Voz: Constitución o Carta Magna

Granja Tres Arroyos SACAFEI c/ Municipalidad de Río Cuarto s/acción meramente declarativa de derecho (FCB 34667/2016/CA4-CS1).

Buenos Aires, 3 de agosto de 2023

Vistos los autos: “Granja Tres Arroyos SACAFEI c/ Municipalidad de Río Cuarto s/ acción meramente declarativa de derecho”.

Considerando:

1º) Que en el año 2016 la empresa Granja Tres Arroyos inició una demanda contra la Municipalidad de Río Cuarto a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los artículos 175 y 270 a 275 del Código Tributario de ese Municipio, que regulan la Contribución que Incide sobre los Servicios de Protección Sanitaria. Consideró que esas disposiciones crearon un impuesto y no una tasa municipal, que se erige en una aduana interior en tanto se cobra a los introductores de productos alimenticios al Municipio y se superpone con regulaciones bromatológicas federales.

2º) Que la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba resolvió confirmar la decisión del juez Federal de Río Cuarto, y por lo tanto mantuvo la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 270 a 275 citados.

Para así decidir, consideró que el punto a dirimir consistía en evaluar si la Ordenanza Fiscal viola las disposiciones constitucionales que protegen la libre circulación de mercadería (en este caso, la comercialización de aves y productos avícolas), afectando el derecho a reglamentar el comercio conferido al Congreso de la Nación como facultad exclusiva en virtud del artículo 75, inc. 13 de la Constitución Nacional.

A tal efecto, luego de repasar las cláusulas constitucionales, legales y reglamentarias involucradas, recordó que la contribución aquí cuestionada es una “tasa de abasto”, cuyo fin primario “es el de financiar el costo de los servicios destinados a verificar la condición de ‘apto para consumo’ de los alimentos perecederos”. En ese orden, aclaró que el Código Alimentario Argentino es el ordenamiento que establece las condiciones y los requisitos de elaboración, fraccionamiento, envasado, conservación y transporte de alimentos; y que esa norma atribuye competencias concurrentes a las autoridades nacionales y provinciales para ejercer el control sanitario de todos los alimentos que se producen en el territorio nacional o se introducen en él.

Precisó que “la doctrina y la jurisprudencia son pacíficas en sostener que de acuerdo a lo dispuesto en el Código Alimentario los municipios no son su autoridad de aplicación. Circunstancia esta que se encuentra ratificada en la Provincia de Córdoba por su adhesión –mediante ley provincial 5313– a la ley nacional 18.284 (Código Alimentario Argentino)”. Señaló que las autoridades de aplicación son la Subsecretaría de Gestión y Control Alimentario, la Comisión Nacional de Alimentos, el Servicio Nacional de Sanidad Animal (SENASA) y la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) (cfr. fs. 409).

Sobre esa base, destacó que en el diseño de la normativa local solo después de pagada la tasa, la entidad municipal autoriza el ingreso de los productos alimenticios en el municipio. Por ello, concluyó en que el tributo en cuestión es inconstitucional por constituir un derecho aduanero sobre mercaderías en tránsito, vulnerando la cláusula comercial del artículo 75, inc. 13 y los artículos 9º, 10 y 11 de la Constitución Nacional que establecen la libre circulación en el territorio argentino y prohíben las aduanas interiores.

3º) Que contra esa sentencia interpuso recurso extraordinario el Municipio de Río Cuarto a fs. 415/434, que fue concedido parcialmente a fs. 444/445.

El recurrente plantea, como cuestión federal, la interpretación de la ley 18.284 y el decreto 815/99, normas que –según sostiene– no dejan de lado a los municipios. Entiende que ese ordenamiento encomienda el control sanitario a las autoridades locales y nacionales de forma concurrente. Específicamente, señala que el control de mercadería por otras jurisdicciones se encuentra regulado en el decreto 4238/68, disposición que, a su juicio, “resulta dirimente a los fines de demostrar las facultades de control concurrente” (fs. 420).

En esa línea, señala que el decreto nacional 815/99, que puso en marcha el Sistema Nacional de Control de Alimentos, en sus artículos 12, 13, 16 y 19, reafirma las facultades de control que poseen los municipios.

Invoca la autonomía municipal que la Constitución Nacional le reconoce y cuestiona la decisión de la Cámara por desconocer y restringir el poder de policía que tal autonomía confiere. En ese sentido, recuerda que la ley 18.284 es previa a la reforma constitucional del año 1994, por lo que la posible falta de previsión de la facultad de los municipios de actuar como autoridad de aplicación proviene de un contexto normativo en el que la distribución de potestades se realizaba entre Nación y Provincias (fs. 424).

Señala que el reconocimiento que la Provincia de Córdoba lleva a cabo en favor de sus municipios en los artículos 180 y 186 de su Constitución tiene un correlato explícito en la ley provincial 5.313 –de adhesión a la ley 18.824– y que su norma reglamentaria (decreto provincial 3372/72), los habilitaría como autoridades de aplicación de la regulación federal. Sostiene que “una lectura integral de la normativa aplicable (…) indica que el Municipio tiene poder de policía para controlar los alimentos que serán comercializados en su jurisdicción y que no existe dispositivo legal alguno que prevea la imposibilidad de hacerlo antes de que la mercadería sea descargada” (fs. 430 vta.).

Entiende que el Municipio de Río Cuarto presta un servicio esencial para la salud de la población, que excede al mero “visado” de los certificados de sanidad nacional, por lo que no cabe asemejarla a un “derecho de tránsito”.

En definitiva, manifiesta que los controles establecidos no reglan el comercio, ni establecen una aduana interior que pretenda el cobro de un tributo por el mero tránsito por su territorio, ni imponen derechos de tránsito a la circulación de productos, sino que configuran el ejercicio del poder de policía en materia de salubridad y sanidad alimentaria, que custodia el bienestar y salud de la población de la Ciudad de Río Cuarto.

4º) Que el recurso extraordinario es formalmente admisible, pues se ha cuestionado la validez de ordenanzas municipales por resultar contrarias a la Constitución Nacional (artículos 5º, 9º, 10, 11, 12, 75, inc. 13 y 123 de la Constitución Nacional) y normas federales (ley 18.284 y decreto 815/99), y la decisión definitiva del superior tribunal de la causa fue adversa al derecho que el apelante funda en ellas.

5º) Que las cuestiones aquí debatidas resultan parcialmente análogas a las resueltas por este Tribunal en la causa CSJ 890/2011(47-M)/CS1 “Molfino Hermanos Sociedad Anónima c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, pronunciamiento del 17 de diciembre de 2020, en la que se puso en tela de juicio la constitucionalidad de una tasa de similares características a la aquí controvertida prevista en normas provinciales. La singularidad de este caso, sin embargo, radica en que en esta oportunidad quien reivindica el ejercicio debido de la potestad tributaria local no es una provincia, sino un municipio.

En concreto, los puntos a resolver consisten en determinar la validez constitucional de la contribución que incide sobre los servicios de protección sanitaria, prevista en los artículos 270 a 275 del Código Tributario aprobado por la ordenanza 48/96 del Municipio de Río Cuarto y fundada en su autonomía municipal (artículos 5º y 123 de la Constitución Nacional y normas concordantes de la Constitución provincial), frente a: i) la cláusula que atribuye jurisdicción a la Nación para reglar el comercio inter-jurisdiccional (artículo 75, inciso 13); y ii) la prohibición constitucional de crear aduanas interiores (artículos 9º, 10, 11 y 12).

6º) Que desde su texto originario la Constitución Nacional consagró la institución municipal como parte integrante de la organización política federal, ordenando a las provincias el aseguramiento de su régimen (artículo 5º). A su turno, la reforma constitucional de 1994, al incorporar el artículo 123, ratificó esa intencionalidad, explicitando el “régimen municipal” del citado artículo 5º al dotar a los municipios de autonomía institucional, política, administrativa, económica y financiera y confiriendo a las provincias la atribución de reglamentar sin desnaturalizar su alcance y contenido concreto (Fallos: 325:1249, considerando 7º; 337:1263; “Municipalidad de la Ciudad de La Banda”, Fallos: 341:939; “ESSO Petrolera Argentina S.R.L. y otro”, Fallos: 344:2123). De acuerdo a este diseño, el municipio como ente autónomo encuentra su origen normativo en la Constitución Nacional y el quantum de sus atribuciones, competencias e incumbencias, en las constituciones provinciales y demás normas complementarias de derecho público interno.

7º) Que así como las provincias se han reservado la potestad de darse leyes sobre impuestos y, en general, dictar las normas que juzguen conducentes para su bienestar y prosperidad, sin más limitaciones que las enumeradas en el artículo 126 de la Constitución, los municipios, por imperio de los artículos 5º y 123, cuentan con un reconocimiento explícito que los dota de autonomía institucional, política, administrativa, económica y financiera de acuerdo a los alcances que las provincias dispongan.

La consagración de ese estatus implica necesariamente conceder los medios para la subsistencia. Cuando la Constitución Nacional manda a las provincias a “asegurar el régimen municipal”, dispone la mantención de una realidad preexistente que solo puede garantizarse con el reconocimiento del “derecho a los medios”. Y dentro de ese derecho, se encuentra la creación de tributos en base a la potestad tributaria originaria que titularizan, circunscripto a límites precisos que delimitan su ámbito de validez y que derivan tanto del Estado de Derecho como del sistema de organización institucional con sus diferentes niveles de decisión (“Gasnor SA c/ Municipalidad de La Banda”, Fallos: 344:2728, voto de los jueces Maqueda y Rosatti, considerando 7º).

8º) Que entre los límites impuestos a la potestad tributaria municipal por la forma de estado federal adoptada por la Constitución Nacional, se encuentran las cláusulas que protegen el mercado común dentro de la federación. En el caso se han invocado dos de ellas: por una parte, los principios contenidos en los artículos 9º, 10 y 11, en cuanto procuran erradicar las aduanas interiores, y, por otra parte, el artículo 75, inciso 13, que atribuye al Congreso de la Nación la competencia para reglar el comercio interjurisdiccional.

Los dos principios aludidos, esto es la prohibición de aduanas interiores y la jurisdicción federal para regular el comercio entre los Estados, tienen fuentes y sentidos diversos. La condenación de las aduanas interiores enraíza en la historia constitucional argentina, y debe su explicación a una lucha larga y dolorosa que impidió la unidad nacional, por lo cual su interpretación debe buscarse ante todo y primordialmente en la propia tradición. En cambio, la cláusula del comercio interjurisdiccional, remonta sus fuentes a la Constitución de Estados Unidos y tiene contenidos más amplios y difusos (conf. arg. Fallos 178:308, citado en Fallos: 306:516, considerando 5º).

Si bien se trata de dos cláusulas colindantes, puesto que ambas tienden a consolidar la creación del mercado único de bienes y servicios dentro de la federación, la distinción de origen señalada permite proyectar ámbitos de aplicación diferenciados.

9º) Que con relación a la cláusula del comercio interjurisdiccional prevista en el artículo 75, inciso 13 de la Constitución Nacional, debe recordarse que, como principio general, aun cuando una competencia haya sido delegada a la regulación de los órganos federales, los poderes locales no se encuentran de plano suprimidos, sino que bien pueden permanecer latentes y circunscriptos a un ámbito en el cual no degraden las actividades de jurisdicción federal.

Ello no supone desconocer las competencias nacionales derivadas de esa norma, sino interpretar su alcance en línea con la directriz trazada por el artículo 75, inciso 30, luego de la reforma de 1994, que ha reconocido –incluso dentro de los establecimientos de utilidad nacional– el ejercicio de los poderes de policía locales en tanto no interfieran con el cumplimiento de los fines nacionales.

En este sentido, a fin de determinar la interferencia o incompatibilidad de la regulación local con la federal esta Corte ha establecido, como principio, que no constituyen por sí mismos obstáculos reales y efectivos para el logro de los fines de utilidad nacional, susceptible de invalidar la norma local: i) la mera incidencia económica, ponderada en forma aislada, que acarrean las normas locales sobre las actividades o establecimientos sujetos a jurisdicción federal; ii) las regulaciones que resulten periféricas y extrínsecas al núcleo o la sustancia de la regulación federal en cuestión; y iii) las disposiciones que no impliquen una degradación de la actividad de jurisdicción nacional (“Telefónica Móviles Argentina S.A.”, Fallos: 342:1061, disidencia de los jueces Maqueda y Rosatti).

10) Que en el caso bajo análisis no se advierte un conflicto de competencias entre la regulación municipal y el artículo 75, inciso 13 de la Constitución Nacional, toda vez que en el plano legislativo nacional y provincial se ha estructurado un sistema de atribuciones concurrentes. Las normas nacionales que regulan el control de alimentos se han encargado de dirimir el ámbito de fiscalización que corresponde a los diversos estamentos del estado federal, permitiendo la actuación coordinada de sus tres sujetos necesarios: los municipios, las provincias y la Nación.

Por un lado, las competencias del Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA), por ejemplo, se encuentran previstas en el artículo 13 del decreto 815/1999 que creó el Sistema Nacional de Control de Alimentos, sobre cuyos alcances esta Corte ya ha tenido oportunidad de expedirse (Fallos: 332:66).

Y por el otro, el artículo 2º de la ley 18.284 aclara que “la autoridad sanitaria nacional podrá concurrir para hacer cumplir” el Código Alimentario Argentino en cualquier parte del país. En el mismo sentido, el 3º de esa ley 18.284 establece que “[l]os productos cuya producción, elaboración y/o fraccionamiento se autorice y verifique de acuerdo al Código Alimentario Argentino, a esta ley y a sus disposiciones reglamentarias, por la autoridad sanitaria que resulte competente [de] acuerdo al lugar donde se produzcan, elaboren o fraccionen, podrán comercializar[se], circular y expenderse en todo el territorio de la Nación, sin perjuicio de la verificación de sus condiciones higiénico-sanitarias, bromatológicas y de identificación comercial en la jurisdicción de destino”.

En ese orden, el decreto 815/1999 dispone en su artículo 16 que las “autoridades sanitarias de cada provincia, Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires y municipios, serán responsables de aplicar el Código Alimentario Argentino dentro de sus respectivas jurisdicciones”. Y en ese sentido, el artículo 19 de ese decreto establece que “las autoridades sanitarias provinciales, del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires y de los municipios serán las encargadas de realizar los controles en bocas de expendio”.

Finalmente, en el nivel provincial, el Municipio de Río Cuarto ha invocado sus competencias con base en la Constitución de la Provincia de Córdoba, que “reconoce la existencia del Municipio como una comunidad natural fundada en la convivencia y asegura el régimen municipal basado en su autonomía política, administrativa, económica, financiera e institucional” (artículo 180), y les asigna, entre diversas funciones, la de “crear, determinar y percibir los recursos económico-financieros”; “atender las siguientes materias: salubridad; salud y centros asistenciales; higiene y moralidad pública (…) faenamiento de animales destinados al consumo; mercados, abastecimiento de productos en las mejores condiciones de calidad y precio; elaboración y venta de alimentos”; y “ejercer las funciones delegadas por el Gobierno Federal o Provincial” (artículos 186, incs. 3º, 7º y 13). Y en tal sentido, el decreto provincial 3372/1972, reglamentario de la ley 5.313 por medio de la cual la Provincia de Córdoba adhirió a la ley 18.824, atribuye facultades de control bromatológico específicas a los municipios en su artículo 11.

11) Que, aclarada la posibilidad de injerencia local en la regulación nacional del comercio interjurisdiccional, en los circunscriptos límites descriptos precedentemente, admitidos por el legislador nacional, corresponde ahora referirse a las disposiciones constitucionales referidas a las aduanas interiores 1 (artículos 9 a 12).

Considerando a la libre circulación de bienes dentro del país como un principio que ha merecido especial atención del constituyente, esta Corte ha resuelto, citando a Bidart Campos, que lo abolido y prohibido por las cláusulas citadas es el gravamen a la circulación territorial. El paso de una provincia a otra no puede convertirse en un hecho imponible porque el hecho de transitar el territorio cualquiera sea la demarcación o el límite que se atraviese, goza de libertad.

Sentado lo anterior, es necesario diferenciar a la circulación territorial de la llamada circulación económica, pues la exoneración impositiva de la circulación territorial no impide que las provincias graven mercaderías no producidas en ellas una vez que han entrado en circulación económica local o se han incorporado a la riqueza provincial. Así, distinguida la circulación territorial exenta y libre, de la circulación económica imponible, lo que la Constitución desestimula e impide es que una provincia hostilice el comercio de productos originarios o provenientes de otras, o destinados a otras, pero no que mantenga su poder impositivo cuando los artículos extraños se han mezclado o confundido con la masa general de sus bienes, cualquiera sea su origen territorial (CSJ 890/2011(47- M)/CS1 “Molfino Hermanos Sociedad Anónima c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 17 de diciembre de 2020).

En ese orden, el Tribunal consideró que “las aduanas interiores abolidas por la Carta Magna tenían fines económicos y fiscales, ya que se proponían defender la producción local enfrente de la competencia de la producción de otras provincias, y también crear recursos para el erario, siendo la renta principal de algunos Estados; lo que explica la resistencia tenaz que opusieran a su abolición. Los impuestos aduaneros eran principalmente tres: a) el impuesto al tránsito, el más enérgicamente vetado por la Constitución, como era el que enconaba más la querella entre las provincias, y consistía en un impuesto al simple paso de un producto por el territorio de la provincia, viniendo de otra provincia y destinado a una tercera; b) el de ‘extracción’ de los productos, impuesto llamado a veces de exportación que gravaba la sola ‘saca’ de ellos, destinados a otra provincia; c) el de ‘introducción’ o también llamado de importación” (Fallos: 178:308, cit. ).

Fuera de estos tres grandes tipos de aranceles aduaneros, la misma obstaculización de la circulación territorial puede lograrse mediante regulaciones locales como la discriminación de los productos por su origen o la instauración de barreras para-fiscales (v. gr.: fitosanitarias o bromatológicas) que se enfrenten al ingreso o egreso a un territorio provincial o municipal.

12) Que en este último plano es donde adquieren relevancia los tributos vinculados a la prestación de servicios de control sanitario, tradicionalmente denominados como tasas de abasto.

Aplicadas a los productos alimenticios, encuentran su justificación histórica en el ejercicio del poder de policía de la salubridad, originariamente local y actualmente concurrente en diversos aspectos, tal como se ha visto. El control de los alimentos frescos y naturales, en ese orden, quedaba generalmente radicado en los mercados concentradores de abasto por razones de eficiencia, pues allí confluían productos procedentes de diversos orígenes y –al mismo tiempo– se expendían al consumo.

Desde esta óptica, los controles bromatológicos, es decir, la fiscalización de los alimentos para resguardar la salud pública de los habitantes de un municipio, no podrían nunca justificar una diferencia de tratamiento entre productos que se hayan elaborado dentro del ejido municipal y aquellos que se produzcan fuera de él, pues unos y otros se encuentran igualmente destinados al consumo.

Por lo demás, no puede perderse de vista que la creciente sofisticación de las técnicas de elaboración alimenticia exige como condición de validez a los municipios que pretendan ejercer este contralor –y, eventualmente, percibir la tasa en cuestión–, actualizar y desarrollar sistemas de fiscalización que impliquen una verificación científica orientada a la protección efectiva de la salud pública. En caso contrario, la competencia local, legítima cuando se funda en la prestación de un servicio de igual carácter, se convierte en una excusa con meros fines recaudatorios.

En definitiva, no puede perderse de vista que todas las tasas municipales deben derivar de la prestación de un servicio fundado en una incumbencia propia de los municipios. La manifestación del poder de imposición local sigue y presupone (como es lógico en estos casos) a un legítimo ejercicio de esas atribuciones. De lo contrario, es decir, ante una competencia de titularidad municipal ejercida contra la Constitución, la tasa será inválida no ya por ausencia de prestación del servicio que la justifique, sino como derivación de un hecho imponible viciado.

13) Que en el caso bajo análisis, el Municipio de Río Cuarto instrumentó la contribución que incide sobre los servicios de protección sanitaria cuyo hecho imponible se encuentra definido en los siguientes términos: “Por los servicios especiales de protección sanitaria prestados directa o indirectamente por el Municipio y por las funciones de control de desinfección de locales, desratización y otros, se pagará la contribución que establece este Título de acuerdo a los montos fijos que determine la Ordenanza Tarifaria Anual” (artículo 270 del Código Tributario aprobado por la ordenanza 48/96, cfr. fs. 95/96).

La tasa exige a contribuyentes y responsables obtener un certificado habilitante por cada local o establecimiento y exime “de los derechos establecidos a los productos que se industrialicen en frigoríficos y/o elaboradores locales que se comercialicen en Río Cuarto y que posean habilitación sanitaria de Organismos Nacionales y Provinciales, teniendo en cuenta el desarrollo industrial de la ciudad” (artículos 273, inc. 1º y 274, inc. 2º).

Según se ha acreditado, mediante por lo menos dos puestos de control sanitario, uno ubicado en el Mercado de Abasto de la Ciudad de Río Cuarto, y otro en el Acceso Sur de la Ciudad, el Municipio lleva a cabo tareas de inspección a través de su Dirección General de Bromatología y el Ente Descentralizado de Control Municipal (cfr. fs. 91, 94 y 96).

De este modo se da cumplimiento al Reglamento Bromatológico Municipal, aprobado por el decreto 608/1993, que contiene, entre los artículos 35 a 52, un régimen de contralor de productos que ingresan al municipio. Esta norma dispone la verificación obligatoria de “todos los productos, subproductos, y derivados de origen animal tales como carnes frescas y derivados (…), pescados (…) que se introduzcan a la ciudad de Río Cuarto” (artículo 35). De cumplirse con la verificación, la autoridad otorga un “certificado de autorización para el ingreso a la ciudad, especificando el nombre, cantidad, procedencia de los artículos, tipo de documentación” que “servirá para la libre circulación y expendio (…) del municipio”. De ese conjunto de normas se desprende, en definitiva, que la ausencia de certificado impide descargar y expender los productos en el municipio, y la falta de pago de la tasa deriva en la intervención de la mercadería, ya que el artículo 39 del ordenamiento señalado dispone que “aquel introductor que posea una deuda mayor a 60 días a la fecha de la introducción de alimentos a la ciudad de Río Cuarto, no se le prestará dicho servicio, no pudiendo descargar mercadería en la ciudad y/o ser pasible de la intervención de la mercadería” (artículo 39 y, asimismo, artículo 49 del Reglamento).

14) Que de lo precedentemente expuesto surge que, reconocida la titularidad de la competencia bromatológica local como válida frente al artículo 75, inciso 13 de la Constitución Nacional, el ejercicio que de ella ha desplegado el municipio de Río Cuarto al diagramar la Contribución que Incide sobre los Servicios de Protección Sanitaria y pretender su cobro en base controles de ingreso de mercaderías, contraviene la prohibición de crear aduanas interiores prevista en los artículos 9, 10, 11 y 12.

En efecto, la tasa en cuestión: i) discrimina a los productos foráneos al declarar la exención a los productos que se industrialicen en frigoríficos y/o elaboradores locales (cfr. artículo 274, inc. 2º del Código Tributario); ii) si bien no grava en sí misma el tránsito, responde a la prestación de un servicio de inspección que se ejerce sobre los introductores de bienes al ejido municipal (cfr. artículos 37. 39, 44 y 48, entre otros, del Reglamento Bromatológico); iii) impide que los introductores de mercaderías no radicados en el municipio que no la abonen puedan descargar y comercializar sus productos en él (artículos 39 y 49 del Reglamento en cuestión).

En virtud de lo expuesto, la normativa municipal cuestionada se erige en un obstáculo a la circulación territorial de productos dentro de la Nación y resulta contraria a la Constitución Nacional.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara formalmente procedente el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y devuélvase.

Voto del señor Vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

1º) Que Granja Tres Arroyos SACAFEI interpuso una acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad contra la Municipalidad de Río Cuarto a los efectos de determinar si la “Contribución que incide sobre los servicios de protección sanitaria” que se exige al introducir en el municipio productos, subproductos y derivados de origen animal viola la libre circulación de productos y afecta la facultad del Congreso de la Nación de reglar el comercio de las provincias entre en sí al configurar una interferencia o superposición con el control sanitario realizado por los organismos nacionales.

2º) Que la Sala A de la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba confirmó la sentencia del juez federal de Río Cuarto que había hecho lugar a la acción interpuesta y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad del tributo impugnado. Sostuvo que al establecer la “tasa de abasto” en discusión el municipio incurrió en una clara violación del Código Alimentario Argentino al avanzar sobre un ámbito de competencia exclusiva del Estado Nacional. Señaló que dicha tasa somete a los introductores a un doble control al producirse una superposición de competencias entre el municipio y los organismos nacionales que tienen la potestad de realizar controles y otorgar autorizaciones sin intervención de aquellos. Concluyó en que la tasa es inconstitucional por constituir un derecho aduanero sobre mercaderías en tránsito que vulnera la cláusula comercial y la prohibición de aduanas interiores.

3º) Que contra dicha sentencia la Municipalidad de Río Cuarto interpuso recurso extraordinario que fue concedido por cuestión federal y denegado respecto de la arbitrariedad planteada. Sostiene que el poder de policía que le confiere la autonomía municipal la faculta a controlar los alimentos que son introducidos en su jurisdicción en razón de encontrarse en juego la salud de su población. Se agravia de que la interpretación realizada por la cámara según la cual el artículo 19 del decreto 815/99 autoriza a los municipios a controlar los productos únicamente en las bocas de expendio no surge de la letra de la ley y que podría conducir a la declaración de inconstitucionalidad de dicho decreto por desconocer la autonomía municipal. Rechaza que exista una superposición de competencias, sino facultades concurrentes para realizar el control bromatológico de los alimentos que serán consumidos dentro de su territorio.

4º) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta admisible toda vez que se halla en tela de juicio la aplicación e inteligencia de normas de carácter federal y la sentencia definitiva del superior tribunal de la causa es adversa al derecho que el apelante sustenta en ellas (artículo 14, inc. 3º, de la ley 48).

En su tarea de establecer la correcta interpretación de las normas de carácter federal, este Tribunal no se encuentra limitado por las posiciones del tribunal apelado y del recurrente, sino que le incumbe realizar una declaración sobre el punto disputado (artículo 16, ley 48), según la inteligencia que rectamente les otorgue (arg. Fallos: 307:1457; 320:1915, entre otros).

5º) Que el decreto municipal 608/1993 establece el reglamento bromatológico aplicable en la Municipalidad de Río Cuarto. El art. 35 de dicho decreto dispone que todos los productos, subproductos y derivados de origen animal “que se introduzcan a la ciudad de Río Cuarto, serán verificadas en las estaciones sanitarias municipales en sus puesto fijos o móviles que al efecto se ubiquen o desplacen en por [SIC] cualquier punto del Ejido Municipal, contralor que estará a cargo del EDECOM – Dirección Gral. de Bromatología”. El artículo 37 establece que “[s]i la documentación que acompaña los productos alimenticios resultara conforme a los requisitos sanitarios que la legislación vigente reglamenta, se otorgará al introductor o representante, un certificado de autorización para el ingreso a la ciudad (…) Esta certificación servirá para la libre circulación y expendio dentro del municipio, siempre que se conserven en perfectas condiciones”.

Por su parte el artículo 39 establece que “[t]odo introductor de productos, subproductos o derivado de origen animal, ya sea consignado al comercio o a particulares, está obligado a someterlo a inspección bromatológica (excluyéndose de la inspección los productos o alimentos que introduzcan los particulares para consumo propio o familiar) el cual abonará una contribución que incide sobre los Servicios de Protección Sanitaria según lo establezca la Ordenanza Tarifaria Anual. Aquel introductor que posea una deuda mayor a 60 días a la fecha de la introducción de alimentos a la ciudad de Río Cuarto, no se le prestara dicho servicio, no pudiendo descargar mercadería en la ciudad y/o ser pasible de la intervención de la mercadería” (el subrayado pertenece al Tribunal).

