G., G. A. y otro c. Sapienza SRL y otro s/ sumarísimo
En Buenos Aires, a los 18 días del mes de julio de dos mil veinticinco, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “G., G. A. Y OTRO c/ SAPIENZA SRL Y OTRO s/ SUMARÍSIMO”, (Expte. Nº 59988/2018), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Eduardo R. Machin (7), Matilde. E. Ballerini (8) y Alejandra N. Tevez (9).
En razón de lo dispuesto por esta Cámara en el Acuerdo del 20.12.23 y por haber sido desinsaculadas mediante sorteo realizado el día 26.12.23 y su prórroga por Acuerdo del 16.12.2024, las Dras. Matilde E. Ballerini y Alejandra N. Tevez fueron designadas para subrogar las Vocalías 8 y 9, respectivamente (art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 909/910?
El Señor Juez de Cámara Doctor Eduardo R. Machin dice:
La sentencia apelada
Mediante la sentencia obrante a fs. 909/910, la magistrada de grado hizo lugar a la demanda de desalojo interpuesta por G. A. G. y E. Ch. E. F. contra Sapienza SRL y todo inquilino, subinquilino y/u ocupante del inmueble sito en la calle Humboldt … de CABA.
Para así decidir, en primer lugar, la a quo rechazó las excepciones de falta de legitimación activa y litispendencia interpuestas por la demandada, así como el pedido de prejudicialidad planteado.
Con respecto a la primera de esas defensas, la sentenciante consideró determinante el hecho de que se hubiera tenido por desistida a la accionada de la redargución de falsedad alegada respecto de los instrumentos con los cuales los actores fundaron su derecho.
En cuanto al pedido de prejudicialidad, la magistrada concluyó que los presupuestos requeridos para admitir el instituto no se encontraban verificados, toda vez que en la causa penal –Nº47954/2018– sólo se había citado a prestar declaración indagatoria a quien no era parte en este reclamo.
Asimismo, sostuvo que adoptar un temperamento contrario podría afectar el derecho de las partes a que la cuestión se dilucide en un tiempo razonable produciendo una efectiva privación de justicia.
También agregó que el objeto de esta litis consiste en el desalojo y recuperación de la tenencia del inmueble con un proceso de acotado marco cognoscitivo, lo cual –consideró– que impide, como regla, encuadrar dicho trámite en el instituto de la prejudicialidad.
En lo relativo a la litispendencia, la sentenciante juzgó que los procesos en los cuales se había fundado esta defensa no solamente fueron iniciados con posterioridad al presente proceso sino que tampoco evidenciaban identidad con el objeto aquí perseguido.
En lo que respecta al fondo del asunto, la magistrada ponderó la prueba producida en la causa y concluyó que, vencido el plazo pactado en el comodato, había cesado el derecho de la accionada de mantenerse en la tenencia y ocupación del inmueble, quien, por lo demás, tampoco había logrado acreditar ninguno de sus argumentos defensivos ni produjo prueba idónea susceptible de desvirtuar los hechos fundantes del reclamo.
Asimismo, agregó que la naturaleza de la acción obstaba al tratamiento de cuestiones que exceden el marco atinente a la tenencia de la cosa.
En consecuencia, condenó a Sapienza SRL y a eventuales subinquilinos y ocupantes a desalojar el inmueble y restituir la tenencia a la parte actora en el plazo de 10 días de notificados de la sentencia, bajo apercibimiento de ordenar su inmediato lanzamiento.
Finalmente, impuso las costas a la demandada por el principio objetivo de la derrota (art. 68 CPCC).
El recurso
La sentencia fue únicamente apelada por la demandada, quien expresó sus agravios a fs. 915/966, los que fueron contestados por su contraparte a fs. 1033/1056
La apelante se agravia, sustancialmente, de que se hubieran desestimado sus defensas de falta de legitimación y litispendencia y el planteo de prejudicialidad.
Sostiene que la a quo soslayó los elementos probatorios anexados en las causas que tramitan tanto en sede penal como comercial, lo que a su criterio hace nula la sentencia.
En tal sentido, refiere que el expediente penal contiene una acción de redargución de falsedad y que en el expediente comercial se dedujo una acción de nulidad de los instrumentos que la a quo pretende homologar en este expediente.
Argumenta que el hecho de que el legislador hubiera fijado como vía para impugnar la falsedad de un instrumento público la del incidente de redargución de falsedad, no se sigue la prohibición de hacerlo por la vía de acción autónoma ya sea civil, comercial o penal.
Insiste en que esas acciones tienen una clara conexidad y vinculación jurídica y fáctica con la pretensión aquí deducida, lo que ocasionaría un escándalo jurídico ante la posibilidad de que se decrete la nulidad de los actos jurídicos en los cuales se basa el decisorio aquí apelado.
Afirma que hasta tanto se resuelva la acción penal y la acción de nulidad de los actos jurídicos involucrados, los reclamantes no han acreditado su legitimación para iniciar este proceso ni tampoco que hubo un incumplimiento de su parte que autorice a forzar la consumación del desalojo.
Agrega que la magistrada ignoró que el juzgado civil 39 y la alzada de ese fuero resolvieron sobre la conexidad y vinculación con los expedientes referidos.
En cuanto a la desestimación de la excepción de litispendencia, sostiene que la a quo soslayó un escrito donde denunció como hecho nuevo que los aquí actores fueron imputados en la causa penal referida y sostiene que de las actas de declaración indagatoria surge que los hechos coinciden con el objeto de este expediente.
Entiende que no empece a ello la circunstancia de que se hubiera dictado la falta de mérito de los acusados, por cuanto la propia resolución establece que ella no es desvinculante de responsabilidad penal.
En punto al rechazo del planteo de prejudicialidad, sostiene que el proceso penal fue iniciado con anterioridad a este expediente, en busca de la declaración de falsedad instrumental de todos los instrumentos que la a quo pretende hacer valer en su sentencia.
Asimismo, refiere que el proceso penal se encuentra avanzado en su trámite y con medidas pendientes para determinar la responsabilidad penal de los aquí actores, acusados de delitos que implican actos de defraudación, administración infiel y creación de documentos apócrifos, por lo que refiere que debe hacerse lugar a la prejudicialidad.
Por otro lado, cuestiona que la magistrada hubiera merituado en su perjuicio la declaración de negligencia de la prueba testimonial por cuanto sostiene que se trataba de una prueba común y de interés para ambas partes.
Agrega que el juzgado hizo lugar a su planteo de hechos nuevos que tenían que ver con la aparición de datos que servían para la citación del testigo y que, como consecuencia de ello, se dictó una medida para mejor proveer requiriéndose la remisión de la causa penal para su compulsa efectiva, todo lo cual considera que fue desechado con el advenimiento de la juez subrogante.
La solución
1. Como surge de la reseña que antecede, los actores interpusieron demanda de desalojo a fin de obtener la restitución del inmueble sito en la calle Humboldt … de CABA por vencimiento del plazo del contrato de comodato que los unía con la demandada.
La señora jueza de grado hizo lugar a la acción, lo cual generó los agravios que acabo de resumir.
2. Adelanto que, a mi juicio, la sentencia debe ser confirmada.
Así lo juzgo en razón de que la expresión de agravios de la accionada no satisface las exigencias previstas en el art. 265 CPCCN en cuanto a su técnica recursiva, por lo que el recurso debe considerarse desierto.
Recuérdese que para que cumpla con su finalidad, el escrito de expresión de agravios debe constituir una exposición jurídica que contenga un análisis serio, razonado y crítico de la resolución apelada tendiente a demostrar que es errónea, injusta o contraria a derecho.
Deben precisarse así los errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyen, especificándose con exactitud los fundamentos de las objeciones (conf. CNCiv. Sala C, in re “Leberat J. c/Raunar S.R.L. s/ ejecución hipotecaria” del 10.5.89; CNCom, Sala: B in re “Banco Crédito Liniers Cía. Financiera SA c/ Skoko Ana s/sum.” del 02.06.1989; íd. Sala E in re “Tyco Electronics Argentina SA c/NSS SA s/ordinario” del 12.05.2006; íd. Sala C in re “Agua Va S.A. c/Danone Argentina S.A.” del 30.4.10; entre muchos otros).
Ello no ha ocurrido en el mencionado escrito, donde la recurrente más allá del esfuerzo puesto en la extensión de su recurso dejó sin atender los fundamentos basales que llevaron a la magistrada a decidir el rechazo de sus defensas.
Ejemplo de ello, es que en punto a la excepción de falta de legitimación, la magistrada juzgó determinante para su desestimación el hecho de que la apelante no hubiera sostenido la impugnación de la documentación fundante promoviendo el incidente de redargución de falsedad respectivo.
Destacando, en tal sentido, que en su oportunidad se la tuvo por desistida de la impugnación de los instrumentos que sustentaron la legitimación de los actores. Legitimación que, a su vez, la tuvo por corroborada no sólo con la documentación atacada, sino por el informe del Registro de la Propiedad Inmueble obrante a fs. 400/403.
En efecto, la aquí recurrente no se hizo cargo de que fue tenida por desistida –por decisión firme, del 23/04/2019– de la impugnación en cuestión por la vía incidental, con el alcance del art. 395 del CPCCN. Sin siquiera explicar por qué, la promoción de un remedio procesal distinto al de la vía incidental, debería operar en igual sentido que lo establecido para esta. Es que el legislador, distinguió la existencia de dos remedios distintos y sólo dispuso el efecto de la resolución conjunta para el supuesto de la vía incidental dentro del proceso principal.
En concreto, no se advierten razones para apartarse del devenir propio de la naturaleza del proceso de conocimiento limitado y en este continente el recurrente, como señala la sentenciante, no logró a pesar del tiempo transcurrido desvirtuar el carácter de propietarios de los actores para que su defensa resulte conducente.
En cuanto al planteo de prejudicialidad, más allá del esfuerzo argumental expuesto por la recurrente, lo cierto es que, en estricto rigor, tampoco ha podido desvirtuar el fundamento que llevó a su rechazo.
Véase que la sentenciante resaltó que el estrecho marco cognoscitivo que tiene el proceso de desalojo impide, como regla, encuadrar el trámite en el instituto de la prejudicialidad penal, conclusión sobre la que la recurrente nada dijo.
En efecto, la recurrente no se hace cargo de la duración del presente proceso de desalojo ni del proceso penal de que da cuenta. Véase que iniciados en el año 2018, aún siguen en trámite en el año 2025.
La aplicación mecánica del instituto de prejudicialidad, concebida como propone la apelante, importaría no el resguardo ante una hipótesis de escándalo por sentencias contradictorias, sino el de consagrar en el caso una dilación temporal injustificada, lo que contraría el estándar de razonabilidad que la misma normativa recoge conforme la doctrina del inc. b, del art. 1775 del CCyCN.
A ello se suma que, tal como fue advertido por la propia recurrente, se ha dictado en sede penal la falta de mérito de los actores todo lo cual se presenta suficiente para otorgar en este contexto respaldo a la conclusión de desestimar la aplicación de este instituto al presente caso.
Por último, en cuanto a la desestimación de la excepción de litispendencia, la accionada tampoco ha controvertido la conclusión de que los procesos en los que fundó tal defensa fueron iniciados con posterioridad y no tienen identidad con el objeto pretendido en esta causa.
Véase que, sin perjuicio de que se inició una diligencia preliminar preparatoria con anterioridad a este proceso, el expediente principal “Sapienza SRL c/ Such, Jose Luis y otros s/ordinario” (Nº 3900/2019), fue iniciado con posterioridad y lo que allí se demanda es la redargución y nulidad de la escritura traslativa de dominio sobre el inmueble objeto de este desalojo, el que se encuentra en su inicio.
Por último, la queja de que la jueza hizo una incorrecta apreciación de la declaración de negligencia de la prueba testimonial resulta antojadiza, ya que no explica qué prueba en concreto avala las defensas esgrimidas conforme acertadamente realiza la anterior Magistrada.
Por ello, y siendo que el recurso no exhibe ningún otro argumento destinado a controvertir las afirmaciones expuestas en el pronunciamiento en cuanto al fondo, entiendo procedente considerarlo desierto en los términos del art. 266 CPCCN y, en consecuencia, confirmar la sentencia.
La conclusión
Por las razones expuestas propongo a mis distinguidas colegas, declarar desierto el recurso de la demandada en los términos del art. 266 CPCCN, y confirmar la sentencia en todas sus partes. Con costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 CPCCN). Así voto.
Por análogas razones, las Señoras Juezas de Cámara, doctoras Matilde E. Ballerini y Alejandra N. Tevez, adhieren al voto anterior.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: declarar desierto el recurso de la demandada en los términos del art. 266 CPCCN, y confirmar la sentencia en todas sus partes. Con costas de alzada a la recurrente vencida (art. 68 CPCCN).
Notifíquese por Secretaría.
Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4º de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia. En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Eduardo R. Machin. – Matilde E. Ballerini. – Alejandra N. Tevez (Prosec.: Manuel R. Trueba).
Infantino, Mauro (sus sucesores) c. Asociación Deportiva de Berazategui y otros. Acción posesoria.
Comentado por Gabriela Iturbide: Comentario sobre el régimen de las acciones posesorias previstas en el Código Civil Con motivo del fallo dictado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos “Infantino, Mauro (sus sucesores) c/ Asociación Deportiva de Berazategui y otros s/acción posesoria”
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 123.699, “Infantino, Mauro (sus sucesores) contra Asociación Deportiva de Berazategui y otros. Acción posesoria”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Kogan, Soria, Torres, Genoud.
Antecedentes
La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes revocó la sentencia de primera instancia que había admitido la excepción de falta de legitimación activa opuesta por las demandadas y, por ende, hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por Mauro Infantino y continuada por sus sucesores Rosana Mariela Infantino, Mauricio Omar Infantino, Emanuel Fabián Infantino, Claudio Oscar Infantino, Gustavo Omar Infantino, Florencia Esther Infantino y Mirta Mabel Infantino. Condenó a la Asociación Deportiva Berazategui y a la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui a que restituyeran a los actores, en el plazo de diez días de notificada la presente, la posesión de los inmuebles ubicados en el Partido de Berazategui, sobre la autopista Buenos Aires-La Plata, individualizados catastralmente como Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95 y 96. Impuso las costas de ambas instancias a la parte demandada.
A su vez rechazó la acción posesoria interpuesta en relación con el bien individualizado catastralmente como Circunscripción IV, Sección E, Manzana 100 del Partido de Berazategui, imponiendo las costas de ambas instancias a los actores (v. sentencia electrónica de fecha 23-VIII-2019).
Se interpusieron, por la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (v. documento electrónico de fecha 13-IX-2019).
Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:
1ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?
En caso contrario:
2ª. ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?
A la primera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I.1. El señor Mauro Infantino inició acción posesoria de recobrar respecto de los inmuebles individualizados como Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95, 96 y 100 contra la Asociación Deportiva Berazategui y la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, sosteniendo la ocupación indebida por estas últimas.
Posteriormente y en razón del fallecimiento del actor se presentaron, con el mismo patrocinio letrado, sus herederos: Rosana Mariela Infantino, Mauricio Omar Infantino, Emanuel Fabián Infantino, Claudio Oscar Infantino, Gustavo Omar Infantino y Florencia Esther Infantino. Mirta Mabel Infantino lo hizo con distinto patrocinio letrado (v. fs. 38/43).
Corrido el traslado de ley contestó demanda la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, señalando que era un ente totalmente distinto a la Asociación Deportiva Berazategui e interponiendo excepción de falta de legitimación activa en los actores, la que fue repelida por estos.
Ante la falta de presentación de la Asociación Deportiva Berazategui el magistrado declaró su rebeldía (v. fs. 760/765 vta.). Posteriormente, se abrió el juicio a prueba y a su turno se dictó sentencia haciendo lugar a la excepción planteada por la demandada. Por ende, se rechazó la demanda interpuesta, con costas a los actores.
Este pronunciamiento fue apelado por estos últimos, quienes presentaron sendos memoriales de agravios (v. escritos electrónicos, ambos de fecha 6-V-2019) que fueron repelidos por la contraria (v. escrito electrónico de fecha 21-VI-2019).
I.2. Elevados los autos a la Cámara, esta revocó la sentencia desestimando la excepción de falta de legitimación activa, admitió la demanda y condenó a la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui y a la Asociación Deportiva Berazategui a restituir los inmuebles Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95, 96; la rechazó respecto de la Manzana 100.
Para decir como lo hizo -en la medida del recurso interpuesto- determinó, en principio, la aplicación del Código Civil velezano y recordó la definición de posesión contenida en el art. 2.351 como también la de corpus, elaborada por Savigny y referida en las obras de distintos autores de doctrina.
Afirmó además, teniendo en cuenta lo que dispone el art. 2.469 del Código Civil, que en el ámbito de las acciones posesorias el debate debía versar sobre la posesión y no sobre el derecho a poseer y que, por lo tanto, debía prescindirse del título que pudiera respaldar o no la posesión; cuando existieran dudas sobre quién era el poseedor en el momento del ataque debía recurrirse al examen del derecho o del mejor derecho a poseer. De allí que para el actor el objetivo era justificar su relación de poder con la cosa, la posesión y también la lesión sufrida, que era el desapoderamiento. Ingresó seguidamente al análisis de los agravios por la admisión de la excepción de falta de legitimación activa, anticipando que el juez de primera instancia había omitido sopesar piezas probatorias conducentes y había efectuado una valoración distorsionada de otras pruebas producidas, tergiversando las reglas de la sana crítica.
Luego de resaltar la facultad propia de los jueces de grado respecto de la selección y atribución de jerarquía de las pruebas producidas, analizó el Libro de Actas de la Asociación Deportiva Berazategui, especialmente las actas n° 42 del 18 de mayo de 1992 – referida a la integración de la Subcomisión de Golf- y la n° 147 del 22 de junio de 1992, en las que se solicitaba por nota al señor J. (rectius: R.) L. C. el préstamo de las tierras linderas al golf, lo que coincidía plenamente con el documento aportado por la parte actora agregado a fs. 6 y con su respuesta a fs. 7. Advirtió que tres años antes de esa nota, el 14 de agosto de 1989, se había labrado el acta n° 44, donde la Subcomisión de Golf comunicaba la existencia de conversaciones con los dueños de los campos linderos a los de la Asociación con el propósito de conseguirlos en préstamo para agrandar el campo de golf existente.
Comprobó que todo lo referido estaba corroborado por el informe pericial contable de fs. 376/381 y que debía, además, cotejarse con los dichos del testigo A. B. N., de fs. 1.156, cuyas expresiones cobraban particular relevancia pues como surgía del Libro de Actas había formado parte de la Subcomisión de Golf y había participado de las negociaciones con el señor Infantino, quien fue reconocido por la entidad como el poseedor del predio y el que informó de la existencia de un coposeedor. Señaló el sentenciante que el testigo había manifestado que en el predio estaba asentada una casilla de madera y un cuidador de los caballos que allí pastaban.
Encontró que lo declarado por ese testigo coincidía con lo narrado por la testigo Gladys Mabel Pérez a fs. 982/983, quien afirmó que había visto en el inmueble una casilla de madera con techo de chapa y a una persona que cuidaba animales. Desestimó, en cambio, el testimonio de Enrique Valdivieso Brando, de fs. 948/949, ya que este declaró conocer que las tierras eran de Infantino por los dichos de este último.
Puso también de relieve que las referidas actas y la supuesta compra del predio no habían merecido un solo párrafo en la sentencia cuestionada, pero aclaró que si bien eran documentos privados las actas estaban asentadas en un libro rubricado por el municipio local y firmadas por el presidente y secretario de la Comisión Directiva, cuyas autenticidades no habían sido negadas.
Sumó a ello la actitud procesal de la Asociación Deportiva Berazategui al no afrontar la litis, ya que según el criterio de esa Sala la incomparecencia declarada y firme constituía una presunción de verdad de los hechos ilícitos.
Seguidamente, luego de referirse a la función valorativa de la prueba por los jueces y citando a reconocidos procesalistas, estableció que por el examen de los medios de prueba en su conjunto, la fiabilidad de los elementos probatorios traídos, la aplicación de presunciones y el análisis de las conductas de las partes, se concluía que el señor Mauro Infantino, en un principio junto con el señor R. L., detentaba la posesión de los inmuebles objeto del proceso cuando se celebró el contrato de comodato con la Asociación Deportiva Berazategui mediante el cual se habría cedido el uso del predio.
Determinó entonces que en vista de la calidad de prueba aportada devenía irrelevante la falta de acreditación del pago de impuestos o servicios o que el domicilio de los actores no coincidiera con el de los inmuebles, pues apoyándose en un fallo de Cámara Nacional Civil había establecido que el corpus no requería para su configuración el contacto material o físico con la cosa, ya que bastaba con la posibilidad de disponer físicamente de ella a voluntad del poseedor.
En razón del análisis valorativo que había realizado el sentenciante afirmó que se encontraba acreditada la realización de actos exteriores sobre la cosa con continuidad y sin vicios por parte del señor Mauro Infantino, que lo mostraron comportándose como si fuera titular de derecho real al momento del denunciado desapoderamiento y desconociendo la existencia de otro titular, lo que a la postre significaba reconocerle la legitimación activa amplia, como también a sus sucesores, para el ejercicio de las defensas posesorias, lo que implicaba el rechazo de la excepción planteada por la contraparte.
I.3. La Cámara continuó el análisis de la causa con el objeto de determinar si se había probado el desapoderamiento que alegaba la parte actora.
Así determinó que se encontraba incontrovertido que habiendo Mauro Infantino intimado por carta documento a la Asociación Deportiva Berazategui con fecha 25 de junio de 1998 por la restitución de la tenencia del predio, rescindiendo el contrato de comodato, la respuesta a ello procedió de la Fundación a través de una misiva suscripta por el señor R. A. S., en la que se le hacía saber a Infantino que el predio había sido entregado en propiedad a la Fundación por la Municipalidad de Berazategui mediante convenio de permuta firmado el 12 de marzo de 1997, el que había sido aprobado por el Honorable Concejo Deliberante del municipio mediante la ordenanza 3.001/97, como surgía del documento agregado a fs. 9 y de la narración de los hechos formulada por la codemandada a fs. 762 y vta.
Agregó el sentenciante que a fs. 966 se encontraba anejada la presentación de la Municipalidad de Berazategui, en la que adjuntaba copia del convenio y de la respectiva ordenanza, y manifestó que el expediente municipal 4011-12207-HB-97 se encontraba extraviado.
El Tribunal de Alzada, luego de señalar el contenido de los arts. 2.401 y 3.270 del Código Civil velezano y las contradicciones en el relato de los hechos efectuado por la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, determinó las inconsistencias de la argumentación de la demandada, teniendo en cuenta las constancias obrantes en la causa. Así, luego de analizar las declaraciones de los testigos L., F. y C. (v. fs. 1.074, 1.075 y 1.076, respect.), consideró que de esas testificales no surgían aportes decisivos con los que se pudiera tener por probada la posesión por parte de la Municipalidad de Berazategui.
Creyó conveniente aclarar que los actores no habían realizado cuestionamiento alguno enderezado a dejar sin efecto el convenio municipal, ratificado por la ordenanza pertinente, pero determinó que esa circunstancia no podía serles oponible cuando no se habían acreditado los hechos que habían servido de base para el acuerdo.
Así, reconociendo la presunción de legitimidad que ostentaban los actos administrativos, siguiendo los postulados de la Corte federal y teniendo en cuenta que este Tribunal provincial sostiene que esa característica no exime a la Administración de acreditar seria y razonablemente los hechos que constituyeron la motivación y que se hubiera cumplido estrictamente con el debido procedimiento.
Puso de relieve que había sido a la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui a quien le habría incumbido acreditar que el municipio detentaba la posesión jurídica del predio como base del derecho que le trasmitió, encontrando que no lo había logrado con la escasez probatoria respecto de tal extremo. Agregó además que, vista la relación jurídica entre ella y la Asociación Deportiva Berazategui, el convenio no podía serle oponible a los actores.
