Voz: Contrato de Concesión Pública

B., M. c. S. M., J. y otro s/ daños y perjuicios

Comentado por Diego Alejandro Lo Giudice y Florencia Mangialardi: La obligación de seguridad de las concesionarias viales. La necesidad de analizar los alcances de su responsabilidad con las nuevas tecnologías disponibles.

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 21 días del mes de Mayo del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo los jueces de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “B., M. c/S. M., J. y otro s/ Daños y Perjuicios” (EXPTE. Nº 38.161/2.022), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de votación debía realizarse de la siguiente manera: señora jueza de Cámara doctora Beatriz Alicia Verón, señor juez de Cámara doctor Maximiliano Luis Caia, y señora jueza de Cámara doctora Gabriela Mariel Scolarici.

A la cuestión propuesta, la Dra. Beatriz A. Verón dijo:

1.1. Contra la sentencia definitiva de primera instancia que hizo parcialmente lugar a la acción de daños y perjuicios entablada, expresan agravios las partes que se contestan recíprocamente.

1.2. El inicio de estas actuaciones obedece a los daños sufridos por el actor el día 17/02/2021, cuando al dirigirse hacia la ciudad de Posadas por la ruta nacional Nº 14, embistió con su rodado unas vacas que se encontraban obstruyendo su paso, sufriendo los daños cuya reparación integral demanda en autos.

1.3. La parte actora cuestiona las sumas reparatorias fijadas en concepto de incapacidad y de privación de uso por considerarlas escasas de acuerdo al resultado de las pruebas producidas; luego impugna el rechazo decretado del daño emergente, y finalmente ataca la tasa de interés establecida.

1.4. Caminos del Río Uruguay S.A., a su turno, centra su cuestionamiento en la atribución de responsabilidad efectuada y reclaman el rechazo de la acción entablada en su contra, o a todo evento solicita que se determine la exclusiva responsabilidad del codemandado S. y su aseguradora.

1.5. Finalmente, S. y Federación Patronal, limitan sus quejas a las sumas fijadas por incapacidad y daño espiritual por entenderlas elevadas.

1.6. En el marco de las Acordadas 13/20 y 14/20, 16/20 y 25/20 de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

2.1. Por razones de método primero me abocaré al estudio de la queja enmarcada en la atribución de la responsabilidad.

2.2. En su presentación en despacho la codemandada apelante centra su expectativa ante esta Alzada en tres aspectos confluyentes que sintetizo: primero afirman que la súbita aparición de las vacas sobre la ruta importa un caso fortuito que las exime, luego reclaman que se pondere debidamente la extensión de la ruta que administra y que estima demostrativo que no promedió “defecto” del servicio prestado (señalan la existencia de cartelería para advertir la presencia de animales sueltos), y finalmente aduce que el actor conducía a elevada velocidad y cansado.

Al respecto y por las razones que paso a desarrollar, propondré confirmar la solución alcanzada en la anterior instancia.

2.3.1. En efecto, está fuera de debate que el accionante se desplazaba con su camioneta por la ruta concesionada Nº 14 en dirección hacia la ciudad de Posadas, cuando sufrió daños al embestir unos bovinos que se encontraban sobre la calzada y le obstruían su paso (ver constancias de la causa penal, fs. 206/7), animales de propiedad del codemandado S. (cfr. págs. Nº 5/7, 13/14).

2.3.2. Por lo pronto cabe señalar que en una acción como la ejercida en autos en el marco de un “accidente de tránsito” (art. 1769 CCyCom.), se atribuye responsabilidad con basamento objetivo (arts. 1757/1758) y se aplican las reglas de la “causalidad adecuada” (arts. 1726/1727 CCyCom.); además, por el hecho de haber intervenido animales en el siniestro, resulta aplicable lo dispuesto por el art. 1759 CCyCom.

Durante muchos años la doctrina estudió con detenimiento e interés el encuadre aplicable a casos como el de autos en que los daños tienen lugar en una ruta concesionada, pues presentan ciertas particularidades que corresponde atender debidamente.

Los criterios en la materia fueron variando en las últimas décadas en sintonía con una jurisprudencia también cambiante, sin duda fruto del fenómeno constitucionalizador del derecho privado, con una contemplación contractualista con eje en el “daño injusto” y en el carácter “vulnerable” del usuario que se desplaza por la ruta concesionada (cfr. esta Sala in re “Castellani David y otros c/ Rutas Al Sur S.A. y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 45839/2007, del 11/11/2016; ídem, “Leyes, Paulino c/ Caminos del Río Uruguay S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 71.767/08, del 14/5/2013; ídem, “Lencina, Teresita Amelia c/ Autopista del Sol S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 108.043/2.002, del 04/5/2011; ídem, “De Carlos, Nereo c/ Empresa Concesionaria Vial S.A. s/ Ds. y Ps.” (Expte. Nº 40.499/07, del 23/3/2010, entre muchos otros).