En virtud del tributo previsto en el art. 39 del reglamento bromatológico citado, el artículo 270 de la ordenanza fiscal de la Municipalidad de Río Cuarto establece que “[p]or los servicios especiales de protección sanitaria prestados directa o indirectamente por el Municipio y por las funciones de control de desinfección de locales, desratización y otros, se pagará la [Contribución que incide sobre los Servicios de Protección Sanitaria]” que recae sobre “las personas físicas o jurídicas que se beneficien con los servicios indicados en el artículo anterior” (artículo 271).

6º) Que no se encuentra en discusión la naturaleza de tasa –comúnmente conocida como “tasa de abasto”– del tributo impugnado, ni si el servicio en cuestión fue efectivamente prestado. La cuestión debatida consiste en determinar si, de acuerdo con lo establecido por el artículo 75 inc. 13 de la Constitución Nacional, el control sanitario de los productos de origen animal de tránsito federal que constituye el hecho imponible de la tasa en cuestión es una facultad concurrente del municipio en ejercicio de su poder de policía sanitario o compete en exclusiva a las autoridades sanitarias nacionales, en cuyo caso “carecerá de causa” por cuanto ello es lo que ocurre con “toda tasa que se quiera establecer en virtud de un servicio cuya prestación no compete a la actora” (CSJ 82/2000(36-M)/CS1 “Municipalidad de Quilmes c/ Edesur S.A.”, sentencia del 7 de mayo de 2002).

7º) Que el control sanitario de los productos alimenticios de tránsito federal es una competencia exclusiva de la Nación conforme las disposiciones higiénico-sanitarias, bromatológicas y de identificación comercial incorporadas en el Código Alimentario Argentino establecido por la ley 18.284 (en adelante, CAA) y sus normas reglamentarias. El CAA establece que las disposiciones mencionadas rigen “en todo el territorio de la República” (artículo 1º) y “se aplicarán y harán cumplir por las autoridades sanitarias nacionales, provinciales o de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires [actualmente, Ciudad Autónoma de Buenos Aires], en su respectiva jurisdicción. Sin perjuicio de ello, la autoridad sanitaria nacional podrá concurrir para hacer cumplir dichas normas en cualquier parte del país” (artículo 2º).

De acuerdo con el artículo 2º citado, las distintas jurisdicciones involucradas –nacionales, provinciales y municipales– tienen facultades para aplicar el CAA en su “respectiva jurisdicción”, lo que naturalmente excluye de la competencia de las autoridades sanitarias locales el control de los productos alimenticios de tránsito federal, función que constituye una incumbencia propia de la Nación derivada de la atribución al Congreso de la facultad para reglar el comercio de las provincias entre sí (artículo 75, inc. 13, de la Constitución Nacional) y que ha ejercido con la sanción del CAA. Al prever la facultad de “concurrir” para asegurar el cumplimiento uniforme del CAA en todo el país, el mencionado artículo 2º le reconoce a la autoridad sanitaria nacional la prerrogativa federal de acudir a las jurisdicciones locales para verificar la observancia del “sistema de cobertura nacional” adoptado por el CAA, lo que incluye la supervisión de establecimientos, institutos o servicios oficiales “cualquiera sea la jurisdicción de que dependan” (artículo 6º).

8º) Que, concretamente, el artículo 3º del CAA establece que “los productos cuya producción, elaboración y/o fraccionamiento se autorice y verifique de acuerdo al Código Alimentario Argentino, a esta ley y a sus disposiciones reglamentarias, por la autoridad sanitaria que resulte competente de acuerdo al lugar donde se produzcan, elaboren o fraccionen, podrán comercializarse, circular y expenderse en todo el territorio de la Nación, sin perjuicio de la verificación de sus condiciones higiénico-sanitarias, bromatológicas y de identificación comercial en la jurisdicción de destino”.

Dicho artículo establece una clara distribución de competencias según la cual los alimentos autorizados y verificados por la autoridad sanitaria competente que pasen a integrar el tránsito federal pueden “comercializarse, circular y expenderse en todo el territorio de la Nación” estando las jurisdicciones “de destino” únicamente autorizadas para realizar el control sanitario de los alimentos una vez que se ha agotado el tránsito federal. Es decir, las autoridades locales pueden ejercer el poder de policía sanitario cuando los alimentos se incorporan a su territorio para ser comercializados (“expenderse”) allí, no pudiendo hacerlo inmediatamente al momento de entrada de la mercadería que permanece en las mismas condiciones, bajos los mismos envases y sin que se haya operado comercialmente sobre ella (Fallos: 168:268).

Desde antiguo el Tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de tasas de inspección sanitaria aplicadas al introducirse alimentos cuando estos han sido sometidos previamente a la inspección veterinaria y sanitaria nacional, “todo lo cual implica que ni las provincias ni los municipios pueden gravar su introducción, ni aún so pretexto de inspección y certificado de sanidad, cuando ello ha sido realizado por la Nación” (Fallos: 199:36, consid. VI y fallos allí citados). En consonancia con lo expuesto, ha sostenido que el artículo 3º del CAA “se enmarca en la concepción del comercio que procura evitar que las actividades económicas interjurisdiccionales sean entorpecidas, complicadas o impedidas por los Estados provinciales, ya que ello conspira contra la unidad del ‘comercio’ y la libertad de tránsito de mercaderías, en el contexto del sistema federal y su regular funcionamiento” (“Logística La Serenísima S.A. y otros c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 9 de diciembre de 2015, consid. 6º y CSJ 834/2012(48-M)/CS1 “Milkaut S.A. c/ Mendoza, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 15 de marzo de 2016). En dichos precedentes estaba en discusión una tasa como la aquí impugnada establecida por una ley provincial, resultando aplicable su doctrina a esta causa puesto que –al tratarse el tránsito federal de alimentos de una expresión del comercio interjurisdiccional– el principio constitucional que impera en las relaciones entre los Estados provinciales debe regir con mayor razón las relaciones económicas y jurídicas entre las entidades jurisdiccionales, como los municipios, creadas dentro del orden interno de cada provincia para su mejor administración (Fallos: 175:205; 217:857) y cuyo régimen constituye un requisito de la autonomía provincial (Fallos: 156:323; 321:1052, entre otros).

9º) Que la distribución de competencias en materia de control sanitario establecida en el citado artículo 3º del CAA ha sido reglamentada por el decreto 815/99 que establece el “Sistema Nacional de Control de Alimentos” en su título II y la competencia de las “autoridades sanitarias provinciales y municipales” en su título III.

El mencionado sistema nacional de control de alimentos tiene como objetivo asegurar el fiel cumplimiento del CAA en todo el territorio del país en lo relativo a la elaboración, transformación, transporte, distribución y comercialización de todos los alimentos para el consumo humano (artículos 1º a 3º, decreto 815/99). Se encuentra integrado por la Comisión Nacional de Alimentos, el Servicio Nacional de Sanidad y Calidad Agroalimentaria (SENASA) y la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) y prevé la integración por parte las autoridades sanitarias provinciales y del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires (artículo 4º).

En cuanto aquí interesa, por tratarse la actividad de la actora de la comercialización de aves y productos avícolas, el artículo 12 del decreto 815/1999 establece que el SENASA “será el encargado de ejecutar la política que el gobierno dicte en materia de sanidad animal y vegetal, y de asegurar el cumplimiento del CAA, para aquellos productos que estén bajo su exclusiva competencia”. La competencia exclusiva del SENASA para realizar el control sanitario de los productos alimenticios de tránsito federal surge de su facultad para “[r]egistrar productos y establecimientos, y ejercer la fiscalización higiénico-sanitaria en la elaboración, industrialización, procesamiento, almacenamiento en los establecimientos y depósitos de los productos, subproductos y derivados de origen animal de tránsito federal o internacional detallados en el Anexo I el presente decreto. Asimismo, registrará y fiscalizará los medios de transporte en el área de su competencia” (artículo 13, inc. c, el subrayado pertenece al Tribunal).

Por su parte, la ley 27.233 que declara de interés nacional la sanidad de los animales y los vegetales (artículo 1º) y de orden público las normas nacionales involucradas en dicha materia (artículo 2º) designa al SENASA como “la autoridad de aplicación y el encargado de planificar, ejecutar y controlar el desarrollo de las acciones previstas en la presente ley” (artículo 5º). Concretamente, el artículo 6º establece que “[a] los efectos de las previsiones de la presente ley y del cumplimiento de los objetivos del Sistema Nacional de Control de Alimentos creado mediante decreto 815 del 26 de julio de 1999, se encuentra facultado, asimismo, para establecer los procedimientos y sistemas para el control público y privado de la sanidad y la calidad de los animales y vegetales y del tráfico federal, importaciones y exportaciones de los productos, subproductos y derivados de origen animal…” (el subrayado pertenece al Tribunal).

El Tribunal ha destacado que con los rigurosos controles a los que el SENASA somete a los productos y subproductos de origen animal se cumple “la fiscalización estatal suficiente en protección de la salud de la población, fin primordial de la legislación aplicable en materia sanitaria”, para concluir en que “regular la registración de productos de origen animal en tránsito federal ya certificados por el SENASA, colisiona con la legislación nacional e incurre en ‘una repugnancia efectiva entre una y otra facultad’ (Fallos: 300:402), y conculca así el principio de supremacía federal consagrado en el artículo 31 de la Constitución Nacional (Fallos: 310:112; 321:1705; 323:1705)” (Fallos: 332:66, consid. 14 y 19). Asimismo, ha sostenido que el decreto 815/1999 ha establecido un deslinde de competencias que procura asegurar el cumplimiento eficaz y armónico del sistema de control sanitario de alimentos al establecer que ciertos productos de origen animal de tránsito federal sean autorizados por el organismo nacional (“Logística La Serenísima S.A. y otro”, consid. 12), competencia que ha sido reafirmada por la ley 27.233 al designar al SENASA como la autoridad de aplicación de dicha ley en materia de sanidad de animales y vegetales.

10) Que la ausencia de facultades concurrentes locales para fiscalizar productos alimenticios de tránsito federal ya autorizados por la Nación surge claramente de las normas relativas a las autoridades sanitarias provinciales y municipales establecidas en el mencionado título III del decreto 815/1999, cuyo artículo 19 concretamente establece que “[l]as autoridades sanitarias provinciales, del Gobierno Autónomo de la CIUDAD DE BUENOS AIRES y de los municipios serán las encargadas de realizar los controles en bocas de expendio”.

De acuerdo con esta norma, los productos que han sido elaborados en otra jurisdicción e ingresan al territorio de otra para su comercialización solo pueden ser controlados en los lugares previstos por el sistema nacional de control de alimentos (“Sucesores de Alfredo Williner S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, sentencia del 3 de mayo de 2016). Al autorizar los controles sanitarios locales exclusivamente en las “bocas de expendio”, el artículo 19 citado complementa al artículo 3º del CAA (“Logística La Serenísima S.A. y otro”, consid. 7º) que permite verificar los productos únicamente al momento de “comercializarse, circular y expenderse” en las respetivas jurisdicciones, una vez que hayan abandonado el comercio interprovincial y se encuentren confundidos con la masa de valores de la riqueza local del Estado (Fallos: 168:268).

Al respecto, el Tribunal ha destacado que “si se admitiese la coexistencia de poderes provinciales en este punto, con relación a los productos lácteos de tránsito federal ya fiscalizados por la Nación, como pretende la provincia demandada, y la fiscalización en tránsito que establece la norma local, cuando la nacional fija un punto distinto de control –con el propósito de realizar un control final del producto expuesto para la venta–, se produciría la neutralización de la actividad federal que la Constitución evita, como uno de los recursos más poderosos para preservar la existencia de la Nación” (“Logística La Serenísima S.A. y otro”, consid. 11).

11) Que la delimitación del ámbito espacial y temporal en el que las jurisdicciones locales pueden controlar productos alimenticios provenientes de otras jurisdicciones, que surge del artículo 19 del decreto 815/1999, deriva de las restantes normas del título III que regulan la competencia de las autoridades sanitarias provinciales y municipales. En efecto, el artículo 16 de dicho decreto dispone que “[l]as autoridades sanitarias de cada provincia, Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires y municipios serán responsables de aplicar el CAA dentro de sus respectivas jurisdicciones”. Por su parte, el artículo 18 establece que “[l]as autoridades sanitarias de cada provincia y del Gobierno Autónomo de la CIUDAD DE BUENOS AIRES, registrarán productos y establecimientos que soliciten autorización para industrializar, elaborar, almacenar, fraccionar, distribuir y comercializar alimentos, con las excepciones dispuestas en el Artículo 13 del presente decreto. Las autorizaciones se otorgarán según los requisitos uniformes que se establezcan”.

De acuerdo con las normas citadas, las autoridades sanitarias locales solo están autorizadas para aplicar el CAA “dentro” de sus respectivas jurisdicciones a cuyo fin podrán registrar productos y establecimientos “con las excepciones dispuestas en el Artículo 13 del presente decreto”. Ello deja en claro que en ningún caso están autorizadas para ejercer la fiscalización higiénico-sanitaria de los productos, subproductos y derivados de origen animal de tránsito federal que el artículo 13, inc. c, atribuye como competencia exclusiva del SENASA, entre la que se encuentra la facultad de fiscalizar su transporte a los efectos de evitar la contaminación y el deterioro de los productos y con el fin de procurar su inocuidad, calidad e integridad (cfr. Capítulo XXVIII sobre transporte del decreto 4238/1968 que establece el Reglamento de inspección de productos, subproductos y derivados de origen animal y la resolución SENASA 711/2022 que actualiza la normativa a fin de adecuarla a las nuevas modalidades y escenarios del traslado de los productos de origen animal). Al respecto, el artículo 37 del decreto 815/1999 es categórico al disponer que “[l]as habilitaciones, inscripciones, certificaciones de establecimientos, productos, transportes y depósitos que otorgue un organismo nacional en el área de su competencia, serán reconocidas y aceptadas por el otro y no implicará mayores costos”, reafirmando con ello que el poder de policía sanitaria de las jurisdicciones locales se circunscribe a los controles en las bocas de expendio y no alcanza a las instancias previas del transporte de los productos alimenticios.

12) Que cabe destacar que cuando el decreto 815/1999 quiso establecer facultades concurrentes en materia sanitaria así lo dispuso expresamente en su título IV para situaciones particulares (“Competencias concurrentes. Productos lácteos”). En efecto, el artículo 32 establece que una vez habilitados los “establecimientos elaboradores de productos lácteos”, sea que estén destinados al tránsito federal y/o exportación o al consumo local o intraprovincial, “los mismos serán sometidos a un sistema de auditorías concurrentes entre los organismos nacionales, provinciales, municipales y Gobierno Autónomo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que resulten competentes. A tal fin se confeccionarán los correspondientes manuales de auditoría a los efectos de unificar criterios y procedimientos”. Lo expuesto permite concluir en que el sistema nacional de control sanitario únicamente reconoce competencias concurrentes para controlar determinados “establecimientos” ubicados en las respectivas jurisdicciones locales. Asimismo, el artículo 17 del decreto 815/1999 establece que “[l]as autoridades provinciales y del Gobierno Autónomo de la Ciudad de Buenos Aires percibirán las tasas que abonen los establecimientos por la prestación de servicios en el área de su competencia”, norma que obtura toda posibilidad de exigir una tasa al “introductor” de los alimentos a la jurisdicción de un municipio. Vale añadir que no se ha demostrado que estas normas conculquen en modo alguno facultades de orden local. Por el contrario, ellas circunscriben de modo razonable lo que constituye el “tránsito federal” a los fines del CAA y, de esa manera, permiten el ejercicio ordenado de las facultades de los distintos órdenes de gobierno en atención a la protección de los bienes que la legislación nacional busca tutelar.

13) Que el control sanitario efectuado al ingresar los productos alimenticios al territorio municipal que integra el hecho imponible de la tasa impugnada invade el ámbito de incumbencias del SENASA en el marco del sistema nacional de control de alimentos, competencia que, por el solo hecho del tránsito interjurisdiccional, se encuentra regulada por la Nación y a ella reservada de acuerdo con lo establecido por el artículo 75, inc. 13, de la Constitución Nacional. Al limitar la competencia bromatológica al control en las bocas de expendio, la normativa federal asegura que no puedan aplicarse tasas de abasto para controlar el ingreso de alimentos a las jurisdicciones locales. Ello hace innecesario el análisis sobre si dicha tasa encubre un impuesto de introducción prohibido por los artículos 9, 10 y 11 de la Constitución Nacional y por la jurisprudencia constante del Tribunal (Fallos: 168:268; 170:71; 199:36, entre otros) puesto que, al involucrar una prestación que no compete a las jurisdicciones locales, la tasa carece de causa y por esa sola razón no puede ser exigida (“Municipalidad de Quilmes c/ Edesur S.A.”, citado).

Por ello, de conformidad con lo dictaminado por la señora Procuradora Fiscal, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y devuélvase.

Disidencia del señor Ministro doctor Ricardo Luis Lorenzetti

Considerando:

Que el recurso extraordinario es inadmisible (artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por ello, se lo desestima. Con costas. Notifíquese y devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

Biasi, Vanina Natalia c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/acción declarativa de certeza

Dictamen del señor Procurador ante la Corte Suprema:

I. Vanina Natalia Biasi, en su carácter de ciudadana de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de precandidata a jefa de gobierno de la misma ciudad por la lista “Unidad de Luchadores y la Izquierda” del “Frente de Izquierda y de Trabajadores – Unidad”, promueve acción declarativa de certeza, en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que V.E. haga cesar el estado de incertidumbre en el que dice encontrarse respecto del alcance, limitaciones y modalidades del artículo 97 de la Constitución de la ciudad en tanto –a su entender– inhabilita a Jorge Macri a ser precandidato a jefe de gobierno local en las elección primarias, abiertas, simultáneas y obligatorias (PASO) del 13 de agosto de 2023, lo que solicita que así se declare.

Recuerda que el artículo 97 de la Constitución de la ciudad establece, con relación al cargo de jefe de gobierno local, que “(p)ara ser elegido se requiere ser argentino, nativo o por opción; tener treinta años de edad cumplidos a la fecha de la elección; ser nativo de la ciudad o poseer una residencia habitual y permanente en ella no inferior a los cinco años anteriores a la fecha de elección; y no encontrarse comprendido en algunas de las inhabilidades e incompatibilidades previstas para los legisladores”.

Afirma que los términos “habitual y permanente” refieren al hecho de que la residencia no puede verse interrumpida en los cinco años que se establecen en la norma; y que, si bien esta no hace referencia a la inmediatez de los cinco años anteriores a la fecha de la elección, ese requisito fue precisado por interpretación de la jurisprudencia local.

En ese sentido, menciona la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en la causa “Pérez, José Adrián c/ GCBA s/ acción declarativa de certeza”, y concluye en que, para las elecciones que se realizarán el 22 de octubre de 2023, la residencia habitual y permanente debe ser, por lo menos, desde el 22 de octubre de 2018 para cualquier persona que quiera presentarse como precandidato a jefe de gobierno local.

Indica que Jorge Macri nació en la ciudad de Tandil (provincia de Buenos Aires), por lo que, para ser precandidato a jefe de gobierno, debe reunir el requisito de poseer una residencia habitual y permanente en la ciudad no inferior a los cinco años anteriores a la fecha de la elección, condición que –desde su punto de vista– no cumple.

Al respecto, señala que Jorge Macri asumió como intendente de Vicente López (provincia de Buenos Aires) el 12 de diciembre de 2011, cargo para el que fue reelegido en 2015 y en 2019, cumpliendo en esas oportunidades con los requisitos exigidos por el artículo 191, incisos 3º y 5º, de la Constitución provincial, a saber, ser mayor de 25 años y vecino del distrito con un año de domicilio anterior a la elección.

Enfatiza que, en 2019, cuando Jorge Macri obtuvo su segunda reelección como intendente de Vicente López, tenía su residencia en la provincia de Buenos Aires, razón por la cual es imposible que tenga su residencia habitual y permanente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires desde, al menos, el 22 de octubre de 2018 como exige el artículo 97 de la Constitución local. Agrega que, en 2021, votó para las elecciones legislativas municipales en la localidad de La Lucila (provincia de Buenos Aires); y que aquél reviste el carácter de presidente del PRO en la provincia de Buenos Aires.

Considera que, al impedir la ley electoral de la provincia de Buenos Aires una cuarta reelección de Jorge Macri como intendente de Vicente López, su pase a otro distrito para seguir gobernando es una forma de violar las normas que buscan impedir las reelecciones indefinidas.

En ese estado, se confiere vista, por la competencia, a este Ministerio Público.

II. Cabe mencionar, asimismo, que luego de que las actuaciones fueran recibidas –en formato digital– por esta Procuración General, la actora presentó el escrito titulado “AMPLÍA DEMANDA – HECHO NUEVO” (v. sistema de consulta de causas web del Poder Judicial de la Nación), en el cual hizo saber que, en el marco del expediente “Juntos por el Cambio s/Causas Electorales – Reconocimiento de Alianzas s/ Oficialización de candidatos” (causa ELE J-01-00074159-7/2023-0), el Tribunal Electoral de la Ciudad de Buenos Aires, mediante la sentencia del 3 de julio de 2023, rechazó la impugnación a la candidatura formulada por esa parte y declaró que Jorge Macri cumple con los requisitos establecidos por el artículo 97 de la Constitución de la ciudad para postularse al cargo de jefe de gobierno local.

Se refirió a los fundamentos expuestos por ese tribunal para resolver del modo en que lo hizo, que giraron en torno a la interpretación de los artículos 70, 97 y 112 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en cuanto regulan las condiciones para acceder a los cargos de diputados, jefe de gobierno y ministros del Tribunal Superior de Justicia (en especial, el requisito de “residencia”), y concluyó en que la interpretación del artículo 97 de la Constitución local sostenida por el Tribunal Electoral de la Ciudad contradice los principios dispuestos en los artículos 1º y 5º de la Constitución Nacional respecto del régimen representativo y republicano de gobierno, lo que demuestra –a su entender– que la cuestión federal propuesta aparece como exclusiva y excluyente de la autoridad local, y de competencia originaria de V.E.

Citó el precedente de Fallos: 336:1756 y afirmó que la decisión del Tribunal Electoral local se aparta del criterio sostenido en la causa “Perez, José Adrián c/ GCBA s/ acción declarativa de certeza” por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en su sentencia del 18 de octubre de 2010.

III. En primer lugar, dado que en este proceso se encuentra demandada la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, entiendo que se debe examinar si la causa corresponde a la competencia originaria de V.E., en atención a la prerrogativa jurisdiccional de la que goza aquella, de acuerdo con lo resuelto –por mayoría– por el Tribunal en la causa CSJ 2084/2017, “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Córdoba, Provincia de s/ ejecución fiscal”, sentencia del 4 de abril de 2019 (Fallos: 342:533), oportunidad en la que sostuvo que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene el mismo puesto que las provincias en el sistema normativo que rige la jurisdicción de los tribunales federales y, por lo tanto, el mismo derecho a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (arts. 116, 117 y 129 de la Constitución Nacional; art. 1º, inc. 1º, de la ley 48; y art. 24, inc. 1º, del decreto-ley antes citado).

Sentado lo anterior, corresponde recordar que para que proceda la competencia originaria de la Corte establecida en los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional y 24, inciso 1º, del decreto-ley 1285/58, en los juicios en que una provincia –o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires– es parte, resulta necesario examinar la materia sobre la que versan, es decir, que se trate de una causa de manifiesto contenido federal o de naturaleza civil, en cuyo caso resulta esencial la distinta vecindad o nacionalidad de la contraria (Fallos: 322:1514 y 3572; 323:1854; 324:533; 329:759).

En el primero de los supuestos enunciados, para que la causa revista manifiesto contenido federal la demanda deducida debe fundarse directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, en leyes del Congreso o en tratados con las naciones extranjeras, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante (Fallos: 322:1470; 323:2380 y 3279).

Pero ello no sucederá cuando en el proceso se debatan cuestiones de índole local que traigan aparejada la necesidad de hacer mérito de ellas o que requieran, para su solución, la aplicación de normas de esa naturaleza o el examen o la revisión en sentido estricto de actos administrativos, legislativos o jurisdiccionales de las autoridades provinciales (Fallos: 319:2527; 321:2751; 322:617, 2023 y 2444; 329:783 y 5675).

En este orden de ideas, es mi parecer que en la causa se presenta esta última hipótesis y, por ende, la cuestión constitucional que se invoca no reviste un manifiesto contenido federal, por lo que no es apta para surtir la competencia originaria de la Corte.

En efecto, según se desprende de los términos de la demanda –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230–, la parte actora pretende que se declare que Jorge Macri no reúne los requisitos establecidos por el artículo 97 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para ser precandidato (y, eventualmente, candidato) a jefe de gobierno de esa jurisdicción, por no ser nativo de esa ciudad ni cumplir con los años de residencia habitual y permanente anteriores a la fecha de elección exigidos por esa norma constitucional local.

Frente a tales circunstancias, considero que el pleito exige en forma ineludible interpretar cláusulas constitucionales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires vinculadas con las condiciones requeridas para ser electo como titular del Poder Ejecutivo local, asunto que concierne a su procedimiento jurídico político de organización, es decir, a un conjunto de actos que deben nacer, desarrollarse y tener cumplimiento dentro del ámbito estrictamente local (Fallos: 326:193 y 3448; 327:1797; 329:5809; dictámenes en las causas C. 1637, XLIV, Originario, “Colegio de Abogados de Tucumán c/ Tucumán, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 2 de febrero de 2009, y CSJ 465/2021, Originario, “Pro -Propuesta Republicana (Distrito Pcia. de Salta) y otros c/ Salta, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 23 de abril de 2021, a cuyos fundamentos se remitió V.E. en sus sentencias del 7 de abril de 2009 y del 24 de junio de 2021, respectivamente; entre otros).

Al respecto, debe ponerse de relieve que el artículo 122 de la Constitución Nacional dispone que las provincias “(s)e dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas. Eligen sus gobernadores, sus legisladores y demás funcionarios de provincia, sin intervención del Gobierno federal”, con la obvia salvedad de que en este precepto la palabra “Gobierno” incluye a la Corte Suprema, a la que no le incumbe “discutir la forma en que las provincias organizan su vida autónoma conforme al art. 105 de la Constitución Nacional” (tal como lo sostuvo V.E. en oportunidad de expedirse en Fallos: 177:390 al debatirse la validez de la Constitución de Santa Fe). Ello es así, en razón de que conservan su soberanía absoluta en lo que concierne a los poderes no delegados a la Nación, según lo reconoce el artículo 121 de la Ley Fundamental.

Asimismo, dentro del mismo título segundo (“Gobiernos de provincia”) de la Constitución Nacional, el artículo 129, primer párrafo, establece que “(l)a ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de Gobierno autónomo con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad”.

No obsta a lo expuesto la circunstancia de que la actora invoque, en apoyo de su pretensión y para fundar la procedencia de la competencia originaria de V.E., disposiciones de la Constitución Nacional –como los arts. 1º, 5º y 123–, toda vez que la cuestión federal no es exclusiva ni es la predominante en la causa.

En efecto, ello no resulta suficiente para suscitar la competencia originaria de la Corte, pues la solución del pleito exige –tal como antes se indicó– la interpretación de normas de derecho público local.

Por lo tanto, es mi parecer que corresponde a la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires expedirse al respecto, ya que el respeto del sistema federal y de las autonomías locales exige que sean los magistrados de esa índole los que intervengan en las causas en que se ventilen asuntos de aquella naturaleza, sin perjuicio de que las cuestiones de carácter federal que también puedan comprender esos pleitos sean susceptibles de adecuada tutela por la vía del recurso extraordinario regulado por el artículo 14 de la ley 48 (Fallos: 314:620 y 810; 318:2534 y 2551; 324:2069; 325:3070).