Luego de descartar el valor jurídico de ese acuerdo ingresó a analizar la incidencia jurídica del contrato de comodato celebrado entre los poseedores y la Asociación Deportiva Berazategui.
Determinó entonces que el desapoderamiento se había producido cuando los comodantes dieron por concluido el vínculo contractual y la sociedad demandada no cumplió con su obligación de restituir el inmueble, así como por la intervención de la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui invocando un derecho derivado del convenio celebrado con el municipio local.
Dispuso por lo tanto que la acción posesoria prosperaba también contra esa Fundación a pesar de ser personas jurídicas distintas y no haber formado parte del contrato de comodato, en razón de la vinculación jurídica existente entre ambas que aquella había reconocido en su responde.
II. Se agravia la recurrente denunciando el quebrantamiento de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial.
II.1. Inicia su impugnación sosteniendo que la Cámara ha omitido pronunciarse sobre una cuestión esencial que fue planteada por la Fundación al contestar la demanda, consistente en que no había sido redargüida de falsedad la escritura pública n° 103 de fecha 1 de julio de 2013, la que obraba en fotocopia certificada a fs. 735/740 y que fue calificada por la propia actora como un hecho nuevo en sus presentaciones de fs. 785/791 y 792/794, donde ofreció prueba. Aclara que si bien dicha cuestión no fue tampoco resuelta en la sentencia de primera instancia ello obedeció a que en función del acogimiento de las defensas de falta de legitimación activa de la actora y de prescripción no resultó necesario adentrarse en la decisión del resto de las cuestiones argumentadas.
Señala que en la cláusula sexta de la citada escritura pública el notario dejó expresa constancia de la entrega de la posesión material y libre de todo ocupante, extremo que la Cámara ha prescindido analizar y resolver en su sentencia, ya que con ello se ha demostrado que desde los dos años anteriores a la fecha de notificación de la demanda a la Fundación esta no había sido la poseedora de las tierras objeto de autos, a cuya restitución ha sido condenada mediante la sentencia de la Cámara. Cita doctrina legal sobre el concepto de cuestión esencial en apoyo de su postura.
II.2. Seguidamente denuncia la falta de fundamentación legal.
Basa su argumentación nulitiva en que en los considerandos del fallo la Cámara hizo una somera referencia a los arts. 2.351, 2.374 y 2.401 del Código de Vélez, la que considera que ha sido totalmente inoficiosa, al igual que la cita del art. 2.469, pues se refiere a la acción posesoria de mantener y no a la de recobrar, motivo por el cual podría entenderse que haya existido un aparente fundamento legal.
Afirma que el sentenciante no ha dado ningún fundamento legal o cita expresa de ley en la argumentación que desliza en torno al eje central de la cuestión debatida que es la procedencia de la acción posesoria de recobrar y sus requisitos, dados por el hecho de la posesión, su carácter y condiciones, ni tampoco sobre el desapoderamiento argumentado. Cita doctrina legal en apoyo de su postura.
Esta carencia absoluta de cita normativa o fundamento de precepto legal en lo que respecta al tema central debatido o proveimiento definitivo sobre el que debería basarse el decisorio cuestionado, en la doctrina de esta Corte tornarían viable este carril extraordinario de revisión, en tanto impiden a esta parte saber a qué atenerse y ejercer debidamente la garantía constitucional de defensa en juicio, por lo que debería anularse la sentencia cuestionada y remitirse la presente causa a otro tribunal para que decida.
III. Coincido con el señor Procurador General en que el recurso no prospera.
III.1. Ingresando en el estudio del primer canal anulatorio, por medio del cual se aduce omisión de tratamiento de cuestiones esenciales, anticipo que no puede prosperar, en atención a lo resuelto por este Superior Tribunal en casos sustancialmente análogos (arts. 31 bis, ley 5.827 -texto según ley 13.812- y 298, CPCC).
Se advierte que la impugnación que despliegan los recurrentes está encaminada a cuestionar el pronunciamiento que les es adverso pues la Cámara, para revocar la decisión de primera instancia, analizó los hechos y las pruebas y concluyó que había existido desapoderamiento por parte de la Fundación y que por lo tanto no le era oponible a los actores la donación del predio que había efectuado la Municipalidad a la demandada, encontrando en ello suficiente prueba para resolver como lo hizo (v. pto. 12, sentencia electrónica de fecha 23-VIII-2019).
Por lo tanto, lo que la impugnante aduce como omisión del tratamiento de una cuestión esencial es en realidad la crítica a la forma en que se ha resuelto la cuestión, equivocando la vía elegida, pues su embate es propio del recurso de inaplicabilidad de ley (conf. doctr. causas Rc. 119.571, “B., L. J. y otra”, resol. de 4-III-2015; Rc. 119.851, “Fernández”, resol. de 17-VI-2015 y Rc. 119.932, “Varela”, resol. de 1-VII-2015; e.o.).
III.2. También denuncia la recurrente falta de fundamentación legal, con apoyo en el art. 171 de la Constitución provincial.
En cuanto a la segunda causal invocada, cabe señalar que tampoco ha de prosperar en razón de lo que ha resuelto este Tribunal en casos análogos (arts. 31 bis, ley 5.827 -texto según ley 13.812- y 298, CPCC).
En efecto, el fallo encuentra sustento expreso en la ley, según surge de su simple lectura (v.gr., arts. 2.351, 2.374, 2.401, 2.469 y 3.270, Cód. Civ.), más allá de la pertinencia de las normas citadas por el sentenciante para decidir (conf. doctr. causas C. 109.059, “R., V. d. V.”, sent. de 26-II-2013 y C. 117.988, “Duche”, sent. de 15-VII-2015).
IV. En consecuencia, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, debe rechazarse el recurso extraordinario interpuesto. Costas a la recurrente vencida (arts. 68 y 298, CPCC).
Voto por la negativa.
Los señores Jueces doctores Soria, Torres y Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I. Con base en los mismos fundamentos del fallo de la Cámara, sintetizados al tratar la cuestión anterior, se agravia la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui denunciando la violación y falta de aplicación de los arts. 375, 384, 333 y 345 inciso 3 del Código Procesal Civil y Comercial; 2.353, 2.458, 2.364, 2.455, 2.456, 2.473, 2.384, 2.477, 2.478, 2.479, 2.480, 2.481, 2.482, 2.487, 2.490, 2.492 y 2.494 del Código Civil.
I.1. Inicia su impugnación sosteniendo que las violaciones legales se han producido como consecuencia de la interpretación absurda de las pruebas obrantes en la causa.
Señala que la Cámara, luego de realizar un extenso abordaje respecto de la naturaleza jurídica de la posesión, transcribiendo extensas citas doctrinarias y jurisprudenciales y efectuando genéricas citas de artículos del Código Civil velezano que nada tenían que ver con la cuestión debatida ni se relacionaban con la acción posesoria analizada (menciona la cita al art. 2.469 del Cód. Civ.), concluyó arbitrariamente, con notorio desvío lógico y conceptual, que el actor habría justificado su relación de poder con la cosa y también la lesión inferida por el desapoderamiento por abuso de confianza.
Afirma, sin desconocer la facultad de los jueces de seleccionar los medios probatorios, que el actor no logró demostrar ni siquiera mínimamente que se encontraba en posesión del predio en las condiciones exigidas por el Código Civil para merecer la protección posesoria al momento que dice haber sido desposeído y menos aún probó la desposesión o despojo con clandestinidad o por abuso de confianza.
Agrega que la sentencia resulta contradictoria en este punto, cuando por un lado entiende que corresponde exigir del actor la justificación o prueba de la posesión alegada al momento de deducir la demanda como de los actos materiales del desapoderamiento que endilga y, por el otro, sin que el actor hubiera logrado probar esos dos hechos pretende colocar en cabeza de la Fundación la carga de probar que el municipio de Berazategui detentaba la posesión jurídica del predio cuando se la transmitió.
Encuentra que la Cámara estructura su fundamento en una supuesta relación contractual entre Infantino y López y la Asociación Deportiva Berazategui que dataría del año 1992 por la cual los primeros, como poseedores, habrían cedido a la segunda, en comodato gratuito, las fracciones objeto de autos sin que aquellos hubiesen acreditado un solo pago de impuestos o la existencia de un plano de posesión y tampoco habrían aportado una sola prueba documental fehaciente, debidamente reconocida o pública que probara el corpus y el animus de la posesión que esgrimen.
Destaca que el sentenciante dio por probada la relación contractual en función de los siguientes elementos: la nota privada -que obra a fs. 6-supuestamente enviada el 22 de junio de 1992 por la Subcomisión de Golf y el presidente de la Asociación en la que se pide a un tal señor L. C. el préstamo de terrenos linderos al campo de golf, sin que se hubiera probado quién era esa persona ni se especificaran cuáles eran esos terrenos; la respuesta del coposeedor R. A. L. del 15 de agosto de 1992 – obrante a fs. 7- y el acta de asamblea n° 147 de la Asociación, de fecha 22 de junio de 1992.
Entiende que la Cámara ha realizado una interpretación absurda, caprichosa y meramente subjetiva ya que no pueden serles oponibles a la Fundación los instrumentos privados referidos que no tienen fecha cierta y que fueron procesalmente desconocidos por esa parte, señalando, además, que no es menos absurda y arbitraria la afirmación en la sentencia que pretende demostrar el valor probatorio sosteniendo que “su autenticidad no ha sido negada categóricamente” (sic).
Asevera que en el escrito de contestación de demanda de fs. 761/766 la Fundación ha negado la existencia de negociación alguna entre el actor M. I. y la Subcomisión de Golf de la Asociación, ya que se han desconocido las supuestas reuniones existentes entre las partes, al igual que el supuesto acuerdo que habrían alcanzado. También niega que el actor Mauro Infantino hubiera acordado la entrega de la tenencia de los inmuebles en préstamo a la Asociación; que Infantino y L. hubieran celebrado un contrato de comodato con aquella y que a través de las supuestas misivas se hubiera concretado la entrega de los inmuebles.
Indica que la existencia de esos documentos privados no han podido ser corroborados por la pericia contable de fs. 376/381, efectuada sobre los libros de la Asociación, en la que se informó que solo podía hacerse referencia a la reunión de la Comisión Directiva del 22 de junio de 1992 contenida en el acta n° 147 de la que surgía, entre los temas tratados, el envío de una nota a J. [rectius: R.] L. C. solicitando con carácter de préstamo las tierras linderas al club a fin de utilizarlas para la práctica del golf, sin que existiera contrato alguno ni constancia de la ocupación por parte de la Asociación Deportiva Berazategui.
Impugna las declaraciones de los testigos propuestos por la actora, señor B. N. y señora G. M. P., por ser manifestaciones de oídas provenientes del señor Mauro Infantino y porque, además, localizan temporalmente la posesión de Infantino a fines de 1980, desconociendo además B. N. la existencia de actos posesorios por parte de Infantino con posterioridad a ese momento.
Cuestiona, además, la trascendencia probatoria que la sentencia le confiere tanto a las actas de la Comisión Directiva como a la declaración de los dos únicos testigos de la actora antes citados y al resultado de la pericia contable, ya que entiende que no permiten concluir sino de forma notablemente absurda e irrazonable que se pueda tener por cierta la posesión material originaria de Infantino y de L., y luego del primero de ellos, de un importante predio de nueve hectáreas sobre la colectora Berazategui de la autopista Buenos Aires-La Plata.
Pone de relieve que el procedimiento lógico jurídico empleado por la Cámara, a la hora de valorar las pruebas producidas en el presente proceso, resulta irrazonable y contradictorio con las constancias de la causa y que no es menos absurda la conclusión a la que arriba el sentenciante de que la falta de contestación de la demanda por parte de la Asociación Deportiva Berazategui permite suponer que ese tácito reconocimiento del derecho de la contraparte puede afectar los derechos de esta codemandada que sí ha contestado la demanda, negando todos los hechos y controvirtiendo expresamente los dos requisitos fundamentales de la acción posesoria de recobrar, el hecho de la posesión y el del desapoderamiento.
Reitera que no puede ser considerado nunca como una presunción en contra de los derechos o de la posición adoptada por el otro codemandado que sí compareció al proceso y desconoció los hechos y la documentación sobre la que el actor fundó su derecho. Entiende que la conclusión de la Cámara es una afirmación dogmática con la que ha violado tanto las reglas de la sana crítica como los arts. 59 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial.
Agrega que no menos arbitraria es la conclusión del sentenciante de que la falta de acreditación del pago de impuestos o servicios por parte de los actores que se pretenden poseedores o de que su domicilio no coincida con el de los inmuebles objeto de autos no resultan demostrativos del inexistente hecho de la posesión alegada, como lo entendió el juez de primera instancia.
Apunta que la única referencia a la localización temporal de la supuesta posesión del señor Infantino fue dada por los dichos de los testigos de la parte actora, B. N. y G. M. P., quienes precisaron la posesión a fines de 1980, desconociendo el primero de los nombrados la existencia de actos posesorios por parte de aquel con posterioridad a ese momento.
Trae a colación que la Corte federal (Fallos: 116:70, in re “Cía la Previsora c/ Prov. de Bs. As.” de 1912; Fallos: 30:452, de 1886, in re “Casas Ramon c/ Basso Manuel y Otro”; Fallos: 53:127, de 1893, in re “Belisario Ávila y Otros c/Provincia de Córdoba”) tiene dicho desde antaño que en las acciones posesorias no solo es inútil la prueba del derecho de poseer sino que el demandante debe probar su posesión en el momento en que tuvieron lugar los hechos constitutivos del despojo y que en las acciones posesorias es necesario tener la posesión material y probar que se la tenía en el momento del hecho que da lugar a la demanda, sin que la mera posesión aparente autorice el ejercicio de las acciones posesorias.
I.2. Se desconforma también de que la Cámara haya establecido que el desapoderamiento del predio se hubiera producido después del 25 de junio de 1998, restándole eficacia al convenio celebrado con el municipio el 12 de marzo de 1997.
Entiende que es un absurdo interpretativo considerar que el desapoderamiento habría ocurrido cuando el señor S., por la Fundación, respondió la carta documento del 18 de junio de 1998 por medio de la cual el señor Infantino comunicó a la Asociación la decisión de rescindir el comodato e intimó la devolución del predio en el plazo de diez días. Agrega que por ese responde el sentenciante estableció que era la Fundación y no la Asociación la que tenía dicha posesión, según el convenio del 12 de marzo de 1997.
También considera absurdo que se haya descartado la incidencia del convenio con el municipio y que se considere que se resistió la restitución del inmueble dado en comodato según la nota privada del 25 de junio de 1998, no probada y desconocida por la Fundación, con la cual la Cámara tuvo por verificado el elemento intencional de desposeer al sujeto respecto del objeto que está bajo su posesión, como si la intención de desposeer fuera lo mismo que la concreción de ese hecho mediante actos materiales concretos.
II. El recurso prospera.
Dos cuestiones son traídas al debate: 1) la falta de prueba de la posesión del predio por parte del actor Mauro Infantino (conformado por nueve manzanas en la localidad de Berazategui linderos a la Asociación Deportiva Berazategui); 2) la falta de legitimación de la Fundación Deportiva Berazategui para ser condenada.
II.1. Comenzaré por el análisis y resolución de la discutida posesión por parte del actor, hoy sus sucesores, ya que de allí deriva la desestimación de la demanda que anticipo.
En principio es necesario dejar aclarado que en el presente caso es de aplicación el Código Civil (ley 340), en razón de lo que dispone el art. 7 del Código Civil y Comercial, al haberse iniciado la demanda el 25 de junio de 1999.
También que esta Corte ha establecido que cuando se impugna una tarea propia de las instancias ordinarias -valoración de prueba pericial, testimonial y documental- es imprescindible demostrar fehacientemente que el procedimiento lógico jurídico empleado por el juzgador resulta irrazonable y contradictorio con las circunstancias de la causa (conf. doctr. causas C. 103.653, “Fassina”, sent. de 7-X-2009 y C. 122.310, “Nonaka”, sent. de 3-VII-2019).
Sentado lo anterior y discutiéndose el hecho de la posesión debe recordarse que el art. 2.351 del Código velezano dispone que “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”.
De allí que en nuestro sistema legal se requiere tener el poder físico sobre la cosa y, además, no reconocer en nadie el poderío sobre ella.
También establece el art. 2.384 que “Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes”.
La doctrina coincide en que el enunciado legal es sumamente general y existe un sin fin de actos no enumerados que también configuran actos posesorios, por lo que se debe meritar en cada caso concreto y por encima de la norma las circunstancias de tiempo, modo y lugar para arribar a una conclusión concreta (v. Gabás, Alberto A.; Juicios Posesorios-Acciones e interdictos, 3ra. Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, págs. 32 a 34).
Ahora bien, ingresando al estudio de los agravios planteados por la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, sustentados en la errónea apreciación de las pruebas aportadas, encuentro que le asiste razón, pues en el razonamiento de la Cámara se ha configurado el absurdo en la apreciación de las constancias obrantes en la causa.
Debemos recordar que el señor Mauro Infantino sostuvo en su demanda que había adquirido la posesión de los inmuebles, ubicados en el Partido de Berazategui sobre la autopista Buenos Aires-La Plata, entre las calles 14 y 21, cuyas nomenclaturas catastrales corresponden a Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95 y 100; que en primer término poseyó en condominio con el señor R. L. posesiones que les fueron transmitidas por un anterior poseedor, pero que luego su condómino le transfirió la posesión sobre el total de las manzanas mediante la documental que acompañó a la demanda. Manifestó además que en octubre de 1980 se entregó la fracción de nueve hectáreas en comodato al señor N. J. M. O. y que su condómino, posteriormente, había dado en comodato a la Subcomisión de Golf de la Asociación Deportiva Berazategui ese mismo predio.
Al contestar demanda, la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui puso en conocimiento que la Municipalidad de Berazategui le donó esas manzanas catastrales.
La recurrente señala que es erróneo el criterio de la Cámara de considerar que la posesión del señor Infantino se mantuvo a partir del comodato supuestamente otorgado en su momento por su condómino L.
Considero que le asiste razón en este punto. Siendo que la posesión sobre las cosas se prueba con los hechos realizados con ella o por ella, encuentro que es erróneo sostener que existió un comodato por el cual Mauro Infantino y su condómino dieron en préstamo el predio de marras, ya que ninguna intervención le cupo en el supuesto negocio jurídico, lo que se pondrá en evidencia seguidamente.
Analizando el punto 11 del pronunciamiento de la Cámara se desprende que se le otorgó valor probatorio al Libro de Actas de la Asociación Deportiva Berazategui por el solo hecho de estar rubricado por la oficina de Entidades de Bien Público de la Municipalidad de Berazategui con fecha 14 de octubre de 1988, en la cual se encuentra labrada el acta n° 142 de fecha 18 de mayo de 1992 (a fs. 183), en la que se dispuso la formación de la Subcomisión de Golf, y que por el acta n° 147 del 22 de junio de 1992 (a fs. 191 y sigs.) se había dejado asentado el envío de una nota al señor J. L. C., solicitándole en carácter de préstamo las tierras linderas al golf y que la fecha y los términos del pedido se condecían plenamente con los documentos aportados por la parte actora, que lucían agregados a fs. 6 y 7, es decir con dos notas privadas.
Como bien lo señala la recurrente, para que sus contenidos adquirieran autenticidad los instrumentos privados que se encuentran firmados deberían haber sido reconocidos por sus otorgantes (arts. 1.012 y 1.028, CPCC) frente al desconocimiento que la Fundación hizo en su responde no solo de las supuestas notas sino también de las actas: “Asimismo niego la autenticidad de toda la documentación agregada por la actora en cuanto no fuere expresamente reconocida por mi parte” (fs. 760 y vta., pto. 3). Tal extremo no fue producido por la parte actora y no puede ser suplido con el informe del perito contable, quien solo se manifiesta sobre el contenido de las actas pero no sobre la veracidad de ellas.
Por ello es absurda la conclusión de la Cámara de que “Si bien las actas constituyen documentos privados atribuibles a una de las demandadas, encontrándose asentadas en un libro rubricado por el municipio local y firmadas por el presidente y el secretario de la Comisión Directiva cuya autenticidad no ha sido negada categóricamente, deben tenerse por ciertas y, por tanto, valoradas en consonancia con los hechos relatados” (el destacado me pertenece).
Advierto, además, que la parte actora no pudo demostrar tampoco con las declaraciones de los testigos E. V. B. y G. M. P. (v. actas de fs. 948/949 y 982/983) la realización de actos posesorios a partir de la fecha en que se denuncia como la de posesión, año 1968.
De las actas de audiencia surge que los dichos del primero de los declarantes fueron de oídas del señor Infantino -circunstancias que la Cámara apreció para desestimarla- y que la otra testigo manifestó haber observado una casilla y unos caballos en el predio, datos que cita en el año 1980.
Nada de esto último pudo ser probado por la parte actora, quien sostuvo en su demanda haber otorgado la tenencia del predio al señor N. O., quien cuidaba caballos allí, pero obra a fs. 1.159 el desistimiento a la citación de este último.
En cuanto a la declaración del señor B. N. (v. acta de audiencia de fs. 1.156/1.158), cabe destacar que sus dichos solamente se refieren a las conversaciones realizadas en el ámbito de la Subcomisión de Golf en el año 1989, pero ningún otro dato aporta con el que pueda tenerse por acreditado que el señor Mauro Infantino realizó actos que pudieran ser considerados posesorios en los términos del art. 2.384 del Código Civil.
Es dable destacar que ni siquiera el presunto comodato ha sido un acto que emanó del señor Infantino y la documentación que acompañó a la demanda puede ser considerada un indicio, pero no sustituye a los hechos que el poseedor debe realizar en su inmueble, como ser plantar, alambrar, construir, poner un cuidador, hacer un pozo de agua, celebrar un contrato de tenencia de inmueble, criar animales, entre tantos otros que pueden realizarse en un terreno baldío.
Tampoco la falta de prueba de actos posesorios por parte de Infantino significa reconocer en los demandados derechos posesorios o reales, pues la cuestión excede el ámbito de la acción posesoria de recuperación intentada.
De esta manera, es absurda la conclusión de la Cámara que dio por probado el hecho de la posesión en cabeza de Mauro Infantino y por ello avanzó en el análisis de un desapoderamiento que nunca existió.
II.2. Todo lo dicho me lleva a pronunciarme acerca del demandado que se encuentra en rebeldía, pues a pesar de que no se presentó a estar a derecho, de las pruebas aportadas al expediente se infiere que lo decidido le alcanza, pues lo que ha quedado demostrado es la inexistencia de actos posesorios por parte del señor Mauro Infantino y de sus sucesores.
Esta Corte tiene dicho que la declaración de rebeldía solo crea una presunción a favor del actor de la veracidad de los hechos lícitos y pertinentes que constan en la demanda, pero no tiene de por sí el efecto de que la misma sea procedente (conf. arts. 354 inc. 1 y 60, CPCC; conf. doctr. causas Ac. 90.315, “Estévez”, sent. de 6-VI-2007 y C. 118.232, “Delgado”, sent. de 8-IV-2015).
También ha afirmado que la falta de contestación de la demanda -mediando o no declaración de rebeldía- podrá ser estimada como un reconocimiento de la verdad de los hechos lícitos y pertinentes expuestos en la demanda (conf. doctr. art. 354 inc. 1, CPCC). De ello se infiere que el juez no se encuentra obligado a aceptar o considerar automáticamente esa verdad. La presunción por rebeldía declarada posee un carácter netamente residual, tornándose operativa solo en caso de duda del judicante (conf. art. 60, Cód. cit.). En el mismo sentido, el silencio de la accionada rebelde deberá interpretarse -en todo caso- como un primer indicio que podrá -o no- ser corroborado por la restante prueba (conf. doctr. causa C. 117.091, “Jasale”, sent. de 30-X-2013).