Por tanto, en el caso de autos resulta de aplicación lo normado por el art. 42 de la C.N. que tutela el interés del consumidor o usuario, lo establecido por los arts. 1, 5, 40, 65 y ccds. de la ley Nº 24.240, así como lo previsto por el art. 961 del CCyCom. (esta Sala in re “Behar, Rubén c/ CENCOSUD S.A. s/Ds. y Ps.”, Expte. Nº 92.579/2.012, del 02/06/2017; ídem, “Iampolsky, Verónica c/ INC. S.A. y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 19.149/2.012, del 13/9/2.016).

Desde esta perspectiva entonces, se impone hacer foco en ciertos datos duros (facts) que determinan la referida “causalidad adecuada” y que constituye el basamento mismo de toda la teoría general de la Responsabilidad Civil o Derecho de Daños (esta Sala in re “Vargas, Daniela c/ Roda Guvex S.A. y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 79.397/2016, del 26/10/2021; ídem, “Villarino, Alicia c/ Jinquiang, Zhuang s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 8.635/2.018, del 16/6/2021, entre otros).

Toda esta evolución también ha sido plasmada por el legislador en el actual régimen del Código Civil y Comercial, pues dispone que en caso que los daños se produzcan en el marco de una “actividad riesgosa o peligrosa” como la que por cierto ejerce la apelante (por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización), la responsabilidad se le atribuye con carácter objetivo y sin que el cumplimiento de las técnicas de prevención se le pueda asignar naturaleza eximente (arts. 1757/1758).

Se ha decidido, con criterio que comparto, que el concesionario vial debe responder ante el usuario por los daños provocados por animales que invaden la ruta concesionada dado que asume frente a éste una obligación de seguridad y resultado, consistente en que llegue sano y salvo al final del recorrido. Ello en consonancia con el principio de la buena fe, cumplimiento que incluye prestaciones tales como la vigilancia permanente, la remoción inmediata de obstáculos y elementos peligrosos y el alejamiento de animales que invadan la ruta, brindando servicios de seguridad, lo que se desprende del art. 42 de la Constitución Nacional (CNCiv., Sala E, “González, Ilda c/ Autovía del Mar S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 100.124/2013, acumulado con “Suárez, Mariano c/ Autovía del Mar S.A. y otro s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 69.820/2014, y “De Benedetti, Jesica c/ autovía del Mar S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 69.816/2014, del 01/11/2023).

2.3.3. En efecto, lo apuntado pulveriza la relevancia que asigna Caminos del Río Uruguay S.A. a la dificultad de realizar controles eficaces a lo largo de la extensa ruta que administra, a la existencia de cartelería que advierte sobre la posible existencia de animales sueltos sobre la misma, y también lo concerniente a la propiedad de estos: se trata de defensas que carecen de fuerza jurígena respecto a la pretensión formulada por B., no se les puede asignar entidad fracturaria del nexo causal.

El vigor sustantivo de la queja descansa en un criterio de atribución subjetivo que no resulta de aplicación en autos, por tanto, la sostenida diligencia prestacional no puede considerarse cumplida.

Por lo demás y en otro orden, respecto a la alegada excesiva velocidad a la que circulaba la camioneta de B. y su cansancio por el largo trayecto recorrido, son meras manifestaciones carentes de toda apoyatura o base probatoria (art. 377 del rito, arts. 1729, 1734 y 1736 CCyCom.).

2.4. En suma, en atención a las circunstancias de hecho relatadas y razones de derecho desarrolladas, propongo confirmar lo decidido en la instancia de grado y atribuir la responsabilidad por el acaecimiento del evento dañoso a los demandados y a la aseguradora que deberán enfrentarán el pago de la condena de manera concurrente (arts. 850/852 CCyCom.).

3.1. Se cuestiona por alta y por baja la suma fijada por incapacidad ($1.487.352), reparación que propondré elevar por las siguientes razones.

3.2. En efecto, comienzo por señalar que el art. 1746 del CCyCom. enmarca conceptualmente esta partida como la “disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables”, por lo que se refiere exclusivamente a la merma total o parcial de aptitudes o habilidades psicofísicas sufridas por el individuo para el alcanzar el específico referido fin, sea en las tareas que habitualmente desempeña o en otras, que frustra la posibilidad de obtener ganancias (Ubiría, Fernando, Derecho de Daños…cit., pág. 340).

