que “teníamos un vínculo muy unido entre los cuatro y cada día por medio nos veíamos”.

A fs. 376 hizo lo propio el Sr. A. O. T., quien reconoció que “conoce al actor porque son amigos hace aproximadamente 5/6 años”.

A fs. 533 tuvo su oportunidad el Sr. F. J. A., también propuesto por el accionante. Al igual que T. y L., al ser interrogado por su relación con el Sr. D., manifestó que “conoce al actor porque son amigos desde chicos”.

A fs. 534, el Sr. E. V. aclaró “conocer al actor por una amistad de muchos años, aproximadamente entre 15 y 18 años” (ver f. 534).

Si bien es cierto que el hecho de tener un vínculo de amistad con una de las partes no resulta suficiente para prescindir de los testimonios, no lo es menos que dicha prueba debe apreciarse con mayor estrictez y en función de las demás constancias del expediente; es aquí donde, al cotejarla con el resto de las arrimadas al proceso, la pretensión del demandante pierde fundamento adecuado.

Señalo esto porque, a lo poco convincente y a la escasa credibilidad que merecen los dichos de los testigos, deben sumarse las contradicciones e inconsistencias en cada uno de los relatos. En efecto, nótese que el primero de ellos, Sr. L., tras resaltar que su pareja tuvo problemas judiciales con la accionada, aseguró que “la codemandada supo desde un principio que D. no era el progenitor” (ver minuto 00:04:56) y que “D. se enteró una vez finalizada la temporada de verano”.

Este testimonio se contradice con el relato del Sr. T. quien afirmó que “el actor se enteró una vez separado” y que “no sabe cuándo G. se enteró que el actor no era el padre del niño” (ver minuto 00:01:43).

Las inconsistencias no terminan aquí. El testigo A. brindó una tercera versión. En particular, precisó que “D. se enteró en marzo o abril del 2015” (ver minuto 00:07:10) y que “se enteró por los medios” (ver minuto 00:05:51).

Entonces, de la breve reseña de cada uno de los testimonios, tengo para mí tres situaciones distintas: 1) La Sra. B. siempre supo que el demandante no era el progenitor de I (ver declaración de L.); 2) Que no se sabe cuándo se enteró la demandada de que D. no era el progenitor (ver exposición de T.); 3) Que D. tomó conocimiento en marzo o abril del 2015 (ver declaración del testigo A.) y; 4) Que el demandante lo advirtió una vez finalizada la relación (ver testimonio del Sr. T.).

La única certeza que me deja la escasa prueba arrimada al proceso resulta ser que, más allá de las dudas que existían respecto a la paternidad del apelante decidió continuar con su proyecto de vida y proceder a la adquisición del inmueble en cuestión. Las distintas etapas en que transitó la relación entre el demandante y la Sra. B. no constituyen un dato menor. Desde la informalidad traslucida por el inicio de la relación extramatrimonial por parte del recurrente, hasta la existencia de situaciones de violencia evaluadas como de grado medio por la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia (ver fs. 22/38 del expte. nro. 19147/2015), puede concluirse que la relación no se desarrolló en una línea estable y cronológicamente ordenada.

La categórica afirmación del recurrente de suponer que “de haber sabido su realidad biológica no hubiera adquirido el inmueble” tropieza con la realidad del expediente. La dinámica de la pareja y las contradicciones de los testigos, sumada a la orfandad probatoria, destruyen el argumento del apelante.

Reitero, la relación entre las partes fluctuó por distintos estados y, pese a las circunstancias que rodearon al vínculo, decidieron continuar y avanzar con un proyecto de vida en común. Las constancias de los expedientes conexos demuestran que, sin perjuicio de la existencia de denuncias y maltratos por parte del apelante, la relación continuó su curso hasta el mes de enero del 2015.

En suma, no hay siquiera una constancia que sustente el postulado del demandante. La orfandad probatoria por parte del recurrente y la forma en la cual se fue desarrollando la relación de las partes, impiden al suscripto tener por configurado el error esencial que alega como sustento de su pretensión.

ii. Misma suerte correrá la queja vertida por el accionante invocando la existencia de un dolo grave y esencial.

La característica del dolo, como vicio de la voluntad, radica en el engaño que se emplea para lograr que la otra parte celebre un acto jurídico. El ardid, la astucia y maquinación deben ser idóneos para configurar una maniobra ilícita que determine la voluntad de otra persona, llevándola a realizar un acto jurídico que, de otro modo, no hubiera celebrado.

Sin embargo, no cualquier ardid o maniobra engañosa resulta idónea para provocar la nulidad del negocio a causa de dolo, sino que es preciso que este sea esencial y grave. El primero de ellos es el que vicia el consentimiento porque fue la causa determinante del acto; es decir, el ardid debe afectar el proceso deliberativo interno de la persona y viciar la intención, porque de no haber sido por la maniobra que le presentó un estado de las cosas falso o irreal, no lo hubiera llevado a cabo. El segundo, se refiere a la idoneidad del engaño y debe ser apreciada según las características y condiciones de la víctima (Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis; op. cit. Págs. 70 y ss.).

La prueba de esta acción dolosa puede rendirse por cualquier medio de prueba y, tal como sucede con el error esencial, le compete, exclusivamente, a quien lo invoca. Y, en este punto, es donde yace el rechazo de la queja vertida por el Sr. D.

Me explico.

A fs. 133/135 del expediente n.º 30403/2015, caratulado “B., G. s/ Falsedad Ideológica”, tramitando ante el Juzgado Nacional Criminal y Correccional Federal n.º 9, luce agregada la declaración del Sr. G. C., testigo propuesto por ambas partes. En dicha oportunidad, el deponente relató que “a principio del 2012 G. quedó embarazada. A mi ella me llama desde Jujuy y me cuenta que está embarazada. Ella tenía otras relaciones casuales y A. estaba casado. A mi parecer tenían esa libertad, tanto A. como estaba casado, G. podía hacer la suya (…). Al regreso de Jujuy, A. la va a buscar al aeropuerto. Los amigos de A. le habían generado dudas o sospechas por otras personas con las que G. había mantenido relaciones. Uno de los amigos es V. F. ese es el nombre artístico. El apellido no lo sé. Vees quien le sugiere a A. para que se haga un ADN para sacarse la dudas sobre la paternidad del niño. En ese momento, G. se niega, me cuenta a mí la petición de A. de ADN y yo lo que le planteo si ella estaba segura de que el hijo fuera de A., para mantener la relación él debía confiar en la palabra de ella, si es que ella estaba cien por ciento segura” (ver f. 133 vta., la negrita me pertenece). Agregó que “me comentó cuando el bebé estaba en la panza que A. le había pedido el ADN” y que “desde un principio V. F. amiga de él desde niños, le había planteado la duda” (ver f. 134 vta., el resaltado es propio).

A fs. 138/140 –siempre siguiendo la foliatura de la causa sobre falsedad ideológica– depuso el Sr. M. C. En su declaración, el testigo precisó que “él me contó que una de las personas que trabajaba con él, creo que era un bailarín, no recuerdo el nombre, le mostró una fotografía de quien es el presunto padre y le dijo que todo el mundo sabía que él era el padre” y que “lo que él me contó fue que muchas personas que trabajaban con ellos le contaron historias de G. de una vida sexual amplia. Que había tenido historias sexuales con compañeros de ella, mientras trabajaba con él y estando con él” (ver f. 139, el resaltado me pertenece).

A fs. 162/163 se manifestó el Sr. D. Tras ser instruido sobre las penas por falso testimonio, relató que “cuando yo tenía 11 años, mi padre que es médico me descubrió varicocele, que es una patología muy normal en muchos hombres, y que debe ser intervenida quirúrgicamente ni bien se presenta y, por una u otra cosa, como competía en varios deportes, dejé pasar varios años y finalmente me operé a los 17 años. El urólogo que me operó me informó que el día que quisiera tener hijos, tenía que hacer un tratamiento prolongado de distintas drogas para tal fin”. Agregó que “la relación que tenía con G. venía de muchos años y tenía mucha confianza, lo que me llevó a contarle que nunca había tenido ningún antecedente de embarazo” y que “el primer tiempo nos cuidábamos con profilácticos y, en alguna oportunidad que no lo hicimos, y ante la preocupación de ella, le conté que no podía tener hijos por haber sido operado”.

A fs. 167/168 se incorporó la declaración de E. E. Z. Al ser consultado respecto de las dudas que D. tenía sobre el embarazo, precisó que “él tenía dudas sobre si el embarazo era de él o no. No me dijo nada específico, sino que tenía dudas y quería pedirle un ADN”. Agregó que “luego de eso le referí que no se hiciera un ADN porque requería una punción y era riesgoso para el bebe” y que “ellos como pareja también estuvieron juntos a pesar de las dudas de el” (ver F. 167vta., la negrita es propia).

La breve reseña de las constancias arrimadas a la causa cristaliza lo infundado del planteo. Los distintos testimonios resaltaron que las dudas de D. respecto a su vínculo biológico nacieron durante el inicio de la relación y sobre la base de rumores o consejos instalados por su núcleo de amigos. La incertidumbre de su realidad biológica no le impidió, en ningún momento de la relación, continuar con su proyecto de vida y concretar la compra del inmueble en cuestión. No hay siquiera una constancia que demuestre que B. tenía conocimiento de la realidad biológica de I. y que lo engañó a fin de obtener un beneficio económico.

No había certeza de que D. fuera el progenitor del hijo de la codemandada. Ambos tenían conocimientos de la supuesta imposibilidad de D. de ser progenitor a raíz de una intervención quirúrgica que tuviera en su adolescencia. Las dudas del accionante comenzaron durante el desarrollo de la relación y, a pesar de su incertidumbre, la misma continuó.

El camino poco estable, y la aceptación de ambas partes de esa dinámica de pareja, imposibilitan tener por configurado un ardid o engaño de parte de B. Reitero, el vínculo se inició con una informalidad por parte del Sr. D., el que se extendió por un plazo razonable hasta la decisión de iniciar el proyecto de vida en común con la demandada. B., durante todo el embarazo, convivió con quien creía que era el progenitor de su hijo y así siguió hasta su nacimiento, a punto tal que decidieron inscribirlo en forma conjunta.

En definitiva, el postulado del accionante, haciendo hincapié en que la demandada lo manipuló desde el inicio de la relación, no surge acreditado de las constancias de autos. No hay elementos mínimos que ameriten considerar un supuesto engaño por parte de la codemandada.

Es más, si por hipótesis así lo fuera, lo que, afirmo, no me consta, el planteo tampoco prosperaría.

Digo esto porque la demanda de nulidad debe dirigirse siempre contra la otra parte del acto, aun cuando el autor del dolo hubiera sido un tercero. Tratándose de una demanda de nulidad, es preciso que la litis se encuentre correctamente trabada con todos los intervinientes del acto, como así también con aquellos que podrían sufrir perjuicio en caso de prosperar la acción (conf. Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil, Parte General pág. 322; Lorenzetti, Ricardo Luis, op. Cit. Págs. 71/72).

Es decir, lo que llevaría la nulidad del acto jurídico es que la contraparte en el acto jurídico del que se pretende la declaración de nulidad, es decir, el vendedor, hubiera inducido a los compradores a adquirir la compraventa. En el particular caso de autos, el vendedor no participó del aludido engaño o encubrimiento que supone el accionante, lo que deriva en que, el acto como tal no tuvo vicio alguno.

En conclusión, más allá de la inexistencia de prueba por parte del recurrente que demuestre un supuesto ardid o engaño, lo cierto es que, en el particular caso de autos, no se dan las circunstancias sobre las cuales el legislador asienta el elemento que provoca la nulidad del acto.

En síntesis, el actor no alcanzó a dar cumplimiento con el onus probandi, previsto en el art. 377 del Código Procesal, a fin de demostrar el supuesto ardid o engaño por parte de los codemandados. Los argumentos esbozados en su expresión de agravios resultan inviables para adoptar un camino distinto al de la magistrada que me precedió.

Así, la insuficiencia de elementos de prueba tendientes a demostrar la un supuesto dolo grave y esencial por parte de la parte emplazada sella la suerte del recurso.

iii. La parte actora dijo que la compraventa fue una simulación, y que “los fondos para la adquisición del inmueble los aportó exclusivamente D.”.

Esto tampoco es así. Veamos por qué.

La simulación puede ser definida como el acto o negocio jurídico que por acuerdo de las partes se celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a terceros, sea que ésta carezca de todo contenido, o bien que esconda uno verdadero diferente al declarado. Es decir que, se trata de la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente se ha realizado (conf. Ferrara, Francisco “La simulación de los negocios jurídicos –actos y contratos–”, pág. 74, trad. de la 5ta. ed. por Atard, Rafael y De la Fuente, Juan A., ed. Librería General de Victoriano Suarez, Madrid, 1926; CNCiv. esta Sala, libres nº 605.655, nº 527.822, nº 472.336, entre otros).

Los negocios simulados integran, junto con los fraudulentos, los propiamente indirectos y los fiduciarios, la familia de los negocios anómalos; residiendo la anomalía en su causa, que aparece de un modo u otro desviada al servicio de los concretos intereses subjetivos determinantes de la voluntad de sus otorgantes. Importa un acto o negocio jurídico de los que se celebran con el fin inmediato de establecer relaciones jurídicas; tratándose de un acto voluntario, con sus elementos internos y externos intachables y caracterizado por la existencia de un acuerdo simulatorio entre las partes, es decir, la concertación para aparentar un negocio que no es o que es diferente. De allí que exista una discordancia entre la voluntad interna y su manifestación, o sea una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto, concertada de acuerdo entre las partes del acto simulado y con el propósito de engañar a terceros. Precisamente, el objeto perseguido con la simulación es el engaño a los terceros, aun cuando ese engaño no produzca perjuicios, a pesar de que pueda producirlos.

En definitiva, el negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto o porque es distinto de cómo aparece. Entre la forma extrínseca y la esencia íntima hay un contraste llamativo: el negocio que, aparentemente, es serio y eficaz, es, en sí, mentiroso y ficticio, o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto. Este negocio, pues, está destinado a provocar una ilusión en el público, que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece declarada, cuando en verdad o no se realizó o se realizó otro negocio diferente del expresado en el contrato (conf. Ferrara, Francisco ob. cit., págs. 60/61).

Por otra parte, la simulación puede ser absoluta o relativa, según se celebre un acto jurídico que nada tenga de real o se emplee para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter; lícita o ilícita, según no perjudique a nadie ni viole la ley o viceversa; y total o parcial, según lo aparente o engañoso abarque todo el negocio o sólo una parte de él (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil-Parte General” Tº II, págs. 456/461, núms. 1797, 1798, 1804/1806; Zannoni, Eduardo A. “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos”, págs. 351/356, núms. 1/4; Cifuentes, Santos “Negocio Jurídico”, págs. 502/5-13, núms. 262, 264, 265, 267 y 268).

En cuanto al carácter del acto simulado, las posturas doctrinarias resultan encontradas. Para un sector de la doctrina, se lo debe reputar como inexistente, es decir que el negocio simulado no es un acto jurídico, sino una mera apariencia, una positiva inexistencia, un perfecto no acto jurídico. No obstante, desde otro enfoque doctrinario se ha sostenido que el negocio simulado no es inexistente sino que está viciado de nulidad, siendo el acto anulable a excepción de los supuestos en que la simulación fuere presumida por la ley, en cuyo caso el negocio resulta nulo (conf. Llambías, Jorge Joaquín ob. cit. Tº II, págs. 457/460, núms. 1799/1803; Zannoni, Eduardo A. ob. cit., págs. 378/383, núms. 31/32; Cifuentes, Santos ob. cit., págs. 516/520, núm. 270).

Ahora bien, como se dijo, según la doctrina predominante, los requisitos del acto simulado son tres: 1º) una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto; 2º) concertada de acuerdo entre las partes del acto simulado; 3º) con el propósito de engañar a terceros (Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil Anotado –Doctrina y Jurisprudencia–, Tº IIB, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1979, pág. 121).

En este orden de ideas, las constancias agregadas al expediente ilustran que la simulación alegada por el demandante no reúne las pautas mencionadas precedentemente.

Afirmo lo anterior porque la escritura acompañada a fs. 2/9, que en este acto tengo a la vista, demuestra que la propiedad fue adquirida en partes iguales, y que los fondos utilizados provinieron de actividades lícitas (ver f. 4vta.). Para suponer lo contrario, la prueba no obligada, pero sí principalísima y de la que sólo excepcionalmente cabe prescindir, es el contradocumento.

Así lo dispone el art. 960 del Código Civil –actualmente en el último párrafo del art. 335 del ordenamiento– que requiere la demostración de circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación. De manera que, cuando no puede exigirse el contradocumento en el cual las partes hayan exteriorizado la verdadera voluntad, las pruebas deben ser insospechadas, las presunciones muy fuertes y con sólido basamento, reveladoras no solamente de la apariencia negocial y de la realidad oculta, sino de la imposibilidad de obtener el contradocumento por su inexistencia lógica o desaparición posterior (conf. esta Sala, voto del Dr. Molteni en libre n.º 262.305 del 27-4-99).