De la forma que se decide no es necesario ingresar al restante agravio planteado por la recurrente y, además, se está dando respuesta a la parte actora, en cumplimiento del principio de la apelación adhesiva, que no llegó a esta instancia por haberle sido favorable la sentencia que aquí se revoca, pues su expresión de agravios (v. documento electrónico de fecha 6-V-2019) no alcanza para modificar esta decisión (conf. doctr. causas C. 109.072, “Lincuiz”, sent. de 12-XII-2012 y C. 116.924, “Ligor S.A.”, sent. de 7-VIII-2013).
III. En consecuencia, si mi opinión es compartida, se hace lugar al recurso y se revoca la sentencia de Cámara, confirmándose el pronunciamiento de primera instancia. Costas de alzada y de esta instancia extraordinaria a los actores vencidos (arts. 68, 274 y 289, CPCC).
Voto por la afirmativa.
Los señores Jueces doctores Soria, Torres y Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la segunda cuestión también por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad interpuesto. Costas a la recurrente (arts. 68 y 298 in fine, CPCC).
Asimismo, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, se revoca la sentencia de Cámara confirmándose la de primera instancia. Costas de alzada y de esta instancia extraordinaria a los actores vencidos (arts. 68, 274 y 289, CPCC).
El depósito previo efectuado con fechas 8 y 21 de octubre de 2019 deberá restituirse a la interesada (art. 293, CPCC).
Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 “c”; resol. SCBA 921/21) y devuélvase por la vía que corresponda.
Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Hilda Kogan. – Daniel F. Soria. – Sergio G. Torres. – Luis E. Genoud (Sec.: Carlos E. Camps).
Nutriswiss S.A. c. Omnipharma S.R.L s/ ordinario
Comentado por Florencia I. Córdoba: El contrato de comodato accesorio en la ejecución del contrato de compraventa de productos médicos.
Buenos Aires, a los 9 días del mes de octubre de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia del Señor Prosecretario de Cámara “Ad-hoc”, para entender en los autos caratulados “NUTRISWISS S.A. C/ OMNIPHARMA S.R.L. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 31220/2019), originarios del Juzgado del Fuero Nº 7, Secretaría Nº 13, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Dr. Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1), Dra. María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3) y Dr. Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2).
Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, Dr. Héctor Osvaldo Chómer dijo:
I. Los hechos del caso
1. Se presentó Nutriswiss S.A. (de aquí en más, Nutriswiss) promoviendo demanda contra Omnipharma S.R.L. (en adelante, Omnipharma) por la suma de U$S 20.555,24, con más los intereses a devengarse desde la fecha de interposición de la misma hasta la de efectivo pago y las costas del proceso (fd. 133/140).
La actora comenzó su relato exponiendo que sería una sociedad que se dedicaría a la comercialización de productos biomédicos, como ser guías e insumos para alimentación enteral, marca Kangaroo.
Explicó que, para que los productos pudieran ser comercializados, debía entregar a sus clientes, en comodato, bombas de la misma marca, las que resultarían imprescindibles para poder administrar los productos vendidos a los pacientes.
Agregó que la marca exigía que, para Kangaroo poder comercializar los productos, debían facilitarse bombas de esa misma marca, las cuales eran importadas, por lo que el precio a pagar era en dólares estadounidenses billete, sin perjuicio de que las facturas de compra fueran expresadas en pesos por razones fiscales.
La sociedad accionante precisó que su reclamo versaba sobre el precio actual de reposición de 20 bombas Kangaroo entregadas al demandado –que este no habría devuelto– y que efectuaba el mismo en dólares billete dado que aquellas bombas habrían sido abonadas en esa moneda.
Narró que Omnipharma habría comprado sus productos, por lo que le habría entregado en comodato las aludidas bombas, las cuales, reiteró, resultaban necesarias para administrar el producto a las personas.
Indicó que las bombas habrían sido entregadas tanto en su domicilio como en el de la accionada y que cada entrega habría sido documentada mediante un remito. Además, añadió que cada bomba era única e identificable mediante un número de serie.
La reclamante continuó exponiendo que las bombas habrían sido adquiridas al proveedor Covidien Argentina S.A. y que, a la fecha, esta empresa ya no las comercializaba más, habiendo sido reemplazada en esa actividad por la sociedad Suizo Argentina SA.
Aclaró que el procedimiento de entrega y registración de las bombas era realizado en cumplimiento de la normativa vigente, que obligaba a instrumentar un sistema especial de control a toda persona física o jurídica que interviniese en la cadena de comercialización, distribución y dispensa o aplicación de productos médicos registrados.
Agregó que este sistema de trazabilidad permitiría asegurar el control o seguimiento de los productos controlados desde la producción o importación hasta su aplicación al usuario o paciente y que estaría regulado por la resolución 2175/13 del Ministerio de Salud de la Nación y la disposición 2303/14 de la ANMAT.
La actora explicó que el monto por el cual promovía la presente demanda estaba determinado por el precio de reposición de las bombas actual, en dólares, más impuestos. Señaló, en ese orden de ideas, que debía soportar el costo de reposición al precio y con la tecnología vigente a fecha actual, ya que las bombas no devueltas por la emplazada ya no se fabricaban hace años y que, ahora, el modelo Kangaroo 924 había sido reemplazado por el Kangaroo ePump.
Continuó relatando que, ante la merma en la compra de productos por parte de la demandada, le habría reclamado a esta la restitución de las bombas sin utilizar y que, al no obtener respuesta satisfactoria, habría procedido a terminar la relación comercial, reclamando el pago de facturas pendientes y la devolución de la totalidad de las bombas dadas en comodato o, en su defecto, el pago de su precio de reposición.
La accionante afirmó que, a tal efecto, habría remitido dos cartas documento, las cuales habrían sido respondidas por Omnipharma, rechazando la misma por falsa y maliciosa y negando que se hubiera formalizado contrato de comodato alguno.
La actora agregó que, en la respuesta aludida, la emplazada le habría hecho saber que realizaría una auditoría interna a fin de determinar cuáles bombas se encontraban a disposición de pacientes que requiriesen su utilización y que le informaría el resultado de la misma. Asimismo, indicó que la emplazada le habría negado adeudar suma alguna.
Luego de ello, sostuvo que tras la intimación, Omnipharma habría abonado la totalidad de las facturas y devuelto 31 bombas de aquellas que le habría reclamado en las cartas documento, empero todavía restaba que fueran restituidas otras 20 unidades.
Finalmente, la reclamante practicó liquidación, en la que especificó que el valor total de las 20 bombas era de U$S 16.987,80 -a razón de U$S 849,39 cada una- y que, el IVA sobre aquel precio total, ascendía a U$S 3.567,44, el cual reclamaba toda vez que las bombas eran entregadas en comodato y, por ende, no recuperaba dicho impuesto pagado al adquirirlas.
Por último, ofreció prueba.
2. Omnipharma se presentó y contestó la demanda, solicitando su íntegro rechazo, con costas (fd. 90/102).
Tras una pormenorizada negativa de los hechos invocados por la accionante en el escrito inicial, la emplazada ingresó en el relato de los hechos que, en su parecer, circunscriben el presente reclamo.
En ese sentido, indicó haber mantenido con la actora una relación comercial, mediante la cual le adquiría determinados productos recetados para pacientes que, por lo general, estaban domiciliariamente internados y, otros pocos, con internación hospitalaria o sanatorial.
Agregó que, para que muchos de esos productos pudieran ser consumidos, era necesaria la infusión de los mismos a través de las bombas que comercializaba Nutriswiss.
Negó que, en ese contexto, hubiera suscripto un contrato de comodato en relación a la utilización de las mentadas bombas, ni ningún otro tipo de vinculación escrita, por lo que los plazos y las pretensiones invocados por la actora estarían basados únicamente en su conducta unilateral.
La emplazada sostuvo que, cuando recibía de la accionante las bombas, instrucción médica mediante, las llevaba al domicilio del paciente o a la institución en la que éste se encontrase internado, a los efectos de su utilización por un profesional médico habilitado para ello, quien no era dependiente ni contratado suyo.
Continuó explicando que, una vez que el paciente dejaba de utilizarlas -cuestión que, aclaró, podía durar meses o años, dependiendo del éxito del tratamiento-, los familiares del paciente atendido debían devolver la bomba y, de suceder ello, se la entregaba a Nutriswiss.
Adujo que no era responsabilidad suya implementar y llevar a cabo el sistema de trazabilidad, sino de la reclamante, en tanto esta comercializaba las referidas bombas.
La demandada afirmó que, en ese marco, habría hecho entrega de 31 bombas y desconocía el destino y procedencia de las supuestas 20 restantes.
Acerca del precio atribuido por la demandante a las bombas, Omnipharma señaló que aquella, en el escrito de inicio, habría tomado como precio de referencia el valor actual de una bomba que no sería la misma que la que le había sido entregada y, además, no habría valorado el desgaste de las bombas, producto del uso de los pacientes.
También cuestionó que la pretensión de la actora fuera percibir una importante suma de dólares cuando, las facturas de compra de las bombas, según la propia actora, eran en pesos. A ello añadió que, del cuerpo de las facturas, no surgía previsión alguna sobre el valor del dólar, lo que tornaba inverosímil el reclamo.
Asimismo indicó que, en la actualidad, resultaba imposible adquirir dólares dada la existencia de un cepo cambiario, excepto en el mercado negro, que manejaba precios exorbitantes.
Por último, ofreció prueba.
3. Abierta que fuera la causa a prueba, se recibió la que surge del certificado de fs. 193 y de la providencia de fs. 209.
4. Clausurado el período probatorio, Omnipharma ejerció la facultad prevista por el art. 482 del código procesal, quedando glosado su alegato en fs. 215.
II. La sentencia apelada
En el fallo apelado se hizo parcialmente lugar a la demanda instaurada por Nutriswiss, condenando a Omnipharma a abonar a la accionante el valor en pesos correspondiente a 20 bombas Kangaroo ePump, el cual debía ser informado por la sociedad Suizo Argentina S.A. con base en su lista de precios y a la fecha de ese pronunciamiento.
Para arribar a dicha decisión, el magistrado de primera instancia señaló que tal como había quedado trabada la litis, no se encontraba controvertido que la actora vendía a la demandada productos biomédicos marca Kangaroo y que, en ese marco, también le había entregado bombas de la misma marca, que eran utilizadas para poder administrar los referidos productos.
Seguidamente, apuntó que si se hallaba cuestionado que no se hubieran devuelto 20 de las mentadas bombas; que tales elementos hubieran sido entregados en comodato y; que Omnipharma tuviera la obligación de restituirlas al finalizar el uso de las mismas por parte de los pacientes.
Además, indicó que de determinarse que correspondía la devolución, se encontraba discutido si el reintegro debía realizarse en pesos o en dólares. Luego de tal introducción, el sentenciante destacó que la perito contadora había manifestado que no había observaciones que efectuar respecto de la forma en que eran llevados los libros de comercio de las partes, con excepción del atraso en las registraciones volcadas en el Libro Diario nº 6 de la demandada.
También agregó que la experta había especificado los remitos de los cuales surgiría la entrega de las bombas a la accionada y la falta de devolución de 20 de ellas.
Aclaró no ignorar que Omnipharma había negado genéricamente la modalidad de entrega de las bombas y desconocido la autenticidad de la documentación aportada, empero explicó que tal negativa general resultaba ineficaz en el caso particular, dado que la propia accionada había reconocido, al contestar demanda, que había recibido bombas para ser empleadas con los productos médicos que le adquiría a la actora y, además, porque en la carta documento que le había enviado a la accionante, había manifestado que llevaría a cabo una auditoría interna a fin de determinar cuáles de las bombas se encontraban a disposición de los pacientes y que informaría el resultado de la misma.
El juzgó que, lo expuesto precedentemente, a quo revelaba que Omnipharma había reconocido tácitamente la recepción de las bombas.
Agregó también que, ante el preciso reclamo de Nutriswiss, la demandada debió dar una respuesta también precisa, pero no lo hizo ni mediante carta documento ni al contestar el traslado de la demanda.
Además, señaló que la emplazada no había producido ninguna prueba a efectos de acreditar su postulación defensiva.
El juez de primera instancia concluyó que, en ese contexto, el temperamento adoptado por Omnipharma privaba de sustento a su versión de los hechos y permitía formar convicción de que, efectivamente, los equipos de los que dan cuenta los remitos nº 0001-00006813, 0001-00006802, 0001-00006804, 0001-00006778, 0001-00006146, 0001-00005600, 0001-00005563, 0001-00005483, 0001-00005483, 0001-00004948, 0001-00004227, 0001-00004227 le habían sido entregados y, posteriormente, no habían sido devueltos a la actora.
Sostuvo que coadyuvaban a esa conclusión los testimonios de A. y M. G., así como el de M. E. V. y que, la impugnación de la demandada en cuanto a la eficacia probatoria de las declaraciones, basada en que serían empleados o sujetos contractualmente vinculados a la actora, no resultaba atendible, toda vez que los testigos habían sido claros y explicativos, no advirtiéndose contradicciones esenciales entre ellos.
Además, destacó que la circunstancia de tratarse el testigo de un dependiente de una de las partes no ponía por sí mismo en tela de juicio la veracidad de lo declarado y que la fuerza de convicción de los aludidos testimonios también derivaba del hecho de que la emplazada no había recurrido a la justicia penal aduciendo la existencia de falsas declaraciones.
Sentado ello, el sentenciante indicó que, en tanto la demandada había negado la formalización de contrato de comodato alguno, correspondía establecer en que carácter le habían sido entregadas las bombas.
En ese sentido, expuso que era claro que la entrega de las bombas se subsumía en la figura del comodato, en tanto conforme al art. 1533 CCyCN, hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella y restituya la misma cosa recibida.
Desechó la existencia de contrato de mutuo, de depósito, de locación y de donación y, tras ello, entendió que debía considerarse que entre las partes había mediado un comodato por las bombas, accesorio al contrato de compraventa de los productos biomédicos y, consecuentemente, subordinado a fines lucrativos.
El postuló que la inexistencia de instrumento a quo escrito no obstaba a considerar la existencia del comodato, dado que el mismo es consensual y no formal toda vez que no se encuentra subordinada su validez al cumplimiento de ninguna solemnidad especial.
Continuó expresando que, en el marco descripto, establecida la entrega de las bombas en comodato y la falta de restitución de las mismas por parte de la demandada, no cabía duda de que esta debía responder por la pérdida de las cosas, ya que esa era la derivación natural de sus deberes de conservación y restitución en especie.
Expuso que, si bien la presente demanda tenía por objeto la reposición de 20 bombas Kangaroo 924, de la prueba informativa rendida en autos –a fs. 147– se desprendía que el titular e importador de esas bombas había discontinuado su fabricación y, en reemplazo de las mismas, se comercializaban las bombas Kangaroo ePump.
En ese contexto, el juez de grado sostuvo que, más allá de lo postulado por la demandada, no resultaba materialmente posible disponer la reposición de un aparato cuya fabricación había sido discontinuada en el año 2009 y, consiguientemente, la reposición debía fatalmente ser por el valor de las bombas Kangaroo ePump.
Por último y en miras de determinar el importe de la condena supra referida, el magistrado encomendó a la actora la confección y diligenciamiento de un oficio dirigido a Suizo Argentina S.A., a fin de que ésta informe el valor correspondiente a 20 bombas del modelo ePump.
Finalmente, sobre el valor que aquella empresa informase, el sentenciante dispuso la adición de intereses a partir del décimo día de quedar firme la sentencia y hasta el efectivo pago, a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones ordinarias de descuento de documentos a treinta días, por cada período de tiempo a considerar, sin capitalizar.
III. Los agravios
Contra dicho pronunciamiento se alzó la demandada Omnipharma, quien sustentó su recurso con la presentación agregada en fs. 269/274.
En primer lugar, la recurrente expresó agraviarse de que el juez de grado hubiera considerado, en relación a la entrega de las bombas, que había mediado un comodato entre las partes, accesorio del contrato de compraventa de productos médicos y, por ende, subordinado a fines lucrativos.
En ese sentido, sostuvo que la definición de comodato que brinda el art. 1533 CCyCN refiere expresamente a la restitución del bien objeto del contrato, lo que reflejaría la revalorización de la transferencia gratuita del uso como función propia del mismo y, además, que el pago de un precio o cualquier otro tipo de retribución a la que se obligase el comodatario, llevaría a emplazar el acuerdo en otro campo contractual.
En ese marco, la apelante adujo que la entrega de las bombas tenía una contrapartida: la compra de productos biomédicos al accionante, por lo que no se cumplía con la gratuidad que el citado artículo prevé para el comodato.
También argumentó que la mentada definición legal aludía a la transferencia al comodatario del uso de la cosa y que, en ese sentido, no había utilizado las bombas, sino que estas eran usadas por los pacientes.
La recurrente agregó que no debía olvidarse el planteo de la trazabilidad y que era la accionante la encargada de llevarla a cabo, en tanto ese seguimiento solo podía ser realizado por el dueño de la cosa.
Además, esgrimió que, al no ser comodataria, no tenía la obligación de devolver algo que no usaba y que, el carácter oneroso de la relación comercial que había mantenido con la parte actora, amputaba toda pretensión de endilgar a la entrega de las bombas los parámetros del contrato de comodato.
En este último sentido, resaltó que las bombas no eran un elemento accesorio del vínculo comercial, sino parte necesaria del mismo y que formaban parte del combo que se le entregaba al paciente.
Por último en cuanto a este agravio, la recurrente se quejó de que el sentenciante hubiera desoído las impugnaciones que había efectuado en relación a los testimonios recibidos en autos.
Al respecto, expuso que los testigos no eran meros empleados de la empresa actora, sino que eran miembros del directorio y accionistas de aquella, lo que los colocaba en un plano de subjetividad y conveniencia total toda vez que el resultado del pleito podía implicar un beneficio económico para los mismos.
En segundo término, manifestó agraviarse Omnipharma de que el sentenciante la hubiera condenado a pagar a la actora el valor correspondiente a 20 bombas nuevas, en pesos y a la fecha de la sentencia.
Explicó que, por un principio general del derecho, cabía entender que la cosa debía ser entregada en el estado de conservación que resultase de haberle dado el uso debido y de haber empleado la prudencia y diligencia exigidas para la conservación de la misma.
En ese contexto, señaló que estas bombas habían sido usadas por personas que debían ser alimentadas artificialmente durante las 24 horas del día, lo que permitía presuponer que dentro de la actuación prudente y diligente que impone toda obligación para quien usufructúa algo ajeno, existe un desgaste normal y previsible, por el cual no se puede responsabilizar a quien la use o a quien la provea.
Adujo que la condena a devolver el valor de 20 bombas nuevas violaría su derecho de propiedad e implicaría un enriquecimiento ilícito contrario a todo principio de justicia y de igualdad ante la ley.
Por ello, solicitó que, en caso de considerarse que debía devolver el precio de 20 bombas, se tenga en cuenta el desgaste normal y habitual de su uso, así como la amortización por el paso del tiempo.
En último lugar, la apelante expresó agraviarse de que el precio de las bombas Kangaroo ePump fuera a ser informado por la empresa Suizo Argentina S.A.
Cuestionó que no pudiera ser otro proveedor el que informe el precio de las mismas bombas, ya que de esa manera podría conseguir, quizás, un precio más favorable.
Postuló que la forma de resolver el pago dispuesta por el a quo instaba a una situación de monopolio y falta de competencia que dañaba su derecho patrimonial.
En base a ello, solicitó que, en caso de confirmarse la sentencia recurrida, le fuera permitido adquirir las bombas en cuestión en otro proveedor, con precios y formas de pago más favorables.
IV. La solución propuesta
1. El thema decidendum
Traído los agravios sostenidos por la accionada Omnipharma, el thema decidendum se ciñe a determinar si corresponde confirmar la sentencia de primera instancia o si, por el contrario, corresponderá hacer lugar al recurso interpuesto por aquella, en cuanto considera que (i) no existió comodato en el vínculo que, en relación a las bombas, lo unió con Nutriswiss, por lo que no estaba obligada a encargarse de la devolución de las mismas ni debía responder si estas no eran devueltas por los allegados del paciente; (ii) en caso de confirmarse la condenade devolver el precio de 20 bombas, debía tenerse en cuenta el desgaste normal y habitual de las mismas; (iii) el eventual pedido de informes a fin de determinar el precio de las bombas debía poder hacerse a cualquier proveedor y no solo a la empresa Suizo Argentina S.A., ello a fin de conseguir un mejor precio.
2. Aclaración preliminar
Recuérdase que el juez no tiene la obligación de ponderar todas las pruebas colectadas en la causa, sino sólo aquéllas que juzgue, según su criterio, pertinentes y conducentes para resolver el caso (fallos 274:113; 280:320; entre otros).
Asimismo, tampoco tiene el deber de tratar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que estime que posean relevancia para sustentar sus conclusiones (fallos 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 308:2172; 310:267) (CNCom., Sala A, “José Lozano S.A. c/ Banco Río de la Plata S.A. s/ ordinario” del 21/11/00).
3. De la existencia del contrato de comodato
3.1. Como fue expuesto, adujo Omnipharma que no nos encontraríamos frente a un contrato de comodato.
Cabe recordar, en lo que resulta pertinente aquí, que el contrato de comodato, habitualmente caracterizado como préstamo de uso, es un contrato que posee dos elementos esenciales que lo componen, que son la gratuidad y la confianza entre las partes contratantes.
En virtud del comodato una persona, llamada el comodante, entrega a la otra, denominada comodatario, una cosa mueble o inmueble, no fungible, obligándose a devolverla transcurrido un plazo de tiempo (Bernusi, Gerardo F. en José María Curá –Dir.– “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, pág. 365).
La figura en sus comienzos estuvo ligada exclusivamente a su utilización en caso de vínculos de amistad o confianza, pero en la actualidad adquirió un uso habitual en los contratos y gestiones más allá de ese lazo de confianza necesaria en sus inicios, convirtiéndose en un instituto de uso frecuente en el comercio por su practicidad y agilidad, como complemento de otros contratos (ídem, pág. 366).
En ese sentido, el comodato de bienes muebles tiene en la actualidad una función práctica negocial de vital importancia en el mundo del comercio y resulta un elemento de uso habitual como contrato accesorio de distintas relaciones jurídicas.
Además, si bien es cierto que este contrato, por el cual se entrega la cosa a favor del comodante, es gratuito, la realidad es que muchas veces, detrás del mismo, se encuentra una operación comercial que realizan las partes a título oneroso, en la cual el comodante utiliza la figura del comodato como un medio para promocionar sus productos y agilizar sus ventas.
En el contexto brindado, es mi parecer que entre Nutriswiss y Omnipharma existió un contrato de comodato en relación a las bombas de la marca Kangaroo.
Véase, en ese sentido, que la actora vendía productos médicos a la demandada y que, en ese marco y para la administración de esos productos, le entregaba gratuitamente las bombas de alimentación para que esta, a su vez, se las diese a los pacientes que consumirían los referidos productos que la misma les proveía.
Toda vez que el contrato de comodato es consensual, ya que la ley no le establece una formalidad específica, parecería que, tal como juzgó el a quo, en el caso de marras nos encontramos frente al supuesto descripto precedentemente: la existencia de un contrato comercial oneroso y de un comodato que le accede.
Cabe entonces, en esta instancia, analizar los argumentos que la demandada manifestó en su escrito de expresión de agravios a fin de rebatir la conclusión del juez de primera instancia.
3.2. En el marco descripto, el argumento de Omnipharma, relativo a la ausencia de la gratuidad a la que refiere el art. 1533 CCyCN, fundado en que debía realizar una contraprestación para recibir las bombas –consistente ésta en adquirir los productos biomédicos– y por el cual, en definitiva, no existiría comodato, cae por tierra en cuanto se advierte que la contraprestación a la que refiere era otorgada en el marco de la relación comercial principal a la cual el comodato accedía.