En razón de lo expuesto y dada la índole taxativa de la competencia prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional y su imposibilidad de ser extendida, por persona o poder alguno (Fallos: 32:120; 270:78; 285:209; 302:63; 322:1514; 323:1854; 326:3642, entre muchos otros), opino que el proceso resulta ajeno al conocimiento del Tribunal.

Buenos Aires, 7 de julio de 2023. – Eduardo E. Casal.

Buenos Aires, 11 de julio de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que Vanina Natalia Biasi, en su carácter de ciudadana de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de precandidata a jefa de gobierno de la misma ciudad por la lista “Unidad de Luchadores y la Izquierda” del “Frente de Izquierda y de Trabajadores – Unidad”, promueve acción declarativa de certeza, en los términos del artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, contra la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de que se haga cesar el estado de incertidumbre en el que dice encontrarse respecto del alcance, de las limitaciones y modalidades del artículo 97 de la Constitución de la ciudad en tanto —a su entender— inhabilita a Jorge Macri a ser precandidato a jefe de gobierno local en la elección primaria, abierta, simultánea y obligatoria (PASO) del 13 de agosto de 2023, lo que solicita que así se declare.

Recuerda que el artículo 97 de la Constitución de la ciudad establece, con relación al cargo de jefe de gobierno local, que “Para ser elegido se requiere ser argentino, nativo o por opción; tener treinta años de edad cumplidos a la fecha de la elección; ser nativo de la Ciudad o poseer una residencia habitual y permanente en ella no inferior a los cinco años anteriores a la fecha de elección; y no encontrarse comprendido en algunas de las inhabilidades e incompatibilidades previstas para los legisladores”.

Afirma que los términos “habitual y permanente” refieren al hecho de que la residencia no puede verse interrumpida en los cinco años que se establecen en la norma; y que, si bien esta no hace referencia a la inmediatez de los cinco años anteriores a la fecha de la elección, ese requisito fue precisado por interpretación de la jurisprudencia local. En ese sentido, menciona la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en la causa “Pérez, José Adrián c/ GCBA s/ acción declarativa de certeza”, y concluye que, para las elecciones que se realizarán el 22 de octubre de 2023, la residencia habitual y permanente debe ser, por lo menos, desde el 22 de octubre de 2018 para cualquier persona que quiera presentarse como precandidata a jefe de gobierno local.

Indica que Jorge Macri nació en la ciudad de Tandil (Provincia de Buenos Aires), por lo que, para ser precandidato a jefe de gobierno, debe reunir el requisito de poseer una residencia habitual y permanente en la ciudad no inferior a los cinco años anteriores a la fecha de la elección, condición que –desde su punto de vista– no cumple. Al respecto, señala que Jorge Macri asumió como intendente de Vicente López (Provincia de Buenos Aires) el 12 de diciembre de 2011, cargo para el que fue reelegido en 2015 y en 2019, cumpliendo en esas oportunidades con los requisitos exigidos por el artículo 191, incisos 3º y 5º, de la Constitución provincial, a saber, ser mayor de 25 años y vecino del distrito con un año de domicilio anterior a la elección.

Enfatiza que, en 2019, cuando Jorge Macri obtuvo su segunda reelección como intendente de Vicente López, tenía su residencia en la Provincia de Buenos Aires, razón por la cual es imposible que tenga su residencia habitual y permanente en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires desde, al menos, el 22 de octubre de 2018 como exige el artículo 97 de la Constitución local.

Agrega que, en 2021, votó para las elecciones legislativas municipales en la localidad de La Lucila (Provincia de Buenos Aires); y que Jorge Macri reviste el carácter de presidente del PRO en la Provincia de Buenos Aires. Considera que, al impedir la ley electoral de la Provincia de Buenos Aires una cuarta reelección como intendente de Vicente López, su pase a otro distrito para seguir gobernando es una forma de violar las normas que buscan impedir las reelecciones indefinidas.

Asimismo, cabe mencionar, que luego la actora presenta el escrito titulado “Amplía demanda-Hecho Nuevo”, en el cual hace saber que, en el marco del expediente “Juntos por el Cambio s/ Causas Electorales – Reconocimiento de Alianzas s/ Oficialización de candidatos” (causa ELE J-01-00074159-7/2023-0), el Tribunal Electoral de la Ciudad de Buenos Aires, mediante la sentencia del 3 de julio de 2023, rechazó la impugnación a la candidatura formulada por esa parte y declaró que Jorge Macri cumple con los requisitos establecidos por el artículo 97 de la Constitución de la ciudad para postularse al cargo de jefe de gobierno local.

Se refiere a los fundamentos expuestos por ese tribunal para resolver del modo en que lo hizo, que giraron en torno a la interpretación de los artículos 70, 97 y 112 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en cuanto regulan las condiciones para acceder a los cargos de diputados, jefe de gobierno y ministros del Tribunal Superior de Justicia (en especial, el requisito de “residencia”), y concluye en que la interpretación del artículo 97 de la Constitución local sostenida por el Tribunal Electoral de la Ciudad contradice los principios dispuestos en los artículos 1º y 5º de la Constitución Nacional respecto del régimen representativo y republicano de gobierno, lo que demuestra –a su entender– que “la cuestión federal que se propone aparece como exclusiva y excluyente de la autoridad local y de competencia originaria” de esta Corte.

Citó el precedente de Fallos: 336:1756 y afirmó que la decisión del Tribunal Electoral local se aparta del criterio sostenido en la causa “Pérez, José Adrián c/ GCBA s/ acción declarativa de certeza” por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en su sentencia del 18 de octubre de 2010.

2º) Que el señor Procurador General de la Nación interino dictamina en el sentido de que las cuestiones planteadas en el presente caso resultan ajenas a la competencia originaria del Tribunal.

3º) Que esta Corte reiteradamente ha establecido que la apertura de su jurisdicción originaria en razón de la materia –cuando es parte una provincia o, como en el caso, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Fallos: 342:533)– solo procede cuando la acción entablada se funda directa y exclusivamente en prescripciones constitucionales de carácter nacional, leyes del Congreso, o tratados, de tal suerte que la cuestión federal sea la predominante en la causa (Fallos: 311:1588; 315:448; 322:1470; 323:3279; 345:1070, entre otros).

Por lo tanto, quedan excluidos de dicha instancia aquellos procesos en los que se debatan cuestiones de índole local que traigan aparejada la necesidad de hacer mérito de estas o que requieran para su solución la aplicación de normas de esa naturaleza, o el examen o revisión en sentido estricto de actos administrativos, legislativos o judiciales las autoridades locales (Fallos: 245:104; 311:1597; 319:2527; 329:937, entre otros).

4º) Que según se desprende de los términos de la demanda –a cuya exposición de los hechos se debe atender de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y la doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 308:2230–, la parte actora pretende que se declare que Jorge Macri no reúne los requisitos establecidos por el artículo 97 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para ser precandidato (y, eventualmente, candidato) a jefe de gobierno de esa jurisdicción, por no ser nativo de esa ciudad ni cumplir con los años de residencia habitual y permanente anteriores a la fecha de elección exigidos –a su entender– por esa norma constitucional local.

5º) Que en el caso no se configura una cuestión federal predominante que determine la competencia originaria de esta Corte, ya que, tal como concluye el señor Procurador General de la Nación interino en su dictamen, el pleito exige en forma ineludible interpretar cláusulas constitucionales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires vinculadas con las condiciones requeridas para ser electo como titular del Poder Ejecutivo local, asunto que concierne a su procedimiento jurídico político de organización, es decir, a un conjunto de actos que deben nacer, desarrollarse y tener cumplimiento dentro del ámbito estrictamente local (conf. causas CSJ 465/2021 “Pro – Propuesta Republicana (Distrito Pcia. de Salta) y otros c/ Salta, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, y CSJ 392/2021 “Remy, Gastón Alejandro y Aldasoro, Martín Iñaki c/ Jujuy, Provincia de y Legislatura de la Provincia de Jujuy s/ amparo”, sentencias del 24 de junio y 11 de noviembre de 2021, respectivamente; entre otros).

En consecuencia, el asunto resulta ajeno a la jurisdicción prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional, más aún cuando, de acuerdo con lo consignado en el escrito presentado por la parte actora titulado “Amplía demanda-Hecho Nuevo”, se encuentra en trámite un proceso sustancialmente análogo al presente ante el Tribunal Electoral de la Ciudad de Buenos Aires (causa ELE J-01-00074159-7/2023-0 “Juntos por el Cambio – Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/ Causas Electorales – Reconocimiento de Alianzas s/ Oficialización de candidatos”), en el que se impugna la misma candidatura que aquí cuestiona la actora.

Por ello, y de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General de la Nación interino, se resuelve: Declarar que la presente causa es ajena a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Notifíquese y comuníquese a la Procuración General de la Nación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

Berardi, Goin y Cía. S.R.L. c. Google Argentina S.R.L. y otro s/hábeas data

Comentado por Guillermo F. Peyrano: Hábeas data. Dilemas sobre la finalidad de la acción en un fallo.

Bahía Blanca, 8 de junio de 2023

Visto: El expediente nro. FBB 10613/2022/CA1, caratulado: “BERARDI, GOIN y Cía. SRL c/ Google Argentina SRL y otro s/ Hábeas Data”, venido del Juzgado Federal nro. 1 de la sede, para resolver el recurso de fs. 121/123 contra la resolución de fs. 109/117.

La señora Jueza de Cámara, Silvia Mónica Fariña, dijo:

1ro.) A fs. 109/117, el Juez de la instancia de grado rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Google Argentina SRL y, en lo que aquí interesa, declaró abstracto el pronunciamiento respecto a la petición de supresión como resultado de búsqueda en el portal de la mencionada de los términos “LAVALLE11” “LAVALLE 11”, “LAVALLE 11 PACIENTES” o “LAVALLE 11 TURNOS”, la página web de la firma CRO (www.crodiagnostico.com.ar) y/o cualquier otra relacionada con la misma y/o que en el futuro aparezca. A su vez, rechazó la acción de hábeas data, con costas por su orden.

Para así decidir, en primer lugar, consideró que conforme a lo informado por las demandadas y por la Actuaria, el anuncio al que alude la parte actora como causante de los inconvenientes a sus pacientes a través de la búsqueda en Google actualmente no reporta dicho resultado. Por ello, estimó que resultaba inoficioso expedirse en torno a esta cuestión.

En cuanto a lo demás, precisó que las medidas requeridas son preparatorias de una eventual demanda que podría iniciar la parte actora contra “CRO Diagnóstico”, lo que lleva a concluir que un instituto de excepción como lo es el hábeas data no puede constituirse en instrumento para producir prueba anticipada en casos donde bien puede la misma obtenerse con posterioridad, en su caso, mediante el requerimiento de informes a las aquí demandadas.

2do.) Contra dicha decisión, apeló la parte actora (fs. 136/139).

En síntesis, sostiene: a) que se ha desnaturalizado –a través de una arbitraria interpretación– el instituto del hábeas data, calificándolo como una vía de excepción, pese a hallarse categóricamente reconocido en el art. 43 de nuestra Constitución Nacional de manera amplia; b) que resulta desacertado que no se permita utilizar el hábeas data para preconstituir prueba, como indica la parcela de la sentencia que se ataca, pues constituye un método válido y reconocido por nuestro ordenamiento jurídico que va de la mano con la diligencia procesal con la que debe obrar un letrado que representa intereses de terceros en juicio; c) que queda así demostrado en forma clara y prístina la necesidad de hacer lugar a la demanda, en tutela de los derechos que la propia Constitución en su art. 43, y la ley que lo reglamenta, a fin de que la accionante se pueda hacer de la información requerida a los fines de analizar luego si entablará –o no– acciones legales contra el tercero y; d) que no sólo le fue informado que el buscador de Google seguía dando como resultado a la página de la competencia; sino que en la actualidad consultó los resultados de la búsqueda del primer y segundo término –Lavalle 11 y Lavalle11– y ambos le arrojaron como primer resultado un anuncio que dice: “Lavalle11 – CRO Diagnóstico por Imágenes” enlace que lleva al sitio web http://www.crodiagnostico.com.ar; por lo que mal puede considerarse la cuestión como abstracta. Aclara que el buscador de Google arroja resultados diferentes según la ubicación física de la persona que realiza la búsqueda, por lo que esa pudo haber sido la razón por la cual quizás la Actuaria, al googlear los términos indicados haya creído que el anuncio había sido borrado.

3ro.) A su turno, dictaminó el representante del Ministerio Público Fiscal ante esta instancia (fs. 136/139).

En primer término, señala que al realizar búsquedas en Google desde esa Fiscalía (desde celular y PC), se observa que en algunas de ellas sigue figurando la situación aludida y aparece como primer resultado el contenido “patrocinado” de la página web www.crodiagnostico.com.ar, por lo que no resulta correcta la solución de declarar abstracto el pronunciamiento.

Por otra parte, considera que si lo que procura la accionante es que la demandada le brinde información acerca de las causas por las cuales cuando sus clientes/pacientes requieren información suya en su buscador aparece información de su competencia (de modo de hacer caer en error), no puede en este caso Google escudarse en que resulta ajena dado que, por lo que ella misma reconoce, se trata de un contenido “patrocinado”, es decir que Google percibe ingresos por posicionar a la empresa que paga para aparecer en el primer lugar de las búsquedas.

Agrega que el procedimiento elegido resulta procedente para exigir la rectificación, supresión y actualización en el tratamiento de los datos, en tanto se presume su falsedad o inexactitud (art. 33, inc. b), de la ley 25.326).

4to.) En primer lugar, respecto a que la cuestión ha devenido abstracta porque el anuncio objetado no se encuentra visible actualmente en el buscador de Google, debo señalar –como lo hace el representante del Ministerio Público Fiscal– que cotejado el mismo por la suscripta y por empleados de esta dependencia a través de distintos medios (y desde distintas ubicaciones geográficas), aun aparece como “patrocinado” el contenido de “CRO Diagnóstico” como primer resultado de búsqueda de “Lavalle 11”, por lo que no resulta inoficioso expedirse sobre lo peticionado en demanda.

5to.) En cuanto al pedido de supresión de la página web de la firma CRO (www.crodiagnostico.com.ar) y/o de cualquier otra relacionada con la misma y/o que en el futuro aparezca como resultado de búsqueda en el portal de la demandada de los términos “LAVALLE11”, “LAVALLE11”, “LAVALLE 11 PACIENTES” o “LAVALLE 11 TURNOS”, adelanto desde ya mi opinión en el sentido de que comparto lo resuelto por el Juez de la instancia de grado en lo que atañe a la improcedencia de la acción impetrada; argumento que resulta aplicable también a este puntual agravio de la parte recurrente.

El art. 43 tercer párrafo de la Constitución Nacional consagra una garantía, al establecer un medio eficaz para que el titular pueda conocer y controlar los datos referidos a su persona que figuren en registros públicos o privados destinados a proveer informes para que pueda exigir su supresión, confidencialidad o actualización cuando ellos afecten derechos consagrados en la Constitución.

En línea con ello, el art. 1º de ley 25.326 de Protección de Datos Personales (LPDP) establece por objeto la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos o privados, destinados a dar informes, para garantizar el honor y a la intimidad de las personas.

El instituto del hábeas data tutela, en definitiva, la identidad personal y garantiza al interesado conocer, acceder a la finalidad y, eventualmente, rectificar o lograr confidencialidad de datos o informes falsos o discriminatorios. Se protege una dimensión del derecho a la intimidad, y debe interpretárselo coherentemente con la garantía consagrada por el art. 19 de la Constitución Nacional (Fallos: 321:2767, voto de los jueces Belluscio y López). Este instituto está entrañablemente vinculado al derecho a la intimidad, como un instrumento destinado a evitar injerencias extrañas en la vida privada, pero también a proteger el honor, el derecho a la identidad y a la propia imagen (Fallos: 321:2767, voto del juez Enrique Petracchi).

A mi modo de ver, las circunstancias invocadas por la parte actora en esta causa no refieren al tratamiento de datos personales, sino a una supuesta indebida utilización de un tercero del sistema de publicidad de pago por clic a través de la herramienta “Google Ads” (o “Google Adwords”), perteneciente a los servicios remunerados de Google.

Esta plataforma les permite a los operadores económicos seleccionar una o varias palabras clave para que, en caso de que coincidan con las introducidas por el usuario en el buscador, aparezca en pantalla un enlace promocional hacia su sitio web. Este enlace promocional aparece bajo la rúbrica “patrocinado”, que se muestra, bien en la parte derecha de la pantalla, al lado de los resultados naturales, bien en la parte superior de la pantalla, encima de dichos anunciantes.

Concretamente, la parte actora requiere que cese el uso como palabra clave o keyword de la marca “Lavalle 11” o similares en el contenido de la publicidad que CRO Diagnóstico estaría realizando en internet por medio del sistema de AdWords de Google Inc., en la generación de avisos en las búsquedas a través del mencionado buscador.

Por lo tanto, si bien el hábeas data podría utilizarse para solicitar información de la persona en poder de otro –o su rectificación, supresión y actualización– y que, al menos en la redacción actual de la LPDP, aún se mantiene dicha potestad en cabeza de personas jurídicas, en el caso no se trata de información de índole personal, sino de que se suprima la publicidad de un tercero –anunciante– y se brinden datos comerciales del mismo (vgr. la cantidad de visitas que recibió en su sitio web) que nada tienen que ver con datos personales de la parte actora.

La creación y la explotación de publicidad en Internet –como Google Ads– no implica per se hacer un uso ilícito de una marca de terceros, aun cuando las palabras que elija el anunciante coincidan con una marca registrada, pues puede ocurrir que el público usuario lo considere sólo como una oferta alternativa a los productos o servicios que ofrece la primera. De hecho, además, aun cuando el buscador proporciona a los sitios web de los anunciantes una exposición añadida, dichos sitios podrían figurar entre los resultados naturales de las mismas palabras clave en función de la relevancia que le asignen los algoritmos automáticos del motor de búsqueda.

Esto no implica desconocer la potencialidad que tienen herramientas tales como los motores de búsqueda, los sitios web, las redes sociales, aplicaciones y las plataformas virtuales en general, en la difusión de información y de publicidad para captar la atención de un gran número de personas, donde los anunciantes pueden dirigirse a audiencias específicas según palabra clave, ubicación geográfica, intereses y demás. Ni tampoco soslayar los problemas que ello puede suscitar, vinculados a la defensa de la competencia, el riesgo de confusión en los usuarios y consumidores, o la promoción de bienes adulterados o falsos o de servicios inexistentes, entre otros. Sin embargo, la pretensión de la parte actora no se compadece con el objeto y finalidad del instituto del que intenta valerse, en tanto, como se remarcó, no se trata de controlar la veracidad de la información y el uso que de ella se haga, sino de suprimir un anuncio de un tercero, que incluso no ha tenido participación en este juicio.

La propia ley 25.326, en su art. 17, obliga al banco de datos requerido a rechazar un pedido de acceso a datos personales cuando se pudieran afectar derechos o intereses de terceros (en este caso, el anunciante, CRO Diagnóstico por Imágenes).

Por ello, coincido con lo resuelto por el magistrado de grado en cuanto a que el hábeas data resulta improcedente en el caso y debe ser rechazada la demanda.

6to.) En relación al supuesto error en la calificación del hábeas data como un instrumento excepcional para preconstituir prueba anticipada contra aquella sociedad anunciante (CRO Diagnóstico), me remito a lo señalado en el apartado anterior, pues entiendo, como lo hace el juez de la instancia de grado, que este proceso constitucional no fue diseñado como un medio para recabar prueba frente a una eventual demanda. Máxime cuando la mencionada empresa no ha tenido intervención en el presente juicio, privándola del más elemental derecho de defensa.

7mo.) Por último, creo necesario remarcar que lo expuesto no implica abrir un juicio definitivo sobre la legitimidad de la pretensión sustancial de la parte actora en orden al derecho que entiende que le asiste, la cual podrá –entonces– ser discutida y atendida por la vía y en la oportunidad que corresponda, ya sea –por ejemplo– como un supuesto de uso indebido de una marca en los términos de la ley 22.362 o un acto de competencia desleal en los términos del art. 10 bis del Convenio de París y del art. 10 del decreto 274/2019, examen que excede este proceso y que, naturalmente, requiere de la actividad probatoria que desarrollen las partes a los fines de demostrar la percepción de los consumidores frente a los anuncios (v. dictamen de la PGN en “Organización Veraz S.A. c/ Open Discovery S.A. s/ cese de uso de marca”, CCF 1789/2009/3/RH1, del 13/9/2022).

Por lo expuesto, propongo al acuerdo: Rechazar el recurso de apelación de fs. 121/123 y, en consecuencia, confirmar la resolución en crisis, con costas por su orden atento a lo novedoso y complejo del asunto (art. 68, segundo párrafo, CPCCN).

El señor Juez de Cámara, doctor Pablo A. Candisano Mera, dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi colega preopinante en el voto que antecede, por compartir sus fundamentos.

En cuanto a la pretensión principal consistente en la supresión como resultado de búsqueda en el portal de la demandada de los términos “LAVALLE11”, “LAVALLE 11”, “LAVALLE 11 PACIENTES” o “LAVALLE 11 TURNOS”, la página web de la firma CRO (www.crodiagnostico.com.ar) y/o cualquier otra relacionada con la misma y/o que en el futuro aparezca, me permito agregar a lo expuesto en el voto precedente que lo referido por el actor no se activa con base en la actividad de Google como motor de búsqueda propiamente dicho, sino que responde al servicio que éste brinda a terceros que deseen contratar publicidad a través de Google Ads (o Google AdWords), la que puede tomar la forma de “campaña en la red de búsqueda”, mostrándose los anuncios junto con los resultados de búsquedas naturales u orgánicas, diferenciándose de éstos porque incluyen la leyenda “anuncio” junto a la URL visible.

El tercero que contrata el servicio es quien establece las keywords (palabras clave) que dan lugar a que, al buscar dichos términos, se dispare el anuncio, razón por la cual la cuestión objeto del presente se encuentra, en definitiva, relacionada a cómo CRO ha desplegado su actividad publicitaria, materia que resulta ajena a la acción intentada y que requiere de un ámbito de mayor debate y prueba que el aquí previsto.

Y, por otra parte, las restantes pretensiones tampoco configuran materia de hábeas data atento a que la finalidad que persiguen –preconstituir prueba– no se encuentra entre las que tuvo en miras el legislador al instituir este procedimiento especial, tal como expuso la Dra. Fariña en el consid. 6to. de su voto.

Por lo expuesto, se resuelve: Rechazar el recurso de apelación de fs. 121/123 y, en consecuencia, confirmar la resolución en crisis, con costas por su orden atento a lo novedoso y complejo del asunto (art. 68, segundo párrafo, CPCCN).

Regístrese, notifíquese, publíquese (Acs. CSJN Nros. 15/13 y 24/13) y devuélvase. No suscribe el señor Juez de Cámara, doctor Pablo Esteban Larriera (art. 3º, ley 23.482). – Silvia M. Fariña. – Pablo A. Candisano Mera (Sec.: Nicolás A. Yulita).

Brieger, Pedro Rubén c. Widder, Sergio Daniel y otro s/daños y perjuicios

Comentato por Marcelo Céspedes: La libertad de expresión en Argentina y el margen de tolerancia en casos de figuras públicas.

Dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte:

I. La Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó el pronunciamiento de primera instancia y, en consecuencia, rechazó la demanda interpuesta por Pedro Brieger contra Sergio Daniel Widder y THX Medios S.A. a fin de obtener la reparación de los daños derivados de la publicación de expresiones injuriantes en el portal de Infobae (fs. 322/325).

De modo preliminar, la cámara relató que el señor Widder comentó, bajo el epígrafe “Un cómplice”, una editorial realizada por el actor en ocasión del secuestro y asesinato de tres jóvenes israelíes a manos de terroristas palestinos a fines de junio de 2014. En ese contexto, el señor Widder se refirió al actor como “un judío que defiende antisemitas” y adujo que “por ello se convierte en su cómplice”, lo que motivó el inicio de la presente acción.

El tribunal expuso que el caso revela una tensión entre la libertad de expresión y el derecho al honor. Destacó que el artículo 14 de la Constitución Nacional y el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos protegen ampliamente el derecho de toda persona a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole. Sin embargo, postuló que ese derecho no es absoluto.

Sobre la base de precedentes de la Corte Suprema, apuntó que el estándar de la real malicia no es aplicable a las opiniones, ideas o juicios de valor puesto que no es posible predicar de ellas verdad o falsedad. Recordó que los juicios de valor solo son reprochables jurídicamente por la forma de la expresión y no su contenido, que es absolutamente libre. Expuso que el criterio de ponderación está dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas expuestas. Adujo que no hay un derecho al insulto o a la vejación gratuita e injustificada.

Consideró que la calificación de defensor y cómplice de antisemitas pudo haber sido muy dolorosa para el actor pero no constituye un insulto o vejación gratuita. Afirmó que la libertad de expresión comprende el posible recurso a la exageración e, inclusive, a la provocación. Agregó que la rectificación de una opinión por más perniciosa que sea no depende de la conciencia de los jueces sino de la competencia con otras ideas. Por ello, entendió que no es competencia del tribunal calificar las expresiones controvertidas como ofensivas.

II. Contra ese pronunciamiento, el actor interpuso recurso extraordinario federal (fs. 327/342) que fue contestado por las demandadas (fs. 346/347 y fs. 349/353), concedido por las cuestiones federales planteadas y rechazado respecto de los agravios sobre arbitrariedad de sentencia (fs. 355/355 vta.), sin que se haya planteado recurso de queja.

El actor alega que existe cuestión federal pues la sentencia apelada interpreta en forma errada normas constitucionales. Puntualiza que la cámara consideró a la libertad de expresión como un derecho absoluto en detrimento de la honra del actor, que está consagrada en el artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Señala que los artículos 1071, 1089 y 1090 del Código Civil y Comercial de la Nación castigan la injuria que constituye un ejercicio abusivo de la libertad de expresión.

Se agravia de que el tribunal omitió ponderar que el demandado se refirió al actor como “kapo judío”. Precisa que esa referencia implicó un descrédito frente a sus pares judíos, una afectación a su reputación en su carácter de persona pública y una deshonra personal que perjudicó severamente su autoestima. Expresa que el actor es judío al igual que el demandado, e hijo de judíos alemanes que debieron escaparse de la Alemania nazi. Aduce que ningún insulto puede ser más injurioso ni más ofensivo para un judío que otro judío lo llame “kapo” ya que es lo mismo que llamarlo asesino de hermanos o cómplice de sus asesinos o verdugo de su propio pueblo.

En ese contexto, alega que el tribunal de alzada aplicó de modo equivocado los precedentes de la Corte Suprema puesto que la expresión “kapo judío” constituye un insulto gratuito, innecesario y abusivo. Entiende que solo es producto del odio del demandado hacia el actor a raíz de que se atrevió a criticar a Israel a pesar de ser judío. Afirma que la cámara debió aplicar el precedente “Canicoba Corral”. Expone que según los precedentes de la Corte Suprema son los jueces quienes deben decidir si las opiniones del señor Widder constituyen un insulto digno de reproche.

Por último, con relación a la arbitrariedad de la sentencia, manifiesta que la cámara omitió analizar la expresión “kapo judío”, e invalidó la sentencia de grado en base a manifestaciones dogmáticas, erróneas y carentes de relación con las constancias de la causa y los precedentes jurisprudenciales.