La ley admite todos los medios de prueba, pero lo importante es que, frente a los hechos complejos que deben analizarse en estos casos, el juez tenga la certeza moral de que ha habido simulación. Es decir, la clave del asunto está en lo inequívoco de la convicción que pueda transmitir al magistrado acerca de la simulación denunciada.

En la práctica, ello significa que la ausencia del contradocumento hace presumir la sinceridad del acto mientras no se pruebe inequívocamente lo contrario.

En este sentido, se ha dicho que podría prescindirse del contradocumento si hay confesión del demandado o si ha habido imposibilidad de obtenerlo, aunque fuere una imposibilidad moral, o cuando existe principio de prueba por escrito o bien cuando se prueba el extravío del contradocumento por caso fortuito (conf. Llambías, Joaquín “Código Civil anotado”, coment. art. 960, t. II-B, p. 129).

La duda respecto a la existencia o no de la simulación hace prevalecer la vigencia del acto jurídico tal como las partes los exteriorizaron, como un medio de reconocer la veracidad de las actuaciones de los contratantes, las fuerzas vinculantes de las declaraciones de voluntad y el valor que ellas representan en la sociedad. No es posible, con indicios más o menos elaborados, a través de hechos no del todo demostrados y por suposiciones carentes de bases serias, destituir de efectos a los actos que han cumplido con las formas y prescripciones legales impuestas para su configuración.

Bajo estas pautas, frente a la ausencia de un contradocumento suscripto por las partes, no existe en autos prueba eficiente que demuestre que D. fue el único comprador del inmueble.

Como dije, la escritura acompañada a fs. 2/9 demostró que la propiedad fue adquirida en partes iguales, y que los fondos utilizados provinieron de actividades lícitas. La ausencia de un contradocumento u otra prueba que, en reemplazo de esta, haga presumir en forma certera la simulación del acto, me impide adoptar un camino distinto al de la magistrada que me precedió.

iv. Solo a mayor abundamiento, y para culminar, aclararé que la magistrada no ha incurrido en ninguna “arbitrariedad” o imparcialidad como manifiesta la representación del demandante. La solución del caso obedece a los elementos y constancias probatorias aportadas a la causa. No es cierto que el decisorio padezca vicios o defectos que lo invaliden. Es deber de los jueces arribar a la verdad material u objetiva con la finalidad de juzgar cada uno de los hechos, de un modo razonable y, esencialmente, con justicia en cada caso que se somete a estudio.

En síntesis, no se afectó ningún derecho del actor. Simplemente este litigio fue decidido en función de las constancias del proceso, las que, como se explicó, resultan insuficientes para conformar una opinión adversa a la que fuera adoptada en la sentencia apelada (conf. mi voto en autos “Aguilera Roxana Margarita y Otro c/ Millán José Antonio y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Libre Nº 40139/2015, del 15/06/2022, entre otros).

En consecuencia, si mi voto fuera compartido, propondré al Acuerdo rechazar las quejas vertidas y confirmar este aspecto de la sentencia. Así lo decido.

V. Sin desconocer lo endeble de los agravios del actor relativos a los rubros denominados como “Daño moral”, “Daño directo” y “Lucro cesante”, los que sin lugar a dudas merecerían la deserción del recurso en los términos del artículo 265 CPCCN, de acuerdo al modo en que se resolviera la cuestión relativa a la procedencia de la acción, el tema en estudio deviene abstracto.

VI. Desvanecidas las quejas vertidas por el demandante respecto a la nulidad parcial del acto escriturario y la procedencia de las distintas partidas que integran la cuenta indemnizatoria, resta, finalmente, abordar los agravios vertidos en relación a la imposición de costas.

El demandante cuestionó la distribución de los gastos casuísticos y dijo que “en el caso en estudio existieron motivos fundados para intentar la acción incoada”. Recurrió a la letra del art. 68, segundo párrafo, del ritual y peticionó que las costas sean impuestas según su orden.

La queja no prosperará.

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

Si bien el referido principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo, esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. C.N.Civ., esta Sala, R. 44.344 del 17-4-89 y sus citas; íd., R. 72.781 del 14-8-90; íd., R. 136.124 del 16-11-93; R. 150.684 del 4/7/94; íd. Mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Aunque esta causal de eximición es admisible frente a las características peculiares y dificultades del asunto donde, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (Conf. Fassi, Santiago C. – Yañez, César D., Código Procesal Civil y Comercial, t. 1, ps. 411 y ss.; íd. C.N.Civ., esta Sala, L. 112.907 del 11-8-92; íd. mi voto en Expte. nro. 63.646/2011 del 15/10/2021, entre otros).

Sobre la base de estos lineamientos, no comparto que, en el particular caso de autos, existan circunstancias especiales que permitan distribuir las costas en el orden causado ante el rechazo de la acción de nulidad parcial de la escritura nº 244.

Es que, como afirmara ya en reiteradas ocasiones, no hay siquiera una constancia que amerite suponer la existencia de un vicio en el consentimiento al momento de otorgarse el acto. Una mínima prudencia imponía que, para plantear la acción objeto de litigio, existieran dudas razonables que sustentaran la grave denuncia, circunstancia que, como quedó demostrado a lo largo del decisorio, no lucen en el caso de autos.

En definitiva, no hay motivos que justifiquen que los accesorios se impongan por su orden.

En función de lo expuesto, si mi criterio fuera compartido, y teniendo en cuenta que el accionante resultó claramente vencido, debería confirmarse este aspecto de la sentencia.

VII. Para finalizar, aclararé que no paso por alto las quejas vertidas por los codemandados al momento de contestar los agravios del demandante. Sin embargo, la ausencia de recurso interpuesto en la etapa procesal oportuna (art. 244 CPCCN) me impide pronunciarme al respecto.

VIII. En definitiva, por las consideraciones expuestas a lo largo del decisorio, propondré se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen al recurrente en su calidad de vencido. Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. Si bien coincido en líneas generales con el voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, considero pertinente efectuar las siguientes salvedades.

II. Ante todo, pongo de resalto que mediante la presente acción el actor persigue la declaración de nulidad parcial de la compraventa celebrada entre, de un lado, él (D.) y la demandada (G. P.) en calidad de compradores y, del otro, M. E. M. y M. L. R. en su condición de vendedores, en virtud de la cual los primeros adquirieron como condóminos y en partes iguales el inmueble sito en la calle Guatemala n.º … de esta ciudad (fs. 2/9, 46/47 y 73 vta.). Tal como fue referido en el voto que antecede, el demandante, con sustento en el hecho de que él creyó ser padre de un hijo de la demandada, alegó que la referida compraventa fue nula por encontrarse viciado su consentimiento.

Frente a esas condiciones, respecto del error esencial alegado por el demandante (sobre el que insiste en su expresión de agravios), es pertinente remarcar que incluso en la hipótesis –no acreditada, según lo puso de manifiesto el distinguido colega preopinante– de que él creyese que era el padre del hijo de la Sra. B., lo cierto es que tal circunstancia, por sí sola, en modo alguno produce el efecto jurídico pretendido. Precisamente, para que ese supuesto falso conocimiento se configure como un error esencial que vicie su voluntad –y, consecuentemente, torne anulable el acto– es necesario que haya integrado la causa-fin del negocio jurídico, para lo cual era preciso probar que la mencionada circunstancia fue un móvil decisivo para contratar (Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, 17ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 419, n.º 1721; Compagnucci de Caso, Rubén H., El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 248/251, n.º 81; Cifuentes, Santos, Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 368, n.º 179). Por lo demás, el Código Civil y Comercial, aplicable al sub lite solo como pauta interpretativa del derecho vigente al momento de la constitución del acto jurídico en cuestión (art. 7, código citado), mantiene esa misma solución legal (art. 267, inc. “d”, mismo código).

El hecho de que no se haya alegado, ni menos aún acreditado, que tanto para los compradores como para los vendedores era determinante el móvil indicado, basta para rechazar el agravio del quejoso relativo a su presunto error. Es que si la adquisición del inmueble lo fue con el fin de conseguir una vivienda para quien el Sr. D. habría creído que era su hijo (“la finalidad fue asegurarle un techo al menor”; sic, expresión de agravios del 25 de octubre del 2022), el interesado estaba precisado de probar, además del falso conocimiento que tenía acerca de su paternidad –lo que no logró, como se señaló en el voto precedente–, que ese motivo se incorporó a la causa-fin del acto por haber sido, para las dos partes del contrato, un móvil exteriorizado, aceptado por la parte contraria (en el caso, la vendedora) y esencial para la celebración del acto jurídico en cuestión. En cambio, cuando ese propósito solo es un móvil subjetivo particular de una de las partes (como sería justamente el caso del actor, en la hipótesis de que hubiese probado su falso conocimiento respecto de su condición de padre), el error ninguna incidencia tiene en torno a la eficacia del acto jurídico en cuestión (art. 926, Código Civil).

Sobre esto último, se ha dicho que “Por el contrario [cuando el móvil no está incorporado a la causa], el propósito o fin último que tuvo en miras el contratante (por ejemplo destinar el inmueble a su vivienda familiar, o establecerse comercialmente en él, etcétera) al momento de celebrar el acuerdo, generalmente queda al margen de la estructura jurídica del acto. Es decir, no tienen gravitación jurídica. Excepto, claro está, que las partes coincidan en pactarlo expresamente a través de una condición suspensiva o resolutoria (ver art. 528 y sigtes. del Cód. Civil). Pero fuera de dicho caso, insistimos, el móvil particular de una o ambas partes queda excluido del contenido contractual” (De Lorenzo, Federico M., “La causa del negocio jurídico. Relevancia genética y funcional. La frustración de la causa fin”, LL 2003, 467).

Es evidente, por lo tanto, que el error alegado, incluso de haber sido probado, hubiera sido accidental o tangencial, en razón de lo cual nunca podría haber viciado el consentimiento del actor (art. 928, Código Civil).

Por otra parte, en cuanto al dolo invocado por el actor como vicio de su voluntad, sobre el que insiste en esta instancia, considero pertinente añadir que, aún si hubiese probado la alegada maniobra dolosa de la demandada, lo cierto es que la intención de la Sra. B. no hubiera sido la causa determinante del negocio jurídico (art. 932, Código Civil). En efecto, en la hipótesis más beneficiosa para el apelante –de considerarse acreditada dicha maniobra–, no podría entenderse que ese dolo hubiese sido determinante del acto (dolo causam dans), pues –como quedó expuesto ut supra– de los dichos de las partes y de la prueba producida en autos no surge que el (ficticio) vínculo filial haya sido un aspecto esencial y decisivo para la celebración del acto (Compagnucci de Caso, Rubén H., op. cit., p. 282, n.º 89; Cifuentes, Santos, op. cit., p. 418, n.º 200).

Respecto de los argumentos del quejoso basados en que hubo un acto jurídico simulado y, por lo tanto, ineficaz, corresponde recordar que no pueden efectuarse planteos en la alzada que no fueron sometidos a conocimiento del anterior sentenciante, pues aquello importaría violentar el principio de congruencia –de indudable rango constitucional, y reflejado también en los artículos 34, inc. 4º, y 163, inc. 3º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación–, que exige que exista concordancia entre la demanda, la contestación y la sentencia en lo que hace a las personas, el objeto y la causa, de modo que las partes, al fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica requerida, delimitan la actividad jurisdiccional a las cuestiones incluidas en la pretensión de la actora y la oposición de los demandados (esta sala, 8/4/2013, “B., Alicia Haydee c/ N., Mario y otros s/ nulidad de acto jurídico”, L. n.º 611.653; ídem, 15/5/2013, “D. M., Nancy Beatriz c/ Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 605.263; ídem, 20/4/2015, “P., Jorge Alberto c/ Valsugana S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 95.854/2012, entre muchos otros).

En base a lo anterior, al no haber sido oportunamente introducida esta cuestión, considero que estas quejas no pueden ser atendidas (art. 266 y 277, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Incluso si lo anterior fuese soslayado, destaco –en consonancia con lo indicado por el colega preopinante– que la simulación en modo alguno puede verse configurada en autos, pues del propio relato efectuado por el demandante surge evidente que no están reunidos los requisitos legales previstos para que se configure esa particular vicisitud de los negocios jurídicos, en particular la existencia de un acuerdo simulatorio. Resulta ocioso aclarar, al respecto, que dentro de los principales requerimientos que deben encontrarse reunidos para considerar simulado al acto está, además de una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto, la existencia de un acuerdo simulatorio entre las partes del negocio jurídico mediante el cual conjuntamente conciertan el acto ficticio (art. 955, Código Civil; Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 17ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 456; Mayo, Jorge A., “El concepto de la simulación en los negocios jurídicos”, RCyS 2016-III, 227; Cámara, Héctor, La simulación en los actos jurídicos, Depalma, Buenos Aires, 1944, ps. 39/48, n.º 10; Zannoni, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 368; CSJN, Fallos: 316:1536).

IV. Con estas salvedades, adhiero al voto que antecede.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero al muy fundado voto del distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi, con las salvedades expuestas en su voto por el Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de agravios, con costas de alzada a cargo del actor.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi (por sus fundamentos). – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

Huinca Hue S.R.L. c. Axion Energy Argentina S.A.

Comentado por Lucas G. Mayor: El silencio, la buena fe y la doctrina de los actos propios en una rescisión contractual.

En Buenos Aires a los 2 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “HUINCA HUE SRL c/ AXION ENERGY ARGENTINA SA s/ ORDINARIO”, Expte. COM. 21194/2016 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 16, 18, 17.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente o de la causa formato papel.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fojas 1352?

La Doctora Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 154/173 Huinca Hue SRL (en adelante, “Huinca SRL”) inició demanda contra Axion Energy Argentina SA (en adelante, “Axion SA”, v. proveído de fs. 478). Reclamó el pago de la multa prevista en la cláusula 13 del contrato de suministro de combustible que los vinculó frente a la resolución con causa del negocio que imputó a la demandada y cuyo monto requirió fuera determinado por un perito contador; asimismo, solicitó se la condene a desinstalar los surtidores, extraer tanques y cañerías y recomponer el suelo y aguas afectadas; todo ello con más los intereses y las costas del proceso.

Relató que como estación de servicio se dedica a la venta de combustible y derivados desde 1982, siempre bajo bandera de la petrolera Esso, en un pueblo de 1600 habitantes en la localidad de Mechongué, provincia de Buenos Aires.

Expuso que el último contrato con la demandada se suscribió en el año 2000; que según cláusula 2 tendría una vigencia de 5 años a partir del 5.2.2000 renovable automáticamente “salvo que cualquiera de las partes notifique en forma fehaciente a la otra su voluntad de darlo por terminado, con una antelación mínima de 12 (doce) meses a la fecha de vencimiento en cada periodo”.

Dijo que el 6.2.2014 Axion SA le notificó por carta documento que daban por terminado el vínculo sin expresión de causa.

Expuso que ante la preocupación que le generó la extinción del contrato, tomó contacto con el representante comercial de Axion SA, el señor E. M. quien minimizó la decisión, le manifestó que esa comunicación solo tenía por necesidad formalizar el fin del vínculo con la antecesora Esso SAPA para luego firmar un nuevo contrato con Axion SA y que no había intención de Axion SA de extinguir el negocio.

Manifestó la actora que, a fines de diciembre de 2014 y ante su insistencia en la firma de la nueva convención, el señor M. le informó que debido a un cambio de política no se renovaría el vínculo y que a partir del 31 de enero de 2015 Axion SA dejaría de suministrarle combustible.

Señaló que la accionada la engañó en su buena fe. Explicó que, frente a este nuevo escenario, modificó su obrar y decidió ceñirse a los términos expresos del contrato y, en consecuencia, lo consideró renovado automáticamente puesto que la comunicación de Axion SA que recibió el 6.2.2014 de no prorrogarlo era extemporánea según contenido de la cláusula 2 que disponía que debía hacerse antes del 31.1.2014. Agregó que comunicó tal situación por carta documento a Axion SA, quien negó que fuera tardía.

Adujo la actora entonces que Axion SA cortó antijurídicamente el suministro de combustible. Dijo que, en consecuencia, el 9.2.2015 y según cláusula 13, intimó a la demandada a restablecerlo bajo apercibimiento de resolverlo con causa y aplicar la multa allí prevista. Señaló que Axion SA contestó la misiva en la que reiteró que la notificación de dar por finalizado el contrato se cursó en tiempo y forma por lo que, según la demandada, el negocio jurídico se extinguió.

Desplegó argumentos que refieren a que es Axion SA quien debe cargar con sus propias demoras y los riesgos propios del medio de comunicación que eligió para notificar su decisión de no renovar el contrato. Aludió a la falta de culpa de Huinca SRL en el retiro de la pieza postal. Así, refirió a la lejanía con la agencia de correo para lograr la entrega de la carta documento.