En ese sentido, la característica de gratuidad debe ser observada desde el punto de vista de la negociación global entre las partes. La entrega de la cosa con el solo objeto de brindar un servicio o contrato de locación de servicios onerosa, no hace perder a la figura del comodato sus características distintivas que la diferencian de los demás contratos, ni tampoco lo convierte en oneroso (ídem, pág. 367).
No olvido, sobre el mismo punto, que la emplazada también sostuvo, al expresar agravios, que las bombas “no eran un elemento accesorio del vínculo comercial, eran parte necesaria del mismo y formaban parte del combo que se le entregaba al paciente”.
Sin embargo, ello aparentemente contradice lo que aquella expresó en el apartado IV de su escrito de contestación de demanda, en el que sostuvo que “en algunas oportunidades la parte actora, en la inteligencia de poder venderle más cantidad de productos a mi cliente, le entregaba algunas de las bombas en crisis…”.
Es decir que, primeramente y al contestar demanda, Omnipharma dio a entender que la entrega de las bombas de alimentación era optativa, empero, al expresar agravios, luego de que el sentenciante hubiera determinado la accesoriedad del contrato de comodato y a fin de rebatir los argumentos brindados por aquél en su sentencia, la emplazada sostuvo que la entrega de las bombas era necesaria y esencial.
La señalada alteración del relato de los hechos por parte de Omnipharma revela un intento de adecuar aquellos al contenido de la sentencia de grado, a fin de rearmar el escenario fáctico en su favor.
Advertida tal situación, estimo que cabe, sin más, desestimar este planteo.
3.3. De otro lado, en nada obsta a la existencia del comodato lo alegado por la accionada en cuanto a que no era ella quien utilizaba las bombas, sino los pacientes.
Es que el art. 1533 CCyCN hace referencia a que el comodatario “se sirva” de la cosa entregada, lo cual no implica necesariamente, a mi juicio, que aquél deba estrictamente utilizarla el mismo, sino que simplemente le sea de utilidad para lograr un fin determinado.
En el caso, Omnipharma evidentemente se sirvió de las bombas, ya que las entregaba a los pacientes para que estos las utilizasen para la administración de los productos biomédicos que ella misma les proveía.
Por ello, esta manifestación será rechazada.
3.4. Sentada, en los términos expuestos, la existencia de comodato en relación a las bombas aquí litigiosas, cabe señalar que el inc. e) del art. 1536 CCyCN establece expresamente aquello que el art. 1533 del mismo cuerpo legal también menciona: la obligación del comodatario de “restituir la misma cosa”.
Agrega el mentado inciso que “a falta de convención, debe hacerlo cuando se satisface la finalidad para la cual se presta la cosa”.
Por lo cual resulta que, toda vez que Omnipharma actuó como comodatario de las bombas, era su obligación devolverlas a Nutriswiss cuando los pacientes a los que se las había entregado dejasen de usarla.
A mayor abundamiento sobre este punto, cabe destacar que, en tanto Omnipharma proveía a los pacientes los productos que estos debían administrarse mediante el uso de las bombas de alimentación, aquella necesariamente sabía hasta cuando un paciente hacía uso de las mismas, toda vez que ese momento coincidía con aquel en el cual el paciente le dejaba de requerir los productos biomédicos.
Por ello, mal podría invocar la accionada que hacía entrega de las bombas de alimentación y luego no sabía nada más de las mismas.
Además, la existencia del comodato y la consecuente obligación de restituir las bombas resulta congruente con el hecho de que la accionada efectivamente devolvió una gran cantidad de aquellas -31- y que, a pesar del rechazo ante las cartas documento que le envió la accionante, ordenó la realización de una auditoria interna a fin de determinar la ubicación de las 20 bombas faltantes.
3.5. En relación al planteo del sistema de trazabilidad de productos médicos, regulado por las resoluciones 2175/2013 del Ministerio de Salud y la disposición 2303/2014 de la ANMAT, lo cierto es que adjudicar a una u otra parte la responsabilidad por no llevar a cabo la misma, en nada incide aquí en la solución que se propone.
Es que, en definitiva, las eventuales sanciones que podrían recibir una u otra de las partes, de parte de la autoridad administrativa pertinente y por incumplir con la aludida trazabilidad de las bombas de alimentación –en los términos del art. 7 de la resolución 2175/2013–, no obsta a que aquí nos encontramos frente a un contrato de comodato que también debió ser respetado y por el cual si cabe a este Tribunal juzgar.
Por lo tanto, este planteo no merece más consideraciones.
3.6. Respecto de la queja de la accionada, en cuanto a que el a quo había desoído la impugnación de idoneidad de ciertos testigos, los cuales no serían meros empleados de la accionante sino miembros de su directorio y accionistas de la misma, lo cierto es que ello, conforme fue relatado, ha sido abordado por el magistrado en su decisorio en un sentido que comparto.
Cabe agregar, a tal exposición del juez de grado, que el hecho de ser los testigos empleados, directores o accionistas –en definitiva, sujetos vinculados contractualmente– de una de las partes del juicio, no constituye por sí solo, razón o motivo descalificante de la declaración brindada, pues los dichos de los testigos deben ser apreciados principalmente según la precisión, concordancia y motivos de sus relatos que le den adecuada fuerza convictiva, en razón del conocimiento que evidencien sobre los hechos de los cuales versan, resultando apropiado para efectuar la valoración con las pautas que determina el art. 456 CPCCN, la confrontación del testimonio con los demás elementos de juicio del proceso.
Es que, en la apreciación de la prueba de testigos, el magistrado goza de amplia facultad, admite o rechaza lo que su justo criterio le indique como merecedor de mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito que obren en el expediente (cfr. Fenochietto – Arazi, “Código Procesal…”, Ed. Astrea, 1993, tomo 2, página 438 y su cita).
Máxime cuando se advierte que se trata de testigos necesarios por la intervención personal y directa en diversos aspectos de los hechos aquí ventilados.
Pues bien, el sentenciante aclaró que las declaraciones testimoniales impugnadas coadyuvaron a que decidiera en el sentido en que lo hizo.
Es decir que no basó su sentencia solamente en los referidos testimonios sino que, en conformidad con lo supra explicado, los confrontó con los demás elementos de juicio del proceso.
En base a tales consideraciones, también el planteo de inidoneidad de los testigos será desestimado.
4. Del valor de las bombas y la fijación de la condena
4.1. El segundo y tercer agravio, traídos por Omnipharma, serán tratados conjuntamente dado que, en definitiva, ambos versan sobre el valor de las bombas que sirve de base para el cálculo del importe de condena.
En ese orden de ideas, cabe reiterar aquí que el juez condenó a la accionada a pagar a Nutriswiss el valor correspondiente a 20 bombas Kangaroo ePump y que, aquella, expresó agraviarse de que se tratase de bombas nuevas –sin cuestionar, cabe remarcar, el modelo elegido– y de que el precio de las mismas fuera informado exclusivamente por la empresa Suizo Argentina S.A.
4.2. Pues bien, en relación al primero de los agravios, considero que, normalmente, el desgaste que las bombas pudieron haber sufrido como consecuencia de un uso normal y habitual debería ser considerado a la hora de fijarles un precio.
Sin embargo, toda vez que el invocado desgaste no ha sido probado en forma alguna, fundamentalmente por la ausencia de las bombas, ni tampoco fue acreditado el efectivo uso de las mismas para con pacientes -habiendo sido invocado su uso durante las 24 horas del día-, estimo que la solución de pagar, en pesos, el valor equivalente a 20 bombas, según el precio de lista, resulta adecuada.
Es que, en ese contexto, no es posible cuantificar en forma alguna la disminución del valor de las bombas de alimentación ni, tampoco, resulta innegable el desgaste referido por la demandada, por lo que no podría ser estimado prudencialmente en los términos del 165 CPCCN, tercer párrafo.
4.3. Por último, estimo que resulta atendible la queja de Omnipharma relativa a que no sea solo un proveedor determinado –Suizo Argentina S.A.– el que informe los precios de lista de las bombas Kangaroo ePump.
No soslayo que ese es el proveedor que Nutriswiss denunció y al cual, conforme se encuentra acreditado en la inimpugnada contestación de oficio obrante en fd. 147, aquella le adquiría las bombas de alimentación, por lo que los precios que esa empresa eventualmente enuncie podrían considerarse adecuados.
Pero tampoco ignoro que aquí se condenará al pago de una determinada suma de pesos equivalente al valor de 20 bombas Kangaroo ePump y que, fijado dicho importe, Nutriswiss podría hacer lo que quiera con ese dinero, es decir, no está obligada a adquirir nuevamente las 20 bombas de alimentación.
En ese contexto, considero que Omnipharma, quien no devolvió las 20 bombas de la marca Kangaroo, se liberará abonando el importe necesario para la adquisición de esas bombas, aunque luego Nutriswiss no utilice el dinero para efectivamente comprarlas.
Y si por cuestiones de mercado, la accionada consigue un proveedor que le ofrezca un precio más favorable teniendo en cuenta, por ejemplo, la cantidad de bombas a adquirir, advierto que pagando ese precio a Nutriswiss, quien, como dije, podría o no adquirir a ese proveedor las mentadas bombas, cumpliría fielmente con la presente condena.
La única salvedad que considero pertinente señalar, toda vez que la recurrente aludió, al expresar agravios, a los más favorables precios pero también a las “formas de pago”, es que el precio de lista informado por cualquier proveedor traído por cualquiera de las dos partes, sea al contado, es decir, sin financiación a plazo.
Porque, de establecerse una financiación de ese tipo, ello redundaría en la financiación del propio importe de condena, lo cual considero inadmisible.
En base a lo expuesto, propongo modificar la sentencia de grado en este aspecto y, en ese sentido, permitir tanto a la actora como a la demandada que, en el plazo de 10 días de quedar firme la presente, acrediten debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación ante el juez de grado, quien, tras ello y en la etapa Kangaroo ePump de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.
5. Costas
En nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos -como regla- por la parte que ha resultado vencida en aquél. Ello es así, en la medida que las costas son en nuestro régimen procesal corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 Cód. Proc) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.
Si bien ésa es la regla general, la ley también faculta al Juez a eximirla, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y ss), sin embargo, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición –en su caso– solo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes su regulación requiere un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tº I, p. 491).
Ello sentado, en la especie no se advierte fundamento para apartarse del principio general, por lo que estimo adecuado imponer las costas de Alzada a Omnipharma, quien resultó sustancialmente vencida en esta instancia (art. 68 CPCCN).
V. Conclusión
Por todo lo expuesto propicio al Acuerdo: a) Receptar parcialmente el recurso de Omnipharma y, consecuentemente, modificar la sentencia de grado en el sentido de que las partes podrán, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, acreditar debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación ante el juez de grado, quien, tras ello Kangaroo ePump y en la etapa de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.
b) Confirmar el resto del decisorio de primera instancia en lo que fue materia de agravios.
c) Imponer las costas de esta instancia a la accionada sustancialmente vencida.
He aquí mi voto.
Por análogas razones los Señores Jueces de Cámara Doctora María Elsa Uzal y Doctor Alfredo A. Kölliker Frers adhieren al voto anterior.
VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:
a) Receptar parcialmente el recurso de Omnipharma y, consecuentemente, modificar la sentencia de grado en el sentido de que las partes podrán, dentro de los 10 días de quedar firme la presente, acreditar debidamente hasta 2 presupuestos cada una para la adquisición de 20 bombas enterales de alimentación Kangaroo ePump ante el juez de grado, quien, tras ello y en la etapa de ejecución de sentencia, fijará definitivamente el importe de condena.
b) Confirmar el resto del decisorio de primera instancia en lo que fue materia de agravios.
c) Imponer las costas de esta instancia a la accionada sustancialmente vencida.
Notifíquese a las partes y devuélvase a primera instancia.
Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdos Comerciales – Sala A.
A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará mediante la pertinente notificación al CIJ. – Alfredo A. Kölliker Frers. – María E. Uzal. – Héctor O. Chómer (Prosec. “Ad Hoc”: Pablo Caro).
D., B. E. c. T., A. s/ desalojo (excepto por falta de pago)
Comentado por Claudio Kiper: Comodato. Legitimación. Desalojo o acción reivindicatoria.
En la ciudad de Azul, a los un días del mes de Junio del año dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Víctor Mario Peralta Reyes y María Inés Longobardi (arts. 47 y 48 Ley 5827), con la presencia del Secretario, para pronunciar sentencia definitiva en los autos caratulados: “D. B. E. c/ T. A. s/ Desalojo” (causa nº 69.335), habiéndose practicado el sorteo pertinente (art. 168 de la Constitución Provincial; arts. 263 y 266 del C.P.C.C.), resultó que debían votar en el siguiente orden: Dres. Peralta Reyes y Longobardi.
Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:
1ra. ¿Es procedente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 08/06/2022?
2da. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión, el Sr. Juez Dr. Peralta Reyes, dijo:
I. B. E. D. promovió demanda de desalojo contra A. T., con relación al inmueble ubicado en calle Ezeiza nº … de la ciudad de Tandil, con el objeto de obtener el desahucio de dicha propiedad, en razón de la ilegitimidad y antijuridicidad de la tenencia que ostenta el demandado, debiendo procederse, en consecuencia, al desalojo de éste y/o de cualquier otro ocupante; con imposición de costas.
Dijo la actora que el inmueble objeto de este juicio, identificado como: Circunscripción I, Sección C, Quinta 126, Manzana 126-e, Parcela 1-h, fue adquirido por su hermano A. P. D. –por escritura nº 144 de fecha 27/7/1983–, quien falleció el día 20/3/1986, siendo de estado civil soltero, sin descendientes ni ascendientes. Por ello, en su juicio sucesorio se dictó declaratoria de herederos a favor de sus hermanos J. R., B. M., R. P., M. J., E. R. y B. E. D., siendo esta última la promotora del presente proceso.
Señaló la actora que, excepto ella y su hermana E. R., sus demás hermanos han fallecido, por lo que tanto ella como su hermana E. R. D., son las únicas y universales herederas del titular de dominio del inmueble objeto de autos –A. P. D.–. En función de este detalle de antecedentes, consideró que se encuentra legitimada para promover el presente juicio de desalojo.
Con relación al demandado A. T., dijo que ocupa el inmueble sin ostentar título legítimo alguno, y que el mismo le fue entregado en comodato por A. P. D. Y así puntualizó que, con fecha 24/7/2019, se realizó un acta notarial de constatación del estado de ocupación del inmueble, en cuya ocasión el demandado manifestó “estar en dicho inmueble porque el vasco D. lo puso ahí hace unos veinte años…”. De esta manera, con relación a las obligaciones del comodatario, concluyó sosteniendo que “si la duración del contrato no está pactada ni surge de su finalidad, el comodante puede reclamar la restitución en cualquier momento”.
II. Al contestar la demanda el accionado A. T., aseveró que fue empleado de R. P. D., con quien trabajó entre 9 y 10 años, y que en ese marco de relación laboral y de amistad, este último le ofreció el inmueble objeto de autos porque nadie lo habitaba y se encontraba muy deteriorado. Así expresó que reside en el inmueble desde enero de 1998, sin haber arribado a ningún acuerdo con R. P. D., sino que éste se limitó a indicarle la disponibilidad de la vivienda por encontrarse desocupada. Negó la existencia del comodato alegado por la actora y sostuvo que, desde el año 1998 en adelante, ocupa el inmueble en calidad de poseedor animus domini, de manera pública, pacífica e ininterrumpida. Dijo que realizó mejoras en la vivienda, pagó impuestos y solicitó el suministro de energía eléctrica a la Usina Municipal de Tandil, por lo que, en función de estas consideraciones, opuso excepción de prescripción adquisitiva del dominio. En forma subsidiaria y para el caso que se hiciera lugar a la presente acción, solicitó se le abonen –a valores actuales– las mejoras y reparaciones que dijo haber realizado a la propiedad, así como lo abonado en concepto de impuestos, con más los intereses legales correspondientes.
III. Tramitado el proceso y habiéndose producido la prueba pertinente, se arribó al dictado de la sentencia de la anterior instancia de fecha 8/6/2022 –que ha llegado apelada a esta alzada–, en la cual se rechazó la demanda de desalojo que dio inicio a las presentes actuaciones, con imposición de costas a la actora vencida. Y sin perjuicio de que los fundamentos de esta sentencia se examinarán en el apartado V del presente voto –donde abordaré una de las partes medulares de la cuestión litigiosa–, en este punto corresponde adelantar algunas de sus directrices esenciales.
En efecto, desde el ángulo del demandado, consideró el Juez de grado que aquél ocupa el inmueble objeto de autos en virtud de un comodato sin plazo que celebró con R. P. D., quien, como se vio, era uno de los hermanos y coherederos del titular dominial del inmueble -A. P. D.- (ver segundo párrafo del apartado I de este voto). Seguidamente, partiendo de la base antedicha, se adentró en el tratamiento de la situación procesal de la actora, y luego de diversas consideraciones sobre los hechos de la presente causa y sobre el derecho que entendió aplicable, arribó a la conclusión de que B. E. D. no se encuentra legitimada para promover la presente acción de desalojo, por lo que la demanda debe rechazarse. En este sentido, no tuvo por acreditado que B. E. D. sea sucesora de su hermano R. P. D. –quien diera el inmueble en comodato al accionado–, y adujo que tampoco está legitimada para accionar por desalojo en el carácter de copropietaria.
IV. Dicha sentencia fue apelada por la parte actora, quien destacó un error esencial en dicho decisorio, por no haber evaluado las declaratorias de herederos que obran en uno de los expedientes agregados por cuerda –número 7834–, de las que resulta el fallecimiento de R. P. D., acaecido el día 23/6/2006. En función de ello, sostuvo que la legitimación activa de la actora deriva plena de su carácter de heredera del nombrado, estando habilitada para solicitar la restitución del bien. Así destacó que el error de la sentencia radica en haber partido del supuesto de que la actora tan sólo sería copropietaria del bien, cuando en realidad reviste la calidad de heredera de R. P. D.
Sobre la base de estas consideraciones, solicitó la revocación de la sentencia apelada y el acogimiento de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada.
Los agravios fueron contestados por el demandado, quien solicitó el rechazo del recurso incoado, haciendo hincapié en el carácter de poseedor del inmueble que invocó al contestar la demanda. De esta manera, habiendo quedado cumplimentados los pasos procesales de rigor y practicado el sorteo de ley, se encuentran los presentes actuados en condiciones de ser examinados a los fines del dictado de este pronunciamiento.
V. 1. Corresponde señalar, en primer lugar, que en la sentencia se analizó la prueba producida a fin de definir el carácter en el que A. T. ocupa la vivienda, a cuyo fin se valoraron las declaraciones de los testigos que depusieron en la causa y se ponderó, especialmente, el acta notarial labrada con fecha 24/7/2019. En virtud de ello, el Juez de grado tuvo “por acreditado que A. T. ingresó al inmueble objeto de autos, como comodatario frente al acuerdo alcanzado con R. P. D. hace, hoy por hoy, cerca de 23 años (art. 384 CPPCC)”. Por ello, no consideró necesario analizar las restantes alegaciones del demandado sobre el carácter de su relación de poder con el inmueble.
Partiendo de esta base, entendió el magistrado que debía analizar con mayor profundidad la legitimación de la actora. Y en esta línea señaló que, al tenerse por acreditada la existencia de un contrato de comodato entre R. P. D. y A. T., que a falta de prueba en contrario debe entenderse celebrado sin plazo, es indudable que el comodante puede solicitar la restitución de la cosa en cualquier momento. Sobre esta solicitud de restitución, dijo no tener acreditado que R. P. D. y B. E. D. le hayan exigido al comodatario que debía desocupar el inmueble en un plazo de 6 a 8 meses; por lo que desestimó lo expresado en la demanda en tal sentido.
Seguidamente, el Juez de grado introdujo un párrafo que, como se verá, no se encuentra ajustado a las constancias de la causa. Así puntualizó que: “Tampoco tengo por acreditado el fallecimiento de R. P., y más allá de resultar hermanos, que B. E. sea sucesora de éste y pueda exigir la restitución en este proceso de desalojo como sucesora del comodante, único habilitado por el momento a solicitar la restitución”. De este modo, descartó el carácter de sucesora de la actora B. E. D.
Luego de estas consideraciones se preguntó el juzgador si, en su carácter de copropietaria, la actora se encuentra legitimada para solicitar la restitución del inmueble, siendo que la ocupación del demandado se funda en un contrato de comodato sin plazo celebrado por otro copropietario (en referencia al hermano de la actora, R. P. D.). De esta manera refirió al art. 1613 del Código Civil, aplicable igualmente al comodato (art. 2264 del mismo código), según el cual, ninguno de los copropietarios puede, sin el consentimiento de los otros, demandar la restitución de la cosa antes de concluirse el tiempo de la locación, cualquiera fuera la causa que para ello hubiere. Y sostuvo que lo dispuesto por esta norma “obstaba a que Blanca Esther, ante un contrato vigente, solicitara su resolución sin el consentimiento de los restantes copropietarios”.
En este orden de ideas, con cita de doctrina relativa a los arts. 1985, 1986, 1993, 1994 y 1995 del C.C.C.N., que rigen el destino y la administración de la cosa común, señaló el magistrado que los condóminos pueden ponerse de acuerdo y convenir sobre el destino al que sujetarán la cosa, y de mediar tal convenio habrá que estar a sus términos, lo que no es sino una manera de respetar la palabra empeñada.
De esta manera, sostuvo el Juez de la anterior instancia que “por lo que reconoce la propia actora, todos los sucesores del titular registral han aceptado el uso y goce que de la cosa venía llevando a cabo T.”, por lo que debe estarse a los términos de esta convención. En consecuencia, le negó legitimación a la actora en el carácter de copropietaria del bien, al hacer una enumeración de quiénes serían los posibles legitimados para pedir la restitución de la cosa dada en comodato y señalar que, en este supuesto, dicho pedido de restitución puede ser hecho por “la totalidad de los copropietarios, a modo de retroceso o finiquito del acuerdo originario”.
2. A efectos de clarificar la situación fáctica y evidenciar el error que se deslizó en la sentencia apelada –el cual señalé en el tercer párrafo del anterior punto 1–, resulta de interés puntualizar que el inmueble objeto de autos fue adquirido por A. P. D., por escritura nº 144 de fecha 27/7/1983, pasada ante la Escribana N. E. C., tal como se acredita con la copia de este instrumento público y de la copia de dominio expedida por el Registro de la Propiedad, que se allegaron con el escrito de demanda. Con esta presentación también se acompañó copia de la declaratoria de herederos dictada –con fecha 6/3/2002– en el juicio sucesorio de A. P. D. –fallecido el día 20/3/1986–, en la cual se declararon sus herederos a sus hermanos J. R., B. M., R. P., M. J., E. R. y B. E. D. y S.
Ahora bien, también resulta de valía otro expediente correspondiente a un juicio de prescripción adquisitiva de un inmueble distinto al de autos, que habiendo sido ofrecido como prueba corre agregado por cuerda, y que se caratula “D. B. E. c/ D. E. R. y otros s/Prescripción adquisitiva larga” (expediente nº 7834). Y digo que este expediente es relevante, porque en el mismo se encuentran glosadas las copias de las declaratorias de herederos dictadas en los juicios sucesorios de cuatro de las personas indicadas en el párrafo anterior como herederos de A. P. D., quienes fallecieron con posterioridad a éste. Me estoy refiriendo a J. R., B. M., R. P. y M. J. D. y S.
Así se tiene que a fs. 1043/1043vta. del mencionado expediente nº 7834, hay copia de la declaratoria de herederos de los sucesorios de B. M. D. –fallecido el 2/12/2004– y de R. P. D. –fallecido el 23/6/2006–, siendo herederos sus hermanos J. R. D., M. J. D., E. R. D. y B. E: D. Asimismo, a fs. 1042/1042 vta. de ese mismo expediente, obra copia de la declaratoria de herederos dictada en el juicio sucesorio de J. R. D. y S., quien falleció el día 7/8/2008, siendo herederas sus hermanas M. J. D. y S., E. R. D. y S. y B. E. D.y S. Por último, a fs. 1056/1056 vta. del citado expediente, está la copia de la declaratoria de herederos del sucesorio de M. J. D. – fallecida el día 3/4/2012–, siendo herederas sus hijas M. de L. L. y G. I. L., y su cónyuge F. L.