III. A mi modo de ver, el recurso extraordinario es formalmente admisible puesto que, si bien el reclamo del actor se refiere a un supuesto de responsabilidad civil fundado en la lesión al derecho al honor (arts. 33 y 75 inc. 22, Constitución Nacional; 11, Convención Americana sobre Derechos Humanos; 17 y 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; V, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; y 12, Declaración Universal de Derechos Humanos), el tribunal superior de la causa decidió la cuestión federal en litigio, esto es, el alcance e interpretación de las cláusulas constitucionales que protegen la libertad de expresión (arts. 14, 32 y 75, inc. 22, Constitución Nacional; art. 13, Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Constitución Nacional), en forma contraria a las pretensiones de aquél (art. 14, inc. 3, ley 48; dictamen de esta Procuración General de la Nación a cuyos fundamentos remitió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos: 335:2007, “Romano Duffau”; además Fallos: 314:1517, “Vago”; 326:2491, “Menem”; 333:2079, “Dalgrehn”).

IV. En la presente causa se encuentra controvertido si las expresiones que dieron lugar a estas actuaciones se encuentran amparadas por el derecho a la libertad de expresión o si, por el contrario, exceden el ejercicio legítimo de ese derecho y vulneran el derecho al honor.

El caso se originó a raíz de la publicación de una nota editorial de autoría del señor Widder, Director para América Latina del Centro Simon Wiesenthal, en la versión digital del diario Infobae del 6 de julio de 2014.

En la nota titulada “Un cómplice”, Widder critica las opiniones vertidas por Brieger en el noticiero de la TV Pública donde hizo alusión al secuestro y asesinato de tres jóvenes israelíes y a la necesidad de considerar, a fin de comprender cabalmente lo sucedido, el contexto de cuarenta y siete años de ocupación israelí en territorio palestino, ocupación que ha sido condenada por la ONU. Luego de controvertir la descripción del contexto realizada por Brieger, Widder concluye que “[d]urante la segunda guerra mundial los nazis se valieron de auxiliares a quienes se conocía como Kameradschafts-Polizei: la historia los conoce como kapos y se desempeñaban en tareas de apoyo a las fuerzas nazis. Preguntado Simón Wiessenthal acerca de qué haría si caía en sus manos un kapo judío, respondió: ‘un kapo es un kapo y punto’”. Y agrega que “[u]n judío que defiende antisemitas se convierte en un cómplice y punto”.

En primer lugar, cabe precisar que las expresiones se refieren a un asunto de interés público y a una persona que puede caracterizarse como figura pública, esto es, que está íntimamente involucrada en la resolución de importantes cuestiones públicas o que, por razón de su fama, tiene gran influencia en áreas que preocupan, importan o interesan a toda la sociedad (Fallos: 334:1722, “Melo”).

En efecto, el señor Brieger, en su carácter de periodista especializado en política internacional, ha intervenido en numerosas ocasiones en la esfera pública generando discusiones en el seno de la sociedad argentina sobre el conflicto palestino-israelí (cfr. http://pedrobrieger.com/). En el marco de su amplia trayectoria en los medios de comunicación, escribió libros y notas periodísticas sobre el tema y participó en programas televisivos y radiales exponiendo su opinión (fs. 10/17).

Es más, las expresiones que dieron origen a estas actuaciones surgieron en el marco de una polémica desatada públicamente entre el actor y el demandado, en su carácter de Director del Centro Wiesenthal para América Latina, organización que se dedica a monitorear y combatir el antisemitismo y la intolerancia y a identificar y extraditar criminales de guerra nazi (cfr. página web del Centro Wiesenthal: http://www.wiesenthal.com/about/regional-offi.ces/buenos-aires.html). En la nota titulada “Un cómplice”, Widder criticó la postura expuesta por Brieger con relación al asesinato de tres jóvenes israelíes en el año 2014 y, en definitiva, con respecto a las responsabilidades por los ataques a población civil en el marco del conflicto palestino-israelí.

Todo ello revela que el actor se expuso voluntariamente al escrutinio público de sus ideas al participar de forma activa en debates sobre temas de interés público, a la par que dispone de un acceso significativamente amplio a los medios de comunicación y, por lo tanto, de la posibilidad de expresar su punto de vista sobre el asunto y refutar expresiones agraviantes (dictamen de la Procuración General de la Nación en la causa CSJ 48/2014 (50-G)/CSl), “Gómez Miranda, Federico c/ Gaspari, Alberto s/ daños y perjuicios”; Fallos: 334:1722, “Melo”).

Esas razones, junto con la necesidad de garantizar el debate libre y desinhibido sobre asuntos de interés público, explican que el margen de tolerancia del actor frente a la crítica debe ser mayor. Tal ha sido la postura adoptada por esta Procuración General y por la Corte Suprema con relación a las personalidades públicas (dictámenes de esta Procuración General en causas S.C. M. 101, L. XLIX, “Moyano, Juan Facundo e/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. s/ daños y perjuicios”, 12 de marzo de 2015; S.C. G. 324, L. L, “Galante, Adrián Pablo el Arte Gráfico Editorial Argentino SA y otros”, 7 agosto de 2015 y “Pando de Mercado, María Cecilia c/ Gente Grossa SRL s/ daños y perjuicios”, 20 de febrero de 2018; y Fallos: 321:2558, “Amarilla”, voto de los jueces Petracchi y Bossert, considerando 12º; Fallos: 333:680, “Vaudagna”, considerando 6º; Fallos: 336:879, “Barrantes”, considerando 9º, entre otros).

En segundo lugar, las expresiones controvertidas –“kapo judío” y “cómplice de antisemitas”– no atribuyen al actor conductas ilícitas específicas ni constituyen afirmaciones de hecho de las que se pueda predicar la veracidad o falsedad, sino que se trata de juicios de valor que relacionan la postura del actor con una ideología determinada.

En relación con el enjuiciamiento de opiniones, ideas o juicios de valor, la Corte Suprema expuso que solo la forma de la expresión, y no su contenido, es pasible de reproche, pues la opinión es absolutamente libre (Fallos: 321:2558, “Amarilla”, voto de los jueces Petracchi y Bossert, considerando 13º; Fallos: 335:2150, “Quantín’’, considerando 12º).

Con particular referencia a la crítica política, la Corte Suprema advirtió que corresponde tener especial cautela a fin de eludir la autocensura, por lo que es exigible un alto grado de tolerancia ante la opinión dispar y los exabruptos. Precisó que “el criterio de ponderación deberá estar dado (…) por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que manifiestamente carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan. En otras palabras, no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada” (Fallos: 321:2558, op. cit.; Fallos: 335:2150, op. cit.). De este modo, la tutela constitucional de las opiniones críticas únicamente se pierde ante el empleo de “voces o locuciones claramente denigrantes y fuera de lugar, cuya prohibición en nada resiente las condiciones que dan base a la amplia discusión acerca de temas sobre los que descansa un interés público, que toda sociedad democrática exige como condición de subsistencia” (Fallos: 321:2558, op. cit.).

Bajo ese prisma, corresponde analizar si las expresiones cuestionadas guardan relación con los asuntos de interés público abordados por el señor Widder.

En el contexto de la nota editorial, la expresión “kapo judío” constituye una metáfora desmedida y ofensiva pero dirigida fundamentalmente a representar la idea de traición a los intereses de la comunidad judía con la que Widder busca identificar la postura de Brieger. A través de esa expresión, Widder asoció la crítica a las políticas del Estado de Israel realizada por Brieger con una postura extrema de complicidad con los enemigos del pueblo judío. A partir de ese argumento retórico, buscó descalificar la tesis sostenida por Brieger según la cual los crímenes contra jóvenes israelíes deben analizarse en el marco de la ocupación del territorio palestino.

De este modo, las locuciones tienen relación con las ideas que el demandado quiso exponer en el debate público suscitado con el actor. Pese a ser exageradas y agraviantes en la percepción del actor, no pueden considerarse, en palabras de la Corte Suprema, que “manifiestamente carezcan de relación con la ideas u opiniones que se expongan” (Fallos: 321:2558 cit. y 335:2150, cit.).

En suma, las expresiones, examinadas en su contexto y teniendo en cuenta las posibilidades de respuesta del actor, no exceden el alcance de un juicio de valor sobre un asunto de interés público. El hecho de que las manifestaciones vertidas por el señor Widder sean susceptibles de herir los sentimientos del actor no justifica una condena indemnizatoria. De otro modo, se atentaría contra una de las libertades fundamentales en una república democrática: la preservación del debate relativo a asuntos de interés para toda la sociedad.

Por consiguiente, entiendo que la publicación se encuentra amparada por la libertad de expresión en materia de opiniones.

V. Por lo expuesto, opino que corresponde rechazar el recurso extraordinario y confirmar la sentencia apelada. Buenos Aires, 15 de octubre de 2019. – Víctor Abramovich.

Buenos Aires, 16 de Mayo de 2023

Vistos los autos: “Brieger, Pedro Rubén c/ Widder, Sergio Daniel y otro s/ daños y perjuicios”.

Considerando:

Que los agravios del apelante han sido objeto de adecuado tratamiento en el dictamen del señor Procurador Fiscal, cuyos fundamentos esta Corte comparte y a los cuales se remite por razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo allí dictaminado, se declara formalmente admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas. Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

R., H. A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ inconstitucionalidad arts. 65, 71 y 75 dec. ley 9.434/79. Tercero: Banco Provincia de Buenos Aires

La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo nº 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa I. 68.092, “R., H. A. c/ Provincia de Buenos Aires s/ Inconstitucionalidad arts. 65, 71 y 75 dec. ley 9.434/79. Tercero: Banco Provincia de Buenos Aires”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Soria, Genoud, Kogan, Torres, Borinsky, Violini.

ANTECEDENTES

I. El señor H. A. R., por apoderado, se presenta y solicita la suspensión de la subasta de su vivienda, dispuesta por el Banco de la Provincia de Buenos Aires (v. fs. 6/7).

II. El Tribunal abordó esa presentación como una solicitud de medida anticipada de una acción originaria de inconstitucionalidad (arts. 161 inc. 1, Const. prov. y 207, CPCC); requirió a esa entidad crediticia la totalidad de las actuaciones administrativas vinculadas con el préstamo hipotecario y su ejecución forzada y ordenó, como tutela precautelar, la suspensión de la ejecución hipotecaria (v. fs. 9).

III. A fs. 13/15 se presenta nuevamente el señor H. A. R. y, con el mismo apoderado, promueve acción originaria en los términos de los arts. 161 inc. 1 de la Constitución de la Provincia y 683 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial, procurando la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79.

IV. El Banco de la Provincia de Buenos Aires acompañó copia de las actuaciones administrativas vinculadas con el préstamo hipotecario y su ejecución forzada (v. fs. 19/89) y solicitó que sea dejada sin efecto la suspensión de la subasta dispuesta por el Tribunal a fs. 9 (v. fs. 90/93).

V. Corrido el traslado de ley, se presenta en autos el señor Asesor General de Gobierno (v. fs. 115/122). En primer lugar, plantea la inadmisibilidad de la demanda. En cuanto al fondo, solicita el rechazo de la pretensión argumentando acerca del apego de las normas cuestionadas a los preceptos constitucionales.

VI. Por resolución del Tribunal de fs. 133/135 se resolvió denegar el pedido de levantamiento de la medida precautelar dispuesta a fs. 9 y mantener la suspensión del trámite de ejecución hipotecaria hasta tanto se dicte sentencia definitiva (arts. 202, 207, 230, 232 y concs., CPCC).

VII. Con posterioridad, el Banco contestó la citación que, en los términos de los arts. 90 inc. 1, 92 y 94 del Código Procesal Civil y Comercial, se le practicara (v. fs. 143/152).

VIII. Vencido el plazo por el cual las actuaciones se pusieron para alegar, glosado el alegato de la parte actora, no habiendo hecho uso de ese derecho la demandada ni el citado como tercero, oída la entonces señora Procuradora General y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

CUESTIÓN

¿Es fundada la demanda?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I.1. En su presentación de fs. 6/7, el actor solicita la suspensión de la subasta de su vivienda dispuesta por el Banco de la Provincia de Buenos Aires.

Sostiene que el art. 75 de la ley orgánica de la entidad crediticia resulta arbitrario e inconstitucional, toda vez que faculta a dicha institución a rematarla sin permitirle ejercer el derecho de defensa en juicio, resultando contrario a los arts. 10, 11 y 31 de la Constitución provincial. En palabras suyas, arguye que el Banco es “juez y parte”.

En cuanto a los hechos que motivan su presentación, relata que convino un crédito hipotecario cuando trabajaba para esa entidad crediticia. Dice que abonó puntualmente catorce cuotas, hasta que resultó exonerado como resultado de un sumario disciplinario que se le siguiera, se quedó sin empleo y sin la posibilidad de abonar la cuota mensual de ese préstamo.

I.2. A fs. 13/15 el señor R. promueve acción originaria de inconstitucionalidad. Arguye que los arts. 65, 74 y 75 de la Carta Orgánica del Banco son manifiestamente inconstitucionales por violar los arts. 10, 15 y 31 de la Constitución provincial.

Aduce que el art. 65 de la regulación impugnada, al facultar al banco a rematar por sí en subasta su vivienda familiar, “sin forma alguna de juicio” (fs. 14) lo priva de su derecho de defensa consagrado en los arts. 10 de la Constitución provincial y 18 de la Constitución nacional.

Asimismo, expone que el art. 75 del decreto ley 9.434/79 veda la intervención judicial en caso de procederse a la subasta, por lo que resulta contrario a lo estatuido en el art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires.

Por último solicita, junto con la declaración de inconstitucionalidad de las normas controvertidas, que se deje sin efecto esa subasta.

II. A fs. 90/93 se presenta el apoderado del Banco de la Provincia de Buenos Aires, acompaña copia de la totalidad de las actuaciones administrativas vinculadas con el préstamo hipotecario y su ejecución forzada y solicita se deje sin efecto la suspensión de la subasta ordenada.

Esgrime que ha actuado en un marco de absoluta legalidad, cumpliendo con los requisitos exigidos por la Carta Orgánica para concretar esa forma de venta.

Luego de trascribir los arts. 42 y 81 de dicho ordenamiento, argumenta que se encuentra comprometido el interés público para cumplir con las finalidades de acceso a la vivienda, generar infraestructura y apoyar la construcción; objetivos protegidos por los arts. 14 y 14 bis de la Constitución nacional y su reflejo en la Constitución provincial.

Apunta que el legislador habrá considerado tales propósitos al momento de disponer que los jueces no cuenten con facultades para suspender las subastas administrativas.

En cuanto a los hechos del caso, manifiesta que por resolución 1.185/04 el Directorio del Banco de la Provincia de Buenos Aires ordenó el remate del inmueble propiedad del señor H. A. R. y la señora Rosa Susana Lizziero, por la causal de mora en el cumplimiento de la obligación gravada con garantía de hipoteca y en función de lo dispuesto por el art. 65 y siguientes de la Carta Orgánica del Banco. Agrega que al momento en que se dictó esa resolución el crédito registraba ochenta y una cuotas atrasadas.

Dice, por fin, que el Banco se limitó a ejercitar una facultad expresamente prevista en la Carta Orgánica del Banco y en el Pacto de San José de Flores.

III. Corrido el traslado de ley, el señor Asesor General de Gobierno solicita que se rechace la demanda, con imposición de costas.

En primer lugar, plantea su inadmisibilidad.

III.1. Alega en ese orden de ideas que la demanda incoada carece de eficacia para alcanzar el resultado perseguido por no existir “caso” en los términos del art. 116 de la Constitución nacional, dado que el remate no es consecuencia de las normas atacadas, sino de la ejecución por incumplimiento del contrato que instrumenta la hipoteca.

Entiende que la procedencia del remate surge del artículo octavo de la escritura que formaliza la hipoteca y que la subasta del inmueble es consecuencia directa de la ejecución de un contrato incumplido.

Concluye que, aunque se estuviera frente a normas inconstitucionales, los actos que derivan de la ejecución hipotecaria, entre ellos el remate, son legítimos porque el instrumento contractual en que esta se sustenta tiene plena validez y habilita realizar lo allí pactado.

III.2. En segundo término, plantea que según surge del contrato de hipoteca, el actor declaró conocer y aceptar sin reservas el régimen legal y reglamentario ahora cuestionado. Y que si no impugnó esa reglamentación, le es directamente aplicable.

III.3. En cuanto al fondo, sostiene que el planteo del demandante es improcedente.

Expresa que el Banco de la Provincia de Buenos Aires no es una entidad financiera equiparable a otras, sino un ente autárquico de derecho público, con garantías y privilegios declarados en el preámbulo y en los arts. 31 y 104 de la Constitución nacional, en la ley nacional 1.029 y en las leyes de la Provincia. Indica que por ello se le ha acordado completa autonomía, quedando su gobierno a cargo exclusivo del Directorio (conf. arts. 1 y 8 de su Carta Orgánica).

Puntualiza que el Banco debe ejercer las acciones judiciales con todas las facultades acordadas y sin limitación alguna. Manifiesta que esa institución puede preanotar e inscribir hipotecas establecidas a su favor, embargar bienes hipotecados y, sin necesidad de juicio previo, proceder por sí a la venta por remate de esas propiedades, careciendo la judicatura de facultades para oponerse a ello (conf. arts. 34, 64, 65, 75 y concs. de su Carta Orgánica).

Con cita de casos resueltos por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, argumenta que está fuera de discusión el estatus jurídico del Banco de la Provincia de Buenos Aires, en vista de lo acordado por el Pacto del 11 de noviembre de 1859, la ley nacional 1.029 y los arts. 21 y 104 de la Constitución nacional; por lo que solo puede ser gobernado y legislado por las autoridades de la Provincia.

En refuerzo de su posición comenta que la Carta Orgánica del Banco Hipotecario Nacional también goza de la facultad de obtener la ejecución forzada del bien hipotecado mediante un procedimiento administrativo, sin intervención judicial.

Infiere que resulta infundado el agravio referido a la lesión a la garantía de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva. Interpreta que los derechos del actor, presuntamente afectados, encuentran suficiente tutela constitucional dado que el Banco siempre será responsable en el posterior proceso judicial, por cualquier agravio a tales derechos.

Consigna que el actor puede ocurrir posteriormente por vía judicial y, en un proceso de conocimiento, replantear sus reproches y requerir el pago de una indemnización por un eventual actuar arbitrario, abusivo o ilegítimo de la entidad crediticia.

Formula reserva del caso federal y solicita que se rechace la demanda.

IV. La Procuración General dictaminó favorablemente respecto a la pretensión actora.

V.1. Vale aclarar que el actor cuestiona los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, tal como resulta del escrito de inicio (v. fs. 13/19), pese a que en varias oportunidades se hace referencia al art. 71 de la citada regulación (v. contestación del señor Asesor General de Gobierno, fs. 115 y sigs.).

V.2. Sentado ello, corresponde primero abordar la defensa articulada por el señor Asesor General de Gobierno, vinculada a la justiciabilidad misma del asunto.

V.2.a. En ese sentido, argumenta acerca de la falta de eficacia, por abstracta, de la declaración de inconstitucionalidad para alcanzar el resultado perseguido. Sostiene que aún cuando las normas fueran inconstitucionales, el remate no es producto o consecuencia de esas disposiciones sino de la ejecución por incumplimiento del contrato de mutuo (v. fs. 115 vta. y 116) y por tanto no se configura en la especie un “caso” o “causa judicial”.

V.2.b. La oposición deducida es infundada.

El demandante cuestiona los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79 en cuanto facultan al Banco de la Provincia de Buenos Aires a proceder a la ejecución extrajudicial de hipotecas. En ese plano invoca violaciones directas a la Constitución provincial, en especial a su derecho de defensa, acceso a la justicia y al derecho de propiedad (arts. 10, 15 y 31).

Según una reiterada jurisprudencia del Tribunal, el interés que califica a la “parte” debe, en principio, revestir la cualidad de ser “particular” y “directo” (doctr. causa I. 3.202, “Rivas”, resol. de 20-VIII-2003; e.o.). Situación que se configura cuando el ejercicio del derecho de quien plantea la acción se halla afectado por la norma jurídica cuya constitucionalidad controvierte (conf. causas B. 43.740, “Goodwyn”, resol. de 30-V-1961; I. 1.315, “Donnarumma”, sent. de 3-XII-1991; I. 1.465, “Las Totoras S.R.L.”, sent. de 1-VI-1993; I. 3.202, cit.; e.o.). El mencionado carácter de “parte interesada” supone una condición en el impugnante que exige una cierta concreción del gravamen a su esfera subjetiva, pues la pretensión enunciada en el art. 161 inc. 1 no equivale a una “acción popular” o “pública” (doctr. causas I. 1.695, “Pintos”, resol. de 14-III-1995; I. 1.613, “Carpinetti”, sent. de 11-IV-1995; e.o.). Además, la lesión invocada ha de incidir en el círculo de bienes jurídicos por cuya titularidad o representatividad pueda reclamar el actor y guardar una adecuada conexión con el obrar reputado inconstitucional, aparte de ser susceptible de restablecerse o repararse mediante el remedio empleado.

La viabilidad de la acción originaria deducida en autos requiere que la impugnación constitucional contenga un desarrollo claro y preciso sobre el modo en que las normas legales o reglamentarias controvertidas infringen, vulneran o desoyen la cláusula suprema local que debería prevalecer en la solución de la contienda. De ello se sigue que en estos procesos incumbe al actor poner de manifiesto que las disposiciones legales o reglamentarias impugnadas proyectan o han de proyectar sus efectos, en modo adverso o perjudicial, sobre su círculo de intereses (doctr. causa I. 1.506, “Orruma”, resol. de 22-II-1991; v. mi voto en la causa I. 2.335, “Fiscal de Estado”, sent. de 21-X-2009).

V.2.c. En el caso el reclamante logra acreditar que el remate de su vivienda ordenado por la institución bancaria citada como tercero, en virtud de lo regulado en su Carta Orgánica, lo afecta en sus derechos y garantías constitucionales.

Tal como he tenido oportunidad de puntualizar, la exigencia de un “caso” o “controversia” encuentra su razón de ser en la necesidad de circunscribir la labor judicial a la resolución de contiendas, evitando desbordes que pudiesen contravenir el sentido del art. 161 de la Constitución provincial. La cuestión constitucional a dirimir debe presentarse, en suma, como un instrumento para superar el obstáculo que deriva de la norma impugnada y lograr el reconocimiento o restablecimiento del derecho invocado por el litigante (conf. voto de la mayoría, causa I. 1.613, cit.).

Cierto es que existen tipos diversos de inconstitucionalidades, como variados son los preceptos que contiene la ley fundamental. Las normas constitucionales están llenas de gradaciones, de relieves, de énfasis marcados (v. mi voto en la causa B. 64.474, “Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires”, sent. de 19-III-2003) por lo que, indudablemente, sostener que alguna de ellas ha sido infringida demandará una mayor o menor concreción e indagación probatoria según fuere el tipo de prescripción que se aduce conculcada.

En el sub examine el actor planteó de modo adecuado la cuestión constitucional, expuso las circunstancias fácticas y los agravios que le producían las normas controvertidas y cumplió su tarea de especificar y objetivar su gravamen.

Ello revela la improcedencia de la objeción del señor Asesor General de Gobierno, centrada justamente en la concreción de los agravios invocados en la demanda.

V.3. Tampoco corresponde acoger la objeción expuesta por el demandado según la cual el actor aceptó sin reservas el régimen legal que aquí controvierte al suscribir el mutuo con garantía hipotecaria (v. fs. 116/117).

V.3.a. Si bien se desprende de las actuaciones administrativas incorporadas a este expediente por el Banco que el demandante firmó en su hora el aludido instrumento negocial, que contenía una estipulación según la cual el ente financiero quedaba habilitado a proceder a la venta del inmueble hipotecado (v. fs. 19/28), esa sola circunstancia no permite postular la existencia de un consentimiento que expurgue de raíz la invalidez del cuestionado régimen de ejecución extrajudicial, privando incluso al interesado de acceder a la presente vía para hacer valer la supremacía de las normas de la Constitución (arts. 31, Const. nac. y 57, Const. prov.).

V.3.b. La doctrina según la cual el sometimiento voluntario a un régimen jurídico sin reservas encierra un acatamiento que obsta a su posterior impugnación (CSJN Fallos: 299:373; 300:51, 62, 147 y 480; 307:354 y 431; e.o.; doctr. causas B. 48.762, “D’Anvar”, sent. de 16-VIII-2017; A. 71.801, “D’Angelo”, sent. de 30-III-2016; B. 55.901, “Empresa Tandil”, sent. de 17-III-2010; e.o.), en atención a las especiales particularidades del caso, se estima inaplicable.

Lejos de ser absoluto, el factor obstativo de las posibilidades impugnativas que en determinadas circunstancias importa el “sometimiento voluntario” a un régimen legal, tolera excepciones. Por ello ha sido dejada de lado en supuestos que guardan similitud con el debatido en el sub lite, en los que se sostuvo la ineficiencia de predicar la renuncia de derechos de carácter indisponible (CSJN Fallos: 311:1132 y 336:131), situación que guarda una analogía palpable con la ventilada en el presente caso, en tanto se trata de hacer prevalecer en esencia la fuerza normativa de garantías de incuestionable raigambre constitucional, como la tutela judicial efectiva y el acceso irrestricto a la jurisdicción (art. 15, Const. prov.).

V.3.c. A mayor abundamiento, ha de tenerse presente que el ordenamiento positivo consagra una tutela preferencial en el marco de operaciones contractuales vinculadas al acceso a la vivienda, por la importancia que posee en el proyecto de vida de la persona humana (v.gr., las leyes 14.005, 14.394, 19.724, 24.240 –art. 2 inc. “c”–; art. 1.092 y concs., Cód. Civ. y Com.; e.o.). Las reglas que emanan de los arts. 14 bis y 17 de la Constitución nacional y 36 inc. 7 de su par provincial confieren sustento a aquel cuadro de normas legislativas, como también lo hacen los arts. 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 11 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; XI y XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 25 inc. 1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

V.3.d. Pero además, el tipo de relaciones jurídicas que está en debate engarza en la relevante esfera de protección que brindan los arts. 42 de la Constitución nacional y 38 del mismo texto local, en lo que hace a la tutela de los intereses económicos de los consumidores.

Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente de Fallos: 340:172, “PADEC c/ Bank Boston N.A.”, luego de destacar que “…el artículo 42 de la Constitución Nacional establece una serie de derechos que amparan a los consumidores y usuarios de bienes y servicios en la relación de consumo” (cons. 5º), puntualizó que el “…principio protectorio juega un rol fundamental en el marco de los contratos de consumo donde, es preciso destacar, el consumidor se encuentra en una posición de subordinación estructural” (cons. 6º). En conclusiones que resultan trasladables a la presente causa, la Corte afirmó que la señalada tutela especial “…se acentúa aún más en los contratos bancarios celebrados con consumidores y usuarios, donde, del otro lado de la relación jurídica, se encuentra una entidad bancaria, profesional en la intermediación financiera y cuya finalidad es obtener un rédito en su actividad” (cons. 7º). Luego de explayarse acerca de la ineficacia de las estipulaciones que, entre otros factores, importen la renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte, concluyó que “…las cláusulas abusivas no pueden ser materia de una renuncia anticipada, ni cabe considerarlas subsanadas, por una suerte de consentimiento tácito del consumidor” (cons. 10º).

V.3.e. El estatus jurídico que posee el Banco de la Provincia de Buenos Aires a la luz del Pacto de San José de Flores no obstaculiza la aplicación de los principios consignados ni priva de efectividad a las normas que rigen la tutela del consumidor de servicios financieros y en relación con prestaciones de esa índole asociadas a negocios inmobiliarios. La Corte Suprema de Justicia ha tenido oportunidad de precisarlo en su sentencia de Fallos: 337:205.

VI.1. Desde esa perspectiva debe profundizarse el examen acerca de la validez constitucional de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79; esto es, si tales disposiciones se encuentran en pugna con los derechos, principios y garantías de la Constitución de la Provincia, en particular, con los arts. 10, 15 y 31 invocados por el actor como sustento de su pretensión.