Arguyó que la conducta que desplegó luego de recibir la comunicación de Axion SA de que no se renovaría el negocio jurídico y aquella otra que llevó adelante alegando que es extemporánea; adquiere coherencia frente a la promesa de continuidad de abastecimiento que Axion SA le realizaba y ante las explicaciones de que la comunicación de no prorrogarlo solo tenía por objetivo formalizar la baja del contrato con Esso SAPA para suscribir uno nuevo con Axion SA. Explicó que, de haber conocido la real intención de la demandada, hubiera planteado la extemporaneidad de la notificación en el instante en que la recibió y no en enero de 2015 (fs. 163 vta.).

En punto al objeto de su pretensión, manifestó que conforme a la comunicación extemporánea el contrato se renovó automáticamente y, ante la falta de suministro de combustible y previa intimación del 6.7.2016, lo resolvió con causa imputable a Axion SA.

Sobre tales bases, reclamó la multa prevista como cláusula penal en la condición 13 en compensación de los daños ocasionados derivados de supuestos de resolución con causa imputable a Axion SA. Indicó que el monto de la multa debía ser determinado por un perito contador y, con base en la cláusula 14, solicitó la condena a Axion SA a desinstalar surtidores y tanques y sanear los pasivos ambientales según corresponda.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

b. A fs. 400/443 Axion SA contestó demanda. Aclaró la demandada que, si bien la actora inició acción contra Esso SAPA y Axion SA, eran la misma persona jurídica puesto que solo había cambiado su razón social.

Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio, en especial que: i) el señor M. hubiera minimizado el contenido de la carta documento que le envió Axion SA el 24.1.2014 para hacer saber a la actora que no prorrogaría el contrato y que éste le hubiera manifestado que tal comunicación solo era por el cambio de firma de Esso SAPA a Axion SA y, en este sentido, en la necesidad de formalizar el fin del contrato con Esso SA para suscribir uno nuevo con Axion SA, ii) el señor M. hubiera manifestado a Huinca SRL que no había intención de Axion SA de extinguir el vínculo, iii) el señor M. recién en diciembre de 2014, y en un cambio de política empresaria, hubiera informado a Huinca SRL que no se renovaría el contrato y, iv) Huinca SRL hubiera sido engañada en su buena fe y, cuando lo advirtió, notificó a Axion SA que la comunicación de no continuidad del vínculo era extemporánea.

Como argumento de su defensa expuso que notificó en tiempo oportuno su decisión de no prorrogar el contrato y que, en consecuencia, aquél se extinguió el 31.1.2015. Arguyó que debía tomarse como instante de notificación la fecha de la remisión de la comunicación, es decir, el 24.1.2014 puesto que debía analogarse a una oferta para dejar sin efecto la prórroga y que, para perfeccionarla, solo necesitaba de la voluntad de una de ellas. A todo evento dijo que, aun cuando se piense que la declaración era recepticia, la actora la recibió en tiempo oportuno, esto es, el 31.1.2014, antes del plazo acordado contractualmente, en tanto que la notificación estaba a disposición de Huinca SRL para su retiro en esa fecha. Arguyó que por propia voluntad de la actora y negándose a conocer su contenido, ésta no la retiró. En este sentido, dijo que debía primar el criterio de la simple recepción por sobre el conocimiento personal puesto que la falta de entrega al representante legal del destinatario no era óbice para que surtiera efectos el envío.

Añadió que la actora, luego de conocerla, el 6.2.2014 guardó silencio. Adujo que ello importó convalidar tácitamente la regularidad temporal de la notificación de no prorrogar el contrato. A mayor abundamiento, expuso que los actos posteriores de la actora eran coincidentes con la aprobación de la notificación y opuestos a la objeción ulterior de impugnarla por tardía. Refirió al contenido del art. 919 de CCiv. Señaló que la conducta de Huinca SRL entre el 6.2.2014 hasta el 7.1.2015 era una renuncia tácita a la eventual caducidad del plazo para notificar la decisión de no renovar el contrato.

En este escenario, explicó que Axion SA ejerció legítimamente su derecho; que no incumplió el contrato y que, en consecuencia, era improcedente la multa pretendida.

Añadió que luego de que la actora recibiera la notificación, el personal de Axion SA siempre se comunicó en términos claros y en el sentido de que el contrato no sería prorrogado; tanto que la actora realizó actos que expresaban con claridad su voluntad de adecuar el negocio a la nueva realidad. Aludió a cierto correo electrónico del 23.12.2014 en el que Huinca SRL requirió los precios de los combustibles bajo una nueva modalidad de comercialización de venta mayorista y sin bandera.

Calificó la comunicación de Huinca SRL del 7.1.2015 en la que alegó la extemporaneidad de la notificación como contraria a sus propios actos precedentes.

Denunció que la actora a partir del 1.2.2015 mantuvo la explotación de la estación de servicio y venta de combustible. Dijo que ello demuestra que Huinca SRL sabía que el 31.1.2015 finalizaba el contrato puesto que realizó los actos previos necesarios para no obstaculizar su giro y continuar con la expedición de combustible.

A todo evento, arguyó que ejerció su derecho a resolver anticipadamente sin causa el contrato previsto en la cláusula 12 que reduce a la mitad el monto de la cláusula penal que pretende la actora. Añadió que, cualquiera fuera la causa por la cual se considere resuelto –por resolución anticipada sin causa o culpable– debía morigerarse la cláusula penal puesto que el “quantum” no guarda relación proporcional con la gravedad de la falta y su aplicación llevaría a un enriquecimiento sin causa. Ofreció prueba en tal sentido.

Negó Axion SA estar obligada a retirar tanques de combustibles y/o soportar los costos de desinstalación. Expuso que ningún bien es de su propiedad y que el contrato solo prevé en la cláusula 14 la obligación de Axion SA de asumirlo en supuesto de resolución anticipada. Arguyó que al haber concluido por cumplimiento del plazo debe aplicarse la cláusula 3 que coloca en cabeza de Huinca SRL esos costos.

Negó también deba reparar un supuesto daño ambiental puesto que, en caso de existir, Huinca SRL sería la única responsable por ser quien tenía el manejo de la cosa causante del daño y/o era la propietaria. A todo evento, dijo que según clausula 3 Huinca SRL asumió frente a Axion SA un deber de indemnidad por daños de esta naturaleza.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

II. La sentencia

A fs. 1352 la señora juez de primera instancia rechazó la demanda que entabló Huinca SRL contra Axion SA, con costas a la actora atento su carácter de vencida.

De modo preliminar, decidió que el conflicto debía resolverse bajo el amparo de la legislación anterior puesto que la celebración y resolución del contrato ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyCN.

Luego, tuvo por cierta la relación que vinculó a las partes según contrato obrante a fs. 227/231 (p. 2 a 6). Así, dijo que se suscribió el 14.6.2000; que allí Axion SA se obligó a suministrar y abastecer a la actora de combustible, lubricantes y anexos para el automotor para su posterior venta en la boca de la estación de servicio ubicada en Mechongué, provincia de Buenos Aires de titularidad de la actora; que según cláusula 2 el plazo de vigencia era de 5 años con vencimiento el primero el 31.1.2005; que era renovable automáticamente por períodos iguales salvo notificación fehaciente de cualquiera de las partes que debía ser comunicada 12 meses antes a la fecha de vencimiento; que el 25.1.2014 Axion SA remitió a la actora carta documento notificando su voluntad de no renovarlo; y, por último, que existió el intercambio epistolar posterior que cada parte refirió.

Sobre estas bases fácticas, en primer lugar decidió que fue extemporánea la notificación que remitió Axion SA el 25.1.2014 a la actora para comunicar que no procedería la renovación automática del contrato y que, en consecuencia, el 31.1.2015 se extinguía el vínculo. Tras ello, dijo que esa notificación fehaciente recién se cumplió el 6.2.2014 cuando la actora la retiró del correo.

En segundo lugar, quitó relevancia a la extemporaneidad de la notificación puesto que juzgó que la actora con sus actos posteriores inmediatos, mediatos y sus silencios permitían inferir que no la objetó tempestivamente y que, por el contrario, la aceptó. Meritó que conforme el art. 919 del CCiv. el silencio debía interpretarse como un consentimiento a la decisión de Axion SA de no prorrogar el vínculo. Señaló, en este sentido, que según declaraciones testimoniales, la actora concurrió a reuniones con Axion SA en las que la demandada confirmó la voluntad de no renovarlo y la opción de continuar como estación de servicio sin bandera. Sobre tales bases quitó relevancia a la carta documento que la actora remitió 11 meses después a Axion SA el 7.1.2015 para cuestionar la tempestividad de la comunicación del 6.2.2014. Añadió que la actora no acreditó, aun cuando pudo hacerlo, que Axion SA hubiera transmitido que la resolución contractual comunicada era, como arguyó, solo una formalidad para luego suscribir un contrato similar con Axion SA. Meritó el carácter profesional de la actora y su experiencia en el rubro.

En tercer lugar, desechó la condena a pagar el monto de la cláusula penal. Expuso que según cláusula 13 estaba prevista para supuestos de resolución con causa y que Axion SA no había incumplido sus obligaciones. Juzgó que carecía de efectos jurídicos la intimación cursada a Axion SA a cumplir el contrato y la posterior comunicación de resolución puesto que eran extemporáneas y contrarias a los propios actos. Tras ello, decidió que debía considerarse extinguido el contrato el 31.5.2015 –corrijo: el 31.1.2015– al ser válida la comunicación que Axion SA envió a la actora el 6.2.2014.

En cuarto lugar, rechazó la condena a Axion SA a desinstalar los surtidores, extracción de tanques y cañerías, saneamiento de suelos y aguas. Juzgó que ello solo estaba previsto en la cláusula 14 para hipótesis de resolución anticipada conforme estipulación 12 y 13, condición que no acaeció puesto que el contrato finalizó por vencimiento del plazo de duración.

Como elementos coadyuvantes que sustentan su decisión, añadió que la actora conocía el contenido y extensión de contrato y que no se invocó ni probó que Axion SA hubiera abusado de su posición dominante que hubiera impedido ejercer sus derechos.

Reguló honorarios y tuvo como base patrimonial el monto de la cláusula penal que reclamó la actora según informe pericial contable obrante a fs. 858.

III. Los recursos

A fs. 1357 apeló Huinca SRL y su recurso fue concedido libremente a fs. 1358; a fs. 1374 expresó agravios y recibieron respuesta a fs. 1390.

A fs. 1427 traída que fue esta actuación a esta Sala en soporte papel y su documentación; se ordenó nuevamente el pase a dictar sentencia.

Hay recursos de honorarios y objetan la base patrimonial regulatoria.

IV. Los agravios

En primer lugar, Huinca SRL se agravió de que la señora juez decidiera que consintió y purgó con acciones u omisiones la comunicación tardía que Axion SA le cursó el 6.2.2014 para informarle que no renovaría el contrato y, con base en ello, consideró que el vínculo finalizó el 31.1.2015. Sostuvo que la señora juez interpretó erróneamente los actos y reuniones que llevó adelante Huinca SRL, la testimonial del señor M., A. y O., que omitió valorar la prueba documental, en particular las cartas documento que remitió el 7.1.2015, el 26.1.2015 y el 9.2.2015, los correos electrónicos y la prueba informativa. Refirió que no es posible considerar que fueron extemporáneas las objeciones que transmitió por carta documento puesto que en reuniones previas a la fecha en que el contrato finalizaba expresó su disconformidad. Añadió que esos encuentros, de acuerdo a las facultades del personal de Axion SA que participó, solo podían tener por objetivo negociar la continuidad del vínculo. Así, dijo que no consintió la remisión extemporánea de la carta documento del 6.2.2014. Añadió que no existió silencio en los términos previstos en el art. 919 del CCiv. y que es un supuesto de excepción, de valoración restrictiva y debe ser unívoco.

En segundo lugar, se agravió del rechazo de la resolución con causa del contrato. Sostuvo que Axion SA notificó tardíamente su decisión de no prorrogarlo y, en consecuencia, se renovó automáticamente por un nuevo período y que, por ello, Axion SA debía cumplir con su obligación de entregar combustible. Expuso que Axion SA no brindó el suministro y que de acuerdo a la cláusula 13 lo resolvió con causa por lo que debía Axion SA el monto de la cláusula penal y los daños.

En tercer lugar, se quejó de la valoración de la prueba a partir de la cual la primer sentenciante tomó posición y juzgó que existió silencio. En particular, la del testigo dependiente de Axion SA, el señor M. y el reproche que la magistrada le realizó por no haber interrogado cuando era un testigo presencial. Sostuvo que descartó preguntas puesto que presuponía su parcialidad en tanto que involucraba su responsabilidad al comunicar tardíamente la no renovación. Similares consideraciones realizó respecto del testigo señor A. Refirió también a la declaración del señor O. Reiteró que las reuniones que mantuvieron con la accionada y esos testigos y considerando el sector que representaban y sus cargos, solo podían tener por objeto tratar la renovación automática del contrato y la firma de uno nuevo con la nueva razón social.

En cuarto lugar, se agravió de la imposición de costas; sostuvo que deben imponerse por su orden ante la existencia de una razón fundada para litigar.

En quinto lugar, se quejó de que la señora juez hubiera considerado como monto del juicio la suma total de la cláusula penal y sin morigeración cuando, en supuesto de prosperar la demanda, se lo hubiera reducido.

V. La solución

1. En prieta síntesis Huinca SRL sostiene que es errónea la valoración de la testimonial y documental que realizó la primer sentenciante a partir de la cual concluyó que sus conductas permiten interpretar que purgó la extemporaneidad de la notificación que cursó Axion SA cuando le comunicó que ejercería la facultad prevista en la cláusula 2 de no renovar el contrato de suministro de combustible. Asimismo, Huinca SRL arguyó que de su parte no existió silencio en los términos previstos en el art. 919 del CCiv. que convalide la comunicación extemporánea.

Me interesa recordar –y agrego que ya no es objeto aquí de discusión– que: i) el 6.2.2014 la actora retiró del correo la comunicación que cursó Axion SA en la que ésta le hacía saber que no renovaría el contrato, por lo que a partir del 31.1.2015 se extinguía y, en consecuencia, finalizaba la explotación como estación de servicio de bandera Esso (v. fs. 266/67, p. 3 y 4) y, ii) recién el 7.1.2015 la actora objetó ésta notificación, es decir, luego de 11 meses, arguyendo que según cláusula 2 había sido tardía puesto que debió ser informada antes del 31.1.2014 (fs. 273, p. 17).

2. En el caso, la actora para reparar los efectos de sus demoras intenta valerse de una notificación cuyos efectos jurídicos deben descalificarse por ser contraria a sus propios actos anteriores y, en consecuencia, violatoria de la buena fe que también ordena a las partes celebrar, interpretar y ejecutar los contratos de acuerdo a los términos del art. 1198 del CCiv.

Asimismo, la celeridad de los negocios mercantiles, la profesionalidad de la actora en el rubro que le exige un obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902, CCiv. y art. 1, CCom.) sumado al contenido e interpretaciones del art. 919 del CCiv.; también permiten restar efectos jurídicos a aquella impugnación posterior cursada por carta documento.

En párrafos siguientes, justificaré estas conclusiones.

3. La teoría de los actos propios es un modelo objetivo de conducta constitutivo de un principio general del derecho –autónomo y residual– derivado directa e inmediatamente del principio general de la buena fe, al que le resultan aplicables las elaboraciones realizadas alrededor de éste (art. 1198, CCiv.). Este constituye un límite de los derechos subjetivos que obliga a un deber jurídico de tipo subjetivo: coherencia con la propia conducta (CNCom, Sala B, “Warroquiers, Juan Pedro y otro c/ Quintanilla de Madañes Dolores y otros s/ ordinario”, del 3.4.2002). En todos los casos el acto contradictorio trasunta deslealtad.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado desde antiguo la doctrina de los actos propios; así ha dicho que es exigible a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales por lo que debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores, se ha suscitado en la otra parte (CSJN, Fallos: 312:1725; 315:158 y 890).

Con más precisión, para su configuración se requiere: a) una conducta previa y una pretensión anterior de la misma persona, sus representantes o sucesores, b) que exista identidad de partes, c) que la situación se produzca dentro de la misma situación jurídica, d) que la conducta previa tenga un significado unívoco, e) que la conducta previa y la pretensión ulterior resulten incompatibles, f) que la conducta previa sea válida, voluntaria, relevante, eficaz, deliberada, libremente adoptada y no medie error o vicios de la voluntad, g) que la declaración previa ya sea expresa o tácita (art. 915 CCiv.) haya tenido aptitud para producir confianza en la otra parte (v. Ana I. Piaggi, “Reflexiones sobre dos principios basilares del Derecho: la buena fe y los actos propios”, en Tratado de la Buena Fe en el Derecho, T. 1, 1era. Edición, pág. 115, Ed. LL, Bs. As., 2004; esta sala, “Simagui SA c/ Ricdan SRL y otros s/ ordinario”, del 11.07.2017).

Con el examen de la prueba testimonial y documental es posible conocer la conducta que llevo adelante la actora luego de recibir la comunicación de Axion SA; y con ella aparecen los requisitos que la constituyen y admiten su aplicación.

Tan cierta es esta afirmación que es la propia actora quien reconoció que su obrar resultaba incoherente si se lo confronta con la distancia temporal que existió entre la comunicación que le cursó Axion SA y la respuesta que Huinca SRL brindó (fs. 163 vta.).