3. En síntesis, surge de lo antedicho que en el juicio sucesorio de A. P. D. –titular dominial del inmueble de autos–, han quedado como actuales integrantes de la comunidad hereditaria sus hermanas E. R. D. y S. y B. E. D. y S., así como también los herederos de M. J. D. y S., indicados en el párrafo precedente. Solo resta señalar que la última actuación importante del juicio sucesorio de A. P. D. –expediente nº 27.739 que también tengo a la vista–, es la declaratoria de herederos que detallé al inicio del anterior punto 2, dictada el día 6/3/2002, sin que las actuaciones posteriores tengan alguna relevancia.
De lo hasta aquí señalado, se desprende con claridad el error que se deslizó en la sentencia apelada, cuando no se tuvo por acreditado el deceso de R. P. D., ni el carácter de sucesora de éste de la aquí accionante B. E. D. Y sobre esta base se arribó a otra equívoca conclusión, al puntualizarse que, al no estar demostrado el carácter de sucesora de B. E. D., tampoco se tiene por acreditado que ésta “pueda exigir la restitución en este proceso de desalojo como sucesora del comodante, único habilitado por el momento a solicitar la restitución” (ver el tercer párrafo del anterior punto 1, donde reproduje estas conclusiones de la sentencia apelada).
Muy por el contrario, B. E. D., en su doble carácter de sucesora del titular dominial del bien –A. P. D.– y de sucesora del coheredero que dio el inmueble en comodato –R. P. D.–, se encuentra plenamente legitimada para accionar por desalojo contra el comodatario A. T., aunque no cuente con el concurso de sus coherederos –que son los restantes integrantes de la comunidad hereditaria–, es decir, de su hermana E. R. D. y de los sucesores de su otra hermana M. J. D. Ello emerge con absoluta claridad de las normas aplicables en la especie y de la doctrina y jurisprudencia elaborada en la materia.
Así expresa Ferrer que “los integrantes de la comunidad no sólo están habilitados individualmente para instar la conservación material de los bienes que constituyen su objeto, sino también para proceder a su conservación jurídica mediante su defensa judicial, sin requerir el concurso de los demás (arts.2324, 2327 y 2354, CCC)” (Comunidad Hereditaria e Indivisión Posganancial, Santa Fe, 2016, pág. 310; lo destacado me pertenece). Y siempre dentro del título de las acciones judiciales conservatorias, este mismo autor refiere al proceso de desalojo, señalando que “cualquiera de los comuneros, sin necesidad del concurso de los otros, tiene legitimación activa para demandar el desalojo de un inmueble sucesorio ocupado por un tenedor precario, en cuanto titular del derecho de uso y goce del inmueble, del cual es copropietario, o sea, aunque dicho derecho no sea exclusivo. Este criterio soluciona el problema que se plantea, cuando uno de los copartícipes, sin consentimiento de los demás, da en comodato un inmueble hereditario a un tercero” (conf. Ferrer, ob. cit. pág. 311; los destacados son propios).
Esta solución es la misma que imperaba durante la vigencia del Código Civil, siendo de interés aludir a un antiguo precedente en el que se trató la legitimación para accionar por desalojo de los herederos, en el marco de la comunidad hereditaria. Las conclusiones de este caso, que si bien refiere a los supuestos de locación vencida o de intrusión, también son aplicables al comodato, y en el mismo se puntualizó: “En el supuesto de que la cosa arrendada pertenezca a la masa indivisa, cualquiera de los coherederos tiene legitimación individual para interponer la pretensión de desalojo una vez vencido el plazo contractual o cuando el bien se encuentre ocupado por un intruso, pues en este caso la pretensión reviste el carácter de un acto conservatorio (arts. 1613, 1615, 3420, 3450 y 3451, Cód. Civil)” (Cám. 1ª. Civ. y Com. La Plata, Sala I, 1/9/92, Lexis nº 14/15589, citado por Areán, Juicio de desalojo, Bs. As. 2004, pág. 209, ver también págs. 202 y 203, donde esta misma autora aborda el supuesto del comodato; el resaltado corresponde al suscripto).
Y en otro precedente más reciente se sostuvo: “Aunque la cosa pertenezca a la masa indivisa, cualquiera de los coherederos tiene legitimación individual para reclamar el desalojo contra quien está en la ocupación sin derecho. Es que el desalojo tiene una finalidad conservatoria, que aparecería totalmente desvirtuada si en los casos de transmisión de dominio mortis causa se exigiese la prueba formal de la inscripción del bien en cabeza de los derechohabientes” (Superior Tribunal de Justicia de Corrientes, C 12 70401/2, “Desimoni de Gauna Lotero”, sentencia del 25/12/2014; el destacado es propio). En esa misma línea de pensamiento señala Salgado que, una vez dictada la declaratoria de herederos, cualquiera de los herederos posee legitimación para demandar el desalojo, en tanto se trata de un acto de administración y no de disposición (Locación, Comodato y Desalojo, edición ampliada y actualizada, Santa Fe 2021, pág. 340). Y aunque no sea el supuesto de autos, expresa este autor con relación al condominio, que “el condómino no necesita de la autorización de los restantes para ejercer la acción de desalojo, ya que realiza un acto de administración, conservatorio de un patrimonio común, en calidad de mandatario o gestor oficioso” (ob. cit. pág. 339; ver en este mismo sentido, CNCiv. Sala H, “Olivera”, sentencia del 19/5/2018, La Ley 2018-D, 241).
De esta manera, ha quedado de resalto la legitimación que ostenta la actora para accionar por desalojo. En efecto, al haberse acreditado el deceso de R. P. D., que tornó imposible una manifestación de voluntad de esta persona, y al haberse celebrado el comodato sin plazo, los sucesores del comodante pueden solicitar la restitución de la cosa en cualquier momento (arts. 2285 del Cód. Civil, art. 1536 inciso e) del C.C.C.N.). Estando habilitados para ejercer esta facultad cualquiera de los coherederos –aún sin el concurso de los demás–, por tratarse de un acto conservatorio en beneficio de la masa hereditaria; máxime que ningún otro coheredero expresó su voluntad de que el demandado continúe permaneciendo en el inmueble. Precisamente, surge de la demanda que dio inicio al presente juicio, que B. E. D. accionó en su carácter de coheredera del titular de dominio del inmueble de autos –A. P. D.–, a lo que cabe agregar que, como ya lo señalé, también reviste la condición de coheredera de quien dio en comodato la vivienda –R. P. D.–.
Por todo lo expuesto, debe revocarse la sentencia apelada en cuanto rechazó la demanda de desalojo sobre la base de que B. E. D. carece de legitimación para accionar.
VI. 1. Ahora bien, por aplicación de la denominada apelación implícita, corresponde tratar en este apartado las defensas introducidas por el demandado en su contestación de demanda, las que no fueron consideradas en el fallo apelado en virtud de la decisión que se adoptó. En efecto, el accionado resultó victorioso en esa instancia por la cuestión atinente a la legitimación de la parte actora, y en razón de ese éxito se ha visto impedido de deducir recurso de apelación; por lo que en esta parcela de mi voto debo adentrarme en el análisis de las defensas que el accionado planteó en su escrito de responde. Así ha sostenido la Casación Bonaerense que las cuestiones o defensas introducidas oportunamente por una parte, no consideradas por el fallo de primera instancia en decisión favorable a sus intereses, quedan implícitamente sometidas al tribunal de alzada y debe abordarlas cuando ante la apelación de la contraria revoca aquella decisión (S.C.B.A., sentencias del 11/3/2009 “Calió”, del 25/3/2009 “Greco”, del 7/10/2009 “Bahamonde”, del 1/9/2010 “Rodríguez”, del 1/9/2010 “Asociación 20 de agosto”, entre muchos otros; conf. Quadri, Los Recursos Ordinarios en el Proceso Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, págs. 455 y 456; esta Sala, causas nº 64515, “Sociedad Argentina…”, del 19/9/2019; nº 65233, “Cetolini…” del 23/7/2020; nº 66703, “Alzamendi…”, del 26/8/2021, entre muchas otras).
Tal como lo puse de resalto en el apartado II, al contestar la demanda A. T., adujo que reside en el inmueble desde el año 1998, sin haber arribado a ningún acuerdo con R. P. D. –con quien trabajó entre 9 y 10 años–, sino que este se limitó a indicarle la disponibilidad de la vivienda por encontrarse desocupada. Negó la existencia del comodato alegado por la actora y sostuvo que, desde el año 1998 en adelante, ocupa el inmueble en calidad de poseedor animus domini, de manera pública, pacífica e ininterrumpida. Dijo que realizó mejoras en la vivienda, pagó impuestos y solicitó el suministro de energía eléctrica, por lo que, en función de estas consideraciones, opuso excepción de prescripción adquisitiva del dominio. En forma subsidiaria, solicitó se le abonen –a valores actuales– las mejoras y reparaciones que dijo haber realizado en la propiedad, así como lo abonado en concepto de impuestos, con más los intereses legales correspondientes.
2. Acerca de esta temática, señalé en un voto del año 2007, que “la acción de desalojo no puede deducirse contra el ocupante de la finca que invoca la calidad de poseedor, ya que, en este caso, el medio idóneo para obtener la restitución de la cosa serán las acciones posesorias o la acción reivindicatoria. Pero no basta la mera invocación de la posesión, sino que la misma debe estar corroborada por pruebas que prima facie la avalen (conf. Areán, Juicio de desalojo, pág. 293). O sea que, como lo señala esta misma autora, el accionado debe justificar prima facie la efectividad de la posesión que invoca. Y con cita de un precedente jurisprudencial pone de relieve que en el juicio de desalojo, en razón de su procedimiento sumario especial, no es imperativa la prueba indubitable que acredite el carácter o la calidad de poseedor. Bastará analizar si la posesión alegada es seria y fundada, o si, por el contrario, solo constituye una argucia dilatoria mediante la cual solo se procura el rechazo de la acción de desalojo (ob. cit. págs. 294 y 295, con mención del fallo de la CNEsp. Civ. y Com., sala II, de fecha 6-5-85, publicado en J.A. 1986-I-288)” (esta Sala, causa nº 51.277, “Marina”, sentencia del 28/11/2007).
Y proseguí expresando en aquella oportunidad, que “en una misma línea de pensamiento, ha resuelto la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires que no procede la demanda de desalojo si el accionado comprueba prima facie la efectividad de la posesión que invoca, justificando así la seriedad de su pretensión (S.C.B.A., 26-6-84, J.A. 1984-IV, síntesis; 15-12-99, Lexis nº 14/70954; ver también Kiper, en Código Civil y leyes complementarias dirigido por Zannoni y coordinado por Kemelmajer de Carlucci, tomo 10, págs. 210 y 211). O sea que, según la doctrina de la Casación Bonaerense, no basta con mentar o invocar el título de poseedor por el demandado en proceso de desalojo para enervar la pretensión que lo anima, desde que es menester que se acredite prima facie tal aserto (S.C.B.A., Ac. 83.235 del 2-7-03, LLBA 2004-180; Ac. 83.216 del 10-9-03; Ac. 94.916 del 19-9-07)” (esta Sala, citada causa “Marina” del 28/11/2007; en ese mismo sentido, esta Sala, causa nº 52.120, “Loyal”, sentencia del 22/7/2008).
Por lo demás, la mencionada doctrina de la Suprema Corte Provincial se ha reiterado en precedentes posteriores. Es así que, en una reciente sentencia de esta alzada del día 26/4/2023, en la causa nº 69.416, “Andenoche”, se puntualizó: “El Máximo Tribunal Provincial, en la causa “Rivero” (C 107.082, del 12/09/12), cuyo criterio ha sido sustento de más de un pronunciamiento dictado por este Tribunal (ver causas nº 58.637. “Sanabria, Gustavo Rafael…”, del 15/07/14 y 58.219, “Contreras, María Luján…”, del 02/09/14), destaca que: “Conforme inveterada doctrina de esta Suprema Corte, el desalojo no es la vía idónea para obtener la restitución de un bien cuando el accionado comprueba prima facie la efectividad de la posesión que invoca, justificando lo verosímil de su pretensión (conf. causas C. 97.416, sent. de 13-II-2008; C. 99.074, sent. de 30-IX-2009; C. 100.803, sent. de 22-XII-20l0)” (esta Sala, causa nro. 59.737, del 3/12/2015 “Molina…”).
Y también se dijo en la referida causa nº 69.416, que “la acción personal de desalojo reglada por el art.676 del Código Procesal Civil y Comercial no constituye una vía sucedánea de las acciones petitorias o posesorias. Es decir: no procede, si el accionado comprueba prima facie la efectividad de la posesión que invoca, justificando lo verosímil de su pretensión. Toda investigación que la trascendiera desnaturalizaría la acción en la que está excluido lo referente al derecho de propiedad, al ius possidendis o el ius possesionis. A ello cabe añadir que… corresponde desestimar la acción por desalojo intentada si los demandados han acreditado prima facie el carácter de poseedores que invocaron, lo que impide que pueda considerárselos como deudores de una obligación exigible de restituir, como lo exige el art. 676 del Código Procesal Civil y Comercial (conf. Ac. 73.150, sent. del 21-XI-2001)…’ (SCBA C.83216, “Cencosud S.A.” Sent.10/9/2003).” (esta Sala, causa nº 56978, “Sucesores de Juan Tamame…”, del 28/12/12).
La doctrina expresada en el párrafo anterior ha sido reproducida en nuevos pronunciamientos de la Corte Provincial, donde se dijo que: “La acción de desalojo no es la vía idónea para obtener la restitución del bien cuando el accionado ha comprobado prima facie la efectividad de la posesión, pues la pertinente investigación sobre el tópico desnaturalizaría el trámite, en el que está excluido todo debate referente al derecho de propiedad, al ius possidendis o el ius posesionis” (conf. doctrina de fallos, SCBA, C 118.196 Sent. del 19/9/2018 “Viviendas 18 de Julio Sociedad Civil”, C 118.906 Sent. del 19/9/2018 “Viviendas 18 de Julio II Etapa”, C 107.082, sent. del 12/09/12, citada causa “Rivero”, entre otras).
Solo resta puntualizar que los conceptos antedichos han sido vertidos en otros decisorios de este Tribunal (causa nº 63.167, “Duarte”, del 11/10/2018, causa nº 63.814, “Santoro”, del 4/4/2019, causa nº 66.932, “Bojesen”, del 22/12/2021); siendo también de interesante consulta el fallo dictado por la Suprema Corte Provincial, en la causa C 123.365, “Puga, María del Carmen contra Trani, Juana Rosa y otro. Desalojo”, sentencia del 27/9/2021.
3. Precisado el encuadre jurídico del caso, cabe adentrarse en el examen de la probatoria rendida en autos, a los fines de esclarecer si el demandado ha acreditado prima facie la efectividad de la posesión invocada, con el objeto de enervar la acción de desalojo promovida en su contra.
Los testigos que declararon en la audiencia del día 14/7/2021, fueron contestes en señalar que hacía veinte años –aproximadamente– que el demandado habita en el inmueble objeto del presente juicio. También señalaron que la ocupación del demandado consiste en limpiar vidrios en la calle y que, en un principio, esta tarea la realizó con el Señor D., hasta que éste último falleció (ver respuestas de los testigos S., R. y C.). Por su parte, con respecto al inmueble motivo de este juicio, remarcó el testigo R. que el demandado limpiaba vidrios –vidrieras de negocios– con un señor hasta que éste falleció hace varios años, y que la casa de calle Ezeiza se la cedió ese señor. En sentido coincidente, el testigo Cardoso expresó que el demandado limpiaba vidrios con un señor que le decían “el vasco”, y cree que este señor era el dueño de la casa.
Estas aserciones de los testigos son coincidentes con la mencionada acta notarial de fecha 24/7/2019, que se allegó al proceso y fue ponderada por el Juez de grado, donde el accionado manifestó “estar en dicho inmueble porque el vasco D. lo puso allí hace unos veinte años”. En virtud de estas inequívocas constancias probatorias de la causa, el juzgador tuvo “por acreditado que A. T. ingresó al inmueble objeto de autos, como comodatario frente al acuerdo alcanzado con R. P. D. hace, hoy por hoy, cerca de 23 años (art. 384 CPCC)”. Y luego de sentar esta conclusión se abocó a examinar la legitimación de la actora para accionar por desalojo, por lo que no consideró necesario “analizar las restantes alegaciones hechas por T. en cuanto al carácter de su relación de poder con el inmueble” (ver primer párrafo del considerando 5 de la sentencia apelada).
Pero en razón de que en el apartado V de este voto, propicié la revocación de la sentencia apelada en lo que respecta a la legitimación de la parte actora, es que me veo compelido a analizar la relación de poder que ostenta el demandado con el inmueble de autos, a fin de establecer si ha acreditado prima facie la efectividad de la posesión por él invocada. En definitiva, es menester determinar si el accionado ha intervertido el título de su relación de poder sobre la cosa, dado que, como se dijo, ingresó a la vivienda en calidad de comodatario. Así se ha sostenido en doctrina que “sólo si el demandado consigue probar su condición de poseedor mediante la acreditación de los correspondientes actos posesorios y, en su caso, de haber intervertido el título, la acción de desalojo será rechazada”; habiéndose agregado que “al demandado no le basta con invocar su calidad de poseedor, sino que, por lo menos, debe aportar elementos serios que en principio lo acrediten, aún cuando la prueba no sea concluyente” (conf. Kiper, en Código Civil y leyes complementarias, Director Zannoni, Coordinadora Kemelmajer de Carlucci, tomo 10, págs. 210 y 211; art. 2353 del Cód. Civil; art. 1915 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Vuelvo una vez más a las declaraciones testimoniales vertidas en la causa, puesto que de las mismas resultan actos posesorios inequívocos del demandado, quien, a partir de un momento que en este proceso no ha quedado debidamente esclarecido, procedió a intervertir su título de tenedor precario –comodatario sin plazo– con el que venía ocupando el inmueble y comenzó a poseerlo con ánimo de dueño. Asimismo, estas declaraciones de los testigos fueron complementadas con la pericia de arquitectura practicada en autos, habiéndose configurado un plexo probatorio que resulta suficiente para acreditar la seriedad de la posesión invocada y, por ende, para desestimar la acción de desalojo intentada. En efecto, la cuestión planteada en autos exorbita el marco del presente proceso y deberá ser dilucidada mediante la articulación de las pertinentes acciones posesorias o de la acción reivindicatoria, tal como lo puse de resalto en el anterior punto 2 (arts.163 inc.5, 375, 384, 456, 474, 676 y ccs. del Código Procesal).
Así se tiene que la testigo B., que habita la vivienda contigua a la del demandado, dijo que éste hizo arreglos y limpieza en la casa, y que ha visto albañiles, sin poder precisar cuándo se realizaron estos trabajos.
Agregó que el accionado levantó una pared que linda con su casa y que, en el frente de su vivienda, puso un portón y planchones, sin recordar tampoco el momento en que ello se concretó. A su turno, el testigo N. afirmó que el demandado hizo modificaciones en la casa, que tiene planchones en el frente y una puerta; explicando que la modificación consistió en correr una pared hacia un costado. Agregó que T. también hizo otras modificaciones en la vivienda, consistentes en instalaciones y en la refacción de una pieza y del baño. Señaló que estas modificaciones las fue realizando a lo largo del tiempo –durante el que han mantenido trato–, y que la última la vio antes de la pandemia, consistente en el ensanchamiento de la entrada hacia el fondo. Con respecto a la primera modificación que fue arreglar una mesada y la pieza, dijo que ello aconteció en los años 2004/2005, sin recordar bien la fecha. Por su parte, la testigo S., que tiene una vivienda colindante con la del demandado, dijo que este hace veinte años que vive allí y que ha modificado la casa. Agregó que ha arreglado adentro de la casa y el patio, y que le hizo una habitación a la hija, sin poder precisar cuándo realizó estas modificaciones, pues las ha ido concretando de a poco. También el testigo R. aseveró que el demandado hizo modificaciones en el inmueble, evidenciando dudas con respecto a si, primeramente, se hicieron las del frente o las de adentro.
Precisó que el demandado hizo un paredón de planchones y una puerta en el frente, y techo y cielorraso en la habitación. Finalmente, el testigo C. señaló que fue a vivir a ese barrio en el año 2001 y que el demandado ya estaba viviendo allí. Dijo que pasa siempre por la casa de T., y que éste le hizo muchas modificaciones a la vivienda, la primera de ellas fue en baño y cocina, hace cinco o seis años; y agregó que el demandado ha revocado y cambiado muebles, arregló la habitación y ha hecho limpieza del patio, que antes se encontraba muy desprolijo y que ahora está impecable (arts.384, 456 y ccs. del Cód. Proc.).
Los dichos de los testigos que referí precedentemente se ven corroborados por la pericia de arquitectura practicada por la Arquitecta B. U. de fecha 21/2/2022, que no ha merecido observaciones y de la cual no encuentro mérito para apartarme. La experta describió –minuciosamente– las características edilicias del inmueble, con fotos ilustrativas del frente de la misma, en el que se observa el cerramiento de planchas de hormigón, con puerta de acceso de chapa y cerramiento de chapas y tirantes de madera a modo de portón. Seguidamente, constató el interior de la vivienda y detalló sus diferentes características, acompañando varias fotos que resultan por demás ilustrativas. Al momento de determinar la antigüedad de la construcción, dijo que ello es dificultoso en este caso, aunque puntualizó que la misma podría estimarse aproximadamente en 50 o 60 años. Con relación a la pregunta relativa a las partes de la casa en las que se han realizado mejoras, señaló lo siguiente: “Primeramente se distingue que se ha realizado un cerramiento en el frente sobre línea municipal que se advierte más actual, el mismo es de planchas de hormigón, tiene una puerta de acceso de demolición de chapa y a modo de portón unas chapas sostenidas por tirantes de madera. También se aprecia el muro lateral de ladrillo cerámico conjuntamente con las ventanas de aluminio blanco, que se percibe con revoques interiores y pintados al látex. Y en el local del baño, se observan los artefactos, inodoro con mochila y con columna de losa blanca de líneas actuales al igual que en sector de ducha, con revestimientos cerámicos en distintos tonos”. Y seguidamente, al preguntársele si puede determinar la antigüedad de dichas mejoras, respondió la perito arquitecta que: “Al respecto puedo informar que las mejoras pueden tener entre 10/15 años de antigüedad, según mi apreciación técnica” (todo lo resaltado me pertenece). Por último, determinó el valor de las mejoras realizando un cómputo y presupuesto de materiales y mano de obra, y ponderando un coeficiente de depreciación por el transcurso del tiempo. De esta manera, concluyó cuantificando el valor de todas las mejoras, a la fecha de la pericia, en la suma de $ 293.240,60.
Como puede observarse, se está ante un trabajo pericial que cuenta con el debido fundamento científico, y sus conclusiones derivan de la detallada constatación del inmueble que realizó la experta, por lo que reviste plena eficacia probatoria (arts.384 y 474 del Cód. Proc.). Esta pericia de arquitectura se complementa con las facturas de compras de materiales que se agregaron con la contestación de demanda, y viene a corroborar los testimonios analizados precedentemente; por lo que, de esta manera, se ha conformado un conjunto de elementos probatorios que son reveladores de los actos posesorios que, sobre el inmueble de autos, ha realizado el demandado A. T. (art.2384 del Cód. Civil; art.1928 del C.C.C.N.).
En este sentido, tal como lo señalé precedentemente, a partir de un momento que en este proceso no ha quedado debidamente esclarecido, el demandado procedió a intervertir su título de tenedor precario –comodatario sin plazo– con el que venía ocupando el inmueble, y comenzó a poseerlo con ánimo de dueño (arts.2351, 2352 y 2353 del Cód. Civil; arts.1908, 1909, 1910 y 1915 del C.C.C.N.).