Se trata de un claro mandato de “estirpe materialista” porque contempla exclusivamente el aspecto económico de la persona, es decir, lo que puede producir y generar rentas, para lo que corresponde evaluar dicho tipo de labores a los fines de establecer el quantum. Para la determinación de la incapacidad constatada es menester atender al resultado de la prueba producida, especialmente la pericial, sin que surjan del mismo pautas estrictas a seguir inevitablemente en tanto inciden diversos factores objeto de ponderación (Alferillo, Pascual, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, 3º edic. actualizada, La Ley, 2019, t. VIII, págs. 372 y 375; Trigo Represas, Félix, López Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, 2006, “Cuantificación del Daño”, pág. 231).

Debe indagarse en el interés conculcado del damnificado, la repercusión del daño sobre su patrimonio, de manera de atender tanto las secuelas corregibles luego de cierto plazo (incapacidad transitoria) como las no subsanables en modo alguno (permanente), lo que revela que entre la indemnización por lucro cesante y por incapacidad no existen diferencias “ontológicas”, en ambos casos se trata de un lucro cesante actual o futuro (Pizarro, Ramón, Vallespinos, Carlos, Compendio de Derecho de Daños, Hammurabi, 2014, págs. 310/311).

Toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos, principio basal del sistema de reparación civil que encuentra fundamento en la Constitución Nacional, expresamente reconocido por el art. 75 inciso 22 que incorpora sendas declaraciones, convenciones y pactos internacionales (CSJN, Fallos 340:1038, 314:729, consid. Nº 4º; 316:1949, consid. Nº 4º, entre otros).

Nuestra CSJN, en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del CC, estimó “inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (in re “Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART”, 10/8/2017, Fallos 240:1038).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado (art. 165 CPCCN) sino recurrir a pautas orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen; esto máxime cuando –como en el caso– se trata de daño material.

El cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, para no desatender la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente (CSJN in re “Grippo, Guillermo y otros c/ Campos, Enrique s/ Ds. y Ps.”, del 02/9/2021).

Con dicho alcance entonces corresponde utilizar como criterio para cuantificar el daño causado, la fijación de un capital cuyas rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades, según establece el art. 1746 del CCyCom. (esta Sala in re “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Ds. y Ps.”, Exp. Nº 23.710/2010, del 21/9/2021, entre muchos otros).

3.3. En autos contamos con el informe de pericia médica (especialidad ortopedia y traumatología) agregado a fs. 185/188, experticia que ponderaré en los términos de los arts. 386 y 477 del rito.

El galeno que evaluó al accionante y analizó los estudios médicos acompañados, “… constató una importante contractura a nivel de la musculatura cervical paravertebral. Sufrió una lesión a nivel cervical (síndrome de latigazo)” (pág. Nº 3), secuela que importa una “limitación funcional, asociado a mareos, cervicalgia y cefalea, dichas secuelas lo limitan al realizar tanto su actividad laboral como personal” (pto. Nº 1, pág. Nº 7).

Luego de informar que tal cuadro guarda relación causal con el siniestro de autos (pto. Nº 2), concluyó que corresponde asignar un 7% de incapacidad parcial y permanente en atención a su consolidación (ver pto. 4 en págs. 7/8).

3.4. Sentado todo lo expuesto, cabe también ponderar que el accionante tenía 47 años de edad a la fecha del evento, periodista, por lo que en definitiva cabe rechazar las quejas de ambos demandados y de la aseguradora y recibir la del accionante, y propongo elevar la indemnización por incapacidad a la suma de $2.800.000 (art. 165 del rito).

4.1. S. y su aseguradora cuestionan por elevada la suma fijada por daño espiritual ($1.800.000), queja que propondré acoger.

4.2. En efecto, recuerdo ante todo que se trata de un nocimiento que encuadra dentro de la categoría “consecuencias no patrimoniales” y que se produce cuando la afección o lesión tiene naturaleza “espiritual” (art. 1741 del CCyCom.), y que desde una concepción sistémica en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo, el Derecho de Daños tutela intereses trascendentes de la persona además de los estrictamente patrimoniales, aquí se trata de la lesión a los sentimientos o afecciones legítimas” de una persona, la perturbación de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado. Mientras el daño patrimonial afecta lo que el sujeto “tiene”, este perjuicio lesiona lo que el sujeto “es” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, t. 4, págs. 103, 1143).

Por lo demás, el referido art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”, lo que delimita la actividad jurisdiccional y acentúa su función reparatoria; en otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido (Ubiría, Fernando, Código Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, t. 10-B, 2019, págs. 62/64).