Véase que, frente a esto, la actora ensayó un discurso para explicar la contradicción entre su inacción y su posterior reacción. Así, dijo que al recibir el 6.2.2014 la comunicación de Axion SA de no renovar el contrato, tomó contacto con el representante comercial, el señor M., quien minimizó la decisión, le manifestó que no había intención de Axion SA de extinguir el negocio y que solo tenía por necesidad formalizar el fin del vínculo con Esso SAPA para luego firmar uno nuevo con Axion SA (fs. 156). Para más, añadió y dijo que “…la actitud asumida por esta parte solo adquiere coherencia ante la continuidad de abastecimiento que en todo momento se realizó” (fs. 163 vta.) y, también dijo, que fue engañada en su buena fe.

Ahora bien. Aun cuando la actora conocía con certeza la necesidad de explicar –por ser contrario a derecho– su conducta anterior y su contradicción con la posterior, y aun cuando era la prueba que fundaba el argumento principal de su acción; al ofrecer la testimonial no solicitó la citación a declarar del señor M. (fs. 170).

No obstante, Axion SA, al contestar demanda sí requirió su comparecencia para acreditar los argumentos que eran el sustento de su defensa y, con ello, dio la posibilidad a la actora de realizarle preguntas y valerse de esa declaración (art. 438 y 442, Cpr.).

Así fue que a fs. 791/93 vta. el señor M. prestó testimonio. Al responder por las generales de la ley dijo que era el representante comercial de Axion SA en el área donde Huinca SRL explotaba la estación de servicio (respuesta a la pregunta 2, fs. 792).

El señor M. expuso que los motivos de Axion SA para decidir la no renovación del contrato fueron estrictamente comerciales (respuesta a la pregunta 6); que la comunicación la cursó el departamento de legales el 25.1.2014 (respuesta a la pregunta 8 y respuesta a la repregunta 2 de la actora ); que durante todo el transcurso del año 2014 con F. K. tuvieron conversaciones vinculadas con la finalización del contrato (respuesta a la pregunta 9); que tras conocer Huinca SRL la comunicación, a través de F. K., la actora le consultó la posibilidad de seguir adquiriendo productos sin contrato con Axion SA, como estación de bandera blanca (respuesta a la pregunta 12 y respuesta a la repregunta 4 de la actora); que Huinca SRL luego de conocer la comunicación de la finalización del negocio, primero consultó si podía seguir comercializando productos de la empresa bajo el canal mayorista y que luego Huinca SRL, en enero de 2015, cambió su posición para argumentar que la comunicación había sido extemporánea (respuesta a la pregunta 14 y respuesta a la repregunta 3 de la actora).

Las respuestas del testigo son contundentes en punto a que Huinca SRL en tiempo inmediato y mediato a recibir la notificación nada objetó sobre la tempestividad de la comunicación y requirió información sobre la continuidad de la explotación como estación de servicio de bandera blanca.

No obstante la trascendencia probatoria que este testigo tenia para la actora a fin de acreditar el argumento principal que había ensayado en su demanda y para depurar su acto contradictorio; no impugnó de falsedad sus dichos (art. 449 y 456, Cpr.).

Solo al tiempo de alegar y también en esta alzada rebatió su valor probatorio arguyendo el carácter de testigo dependiente y la responsabilidad de éste en el envío tardío de la carta documento y, tras ello, dijo que eran aspectos que volvían dudosa la veracidad de su testimonio.

Sobre el primer punto, ya he dicho que si bien las declaraciones de los dependientes deben ser analizadas con un especial espíritu crítico, como luego se verá, su ponencia es conteste con las declaraciones del señor A. y O., aspectos que le otorgan veracidad.

En el mismo sentido, no se demostró la inidoneidad y se aprecian veraces los dichos conforme la regla de sana crítica (art. 386, Cpr.). Máxime cuando no se adujo falsedad o inexactitud de las declaraciones. Ello así, resulta abstracto restarles virtualidad probatoria por meras razones principistas (CNCom, Sala B, “Maxdan SA c/ Termolana SRL s/ ordinario”, del 15.2.2000; esta Sala, “Grupo A.D. Taverna SA c/ Consulgroup SA s/ ordinario”, del 12.7.2012).

Acoto el carácter de necesario de este testigo por la intervención personal y directa en diversos aspectos de la contratación cuyos alcances se discuten en el juicio (CNCom, Sala A, “Arcieri c/ Nestle SA s/ sumario”, del 6/10/86; v., en este sentido, la declaración del señor A., respuesta a la pregunta 32, obrante a fs. 778 quien explicó y refirió sobre el rol del señor M. en el vínculo con Huinca SRL).

Sobre aquella otra queja que marcó Huinca SRL para quitar virtualidad a la declaración; según respondió el señor M., la decisión de no renovar el contrato había sido tomada tiempo atrás y era el departamento de legales quien debía comunicarla. Similar respuesta brindó el testigo señor A. (respuesta a la pregunta 6); por lo que sus argumentos se tornan vacíos de contenido.

Añado que, tal como señaló la señora juez, aun cuando ejerció su derecho a preguntar y repreguntar –y, reitero aquí, meritando la trascendencia de su testimonio– Huinca SRL ninguna pregunta directa e idónea formuló al señor M. para que respondiera sobre las manifestaciones que la actora dijo que había recibido de él en punto a que la comunicación solo era una formalidad puesto que no había intención de Axion SA de extinguir la relación.

Asimismo, advierto que cuando el señor M. prestó declaración, en ese acto estaba presente el señor F. D. K., socio gerente de la actora respecto de quien las partes y los testigos son contestes que fue con quien el señor M. mantuvo las reuniones posteriores a la comunicación de no prorrogar el contrato (v. fs. 154, 156 y fs. 778, respuesta a la pregunta 32). Sin embargo, la actora a través de su letrada guardó absoluto silencio en sus repreguntas y peticiones de careo (art. 448, Cpr.) aun ante la trascendencia del contenido de las respuestas del testigo que desvanecían, por ser contradictorias, su argumento de la acción.

En este sentido y como se ha dicho, comparto que nadie que sea afectado con la declaración de un testigo que se aparta de la verdad, permanece indiferente ante tal declaración (CNCom, Sala B, “Torreiro, Oscar c/ Vilas, Jorge”, del 27.8.1991).

Para finalizar con el análisis de esta prueba, diré que sus omisiones merecen ser valoradas negativamente en los términos del art. 163, inc. 5 del Cpr. y permiten corroborar el sentido de esta conclusión.

Las restantes declaraciones de los testigos que la actora mencionó en sus agravios, el señor A. (fs. 775) y el señor O. (fs. 785); son contestes con la del señor M., circunstancia que resta aún más la fuerza convictiva del discurso de la actora que ensayó para fundar su acción.

Así, el testigo señor A. dijo que fue por motivos comerciales que Axion SA decidió no renovar el contrato (respuesta a la pregunta 22); que la comunicación de no continuar se formalizó por carta documento (respuesta a la pregunta 23); que existieron reuniones posteriores en las que también se manifestó la decisión de Axion SA y cuáles eran los motivos de ella y en las que brindaron alternativas para que Huinca SRL pudiera continuar operando como estación de servicios como bandera blanca (respuesta a la pregunta 26); que Huinca SRL, luego de conocer la comunicación de la finalización del negocio, tomó contacto con ellos para ver qué posibilidades había de continuar operando y agregó que la respuesta fue siempre la misma, que no era voluntad de la compañía de continuar operando en ese lugar, dando todas las explicaciones pertinentes (respuesta a la pregunta 31); que mantuvo conversaciones en ese sentido con F. D. K. pero el señor M. mas por su carácter de representante comercial (respuesta a la pregunta 32); que en las reuniones que mantuvieron Huinca SRL manifestó su interés de continuar como estación de servicio de bandera blanca para poder mantener la explotación (respuesta a la pregunta 33); y que la comunicación de no continuar el vínculo es responsabilidad del departamento de legales (respuesta a la repregunta 6 de la actora).

En punto a la declaración del señor O. que corre a fs. 782/84; éste coincidió en que la comunicación de finalizar el contrato se realizó por carta documento (respuesta a la repregunta 3 de la actora) y que también el representante comercial en las visitas o reuniones con el operador la realiza informalmente (respuesta a la repregunta 4 de la actora).

No se me escapa que la actora indicó que de acuerdo a las facultades del personal de Axion SA que participó en esas reuniones, el sector que representaban y sus cargos, solo podían tener por objeto tratar la renovación automática del contrato y la firma de uno nuevo con la nueva razón social y que, en tal sentido, con esas reuniones no consintió la extemporánea comunicación.

Sin embargo, las declaraciones del señor M. y A. en punto a los alcances de las conversaciones que mantuvieron en donde ambos sostuvieron que allí se ratificaba la decisión que había sido comunicada por carta documento de que el contrato no sería renovado y en las que la actora preguntaba sobre la continuidad de la explotación como estación de bandera blanca, sumadas a la pasividad de la conducta procesal de Huinca SRL frente a estos testigos; no permite otorgar relevancia probatoria a sus argumentos (art. 386, Cpr.).

Con relación al contenido de los correos electrónicos que acompañó Axion SA a fs. 296/99 (p. 10/16) cuya autenticidad frente a la negativa de la actora (fs. 481 vta., pto. iv) fue corroborada por la pericial informática de fs. 1031/1041 y sobre los que ahora la actora pretende valerse; surge allí que Huinca SRL, en tiempo anterior al que argumentó frente a Axion SA que la comunicación era extemporánea, remitió correo electrónico al señor M. a fin de solicitarle información sobre los nuevos precios de la nafta y demás combustibles conforme la nueva modalidad de comercialización con Axion SA (fs. 299).

Como consideración adicional, el perito contador informó que Axion SA comunicó por carta documento a 57 operadores de estaciones de servicio cuyo contrato vencía en el 2017 que no continuaría; en el 2016 fueron 55 operadores, en el 2017 fueron 36 operadores hasta disminuir a 2 en el 2019 (fs. 868, vta.). Expuso que para esa información Axion SA le suministró las cartas documento que había enviado.

La conducta repetitiva de Axion SA de no prorrogar los contratos que vencían y que llevó adelante durante los años 2015 y subsiguientes que involucra a otros operadores de estaciones de servicio, dejan entrever una decisión empresarial uniforme y generalizada que quitan veracidad al formal discurso de Huinca SRL por el que intenta dar coherencia a su contradictorio obrar.

Tras lo anterior diré que comparto el análisis de la prueba que realizó la primer sentenciante. Ello así, en el sentido de que no es posible tener por cierto que Axion SA, luego de comunicar por carta documento la finalización del vínculo, haya expresado a la actora su voluntad de continuarlo; y, en tal orden de ideas, cae la premisa inicial en que la actora fundó el argumento principal de su acción a partir del cual intentó explicar su obrar contradictorio.

Así las cosas –tal como surge de la prueba producida y también adelanté– en tanto que la actora luego de recibir la carta documento de Axion SA el 6.2.2014, en reuniones que mantuvo con el señor A. y M. no solo no objetó la comunicación sino que se interesó e indagó por la continuidad de la explotación bajo la condición de estación de bandera blanca; tales conductas hacen que carezca de virtualidad jurídica la carta documento que la actora remitió el 7.1.2015 luego de 11 meses de recibir esa notificación para objetar la tempestividad de la comunicación de no prorrogar el contrato. Así puesto que una posición distinta importaría otorgar efectos jurídicos a un proceder de la actora posterior que resultó contrario a sus propios actos anteriores.

4. En punto al agravio de la actora en punto a que no existió silencio en los términos previstos en el art. 919 del CCiv. puesto que es un supuesto de excepción, de valoración restrictiva y debe ser unívoco, diré lo siguiente.

El artículo 919 dice “El silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes”.

Así, en nuestro ordenamiento jurídico, el silencio no puede interpretarse como una expresión o manifestación de voluntad jurídicamente relevante; sin embargo, este principio, admite las excepciones que están previstas en la norma.

Interesa aquí aquella prevista en la que otorga al silencio el carácter de manifestación de voluntad cuando existe una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

En párrafos precedentes tuve por cierto que la actora, desde que recibió la comunicación de la demandada que le notificó que no renovaría el contrato, realizó una cantidad de actos jurídicos antes de argumentar que aquella que había remitido Axion SA era extemporánea.

En este escenario, no hay duda de la interconexión temática que existe entre el silencio que guardó la actora cuando recibió la comunicación de que no se renovaría el contrato hasta que notificó su objeción y aquellas conductas previas por las que expresó su voluntad de continuar con la explotación sin contrato y como estación de servicio de bandera blanca. En tal sentido, cabe considerar de acuerdo a sus actos anteriores que ese silencio que guardó hasta el 7.1.2015 importó manifestar su voluntad respecto de que aceptaba la comunicación de Axion SA de no prorrogar el vínculo. Es que un razonamiento contrario volvería ilógico su obrar previo.

5. Lo anterior vuelve abstracto tratar las quejas de Huinca SRL por las que intenta que aquí se declare que el contrato de suministro se resolvió por culpa de la Axion SA por falta de entrega de combustible. Así puesto que para que exista la resolución con causa es necesario como premisa desencadenante considerar que el contrato y las obligaciones de Axion SA se mantuvieron vigentes luego del 31.1.2015.

6. Confirmado entonces el pronunciamiento de grado, cabe analizar las quejas de Huinca SRL en las que pretende que se modifique la imposición de costas a su cargo para atribuirlas en el orden causado puesto que arguye que existía razón suficiente para litigar.

Por principio general, las costas son en nuestro régimen procesal la consecuencia del vencimiento (arts. 68 y ss., CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio que deben ser reembolsados por el vencido. Si bien la ley contempla diversas excepciones al principio antes señalado, éstas deben ser interpretadas restrictivamente, sobre la base de circunstancias objetivas y debidamente fundadas, que demuestren la injusticia de aplicar el principio general; de otro modo, se desnaturalizaría el fundamento objetivo del vencimiento convirtiendo la excepción en regla (CNCom, Sala B, “Ediciones Arani SRL c/ NOP SRL”, del 24.07.1989).

En el caso, recuerdo que la actora inició demanda a fin de obtener el cobro de la multa inserta en la cláusula penal y la condena a la extracción de tanques y demás bienes que indicó. Para ello, como argumento principal dirimente, arguyó que Axion SA comunicó el 6.2.2014 y no el 31.1.2015 la no renovación del contrato y frente a ello –dijo– consideró tardía la notificación y, en tal sentido, calificó de antijurídico que Axion SA no continuara con el vínculo.

La sentencia de la anterior instancia rechazó la demanda y, en esta alzada, por argumentos similares, propuse al Acuerdo confirmar la sentencia apelada.

Los hechos traídos a conocimiento del tribunal y los argumentos centrales de acción y de defensa impiden considerar que existan circunstancias excepcionales que habiliten apartarse del principio objetivo de la derrota como aquella que invocó la actora en su recurso. De allí que propongo al Acuerdo desechar su agravio y confirmar la imposición de costas a la actora vencida.

7. Las costas de Alzada, por aplicación del principio objetivo de la derrota, deberán ser soportadas por la actora vencida en su recurso (art. 68, Cpr.).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: rechazar el recurso de la actora y confirmar la sentencia de apelada en cuanto fue materia de agravio. Con costas de Alzada a la actora vencida (art. 68, Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Barreiro y Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: rechazar el recurso de la actora y confirmar la sentencia de apelada en cuanto fue materia de agravio. Con costas de Alzada a la actora vencida (art. 68, Cpr.).

II. Finalmente se procede a la revisión de los estipendios que se encuentran apelados, no si[n] antes señalar que en punto al contenido de su recurso en lo que respecta a la morigeración de la multa no puede prosperar. Ello, por cuanto la solicitud resulta contraria a sus propios actos en tanto, ni cuando inició la demanda ni al tiempo de agraviarse de la sentencia, solicitó como parte de su pretensión de condena la morigeración de la misma. Súmase a lo expuesto, que tampoco apeló los honorarios con lo cual la postura asumida resulta inconsistente con las constancias de autos; razón por la cual no corresponde apartarse de las normas que ordenan la regulación de honorarios frente al rechazo de la demanda. En el caso el art. 22 segundo párrafo de la ley de aranceles, claro está, con la reducción allí prevista.

En razón de lo expuesto, corresponderá tomar como base para el cálculo de los honorarios el importe de la multa informado por el perito contador en su informe del día 31/7/18 (ver respuesta dada por el experto al punto 235.5).

a) Respecto a la aplicación temporal de la ley 27.423 y aun reconociendo la opinabilidad que ha suscitado particularmente esta temática (conf. Sosa, Toribio E., “Conflicto de leyes arancelarias en el tiempo” en diario La Ley del 1/2/2018; Quadri, Gabriel H. “La Nueva Ley de Honorarios Profesionales de Abogados, Procuradores y Auxiliares de la Justicia nacional y Federal” en diario La Ley del 13/12/2017), esta Sala ya ha asumido criterio en el sentido de ponderar los trabajos al cobijo del ordenamiento legal vigente al tiempo de su realización (conf. 15/2/2018, “Predial Propiedades SRL c/Kandel Guy y otros s/ordinario”, Exp. COM 34838/2013, entre otros).