El demandante centra sus agravios aduciendo, como núcleo central de su cuestionamiento, que la prerrogativa del Banco de rematar en subasta su vivienda familiar, que prevé el art. 65 de la regulación controvertida, “sin forma alguna de juicio” (fs. 14) lo priva del derecho de defensa consagrado en el art. 10, en concordancia con el art. 15, de la Constitución provincial y 18 de la Constitución nacional. Postula que, en efecto, el art. 75 del decreto ley 9.434/79, veda la intervención judicial al facultar al Banco a subastar el bien en forma directa, despojándolo de su propiedad sin permitirle ejercer su defensa en juicio (v. fs. 7, último párr.).

Por su lado, el señor Asesor General de Gobierno manifiesta que el Banco es una entidad autárquica de derecho público regida por la normativa aprobatoria de su Carta Orgánica, cuya supremacía invoca con fundamento en el Preámbulo, en los arts. 31 y 121 de la Constitución nacional; así como en el Pacto de San José de Flores y en la ley nacional 1.029. La trascendencia jurídica que asigna al referido acuerdo, en cuanto sitúa a la entidad bancaria bajo la jurisdicción y legislación de la Provincia y, concretamente, dentro de la situación de excepción que le crean aquellas normas, conferirían a las previsiones normativas provinciales una jerarquía tal que las dejaría a salvo del reparo formulado en la demanda.

Pero según ha sostenido esta Corte, es estéril invocar el Pacto de San José de Flores cuando la cuestión está regida por normas provinciales (conf. doctr. causas Ac. 43.438, sent. de 25-VI-1991; Ac. 43.695, Ac. 43.804 y Ac. 43.743, sents. de 18-VI-1991). Ello es lo que sucede en el caso. La discusión se centra en la aplicación de preceptos provinciales –decreto ley 9.434/79– y la transgresión a cláusulas concretas de la Constitución provincial. No se halla en entredicho el conjunto de garantías que resguardan al Banco Provincia según lo convenido el día 11 de noviembre de 1859, los arts. 31 y 121 de la Constitución nacional y la ley 1.029.

VI.2. Los preceptos del decreto ley 9.434/79 tildados de inconstitucionales, prescriben lo siguiente:

“ARTICULO 65º: En todos los casos en que el Banco tenga derecho a ordenar la venta en remate del inmueble hipotecado procederá a ello por sí, sin forma alguna de juicio, al mayor postor y con base de la deuda por todo concepto y otorgará, llegado el caso, la correspondiente escritura a favor del comprador, colocándolo, si así lo estimare, en posesión del inmueble libre de ocupantes, ya sean éstos el propietario o terceros a nombre del mismo, cualesquiera sean sus títulos, quedando subrogado el comprador en todos los derechos que correspondan al deudor sobre dichos inmuebles. En el contrato de préstamo el deudor conferirá mandato irrevocable al Banco para otorgar y firmar la escritura traslativa de dominio, el que podrá ejercitar aún en el caso de concurso, quiebra o fallecimiento del deudor. El mismo mandato comprenderá la facultad de dar posesión al comprador y representar al deudor en cualquier juicio que pueda promoverse contra él y que afecte la propiedad hipotecada, así como para iniciarlos contra terceros detentadores de la misma.

ARTICULO 74º: El Banco podrá ordenar el remate de los inmuebles hipotecados aunque se encuentren embargados en virtud de orden judicial por ejecución de otros créditos y aún cuando el deudor esté concursado o haya sido declarado en quiebra, sea cual fuere la jurisdicción en que se hayan tomado esas providencias. En estos casos, una vez hecha la liquidación de la deuda y cubierto que sea el crédito a su favor y todos los gastos e intereses producidos, el Banco pondrá a disposición de la autoridad judicial respectiva, el sobrante que resultare. En los casos de ejecución, concurso o quiebra del deudor, deberá el Banco, aunque la deuda esté servida con regularidad, hacer uso de su derecho inmediatamente de quedar ejecutoriado el auto que ordene la venta judicial, a cuyo efecto dicho auto le será notificado. Si el banco no ordenare el remate dentro de los sesenta (60) días hábiles, contados desde la notificación judicial, el juez podrá disponerlo en la forma ordinaria a pedido de la parte interesada en el juicio.

ARTICULO 75º: Los jueces bajo ningún motivo podrán suspender o trabar el procedimiento del Banco para la venta en remate de los inmuebles hipotecados, a menos que se tratare de tercerías de dominio, ni acordar término al deudor; ni detener por oposición de un tercero la percepción del crédito del Banco”.

De esa manera regulan un procedimiento extrajudicial que permite al Banco de la Provincia ordenar la subasta de inmuebles en forma directa.

VI.3. Los argumentos esgrimidos por la parte actora transitan básicamente por dos lugares.

VI.3.a. Por un lado, se cuestiona el dispositivo legal en cuanto consagra un sistema que prescinde de la intervención del Poder Judicial en un aspecto de la ejecución de créditos. Al vedarse la participación judicial y facultarse al ente financiero a proceder a disponer medidas ejecutivas en forma directa, se desconoce la garantía consagrada en el art. 15 de la Constitución provincial.

VI.3.b. Por el otro, se alega que las normas legislativas cuestionadas ocasionan un menoscabo grave al derecho de defensa (arts. 10, Const. prov. y 18, Const. nac.) y de propiedad (arts. 31, Const. prov. y 17, Const. nac.).

Ambas críticas son de recibo.

VI.4. Las normas controvertidas producen un severo trastorno por cuanto desoyen derechos y garantías básicos, como el acceso idóneo e irrestricto a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva, amparados por el art. 15 de la Constitución provincial, mellando asimismo la protección de la propiedad a la que alude el art. 31 del mismo texto fundamental.

El art. 65 del decreto ley 9.434/79 habilita a la institución crediticia para disponer la venta en remate de un inmueble hipotecado “…por sí, sin forma alguna de juicio…” y “…aunque se encuentren embargados en virtud de orden judicial por ejecución de otros créditos” (art. 74, dec. ley 9.434/79).

No hace falta una inusualmente meticulosa solvencia en la faena interpretativa para concluir que el precepto referido, en el contexto regulatorio en el que se inscribe, abre las puertas a un injustificado avance de la autoridad bancaria sobre una atribución –que a la vez encierra una preciada garantía– eminentemente jurisdiccional.

De igual modo lo hace el art. 75 de ese decreto ley, al decir que “Los jueces bajo ningún motivo podrán suspender o trabar el procedimiento del Banco para la venta en remate…”. Semejante cosa obstruye el acceso al tribunal de justicia pertinente y, con ello, neutraliza de raíz el ejercicio de la jurisdicción.

El procedimiento perfilado en los preceptos discutidos en este expediente, en tanto confiere al Banco –por sí y sin que medie intervención judicial– el poder de decretar la subasta de bienes inmuebles, con desmedro de cualquier modo de intervención tuitiva útil por parte de los jueces, al tiempo que infringe la regla constitucional de la defensa en juicio (art. 15, Const. prov.), desborda el margen plausible de autotutela de la que podría admitirse en cabeza una autoridad administrativa (arg. arts. 10 y 31, Const. prov.), incluso cuando celebra negocios jurídicos de derecho privado. En efecto, a tenor de lo previsto en el art. 31 de la Constitución local, en cuanto protege el derecho de propiedad, la infracción en la que incurren las normas cuestionadas es ostensible; desde que aquel precepto es claro en cuanto garantiza que “…ningún habitante de la Provincia puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley…”.

El juego armónico de los citados arts. 15 y 31 conduce a afirmar que ciertas medidas ejecutorias, como verbigracia, disponer la subasta de un inmueble, deben ser dispuestas en el marco de un proceso judicial. La solución provista por el conjunto de normas controvertido soslaya la actuación de tales órganos, terceros imparciales, independientes de las partes, en detrimento de las garantías que amparan a todo habitante de la Provincia.

Pero además estas trasgresiones ignoran que la plena vigencia del principio de división de poderes (arts. 1, 3 y concs., Const. prov.), entre otras derivaciones, apareja la imposibilidad de ocluir o bloquear el desempeño de la función judicial, o de conferírsela a una agencia administrativa extraña al sistema de justicia. Al fin y al cabo, el Banco Provincia pertenece a la Administración descentralizada, pues se trata de un ente autárquico institucional.

VI.5. Este último razonamiento no se ve impedido por la tradicional admisión de atribuciones jurisdiccionales a órganos de la Administración Pública. Sabido es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido, en principio, cierto ejercicio de tales funciones, siempre que las decisiones de los órganos administrativos estén sujetas a control judicial suficiente (CSJN Fallos: 247:646).

VI.5.a. Más allá de tener presente que, en general, lo ha hecho para validar excepcionalmente actos declarativos o resolutorios de disputas de carácter eminentemente técnico y no medidas de ejecución o realización de bienes, de la doctrina del citado Tribunal recientemente reiterada en el precedente “Pogonza” (CSJN Fallos: 344:2307), también se desprende que la validez de esa clase de potestades confiadas a las autoridades ejecutivas, así como la suficiencia de la revisión judicial ulterior, no dependen de reglas generales u omnicomprensivas, sino de las modalidades de cada situación jurídica (CSJN Fallos: 305:129), lo cual lleva a ponderar un conjunto de factores y circunstancias variables o contingentes que rodean el caso concreto.

Entre otras, pueden mencionarse, a título de ejemplo, la naturaleza de los derechos involucrados, la fuente normativa del régimen que fija el procedimiento, el grado de autonomía funcional del órgano que decide en vía administrativa y la índole del conflicto cuya resolución se le encomienda (v.gr., si es entre particulares, o entre uno o varios particulares y la Administración), etcétera. Ello obliga a examinar, en cada caso, los aspectos específicos que singularizan la materia litigiosa (CSJN Fallos: 313:433).

VI.5.b. Con arreglo al principio de separación de poderes, fundamental en nuestra estructura política y organización jurídica (art. 1 y afines, Const. nac.; v. también arts. 1, 3 y concs., Const. prov.), a los tribunales de justicia les incumbe conocer y decidir privativamente las causas que lleguen a sus estrados y hacer cumplir sus decisiones, según las reglas y excepciones que prescriba el órgano legislativo (conf. cons. 10º, voto de la mayoría, CSJN Fallos: 333:935).

Como se ha dicho en el citado precedente publicado en Fallos: 333:935, “A.F.I.P. c/ Intercorp S.R.L.”, es improcedente la potestad de disponer unilateralmente medidas cautelares (art. 92, ley 11.683), por tratarse de una atribución de labores que hacen a la esencia de la función judicial. En dicho caso, se recuerda, la Administración quedaba facultada para decretar por sí y sin necesidad de esperar siquiera la conformidad del juez, embargos, inhibiciones o cualquier otra medida sobre bienes y cuentas del deudor.

Por ende, el entramado legislativo implicado fue descalificado por cuanto no superaba el test de constitucionalidad en su confrontación con el art. 17 de la Constitución nacional (cons. 11º a 13º, voto de la mayoría), equivalente en su contenido al art. 31 de la Constitución provincial. Por más que no arrojaban como resultado el desapoderamiento del patrimonio del deudor, limitaban de modo efectivo los atributos de usar y disponer de él (conf. cons. 13º).

VI.5.c. Las especiales aristas que exhibe el régimen impugnado a la luz de los dispositivos que he transcripto (arts. 65, 74 y 75, decreto ley 9.434/79), me convencen de aplicar en la especie las directrices emergentes del aludido precedente “A.F.I.P. c/ Intercorp” (CSJN Fallos: 333:935); doctrina que fue reiterada en las causas “A.F.I.P. (DGI) c/ Reciclados Córdoba S.R.L. s/ ejecución”, sentencia de 30-X-2012; “A.F.I.P. c/ Bobes S.A. s/ ejecución fiscal”, “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Arato, Roberto Antonio s/ ejecución fiscal”, “A.F.I.P. – D.G.I. c/ Martínez, César Antonio s/ ejecución fiscal”, “A.F.I.P. c/ Congelados Norte S.R.L. s/ ejecución fiscal” y “A.F.I.P. c/ Frish, Guillermo Agustín s/ ejecución fiscal”, sentencias de 27-XI-2012; “Fisco Nacional A.F.I.P. – D.G.I. c/ Las Higuerillas S.R.L. s/ ejecución fiscal”, sentencia de 1-VIII-2013; “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Yelamos Resina, Antonio s/ ejecución Fiscal”, sentencia de 17-XII-2013; “Asociación de Bancos de la Argentina c/ Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia de 15-VII-2014 (CSJN Fallos: 337:822); “Asociación de Bancos de la Argentina y otros c/ Misiones, Provincia de y otro s/ acción de repetición y declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia de 11-XI-2014; “Giménez, Claudia Isabel c/ A.F.I.P. (D.G.I.) Regional Resistencia s/ incidente de nulidad”, sentencia de 21-IV-2015; “Administración Federal de Ingresos Públicos – Dirección General Impositiva c/ Latinoamericana de Aviación Lavia S.A. s/ ejecución fiscal”, sentencia de 29-IV-2015; “Noirat, Santiago José c/ A.F.I.P. s/ incidente de nulidad de ejecución e inconstitucionalidad” y “Neuman, María Haydee c/ A.F.I.P. (D.G.I.) Regional Resistencia s/ incidente de nulidad”, sentencias de 6-X-2015; entre muchas otras.

En aquella ocasión la Corte federal descalificó una normativa que no resultaba más lesiva de las garantías procesales del ejecutado que la debatida en esta controversia. Ello se deja entrever en el desarrollo del voto en disidencia vertido por los señores jueces Petracchi y Argibay, cuando en el considerando 13º puntualizaron que la norma entonces puesta en entredicho, mantuvo “…el carácter judicial del proceso, pero otorgando al agente fiscal representante de la AFIP facultades para realizar ciertos actos y diligencias”. En consideración a tales particularidades de aquel caso la posición minoritaria del Tribunal entendió que “…se cumple el requisito que, desde antiguo, esta Corte ha considerado indispensable para que el derecho de defensa no sufra agravio: que el litigante tenga la oportunidad de ser oído y se encuentre en condiciones de ejercer sus derechos en la forma que establecen las leyes respectivas (Fallos: 205:9, entre otros)” (cons. 14º).

VI.5.d. El procedimiento regulado en los ya citados arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, es, pues, inválido a la luz de la doctrina de la Corte en la causa “A.F.I.P. c/ Intercorp”. No se aproxima al estándar mínimo valorado en el citado voto en disidencia de esa causa, allí considerado indispensable para satisfacer el escrutinio de su legitimidad constitucional.

VI.6.a. Siendo ese el estado actual de la materia, debo notar que la línea de razonamiento que nutrió al criterio mantenido por esta Suprema Corte provincial en la causa C. 106.300, “Banco de la Provincia de Buenos Aires”, sentencia de 12-III-2014 –convalidando los mecanismos de compulsión extrajudicial aquí examinados en mayoría que no concurrí a conformar–, surge de los pronunciamientos de la Corte federal, en Fallos: 177:13; 249:393; 268:213 y 323:809.

Marginando toda consideración de aquellos cuyas diferencias con el presente caso tornan innecesario su cotejo (así, lo decidido en CSJN Fallos: 177:13, en tanto existía en esa especie –a diferencia del presente– alguna intervención judicial en el trámite de la subasta, o el de CSJN Fallos: 138:157, en el que lo discutido se reducía a determinar si el Congreso nacional podía reglamentar ciertos aspectos procesales en pretendido desmedro de las legislaciones locales), los fundamentos principales de esas antiguas decisiones se asientan en las siguientes premisas:

i] El Congreso (en nuestro caso, la Legislatura) puede dotar a determinadas instituciones oficiales de crédito de prerrogativas “necesarias o sólo convenientes para el mejor resultado de sus operaciones” (CSJN Fallos: 139:259; 178:337; 184:490 y 268:213); ello así, en mérito a “los beneficios sociales que reporta y por los grandes y delicados intereses que maneja” (CSJN Fallos: 176:267), por tratarse de “operaciones de crédito inmobiliario” (CSJN Fallos: 177:13, v. también Fallos: 184:490 y 249:393);

ii] De allí que la facultad “…de vender por sí y ante sí los bienes hipotecados, comporta una seguridad […] para […] la institución de que no podrán ser perturbados o perjudicados por las complicaciones y las dilaciones propias y tan frecuentes de los procedimientos de la justicia” (CSJN Fallos: 184:490; 249:393; 268:213 y 323:809);

iii] Ello no implica desconocer las garantías de los arts. 17 y 18 de la Constitución nacional porque, de un lado, la pérdida de la propiedad se conjura mediante el pago de la deuda ejecutada y, de otro, el ejecutado puede hacer valer sus derechos “…en la acción ordinaria…” (CSJN Fallos: 268:213 y 323:809);

iv] El trámite extrajudicial se acuerda en el contrato suscripto por el deudor hipotecario, lo que implica su renuncia a la sustanciación de un procedimiento ante la justicia (CSJN Fallos: 139:259; 184:490 y 323:809).

Algunos de estos argumentos (v.gr., los referidos supra, en ii] y iii]) al no hacerse cargo del efecto pernicioso que provoca la neutralización del ejercicio de la jurisdicción, caen por su propio peso. Pero básicamente todos pueden ser contrarrestados de la mano de la más reciente jurisprudencia de la Corte Suprema en la causa “A.F.I.P. c/ Intercorp S.R.L.” (CSJN Fallos: 333:935) y en función de una serie de razones opuestas dignas de consideración, algunas ya avanzadas (v. supra pto. V.3.) y otras a desarrollar en lo que resta.

VI.6.b. Se advierte que aquel enfoque del que, en su hora, se sirvió este Tribunal provincial, ha sido pregonado por una integración diferente de la Corte nacional. De otro lado, luego del dictado del pronunciamiento registrado en Fallos: 323:809 (vale decir, antes de la sentencia de CSJN Fallos: 333:935) sólo fue observado por el voto minoritario en disidencia de los señores jueces Fayt y Vázquez en Fallos: 326:4504, in re “E.G.C.”, sentencia de 4-XI-2003, y en el voto en disidencia emitido por la señora jueza Highton de Nolasco en el caso “A.F.I.P. c/ Intercorp”, al que se viene haciendo mención en los párrafos que anteceden, lo que debilita su valor de precedente.

Esa tesitura minoritaria no es compatible con la interpretación sentada a partir de ese último fallo (CSJN Fallos: 333:935) y demás decisiones que mantuvieron esta posición, a lo que se suma la causa “PADEC c/ Bank Boston N.A.” (CSJN Fallos: 340:172). La argumentación que otrora abastecía a la compleja solución convalidatoria de normas francamente injustificables, ha dejado de tener virtualidad.

VI.6.c. En varios dictámenes suscriptos por el entonces señor Procurador General ante la Corte Suprema, doctor Juan Álvarez, se puso de resalto que “…no se ajusta a los principios democráticos base de nuestra Carta Fundamental, un sistema por cuya virtud se reconozca a reparticiones administrativas el derecho de disponer sin forma de juicio de la propiedad ajena, cual si gozaran de prerrogativas de que ni el propio Poder Judicial de la Nación ha sido investido” (CSJN Fallos: 184:490), añadiendo que en esos casos “…ni se oye al desalojado ni se le concede apelación. Si cuando acude la parte agraviada ante los tribunales, éstos declararan tratarse de facultades privativas del Banco, evidentemente no quedará medio legal alguno para conseguir reparación. La garantía judicial que existe para todos los otros casos, habrá desaparecido en éste” (CSJN Fallos: 176:267).

Un entendimiento semejante de los alcances de este tipo de facultades otorgadas al Banco Provincia resulta pues incompatible con los valores constitucionales expresados en la tantas veces aludida sentencia de Fallos: 333:935 (“A.F.I.P. c/ Intercorp”).

Al abordar el tópico en el considerando 15º del voto mayoritario, el Tribunal expresó que “…la mera conveniencia de un mecanismo para conseguir un objetivo de gobierno –por más loable que este sea– en forma alguna justifica la violación de las garantías y derechos consagrados en el texto constitucional. Así, se ha sostenido que es falsa y debe ser desechada la idea de que la prosperidad general constituya un fin cuya realización autorice a afectar los derechos individuales o la integralidad del sistema institucional vigente. El desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de los arts. 1 y 28 de la Constitución Nacional, sino que, por el contrario, deben integrarse con éstos, de modo tal que la expansión de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento económico de la comunidad sean posibles sin desmedro de las libertades y con plena sujeción a las formas de gobierno dispuestas por la Ley Fundamental, a cuyas normas y espíritu resultan tan censurables la negación del bienestar de los hombres como pretender edificarlo sobre el desprecio y el quebrantamiento de las instituciones (Fallos: 247:646)”.

VI.6.d. En suma, de lo expuesto por la Corte federal se desprende que la facultad cuasi jurisdiccional acordada al ente administrativo por una legislación que –reitero– era menos lesiva al debido proceso que la impugnada en esta causa “…no se adecua a los principios y garantías constitucionales de la división de poderes, la defensa en juicio y la propiedad”. Es evidente que la existencia de una vía judicial ulterior ordinaria una vez que se produjo la subasta del bien no solo desvirtúa la aludida garantía constitucional al detraer la disponibilidad de ese acto ejecutorio del imperio de la jurisdicción, sino también pasa por alto el mandato de efectividad de la tutela judicial (art. 15, Const. prov.).

Por lo demás, como ya se ha expresado al tratar la segunda oposición del señor Asesor General de Gobierno (v. supra pto. V.3.), la prédica de un consentimiento del deudor que promovió la demanda a la vía del mecanismo de autotutela defendido por el Banco, no puede acogerse. Se insiste: la relación jurídica habida en la especie se enmarca en los arts. 42 de la Constitución nacional y 38 de la Constitución local, y por las normas pertinentes de la ley 24.240 con sus reformas. Todo acuerdo de partes que importe una desnaturalización de las obligaciones asumidas, la renuncia o restricción de los derechos esenciales del consumidor, deviene ineficaz (conf. doctr. CSJN Fallos: 340:172).

VI.7. A modo de recapitulación, entonces, se colige con facilidad que la interpretación que postulo en orden a la invalidez constitucional del plexo normativo aquí debatido es concordante con el actual entendimiento postulado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en sus más recientes pronunciamientos.

Tales razones, que he desarrollado y propongo como la recta lectura de esta problemática, me deciden a no compartir el criterio sentado por esta Suprema Corte de Justicia –por mayoría de la que no formé parte– a partir de la decisión que se registra en la causa C. 106.300, “Banco de la Provincia de Buenos Aires”, sentencia de 12-III-2014.

Las potestades ejecutorias del ente financiero puestas en discusión en autos, desoyen el sentido normativo de los arts. 10, 15 y 31 de la Constitución de la Provincia. Tal es el saldo que de manera incontrovertible a mi juicio arroja el cotejo entre los puntos censurados de la ley con las reglas o principios constitucionales antes señalados.

Sin ignorar que la declaración de inconstitucionalidad de las leyes sólo tiene cabida como ultima ratio del orden jurídico (CSJN Fallos: 149:51; 288:325; 290:26 y 83; 292:190; 294:383; 300:241 y 1087; 302:457, 484 y 1149; 307:531; 312:72; 314:424; e.o.), en el caso el régimen establecido en los artículos cuestionados de la Carta Orgánica del Banco Provincia contraviene los principios, derechos y garantías constitucionales de la separación de poderes, tutela judicial efectiva, defensa en juicio y propiedad.

VI.8. Por fin, en tren de efectuar el balance de intereses en presencia a los fines de un juicio de razonabilidad de las normas implicadas (arts. 1 y 57, Const. prov.; v. también art. 28, Const. nac.), cobra relevancia tener presente que, al margen de las genéricas afirmaciones efectuadas en esta causa por quienes procuran defender la constitucionalidad del régimen, no se han aportado elementos objetivos que permitan considerar –siquiera como hipótesis– que la prescindencia o inaplicabilidad en el caso de los preceptos legales que confieren las prerrogativas cuestionadas pudiere afectar o poner en riesgo grave la funcionalidad de la institución bancaria provincial, como tampoco que su inclusión hubiera sido un medio necesario o idóneo para la consecución de fines de interés general (arg. causa B. 73.126, “Saráchaga”, resol. de 26-IV-2016).

Los textos señalados, reguladores de una actuación privilegiada del Banco de la Provincia, distan bastante de erigirse en la plataforma de una programación crediticia que evidencie cierta preeminencia de los fines sociales comprometidos en las operatorias hipotecarias de la institución, o que permita establecer un diferencial relevante de tasas en beneficio de determinados sectores de la población, incluyendo aquellos desatendidos de servicios financieros asequibles, que pudiere alegarse para intentar fundar en estos factores el otorgamiento a la institución pública de una facultad ejecutoria inherente a la jurisdicción.

A lo expuesto ha de agregarse que, en vista del progreso habido en la gestión digital de los litigios judiciales, insistir con la defensa de la validez de las normas que instituyen mecanismos como los cuestionados en esta causa (que, al tiempo que son reprobables en términos del debido proceso, no reportan un beneficio significativo desde el punto de vista de la eficacia), desmerece todavía más la postura sostenida por los demandados.

Sobre todo, cuando se observa que en el mercado financiero la generalidad de los bancos e instituciones que operan en el sector carecen de estas prerrogativas exorbitantes y, sin embargo, funcionan con razonable efectividad a la hora de ejecutar sus carteras de deudores.

VII. Por todo ello, propongo al acuerdo declarar la inconstitucionalidad –y, por ende, su inaplicabilidad al actor– de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, en tanto habilitan a autoridades administrativas del Banco Provincia a disponer por sí la venta en remate de los inmuebles hipotecados, “sin forma alguna de juicio”, “aunque se encuentren embargados en virtud de orden judicial por ejecución de otros créditos” y sin que los magistrados puedan “bajo ningún motivo” “suspender o trabar el procedimiento”, por resultar contrarios a los arts. 10, 15 y 31 de la Constitución provincial.

Costas a las vencidas (art. 68, CPCC).

Con los alcances señalados, voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

Comparto los fundamentos y la decisión que propone el señor Juez doctor Soria.

Voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. Al igual que el colega que inicia este acuerdo entiendo que corresponde desestimar el reparo formal efectuado por el señor Asesor General de Gobierno vinculado con la supuesta inexistencia de un caso judicial ya que –como se señala en los apartados V.2.b. y V.2.c. de su voto– el reclamante logra acreditar que el remate de su vivienda ordenado por la institución bancaria citada como tercero, en virtud de lo regulado en su Carta Orgánica, lo afecta en sus intereses.

Sin embargo, en lo demás disiento con la opinión del doctor Soria.

II. En efecto, he de recordar que en la causa C. 106.300, “Banco de la Provincia de Buenos Aires” (sent. de 12-III-2014), este Tribunal se pronunció sobre una cuestión sustancialmente análoga a la aquí planteada.

En dicho litigio también se había puesto en tela de juicio la constitucionalidad de ciertas disposiciones del decreto ley 9.434/79 –puntualmente las fijadas en sus arts. 64, 65 y 72 que se encuentran íntimamente relacionadas con las que aquí se cuestionan (esto es, los arts. 65, 74 y 75 de tal norma)– y que autorizan al Banco de la Provincia de Buenos Aires a realizar la ejecución privada y extrajudicial de los inmuebles gravados con derecho real de hipoteca a su favor, respecto de los mutuos que se encontraran en situación de mora y que pertenecían al régimen especial establecido en ese cuerpo legal donde se había requerido la voluntad expresa del deudor de someterse a ese procedimiento.

En esa oportunidad integré la postura mayoritaria que consideró que esa clase de previsiones resultan válidas. Es así que por razones de brevedad me remito a lo expresado en ese precedente.