4. En este sentido, al haberse acreditado la seriedad de la posesión invocada por el accionado, resulta evidente que la cuestión planteada en autos exorbita el marco del presente proceso de desalojo y deberá ser dilucidada mediante la articulación de las pertinentes acciones posesorias o de la acción reivindicatoria (arts.163 inc.5, 330, 354, 375, 384, 456, 474, 676 y ccs. del Cód. Proc.). En consecuencia, por los fundamentos aquí expuestos, corresponde receptar las defensas introducidas por el accionado en su contestación de demanda y rechazar la demanda de desalojo incoada por B. E. D. contra A. T., respecto del inmueble objeto del presente juicio. Con relación a las costas de ambas instancias, las mismas deben imponerse a la parte actora por haber resultado vencida en el litigio (art. 68 del Cód. Proc.), y la regulación de los honorarios profesionales debe diferirse para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 14.967).
Así lo voto.
A la misma cuestión, la Dra Longobardi, por los mismos fundamentos, adhiere al voto que antecede, votando en igual sentido.
A la segunda cuestión, el Señor Juez Dr. Peralta Reyes, dijo:
D. carece de legitimación para accionar. 2) [sic] Receptar las defensas introducidas por el accionado en su contestación de demanda y, por los fundamentos expuestos en la presente sentencia, rechazar la demanda de desalojo incoada por B. E. D. contra A. T., respecto del inmueble objeto del presente juicio. 3) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora, por haber resultado vencida en el litigio (art.68 del Cód. Proc.). 4) Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad (arts. 31 y 51 de la ley 14.967).
Así lo voto.
A la misma cuestión, la Dra. Longobardi, por los mismos fundamentos, adhiere al voto que antecede, votando en igual sentido.
Autos y Vistos:
Considerando:
Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts. 266 y 267 y concs. del C.P.C.C., se resuelve: 1) Revocar la sentencia apelada de fecha 8/6/2022, en cuanto rechazó la demanda de desalojo sobre la base de que B. E. D. carece de legitimación para accionar. 2) Receptar las defensas introducidas por el accionado en su contestación de demanda y, por los fundamentos expuestos en la presente sentencia, rechazar la demanda de desalojo incoada por B. E. D. contra A. T., respecto del inmueble objeto del presente juicio. 3) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora, por haber resultado vencida en el litigio (art. 68 del Cód. Proc.). 4) Diferir la regulación de los honorarios profesionales para su oportunidad (arts.31 y 51 de la ley 14.967). Regístrese. Notifíquese a las partes por Secretaría y devuélvase. – Víctor M. Peralta Reyes. – María Inés Longobardi (Sec.: Claudio M. Camino).
L., M. A. c. Gonzalo First S.A. s/ordinario
Comentado por Jorge Fernando Fushimi: Abuso de las facultades del director de sociedades anónimas. Sobre la prohibición de disponer de activos sociales como deber de lealtad.
En Buenos Aires, a 11 de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L., M. A. c/ GONZALO FIRST S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 14.211/2013, procedente del JUZGADO Nº 23 del fuero (SECRETARÍA Nº 45), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:
1º) La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda promovida por la señora M. A. L. contra Gonzalo First S.A. (sociedad de la que es accionista), A. G. L. y María A. Porras.
En ese marco, el fallo: I) declaró la disolución de Gonzalo First S.A. habida cuenta del allanamiento dado a la pretensión respectiva por los tres demandados; II) condenó a A. G. L. y a M. A. P. a pagar a Gonzalo First S.A. la suma de $ 64.000 por mes entre julio de 2004 y octubre de 2014, más intereses, en concepto de valores locativos correspondientes a la ocupación que hicieron del inmueble propiedad de la sociedad, sito en la calle Piedras …, 2º C, de esta ciudad; y III) ordenó la remoción de A. G. L. como presidente del directorio de Gonzalo First S.A.
En cambio, el decisorio rechazó la pretensión de la actora orientada a la obtención de una indemnización por la ocupación que la señora I. M. R. de L. hizo de la sede de Gonzalo First S.A. ubicada en el inmueble de la Av. del Libertador …, piso 11º, de esta ciudad.
Sin perjuicio de lo anterior y como derivación de la disolución societaria, la sentencia designó como liquidador de Gonzalo First S.A. a quien, hasta el presente, se viene desempeñando como interventor judicial de esa persona jurídica.
Las costas fueron impuestas a los demandados y se difirió la regulación de los honorarios profesionales.
2º) Contra la reseñada decisión apelaron la actora, con el patrocinio letrado del doctor E. H. G.; la señora A. P. (rectius M. A. P.), con el patrocinio del doctor M. E. Ch.; el codemandado A. G. L., representado al efecto por este último profesional; y el interventor judicial de Gonzalo First S.A., doctor N. O.
El 8/8/2022 expresaron agravios tanto la parte actora como la representación letrada del codemandado A. G. L.
El 9/8/2022 la indicada representación letrada volvió a presentar el mismo escrito del 8/8/2022.
A su turno, el interventor judicial de Gonzalo First S.A., fundó su apelación valiéndose de un memorial agregado el 12/8/2022.
La actora resistió la apelación de A. G. L. y del citado interventor societario (escritos de contestación de agravios del 18/8/2022 y 19/8/2022, respectivamente); y la representación letrada del señor A. G. L. hizo lo propio respecto del recurso de la actora (respuesta del 21/8/2022).
Se llamó autos para sentencia el 2/3/2023.
3º) El primer agravio de la parte actora se refiere a la designación como liquidador de Gonzalo First S.A. de quien hasta el presente se ha desempeñado como interventor judicial de esa sociedad.
Sobre el particular, sostiene la señora M. A. L. no ser adecuada tal designación como liquidador y solicita se la deje sin efecto por cuanto, a su juicio, el interventor N. O. ha tenido un desempeño insatisfactorio e irregular, ya que ha omitido desde hace más de tres años presentar los informes mensuales que oportunamente se le ordenaron, no ha rendido cuentas a través de los balances de ejercicio, tampoco presentó un informe final, ni se encuentra aprobada su gestión. Afirma que, en tales condiciones, el futuro desempeño del nombrado como liquidador no ofrece confianza.
Por tratarse de un agravio que incumbe de manera personal al interventor en cuanto tal, fue particularmente ordenada su sustanciación con tal auxiliar de la justicia a fin de asegurar su derecho de defensa (conf. providencia del 14/3/2023).
Cabe observar que en actuaciones incidentales al sub lite (causa nº 14211/2013/1 “Incidente nº 1 – s/ incidente de medida cautelar”) ha sido pedida el 8/8/2022 por la actora la remoción del interventor N. O., quien el 17/6/2013 fue designado coadministrador, con agravamiento de la medida el 2/12/2013.
Por consiguiente, la materia aprehendida en el primer agravio de la señora M. A. L. está directamente relacionada con el resultado de dicho pedido de remoción suyo, el cual representa, naturalmente, un necesario prius para el juzgamiento de la admisibilidad y/o conveniencia de la designación y/o mantenimiento del doctor N. O. como liquidador.
Así las cosas, el agravio planteado no causa un gravamen irreparable pues existe una vía diferente abierta por la propia recurrente para alcanzar el desplazamiento del citado auxiliar de la justicia (conf. Palacio, L. Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1986, t. V, p. 13, nº 518; Rivas, A., Tratado de los recursos, 1991, t. 1, ps. 290/291), siendo claro que con su resultado el juez a quo habrá de adoptar temperamento, positivo o negativo, respecto de la continuidad como liquidador del hoy interventor, pudiendo esta alzada eventualmente intervenir por vía de apelación en la decisión que se adopte.
En tales condiciones, nada corresponde decidir sobre la cuestión por ahora.
4º) El segundo agravio de la parte actora se refiere al rechazo de su pretensión referente al cobro de alquileres correspondientes a la ocupación del inmueble sito en Av. del Libertador …, piso 11º, de esta ciudad.
En el citado inmueble fue fijada la sede social de Gonzalo First S.A. (fs. 110 vta. y 243 vta.) y, de acuerdo al escrito de demanda, una de las imputaciones hechas al codemandado A. G. L. para justificar su remoción como presidente del directorio, fue la de haber consentido el uso de tal bien raíz por parte de una accionista sin exigir contraprestación alguna por ello (fs. 250).
En una posterior ampliación al escrito de demanda, se concretó el reclamo aclarándose que la accionista que ocupó el referido inmueble sin pagar contraprestación alguna a la sociedad fue la señora I. M. R. de L. (fs. 262 vta.) quien, valga señalarlo, falleció el 18/12/2012, habiendo sido en vida la madre de la actora y del codemandado A. G. L. (fs. 244 vta.).
Al resistir la pretensión, en su defensa afirmó el señor A. G. L. que “… desde el punto de vista humano resulta chocante que la hija pretenda que se alquile la casa de su anciana madre; y desde el punto de vista societario resulta ilegal que una sociedad alquile la sede social para generar ingresos…” (fs. 292).
Sin atender estrictamente a los términos en que la pretensión había sido planteada y resistida, el juez a quo entendió que correspondía rechazarla pues, de admitírsela, quedaría afectada la garantía constitucional del derecho de defensa de la sucesión de la señora I. M. R. de L., toda vez que el administrador del sucesorio no fue citado a estar a derecho (considerando III-II, c).
A mi modo de ver, la materia aprehendida en el segundo agravio de la parte actora merece las siguientes consideraciones y conclusión:
(a) El fundamento por el cual el magistrado de la instancia anterior desestimó el reclamo no resulta convincente.
La sucesión de la señora I. M. R. de L. no fue demandada como deudora de alquileres, sino que lo fue el señor A. G. L. y por una causa distinta, esto es, por el perjuicio derivado de haber consentido, como presidente de Gonzalo First S.A., una ocupación gratuita de un bien social.
En otras palabras, la citada sucesión no fue una legitimada pasiva en el caso de autos y, cabe observarlo, su rechazada citación como tercero fue decidida, precisamente, por esa circunstancia (fs. 296, punto 5, párrafo tercero). Cabe observar, asimismo, que de modo más genérico la ausencia de legitimación pasiva del administrador del sucesorio fue resuelta por esta Sala a fs. 258/259 de la casa conexa nº 7532/2010.
Por lo tanto, el fundamento por el cual el juez a quo desestimó la pretensión de que se trata, no fue consistente con las constancias de la causa.
(b) Al contestar demanda no negó el señor A. G. L. que, efectivamente, el inmueble referido fue ocupado por la señora I. M. R. de L. sin contraprestación alguna en favor de Gonzalo First S.A. Lo que sí negó fue haber efectuado un uso desviado del respectivo inmueble integrante del patrimonio social y ser responsable por la no percepción de alquileres (fs. 291, capítulo II, apartados 2 y 3 de las negativas especiales).
Corresponde examinar, en consecuencia, si la ocupación a título gratuito de la sede social que fue consentida por el presidente del directorio de Gonzalo First S.A. resultó o no un acto permitido a él o, lo que es lo mismo decir, si un permiso de uso o comodato (de ello finalmente estamos hablando) de la sede social resulta ser un acto que se encuentra entre las facultades propias del órgano de administración de una sociedad anónima.
(c) En situación sustancialmente análoga a la del sub lite, la jurisprudencia de esta alzada mercantil se ha orientado por admitir la demanda incoada por un accionista contra la sociedad anónima y su director presidente, promovida en procura de la remoción de este último, con motivo de su obrar desleal y contrario a los intereses de la sociedad, en violación de lo dispuesto por el art. 271 de la ley 19.550 cuando, sin informar previamente a los órganos sociales, celebró un comodato de un importante inmueble de la sociedad para destinarlo a vivienda de uso personal y de su grupo familiar, sin que la sociedad recibiera ningún beneficio por ello (conf. CNCom. Sala B, 30/8/2021, “Cheb Terrab, Salomón Carlos c/ Ginevra, Alejandro y otro s/ ordinario – Cheb Terrab, Salomón Carlos c/ Madero Harbour S.A. s/ ordinario”).
Al respecto, cabe recordar que los actos de disposición societaria no son de la competencia del órgano de administración, sino que son de incumbencia de la reunión de socios o asamblea (conf. Otaegui, J., Administración Societaria, Buenos Aires, 1979, p. 60, nº 12).
Por ello, así como debe entenderse que el directorio carece de facultades para dar en locación inmuebles sociales por plazos mayores a los legales, ya que en tal caso no se está en presencia de un acto de mera administración sino frente a uno de disposición (conf. CNCom. Sala D, 18/6/2019, “Oversafe Seguros de Retiro S.A. en liquidación forzosa) c/ Courby, Juan Carlos y otros s/ ordinario” y sus citas), así también al igual que en el precedente de la Sala B citado más arriba y, tal vez, con mayor razón, debe interpretarse que cuando de lo que se trata es del comodato del inmueble que es, nada más y nada menos, que asiento de la sede social, el directorio o sus integrantes no tienen poderes para autorizar semejante liberalidad, pues se está en presencia de un acto de disposición, antes que de administración, especialmente si el préstamo de uso es a plazo indeterminado –como lo fue en la especie– ya que se compromete el destino del bien (conf. Orgaz, A., El acto de administración en el Código Civil, en la obra “Nuevos estudios de derecho civil”, Buenos Aires, 1954, p. 59, nº 9).
Además, el préstamo de uso de un inmueble evidencia, por sí mismo, que el comodante ha salido de lo que puede llamarse una normal administración (conf. Belluscio, A. y Zanonni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2004, t. 9, p. 1039, nº 4 “d”), especialmente ponderando el sacrificio económico que representa la ausencia de una contraprestación (conf. Alpa, Guido y Mariconda, Vincenzo, Codice dei contratti commentato, Wolters Kluwer, Milano, 2017, p. 1819, cap. III-5).
Y si por hipótesis se considerase dudosa la naturaleza del acto enjuiciado, lo cierto es que sea de administración o de disposición, debió satisfacer el interés social (conf. Pardini, M. y de Mendieta, J., Actos de disposición – Efectos para la sociedad, los socios y los terceros, en la obra colectiva “Estudios en Homenaje al Profesor Consulto Dr. Carlos S. Odriozola”, Buenos Aires, 1999, p. 155), extremo inexistente en el caso pues con evidencia se trató de la utilización de un bien raíz en el interés personal de una accionista.
(d) Por cierto, nada de lo anterior se ve modificado por los argumentos defensivos del codemandado A. G. L.
I. No es ilegal que una sociedad alquile el inmueble que es asiento de su sede social para generar ingresos. Así, nada impide, por ejemplo, arriendos que permitan la utilización parcial del inmueble como vivienda de un tercero, sin perjuicio de mantenerse allí la sede y asiento de los negocios de la locadora.
En ese orden de ideas y contrariamente a lo postulado por el codemandado L. sin cita legal alguna, ninguna prohibición expresa es ponderable al respecto, confirmándolo la letra del art. 1499 del Código Civil de 1869 (vigente al tiempo de los hechos del caso) en cuanto prescribe que pueden ser objeto del contrato de locación los inmuebles “… sin excepción…”, bien que con las restricciones que surgen del art. 1500 y ss., ninguna de las cuales interesa al sub examine.
Igual respuesta puede inferirse del hoy vigente art. 1192, CCyC.
En su caso, no es inapropiado observar que, ciertamente, una empresa casi siempre necesitará para su giro de, por lo menos, un inmueble (conf. Etcheverry, R., Derecho Comercial y Económico – Parte General, Buenos Aires, 1987, p. 523, nº 196), pues, en principio, resulta indispensable para todo establecimiento comercial un bien raíz en el cual esté su sede y el asiento de los negocios, sin importar que el titular de la hacienda sea o no su dueño, ya solamente interesa su tenencia material (conf. Supervielle, B., El establecimiento comercial, Montevideo, 1953, p. 34, nº 41). Ello es así, como regla y más allá de poder ser advertido que, excepcionalmente, la importancia del inmueble podría acaso perder relevancia hasta convertirse en un mero accesorio frente a una realidad mayor representada, por ejemplo, por el nombre comercial, una patente de invención, etc. (conf. Zunino, J., Fondo de comercio, Buenos Aires, 1982, p. 258, nº 146).
Pero cualquiera sea el caso, lo concreto es que, como se dijo, nada impide el arriendo parcial del inmueble en el que se ubica la sede o el asiento de los negocios y, en todo caso, de lo que se trata no es de una prohibición al respecto (inexistente como se ha visto), sino de dar debida tutela al establecimiento comercial con relación, precisamente, al arriendo del local o locales donde funciona (conf. Fontanarrosa, R., Derecho Comercial Argentino – Parte General, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 211, nº 172, texto y nota nº 31), habida cuenta que la locación del inmueble puede impactar en la organización de la hacienda (conf. Galgano, Franceso, Diritto Commerciale – L’imprenditore, Zanichelli, Bologna, 1986, p. 95, nº 4.5), al punto, en algunos casos, de disgregarla o extinguirla (conf. Casanova, Mario, Impresa e azienda (le imprese commerciali), UTET, Torino, 1974, ps. 807/808, nº 517).
De tal suerte, en la medida que la locación no alterase la organización de la hacienda de Gonzalo First S.A., bien pudo ser contratada a favor de un tercero, permitiéndosele la utilización del inmueble como vivienda, sin perjuicio de mantenerse allí la sede y asiento de los negocios del locador.
II. Nada impedía, además, que tal arriendo fuera en favor de quien, como la señora I. M. R. de L., resultaba accionista de Gonzalo First S.A. Es que, en principio, la contratación entre una sociedad anónima y sus accionistas no están vedada por norma alguna, sin perjuicio, claro está, de la aplicación de lo dispuesto por el art. 248 de la ley 19.550 a la hora de autorizarla la asamblea.
Por lo tanto, cuanto expone el codemandado A. G. L. en el sentido que desde el punto de vista humano resulta chocante que la actora (su hermana) pretenda que se hubiera alquilado “…la casa de su anciana madre…” (en rigor, no se trataba de esto último sino del inmueble sede de la sociedad), no tiene más valor que el de un personal reproche moral de quien así lo pudiera pensar, el cual es ajeno a la jurisdicción del tribunal para decidir sobre la responsabilidad societaria enjuiciada en autos (CSJN, doctrina de Fallos: 319:681, causa “Malvino”; y Fallos 344:2256, voto de los jueces Maqueda y Rosatti con remisión al dictamen de la Procuración General).
(e) En las condiciones explicitadas, resulta claro que, faltando a sus deberes fiduciarios como único integrante del órgano de administración, por responsabilidad del citado codemandado se vio privada Gonzalo First S.A. de percibir una compensación por la ocupación indeliberada –por parte del órgano de gobierno– y gratuita efectuada, hasta su deceso el día 18/12/2012, por la señora I. M. R. de L. respecto del inmueble de Av. del Libertador …, piso 11º, que era sede de dicha sociedad.
La pérdida respectiva debe, obviamente, ser resarcida por el nombrado a título de reparación civil con causa en su omisión de convocar a la asamblea de accionistas para autorizar el alquiler correspondiente, lo cual era de su exclusiva obligación tratándose de directorio unipersonal (arts. 59, 236 y 274 de la ley 19.550; Verón, A., Sociedades Comerciales – Ley 19.550 comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1993, t. 3, ps. 715/716, nº 2), cabiendo entender que el daño principió el 1/4/2007, fecha mencionada en la demanda como de inicio de la exigibilidad del valor locativo (fs. 258 vta.) y no negada especialmente en el responde de fs. 291/295 (art. 356, inc. 1º, del Código Procesal).
(f) Respecto de la avaluación de la indemnización –aspecto que es especialmente abordado por la actora en el capítulo IV de su memorial– cabe observar que no se trata en la especie estrictamente de un canon locativo al cual puedan serle aplicables las normas del contrato de locación puesto que, en rigor, ese contrato no existió en los hechos; antes bien, de lo que se trata es de determinar una compensación económica de naturaleza resarcitoria por el uso indebido del inmueble en cuestión (conf. CNCom. Sala A, 10/6/2022, “Donaire, Rosa y otro c/ Rastas S.R.L. s/ ordinario”).
Tal comprensión de las cosas (que, por cierto, es aceptada por la actora al contestar el segundo agravio del codemandado) resulta afín a la que rige en los casos de ocupación indebida del inmueble por el inquilino con contrato vencido, caso en que quien se ve privado de la disponibilidad del bien raíz posee un crédito a título de pérdida e intereses y no como arrendatario (conf. CNCiv. Sala A, 17/5/1062, JA 1962-IV, p. 229; CNCiv. Sala A, ED 13-260), ya que no puede asimilarse la locación al uso y goce ilícito del inmueble (conf. CNCiv. Sala C, 17/5/1972, LL 151-661 (30.482- S); crédito indemnizatorio cuyo monto está dado por la suma que hubiera podido obtenerse de un tercero en el mercado de la libre contratación (conf. CNEsp. Civ. Com., Sala V, 23/5/1979, ED 85-586, nº 39; CNCiv. Sala K, 12/4/1991, “Sienes, Paulina c/ Lettera, Roberto Nicolás s/ sumario”).
En ese contexto, para que la indemnización sea integral, como legalmente corresponde, ha de atenderse, entonces, al presumible valor locativo y aplicar el monto correspondiente a la totalidad del tiempo en que, sin derecho, fue ocupado el inmueble (conf. CNCiv. Sala H, 17/7/2002, “Casaccia, Jorge Raúl c/ Figueroa, Amalia Ercilia y otro s/ daños y perjuicios”; véase también: Ramírez, J., Indemnización de daños y perjuicios, Buenos Aires, 1983, t. 4, ps. 186/188, conclusiones séptima, novena y décima).
Así las cosas, y ponderando indiciariamente como valor locativo mensual el de $ 69.000 informado por el perito tasador en fs. 392 vta. y adoptado por la propia actora en su memorial (adopción de dicha parte con la cual limitó el alcance económico de su recurso, pese a que en fs. 431 vta. el experto informó un valor incrementado en un 40% más), y teniendo en cuenta asimismo la totalidad del lapso de ocupación ilegítima, la ubicación del bien y sus características informadas por el citado auxiliar, juzgo prudencialmente y en ejercicio de las facultad prevista por el art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal, que resulta apropiado fijar, a título de resarcimiento de daños y perjuicios debido por el codemandado A. G. L. a la firma Gonzalo First S.A., una compensación total en concepto de capital de $ 6.969.000.
A dicha cantidad se le deben adicionar intereses. Al respecto, advierto que los accesorios podrían haber procedido desde la mora, la cual cabría entender configurada el 3/10/2013 en que fue notificada la demanda a A. G. L. (fs. 276 y vta.; CNCiv. Sala K, 6/3/2013, “Maggio, Jorge Luis c/ Maggio, Silvia Noemí s/ fijación y/o cobro de valor locativo – ordinario”). Empero, así como el memorial de la actora fijó un límite cuantitativo al capital reclamado, también lo hizo con relación al punto de arranque de los intereses, pues reclamó por los devengados exclusivamente a partir del 21/5/2018, fecha de la pericia antes referida (citado cap. IV). Tal limitación de los accesorios, lo mismo que la dada al principal, debe ser respetada pues, como es sabido, los tribunales de alzada no pueden exceder los alcances dados a los recursos por ante ellos interpuestos, ya que fijan su competencia devuelta (CSJN, Fallos 248:548; 252:323; 300:708; 302:264; 312:696; etc.), limitación que tiene jerarquía constitucional (CSJN, Fallos 313:528).
Así pues, los intereses sobre el capital total indicado de $ 6.969.000 deben correr a partir del 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”).
(g) Con tal alcance queda admitido el segundo agravio de la parte actora.
5º) El capítulo V del memorial de la señora M. A. L. evidencia una confusión que debe ser despejada.