Es decir, tendrá relevancia determinante a estos efectos que el profesional haya cumplido todos los actos y condiciones sustanciales para ser beneficiario de una retribución cuya cuantificación jurisdiccional, aunque resulte postrera, debe necesariamente referir y sujetarse a la actividad ya devengada como al plexo legal que regía en cada momento (conf. esta Sala “Kimei cereales s.a. c/Complejo Alimenticio San Salvador S.A. s/ejecutivo”, del 7/6/18).

b) Al amparo de tal interpretación y teniendo en cuenta lo actuado bajo las previsiones de la ley 21.839 (TO Ley 24.432), ponderando la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, como la naturaleza y monto del proceso (conf. esta Sala “Vital Nora Angélica c/ Peñaflor S.A. s/ ordinario”, del 01/04/14), se confirman en un millón ochocientos mil pesos ($ 1.800.000) los honorarios del letrado patrocinante de la parte demandada, doctor L. A. R. (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 19, 37 y 38).

Respecto de la incidencia resuelta el 27/11/17, estando solo apelados por bajos, se confirman en quinientos mil pesos ($ 500.000) los honorarios del letrado de la parte demandada, doctor L. A. R. (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 19, 33).

c) Por lo actuado a partir de la entrada en vigencia de la ley 27.423 hasta la finalización del proceso, se elevan a 168,06 UMA (equivalentes a $ 1.648.836,66) los estipendios del letrado patrocinante de la parte demandada, doctor L. A. R. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 25/22).

Se deja constancia que la revisión de los estipendios y sus equivalencias en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado (Ac CSJN 25/22).

Con relación a los auxiliares actuantes, dado que sus actuaciones acontecieron durante la vigencia de la ley 27.423, corresponde dejar sin efecto sus regulaciones y proceder a la correcta fijación de los mismos.

Esta Sala ha interpretado antes de ahora que los porcentajes –no inferior al 5% ni superior al 10%– asignados por el art. 21 de la ley 27.423 lo son para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso, 2 expertos– por lo que es totalmente válido el prorrateo entre éstos, al no advertirse trabajos extraordinarios que ameriten utilizar el recurso del art. 478 CPCC (cfr. esta Sala, “Nizza Davidson Ingeniería y Obras S.R.L. c/Empresa Distribuidora Sur S.A. –EDESUR– s/ordinario” Exp. COM nº 3380/2019 del 27/04/22; íd. “Princess Venture SA c/Administradora Parque Central SA s/ordinario”, Expte. COM. 28545/2016 del 22/12/2022).

En razón de ello y atento el mérito de la labor profesional cumplida apreciada por su calidad, eficacia y extensión, consistente en la presentación del informe pericial del 31/7/18 y contestaciones de los días 13/9/18 y 17/9/18, se fijan en 108,87 UMA (equivalente a $ 1.068.123,57) los honorarios del perito contador J. M. P. y en 89,07 UMA (equivalentes a $ 873.865,77) los del perito ingeniero en sistemas, M. A. O., por su informe del 3/4/19 (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 3/23).

d) Finalmente, por la labor desplegada en Alzada que motivó la resolución que antecede, se fijan en 73,90 UMA (equivalentes a $ 1.103.548,70) los honorarios del doctor L. A. R. (ley 27.423: 16 y 30/conf. Ac. CSJN 3/23).

Todos, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

e) La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

f) La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

g) Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

B., A. s/sucesión testamentaria y ab-intestato -mixta-.

Comentado por Federico Manuel Lértora: Objeto del proceso sucesorio y revocabilidad del testamento.

Vistos y Considerando:

1. Vienen las presentes actuaciones a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto el 13/10/2022 por E. N. B. –a través de su letrado apoderado–, contra la resolución de fecha 05/10/2022en cuanto desestima la revocación de testamento por ella pretendida. El medio de impugnación fue concedido el mismo día 13/10/2022 y se fundó en el memorial de agravios del 19/10/2022, ordenado sustanciar mediante providencia del 21/10/2022, el que mereció la réplica de M. B. T. 01/11/2022.

2. En lo que aquí interesa destacar, el señor juez de la instancia anterior, desestimó en el marco de la incidencia la revocación del testamento por acto público de fecha 3 de agosto de 2021, otorgada por escritura Nº 101 por la notaria J. A., titular del Registro Nº 94 del partido de La Plata (con cita del art. 2512 del Código Civil y Comercial de la Nación –en adelante, CCyC–), con costas a la señora B. Para así decidir, sostuvo que la revocación debía ajustarse a las formalidades propias de los testamentos, en el caso por instrumento notarial y no en la forma que se pretende acreditar a hojas 23 y documental adjuntada en el archivo “pdf”, ello en el acotado marco del presente proceso sin mengua de recurrir a la vía que por derecho estime corresponder (con referencia a los arts. 319 del Código Procesal Civil y Comercial –CPCC–, 305, 306 y sigtes. del CCyC), pues lo contrario importaría ordinarizar el proceso voluntario (ver decisorio puesto en crisis del 05/10/2022).

3. En muy ajustada síntesis, se agravia la apelante por entender que la resolución atacada adolece de un excesivo rigor formal –al ordenar que recurra a la vía correspondiente pues lo contrario importaría ordinarizar el proceso voluntario–; argumenta falta de suficiente valoración de la prueba presentada y ofrecida; alega la inobservancia del art. 2477 del CCyC, en relación a tener como testamento ológrafo al instrumento acompañado en formato “.pdf” a la presentación del 08/09/2022, que –según refiere– expresa la última voluntad del causante, revocando los testamentos otorgados con anterioridad (ver escrito del 19/10/2022).

4.A. En forma liminar, cabe destacar que en el trámite de fecha 08/09/2022 la aquí apelante planteó la revocación del testamento otorgado por A. B. a favor de M. B. T., con el que se iniciara la presente sucesión testamentaria del causante; para ello ofreció pruebas, entre las que adjuntó diversa documentación, habiendo presentado –además de otras– el instrumento ológrafo en formato “.pdf”, visible en la página 1 del primer archivo digital incorporado a dicha presentación, con cita explícita del art. 2511 del CCyC, aunque sin instar expresamente su tratamiento como testamento.

Luego, en el escrito del 03/10/2022 –donde denunciara hechos nuevos–, de manera inequívoca en el apartado “VI.5.1” la recurrente invocó la decisión de última voluntad de A. B., estando internado en el Hospital de Melchor Romero, la que fue realizada de manera ológrafa, presentada en escrito anterior, donde revocó el testamento a favor de M. B. T.

Es decir, la solicitud de aplicación del art. 2477 del CCyC formulada en el memorial de agravios, reconoce como antecedentes las referidas presentaciones, no resultando novedosa, pues conforme lo así expresado por la quejosa en sus escritos postulatorios y el instrumento ológrafo acompañado, correspondía la actuación en la instancia anterior de lo normado en el art. 2339, CCyC.

4.B. Sentado lo anterior, cabe reparar que la sucesión es un proceso de carácter voluntario que sólo tiene por objeto determinar los herederos del causante y conocer la cantidad y valor de sus bienes para pagar las deudas y luego repartir el saldo (conf. Alsina, Tratado, 2º edición, v. 6, p. 642). El marco del proceso sucesorio, entonces, no puede ir más allá de establecer los bienes relictos y verificar de las personas llamadas a recoger la herencia que hayan comparecido y probado el vínculo en las condiciones que determinan las leyes de forma y fondo. Estando sometido a un trámite especial, no corresponde admitir que se sustancien y resuelvan en el mismo cuestiones que carecen de relación con el objeto que el legislador le ha señalado (arts. 734 y sgtes., 761 y sgtes., y concs., del CPCC) y, por tanto, no tendiendo a la satisfacción de pretensiones resistidas o insatisfechas, quien tenga interés en la obtención del amparo jurisdiccional de tales derechos, deberá promover las acciones que viere convenirle por la vía procesal pertinente, ya se trate de pretensiones de terceros frente a la sucesión o a los herederos, como éstos entre sí o frente a sus potenciales demandados (conf. Morello – Sosa – Passi Lanza – Berizonce, v. 9, ed. 1979, pág. 49 y jurisprudencia allí citada; esta Sala, causa 115441, RSI 199/12, sent. int. del 09/10/2012; causa 128817, RSI 113/21, sent. int. del 25/03/2021; causa 129880, RSI 344/2021, sent. int. del 03/08/2021).

Conforme ello, los agravios relativos a la falta de valoración de las pruebas aportadas, a la violación del debido proceso y a no haberse dictado una sentencia que refleje la búsqueda de la verdad material, carecen de andamiento, desde que las peticiones así formuladas exceden el marco voluntario, especial y restringido de los procesos sucesorios como el presente, quedando incluido en dicha limitación procesal el análisis de la documentación acompañada para sustentar su postura, a excepción de la que a continuación se refiere.

Ahora bien, distinta consideración cabe en torno al instrumento ológrafo adjuntado por la apelante –en copia digital “.pdf”– en su presentación del 08/09/2022, desde que al mismo se le pretende conferir el carácter de disposición de última voluntad del causante y, por ende, de testamento.

Ello así, la introducción de dicho instrumento corresponde sea dirimida en este proceso sucesorio, de consuno con la normativa actual emanada del art. 2339 del CCyC, pues la sucesión del causante resulta el marco procesal adecuado para su tratamiento, sin perjuicio de las eventualidades que pudieren suscitarse que transitarán por las vías contenciosas pertinentes (arts. 2339 cit. y 741 del CPCC; conf. Morello, Sosa, Berizonce, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados”, Tomo 8, §1294, comentario al art. 741, doctrina y jurisprudencia allí citada, Librería Editora Platense – Abeledo Perrot, 2015).

4.C. En este sentido, se desprende de la sentencia bajo embate, que la revocación de un testamento por acto público debería ajustarse a esa formalidad propia, es decir, realizarse por instrumento notarial, no pudiendo efectuarse en la forma que se pretende acreditar a hojas 23 y documental adjuntada en el archivo “pdf”, es decir, a través de un instrumento ológrafo.

Dicha postura no deviene correcta. Veamos.

De conformidad con sus notas distintivas propias, el testamento –entre otros caracteres– es un acto esencialmente revocable hasta el fallecimiento de su autor, porque, como expresaban los romanos, “ambulatoria es la voluntad del hombre hasta el último instante de su vida” (Digesto, Libro XXXIV, Título IV, Frag. 4). Esta característica se funda en su carácter de acto de última voluntad, unilateral, no recepticio, en el principio de la libertad de testar y en la irrelevancia jurídica externa ante mortem del testamento. Y esta libertad de revocar en forma total o parcial sus últimas disposiciones, o modificarlas, está protegida por una norma de orden público sucesorio sancionada en el art. 2511: “El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible”. Reitera la norma del art. 3824 del Código de Vélez. Asegurar la libre revocabilidad del testamento ha sido uno de los motivos del legislador para prohibir los pactos sucesorios (art. 1010, párr. 1º y art. 1175 del Código Civil derogado) y los testamentos conjuntos (arts. 2465 párr. 2º, del Código Civil y Comercial; y 3618 del Código Civil derogado) [conf. Alterini Jorge H., Director General, Francisco A. M. Ferrer, Fulvio G. Santarelli, Alfredo M. Soto, Directores del tomo, “Código Civil y Comercial: Tratado Exegético”, 3era. edición actualizada y aumentada, tomo 11, comentario al artículo 2462 del CCyC, Editorial La Ley, 2019 –libro digital–].

Relacionado con lo precedentemente reseñado, cabe remarcar que el art. 2512 del digesto Civil y Comercial, prevé que “La revocación expresa debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos”.

Ello así, la revocación expresa del testamento sólo puede realizarse por otro testamento posterior, otorgado en algunas de las formas autorizadas por este Código, y cumpliendo sus requisitos formales específicos. Se reitera con otras palabras las disposiciones del art. 3827 del Código Civil anterior. El contenido del nuevo testamento puede limitarse a expresar que revoca el testamento de fecha anterior. No es necesario que se trate del mismo tipo de testamento. Por un testamento ológrafo, consular o aeronáutico (art. 85, Código Aeronáutico) se puede revocar un anterior testamento otorgado por escritura pública (conf. Alterini, obra citada, tomo 11, comentario al artículo 2512 del CCyC).

Es decir, si –como se refirió– por un testamento ológrafo se puede revocar uno anterior otorgado por escritura pública y, a su vez, el nuevo testamento puede limitarse a expresar que revoca los anteriores, deberá en la instancia de origen actuarse los postulados de los arts. 2339 y 2477 del CCyC, con relación al instrumento ológrafo adjuntado por la apelante –en copia digital “.pdf”, página 1– en su presentación del 08/09/2022.

5. Por lo demás, la Cámara no está obligada a examinar todos los temas sometidos a su consideración si, dada la solución que se propone, ello se torna innecesario (SCBA, “Ac. y Sent.” 1956-IV-28; 1959-I-346 y 1966-II-65; esta Cámara, Sala 3 causa B-79.059, reg. sent. 195/94 e.o., esta Sala causa 127749 RSD 164-20 sent. del 25/09/2020 e.o).

6. Por ende, se concluye que la desestimación –en esta instancia procesal– de la revocación pretendida por la señora B., no se ajusta a derecho y debe ser revocada, correspondiendo que sigan las actuaciones según su estado, a cuyo fin deberá en la instancia de origen actuarse los postulados de los arts. 2339 y 2477 del CCyC, con relación al instrumento ológrafo adjuntado por la apelante –en copia digital “.pdf”, página 1– en su presentación del 08/09/2022.

Las costas de la instancia de origen cabe que sean impuestas en el orden causado atento haber sido decidida la cuestión sin sustanciación previa, y las generadas en la Alzada que sean soportadas por la apelada M. B. T. en calidad de estrictamente vencida, conforme su postura opositora desarrollada en la contestación de fecha 01/11/2022 y el resultado al que se arriba en el presente (arts. 68, 69, 274, CPCC).

POR ELLO, se revoca la resolución apelada de fecha 05/10/2022, en cuanto resultara materia de recurso y agravios, correspondiendo que sigan las actuaciones según su estado, a cuyo fin deberá en la instancia de origen actuarse los postulados de los arts. 2339 y 2477 del CCyC, con relación al instrumento ológrafo adjuntado por la apelante –en copia digital “.pdf”, página 1– en su presentación del 08/09/2022. Las costas de la instancia de origen se imponen en el orden causado atento haber sido decidida la cuestión sin sustanciación previa, y las generadas en la Alzada serán soportadas por la apelada M. B. T. en calidad de estrictamente vencida, conforme su postura opositora desarrollada en la contestación de fecha 01/11/2022 y el resultado al que se arriba en el presente (arts. 68, 69, 274, CPCC). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE en los términos del art. 10 del Ac. 4013/21, texto según Ac. 4039/21, SCBA. DEVUÉLVASE. – Leandro A. Banegas. – Francisco A. Hankovits.

M., M. S. y otros c. C. O., L. A. y otro s/impugnación/nulidad de testamento

Comentado por Alejandro Bérgamo Scarso: La eficacia de los actos procesales.

Buenos Aires, 2 de marzo de 2023

Vistos y Conocimiento:

Estos autos para resolver el recurso de apelación interpuesto por los actores contra la resolución de fs. 188 que decretó la nulidad de todo lo actuado. El memorial luce a fs. 195 sustanciado a fs. 201.

Mediante la decisión apelada se admitió el planteo deducido a fs. 68/125 por el codemandado M. Á. M. y declaró la nulidad de todo lo actuado desde el escrito inicial.

Para así decidir el distinguido colega de grado, con arreglo al principio iura curia novit analizó el planteo efectuado de acuerdo a la normativa vigente en materia de nulidad. Así, tuvo en cuenta que el poder mediante el cual se presentó el Dr. L. O. D. –que obra incorporado de manera digital a fs.16/20– se trata de un poder general judicial y para asuntos administrativos; y, por lo tanto, carente de ultraactividad al haberse extinguido por la muerte de la representada e insusceptible de ratificación por sus herederos.

De las constancias de la causa se desprende que el Dr. L. O. D. en su carácter de apoderado de la Sra. M. S. M. inició la presente demanda de nulidad de testamento contra el Escribano L. A. C. O. y el Sr. M. Á. R.

Funda la legitimación activa en que la Sra. M. T. Z. con fecha 19 de Julio de 2011, mediante testamento por Escritura Pública la había instituido como única y universal heredera de todos sus bienes y en caso de que esta no la sobreviviera o no pudiera o no quisiera aceptar la herencia, dispuso que el total de sus bienes fuera heredado por sus hijas, M. C. S. y M. B. S.

La demanda se inició el día 16/06/21, la actora falleció el día 11/06/23 y los herederos de la Sra. M. se presentaron el 22/9/21.