III. Por lo demás, las consideraciones expuestas en el voto que me precede –basadas, en buena medida, en pronunciamientos de la Corte Suprema nacional en litigios que guardan algún punto de contacto con el tema aquí debatido, pero que no se identifican completamente– no llegan a convencerme de modificar mi criterio sobre el tópico.

Por lo expuesto, voto por la negativa.

Las costas se imponen a la actora en su condición de vencida (art. 68, CPCC).

El señor Juez doctor Torres, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Borinsky dijo:

Habiéndome pronunciado en el precedente A. 73.897, “Bravo, Luis Roberto c/ Banco de la Provincia de Bs. As. s/ Amparo. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley” –sentencia de la misma fecha que la presente– por la validez constitucional de las normas que autorizan al Banco de la Provincia de Buenos Aires a realizar la ejecución privada y extrajudicial de los inmuebles gravados con derecho real de hipoteca a su favor, adhiero al voto de la doctora Kogan, por compartir sus fundamentos.

Voto por la negativa.

El señor Juez doctor Violini, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oída la entonces señora Procuradora General, por mayoría, se hace lugar a la demanda interpuesta declarándose la inconstitucionalidad –y, por ende, su inaplicabilidad al actor– de los arts. 65, 74 y 75 del decreto ley 9.434/79, en tanto facultan al Banco Provincia a disponer en forma directa la subasta de bienes inmuebles hipotecados, sin que medie intervención judicial alguna.

Las costas se imponen a la demandada y a la entidad crediticia citada como tercero en su condición de vencidas (art. 68, CPCC).

Por su actuación profesional en autos, regúlanse los honorarios del abogado de la parte actora, doctor Roberto Leandro Neyrotte, en la suma de ciento sesenta y cinco mil doscientos cuarenta pesos –$165.240– y los de los abogados del Banco citado como tercero, doctores Hernán Pablo Mastrocesare y Germán Osvaldo Lammle, en las sumas de cuarenta y siete mil novecientos cuarenta pesos –$47.940– y noventa y cinco mil ochocientos ochenta pesos –$95.880– respectivamente (arts. 9, 10, 15, 16, 22, 28 inc. “a”, 49 y 54, dec. ley 8.904/77; causa I. 73.016, “Morcillo”, resol. de 8-XI-2017 y Acuerdo SCBA 3871, dictado el 25-X-2017), cantidades a las que se deberá adicionar el 10% (arts. 12 inc. “a” y 16, ley 6.716 –t.o. dec. 4.771/95–) y la suma que corresponda, según sea la condición tributaria de los profesionales mencionados frente al Impuesto al Valor Agregado.

Regístrese y notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 “c”; resol. SCBA 921/21).

Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Hilda Kogan. – Sergio Gabriel Torres. – Luis Esteban Genoud. – Daniel Fernando Soria. – Ricardo Borinsky. – Víctor Horacio Violini (Sec.: Juan José Martiarena).

Núñez, Oscar Alejandro s/ falso testimonio.

Comentado por Gonzalo Luis Gassull y Mauricio Pérez Abdala: El plazo razonable en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La Corte Suprema dejó sin efecto la sentencia de la Cámara Federal de Casación Penal que rechazó el planteo de insubsistencia de la acción penal por afectación del derecho constitucional a ser juzgado en un plazo razonable al haberse prolongado el proceso por más de diecisiete años.

Dictamen de la Procuración General de la Nación

Suprema Corte:

I

La Sala III de la Cámara Federal de Casación Penal rechazó el recurso deducido por la defensa oficial de Oscar Alejandro N , y de esta manera quedó confirmada su condena a un año y seis meses de prisión de ejecución condicional como autor del delito de falso testimonio.

Contra ese pronunciamiento, se interpuso recurso extraordinario federal, que al ser denegado dio lugar a la presente queja.

II

En su apelación federal, el recurrente sostiene que al rechazar el planteo de insubsistencia de la acción penal, la sentencia afectó el derecho constitucional a ser juzgado en un plazo razonable, por haberse prolongado el proceso por más de diecisiete años sin que ello pueda verse justificado a la luz de los lineamientos fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En ese sentido, remarcó que la demora es atribuible exclusivamente a las autoridades judiciales, puesto que la defensa no realizó ninguna presentación que incidiera en la prolongación significativa de los plazos. Al respecto, señaló que a partir de sucesivas excusaciones de los magistrados, la integración definitiva del tribunal se demoró por años y que el pedido de suspensión del juicio a prueba fue rechazado ocho años después de ser presentado.

La defensa sostuvo que el a quo justificó la duración aludiendo a la complejidad de la causa, pero que, sin embargo, este expediente tiene un solo imputado, ningún testigo y la única prueba fue la reproducción de las declaraciones testimoniales de N en las que habría incurrido en contradicción. También criticó el argumento del tribunal de casación que apunta a que la duración excesiva del proceso no había causado perjuicios concretos al imputado, por no haber sido restringidos sus derechos y haber mantenido su carrera de oficial de policía, pues ello implica desconocer que, según la jurisprudencia de la Corte, el mero sometimiento a proceso criminal constituye un perjuicio en sí mismo y que una condena podría afectar su retiro y los beneficios de seguridad social asociados.

III

A los fines de brindar una adecuada respuesta a los planteos del recurrente, estimo útil consignar que la presente causa se inició el 22 de agosto de 2002 con los antecedentes remitidos por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 1 de Rosario para que el juez de turno investigara el posible delito de falso testimonio que habría cometido el agente de policía Oscar A. N al declarar como testigo en juicio (fs. 1/9 del expediente principal digitalizado).

En diciembre de 2003 se lo citó a declarar como imputado (fs. 60), en agosto de 2004 fue procesado (fs. 90/vta.), en septiembre de 2005 la fiscalía formuló la acusación (fs. 129/vta.) y en octubre siguiente se elevó la causa a juicio (fs. 132).

La constitución definitiva del tribunal se demoró entre el 5 de diciembre de 2005 y el 6 de julio de 2007 por diversas excusaciones. La citación a juicio tuvo lugar el 28 de abril de 2008 (fs. 166) y se dispuso como fecha para el debate de una sola jornada el 18 de septiembre de 2008 (fs. 175). Luego sobrevino un planteo de la fiscal interviniente referido, una vez más, al tema de la integración del tribunal que obligó a suspender la audiencia hasta que, previa intervención de la cámara de casación que resolvió la cuestión de manera definitiva, se fijó una nueva para el 13 de mayo de 2010 (fs. 225).

El 4 de junio de 2010 el tribunal volvió a posponer el debate, esta vez a pedido de la defensa, que informó que iba a presentar una propuesta de suspensión del juicio a prueba (fs. 246/247). Sin novedades al respecto, el 10 de agosto siguiente se fijó nueva audiencia de debate para el 11 de noviembre. El 4 de noviembre la defensora oficial de N presentó una excepción basada en la insubsistencia de la acción penal por violación al derecho a ser juzgado en un plazo razonable y, en subsidio, la solicitud de suspensión del juicio a prueba. El 8 de noviembre siguiente el tribunal rechazó la excepción y fijó para igual fecha –11 de noviembre– la audiencia para considerar la suspensión del juicio a prueba (fs. 265/266).

La defensa interpuso recurso de casación contra el primer punto de esa decisión. Luego, fue necesaria una nueva integración del tribunal por el fallecimiento de uno de los magistrados (fs. 278 y siguientes) y finalmente la cuestión quedó resuelta el 1º de agosto de 2011 con la desestimación del reclamo (fs. 295/vta.).

El 3 de noviembre de 2011 tuvo lugar la audiencia de suspensión del juicio a prueba (fs. 309/310 vta.). A partir de allí la integración del tribunal quedó otra vez afectada por vacancia de uno de los vocales, situación que perduró hasta el 25 de julio de 2018, cuando se volvió a conformar con tres jueces (fs. 368). El 26 de diciembre siguiente se rechazó la suspensión del juicio a prueba (fs. 375).

Finalmente, el 24 de abril de 2019 comenzó el juicio que culminó con la condena referida en el punto I de este dictamen (fs. 463 y ss.).

IV

Si bien la propia naturaleza del derecho a ser juzgado en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas impide determinar con precisión a partir de qué momento comenzaría a lesionarse, pues depende en gran medida de diversas circunstancias propias de cada caso y no puede, por ello, traducirse en un número de días, meses o años (conf., entre otros, considerando 8º del voto en disidencia de los jueces Fayt y Bossert en “Kipperband” –Fallos: 322:360– y dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema en “Acerbo” – Fallos: 330:3640–), considero que en función de ese criterio el plazo de duración de este proceso no puede estimarse razonable.

Así lo pienso, con apoyo en los citados precedentes del Tribunal, en los que sostuvo que el concepto de plazo razonable al que se hace referencia en el artículo 8º, inciso 1º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debe medirse con relación a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades competentes en la conducción del proceso.

En ese sentido, y como la ha desarrollado V.E. en su jurisprudencia en esta materia, el derecho en cuestión es independiente de los plazos generales que el legislador ordinario impone teniendo en mira clases de casos –como los términos de prescripción de la acción penal–. El plazo razonable que garantizan la Constitución y el derecho internacional de los derechos humanos ha de ser determinado judicialmente en cada litigio, tomando en consideración los rasgos particulares del caso concreto; y sea cual fuere el lapso que de ese modo se declare, su cumplimiento determinará la extinción de la pretensión punitiva a pesar de que los términos de prescripción dispuestos en la ley ordinaria indiquen lo contrario (cf., Fallos: 338:1538, punto IV del dictamen de la Procuración General de la Nación a cuyos fundamentos hizo remisión la sentencia del Tribunal, y sus citas).

Bajo esos parámetros, lo primero que debe señalarse es que el caso no reviste complejidad alguna; se trata de una causa por falso testimonio que tiene un solo imputado, cuya investigación no requirió de trámites procesales complejos que a menudo llevan tiempo, como exhortos para practicar diligencias fuera de la jurisdicción o actividad probatoria compleja por la cantidad o la densidad de las fuentes de información. Por el contrario, la única prueba material del sub lite fue la reproducción de las declaraciones de las que surgiría el delito y de las actas que dejaron constancia de ellas. Desde su declaración como imputado hasta la clausura de la instrucción transcurrieron diez meses; desde octubre de 2003 y por un plazo de casi dieciséis años se extendió la etapa de juicio hasta la sentencia del 2 de mayo de 2019 que lo condenó a la pena de un año y seis meses de prisión condicional. En ese lapso no hubo actividad de la defensa a la que se le pueda atribuir más que unos pocos días de demora. En cambio, puede apreciarse que entre la elevación y la citación a juicio pasaron casi cuatro años, a los que hay que sumar otros dos hasta la fijación de la primera audiencia de debate. El transcurso de esos seis años encuentra su explicación fundamental en los problemas que enfrentó el sistema judicial para poder integrar el tribunal competente.

Para entonces, la duración del proceso ya mostraba una extensión incompatible con las características de la causa y aún estaba lejos de concluir. Como fue consignado en el punto anterior, en junio de 2010 la defensa planteó la extinción de la acción penal y, en subsidio, la suspensión del juicio a prueba. Lo primero se rechazó un año más tarde –previa nueva integración del tribunal por el fallecimiento de un vocal– y el planteo subsidiario fue desestimado el 26 de diciembre de 2018, es decir, ocho años y medio después de su presentación. Nuevamente, la demora derivó de los trámites necesarios para constituir el tribunal, que una vez más había quedado afectado por la vacancia de una de sus vocalías.

El a quo admitió de manera expresa que la dilación para llevar a cabo el juicio “fue motivada principalmente en los sucesivos inconvenientes para integrar el tribunal” (ver punto 1 del voto del doctor Riggi y, en igual sentido, voto de la doctora Catucci); no obstante, sostuvo que la circunstancia de haberse prolongado el proceso desde el 2002 no tiene “virtualidad suficiente como para haber afectado el derecho del justiciable a obtener una resolución que ponga fin al pleito dentro de un plazo razonable” (ibídem). Para justificar esa afirmación, resaltó que N cometió falso testimonio para favorecer a sus colegas imputados por un hecho de extrema gravedad, ventilado en una causa de interés público (ampliamente conocida como “la masacre de Ramallo”), lo que aprecio como un fundamento meramente aparente, en razón de que no existe ninguna conexión relevante entre la gravedad de los hechos sobre los que declaró el testigo y las demoras que se registraron en el trámite de esta causa, con independencia de que tampoco la doctrina y la jurisprudencia en la materia han considerado una circunstancia tal como criterio para valorar la razonabilidad de la duración del proceso. Esta conclusión se refuerza si se tiene en cuenta que, como surge del citado punto 1 del voto del juez Riggi, los juicios por aquel hecho grave se desarrollaron en 2002 y 2004, mientras que el sub judice lo fue recién en 2019.

En cualquier caso, estimo que el a quo otorgó una valoración exagerada a las circunstancias de aquellas actuaciones frente a la duración excesiva del proceso motivada por razones ajenas al imputado y atribuibles a la forma en que su trámite fue conducido por las autoridades. En este sentido, cabe recordar que el encausado no es el responsable de velar por la celeridad y diligencia de la actuación de las autoridades en el desarrollo del proceso penal, razón por la cual no se le puede exigir que soporte la carga del retardo en la administración de justicia pues ello traería como resultado el menoscabo de los derechos que le confiere la ley (Fallos: 340:2001 y sus citas del considerando 5º).

En adición, el tribunal de la instancia anterior sostuvo que el proceso abierto no restringió los derechos del imputado, sin considerar que, tal como sostiene desde antiguo V.E., todo enjuiciamiento penal conlleva para el imputado un determinado nivel de incertidumbre y restricción de la libertad (Fallos: 272:188), más allá del posible perjuicio patrimonial que señala el defensor oficial en su apelación federal, consecuencia personal cuya ponderación también ha sido reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como cuarto elemento a fin de evaluar la afectación de la garantía invocada (Caso “Valle Jaramillo y otros vs. Colombia, Fondo reparaciones y costas, sentencia del 27 de noviembre de 2008, serie c nº 192, párrafo 155). Igual encuadre, según lo veo, cabe atribuirle a la relevante circunstancia que implicaría la firmeza de la condena penal dictada el 2 de mayo de 2019 por un hecho como el descripto, cometido en agosto de 2002.

Lo hasta aquí desarrollado permite concluir que la decisión impugnada ha pasado por alto las objetivas e inusuales características del presente caso, a la luz de las cuales –frente al orden público involucrado– la mera invocación de la causal de suspensión de la prescripción de la acción del artículo 67, segundo párrafo, del Código Penal, no constituye fundamento válido para desconocer la afectación de la garantía constitucional que consagra el derecho a ser juzgado en un plazo razonable.

V

Por todo lo expuesto, opino que V.E. debe hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y dejar sin efecto la sentencia apelada para que, por intermedio de quien corresponda, se dicte otra conforme a derecho.

Buenos Aires, 13 de diciembre de 2022. – Eduardo Ezequiel Casal.

Buenos Aires, 20 de Abril de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la defensa de Oscar Núñez en la causa Núñez, Oscar Alejandro s/ falso testimonio”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que el Tribunal comparte y hace suyos, en lo pertinente, los fundamentos y conclusiones expresados en el dictamen del señor Procurador General de la Nación interino, a cuyos términos se remite en razón de brevedad.

Por ello, de conformidad con lo dictaminado, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Notifíquese y vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a la presente. – Horacio Daniel Rosatti. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti.

G., A. C. y otro s/guarda con fines de adopción

Comentada por Eduardo A. Sambrizzi: El interés superior del niño debe prevalecer por sobre los aspectos formales insertos en las disposiciones legales.

Buenos Aires, 20 de Abril de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por E. L. G. K. y A. C. G. en la causa G., A. C. y otro s/ guarda con fines de adopción”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

1º) Que en el marco de un proceso de guarda con fines de adopción, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Posadas, Provincia de Misiones, confirmó la decisión de primera instancia en cuanto había rechazado in limine la demanda deducida por el matrimonio guardador de la niña L.C.D., con quien convive desde su nacimiento ocurrido el 21 de marzo de 2012 por decisión de su madre biológica, y había dispuesto que de conformidad con lo previsto en el art. 28 de la ley local XII nº 20, se procediera a citar a los postulantes inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a la Adopción en el orden de la lista correspondiente para definir la situación de la infante (conf. fs. 103/107 del expediente 333/2013 acompañado en copia en formato digital).

Para decidir de esa manera, hizo mérito de que los pretensos guardadores no habían acreditado debidamente el conocimiento sobre las circunstancias personales, sociales y familiares de la madre biológica, requisito que, a estar a los términos del art. 26 de la citada ley, debía cumplirse al momento de formular el pedido de guarda, siendo insuficiente la sola mención al respecto; que tampoco habían ofrecido prueba a esos fines por lo que no podían invocar que se les hubiera vedado su producción, y que no existía una crítica adecuada a la falta de inscripción en el mencionado registro de aspirantes a adopción por parte de los interesados, sin que la sola manifestación en sentido contrario resultara suficiente.

Añadió que aunque el tiempo constituía un factor importante a ponderar en los supuestos de guarda y adopción, ello no podía ser invocado para eludir el cumplimiento de la normativa vigente, prevista en protección de los derechos de las niñas y niños (art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño). Asimismo, formuló algunos cuestionamientos a la conducta de los peticionarios y estimó inoficiosa la audiencia con las partes fijada por el magistrado de grado con posterioridad a la decisión de rechazar liminarmente el pedido bajo examen.

2º) Que el Superior Tribunal de Justicia de la referida provincia, después de un dilatado trámite vinculado con su integración, rechazó, por mayoría, el recurso de inaplicabilidad de ley deducido por el matrimonio guardador con sustento en que la decisión recurrida no constituía una sentencia definitiva que habilitara la vía intentada desde que la desestimación de la guarda con fines de adopción no causaba estado y podría ser planteada nuevamente (conf. fs. 145/178 y 179/184 del referido expediente).

Contra dicho pronunciamiento el matrimonio guardador dedujo recurso extraordinario que, denegado por mayoría de votos, dio origen a la presente queja.

3º) Que es criterio reiterado de la Corte Suprema que las resoluciones por las cuales los superiores tribunales de provincia deciden acerca de la procedencia o improcedencia de los recursos extraordinarios de carácter local deducidos por ante ellos no son, en principio, revisables en la instancia del art. 14 de la ley 48; empero, dicho criterio admite excepción impugnada suficientes o mediante inadecuada ponderación de las cuando la sentencia conduce, sin fundamentos una circunstancias del caso, a una limitación sustancial de la vía utilizada por los recurrentes, afectando su derecho de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional; Fallos: 326:2397 y 330:1907).

Tal situación se presenta en el caso, habida cuenta de que, contrariamente a lo sostenido por el superior tribunal local, la decisión de la cámara que confirmó el rechazo in limine de la demanda de guarda con fines de adopción en los términos señalados resulta equiparable a sentencia definitiva, desde que por un lado, es susceptible de causar un agravio de insuficiente o dificultosa reparación ulterior con clara repercusión en los derechos de la niña involucrada dada la incidencia que tendrá en su vida actual y futura, y por otro, torna inoperante para los interesados la posibilidad de deducir una nueva pretensión con idéntico objeto, aspectos que habilitan la admisibilidad del recurso (conf. doctrina de Fallos: 308:90; 316:1833; 319:2325; 323:337; 325:1549; 331:147 y 941, y 344:759 y 2471).

La circunstancia de que la decisión cuestionada no cause estado, en tanto –en palabras del superior tribunal– puede deducirse una nueva demanda, no altera la conclusión señalada precedentemente. La posibilidad de realizar un pedido similar al que se había rechazado conduce, a estar a los propios términos de la resolución, no solo a modificar la realidad familiar de la infante sin atender a las consecuencias que tal proceder podía suscitar en aquella “desde que ningún informe socio-ambiental y/o interdisciplinario fue ordenado a esos fines”, sino también a frustrar la posibilidad de que el matrimonio guardador pueda obtener idéntica pretensión en un nuevo proceso ajustado, según lo invocado en las anteriores resoluciones, a la normativa que rige el caso con las implicancias que ello trae aparejado.

4º) Que este Tribunal ha enfatizado firmemente sobre la necesidad de resolver los conflictos que atañen a los infantes, en tanto sujetos de tutela preferente, a la luz del principio del interés superior del niño (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 341:1733), principio que encuentra consagración constitucional en el art. 75, inciso 22, de la Ley Fundamental que recepta con esa jerarquía a la Convención sobre los Derechos del Niño, e infra-constitucional en el art. 3º de la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y 4 de la ley provincial II nº 16, y en los arts. 595, inc. a, y 706, inciso c, del Código Civil y Comercial de la Nación.

Asimismo, ha afirmado que el citado principio debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales llamados al juzgamiento de los casos que los involucran en todas las instancias, incluida esta Corte Suprema, y ha resaltado el deber inexcusable que tienen los jueces al decidir asuntos como los del sub examine de garantizar a los infantes situaciones de equilibrio a través del mantenimiento de escenarios que aparecen como más estables, evitando así nuevos conflictos o espacios de incertidumbre cuyas consecuencias resultan impredecibles (confr. doctrina de Fallos: 328:2870; 344:2647 y 2901). Ello así, pues los órganos judiciales, así como toda institución estatal, han de aplicar el citado principio estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses de los niños, niñas y adolescentes se ven afectados por las decisiones y las medidas que adopten.

En ese marco de ponderación, la existencia de un riesgo cierto para la infante derivado del desplazamiento de la guarda que se mantiene inalterada desde su nacimiento por más de 9 años en cabeza del matrimonio guardador, producto de la inevitable modificación de la situación socio-afectiva-familiar en la que se encuentra inserta y cuyas consecuencias no pueden desatenderse en estos asuntos, así como la imperiosa necesidad de garantizar el derecho de aquella a crecer en el seno de una familia, exigen una respuesta diferente.

5º) Que aun cuando lo hasta aquí expresado conlleva a descalificar la sentencia del superior tribunal local, atento los derechos e intereses en juego –de indudable naturaleza federal– y a fin de evitar que se prolongue aún más la adopción de una solución definitiva acerca de la situación de la infante, corresponde que este Tribunal entienda en los planteos sobre el fondo del asunto vinculados con la desestimación in limine de la demanda y la búsqueda de postulantes con miras al otorgamiento de la guarda de la niña con fines de adopción.

En esa tarea, resulta pertinente atender al principio inveterado de esta Corte Suprema según el cual sus sentencias deben adecuarse a las circunstancias existentes al momento en que se dictan, aunque resulten sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario (confr. Fallos: 269:31; 308:1087; 316:1824; 317:704; 321:865; 344:1149, entre muchos otros). Esta doctrina adquiere una especial consideración cuando aquellas importan modificar o mantener relaciones interpersonales que se enmarcan en una dinámica propia con incidencia en la respuesta jurisdiccional y de las que no es posible prescindir a fin de adoptar una decisión que atienda de manera primordial el interés superior de la niña. La configuración del citado “interés superior” exige examinar las particularidades del asunto y privilegiar, frente a las alternativas posibles de solución, aquella que contemple –en su máxima extensión− la situación real de la infante.

Más allá de las razones que sustentaron las resoluciones adoptadas durante el trámite de este proceso iniciado en el año 2012, cobra particular trascendencia el escenario en el que hoy se enmarca el asunto. La información otorgada por el juez de grado –en respuesta al pedido efectuado por este Tribunal– con relación a la audiencia celebrada con el matrimonio guardador, la madre biológica y la niña con posterioridad a la interposición del recurso bajo examen, da cuenta de la realidad social y familiar en la que se encuentra inserta la infante hace más de 9 años, como también de la situación personal de cada uno de los involucrados, de sus deseos y de sus posibilidades para asumir la crianza de la pequeña, manifestaciones que sustentan la inconveniencia, al presente, de mantener la decisión aquí cuestionada.

La apreciación conjunta de las manifestaciones allí volcadas ponderadas a la luz del referido principio del interés superior, conducen a propiciar la continuación del trámite del proceso a fin de que, oportunamente y con los recaudos que devienen imprescindibles en estos supuestos, se adopte una decisión que permita disipar –de manera definitiva– la incertidumbre sobre la situación familiar que en la actualidad pesa sobre la infante, de modo de tornar efectivo su derecho a crecer en el seno de una familia (confr. documentación remitida por el Juzgado de Familia nº 2 de la Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Misiones, agregada a la presente queja el 17 de diciembre de 2021).

6º) Que en efecto, dado el tiempo transcurrido desde el comienzo de estas actuaciones, mantener en la actualidad una decisión adoptada en un momento y contexto determinado de manera preliminar y sin mayor sustanciación, que desestimó la pretensión inicial del matrimonio guardador, compartida por la madre biológica, por cuestiones estrictamente formales y dispuso la elección de nuevos postulantes para asumir la guarda y, en su caso, la adopción de la niña, importaría hoy una evaluación del asunto alejada de las directrices constitucionales que deben guiar el caso (art. 75, inciso 22, de la Ley Fundamental; art. 3º de la citada Convención sobre los Derechos del Niño). Solución que se refuerza frente a la ausencia de elementos que aseguren –o cuando menos indiquen– que su mantenimiento resulta más beneficioso para el sujeto que requiere de una protección especial.

Cabe recordar que la necesidad y obligatoriedad de sujetarse a las normas que rigen en toda clase de juicio y, con mayor intensidad en estos asuntos, no puede conducir a que se omita apreciar que, de manera excepcional y en razón de la trascendencia de los derechos comprometidos, las circunstancias particulares del caso autorizan una solución que los atienda de manera primordial (confr. doctrina de Fallos: 331:147, 2047; 344:2901, entre otros).

El respeto al debido proceso y la sujeción a las normas procesales y sustanciales que rigen el instituto de la adopción constituyen premisas fundamentales que no pueden ser soslayadas ni desconocidas tanto por quienes la solicitan como por quienes deben decidir al respecto, en resguardo del derecho de defensa y de la seguridad jurídica (art. 18 de la Constitución Nacional). No obstante, frente a situaciones de marcada excepcionalidad como la de autos, a la hora de decidir, la satisfacción del interés superior exige atender a una visión de conjunto.

Esta Corte ha señalado en reiteradas oportunidades que queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales en temas de familia si estos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley manda valorar (Fallos: 331:147, 2047 y 344:2901, entre otros). Del mismo modo, ha destacado que a la hora de definir una controversia, los jueces no deben omitir atender a las consecuencias que se derivan de ella a fin de evitar que, so pena de un apego excesivo a las normas, se termine incurriendo en mayores daños que aquellos que se procuran evitar, minimizar o reparar (confr. doctrina de Fallos: 326:3593; 328:4818 y 331:1262), conclusiones que –valga remarcar– adquieren ribetes especiales cuando se trata de niños, niñas y adolescentes.

En esa particular evaluación no cabe desconocer la importancia y efectos que el paso del tiempo –por motivos que le son ajenos– tiene en los primeros años de vida de los infantes cuya personalidad se encuentra en formación. Ello pues, es en ese curso temporal en el que se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje, convirtiéndose entonces el tiempo transcurrido, en un factor que –pese a no ser lo deseable y cuya configuración como elemento de ponderación debería procurarse evitar– adquiere una consideración especial a la hora de definir el asunto y determinar “su interés superior” en el caso en concreto que, como tal, no cabe que sea desatendido por quienes tienen a su cargo dicha tarea.

7º) Que aunque las circunstancias señaladas llevan a dejar sin efecto la decisión que rechazó in limine la demanda, ello no importa admitir sin más la pretensión de los guardadores frente a la ausencia de informes especializados que devienen imprescindibles en la materia, sino juzgar sobre la improcedencia de mantener una resolución desestimatoria de un pedido de guarda con fines de adopción cuando las circunstancias actuales del caso orientan, prima facie, en sentido contrario. Máxime cuando –valga reiterarlo– ello importaría desandar un camino recorrido en una etapa crucial en la vida de la infante sin que se hubieran acreditado elementos que demuestren con certeza un mayor beneficio para aquella, lo que no se condice con la prudencia judicial que, con mayor rigor, debe guiar las decisiones que se adopten en estos supuestos.