La nombrada es la parte actora en autos y su reclamo contra el señor A. G. L. por los daños y perjuicios derivados de la ocupación indebida de un inmueble perteneciente a Gonzalo First S.A. se enmarcó, fundamentalmente, como una acción resarcitoria en favor de tal sociedad (fs. 243, cap. II “c”) y así fue entendido por la sentencia apelada que, precisamente, ordenó abonar a dicha persona jurídica la indemnización respectiva (parte dispositiva, punto 3).
En otras palabras, en este aspecto, la acción entablada fue la “social” de responsabilidad ejercida por un accionista, tal como lo prevé el art. 277 de la ley 19.550; acción con relación a la cual, dadas las características del caso, no hubo otro legitimado pasivo que el codemandado A. G. L., único integrante del órgano de administración (conf. Balbín, S., Acción social de responsabilidad contra el directorio, Buenos Aires, 2006, p. 120).
Así pues, dado que la señora M. A. L. no ha integrado el directorio, resulta incomprensible la pretensión contenida en dicho capítulo V de su memorial en el sentido de que, no solo el señor A. G. L., sino también ella misma son “…quienes en definitiva serían los que deberían pagar a la sociedad el reclamo del valor locativo del departamento de la Av. Libertador …”; pretensión que, valga señalarlo, menos todavía podría quedar fundada, como igualmente lo postula el memorial, por ser la señora M. A. L. sucesora de I. M. R. de L. desde que, ya fue dicho, la sucesión de esta última no resultó demandada en autos como deudora de alquileres, sino que lo fue el señor A. G. L. por una causa completamente distinta, esto es, por el perjuicio derivado de haber consentido, como presidente de Gonzalo First S.A., la ocupación gratuita de un bien raíz integrante del patrimonio social.
6º) Antes de continuar corresponde abrir un paréntesis para poner de relieve un aspecto procesal vinculado al trámite seguido en alzada y que marca una particularidad del ámbito cognoscitivo de la Sala.
Como se precisó en el considerando 2º de este voto, la codemandada M. A. P. presentó un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (escrito del 6/12/2021).
Sin embargo, en la oportunidad prevista por el art. 259 del Código Procesal, omitió fundar tal apelación mediante la presentación del pertinente escrito de expresión de agravios.
En rigor, el letrado patrocinante de dicha codemandada, que los es también del señor A. G. L., presentó repetidamente dos memoriales de igual tenor, ambos en representación de este último (escritos del 8/8/2022 y 9/8/2022).
Lo expuesto determina, consiguientemente, que el recurso de apelación oportunamente articulado por la codemandada María Alejandra Porras se halla desierto, lo que así debe ser declarado (art. 266 del Código Procesal).
7º) El primer agravio planteado por el codemandado A. G. L. imputa a la sentencia recurrida omisión de tratamiento de un tema que, dice, fue planteado en su contestación de demanda de fs. 291/292. En tal sentido, afirma que en el indicado escrito señaló, con cita de jurisprudencia, que los “…alquileres…” por la ocupación de inmuebles de la sociedad sólo “…son debidos desde que se ha mostrado la voluntad de la reclamante de requerir su pago…”. Y concluye que, por ello, la sentencia de primera instancia debe revocarse “…ordenándose el pago de alquileres desde que la actora mostró su disconformidad con la ocupación del bien por parte de mi poderdante…”, esto es, a partir de la fecha de iniciación de la demanda.
Contrariamente a lo afirmado por el recurrente, la detenida lectura de su contestación de demanda no evidencia la presencia del planteo defensivo precedentemente reseñado, mucho menos con las palabras trascriptas o con el aporte jurisprudencial que se dijo efectuado. Ello impide, por sí mismo, acceder a lo postulado, pues la reseñada no es materia que haya sido sometida a la decisión del juez de primera instancia (art. 271 del Código Procesal), siendo por tanto improcedente la imputación de omisión de tratamiento ensayada. Cabe recordar, asimismo, que la demanda y su contestación son las que concretan la esfera en que ha de moverse la sentencia (arts. 34, inc. 4º, y 163, inc. 6º, del Código Procesal; esta Sala D, 22/9/2010, “Pérez, Héctor Pedro y otro c/ Scharer S.A.I.C. y otros s/ ordinario”; íd. 6/4/2017, “Havanatur S.A. c/ Guama S.A. y otros s/ ordinario”; CNFed., en pleno, 12/5/78, “Insignia Cía. de Seg. S.A. c/ Martín, Manuel y otros”, considerando 5 y sus citas, JA 1978-III, p. 271), limitación que tiene carácter constitucional y que está orientada a proteger los derechos y no a perjudicarlos (CSJN, 25/2/1992, “Ferreyra, Andrea B. c/ Ulloa, Carlos D.”; íd. 13/10/1994, “Concencioca, Juan M. y otros c/ Municipalidad de Buenos Aires”).
A todo evento, cabe insistir, una vez más, que no se trata en el caso de un cobro de alquileres como lo alude el memorial, sino de los daños y perjuicios reclamados al recurrente por incumplimiento de sus deberes como administrador societario, que se justiprecian teniendo en cuenta el llamado valor locativo, concepto que no se identifica con un alquiler pactado.
Además, la alegación de que solo sería admisible un reclamo con punto de partida en la fecha en que resultó exteriorizada la disconformidad con la ocupación debiendo presumirse que, hasta ese momento, hubo aquiescencia con la situación existente, aunque pudiera ser admisible, por ejemplo, en el caso de reclamos contra un coheredero o un condómino que ocupó, a título de dueño, la cosa común sin el consentimiento de los otros coherederos o condóminos (véase en este sentido: CNCiv. Sala K, 30/6/1992, “El Lakkis, Roberto Jorge c/El Lakkis, Luis Alberto y otros s/división de condominio”; CNCiv. Sala H, 23/8/2016, “Mazza, Leonardo Kichell c/ Asborno, Norberto Oscar s/ cobro de valor locativo”), no lo tiene en casos como el de autos habida cuenta tratarse de la ocupación, no de la cosa común, sino del inmueble perteneciente a un tercero, en el caso, de propiedad de Gonzalo First S.A., sujeto de derecho que, como tal, se diferencia de sus socios (art. 2º de la ley 19.550).
8º) El segundo agravio del señor A. G. L. se refiere al modo en que la sentencia avaluó el resarcimiento que debe pagar a Gonzalo First S.A. por la ocupación que conjuntamente con su familia hizo del inmueble sito en la calle Piedras …, piso 2º “c”, de esta ciudad, el cual también es propiedad de la citada sociedad anónima; ocupación que, lo mismo que la mencionada en los considerandos anteriores, fue hecha sin decisión asamblearia que la autorizase y a título gratuito por más de diez años, desde julio de 2004 hasta octubre de 2014.
En tal sentido, el citado codemandado entiende inadecuada la forma de justipreciar el resarcimiento que aprobó la sentencia apelada (multiplicar el valor locativo mensual vigente a la fecha del peritaje de fs. 392/400 por la cantidad de meses que perduró la ilícita ocupación, con devengo de intereses bancarios a tasa activa a partir de la misma fecha) y, en sustitución, propone como adecuado contabilizar independientemente el “…el valor nominal de cada alquiler con más los intereses a tasa activa BNA, desde que cada alquiler se devengó…”.
La queja no puede merecer acogida.
Nuevamente debe recordarse que el objeto del presente proceso no involucra un cobro de alquileres, sino una indemnización de daños y perjuicios.
Por consiguiente, como ya se explicitó en el considerando 4º, punto “f”, de este voto, para que la indemnización sea integral corresponde estar al presumible valor locativo y aplicar el monto correspondiente a la totalidad del tiempo en que, sin derecho, fue ocupado el inmueble.
Habida cuenta que tal fue la solución adoptada en la instancia anterior, ninguna modificación del fallo apelado corresponde disponer en cuanto al capital e intereses ordenados pagar por la ilegítima ocupación del citado inmueble de la calle Piedras …, piso 2º “c”.
9º) El último agravio del señor A. G. L. se refiere al curso de las costas, pues interpreta que la actora debió cargar con las correspondientes al rechazo de su pretensión referente al inmueble de Av. del Libertador …, piso 11º.
Habida cuenta que este voto propone estimar dicha pretensión de la señora M. A. L., resulta evidente que la queja del codemandado recurrente, ahora también vencido en el aspecto indicado, se torna de abstracto tratamiento.
10º) La sentencia de primera instancia impuso las costas “…a los demandados sustancialmente vencidos…” (punto 4º de la parte dispositiva), esto es, incluyéndose en ello a la persona jurídica codemandada.
El interventor judicial de Gonzalo First S.A. se agravia por tal decisión. Sostiene que en el caso se justifica eximir del pago de las expensas del juicio a la sociedad demandada habida cuenta “…las declaraciones de nulidad de las asambleas impugnadas…” y lo dispuesto por el art. 254 de la ley 19.550.
La queja luce desvinculada de la materia litigiosa.
En este juicio, en efecto, no fue declarada la nulidad de ninguna asamblea. Su objeto fue claramente otro y, por tanto, lo dispuesto por el art. 254 de la ley societaria es ajeno a la continencia de la litis.
Empero, ponderando que el recurso, en definitiva, propone una modificación del curso de las costas y que, en su caso, la revocación parcial del fallo que propicia este voto habilita el ejercicio de la facultad prevista por el art. 279 del Código Procesal, propondré al acuerdo que las expensas de la pretensión cursada en ejercicio de acción “social” de responsabilidad instada contra el codemandado A. G. L. (art. 277 de la ley 19.550) queden exclusivamente a cargo de este último, desvinculándose de su pago a Gonzalo First S.A. que, en rigor, no fue legitimada pasiva en tal marco.
11º) En lo que concierne a las costas devengadas en la instancia de revisión paréceme adecuado propiciar lo siguiente: I) sin expresa imposición con relación al pedido de revocación de la designación del doctor N. O. como liquidador de Gonzalo First S.A., habida cuenta el modo en que se resuelve; II) las expensas correspondientes a las demás cuestiones involucradas en el recurso de la actora, deben ser soportadas por el codemandado A. G. L. habida cuenta su vencimiento; III) dicho codemandado debe cargar, asimismo, con las costas de su propio recurso; y IV) por su orden deben correr las expensas devengadas en el recurso del interventor judicial, pues al contestar el traslado del memorial respectivo la actora incurrió en el mismo error que el apelante, es decir, entender involucrada en el sub examine una nulidad asamblearia; aparte de ello el escrito respectivo cierra solicitando no el rechazo de los agravios del interventor, sino con evidente error el de las persona humanas codemandadas.
12º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por M. A. P.; II) modificar la sentencia apelada con el efecto de quedar ampliada la condena dictada contra el codemandado A. G. L., haciéndolo responsable del pago de $ $ 6.969.000 más intereses desde el 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, en concepto de daños y perjuicios por la ocupación ilegítima del inmueble identificado en el considerando 4º del voto; III) confirmar la sentencia en lo restante que fue materia de agravios. Las costas de la instancia de revisión deben correr del modo explicitado en el considerando 11º.
Así voto.
Los señores jueces Gerardo G. Vassallo y Juan R. Garibotto, adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por M. a. P.;
(b) Modificar la sentencia apelada con el efecto de quedar ampliada la condena dictada contra el codemandado A. G. L., haciéndolo responsable del pago de $ $ 6.969.000 más intereses desde el 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, en concepto de daños y perjuicios por la ocupación ilegítima del inmueble identificado en el considerando 4º del voto que abrió el acuerdo;
(c) Confirmar la sentencia en lo restante que fue materia de agravios.
(d) Resolver sobre costas de la instancia de revisión del modo explicitado en el considerando 11º del voto que abrió el acuerdo.
(e) Diferir la regulación de los honorarios de segunda instancia, para después de que sean fijados los de la instancia anterior.
Notifíquese electrónicamente.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto.
I., M. (sus sucesores) c. Asociación Deportiva de Berazategui y Otros. Acción posesoria
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 123.699, “I., M. (sus sucesores) contra Asociación Deportiva de Berazategui y otros. Acción posesoria”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Kogan, Soria, Torres, Genoud.
Antecedentes
La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Quilmes revocó la sentencia de primera instancia que había admitido la excepción de falta de legitimación activa opuesta por las demandadas y, por ende, hizo lugar parcialmente a la demanda promovida por M. I. y continuada por sus sucesores R. M. I., M. O. I., E. F. I., C. O. I., G. O. I., F. E. I. y M. M. I. Condenó a la Asociación Deportiva Berazategui y a la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui a que restituyeran a los actores, en el plazo de diez días de notificada la presente, la posesión de los inmuebles ubicados en el Partido de Berazategui, sobre la autopista Buenos Aires-La Plata, individualizados catastralmente como Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95 y 96. Impuso las costas de ambas instancias a la parte demandada.
A su vez rechazó la acción posesoria interpuesta en relación con el bien individualizado catastralmente como Circunscripción IV, Sección E, Manzana 100 del Partido de Berazategui, imponiendo las costas de ambas instancias a los actores (v. sentencia electrónica de fecha 23-VIII-2019).
Se interpusieron, por la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, recursos extraordinarios de nulidad y de inaplicabilidad de ley (v. documento electrónico de fecha 13-IX-2019).
Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:
1ª) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad?
En caso contrario:
2ª) ¿Lo es el de inaplicabilidad de ley?
A la primera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I.1. El señor M. I. inició acción posesoria de recobrar respecto de los inmuebles individualizados como Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95, 96 y 100 contra la Asociación Deportiva Berazategui y la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, sosteniendo la ocupación indebida por estas últimas. Posteriormente y en razón del fallecimiento del actor se presentaron, con el mismo patrocinio letrado, sus herederos: R. M. I., M. O. I., E. F. I., C. O. I., G. O. I. y F. E. I. . M. M. I. lo hizo con distinto patrocinio letrado (v. fs. 38/43).
Corrido el traslado de ley contestó demanda la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, señalando que era un ente totalmente distinto a la Asociación Deportiva Berazategui e interponiendo excepción de falta de legitimación activa en los actores, la que fue repelida por estos.
Ante la falta de presentación de la Asociación Deportiva Berazategui el magistrado declaró su rebeldía (v. fs. 760/765 vta.).
Posteriormente, se abrió el juicio a prueba y a su turno se dictó sentencia haciendo lugar a la excepción planteada por la demandada. Por ende, se rechazó la demanda interpuesta, con costas a los actores.
Este pronunciamiento fue apelado por estos últimos, quienes presentaron sendos memoriales de agravios (v. escritos electrónicos, ambos de fecha 6-V-2019) que fueron repelidos por la contraria (v. escrito electrónico de fecha 21-VI-2019).
I.2. Elevados los autos a la Cámara, esta revocó la sentencia desestimando la excepción de falta de legitimación activa, admitió la demanda y condenó a la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui y a la Asociación Deportiva Berazategui a restituir los inmuebles Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95, 96; la rechazó respecto de la Manzana 100.
Para decir como lo hizo –en la medida del recurso interpuesto– determinó, en principio, la aplicación del Código Civil velezano y recordó la definición de posesión contenida en el art. 2351 como también la de corpus, elaborada por Savigny y referida en las obras de distintos autores de doctrina.
Afirmó además, teniendo en cuenta lo que dispone el art. 2.469 del Código Civil, que en el ámbito de las acciones posesorias el debate debía versar sobre la posesión y no sobre el derecho a poseer y que, por lo tanto, debía prescindirse del título que pudiera respaldar o no la posesión; cuando existieran dudas sobre quién era el poseedor en el momento del ataque debía recurrirse al examen del derecho o del mejor derecho a poseer. De allí que para el actor el objetivo era justificar su relación de poder con la cosa, la posesión y también la lesión sufrida, que era el desapoderamiento.
Ingresó seguidamente al análisis de los agravios por la admisión de la excepción de falta de legitimación activa, anticipando que el juez de primera instancia había omitido sopesar piezas probatorias conducentes y había efectuado una valoración distorsionada de otras pruebas producidas, tergiversando las reglas de la sana crítica.
Luego de resaltar la facultad propia de los jueces de grado respecto de la selección y atribución de jerarquía de las pruebas producidas, analizó el Libro de Actas de la Asociación Deportiva Berazategui, especialmente las actas n° 42 del 18 de mayo de 1992 –referida a la integración de la Subcomisión de Golf– y la n° 147 del 22 de junio de 1992, en las que se solicitaba por nota al señor J. (rectius: R.) L. C. el préstamo de las tierras linderas al golf, lo que coincidía plenamente con el documento aportado por la parte actora agregado a fs. 6 y con su respuesta a fs. 7.
Advirtió que tres años antes de esa nota, el 14 de agosto de 1989, se había labrado el acta n° 44, donde la Subcomisión de Golf comunicaba la existencia de conversaciones con los dueños de los campos linderos a los de la Asociación con el propósito de conseguirlos en préstamo para agrandar el campo de golf existente.
Comprobó que todo lo referido estaba corroborado por el informe pericial contable de fs. 376/381 y que debía, además, cotejarse con los dichos del testigo A. B. N., de fs. 1156, cuyas expresiones cobraban particular relevancia pues como surgía del Libro de Actas había formado parte de la Subcomisión de Golf y había participado de las negociaciones con el señor I. , quien fue reconocido por la entidad como el poseedor del predio y el que informó de la existencia de un coposeedor. Señaló el sentenciante que el testigo había manifestado que en el predio estaba asentada una casilla de madera y un cuidador de los caballos que allí pastaban.
Encontró que lo declarado por ese testigo coincidía con lo narrado por la testigo G. M. P. a fs. 982/983, quien afirmó que había visto en el inmueble una casilla de madera con techo de chapa y a una persona que cuidaba animales. Desestimó, en cambio, el testimonio de E. V. B., de fs. 948/949, ya que este declaró conocer que las tierras eran de I. por los dichos de este último.
Puso también de relieve que las referidas actas y la supuesta compra del predio no habían merecido un solo párrafo en la sentencia cuestionada, pero aclaró que si bien eran documentos privados las actas estaban asentadas en un libro rubricado por el municipio local y firmadas por el presidente y secretario de la Comisión Directiva, cuyas autenticidades no habían sido negadas.
Sumó a ello la actitud procesal de la Asociación Deportiva Berazategui al no afrontar la litis, ya que según el criterio de esa Sala la incomparecencia declarada y firme constituía una presunción de verdad de los hechos ilícitos.
Seguidamente, luego de referirse a la función valorativa de la prueba por los jueces y citando a reconocidos procesalistas, estableció que por el examen de los medios de prueba en su conjunto, la fiabilidad de los elementos probatorios traídos, la aplicación de presunciones y el análisis de las conductas de las partes, se concluía que el señor M. I., en un principio junto con el señor R. L., detentaba la posesión de los inmuebles objeto del proceso cuando se celebró el contrato de comodato con la Asociación Deportiva Berazategui mediante el cual se habría cedido el uso del predio.
Determinó entonces que en vista de la calidad de prueba aportada devenía irrelevante la falta de acreditación del pago de impuestos o servicios o que el domicilio de los actores no coincidiera con el de los inmuebles, pues apoyándose en un fallo de Cámara Nacional Civil había establecido que el corpus no requería para su configuración el contacto material o físico con la cosa, ya que bastaba con la posibilidad de disponer físicamente de ella a voluntad del poseedor.
En razón del análisis valorativo que había realizado el sentenciante afirmó que se encontraba acreditada la realización de actos exteriores sobre la cosa con continuidad y sin vicios por parte del señor M. I., que lo mostraron comportándose como si fuera titular de derecho real al momento del denunciado desapoderamiento y desconociendo la existencia de otro titular, lo que a la postre significaba reconocerle la legitimación activa amplia, como también a sus sucesores, para el ejercicio de las defensas posesorias, lo que implicaba el rechazo de la excepción planteada por la contraparte.
I.3. La Cámara continuó el análisis de la causa con el objeto de determinar si se había probado el desapoderamiento que alegaba la parte actora.
Así determinó que se encontraba incontrovertido que habiendo M. I. intimado por carta documento a la Asociación Deportiva Berazategui con fecha 25 de junio de 1998 por la restitución de la tenencia del predio, rescindiendo el contrato de comodato, la respuesta a ello procedió de la Fundación a través de una misiva suscripta por el señor R. A. S., en la que se le hacía saber a I. que el predio había sido entregado en propiedad a la Fundación por la Municipalidad de Berazategui mediante convenio de permuta firmado el 12 de marzo de 1997, el que había sido aprobado por el Honorable Concejo Deliberante del municipio mediante la ordenanza 3.001/97, como surgía del documento agregado a fs. 9 y de la narración de los hechos formulada por la codemandada a fs. 762 y vta.
Agregó el sentenciante que a fs. 966 se encontraba anejada la presentación de la Municipalidad de Berazategui, en la que adjuntaba copia del convenio y de la respectiva ordenanza, y manifestó que el expediente municipal 4011-12207-HB-97 se encontraba extraviado.
El Tribunal de Alzada, luego de señalar el contenido de los arts. 2401 y 3.270 del Código Civil velezano y las contradicciones en el relato de los hechos efectuado por la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, determinó las inconsistencias de la argumentación de la demandada, teniendo en cuenta las constancias obrantes en la causa. Así, luego de analizar las declaraciones de los testigos L., F. y C. (v. fs. 1074, 1075 y 1076, respect.), consideró que de esas testificales no surgían aportes decisivos con los que se pudiera tener por probada la posesión por parte de la Municipalidad de Berazategui.
Creyó conveniente aclarar que los actores no habían realizado cuestionamiento alguno enderezado a dejar sin efecto el convenio municipal, ratificado por la ordenanza pertinente, pero determinó que esa circunstancia no podía serles oponible cuando no se habían acreditado los hechos que habían servido de base para el acuerdo.
Así, reconociendo la presunción de legitimidad que ostentaban los actos administrativos, siguiendo los postulados de la Corte federal y teniendo en cuenta que este Tribunal provincial sostiene que esa característica no exime a la Administración de acreditar seria y razonablemente los hechos que constituyeron la motivación y que se hubiera cumplido estrictamente con el debido procedimiento.
Puso de relieve que había sido a la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui a quien le habría incumbido acreditar que el municipio detentaba la posesión jurídica del predio como base del derecho que le trasmitió, encontrando que no lo había logrado con la escasez probatoria respecto de tal extremo. Agregó además que, vista la relación jurídica entre ella y la Asociación Deportiva Berazategui, el convenio no podía serle oponible a los actores.
Luego de descartar el valor jurídico de ese acuerdo ingresó a analizar la incidencia jurídica del contrato de comodato celebrado entre los poseedores y la Asociación Deportiva Berazategui.
Determinó entonces que el desapoderamiento se había producido cuando los comodantes dieron por concluido el vínculo contractual y la sociedad demandada no cumplió con su obligación de restituir el inmueble, así como por la intervención de la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui invocando un derecho derivado del convenio celebrado con el municipio local.
Dispuso por lo tanto que la acción posesoria prosperaba también contra esa Fundación a pesar de ser personas jurídicas distintas y no haber formado parte del contrato de comodato, en razón de la vinculación jurídica existente entre ambas que aquella había reconocido en su responde.
II. Se agravia la recurrente denunciando el quebrantamiento de los arts. 168 y 171 de la Constitución provincial.
II.1. Inicia su impugnación sosteniendo que la Cámara ha omitido pronunciarse sobre una cuestión esencial que fue planteada por la Fundación al contestar la demanda, consistente en que no había sido redargüida de falsedad la escritura pública n° 103 de fecha 1 de julio de 2013, la que obraba en fotocopia certificada a fs. 735/740 y que fue calificada por la propia actora como un hecho nuevo en sus presentaciones de fs. 785/791 y 792/794, donde ofreció prueba. Aclara que si bien dicha cuestión no fue tampoco resuelta en la sentencia de primera instancia ello obedeció a que en función del acogimiento de las defensas de falta de legitimación activa de la actora y de prescripción no resultó necesario adentrarse en la decisión del resto de las cuestiones argumentadas.