Asimismo con fecha 29/10/20 el Dr. L. O. D. como apoderado inició el expediente sobre prueba anticipada el 29/10/20, señalando en tal oportunidad “constituyendo la misma una medida preliminar de la demanda que oportunamente se promoverá”.

En este contexto el tribunal discrepa con lo decidido en la anterior instancia, por cuanto en el caso resulta de aplicación el art. 53 del C.P.C.C. que obliga al apoderado a continuar con su labor hasta que comparezcan los herederos, recién ahí se extingue la ultraactividad del poder.

Recuérdese que el citado artículo en su inc. 5 establece que la representación de los apoderados cesará “por muerte o incapacidad del poderdante. En tales casos el apoderado continuará ejerciendo su personería hasta que los herederos o representante legal tomen la intervención que les corresponda en el proceso, o venza el plazo fijado en este mismo inciso”…”Cuando el deceso o la incapacidad hubieren llegado a conocimiento del mandatario, éste deberá hacerlo presente al juez o tribunal dentro del plazo de diez (10) días, bajo pena de perder el derecho a cobrar los honorarios que se devengaren con posterioridad. En la misma sanción incurrirá el mandatario que omita denunciar el nombre y domicilio de los herederos, o del representante legal, si los conociere”.

Ciertamente, en el caso, es muy probable que el apoderado no tuviera conocimiento del fallecimiento de la Sra. M. sucedido 5 días antes de la fecha de la interposición de demanda.

Dicho ello, obsérvese, que el escrito de demanda importó en el particular caso de autos continuar con la tarea oportunamente encomendada y señalada en la prueba anticipada. De tal modo es que habrá de acogerse favorablemente los agravios, lo que desde ya se adelanta.

Por lo demás la solución a la que se arriba se ve corroborada por los arts. 369 y siguientes del C.C.yC., que prevé que la ratificación suple el defecto de representación.

En este sentido “la representación sin poder se refiere tanto al caso en que el representante carece en absoluto de poder, porque no se le ha dado, como cuando no es suficiente el que tiene para el negocio realizado como representante, al haberse excedido del mismo, o cuando habiéndolo tenido, y era suficiente, ese poder se haya ya extinguido. (conf. Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, Jorge H. Alterini, Director General, José W. Tobías, Directo de Tomo, Tomo II, pág. 902”.

Obsérvese que el art. 371 dispone que la ratificación puede resultar de cualquier manifestación expresa o de cualquier acto o comportamiento concluyente que necesariamente importe una aprobación de lo que haya hecho el que invoca la representación.

“En este orden de ideas, puede afirmarse que la ratificación puede ser expresa o táctica. Será expresa cuando resulte de cualquier manifestación concreta del titular por quien se otorgó el acto. Habrá ratificación táctica cuando haya un comportamiento del principal llevado a cabo mediante actos concluyentes que extrañen una inequívoca aceptación de lo hecho por el representante. La expresa deberá reunir los requisitos de forma exigibles para el negocio concreto que se ratifica, pues el negocio se integra como elemento esencial de validez. Cuando sea tácita, se deducirá de hechos concluyentes (por ejemplo, el aprovechamiento por el dominus de los efectos del acto realizado por el gestor sin poder).

La ratificación debe ser pura, no condicionada, referida a todo el negocio, no solo a una parte del mismo; asumiendo el ratificante las condiciones pactadas por el seudo-representante y tercero, sin variarlas. De modificarlas a la hora de ratificar, convertiría a la declaración del ratificante en oferta de un nuevo negocio al tercero, perdiendo su naturaleza de propia ratificación (Conf. Autores y obra citada, pág. 905/06).

Obsérvese que el art. 369 dispone que la ratificación suple el defecto de representación. Luego de la ratificación, la actuación se da por autorizada, con efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad.

En este orden de ideas, más allá de lo dicho precedentemente, la actuación del Dr. L. O. D., en su carácter de mandatario fue ratificada por los herederos de su mandante.

Por último se impone recordar que las nulidades procesales deben interpretarse restrictivamente, reservándose como última “ratio” frente a la existencia de una efectiva indefensión. Ello por cuanto, el derecho procesal está dominado por ciertas exigencias de firmeza y efectividad en los actos; de donde se sigue que frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los que pueda consolidarse el derecho (CNCiv., Sala F del 20/12/94, “Holgado, Marta c/ Martínez de Perón María E.”; íd., Sala C, R.191.598, del 25/4/96; íd., íd., R.233.534, del 2/12/97 y sus citas).

Sobre este particular, el art. 170 del Código Procesal recepta de un modo expreso el postulado de la convalidación. La nulidad no podrá ser declarada cuando el acto haya sido consentido aunque fuera tácitamente por la parte interesada en su declaración.

En la especie, el interesado tomó conocimiento con la notificación de la demanda el 11/04/22 a partir de ahí tenía el plazo de 5 días para efectuar el planteo, con lo cual al haberse introducido la cuestión al contestar de demanda el día 5/5/22, resultó extemporáneo.

Así se ha sostenido que el plazo para impugnar de nulidad un acto procesal comienza a correr desde que el interesado en ella tuvo conocimiento de aquél y no desde el momento en que recién advierte la presunta irregularidad (CNCiv., Sala E del 29/6/90, Rep. JA 1993-870, nº 24; íd., Sala H del 15/12/97, LL 1998-C-223).

Si en tiempo y forma se pueden cuestionar las actuaciones y se guarda silencio, ello hace presumir conformidad con el trámite. Razones de economía y, consecuentemente, de celeridad procesal así lo imponen (Maurino, “Nulidades procesales”, 2ª edición actualizada y ampliada, pág. 64).

En mérito a lo expuesto se resuelve: Revocar la resolución apelada que declaró la nulidad de todo lo actuado, las costas se imponen en ambas instancias por su orden en virtud de las particularidades de la causa (conf. art. 68 seg. párrafo del C.P.C.C.).

Regístrese. Notifíquese y devuélvase. – Claudio Ramos Feijoó. – Gabriela M. Scolarici. – Víctor F. Liberman.

D., A. I. c. Frávega SACIEI s/ ordinario

Comentado por Juan Ignacio Cruz Matteri: El actuar de los “cazadores de ofertas” en la compraventa electrónica y la figura del abuso del derecho.

Buenos Aires a los 24 días del mes de febrero de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “D., A. I. C/ FRÁVEGA SACIEI s/ ordinario” EXPTE. Nº COM 3274/2020 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 16 y Nº 18.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 22.02.2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A. I. D. demandó a Frávega SACIEI (“Frávega”) por incumplimiento de oferta pública en los términos de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (“LDC”) y solicitó, sobre la base de su art. 10, inc. a, la entrega de una notebook HP modelo “Omen 15-DC0057LA” a cambio del precio pactado originariamente.

Asimismo, peticionó que se imponga una multa por daño punitivo por un total de $50.000 (pesos cincuenta mil) o la suma que en más o en menos se considere, con sus correspondientes intereses, y se ordene publicar la sentencia para su conocimiento público.

Relató que la accionada realizó una oferta pública en el portal Mercado Libre, disponible bajo el link “https://articulo.mercadolibre.com.ar/MLA- 737841335-notebook-gamer-hp- 156-intel-core-i7-ram-16gb-omen-laptop-1-_JM”, donde ofrecía de manera inequívoca una notebook HP modelo “Omen 15-DC0057LA” a un precio final y total de $23.999.

Explicó que su parte aceptó la oferta y pagó en el momento, comprando el producto. Detalló que realizó el pago de $23.999, pagando $16.832,85 mediante su tarjeta de crédito CMR, emitida por el CMR FALABELLA S.A., finalizada en el número 0464, y $7.166,15 con dinero disponible en su cuenta de Mercado Pago.

Agregó que inmediatamente recibió un email de Mercado Libre, donde se le transmitió la confirmación de la compra del producto ofrecido por Frávega. Indicó que la operación de compra recibió el número #1878730705, mientras que el pago recibió el número #4340825086, números internos informados por el portal Mercado Libre.

Aclaró que pese a la aceptación de la oferta pública y el pago que formalizó el contrato entre las partes, la demandada decidió revocar el contrato de manera unilateral y sin causa.

Ofreció prueba y fundó en derecho.

b. El 9.3.2021 se presentó Frávega y contestó demanda.

Negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural.

De seguido, expuso su versión de los hechos. Dijo que no conoce al actor, nunca se relacionó con él, ni tuvo tratos. Afirmó que, de los propios dichos del accionante surge que él se relacionó con Mercado Libre. Concluyó que lo concreto es que nunca se concretó el contrato ni padeció daño alguno el demandante, ya que no se le cobró suma alguna.

Refirió que, a su parecer, el reclamante pretende enriquecerse sin causa a costa suya. Sostuvo que si el actor quería realmente la notebook, se habría contactado y relacionado con Frávega.

Aseguró que no se encuentra en ningún pasaje del escrito de demanda, renglón alguno en donde se le endilgue un actuar negligente, abusivo, indigno, desinformativo, o cualquier otro capaz de atribuirle responsabilidad a su parte.

Planteó la falta de legitimación pasiva sobre la base de la inexistente relación entre las partes.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

El 22.02.2022 la magistrada hizo parcialmente lugar a la demanda y condenó a Frávega a entregar, en el término de diez días, al actor una notebook Gamer Hp 15.6 Intel Core 17 Ram 16 Gb, Omen Laptop 1. contra el pago, por parte del accionante, de la suma de $ 23.999. Asimismo, juzgó que una vez firme la sentencia debería publicarse en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional, que será designado en su oportunidad, a costa de la demandada. Impuso las costas a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 Código Procesal).

Para decidir de dicho modo, concluyó que, sobre las probanzas de la causa y teniendo en cuenta la actitud procesal de la demandada en el proceso, el actor aceptó en tiempo y forma la oferta emitida por la accionada a través de Mercado Libre y pagó el precio fijado, y que la accionada devolvió el pago al haber cancelado la operación porque el producto “ya no estaba disponible”. Así, desestimó la defensa de falta de legitimación pasiva y condenó a Frávega.

Por otro lado, rechazó el pedido del actor de que se imponga a su contraria una multa en los términos del art. 52 bis de la LDC por cuanto consideró que no se encontraban reunidos los requisitos que habilitaban su procedencia.

Reguló honorarios a los profesionales intervinientes.

III. Los recursos

Frávega apeló y su recurso fue concedido de manera libre. Su expresión de agravios fue respondida por el accionante. Los estipendios fijados en el grado fueron apelados. El 8.9.22 se llamaron autos para dictar sentencia y en el 6.10.22 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr.

IV. Los agravios

La accionada se queja, en sustancia, de: i) la responsabilidad que se le atribuyó en el grado y el alcance de la indemnización otorgada; ii) la condene a abonar la publicación de la sentencia en un diario; iii) el sentido en que fueron impuestas las costas; y iv) la arbitrariedad de la sentencia atacada.

Por su parte, el actor respondió a la expresión de agravios afirmando que el caso debe declararse inapelable por el monto y que su contraria no realizó una crítica concreta y razonada de la resolución de la anterior instancia.

V. La solución

1. Aclaración preliminar

1.i. El análisis de los agravios esbozados por la apelante no seguirá el método expositivo adoptado por ella, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd.: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1.ii. Adelanto que el recurso de la accionada resulta audible toda vez que la resolución atacada condena al cumplimiento de una obligación de hacer no susceptible de apreciación pecuniaria al tiempo de dictarse este pronunciamiento, a saber, la publicación de la sentencia en un diario judicial digital y en un diario de amplia circulación a nivel nacional, que será designado en su oportunidad.

2. Arbitrariedad de la sentencia

La recurrente alega que la sentencia de grado resulta arbitraria por cuanto la magistrada no la fundó debidamente, interpretó y valoró arbitrariamente la prueba producida, y negó y desconoció el derecho aplicable.

A mi juicio, no corresponde hacer lugar al planteo de la demandada en este aspecto.

Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, o cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (Conf. CSJN, in re, Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario, del 17.11.94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.

Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A. c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA), lo que no sucede en la resolución de grado.

Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes.

De modo que a mi criterio, el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.

En consecuencia, propongo rechazar este cuestionamiento.

3. Fondo de la cuestión

Frávega se agravia de la sentencia de grado por cuanto, según su visión, le atribuye responsabilidad sin que se encuentren cumplidos los presupuestos necesarios a tal fin. Insiste en que el accionante no demostró la relación con su parte, así como el aludido incumplimiento, el que no sólo no se produjo sino que tampoco se probó. Arguye que el actor reconoció que quiso adquirir en y por Mercado Libre una notebook, vía internet, y que la operación no se concretó por haberse anulado, y no se le cobró suma alguna. Invoca que su contraparte no sufrió perjuicio alguno.

Asimismo, alega que la sentencia de grado yerra al condenar a su parte a entregar hoy un producto a valor nominal irreal de hace varios años –diciembre de 2018– lo cual deriva en un perjuicio irreparable por obligar a vender a pérdida –$ 23.999– a su parte.

Adelanto que propiciaré el rechazo de este agravio, por cuando la expresión de agravios resulta una reiteración parcial de la contestación de demanda y no critica concretamente los argumentos expuestos por la Sra. Juez de grado.

En ese sentido, destaco que Frávega no se hace cargo de que la magistrada le atribuyera responsabilidad sobre la base de que las pruebas de la causa permiten concluir que incumplió el contrato celebrado con el actor. En efecto, la accionada de modo genérico alega que no se vinculó con el Sr. D., pero no refuta los argumentos de la magistrada en punto a que:

i) se tuvo por reconocidos los documentos arrimados por el accionante, entre los que se encuentra el resumen de la compra, que indica: “Compra cancelada”, “el vendedor canceló la operación”, “Vendedor Frávega”;

ii) la demanda ni siquiera ofreció producir prueba alguna en sustento de la excepción de falta de legitimación pasiva y restantes defensas planteadas al contestar la demanda;

iii) en fs. 121/122 se tuvo presente para la oportunidad de dictar sentencia la renuencia de Frávega para presentar en las actuaciones la documentación en su poder correspondiente a la publicación aceptada por el actor, la compra posteriormente cancelada y toda constancia de los pagos recibidos;

iv) en fs. 103 se tuvo en cuenta, para la oportunidad de fallar, el incumplimiento de la accionada de poner a disposición del perito contador sus libros contables a fin de cotejar la registración de la operación en sus asientos;

v) el pago de la compra efectuada ha quedado acreditado tanto con la documentación arrimada por el accionante como por lo informado por CMR Falabella en fs. 109/110 y Mercado Libre en fs. 115/120;

vi) Mercado Libre no puede ser considerado “proveedor” o “vendedor” del bien objeto de la contratación;

vii) en virtud del mentado reconocimiento de la documental arrimada por el actor, Frávega revestía la posición de vendedor.

En síntesis, la recurrente no intentó rebatir, en concreto, los fundamentos por los cuales se la condenó, a saber: i) ella ofertó el producto a través de Mercado Libre; ii) recibió la aceptación y el precio por parte del actor; iii) la compra se anuló por no estar disponible el productor; iv) se devolvió el pago al consumidor; y, en consecuencia, v) Frávega incumplió el contrato celebrado con el Sr. D.

Sentado lo anterior, señalo que el art. 10, inc. a, LDC, invocado por el actor al momento de demandar, dispone que: “El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible (…)”.

Así las cosas, considero que el alcance de la condena resultó ajustado a derecho. A todo evento, aclaro que no se me escapa que Frávega alega que la condena implica obligarla a vender hoy un producto “a valor nominal irreal de hace varios años –diciembre de 2018–”, lo que importa una venta a pérdida. Sin embargo, a mi juicio, tal circunstancia es una consecuencia inmediata de su incumplimiento, de la cual debe hacerse cargo.

Por dichos motivos, propongo rechazar este cuestionamiento.

4. Publicación de la sentencia

Se queja la accionada de la condena a publicar a su costo, en orden a lo dispuesto por el art. 54 bis de la LDC, la resolución –una vez que estuviere firme– en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional.

Al respecto, estimo que el agravio debe prosperar.

Es que esta arista de la condena excede lo dispuesto en el art. 54 bis LDC, que remite a la ley 26.856, la cual refiere, en lo que a resoluciones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales de segunda instancia que integran el Poder Judicial de la Nación concierne, que éstas deberán ser publicadas íntegramente (art. 1), y de forma gratuita, digital y en un diario judicial (art. 3).

A todo evento, aclaro que la condena dispuesta por la sentenciante tampoco podría sustentarse en el art. 47 LDC, pues esta norma se encuentra ubicada dentro del título II de la LDC, “Autoridad de aplicación. Procedimiento y Sanción” y, específicamente, en el capítulo II de dicho título, el cual refiere a los “procedimientos y sanciones” en sede administrativa, y no en el ámbito judicial.

Así las cosas, y más allá que se dispondrá el cumplimiento a lo establecido en la ley 26.856, considero que deberá receptarse el agravio y revocarse lo dispuesto en la resolución de grado en lo que a esta cuestión atañe.

5. Costas

La demandada cuestiona la forma en que fueron impuestas las costas. Indica que “está más que justificado el derecho a defender la postura defensiva esgrimida en el caso que nos ocupa, la cual a todo evento merecía la imposición de costas en el orden causado tal cual regla el Cpr”.