Corresponderá a los jueces de la causa en el marco de su jurisdicción, en ejercicio de las funciones que le son propias y a la luz de la normativa aplicable, disponer la realización de las medidas pertinentes para evaluar la aptitud del matrimonio guardador con miras al otorgamiento de la guarda con fines de adopción, sin perjuicio de advertir que dicha idoneidad no ha sido controvertida ni puesta en duda en autos. Ello así, pues la circunstancia de que la consideración primordial del principio del interés superior del niño, consagrado en la referida Convención sobre los Derechos del Niño, propicie en el presente caso la continuación del trámite del proceso no implica pasar por alto las evaluaciones –propias, necesarias y específicas– que exigen este tipo de juicios. La decisión judicial que deviene en estos asuntos reviste una trascendencia sociojurídica importante desde que pone en juego la efectiva vigencia de un imperativo irrenunciable como lo es la tutela de los derechos de la infancia, lo cual requiere inexorablemente contar con “toda la información pertinente y fidedigna” (confr. arg. Fallos: 331:2047).

En esa tarea, resultará pertinente tener presente la importancia que reviste la opinión de los infantes cuando las condiciones de edad y madurez así lo permitan. Una ponderación adecuada del citado interés superior, en tanto principio que debe orientar y condicionar las decisiones de quienes tienen a su cargo resolver los conflictos que los involucran, exige escuchar a los destinatarios principales de aquellas y quienes requieren de una protección especial por parte de todos los operadores judiciales (conf. art. 12 de la mencionada Convención sobre los Derechos del Niño; art. 707 del Código Civil y Comercial de la Nación; art. 18 de la ley local II nº 16 y Fallos: 344:2669).

Más allá de las escuchas que se lleven a cabo con motivo de lo que aquí se resuelve, la opinión de la infante manifestada en la audiencia celebrada por ante el juez de la causa a que se ha hecho mención en el considerando 5º de este pronunciamiento, pone de relieve la necesidad e importancia de atender a su opinión a la hora de juzgar sobre la pretensión principal de modo de alcanzar –en su máxima extensión– la tutela de su interés superior.

Por ello, y habiendo tomado intervención la señora Defensora General de la Nación, se declara procedente la queja y formalmente admisible el recurso extraordinario, se revoca el pronunciamiento apelado y, en uso de la facultad prevista en el art. 16 de la ley 48, se deja sin efecto la sentencia que rechazó in limine la demanda. Vuelvan las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dé trámite al presente proceso y se adopten las medidas necesarias para definir la situación familiar de la infante, debiendo mantenerse ínterin la guarda provisoria de la niña a cargo del matrimonio guardador. Costas en el orden causado en atención al tema debatido en autos (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese, devuélvanse digitalmente los autos principales y remítase la queja para su agregación. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

Voto del señor vicepresidente doctor don Carlos Fernando Rosenkrantz

Considerando:

1º) Que el 1º de junio de 2012 los actores solicitaron, ante el Tribunal de Familia nº 3 de Lomas de Zamora, Provincia de Buenos Aires, la guarda con fines de adopción de la niña L.C.D., nacida el 21 de marzo de ese año en la Provincia de Misiones. Invocaron, en lo sustancial, que la niña les fue entregada por su progenitora en virtud de la imposibilidad de hacerse cargo de su crianza dada su precaria situación socioeconómica y de conocerlos con motivo de haber trabajado como empleada doméstica del padre de uno de ellos (fs. 30/34 del expediente 333/2013 remitido en copia digital).

El 30 de julio de 2012 el referido tribunal atribuyó la competencia al juez de familia de Posadas e indicó que debía adoptar las medidas necesarias en tiempo razonable. Consideró que los peticionarios eran ajenos a la provincia de origen de la niña y estaban a su cuidado por una presunta entrega directa por la progenitora, expresamente prohibida por el art. 318 del Código Civil. Destacó que, por ser una situación irregular, la guarda debía manejarse con diligencia y celeridad excepcional, pues el transcurso del tiempo favorecía la creación de lazos con la familia tenedora de hecho y podía ser perjudicial para los intereses de la niña y de su familia biológica; asimismo, libró oficio a la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia de la Nación para que tomara conocimiento de lo decidido (fs. 37/42).

2º) Que radicada la causa ante el Juzgado de Familia nº 2 de la Provincia de Misiones, el 17 de junio de 2013 su titular rechazó in limine la solicitud de guarda con fines de adopción y fijó una audiencia para que concurriera la progenitora con su hija en presencia del Ministerio Pupilar a fin de que iniciara medidas de protección integral. Se fundó en que el art. 26 de la ley provincial XII nº 20, que rige el proceso de adopción, dispone que los progenitores que propongan guardador determinado deben demostrar el conocimiento que tengan de las circunstancias personales, sociales y familiares de las personas propuestas –resultando insuficiente la mera declaración de los peticionarios– y que la omisión de tales recaudos autoriza al rechazo in limine de la petición. Destacó que los peticionarios no acreditaron los extremos requeridos por la norma y que no se daba la excepción prevista en la ley para otorgar la guarda sin consultar previamente al registro provincial de aspirantes a la adopción. Señaló que la decisión atendía al interés superior del niño pues la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) debía conjugarse con las normas provinciales que tienden a la protección integral de los niños, como ser la mencionada ley XII nº 20 (fs. 55/57).

Según surge de las actuaciones, la audiencia fijada no se realizó por no haber comparecido la progenitora ni la niña (fs. 58), en tanto que los recursos de apelación de los peticionarios y la progenitora de L.C.D. contra la mencionada resolución fueron concedidos con efecto devolutivo (fs. 60 y 77). La señora Defensora Oficial, pese a destacar las irregularidades del caso, adhirió al recurso de la progenitora invocando el tiempo transcurrido (fs. 87).

Mientras que la señora Defensora de Cámara propició el rechazo de los recursos por considerar que el pedido no cumplía con la ley local –la que, según destacó, fue dictada “luego de varios escándalos” en la provincia por entrega de menores– (fs. 96), el señor Fiscal de Cámara opinó lo contrario en virtud de que el tiempo durante el cual la niña vivió con los actores había originado vínculos afectivos y psicológicos que debían ser considerados para hacer prevalecer el interés superior del niño conforme lo previsto en el art. 3.1 de la CDN (fs. 98/100).

El 18 de junio de 2014 la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial confirmó lo decidido por la jueza de primera instancia. Sostuvo que los peticionarios no habían cumplido con la ley de adopción y, pese a reconocer que el tiempo jugaba un papel relevante en los casos de guarda, concluyó en que no podía convalidar la situación irregular motivada por la conducta de las partes. Recordó que las normas sobre adopción persiguen la protección del interés superior del niño y que su observancia y la diligencia de los procedimientos judiciales son esenciales para resguardar ese interés. Reprochó a la jueza los términos en que había dispuesto la audiencia para que se presentara a la menor y que no se cumpliera la sentencia no obstante el efecto devolutivo con el que concedió la apelación, pues la dilación perjudicaba el interés de la niña. Sobre esa base, dispuso que la jueza cumpliera en forma inmediata con lo dispuesto en el art. 28 de la ley XII nº 20 para no agravar la situación de la menor y que en lo sucesivo arbitrara los medios para hacer cumplir las decisiones dictadas (fs. 103/107).

Los peticionarios interpusieron recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Alegaron, en síntesis, que la cámara aplicó erróneamente la ley XII nº 20 que exige a los progenitores –y no a los pretensos guardadores– acreditar las circunstancias previstas en el art. 26 y que el rechazo in limine del pedido privó a la madre biológica de probar los requisitos legales para la procedencia de la entrega de la niña al matrimonio guardador. Invocaron que la decisión es arbitraria por incurrir en un exceso de rigor formal que afecta el debido proceso y el interés superior de la niña reconocido en la CDN, pues la priva de continuar viviendo con la familia elegida por la madre con la que ha creado vínculos desde su nacimiento. Cuestionaron la exigencia de inscripción en el registro de adoptantes provincial con fundamento en que la ley 25.854 creó un registro nacional único por lo que era válida la inscripción en el registro correspondiente a su domicilio. Destacaron el derecho a obtener una eficaz definición judicial dentro de un plazo razonable (fs. 117/129).

3º) Que en esas condiciones el expediente fue recibido en octubre de 2014 por el Superior Tribunal de Justicia (fs. 138 vta.) que, después de un prolongado trámite para alcanzar mayoría, dictó sentencia el 19 de diciembre de 2018 y declaró inadmisible el recurso extraordinario local por considerar que la sentencia de cámara no es una resolución definitiva ni asimilable a tal. Sostuvo que la cuestión de la guarda con fines de adopción podía ser planteada nuevamente ante la justicia (fs. 179/183).

4º) Que contra esa decisión los peticionarios interponen recurso extraordinario federal. Por un lado, se fundan en la arbitrariedad de la sentencia por entender que se alcanzó la mayoría mediante una errónea aplicación de normas procesales locales. Afirman que ya se había alcanzado mayoría en la primera votación y cuestionan uno de los votos por haberse excedido en el análisis de la admisibilidad formal del recurso. Por otro lado, alegan que el fallo es definitivo al frustrar la única vía para el reconocimiento de sus derechos y del interés de la menor de edad en un proceso que lleva más de cinco años de duración, y que hay cuestión federal pues fueron privados de una decisión judicial válida, lo que afecta sus garantías constitucionales a la defensa en juicio y al debido proceso. Cuestionan el rechazo in limine de la demanda por importar un exceso ritual que veda la protección del Código Civil de la Nación (ley 340) para los casos en que los progenitores deciden dar a su hijo en guarda con fines de adopción e invocan que se violó el interés superior del niño (fs. 193/211).

El 16 de octubre de 2019 el Superior Tribunal de Justicia denegó, por mayoría, el recurso extraordinario federal (fs. 221/225), lo que motivo la queja de los pretensos guardadores ante esta Corte Suprema.

5º) Que la señora Defensora General de la Nación pidió que se desestime el recurso y se exhorte a las autoridades provinciales a escuchar a la niña y regularizar su situación de manera urgente. Entiende que la decisión no es definitiva pues el rechazo de la pretensión no impide que sea reeditada. Agrega que las cuestiones federales invocadas no guardan relación directa con la solución del pleito y que los agravios importan meras discrepancias con las normas sobre la adopción.

Sin perjuicio de ello, en forma circunstanciada y categórica sostiene que hubo una “importante pasividad por parte de los operadores judiciales provinciales, que generaron una afectación al plazo razonable que debe regir especialmente en esta clase de procesos” y “propiciaron que la situación irregular en la que mi defendida se encuentra inmersa se prolongue desde su nacimiento hasta el día de la fecha, pasados más de ocho años”. Enfatiza que “los jueces se limitaron a rechazar de plano la acción instaurada y se desentendieron de la situación de la niña, jamás se ocuparon de constatar su situación y eventualmente, tomar medidas para su protección y que se resuelva su estado familiar”. A ello añade que “entre la sentencia de cámara y la declaración de inadmisibilidad del recurso extraordinario local pasaron más de cuatro años. A esa altura la niña ya llevaba seis años residiendo con los guardadores”. Concluye que el solo transcurso del tiempo sin una determinación de la situación jurídica de la niña causa un perjuicio de imposible reparación posterior que debe ser resuelto con la premura que esta afectación al plazo razonable implica.

Destaca que la CDN y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) autorizan a que los niños y niñas sean separados del grupo familiar como medida proveniente del Estado, como excepción y previo agotamiento de todas las instancias posibles, siempre guiándose por el interés superior del niño. También señala que el Código Civil y Comercial de la Nación prohíbe las entregas directas en guarda de niños (arts. 611 y 613).

6º) Que si bien las resoluciones por las cuales los superiores tribunales de provincia deciden acerca de la procedencia o improcedencia de los recursos extraordinarios de carácter local no son, en principio, revisables en la instancia del art. 14 de la ley 48, ello admite excepción cuando la sentencia impugnada conduce, sin fundamentos suficientes o mediante una inadecuada ponderación de las circunstancias del caso, a una limitación sustancial de la vía utilizada por los recurrentes, afectando su derecho de defensa en juicio y debido proceso (art. 18 de la Constitución Nacional; Fallos: 326:2397; 330:1907 y 345:285).

Tal situación es la que se presenta en el caso. En efecto, la sentencia de cámara recurrida ante el Superior Tribunal de Justicia, confirmó la dictada en 2013 en la anterior instancia que había rechazado in limine la guarda con fines de adopción, fijado una audiencia para que se presentara a la niña al juzgado y dispuesto que el Ministerio Pupilar iniciara medidas de protección integral; asimismo, la cámara reprochó a la jueza no haber ejecutado la sentencia y expresamente dispuso que se procediera de inmediato según el art. 28 de la ley XII nº 20 para no agravar la situación de la menor de edad. Dicha norma establece que “[c]uando no quede acreditado el vínculo o el conocimiento de las circunstancias personales de los guardadores propuestos, el Juez, sin más trámite, procede a llamar a los inscriptos en el Registro Único de Aspirantes a la Adopción en el orden de la lista”.

De tal modo, el superior tribunal, al rechazar en diciembre de 2018 el recurso extraordinario local por entender que lo relacionado con la guarda de un menor de edad es un paso necesario pero no definitivo para la adopción y que no causa estado al poder plantearse nuevamente, soslayó las circunstancias del caso y el daño serio que su decisión podía causar a la niña. Esa decisión importó que después de cinco años pudiera modificarse en lo inmediato la situación familiar en que la niña, de casi siete años de edad a ese momento, había transcurrido toda su vida. Es decir, aun cuando el desplazamiento de la guarda pudiera considerarse, en abstracto, una decisión no definitiva, su crucial incidencia para la vida actual y futura de L.C.D. determinaba, en el caso concreto –como consecuencia necesaria de las particulares circunstancias mencionadas–, la configuración de un agravio no susceptible de ulterior reparación. La existencia de un riesgo cierto para la salud psíquica de la niña imponía, en las circunstancias descriptas, equiparar el pronunciamiento sobre la guarda a la sentencia definitiva que requiere la ley procesal local para la admisibilidad del recurso extraordinario (doctrina de Fallos: 312:869 y su cita).

La posibilidad de que la decisión recurrida modificara la situación de la niña, aun cuando fuera irregular desde su nacimiento en 2012 –conforme lo consideraron tanto los jueces como los defensores que intervinieron en la causa–, obligaba al superior tribunal provincial a intervenir y dictar una sentencia que ordenara el procedimiento y dispusiera los remedios necesarios para evitar las consecuencias negativas de la irrazonable prolongación del pleito y de la pasividad de los jueces en hacer cumplir en tiempo y forma la decisión dictada cuando la niña tenía apenas un año de vida.

La demora de más de cuatro años en pronunciarse sobre el recurso extraordinario local, sumado al tiempo que ya había insumido el trámite en las anteriores instancias, era determinante para que dicho tribunal no se desentendiera de las consecuencias que ello había tenido en la vida de L.C.D. (doctrina de Fallos: 312:869), quien continuó en la referida situación irregular no obstante que la sentencia rechazó la guarda solicitada en esas condiciones (del acta de la audiencia judicial que tuvo lugar el 7 de mayo de 2021 en la ciudad de Posadas –remitida a esta Corte Suprema el 17 de diciembre de 2021– surge que la niña permaneció con los pretensos guardadores desde su nacimiento). Al declarar inadmisible el recurso extraordinario local, el Superior Tribunal de Justicia afectó el derecho al debido proceso garantizado por nuestra Constitución Nacional y prescindió del deber de velar para que el interés superior del niño fuera la consideración primordial en el trámite de adopción, tal como lo disponen la CDN aprobada por la ley 23.849 (art. 21) y el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 595).

7º) Que aun cuando lo expuesto es suficiente para admitir el recurso extraordinario federal, descalificar la sentencia recurrida de acuerdo con la doctrina de la arbitrariedad y revocarla para que se dicte un nuevo pronunciamiento que haga mérito de las circunstancias actuales de la niña, la gravedad de la situación impone efectuar las siguientes consideraciones que deberán ser tenidas en cuenta por el Superior Tribunal de Justicia para decidir el caso.

8º) Que la entrega directa de niños en guarda está expresamente prohibida por ley, la que impone la intervención previa de un juez (arts. 316 y 318 del anterior Código Civil vigente al momento de los hechos; arts. 607, 609, 611, 612 y 613 del Código Civil y Comercial de la Nación). El nuevo código de fondo mantuvo dicha prohibición –incorporada por la ley 24.779 al anterior código– y habilitó a los jueces a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, con la única excepción de que se compruebe judicialmente que la elección de los progenitores se funda en un vínculo de parentesco con los pretensos guardadores del niño (art. 611, segundo párrafo).

El art. 21 de la CDN dispone que “[l]os Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y; a) Velarán por que la adopción del niño sólo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario”.

De ello se sigue que las normas sobre adopción deben ser rigurosamente cumplidas por quienes intervienen en dichos procesos. La finalidad de la prohibición de las entregas directas es la de preservar tanto la legalidad del trámite de adopción como la seguridad y los derechos de quienes intervienen en dichos procesos, en especial el interés superior del niño –sujeto protegido por la ley– para impedir que sean víctimas de vías de hecho –incluso del tráfico de niños– que lo priven de un procedimiento que desde el inicio impone que sea el Estado, a través de un juez, el que otorgue la guarda con fines de adopción.

En los dictámenes de las comisiones de ambas cámaras del Congreso de la Nación previos a la sanción de la ley 24.779 –que sustituyó varias de las normas del Código Civil anterior en materia de adopción–, se destacó que los valores tenidos en cuenta fueron “la celeridad, la economía de trámite y su seguridad. Otorgando seguridad jurídica a las adopciones […] no solo se ayudará a combatir el tráfico de niños entre otros efectos, sino que se asegura que la adopción favorecerá a los menores integrándolos a un núcleo familiar del cual carecen” y que “la guarda sólo se otorgará con intervención judicial” (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, 17ª Reunión –Continuación de la 9ª Sesión Ordinaria– septiembre 14 de 1994, páginas 2122/2123), como así también que “Se establece un estricto procedimiento para otorgar a los menores en guarda. […] A partir de la sanción de esta ley, será únicamente el juez o tribunal quien disponga la entrega de menores en guarda. Esta nueva disposición tiene como principal objeto el desalentar e impedir la entrega de menores, que en forma absolutamente fraudulenta y en infracción a normas legales se lleva a cabo en nuestro país. Esta modificación tiene como principal fundamento evitar el tráfico de niños” (Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, 78ª Reunión –31ª Sesión Ordinaria (continuación)– 28 de noviembre de 1996, páginas 7382/7384).

9º) Que la circunstancia de que la ley disponga que sea un juez el que con exclusividad otorga la guarda con fines de adopción y lo habilite para separar al niño de los pretensos guardadores en caso de entrega directa, conlleva la necesidad de que las decisiones para lograr dicho cometido sean rápidas y eficaces.

En los casos de entregas directas de niños, dicho mandato exige una decisión inmediata para revertir la situación irregular expresamente prohibida por la ley, más allá de las instancias judiciales por las que pudiera transitar el proceso. Ello supone, asimismo, que esa decisión sea ejecutada también sin demora. No proceder de ese modo importa directamente tolerar y mantener una situación irregular que afecta, en general, el sistema legal de adopciones y, con el transcurrir del tiempo, el interés superior del niño en particular, dificultando la misión de los jueces de hacer cumplir la ley.

Del expediente judicial remitido en copia digital a esta Corte Suprema surge que el 30 de julio de 2012, apenas presentada la solicitud de guarda, el Tribunal de Familia nº 3 de Lomas de Zamora –en oportunidad de declinar la competencia a favor de los jueces del lugar de nacimiento de la niña– advirtió que los peticionarios estaban a su cuidado mediante una presunta entrega directa expresamente prohibida por el art. 318 del Código Civil y que, por ser una situación irregular, debía procederse con diligencia y celeridad excepcional, pues el transcurso del tiempo favorecía la creación de lazos con la familia tenedora de hecho y podía ser perjudicial para los intereses de la niña y de su familia biológica (fs. 37/42). Ese era, justamente, el deber que tenían los jueces de la causa que intervinieron durante el proceso.

En cambio, al momento en que el Superior Tribunal de Justicia de Misiones rechazó por falta de sentencia definitiva el recurso extraordinario local habían pasado más de seis años desde la mencionada resolución del tribunal de Lomas de Zamora, no obstante lo cual se mantenía la situación irregular, con las previsibles consecuencias advertidas; esto es, el desarrollo de la vida de la niña con los pretensos guardadores y la afirmación de los lazos afectivos con quienes transcurrió toda su primera infancia.

Llegada la situación a ese punto por la pasividad de los tribunales locales, no resultaba posible que el Superior Tribunal de Justicia rechazara el recurso extraordinario provincial por falta de sentencia definitiva, sin considerar las circunstancias imperantes en dicha oportunidad y las medidas que fueran necesarias para remediar la situación en forma inmediata, teniendo en cuenta los intereses en juego.

No es admisible que los tribunales soslayen que el tiempo es un elemento esencial en todos los procesos en los que intervienen los niños, especialmente en los trámites vinculados con la adopción. Durante estos procesos transcurren etapas de particular trascendencia en las que los niños adquieren hábitos y afectos que contribuyen a la formación de su personalidad (Fallos: 312:869). Así pues, el factor tiempo tiene un efecto constitutivo en la personalidad del niño, pues es en esa etapa en la que se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje, por lo que los jueces no pueden prescindir de dicha circunstancia al momento de tomar decisiones en las que deben tener en consideración el interés superior del niño (“S., C.”, Fallos: 328:2870, voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay y Fallos: 344:2471).

Por ello, habiendo intervenido la señora Defensora General de la Nación, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la decisión apelada. Devuélvanse digitalmente las actuaciones al tribunal de origen a fin de que se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo a lo decidido en la presente. Costas en el orden causado en atención al tema debatido en autos (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Notifíquese y remítase la queja para su agregación. – Carlos F. Rosenkrantz.

B., C. G. c. B., J. B. s/ medidas precautorias (art. 232 del CPCC)

Comentado por Sofía María Parra Senfet: La falta de representación del menor de edad por nacer en un nuevo fallo sobre interrupción voluntaria del embarazo.

En la ciudad de Trenque Lauquen, provincia de Buenos Aires, en la fecha según art. 7 del Anexo Único del AC 3975, celebran telemáticamente Acuerdo los jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Silvia E. Scelzo y Carlos A. Lettieri, para dictar sentencia en los autos “B., C. G. C/ B., J. B. S/ MEDIDAS PRECAUTORIAS (ART. 232 DEL CPCC)” (expte. nro. 93809), de acuerdo al orden de voto que surge del sorteo de fecha 19/4/2023, planteándose las siguientes cuestiones:

Primera: ¿es procedente la apelación del 12/4/2023 contra la resolución del 11/4/2023?

Segunda: ¿qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión el juez Lettieri dijo:

1. Con fecha 10/4/2023 se presenta el actor y pide medida cautelar urgente para que se ordene a la demandada que se abstenga de cualquier práctica que tienda a interrumpir el embarazo que cursaría, a fin de proteger la vida del niño por nacer y sus derechos como padre.

Luego de efectuar el relato de cómo habrían sucedido los hechos, funda su pretensión en su calidad de padre y en los derechos de su hijo por nacer (v. escrito indicado, apartado II).

2. Frente a esa pretensión, se expide el juzgado inicial el día 11/4/2023 y resuelve –palabras más, palabras menos– que rige en el caso la ley 27.610 de acceso a la interrupción voluntaria del embarazo, que, en lo que aquí importa, dispone que la decisión está reservada a la persona embarazada, sin contemplar la posibilidad de que el padre interfiera en la decisión, que –reitera– solo puede ser adoptada por aquella, a la par que recuerda que conforme a frondosa regulación protectoria de las mujeres la norma es contundente en cuanto a los sujetos legitimados, a la vez que, conforme lineamientos de la Corte Suprema de Justicia Nacional, las cuestiones de política sanitaria como es la temática relativa a la IVE no deben ser susceptibles de judicialización.

Concluye que la petición del actor debe ser desestimada de plano ya que la legitimación es un requisito de admisibilidad de la acción, y en el caso el demandante no la tiene.

3. Esa resolución es apelada por el actor en el escrito de fecha 12/4/2023 y, concedido el recurso en relación, lo funda a través de la presentación del 19/4/2023.

Para lograr la revocación del fallo, en síntesis, dice que aquel únicamente ha tomado en cuenta el derecho que asiste a la madre (o sea, a la persona gestante según la ley), sin tener en cuenta que otras normativas que cita (artículos del CCyC y de la Convención de los derechos del Niño), le otorgan legitimación para actuar judicialmente en su calidad de alegado padre y en representación del presunto hijo por nacer (v. escrito de mención, apartado III).

Radicado el expediente a esta cámara, la causa se encuentra en estado de ser resuelta (art. 270 cód. proc.; providencias y sorteo del 19/4/2023).

4.1. En primer lugar, en cuanto a la colisión de derechos que dice el presunto padre que existiría entre los de él y los de la presunta persona gestante, se trata de decidir si respecto de esa colisión de derechos que trae al ruedo el recurrente en su memorial, han mediado motivos que habiliten pasar a debatir en sede judicial si debe primar o no el derecho otorgado a la persona gestante en el artículo 2 inciso a) de la ley 27.610 de decidir si interrumpir el embarazo frente al derecho de quien alega ser el presunto padre que se encontraría reconocido, según expresa, en los arts. 646, 647 y concordantes del CCyC.

En ese camino, ha de tenerse presente que la CIDH ha sostenido que el derecho a la libertad personal “incluye un concepto de libertad en sentido extenso como la capacidad de hacer o no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La libertad. definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta a toda la Convención Americana”. La Corte Interamericana señala que la maternidad –y agrega ‘voluntaria’– es inherente al derecho de la libertad personal y vida privada, por lo cual imponerla a través de la prohibición del aborto o los anticonceptivos, o negándola a través de políticas de reducción de la población, constituye una violación de los derechos humanos de las mujeres (ver “Código Civil y Comercial de la Nación y Leyes Especiales”, t. 1, páginas 152/153, Directoras Marisa Herrera – Natalia de la Torre, editores del Sur, año 2022, con cita de Casas Becerra Lidia, en “Los Desafíos para Chile de la decisión Artavia Murillo c/ Costa Rica de la Corte IDH: algunos comentarios”).

Esa autonomía de la voluntad de la persona gestante se ha visto ampliada y profundizada –como se advierte en la obra citada en al párrafo anterior– en el caso denominado “Manuela y otros c/ El Salvador” (2/11/2021), en el que la Corte Interamericana asevera que la libertad y autonomía de las mujeres en materia de salud sexual y reproductiva ha sido históricamente limitada, restringida o anulada con base en estereotipos de género negativos y perjudiciales. Ello se ha debido a que se ha asignado social y culturalmente a los hombres un rol preponderante en la adopción de decisiones sobre el cuerpo de las mujeres y a que las mujeres son vistas como el ente reproductivo por excelencia…” (v. obra citada, pág. 153 que remite al párrafo 252 del fallo que comenta).

A esta altura ya es claro que es la libre voluntad de la persona gestante la que debe primar frente al deseo y la voluntad expresadas por personas diferentes a ella.

Así, si se pretende, como en este caso, que en sede judicial se entre a considerar si debe dejar de prevalecer la voluntad de aquélla frente a la del presunto padre, es menester que se aleguen motivos serios, excepcionales y atinentes al caso particular que desborden el simple deseo y la mera voluntad de paternar de quien alega ser padre, como aquí sucede en que no se ha traído más que aquel deseo de la paternidad (v. escrito de demanda del 10/4/2023).