Señala que en la cláusula sexta de la citada escritura pública el notario dejó expresa constancia de la entrega de la posesión material y libre de todo ocupante, extremo que la Cámara ha prescindido analizar y resolver en su sentencia, ya que con ello se ha demostrado que desde los dos años anteriores a la fecha de notificación de la demanda a la Fundación esta no había sido la poseedora de las tierras objeto de autos, a cuya restitución ha sido condenada mediante la sentencia de la Cámara. Cita doctrina legal sobre el concepto de cuestión esencial en apoyo de su postura.
II.2. Seguidamente denuncia la falta de fundamentación legal.
Basa su argumentación nulitiva en que en los considerandos del fallo la Cámara hizo una somera referencia a los arts. 2351, 2374 y 2401 del Código de Vélez, la que considera que ha sido totalmente inoficiosa, al igual que la cita del art. 2.469, pues se refiere a la acción posesoria de mantener y no a la de recobrar, motivo por el cual podría entenderse que haya existido un aparente fundamento legal.
Afirma que el sentenciante no ha dado ningún fundamento legal o cita expresa de ley en la argumentación que desliza en torno al eje central de la cuestión debatida que es la procedencia de la acción posesoria de recobrar y sus requisitos, dados por el hecho de la posesión, su carácter y condiciones, ni tampoco sobre el desapoderamiento argumentado. Cita doctrina legal en apoyo de su postura.
Esta carencia absoluta de cita normativa o fundamento de precepto legal en lo que respecta al tema central debatido o proveimiento definitivo sobre el que debería basarse el decisorio cuestionado, en la doctrina de esta Corte tornarían viable este carril extraordinario de revisión, en tanto impiden a esta parte saber a qué atenerse y ejercer debidamente la garantía constitucional de defensa en juicio, por lo que debería anularse la sentencia cuestionada y remitirse la presente causa a otro tribunal para que decida.
III. Coincido con el señor Procurador General en que el recurso no prospera.
III.1. Ingresando en el estudio del primer canal anulatorio, por medio del cual se aduce omisión de tratamiento de cuestiones esenciales, anticipo que no puede prosperar, en atención a lo resuelto por este Superior Tribunal en casos sustancialmente análogos (arts. 31 bis, ley 5.827 -texto según ley 13.812- y 298, CPCC).
Se advierte que la impugnación que despliegan los recurrentes está encaminada a cuestionar el pronunciamiento que les es adverso pues la Cámara, para revocar la decisión de primera instancia, analizó los hechos y las pruebas y concluyó que había existido desapoderamiento por parte de la Fundación y que por lo tanto no le era oponible a los actores la donación del predio que había efectuado la Municipalidad a la demandada, encontrando en ello suficiente prueba para resolver como lo hizo (v. pto. 12, sentencia electrónica de fecha 23-VIII-2019).
Por lo tanto, lo que la impugnante aduce como omisión del tratamiento de una cuestión esencial es en realidad la crítica a la forma en que se ha resuelto la cuestión, equivocando la vía elegida, pues su embate es propio del recurso de inaplicabilidad de ley (conf. doctr. causas Rc. 119.571, “B., L. J. y otra”, resol. de 4-III-2015; Rc. 119.851, “Fernández”, resol. de 17-VI- 2015 y Rc. 119.932, “Varela”, resol. de 1-VII-2015; e.o.).
III.2. También denuncia la recurrente falta de fundamentación legal, con apoyo en el art. 171 de la Constitución provincial.
En cuanto a la segunda causal invocada, cabe señalar que tampoco ha de prosperar en razón de lo que ha resuelto este Tribunal en casos análogos (arts. 31 bis, ley 5.827 –texto según ley 13.812– y 298, CPCC).
En efecto, el fallo encuentra sustento expreso en la ley, según surge de su simple lectura (v.gr., arts. 2351, 2374, 2401, 2469 y 3270, Cód. Civ.), más allá de la pertinencia de las normas citadas por el sentenciante para decidir (conf. doctr. causas C. 109.059, “R., V. d. V.”, sent. de 26-II-2013 y C. 117.988, “Duche”, sent. de 15-VII-2015).
IV. En consecuencia, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, debe rechazarse el recurso extraordinario interpuesto. Costas a la recurrente vencida (arts. 68 y 298, CPCC).
Voto por la negativa.
Los señores Jueces doctores Soria, Torres y Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I. Con base en los mismos fundamentos del fallo de la Cámara, sintetizados al tratar la cuestión anterior, se agravia la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui denunciando la violación y falta de aplicación de los arts. 375, 384, 333 y 345 inciso 3 del Código Procesal Civil y Comercial; 2.353, 2.458, 2.364, 2.455, 2.456, 2.473, 2.384, 2.477, 2.478, 2.479, 2.480, 2.481, 2.482, 2.487, 2.490, 2.492 y 2.494 del Código Civil.
I.1. Inicia su impugnación sosteniendo que las violaciones legales se han producido como consecuencia de la interpretación absurda de las pruebas obrantes en la causa.
Señala que la Cámara, luego de realizar un extenso abordaje respecto de la naturaleza jurídica de la posesión, transcribiendo extensas citas doctrinarias y jurisprudenciales y efectuando genéricas citas de artículos del Código Civil velezano que nada tenían que ver con la cuestión debatida ni se relacionaban con la acción posesoria analizada (menciona la cita al art. 2.469 del Cód. Civ.), concluyó arbitrariamente, con notorio desvío lógico y conceptual, que el actor habría justificado su relación de poder con la cosa y también la lesión inferida por el desapoderamiento por abuso de confianza.
Afirma, sin desconocer la facultad de los jueces de seleccionar los medios probatorios, que el actor no logró demostrar ni siquiera mínimamente que se encontraba en posesión del predio en las condiciones exigidas por el Código Civil para merecer la protección posesoria al momento que dice haber sido desposeído y menos aún probó la desposesión o despojo con clandestinidad o por abuso de confianza.
Agrega que la sentencia resulta contradictoria en este punto, cuando por un lado entiende que corresponde exigir del actor la justificación o prueba de la posesión alegada al momento de deducir la demanda como de los actos materiales del desapoderamiento que endilga y, por el otro, sin que el actor hubiera logrado probar esos dos hechos pretende colocar en cabeza de la Fundación la carga de probar que el municipio de Berazategui detentaba la posesión jurídica del predio cuando se la transmitió.
Encuentra que la Cámara estructura su fundamento en una supuesta relación contractual entre I. y L. y la Asociación Deportiva Berazategui que dataría del año 1992 por la cual los primeros, como poseedores, habrían cedido a la segunda, en comodato gratuito, las fracciones objeto de autos sin que aquellos hubiesen acreditado un solo pago de impuestos o la existencia de un plano de posesión y tampoco habrían aportado una sola prueba documental fehaciente, debidamente reconocida o pública que probara el corpus y el animus de la posesión que esgrimen.
Destaca que el sentenciante dio por probada la relación contractual en función de los siguientes elementos: la nota privada –que obra a fs. 6– supuestamente enviada el 22 de junio de 1992 por la Subcomisión de Golf y el presidente de la Asociación en la que se pide a un tal señor López Comendador el préstamo de terrenos linderos al campo de golf, sin que se hubiera probado quién era esa persona ni se especificaran cuáles eran esos terrenos; la respuesta del coposeedor R. A. L. del 15 de agosto de 1992 –obrante a fs. 7– y el acta de asamblea n° 147 de la Asociación, de fecha 22 de junio de 1992.
Entiende que la Cámara ha realizado una interpretación absurda, caprichosa y meramente subjetiva ya que no pueden serles oponibles a la Fundación los instrumentos privados referidos que no tienen fecha cierta y que fueron procesalmente desconocidos por esa parte, señalando, además, que no es menos absurda y arbitraria la afirmación en la sentencia que pretende demostrar el valor probatorio sosteniendo que “su autenticidad no ha sido negada categóricamente” (sic).
Asevera que en el escrito de contestación de demanda de fs. 761/766 la Fundación ha negado la existencia de negociación alguna entre el actor M. I. y la Subcomisión de Golf de la Asociación, ya que se han desconocido las supuestas reuniones existentes entre las partes, al igual que el supuesto acuerdo que habrían alcanzado. También niega que el actor M. I. hubiera acordado la entrega de la tenencia de los inmuebles en préstamo a la Asociación; que I. y L. hubieran celebrado un contrato de comodato con aquella y que a través de las supuestas misivas se hubiera concretado la entrega de los inmuebles.
Indica que la existencia de esos documentos privados no han podido ser corroborados [sic] por la pericia contable de fs. 376/381, efectuada sobre los libros de la Asociación, en la que se informó que solo podía hacerse referencia a la reunión de la Comisión Directiva del 22 de junio de 1992 contenida en el acta n° 147 de la que surgía, entre los temas tratados, el envío de una nota a J. [rectius: R.] L. Comendador solicitando con carácter de préstamo las tierras linderas al club a fin de utilizarlas para la práctica del golf, sin que existiera contrato alguno ni constancia de la ocupación por parte de la Asociación Deportiva Berazategui.
Impugna las declaraciones de los testigos propuestos por la actora, señor B. N. y señora G. M. P., por ser manifestaciones de oídas provenientes del señor M. I. y porque, además, localizan temporalmente la posesión de I. a fines de 1980, desconociendo además B. N. la existencia de actos posesorios por parte de I. con posterioridad a ese momento.
Cuestiona, además, la trascendencia probatoria que la sentencia le confiere tanto a las actas de la Comisión Directiva como a la declaración de los dos únicos testigos de la actora antes citados y al resultado de la pericia contable, ya que entiende que no permiten concluir sino de forma notablemente absurda e irrazonable que se pueda tener por cierta la posesión material originaria de I. y de López, y luego del primero de ellos, de un importante predio de nueve hectáreas sobre la colectora Berazategui de la autopista Buenos Aires-La Plata.
Pone de relieve que el procedimiento lógico jurídico empleado por la Cámara, a la hora de valorar las pruebas producidas en el presente proceso, resulta irrazonable y contradictorio con las constancias de la causa y que no es menos absurda la conclusión a la que arriba el sentenciante de que la falta de contestación de la demanda por parte de la Asociación Deportiva Berazategui permite suponer que ese tácito reconocimiento del derecho de la contraparte puede afectar los derechos de esta codemandada que sí ha contestado la demanda, negando todos los hechos y controvirtiendo expresamente los dos requisitos fundamentales de la acción posesoria de recobrar, el hecho de la posesión y el del desapoderamiento.
Reitera que no puede ser considerado nunca como una presunción en contra de los derechos o de la posición adoptada por el otro codemandado que sí compareció al proceso y desconoció los hechos y la documentación sobre la que el actor fundó su derecho. Entiende que la conclusión de la Cámara es una afirmación dogmática con la que ha violado tanto las reglas de la sana crítica como los arts. 59 y 384 del Código Procesal Civil y Comercial.
Agrega que no menos arbitraria es la conclusión del sentenciante de que la falta de acreditación del pago de impuestos o servicios por parte de los actores que se pretenden poseedores o de que su domicilio no coincida con el de los inmuebles objeto de autos no resultan demostrativos del inexistente hecho de la posesión alegada, como lo entendió el juez de primera instancia.
Apunta que la única referencia a la localización temporal de la supuesta posesión del señor I. fue dada por los dichos de los testigos de la parte actora, B. N. y G. M. P., quienes precisaron la posesión a fines de 1980, desconociendo el primero de los nombrados la existencia de actos posesorios por parte de aquel con posterioridad a ese momento.
Trae a colación que la Corte federal (Fallos: 116:70, in re “Cía la Previsora c/ Prov. de Bs.As.” de
1912; Fallos: 30:452, de 1886, in re “Casas Ramon c/ Basso Manuel y Otro”; Fallos: 53:127, de 1893, in re “Belisario Ávila y Otros c/Provincia de Córdoba”) tiene dicho desde antaño que en las acciones posesorias no solo es inútil la prueba del derecho de poseer sino que el demandante debe probar su posesión en el momento en que tuvieron lugar los hechos constitutivos del despojo y que en las acciones posesorias es necesario tener la posesión material y probar que se la tenía en el momento del hecho que da lugar a la demanda, sin que la mera posesión aparente autorice el ejercicio de las acciones posesorias.
I.2. Se desconforma también de que la Cámara haya establecido que el desapoderamiento del predio se hubiera producido después del 25 de junio de 1998, restándole eficacia al convenio celebrado con el municipio el 12 de marzo de 1997.
Entiende que es un absurdo interpretativo considerar que el desapoderamiento habría ocurrido cuando el señor S., por la Fundación, respondió la carta documento del 18 de junio de 1998 por medio de la cual el señor I. comunicó a la Asociación la decisión de rescindir el comodato e intimó la devolución del predio en el plazo de diez días. Agrega que por ese responde el sentenciante estableció que era la Fundación y no la Asociación la que tenía dicha posesión, según el convenio del 12 de marzo de 1997.
También considera absurdo que se haya descartado la incidencia del convenio con el municipio y que se considere que se resistió la restitución del inmueble dado en comodato según la nota privada del 25 de junio de 1998, no probada y desconocida por la Fundación, con la cual la Cámara tuvo por verificado el elemento intencional de desposeer al sujeto respecto del objeto que está bajo su posesión, como si la intención de desposeer fuera lo mismo que la concreción de ese hecho mediante actos materiales concretos.
II. El recurso prospera.
Dos cuestiones son traídas al debate: 1) la falta de prueba de la posesión del predio por parte del actor M. I. (conformado por nueve manzanas en la localidad de Berazategui linderos a la Asociación Deportiva Berazategui); 2) la falta de legitimación de la Fundación Deportiva Berazategui para ser condenada.
II.1. Comenzaré por el análisis y resolución de la discutida posesión por parte del actor, hoy sus sucesores, ya que de allí deriva la desestimación de la demanda que anticipo.
En principio es necesario dejar aclarado que en el presente caso es de aplicación el Código Civil (ley 340), en razón de lo que dispone el art. 7 del Código Civil y Comercial, al haberse iniciado la demanda el 25 de junio de 1999.
También que esta Corte ha establecido que cuando se impugna una tarea propia de las instancias ordinarias –valoración de prueba pericial, testimonial y documental– es imprescindible demostrar fehacientemente que el procedimiento lógico jurídico empleado por el juzgador resulta irrazonable y contradictorio con las circunstancias de la causa (conf. doctr. causas C.103.653, “Fassina”, sent. de 7-X-2009 y C. 122.310, “Nonaka”, sent. de 3-VII-2019).
Sentado lo anterior y discutiéndose el hecho de la posesión debe recordarse que el art. 2.351 del Código velezano dispone que “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”.
De allí que en nuestro sistema legal se requiere tener el poder físico sobre la cosa y, además,
no reconocer en nadie el poderío sobre ella.
También establece el art. 2.384 que “Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes”.
La doctrina coincide en que el enunciado legal es sumamente general y existe un sin fin de actos no enumerados que también configuran actos posesorios, por lo que se debe meritar en cada caso concreto y por encima de la norma las circunstancias de tiempo, modo y lugar para arribar a una conclusión concreta (v. Gabás, Alberto A.; Juicios Posesorios-Acciones e interdictos, 3ra. Edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2012, págs. 32 a 34).
Ahora bien, ingresando al estudio de los agravios planteados por la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui, sustentados en la errónea apreciación de las pruebas aportadas, encuentro que le asiste razón, pues en el razonamiento de la Cámara se ha configurado el absurdo en la apreciación de las constancias obrantes en la causa.
Debemos recordar que el señor M. I. sostuvo en su demanda que había adquirido la posesión de los inmuebles, ubicados en el Partido de Berazategui sobre la autopista Buenos Aires-La Plata, entre las calles 14 y 21, cuyas nomenclaturas catastrales corresponden a Circunscripción IV, Sección E, Manzanas 86, 87, 88, 89, 93, 94, 95 y 100; que en primer término poseyó en condominio con el señor Raúl López posesiones que les fueron transmitidas por un anterior poseedor, pero que luego su condómino le transfirió la posesión sobre el total de las manzanas mediante la documental que acompañó a la demanda. Manifestó además que en octubre de 1980 se entregó la fracción de nueve hectáreas en comodato al señor N. J. M. O. y que su condómino, posteriormente, había dado en comodato a la Subcomisión de Golf de la Asociación Deportiva Berazategui ese mismo predio.
Al contestar demanda, la Fundación de la Asociación Deportiva Berazategui puso en conocimiento que la Municipalidad de Berazategui le donó esas manzanas catastrales.
La recurrente señala que es erróneo el criterio de la Cámara de considerar que la posesión del señor I. se mantuvo a partir del comodato supuestamente otorgado en su momento por su condómino L.
Considero que le asiste razón en este punto.
Siendo que la posesión sobre las cosas se prueba con los hechos realizados con ella o por ella, encuentro que es erróneo sostener que existió un comodato por el cual M. I. y su condómino dieron en préstamo el predio de marras, ya que ninguna intervención le cupo en el supuesto negocio jurídico, lo que se pondrá en evidencia seguidamente.
Analizando el punto 11 del pronunciamiento de la Cámara se desprende que se le otorgó valor probatorio al Libro de Actas de la Asociación Deportiva Berazategui por el solo hecho de estar rubricado por la oficina de Entidades de Bien Público de la Municipalidad de Berazategui con fecha 14 de octubre de 1988, en la cual se encuentra labrada el acta n° 142 de fecha 18 de mayo de 1992 (a fs. 183), en la que se dispuso la formación de la Subcomisión de Golf, y que por el acta n° 147 del 22 de junio de 1992 (a fs. 191 y sigs.) se había dejado asentado el envío de una nota al señor J. L. C., solicitándole en carácter de préstamo las tierras linderas al golf y que la fecha y los términos del pedido se condecían plenamente con los documentos aportados por la parte actora, que lucían agregados a fs. 6 y 7, es decir con dos notas privadas.
Como bien lo señala la recurrente, para que sus contenidos adquirieran autenticidad los instrumentos privados que se encuentran firmados deberían haber sido reconocidos por sus otorgantes (arts. 1.012 y 1.028, CPCC) frente al desconocimiento que la Fundación hizo en su responde no solo de las supuestas notas sino también de las actas: “Asimismo niego la autenticidad de toda la documentación agregada por la actora en cuanto no fuere expresamente reconocida por mi parte” (fs. 760 y vta., pto. 3). Tal extremo no fue producido por la parte actora y no puede ser suplido con el informe del perito contable, quien solo se manifiesta sobre el contenido de las actas pero no sobre la veracidad de ellas.
Por ello es absurda la conclusión de la Cámara de que “Si bien las actas constituyen documentos privados atribuibles a una de las demandadas, encontrándose asentadas en un libro rubricado por el municipio local y firmadas por el presidente y el secretario de la Comisión Directiva cuya autenticidad no ha sido negada categóricamente, deben tenerse por ciertas y, por tanto, valoradas en consonancia con los hechos relatados” (el destacado me pertenece).
Advierto, además, que la parte actora no pudo demostrar tampoco con las declaraciones de los testigos E. V. B. y G. M. P. (v. actas de fs. 948/949 y 982/983) la realización de actos posesorios a partir de la fecha en que se denuncia como la de posesión, año 1968.
De las actas de audiencia surge que los dichos del primero de los declarantes fueron de oídas del señor I. –circunstancias que la Cámara apreció para desestimarla– y que la otra testigo manifestó haber observado una casilla y unos caballos en el predio, datos que cita en el año 1980.
Nada de esto último pudo ser probado por la parte actora, quien sostuvo en su demanda haber otorgado la tenencia del predio al señor N. O., quien cuidaba caballos allí, pero obra a fs. 1.159 el desistimiento a la citación de este último.
En cuanto a la declaración del señor B. N. (v. acta de audiencia de fs. 1.156/1.158), cabe destacar que sus dichos solamente se refieren a las conversaciones realizadas en el ámbito de la Subcomisión de Golf en el año 1989, pero ningún otro dato aporta con el que pueda tenerse por acreditado que el señor M. I. realizó actos que pudieran ser considerados posesorios en los términos del art. 2.384 del Código Civil.
Es dable destacar que ni siquiera el presunto comodato ha sido un acto que emanó del señor I. y la documentación que acompañó a la demanda puede ser considerada un indicio, pero no sustituye a los hechos que el poseedor debe realizar en su inmueble, como ser plantar, alambrar, construir, poner un cuidador, hacer un pozo de agua, celebrar un contrato de tenencia de inmueble, criar animales, entre tantos otros que pueden realizarse en un terreno baldío.
Tampoco la falta de prueba de actos posesorios por parte de I. significa reconocer en los demandados derechos posesorios o reales, pues la cuestión excede el ámbito de la acción posesoria de recuperación intentada.
De esta manera, es absurda la conclusión de la Cámara que dio por probado el hecho de la posesión en cabeza de M. I. y por ello avanzó en el análisis de un desapoderamiento que nunca existió.
II.2. Todo lo dicho me lleva a pronunciarme acerca del demandado que se encuentra en rebeldía, pues a pesar de que no se presentó a estar a derecho, de las pruebas aportadas al expediente se infiere que lo decidido le alcanza, pues lo que ha quedado demostrado es la inexistencia de actos posesorios por parte del señor M. I. y de sus sucesores.
Esta Corte tiene dicho que la declaración de rebeldía solo crea una presunción a favor del actor de la veracidad de los hechos lícitos y pertinentes que constan en la demanda, pero no tiene de por sí el efecto de que la misma sea procedente (conf. arts. 354 inc. 1 y 60, CPCC; conf. doctr. causas Ac. 90.315, “Estévez”, sent. de 6-VI-2007 y C. 118.232, “Delgado”, sent. de 8-IV-2015).
También ha afirmado que la falta de contestación de la demanda –mediando o no declaración de rebeldía– podrá ser estimada como un reconocimiento de la verdad de los hechos lícitos y pertinentes expuestos en la demanda (conf. doctr. art. 354 inc. 1, CPCC). De ello se infiere que el juez no se encuentra obligado a aceptar o considerar automáticamente esa verdad. La presunción por rebeldía declarada posee un carácter netamente residual, tornándose operativa solo en caso de duda del judicante (conf. art. 60, Cód. cit.). En el mismo sentido, el silencio de la accionada rebelde deberá interpretarse –en todo caso– como un primer indicio que podrá –o no– ser corroborado por la restante prueba (conf. doctr. causa C. 117.091, “Jasale”, sent. de 30-X-2013).
De la forma que se decide no es necesario ingresar al restante agravio planteado por la recurrente y, además, se está dando respuesta a la parte actora, en cumplimiento del principio de la apelación adhesiva, que no llegó a esta instancia por haberle sido favorable la sentencia que aquí se revoca, pues su expresión de agravios (v. documento electrónico de fecha 6-V-2019) no alcanza para modificar esta decisión (conf. doctr. Causas C. 109.072, “Lincuiz”, sent. de 12-XII-2012 y C. 116.924, “Ligor S.A.”, sent. de 7-VIII-2013).
III. En consecuencia, si mi opinión es compartida, se hace lugar al recurso y se revoca la sentencia de Cámara, confirmándose el pronunciamiento de primera instancia. Costas de alzada y de esta instancia extraordinaria a los actores vencidos (arts. 68, 274 y 289, CPCC).
Voto por la afirmativa.
Los señores Jueces doctores Soria, Torres y Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votaron la segunda cuestión también por la afirmativa.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General, se rechaza el recurso extraordinario de nulidad interpuesto. Costas a la recurrente (arts. 68 y 298 in fine, CPCC).
Asimismo, se hace lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto, se revoca la sentencia de Cámara confirmándose la de primera instancia. Costas de alzada y de esta instancia extraordinaria a los actores vencidos (arts. 68, 274 y 289, CPCC).
El depósito previo efectuado con fechas 8 y 21 de octubre de 2019 deberá restituirse a la interesada (art. 293, CPCC).
Regístrese, notifíquese de oficio y por medios electrónicos (conf. resol. Presidencia 10/20, art. 1 acápite 3 “c”; resol. SCBA 921/21) y devuélvase por la vía que corresponda.
Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Hilda Kogan. – Daniel F. Soria. – Sergio G. Torres. – Luis E. Genoud.