Anticipo que propiciaré la desestimación del agravio.

En el sub lite resulta de plena aplicación el inveterado criterio que sostiene que las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al inicio del pleito, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia de que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente respecto de la totalidad de los rubros o montos pretendidos, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom., Sala C, “Enrique R. Zenni y Cía. S. A. c/Madefor S. R. L. y otro s/ ordinario” del 14/2/1991”; “Martín, Oscar C. c/Toyoparts S. A. s/sumario” del 11/2/1992; “Levi, Raúl Jacobo c/ Garage Mauri Automotores s/ordinario” del 23/3/1994; “Alba de Pereira, Victorina c/Morán, Enrique Alberto s/daños y perjuicios” del 29/3/1994; “Pérez, Esther Encarnación c/Empresa Ciudad de San Fernando S. A. y otro s/ sumario” del 2/2/1999; entre otros; esta Sala, “Fernández Blanco Guillermo Eduardo c/ Volkswagen Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 7/4/2015).

Ya ha expresado esta Sala que la noción de vencimiento ha de ser establecida –a los efectos de distribuir las costas del trámite– con sujeción a una visión sincrética de lo sucedido en el juicio (CNCom, Sala D, “Lanci c/ Costa”, del 30/6/1982) y no mediante una simple comparación aritmética entre lo pretendido y su resultado (CNCom., Sala F, “Escandón Ghersi Gonzalo Arturo c/ Martinelli Guillermo y otro s/ ordinario” del 21/3/2013).

Dichas consideraciones convierten al accionante en vencedor en lo que a esta cuestión importa. Desde dicha perspectiva, en tanto la interposición de la litis resultó necesaria para el reconocimiento del derecho del actor (esta Sala, “Bebebino Anabella Karina c/ Ford Argentina y otro s/ ordinario”, del 6/12/2011; entre otros) corresponde concluir que las costas de ambas instancias deben ser afrontadas por la accionada, en su calidad de sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse la resolución de grado, con excepción de la revocación parcial propuesta en el punto “V. 4.” de este voto, concerniente a la condena a Frávega de publicar a su costo la sentencia, una vez que estuviere firme, en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional. Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

Así voto.

Disidencia de la Dra. Alejandra N. Tevez

1. Sin perjuicio de ponderar las razones delineadas por mi distinguido colega en el voto preopinante, no comparto la solución a la que arribara.

De allí que juzgo que debe admitirse el recurso de la demandada y, en consecuencia, revocarse la sentencia apelada.

Seguidamente expondré las razones que me conducen a tal anticipada conclusión.

2. Como Jueza de esta Sala y con idéntica integración del Tribunal, en fecha relativamente reciente tuve oportunidad de adoptar decisión en cierto expediente en donde el mismo actor, A. I. D., había iniciado una demanda similar a la aquí entablada.

En efecto: en aquél juicio pretendió D. –al igual que en éste– obtener el cumplimiento del contrato celebrado, también, a través de cierta plataforma de comercio electrónico, de acuerdo a la oferta publicitada. Sin embargo, se trataba allí de otro producto adquirido (una parrilla) y el demandado era otro proveedor (Falabella S.A.). El pleito al que me refiero se caratuló “D., A. I. c/ Falabella SA s/ sumarísimo” (expte. nº com. 6565/2019) y esta Sala F dictó sentencia allí con fecha 14.09.2021.

Los hechos y el derecho que el actor invocó y que motivaron la promoción del presente pleito, resultan sustancialmente idénticos a los de aquél: sólo difieren en punto al bien adquirido y cuya entrega se solicitó. Así, en ambas actuaciones D. refirió a su carácter de consumidor y arguyó que, frente a la oferta publicada en la plataforma electrónica, adquirió el producto aunque luego de haber abonado su precio el vendedor anuló la compra y procedió a restituirle el importe sufragado. Describió el carácter vinculante de la oferta y publicidad de acuerdo a lo previsto en los arts. 7 y 8 de la LDC y, en tal sentido, requirió, con base en el art. 10 de aquélla normativa y frente al incumplimiento del proveedor, la condena a entregarlo con más el pago de daños y perjuicios.

Si bien en el antecedente de esta Sala se reconoció el derecho del actor y se accedió parcialmente a su pretensión, fue allí objeto de debate la presunta existencia de un error del proveedor en la publicación del precio del bien ofertado, así como su reconocibilidad en el comprador de acuerdo al contenido y alcance de los arts. 265 y 266 del CCyCN.

Se aludió al art. 10 del CCyCN y, con base en ese precepto, se convalidó el obrar oficioso que había desplegado el magistrado de la anterior instancia a fin de conocer el precio del bien. Esto último, ponderando que su actuación no solo era una facultad propia del juez sino también un deber tendiente a evitar un ejercicio abusivo del derecho. Si dijo allí que, en estos supuestos, se imponía al magistrado asumir un comportamiento activo.

Al analizar en ese pronunciamiento la posible existencia de un abuso del derecho –y como consideración adicional–, se destacó lo llamativo de la multiplicidad de reclamos que, en un muy breve lapso de tiempo, había iniciado el actor; e inclusive no se descartó que D., junto con otras personas y compartiendo información clasificada, estuviera aprovechándose injustificadamente de los errores de los proveedores en las publicaciones de los productos ofertados.

Me interesa subrayar, particularmente –y la importancia de este dato resulta trascendental, como se verá más adelante– que se dejó entonces a salvo, expresamente, que en otros supuestos podría adoptarse una solución distinta a la arribada en el precedente al que me vengo refiriendo, de contarse con otros elementos de juicio.

Por último –y en lo que entiendo es menester aquí puntualmente destacar–, en aquél precedente juzgó este Tribunal no acreditado que el precio del bien fuera irrisorio, valorando la prueba producida y aquella otra información incorporada por el magistrado sobre la base de que debía acudirse en caso de duda a la interpretación en favor del consumidor.

3. Ahora bien.

Tras un exhaustivo y minucioso estudio de este nuevo pleito, observo que existen aquí –a diferencia del caso antes juzgado– pruebas suficientes que impiden adoptar la misma solución.

Así porque obran ahora elementos probatorios respecto de la conducta del actor que, valorados integralmente con sus antecedentes y en su conjunto bajo las reglas de la sana crítica y máximas de experiencia, me persuaden de la existencia de un obrar manifiestamente abusivo y contrario a la buena fe (art. 9 y 10, CCyCN; Falcón, Enrique, “Tratado de la prueba”, T. 1, Ed. Astrea, Bs. As., p. 17 y ss., p. 133 y p. 687 y ss.) que no puede ser convalidado.

Me refiero, entre otras cosas, a la captura de pantalla de la casilla de correos que puso a disposición D. –con el objeto de acreditar los mails intercambiados con su contraparte– que fuera acompañada por la perito ingeniera en sistemas de información.

En efecto. Un detenido examen del informe presentado por la experta en fs. 90/92 –que, aclaro, extracta unos pocos correos electrónicos de la época de la operatoria aquí examinada– permite visualizar allí, llamativamente, no solo la cancelación de la compra de que se trata ahora sino otras múltiples cancelaciones de muy distintas adquisiciones de bienes –por parte del actor– ofertados incluso por otros proveedores (vgr.: “cama nido Ecco Tabaco sin carro”, “juego de 6 sillas de diseño”, “router Belkin”), que evidencia lo repetitivo del obrar de D.

Esta sugestiva circunstancia, sumada al hecho de la promoción de otros juicios iniciados por el actor con anterioridad y en época contemporánea, con el mismo objeto, mismo letrado y que el mismo conoce dada su calidad de contendiente que surgen de la consulta pública de causas, ponen de manifiesto que no estamos en presencia del ejercicio regular de un derecho que merezca ser objeto de protección judicial –como se verá–.

Y ello me convence de que, a los fines de buscar la verdad jurídica objetiva y con el fin último de afianzar la justicia, deba adoptar en esta ocasión una posición distinta. Se trata, en definitiva, de evitar la consumación del ejercicio abusivo del supuesto derecho del actor que se concretaría de admitirse su pretensión.

Tanto más ello es así, si se tiene en cuenta la improcedencia de conducir el proceso civil en términos estrictamente formales, pues no se trata de cumplir ritos caprichosos sino desarrollos de procedimientos destinados al esclarecimiento de la verdad que es su norte (conf. CSJN, “Domingo, Colalillo c/ Cía. de Seg. España y Río de la Plata”, del 18.09.1957; Fallos: 238:550).

4.1. El ejercicio regular del derecho importa la realización de su contenido específico de acuerdo a los límites internos y externos que le corresponden y que fija el propio ordenamiento jurídico. Son límites internos aquellos que surgen de su propia naturaleza como aquellos otros impuestos por su función o su destino económico. Estos aspectos vuelven necesaria la valoración de los intereses que se encuentran en juego en ese derecho y son dignos de tutela. Del otro lado, los límites externos son los derivados de la protección concedida a terceros de buena fe y los procedentes de la colisión o concurrencia con los derechos de otros.

La figura del abuso del derecho asume que el ejercicio de un derecho puede ser antijurídico bajo ciertas condiciones, aun cuando el titular actúe alegando la existencia de un derecho subjetivo.

Para decidir la antijuridicidad el legislador ha prescindido de cualquier consideración de índole subjetiva para optar, antes bien, por un criterio de apreciación mixto, de carácter objetivo, que conjuga el desvío del derecho de su función social y la contradicción de su ejercicio con la buena fe, la moral o las buenas costumbres (Heredia-Calvo Costa, “Código Civil y Comercial. Comentado y Anotado”, T. I, Ed. La Ley, Bs. As. 2022, p. 170 y ss.).

Así, la figura de abuso del derecho tendrá lugar cuando su uso pueda encuadrarse dentro de algunos de los parámetros que se consignan en el art. 10, 2º párrafo del CCyCN como en un obrar contrario al deber general de buena fe del art. 9 del código citado (Bueres Alberto, “Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias”, T. 1 A, Bs. As., Ed. Hammurabi, 2014, p. 103 y ss.).

El art. 9 del CCyCN refiere al modo en que deben ser ejercidos los derechos, señalando que “Los derechos deben ser ejercidos de buena fe”. Su alcance, límites e interpretación para decidir un ejercicio de buena fe se completa con el art. 10 del código citado, que dice textualmente “Abuso del derecho. … La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”.

El primer parámetro del art. 10, 2º párrafo del CCyCN refiere a una contradicción del obrar con los fines del ordenamiento jurídico; es decir, con la ley en sentido amplio. Debe existir un desvío de la finalidad para la cual se le ha dado reconocimiento en la sociedad contrariando la misión que el derecho reconocido debe cumplir, su espíritu, con agravio para la comunidad toda (Heredia-Calvo Costa, op. cit., p. 176).

En este sentido, Josserand postula que los derechos deben ejercerse con prudencia, respetando los fines para los que fueron concebidos. Según la teoría finalista de su espíritu expuesta por el jurista, que asume el CCyCN, “… cada uno de nuestros derechos subjetivos debe orientarse y tender a ese fin; cada uno de ellos tiene una misión propia que cumplir, significando esto que todos deben realizarse conforme al espíritu de la institución; en realidad, y en una sociedad organizada, los pretendidos derechos subjetivos son derechos función; no deben salir del plan de la función a que corresponden, pues de lo contrario su titular, los desvía de su destino, cometiendo un abuso de derecho, el acto abusivo es el acto contrario al fin de la institución, a su espíritu a su finalidad…” (Josserand, Louis, “El espíritu de los derechos y su relatividad” citado en, Heredia-Calvo Costa, op. cit, p. 178/179).

Luego, y como parámetros agregados para interpretar la existencia de abuso del derecho, el código refiere a un derecho que se ejerce en exceso a los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Me interesa destacar, particularmente, que estos principios a los efectos de decidir su configuración, se encuentran todos vinculados e interrelacionados entre sí: ello porque una conducta contraria a la buena fe proyectará efectos sobre su moralidad y su posterior calificación como acorde a las buenas costumbres.

En lo principal y en lo que al ejercicio de buena fe cabe decir, la misma importa un parámetro de valoración de conducta que exige de los sujetos un obrar leal, probo y honesto de respeto frente al otro.

4.2. Sentado lo anterior, sobre la base de las premisas y principios generales de derecho incorporadas en el título preliminar que irradian efectos como normas orientadoras de interpretación sobre todos los hechos, actos y relaciones jurídicas entre particulares (Herrera-Caramelo-Picasso, “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, T. 1, p. 37 y ss., Infojus, disponible en línea http://www.bibliotecadigital.gob.ar/files/original/20/2758/TOMO_1_CCyC_D IGITAL.pdf, consulta del 14.02.2023); analizaré seguidamente si el derecho subjetivo que el actor invoca en su demanda para lograr la condena al cumplimiento de la oferta que publicitó la demandada fue ejercido de buena fe y acorde a la moral y las buenas costumbres de acuerdo a la finalidad que inspiró la creación de la norma.

5. Liminarmente cabe detenerse en el contenido específico de los arts. 7 y 8 de la LDC y 1103 del CCyCN a los fines de precisar las facultades que el derecho que se ejerce comprende y determinar los límites internos y externos que le corresponden fijados por la propia norma.

Luego, y sobre tales bases, podrá extraerse cuál es la finalidad y espíritu que aquélla contiene en relación a los consumidores y usuarios y proveedores de bienes y servicios.

Veamos.

Los arts. 7 y 8 de la LDC y 1103 del CCyCN regulan los efectos jurídicos que para al proveedor y consumidor trae aparejado en la relación de consumo el contenido de la oferta y la publicidad; y ello incluye la oferta realizada por medios electrónicos prevista en el art. 1108 del CCyCN.

El art. 7 de la ley citada dispone que la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice y debe contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones.

El contenido de este artículo se integra con el del artículo 8. Esta última norma refiere a la publicidad y los efectos de su difusión: establece que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión, se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente.

Ambas prescripciones coinciden en el carácter vinculante de la oferta y la publicidad para el proveedor. Ello así, su contenido resulta obligatorio para quien la emite y, en consecuencia, sus términos integran las prestaciones a las que se compromete el emisor en el contrato de prestación de servicio, obra, compraventa, etc. que ofrece y publicita al consumidor.

En punto a su finalidad, la LDC dedica particular atención a las ofertas, su publicidad y efectos. Y ello es así, dado que son factores que pueden contribuir en gran medida a acentuar el desequilibrio natural entre las partes que caracteriza a las relaciones de consumo. El reconocimiento de esta desigualdad que aparece en etapas precontractuales, así como su regulación, intentan proteger las expectativas de los consumidores, quienes se ven movilizados –y muchas veces, constreñidos– a realizar un acto de consumo por la difusión de la oferta y publicidad a la que están expuestos. En este escenario, el carácter vinculante es una herramienta legislativa idónea que permite resguardar adecuadamente las expectativas del consumidor de satisfacer sus necesidades y aspiraciones, generadas a partir de la oferta publicada; de tal modo, se evita su frustración.

A través de estas normas se tutela la fe pública y la confianza del consumidor, se garantiza su libertad de elección, se protegen sus razonables expectativas y se impide su defraudación (Chamatrópulos, Demetrio A., “Estatuto del Consumidor”, T. 1, Ed. La Ley, Bs. As., 2016, p. 313; en similar sentido, Bueres, op. cit. p. 621; CNFed. en lo Contencioso Administrativo, Sala III, “Carrefour Argentina SA c/ Dirección Nacional de Comercio Interior”, del 20.2.2007).

En definitiva, estas finalidades ponen en el centro de la protección al consumidor, como forma de equilibrar la desigualdad ínsita en la relación de consumo. Sin embargo, ello no descarta la posibilidad de efectuar un examen desde el análisis económico del derecho que, desde otra perspectiva, permite advertir otros fines vinculados a la provechosa concurrencia al mercado de proveedores honestos. De tal modo se evita –o, cuanto menos, se intenta corregir– la competencia desleal y, por efecto mediato, se terminan tutelando los intereses del propio consumidor.

Desde esta otra óptica, el texto de la ley es idóneo para sortear las ventajas económicas directas o indirectas que el proveedor podría obtener por la mayor afluencia de potenciales consumidores a partir de publicidades y ofertas que, luego, y aprovechando de esa situación, decida directa o indirectamente no concretar. Esto último, para lograr otra operación que le resulte en términos económicos más redituable, obteniendo un beneficio con correlativo perjuicio a los competidores a través de una conducta prohibida de acuerdo a los arts. 7 y 8 de la LDC.

Obsérvese que, en esa línea, el art. 9 de la ley de lealtad comercial nº 22.802 prevé para evitar este tipo de situación abusiva que “Queda prohibida la realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios”.

6. Conocida entonces la múltiple finalidad de la norma desde distintas perspectivas, cabe ahora trasladar estos conceptos y focalizarse en la conducta que desplegó el actor. Ello así, con el objetivo de decidir, en definitiva, si existió o no un ejercicio abusivo de su derecho como consumidor.