En ese sentido, cobra relevancia lo dicho por la jueza inicial en punto a que conforme lineamientos de la Corte Suprema de Justicia Nacional, cuestiones como ésta no deben ser susceptibles de judicialización.

Es que resolvió ese Tribunal en la causa “F., A. L. s/ Medida autosatisfactiva” (13/3/2012), en el punto 3) de la parte resolutiva “Exhortar al Poder Judicial nacional y a los poderes judiciales provinciales y de la Ciudad Autómoma de Buenos Aires a abstenerse de judicializar el acceso a los abortos no punibles previstos legalmente”.

Y sobre esa exhortación se dijo en los apartados 25 y 26 del voto que concitó la mayoría, que es el Estado como garante de la salud pública el que tiene la obligación, siempre que concurran las circunstancias que habilitan un aborto no punible, de otorgar una práctica rápida, accesible y segura, dentro de lo que engloba específicamente que no existan obstáculos médico-burocráticos o judiciales que impidan el acceso y pongan en riesgo la salud o la vida de quien reclama (apartado 25), agregando que los Tratados de Derechos Humanos se han pronunciado censurando al Estado Argentino por no garantizar el acceso oportuno a la práctica de los abortos no punibles como una cuestión de salud pública y sin injerencia del Poder Judicial (apartado 26, con cita del Comité de Derechos Humanos CCPR/C/101/D/16/08/2007 del 29/03/11; Observaciones Finales del Comité de Derechos del Niño, Argentina. 21/06/2010. CRC/C/ARG/CO/3-4).

4.2. Por lo demás, pretende el actor obtener legitimación para judicializar este caso, en la calidad que alega de ser representante de los derechos de su hijo por nacer. Pero se advierte desde ya que no es así, en la medida que para ejercer esa representación, como lo habilitaría el artículo 101 del CCyC, ese hijo por nacer debería estar reconocido, lo que aquí no surge que haya sucedido de acuerdo al artículo 574 del código citado.

De modo que toda argumentación que derive de ese carácter a fin que la jurisdicción considere si debe hacerse lugar a la medida cautelar que pretende, no puede ser atendida (arg. arts. 2 y 3 cód. citado).

5. En suma, corresponde desestimar la apelación del 12/4/2023 contra la resolución del 11/4/2023.

Voto por la negativa.

A la misma cuestión la jueza Scelzo dijo:

Adhiero al voto del juez Lettieri (art. 266 cód. Proc.).

Así lo voto.

A la segunda cuestión el juez Lettieri dijo:

Corresponde desestimar la apelación del 12/4/2023 contra la resolución del 11/4/2023.

Tal mi voto.

A la misma cuestión la jueza Scelzo dijo:

Que adhiere al voto emitido en primer término al ser votada esta cuestión.

Por lo que resulta del precedente Acuerdo, la Cámara resuelve:

Desestimar la apelación del 12/4/2023 contra la resolución del 11/4/2023.

Regístrese. Notifíquese de acuerdo al art. 10 AC 4013 t.o. AC 4039. Hecho, radíquese electrónicamente en el Juzgado de Paz Letrado de Guaminí. – Carlos A. Lettieri. – Silvia E. Scelzo (Aux. letrado: María del Valle Quintana).

Ferreyra, Julio Domingo y otros c. Municipio de Lomas de Zamora s/amparo

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte: 

I. El Tribunal de Trabajo nº 1 y el Juzgado Federal en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo nº 3, ambos con sede en Lomas de Zamora, provincia de Buenos Aires, discrepan respecto de la competencia para entender en el presente amparo (fs. 13/25, 186vta./187 y 206vta./207).

En tales condiciones, se ha trabado un conflicto negativo que debe resolver la Corte, con arreglo al artículo 24, inciso 7º, del decreto-ley 1285/58 (texto según ley 21.708).

II. El proceso tiene su origen en la demanda de amparo que entablaron Julio Domingo Pereyra y Claudelina Fariña Mora, ambos por derecho propio y en representación de sus hijos menores de edad, contra la Municipalidad de Lomas de Zamora, a fin de obtener el cese de la obra de ensanchamiento de los márgenes del Arroyo Mujica que pertenece a la cuenca Matanza-Riachuelo en los terrenos conexos al barrio “Unión y Fuerza” en tanto perjudica su hábitat y los obliga al traslado a un espacio de peores condiciones del que poseen. Señalaron que la vivienda que habitan se encuentra ubicada en el barrio referido, de la localidad de Santa Catalina de la Municipalidad de Lomas de Zamora, provincia de Buenos Aires, asentado entre el Arroyo Mujica, que desemboca en la cuenca Matanza-Riachuelo, y las vías del ferrocarril que se extiende desde la estación Temperley hasta la estación Haedo.

Manifestaron que su derecho adquirido de posesión de la vivienda donde habitan se encuentra reconocido por el certificado de vivienda familiar nº FF2_0863287 del Registro Nacional de Barrios Populares (RENABAP), bajo la Ley 27.453 del Régimen de Regularización Dominial para la Integración Socio Urbana y el decreto nacional 819/2019.

Asimismo, solicitaron que se dicte una medida cautelar de no innovar a fin de que se ordene a la Municipalidad de Lomas de Zamora que suspenda las obras de ensanchamiento de los márgenes del arroyo Mujica en tanto afectan sus derechos de acceso a la vivienda, a la salud y a gozar de un ambiente sano, así como lo previsto en el artículo 15 de la ley 27.453. El Tribunal de Trabajo nº 1 hizo lugar a la medida cautelar el 18 de noviembre de 2020 (fs. 32vta./35).

Con posterioridad, se presentó la Operadora Ferroviaria S.E. en los términos del artículo 90, inciso 2º, del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Buenos Aires, en razón de haberse dictado una medida cautelar que afecta el patrimonio ferroviario de propiedad del Estado Nacional, que tiene bajo su administración, por lo que solicitó que se deje sin efecto dicha medida y que la causa se remita a la justicia federal (fs. 137/144).

El 18 de diciembre de 2020, el Tribunal de Trabajo nº 1 de Lomas de Zamora se declaró incompetente, por cuanto consideró que la pretensión no involucra solo a la Municipalidad de Lomas de Zamora sino también a organismos nacionales, como la autoridad de aplicación de la ley 27.453 y la Operadora Ferroviaria S.E. que se presentó voluntariamente. En tales condiciones, remitió las actuaciones al juzgado federal de Lomas de Zamora en turno (fs. 183vta./187).

El 28 de mayo de 2021, el Juzgado Federal en lo Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de Lomas de Zamora nº 3 rechazó la radicación de la causa, con fundamento en que se trata de una acción de amparo local que tiene por objeto suspender la obra de ensanchamiento que se encuentra realizando la Municipalidad de Lomas de Zamora sobre el Arroyo Mujica, y que ya se dictó la medida cautelar. En ese marco, dispuso la devolución del expediente al tribunal local que previno, invitándolo a reasumir su jurisdicción (fs. 206vta./209).

El 1 de junio de 2021, el Tribunal de Trabajo nº 1 de Lomas de Zamora, ratificó la declinación de la competencia para entender en el proceso y elevó las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que dirima la cuestión (fs. 210vta./212).

En este estado, a fojas 215, se corre vista a este Ministerio Público Fiscal.

III. Para dilucidar las cuestiones de competencia debe estarse, en primer término, a los hechos que se relatan en el escrito de demanda y después, en la medida que se adecue a ellos, al derecho que la actora invoca como sustento de su petición así como también a la naturaleza jurídica de la relación existente entre las partes (arts. 4 y 5, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; y Fallos: 335:374, “Oracle Argentina S.A”; 344:2507, “Cruz”, entre otros).

A mi modo de ver, considero que resultan aplicables al proceso en estudio los criterios sentados por la Corte Suprema en sus sentencias del 8 de julio de 2008, 10 de noviembre de 2009 (Fallos: 331:1622 y 332:2522, respectivamente) y 19 de diciembre de 2012 dictadas en la causa S.C. M. 1569, L. XL, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del río Matanza-Riachuelo)”.

En efecto, en el primero de dichos precedentes, a fin de garantizar la inmediatez de las decisiones y el efectivo control jurisdiccional, la Corte atribuyó competencia al Juzgado Federal de Quilmes para conocer en todas las cuestiones concernientes a la ejecución de ese pronunciamiento y en la revisión de las decisiones finales tomadas por la Autoridad de la Cuenca (cf. Fallos: 331:1622, cons. 20 y 21).

En el segundo de los precedentes citados (Fallos: 332:2522, cons. 3), y con el propósito de evitar el planteamiento de conflictos de competencia que comprometan directamente la pronta terminación de los procesos, la Corte Suprema también determinó la competencia de ese juzgado federal, para conocer en los asuntos de diversa índole que fueron agrupados en tres categorías: a) los concernientes a la ejecución de sentencia condenatoria de los mandatos contenidos en el programa, en el marco del plan integral de saneamiento de la cuenca Matanza-Riachuelo, dictado exclusivamente sobre las pretensiones que tuvieron por objeto la prevención y la recomposición del medio ambiente dañado en la cuenca hídrica (cf. Fallos: 331:1622, cons. 20, parte resolutiva, punto 7); b) los promovidos con el objeto de obtener la revisión judicial de las decisiones tomadas por la Autoridad de la Cuenca (v. Fallos: 331:1622, cons. 21, parte resolutiva, punto 7) y c) los litigios relativos a la ejecución del plan, por acumulación; y tras declarar que este proceso produce litispendencia, la radicación de aquellos otros que encaucen acciones colectivas que tengan por objeto una controversia sobre el mismo bien jurídico, aunque sean diferentes el demandante y la causa petendi (cf. Fallos: 331:1622, cons. 22, párrafo final, parte resolutiva, punto 7).

Con posterioridad, en la sentencia del 19 de diciembre de 2012, esa Corte escindió la competencia establecida en la sentencia del 8 de julio de 2008, con las aclaraciones definidas en el pronunciamiento del 10 de noviembre de 2009, distribuyendo transitoriamente la ejecución del pronunciamiento entre dos magistrados de la siguiente forma: l) El control de los contratos celebrados o a celebrarse en el marco del plan de obras de provisión de agua potable y cloacas (a cargo de AySA, ABSA y ENOHSA), del tratamiento de la basura (a cargo de CEAMSE), así como su nivel de ejecución presupuestaria, quedarán transitoriamente bajo la competencia del Juzgado Nacional en lo Criminal Correccional Federal nº 12, a cargo del doctor Sergio G. Torres; 2) Todas las restantes competencias atribuidas en la sentencia del 8 de julio de 2008 –con las aclaraciones definidas el 10 de noviembre de 2009– que comprenden la cuenca baja (Avellaneda, Lanús, Lomas de Zamora la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), media (Almirante Brown, Esteban Echeverría, Ezeiza, La Matanza, Merlo, Morón) y alta (Cañuelas, Presidente Perón, San Vicente, Las Heras, Marcos Paz), quedarán transitoriamente bajo la competencia del Juzgado Federal en lo Criminal Correccional nº 2 de Morón, a cargo del doctor Jorge E. Rodríguez.

Desde esta perspectiva y según se desprende de las constancias de la causa, la acción de amparo que deducen los actores tiene por objeto que se les garantice su derecho de acceso a la vivienda, en razón de las obras de ensanchamiento del Arroyo Mujica realizadas en el marco del Plan Integral de Saneamiento Ambiental de la Cuenca Matanza-Riachuelo (véase informe del Secretario de Ambiente de la Municipalidad de Lomas de Zamora a fs. 70/71 vta.), en cumplimiento de los objetivos fijados por la Corte Suprema en la causa “Mendoza”, Fallos: 331:1622 (conf. SC. Comp. 546, L. XLVI. “Pajares de Olivera, María y otros c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, sentencia del 2 de noviembre de 2010, de conformidad con el dictamen de esta Procuración General del 3 de septiembre de 2010).

En relación con ello, cabe advertir que la limpieza de las márgenes del río fue una de las situaciones especialmente contempladas por el tribunal para dictar el pronunciamiento del 10 de noviembre de 2009 (Fallos: 332:2522), aclaratorio de la competencia asignada al juzgado federal de ejecución en la sentencia definitiva del 8 de julio de 2008 (Fallos: 331:1622) y de la división de competencias dispuesta con fecha 19 de diciembre de 2012 –CSJ 1569/2004 (40­M)/CS2–, por lo que corresponde atenerse a la nítida diferenciación mantenida entre las acciones que tienen por objeto la tutela del ambiente como bien colectivo de aquellas otras que solo persiguen la satisfacción de intereses individuales según la precisión efectuada en los considerandos 4 y 5 de la resolución citada.

En este sentido, en la decisión del 8 de julio de 2008, esta Corte señaló que uno de los objetivos del Programa de Saneamiento Ambiental es la limpieza de las márgenes del río Matanza-Riachuelo (Fallos: 331:1622, cons. 17; parte resolutiva, punto V).

A su vez, en el precedente del 10 de noviembre de 2009, el tribunal indicó que se había atribuido competencia al juzgado federal en asuntos concernientes a la ejecución de la sentencia condenatoria, en los términos del artículo 499 del ordenamiento procesal, de los mandatos contenidos en el programa de saneamiento ambiental, establecido en el pronunciamiento final, dictado exclusivamente sobre las pretensiones que tuvieron por objeto la prevención y la recomposición del medio ambiente dañado en la cuenca hídrica (Fallos: 332:2522, cons. 3, punto a).

Finalmente, en la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2012 la Corte Suprema destacó la importancia de relocalizar barrios de emergencia y asentamientos poblacionales precarios, de las márgenes del río Matanza-Riachuelo. De esta manera, indicó: “deberá instarse el efectivo y completo cumplimiento del plan de erradicación y relocalización de aquellos que se encuentran ubicados sobre el denominado ‘camino de sirga’, aprobado por el juez de ejecución el 22 de febrero de 2011” (cons. 6, punto d).

En definitiva, la acción intentada (amparo con medida cautelar de no innovar) tendría una relación −directa o indirecta− con el programa integral de saneamiento de la cuenca, cuyo control se encuentra precisamente a cargo del magistrado federal de ejecución, ya que se dirige a evitar la relocalización de los actores sin contar con los servicios públicos elementales y a suspender la obra de Saneamiento del Canal Mujica llevada adelante por organismos nacionales y municipales en el marco de la causa “Mendoza” (conf. Fallos: 332:2522, cons. 3, punto c, y Fallos: 339:1663, “Pons”).

No obsta a la solución que propicio, que el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nº 2 de Morón sea ajeno a la presente controversia, pues atañe al Máximo Tribunal, como órgano supremo de la magistratura, declarar la competencia de un tercer magistrado que no participó en el conflicto (Fallos: 340:481, “Becerra”; CIV 6365/2015/CS001, “R., D. L. c/ G., A. N. s/homologación de acuerdo – mediación”, sentencia del 21 de junio de 2016; CSS 2578/2015/CS1, “Héctor Enrique Mancini SA c/ Galeno ART S.A. s/ ordinario, sentencia del 9 de noviembre de 2017; entre otros).

IV. En tales condiciones, opino que este proceso debe tramitar ante el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nº 2 de Morón.

Buenos Aires, 30 de noviembre de 2021. – Víctor E. Abramovich Cosarín.

Buenos Aires, 4 de abril de 2023

Autos y Vistos:

Por los fundamentos y conclusiones del dictamen del señor Procurador Fiscal a los que corresponde remitirse en razón de brevedad, se declara que deberá entender en la causa en la que se originó el presente incidente el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional nº 2 de Morón, al que se le remitirá. Hágase saber al Tribunal del Trabajo nº 1 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora y al Juzgado Federal en lo Civil y Comercial y Contencioso Administrativo nº 3 de Lomas de Zamora. Horacio D. Rosatti. – Juan C. Maqueda. – Carlos F. Rosenkrantz. – Ricardo L. Lorenzetti.

Comunidad Aborigen de Santuario de Tres Pozos y otras y otros c. Jujuy, Provincia de y otros s/amparo ambiental

Buenos Aires, 28 de marzo de 2023

Autos y Vistos; Considerando:

1º) Que la Comunidad Aborigen de Santuario de Tres Pozos, y el resto de las comunidades indígenas que se individualizan en el escrito de inicio y que habitan la zona, en su carácter de afectadas directas en sus derechos a un ambiente sano, a la vida, al agua y a la autodeterminación (art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional y Convenio 169 de la OIT), y la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), deducen acción de amparo contra la Provincia de Jujuy, la Provincia de Salta y el Estado Nacional con el objeto de que (a) se ordene a los demandados suspender todos los actos administrativos que promueven y autorizan la exploración y explotación de litio y borato en la Cuenca Salinas Grandes que abarca ambas jurisdicciones y a realizar una gestión ambiental conjunta de la Cuenca Hídrica Salinas Grandes, a fin de prevenir el daño grave e irreversible que provocará la minería de litio y borato en el sistema hídrico compartido por ambas provincias; (b) que las demandadas lleven adelante una gestión integral de la cuenca Salinas Grandes-Guayatayoc que garantice el cuidado del ambiente; (c) que se efectúe una línea de base de la cuenca y luego la Evaluación de Impacto Ambiental adecuadas para el ecosistema y la actividad en cuestión, que deberá ser acumulativa para cada petición de exploración minera en la superficie de la zona; o adoptar las medidas que el Tribunal estime necesarias y suficientes para proteger el ambiente.

Asimismo piden la conformación de un comité de expertos independientes, con participación de especialistas a designar por las partes, que estudien con un enfoque ecosistémico de hidrología, la biodiversidad y los aspectos socioculturales de la Cuenca Salinas Grandes-Guayatayoc y establezcan una línea de base de la cuenca y determinen los posibles impactos en el ambiente físico, social y cultural de la minería de litio en sus diferentes técnicas y con variables de intensidad.

Adicionalmente solicitan el dictado de una medida cautelar de no innovar por la cual se ordene a ambas provincias abstenerse de otorgar cualquier permiso administrativo de cateo o exploración y explotación minera en la zona de riesgo en cuestión, especialmente las referidas a litio y borato, así como también que se suspenda la ejecución de los permisos ya otorgados, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos.

Peticionan también que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 4º, 5º, 13, incs. 2 y 4 y sgte. de la ley 26.854 (medidas cautelares en las que es parte el Estado Nacional).

2º) Que fundan su pretensión en los arts. 16, 41, 43, 75, incs. 17 y 18 de la Constitución Nacional, en los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional enunciados en el inc. 22 de ese precepto, en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes de la OIT y la Ley 25.675 General del Ambiente.

3º) Que demandan a las provincias de Salta y Jujuy, en primer lugar, por ser las titulares de las jurisdicciones afectadas pero, además, por ser quienes han autorizado permisos para la exploración y explotación de litio y borato en la zona.

En ese marco, afirman que las autoridades y las empresas involucradas no realizan una adecuada evaluación de los impactos ambientales, carecen de línea de base de la cuenca, no consideran la acumulación de proyectos ni la unicidad del recurso, de manera que se avanza con la actividad sin previsiones ambientales y tampoco se ha implementado una gestión integral de la cuenca, todo lo cual lesiona, restringe, altera y amenaza, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos a un ambiente sano, a la vida, al agua y a la autodeterminación.

A su vez, dirigen su demanda contra el Estado Nacional debido a la presunta conducta omisiva en que incurrió, a través del Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda – Secretaría de Infraestructura y Política Hídrica, que es el encargado de la coordinación e implementación del Plan Nacional del Agua en todo el territorio nacional y quien incumplió los deberes a su cargo de garantizar la efectividad y ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas.

4º) Que señalan que la Cuenca Salinas Grandes presenta una superficie de 17.522 km² y se extiende desde el sur de San Antonio de los Cobres, en la Provincia de Salta, hasta el Norte de Abra Pampa, en la Provincia de Jujuy, por lo que ambas comparten la cuenca hídrica Salinas Grandes-Guayatayoc, cuenca endorreica cuyos ríos y arroyos alimentan el humedal de altura llamado Salinas Grandes y la laguna de Guayatayoc, salar en el que se halla “el oro blanco del siglo XXI”: litio.

De acuerdo con lo planteado por la actora, estaría en cuestión un recurso natural interjurisdiccional y, según la ley 25.688 de Recursos Hídricos, ambas provincias deben establecer una gestión conjunta, integral de toda la cuenca, pues su art. 4º crea los comités de cuencas hídricas con la misión de asesorar a la autoridad competente en materia de recursos hídricos y colaborar en la gestión ambientalmente sustentable de las cuencas hídricas.

Agregan que “…para que sea posible esa gestión integral adecuada, para que sea posible la autorización de cualquier proyecto de minería de litio es necesario primero contar con una línea de base de la cuenca, estudiar de forma exhaustiva el sistema hidrológico, y comprender las posibles conexiones que existan entre las cuencas, sus unidades secundarias y los acuíferos que las alimentan. Esta línea de base debe servir para comprender como ha estado funcionando este ecosistema, y cual podría ser potencialmente el impacto de las actividades mineras, incluyendo las particularidades del ecosistema así como las técnicas empleadas, y no solamente repetir el tipo de información que se utilizó para otros proyectos de minería”.

Señalan que, sin perjuicio de las características propias de cada cuenca, esta actividad ya se está llevando a cabo en la cuenca de Olaroz, arrojando como resultado –según un estudio que acompañan–, que la extracción de litio está reduciendo los acuíferos dulces de la mencionada cuenca, dado que al bajar el agua salada debajo del salar, el agua dulce penetra y se saliniza.

Hacen referencia a la disparidad en la regulación de la protección del mismo recurso, que exigiría el tratamiento de forma suprajurisdiccional de las evaluaciones de impacto ambiental.

Finalmente, destacan la inexistencia de instancias de participación ciudadana previas al otorgamiento de cualquier autorización, diferentes de la consulta a los pueblos originarios, por lo que cualquier permiso concedido resultaría inválido.

5º) Que afirman que la afectación al ambiente que se busca prevenir, en caso de producirse, configurará una violación a otros derechos humanos fundamentales, tales como el agua, la salud, la dignidad, la vida y la autodeterminación, además de la protección al humedal que se encuentra en la zona.

6º) Que esta Corte ha resaltado la importancia de las cuencas hídricas diciendo que es la unidad que comprende al ciclo hidrológico en su conjunto, ligado a un territorio y a un ambiente en particular; se trata de un sistema integral que se refleja en la estrecha interdependencia entre las diversas partes del curso de agua y que la comprensión amplia de las complejas situaciones que los conflictos alrededor de la gestión de una cuenca hídrica pueden generar, demanda conjugar la territorialidad ambiental, que responde a factores predominantemente naturales (como el que demarca la extensión de la cuenca hídrica) con la territorialidad federal, que expresa una decisión predominantemente histórica y cultural (aquella que delimita las jurisdicciones espaciales de los sujetos partícipes del federalismo argentino); la relevancia constitucional que la protección ambiental y el federalismo tienen en nuestro país y que exige emprender una tarea de “compatibilización”, que no es una tarea “natural” (porque ello significaría “obligar” a la naturaleza a seguir los mandatos del hombre) sino predominantemente “cultural” (Fallos: 342:2136; 343:603; 340:1695).

7º) Que la regulación jurídica del agua ha cambiado sustancialmente en los últimos años. La visión basada en un modelo antropocéntrico, puramente dominial que solo repara en la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en la utilidad pública que restringe a la actividad del Estado, ha mutado hacia un modelo eco-céntrico o sistémico ya que el paradigma jurídico actual que ordena la regulación del agua no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, como bien lo establece la Ley General del Ambiente. Para la Constitución Nacional el ambiente no es un objeto destinado al exclusivo servicio del hombre, apropiable en función de sus necesidades y de la tecnología disponible, tal como aquello que responde a la voluntad de un sujeto que es su propietario. Ello surge del art. 41 de la Norma Fundamental argentina, que al proteger al ambiente permite afirmar la existencia de deberes positivos en cabeza de los particulares y del Estado. En el derecho infraconstitucional se desarrollan estos deberes en la Ley General del Ambiente y en el Código Civil y Comercial de la Nación de modo coherente, tanto en el ámbito público como privado (Fallos: 340:1695).

8º) Que los jueces deben considerar el principio in dubio pro natura que establece que en caso de duda, todos los procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de decisión deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales y no se emprenderán acciones cuando sus potenciales efectos adversos sean desproporcionados o excesivos en relación con los beneficios derivados de los mismos (Fallos: 342:1203).

Especialmente el principio in dubio pro agua, consistente con el principio in dubio pro natura, que en caso de incerteza, establece que las controversias ambientales y de agua deberán ser resueltas en los tribunales, y las leyes de aplicación interpretadas del modo más favorable a la protección y preservación de los recursos de agua y ecosistemas conexos (UICN. Octavo Foro Mundial del Agua. Brasilia, Declaration of Judges on Water Justice. Brasilia, 21 de marzo de 2018).

9º) Que por ello y ante los hechos que se denuncian, el Tribunal considera necesario en ese marco –en ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado–, la adopción de las medidas conducentes que, sin menoscabar las atribuciones de estos últimos, tiendan a sostener la observancia de la Constitución Nacional, más allá de la decisión que pueda recaer en el momento que se expida sobre su competencia para entender en el caso por vía de la instancia prevista en el art. 117 de la Constitución Nacional (conf. causas “Salas, Dino”, Fallos 331:2925; CSJ 175/2007 (43-V)/CS1 “Vargas, Ricardo Marcelo c/ San Juan, Provincia de y otros s/ daño ambiental”, sentencia del 24 de abril de 2012).

Ello es así, pues le corresponde al Poder Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que estos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento. No debe verse en ello una intromisión indebida del Poder Judicial cuando lo único que hace es tender a tutelar derechos, o suplir omisiones en la medida en que dichos derechos pueden estar lesionados (Fallos: 328:1146).

10) Que de tal manera, el Tribunal como custodio que es de las garantías constitucionales, y con fundamento en la Ley General del Ambiente, en cuanto establece que “el juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general” (art. 32, ley 25.675), ordenará las medidas que se disponen en la parte dispositiva de este pronunciamiento.

Por ello, oída en esta instancia la señora Procuradora Fiscal, sin perjuicio de lo que en definitiva se decida, se resuelve requerir: (I) al Estado Nacional (Secretaría de Minería de la Nación) que informe y acompañe copia de todas las actuaciones vinculadas a la exploración y/o explotación de litio y borato en las provincias de Jujuy y Salta y las empresas y/o consorcios vinculadas a las mismas y las proyecciones económicas de tal actividad; (II) a la Provincia de Salta, para que presente copia de todas las autorizaciones de permisos de exploración y explotaciones mineras otorgadas por la Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable y/o el Juzgado Administrativo de Minas o a la autoridad administrativa que haya intervenido; de las actas de audiencias públicas convocadas y celebradas a tal fin, de los recursos, impugnaciones, denuncias recibidas contra dichas autorizaciones y/o frente a las situaciones de permisos mineros; que informe detalladamente y acompañe todas las actuaciones relativas a los aspectos ambientales relevados en cada uno de esos supuestos; (III) a la Provincia de Jujuy, para que presente copia de todas las autorizaciones de permisos de exploración y explotaciones mineras otorgadas por la Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable y/o el Juzgado Administrativo de Minas o a la autoridad administrativa que haya intervenido; de las actas de audiencias públicas convocadas y celebradas a tal fin, de los recursos, impugnaciones, denuncias recibidas contra dichas autorizaciones y/o frente a las situaciones de permisos mineros; que informe detalladamente y acompañe todas las actuaciones relativas a los aspectos ambientales relevados en cada uno de esos supuestos.

En todos los casos, deberá acompañar copia autenticada de las actuaciones producidas y la documentación relacionada. Asimismo, para su cumplimiento, se fija un plazo de treinta (30) días. Para su comunicación, líbrense los oficios pertinentes. – Horacio D. Rosatti. – Ricardo L. Lorenzetti. – Juan C. Maqueda.