La presentación del señor D. en estos obrados, la prueba producida y el antecedente judicial antes referido, pone de manifiesto una conducta reiterada del demandante que impone el deber de realizar tareas investigativas para evitar la consumación de un abuso (art. 10, 3º párrafo, CCyCN).

Recuerdo entonces que la demandada, utilizando cierto portal de internet, publicó una oferta de venta de una notebook Gamer Hp 15.6 Intel Core I7, Ram 16gb, Omen, Laptop 1. 15-DC0057LA, por un precio de $ 23.999 al 5.12.2018 (fs. 90/92, p. 3).

A fin de obtener un valor constante que permita una comparación siquiera aproximada con el valor del bien al día de hoy, diré que tomando esa suma convertida a la cotización oficial del dólar a esa fecha ($ 38.68) se obtiene que el precio en dólares del bien publicado a ese entonces se correspondía con U$S 620.

De la consulta oficiosa de precios que pudo efectuarse (al 14.02.2023) observo que el valor de una notebook similar –inclusive con una memoria RAM aún menor– asciende a $481.000; suma ésta que, convertida al valor del dólar oficial a esa misma fecha ($ 197,75) con más los impuestos correspondientes ($326,28), arroja U$S 1474.

En definitiva, de la confrontación de precios surge que el valor actual en dólares del bien resulta un 137 % más oneroso que aquel por el que fue ofertado.

Pero además, para evaluar lo ínfimo del precio publicado y con ello su notoria irrisoriedad, no puedo soslayar un dato de suma relevancia: lo novedoso que, por esa época, resultaba el tipo de computadora que pretende el actor, así como el avance constante de la tecnología que presupone una rápida depreciación de esta clase de bienes.

Estos aspectos tienen virtualidad para considerar que, por ser una tecnología ya difundida y hoy corriente en el mercado, el precio actual al que recurrí para efectuar la comparación está hoy exento de aquellas variables que inciden para aumentarlo. O, dicho de otro modo: el precio a la fecha de la notebook es aún menor al que hubiera correspondido de tratarse de una computadora de última generación, como lo era en la época en que el actor la compró.

Sobre la base de estos parámetros y la información aquí detallada, no puedo sino concluir que el precio por el que la demandada publicó el bien resultó notoriamente irrisorio. A lo que cabe agregar que el error en el valor de un producto constituye un supuesto de error esencial en los términos del art. 267 inc. b) del CCyCN.

Ahora bien.

Como quedó dicho, de las pruebas colectadas en la causa y los antecedentes descriptos al inicio de esta ponencia surge que el actor es un usuario habitual de los sitios de internet en los que se publicitan y ofertan productos para su venta. En tales condiciones, no puede sino reconocérsele una alta capacidad de apreciación subjetiva, de acuerdo a sus hábitos y prácticas de consumo.

Y tal situación me persuade de que D. no desconocía que era erróneo el precio publicado de la notebook que compró.

O, dicho en otras palabras, el yerro en que incurrió la demandada al momento de ofertar fue reconocible para el actor. Ello así, en los términos del art. 266 del CCyCN que prevé que “el error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar”.

Así, si el actor conocía el error en el precio, el hecho de que el proveedor hubiera anulado la compra no pudo defraudar la confianza del consumidor que el carácter de la oferta vinculante intenta proteger y, mucho menos, su libertad de elección.

Subrayo, adicionalmente, que tampoco encuentro que la demandada hubiera intentado, a partir del contenido de la publicidad, obtener una ventaja desleal frente a sus restantes competidores en el mercado de las computadoras.

Así las cosas, la pretensión del señor D. que, conociendo el error en el precio en la publicación, intenta que la accionada cumpla con la oferta, se vuelve contraria a los fines de la norma, la buena fe, la moral y las buenas costumbres; y torna abusivo el ejercicio del derecho que invoca.

7. Una consideración final se impone.

No se desconoce –antes bien, surge de lo antes expuesto– que el derecho del consumidor constituye un sistema de normas –de fuente constitucional– con una finalidad esencialmente tuitiva de la parte “débil” en la relación de consumo. Y tampoco se me escapa que el principio protectorio suele expresarse a través de las reglas “in dubio pro consumidor”, de la norma más favorable o de la condición más beneficiosa, en resguardo de aquéllas personas que adquieren o utilizan bienes o servicios para satisfacer necesidades domésticas. Así lo ha entendido y aplicado este Tribunal en innumerables precedentes.

Sin embargo, y como quedó dicho, el ordenamiento nacional proscribe el ejercicio abusivo de los derechos –incluidos, claro está, aquellos reconocidos por la LDC–. De allí que quien pretenda utilizar los mecanismos legales tuitivos de la normativa contrariando sus finalidades, no puede merecer el amparo jurisdiccional.

8. Por lo hasta aquí dicho, juzgo que el obrar del actor –que intentó obtener un beneficio a partir del error del proveedor– importó un ejercicio abusivo de sus derechos como consumidor que no puede ser admitido.

Corresponderá entonces rechazar la demanda intentada, con costas a su promotor en su calidad de vencido (art. 68 cpr).

Así voto.

Ampliación de fundamentos del Dr. Rafael F. Barreiro

1. Comparto parcialmente los fundamentos que inspiran la decisión que sugirió mi distinguido colega, el Dr. Ernesto Lucchelli.

Sin embargo, estimo menester recordar las consideraciones realizadas al emitir mi voto en autos “D., A. I. c/Falabella SA s/Ordinario” del 14/09/2021.

2.1. En sus quejas la accionada endilgó al actor un obrar abusivo y de mala fe, y afirmó que el reclamante pretendía enriquecerse sin causa a costa suya mediante la adquisición de bienes a precios irrisorios.

Es verdad que el art. 10 CCyC establece un límite cierto al ejercicio de los derechos fundado en la buena fe y dentro de un tolerable marco social de actuación en referencia a las relaciones jurídico-económicas. Pero en el caso presente esa disposición puede aplicarse en dos direcciones diametralmente opuestas.

La primera se genera a partir de la apreciación, en el sentido de haberse adoptado un obrar premeditado concertando operaciones, sabiendo o debiendo saber que el precio era evidentemente irrisorio, para provocar el rechazo del oferente al cumplimiento de contrato y obtener la devolución del pago, la reparación por daño moral y la aplicación de la multa civil que prevé el art. 52 bis LDC.

En segundo término puede entenderse que las reclamaciones múltiples tienen su origen en una práctica que emplean los proveedores para hacer más atractivas sus ofertas de bienes y servicios, sin la ulterior intención de cumplir el contrato. Pero también puede rastrearse su causa en una actuación displicente del oferente quien podría actuar con indiferencia hacia los derechos de sus clientes. En tales casos, esos ofrecimientos integrarían la noción de prácticas abusivas observadas en perjuicio de los consumidores y usuarios (arts. 8 bis LDC y 1096/1099 CCyC).

Los cazadores de ofertas ejercen una actividad que no puede considerarse ilícita en sí misma.

Además, en el caso, la accionada no acompañó información sobre los bienes y la diferencia entre los precios reales y aquellos publicados.

En rigor, el abuso imputado al actor no es más que un modo de evadir la responsabilidad por un hecho de muy fácil solución, pues basta con evitar la comisión de yerros de la naturaleza de aquel que originó esta causa. Y, si se produjeran igualmente, sería suficiente dar plena vigencia a las reglas protectorias de los consumidores.

Creo que quien actúa profesionalmente en el medio económico y se prevale de un sistema informático para ofrecer sus productos o servicios, debe asumir los probables defectos que se evidencien en su empleo. Si queda expuesto a la actuación concertada de quienes pretenden tomar ventaja de las equivocaciones debe extremar los cuidados.

Así las cosas, la cuestión bajo estudio debe quedar regida por la aplicación de los principios más favorables para el consumidor (art. 3 LDC) y la interpretación contractual que también impone preferir aquella que sea más ventajosa para la parte vulnerable (art. 37).

2.2. La hipotética abusividad encuentra en los hechos otro impedimento para su admisión.

Si el precio publicado fuera irrisorio es dudoso que el error que recaiga sobre él pueda considerarse esencial cuando se entablan relaciones desequilibradas en su origen, como lo son aquellas que puedan considerarse como de consumo, que se caracterizan por la asimetría en el acceso a información relevante y adecuada (arts. 42 CN y 3 LDC).

Ya he dicho que la publicación de un precio muchas veces menor que el real pudo también haber obedecido a una estrategia consciente del proveedor.

Con independencia de que haya sucedido un error u otra cosa, es claro que la demandada pretendió desligarse de las consecuencias de su propia actuación y, en el mejor de los casos para su postura, disimular su error sin costo alguno o, peor aún, trasladar aquellas al adquirente.

La responsabilidad de la demandada por los defectos que presente el sistema empleado no puede desconocerse, sea que se provoquen deliberadamente o por falta de diligencia.

Con base en hechos parecidos se ha juzgado que no hay prueba de que la tarifa publicada por la demandada (United Airlines, en ese asunto) no formara parte de una oferta o campaña publicitaria, como asevera esta (ver carilla 4, punto II.2 de su memorial). Al haberse adquirido los pasajes a la tarifa fijada por la aerolínea, mediante una agencia de viajes habilitada y en el contexto del mentado Travel Sale (fs. 251 y vta.), no parece razonable sostener que el consumidor pudo advertir que su bajo precio respondió a un error de la empresa (…) Así las cosas, la oferta de pasajes de que se trata no puede estimarse inválida en los términos de los mentados artículos 265 y 266 del CCyC, aun cuando esté fuera de debate que la aerolínea incurrió en un error al publicarla. Corolario de ello es que resultó vinculante para la demandada (arts. 971, 972 y 974 del CCyC), quien debió honrarla (CNACyCF, 18/06/2021, Sala III, “Lago, Martín Ignacio y otros c. United Airlines INC s/ sumarísimo”, con cita del antecedente de la CNCom., esta Sala F, 28/11/19, “Ferro Leandro Damián c/ United Airlines Inc. s/ ordinario”, muy preciso voto del Dr. Lucchelli, quien también lo cita en el voto precedente).

Dicha interpretación puede extenderse, con las salvedades correspondientes a la venta en un marco general de promociones de pasajes aéreos, a cualquier otra oferta hecha pública. Es que la propia noción de irrisoriedad es multívoca y, por tanto, de difícil entendimiento.

Aclaro que en ese precedente de esta Sala la compañía aérea demandada mantuvo la publicidad de la oferta por el breve lapso de dos horas. Aquí la subsanación de la presunta equivocación se produjo como reacción a la operación celebrada y se desconoce cuánto tiempo se mantuvo.

¿Qué parámetros comparativos podría usar el consumidor? ¿Cuándo tendría la seguridad de haber concluido un contrato? ¿Cómo podría conocer los derechos y obligaciones emergentes de ese vínculo jurídico y su comienzo y fin?

Estos cuestionamientos se agravan cuando se considera que muchos proveedores suelen promocionar operaciones con descuentos especiales –reales o supuestos– de gran magnitud, con el objeto de descartar rápidamente parte de los productos acumulados o acelerar su rotación. La obsolescencia o la cercanía de la fecha de vencimiento son otros motivos que pueden producir el abaratamiento de los costos de adquisición.

Admitir el razonamiento impugnado conduciría a imponer al vulnerable una tarea investigativa impropia de las relaciones de consumo contemporáneas. Especialmente debe ponderarse que es muy dificultoso conocer con certeza cuando media un yerro en el precio o cuando es una oferta de inusuales características.

2.3. No puedo pasar por alto, aunque no tenga relevancia decisoria, un criterio que fluye de la decisión que revisamos. Es aquel que se relaciona con “la seguridad en el tráfico y la confianza que el destinatario habitualmente deposita en la declaración de voluntad que le es dirigida debe valorarse con un criterio objetivo, pues no depende de la situación concreta del destinatario sino de lo que ocurre habitualmente con criterio de generalidad”.

Este argumento significa introducir en la interpretación del régimen tutelar nacional de consumidores y usuarios una figura fuertemente discutida en la normativa comunitaria de la Unión Europea. Hago referencia a la noción de consumidor medio.

En una codificación que apunta a lograr la igualdad mediante la detección y superación de desigualdades –sean estructurales o particulares– un criterio ideal de interpretación como el mencionado no parece tener cómoda ubicación.

Los criterios objetivos de valoración suelen provocar la desprotección de los vulnerables, o al menos de parte de ellos. Cabe preguntarse cuál sería la pauta de referencia que permitiría respuestas homogéneas cuando la disparidad es regla en la materia. La edad, la condición económica, la instrucción recibida, los conocimientos adquiridos, el hábitat y el entorno socioeconómico, son aspectos personales que no pueden desatenderse.

Además, “hay personas que no tienen acceso a las nuevas tecnologías ya sea por su posición sociocultural, razones de edad avanzada, o simplemente desinterés a ingresar en el sistema informático” (TAMBUSSI, Carlos E., Comentario a la ley 27.250, ADLA 2016-27, 20; AR/DOC/2729/2016).

En fin, aquello que alguna persona –o varias– pueda discernir no debe tener un carácter general si con ello se desconoce el contexto relacional.

2.4. En definitiva, la oferta dirigida a potenciales consumidores indeterminados obliga a quien la hace durante el lapso que media entre la publicación y su revocación (art. 7 LDC). A propósito, he resaltado los destinatarios de la oferta quienes, previa aceptación, pueden pretender hacerla efectiva y el incumplimiento por el proveedor será considerado negativa o restricción injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47.

Particular incidencia tiene en esta causa el art. 1108 CCyC en tanto dispone que las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación. De esta manera, y cursada como fuera esa comunicación inmediatamente, queda reforzada la conclusión que conduce a descartar la inexistencia de la operación.

Es útil plantear si la regulación del error y su incidencia en el consentimiento de los actos jurídicos es aplicable lisa y llanamente a las frecuentes relaciones de consumo o si el diseño legal solo rige en toda su amplitud en las relaciones paritarias. Obsérvese que el art. 1101, inc. a del CCyC prohíbe toda publicidad que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio.

Y, en el mismo sentido, recuérdese cuanto he señalado en relación a que es difícil discernir si se trata de un error o de una estrategia de comercialización.

Finalmente, es prudente llamar la atención acerca de las consecuencias de admitir el planteo defensivo: bastaría la alegación de un error en el precio publicado, con independencia de su efectiva configuración, para exonerar al proveedor del cumplimiento de la oferta. Es evidente que las relaciones de consumo no pueden desenvolverse sobre una base tan carente de certeza.

2.5. En definitiva, la supuesta abusividad en la conducta del demandante, que se evidenciaría por la promoción de reclamos reiterados, no puede compartirse. No puede desconocerse que el principio protectorio tiene concreto contenido que excede la mera reparación del eventual daño padecido.

Es que, en efecto, la legislación que protege a consumidores y usuarios exorbita el ámbito indemnizatorio porque, como está previsto en el régimen de responsabilidad general que establece el Código Civil y Comercial de la Nación, la prevención del daño asume también carácter principalísimo.

Además, lograr que los proveedores se ajusten en sus vínculos con los consumidores a las exigencias legales es uno de los principios rectores del régimen de tutela. Como señalé en el voto que emití en el fallo plenario recaído en la causa “Hambo”, aunque en ese caso referido a la gratuidad irrestricta en la promoción de reclamos de consumidores, aparece aquí vinculado “un interés superior al del individuo particular (…) [que] ha sido la búsqueda de controlar, proteger y fortalecer al mercado” (PICCARDI, Marcelo N., La sociedad comercial como legitimada activa en la Ley de Defensa del Consumidor. Admisión y alcance del beneficio de gratuidad del art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor, Revista Argentina de Derecho Empresario, Nº 20; Cita: IJ-CMX-725).

Dicha interpretación encuentra asidero en las disposiciones entre otros de los arts. 2, 7, 8 bis y, en especial, 52 bis de la LDC, regla esta última que de manera indisimulable exige cumplir con finalidades de prevención y disuasión. Como he señalado en diversos precedentes de esta Sala cuya reiteración omito aquí, si se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad, además de vulnerar las pautas de actuación del art. 1710 CCyC. La disuasión consiste en la amenaza de la aplicación de una sanción que puede tener el efecto de precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Parece quedar fuera de toda duda que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada mientras que la prevención alude a un obrar futuro.

En esa perspectiva de apreciación de la cuestión, el objetivo de alcanzar una ordenada actuación en el mercado no se alcanzaría si se disculparan los alegados –e incomprobados– errores en la publicidad del precio de la oferta pública de bienes y servicios.

3. En razón de estas consideraciones adhiero al muy fundado voto del estimado vocal preopinante.

Así voto.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar la resolución de grado, con excepción de la revocación parcial propuesta en el punto “V. 4.” del voto que abrió este acuerdo, concerniente a la condena a Frávega de publicar a su costo la sentencia, una vez que estuviere firme, en un diario judicial digital en los términos del art. 3 de la ley 26.856 y por un día en un diario de amplia circulación a nivel nacional. Con costas de Alzada a la accionada sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

II. Se difiere la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento oportuno.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez (en disidencia). – Rafael F. Barreiro (por sus fundamentos) (Sec.: María Florencia Estevarena).