Para la CSJN el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana, no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado.

El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales, y aunque no cumpla una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, por lo que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a equivalencia. La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que resulta posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia c/ Prov. Bs. As.”, RCyS, 11/2011, pág. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).

4.3. Por tanto, al ponderar la naturaleza y el alcance de las afecciones comprobadas en cuanto a la repercusión en la dimensión espiritual del accionante, propongo recibir la queja de S. y de su aseguradora y reducir la indemnización por este concepto a la suma de $1.400.00 (art. 165 del CPCCN).

5.1. El actor cuestiona el rechazo de su reclamo por daño emergente pues afirma que lo que recibió de la aseguradora no le permitió adquirir un rodado similar al que tenía (destrucción total), y además ataca por insuficiente la suma fijada por la privación de su uso ($30.000).

5.2. Por lo pronto diré que se ambas partidas representan pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, por lo que al producir el empobrecimiento del sujeto corresponde restablecerlo al statu quo patrimonial anterior al evento dañoso a la luz de los parámetros fijados en los arts. 1726/1728 (esta Sala, “Leite, Pablo c/ Rolón, José s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 6.953/2013, del 09/10/2023; ídem, “Peña, Santos c/ Línea de Microómnibus 47 S.A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 62.104/2014, del 21/4/2022, entre muchos otros; Ubiría, Fernando, Derecho de daños… cit., págs. 129 y 131).

5.3. “La Caja” informó que en razón del siniestro efectúo un pago indemnizatorio de $1.300.000 por destrucción total de la unidad a nombre del accionante (fs. 212), y el juez de grado rechazó la diferencia reclamada por incumplimiento de la carga de probar que dicha suma no le permitió al actor adquirir un rodado similar al que tenía (art. 377 del CPCCN) (acáp. Nº 3.1).

Cabe observar que la documentación acompañada por la actora fue desconocida (ver págs. 5/9 de la contestación de demanda de fs. 89/102), que la apelante no produjo la prueba pericial mecánica que ofreció para acreditar el valor del rodado siniestrado (ver pág. Nº 25 de la demanda), y además aceptó el pago efectuado oportunamente por la aseguradora (arts. 865, 869, 731 y ccds. CCyCom.), por todo lo que propongo confirmar lo ya decidido.

5.4. Por el contrario, respecto a la privación de uso, en atención a la referida destrucción total del rodado, que el actor es periodista del diario “La Nación”, propongo recibir su queja y elevar esta reparación a la suma de $50.000 (art. 165 del rito).

6.1. En materia de intereses se ordenó aplicar desde el día del hecho hasta la sentencia de la anterior instancia, una tasa anual del 8% por haberse fijado indemnizaciones a valores actualizados, solución que critica la actora y que propondré recibir con el siguiente alcance.

6.2. En efecto, primero recuerdo que la indemnización representa un equivalente de los daños sufridos, y que son los réditos también los que compensan la demora en el pago de la debida reparación por no haber cumplido inmediatamente el responsable con su obligación de resarcir (art. 767 CCyCom.).

6.3. Por tanto, al ponderar el tiempo transcurrido sin que el acreedor haya visto satisfecho su crédito indemnizatorio así como la coyuntura económica actual, corresponde modificar lo decidido en la anterior instancia y fijar la tasa activa del Banco Nación por ser la que mejor cumplimenta la finalidad emergente del principio cardinal del 1740 CCyCom. (cfr. esta Sala in re “Montes Polack, Tamara c/ Operadora de Estaciones de Servicio s/ Ds. y Ps.”; Expte. Nº 5.732/2019, del 114/03/2023; ídem, “Garitonandia, Alberto c/ Flores, Miguel A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 34.978/2.011, del 12/02/2019; ídem, “Cansino, Diego c/ Ostrovsky Villar, Tomás s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 36.880/2014, del 06/12/2018; ídem, “Carabajal, Claudio c/ Tte. Larrazábal s/ Ds. y Ps.”, Expte. Nº 56.117/2.015, 03/10/2018, entre otros).

7. En virtud de todo lo expuesto, doy mi voto para:

a) Modificar las indemnizaciones establecidas con el alcance de fijar por incapacidad $2.800.000, por daño espiritual $1.400.000, y por privación de uso $50.000 (art. 165 del rito);

b) Modificar los réditos sobre el capital de condena en los términos desarrollados en el acápite Nº 6;

c) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido objeto de cuestionamiento;

d) Imponer las costas de Alzada a “Caminos del Río Uruguay S.A.” en virtud del tenor de las quejas formuladas y la manera en la que se resuelve (art. 68 del rito).

El Dr. Maximiliano L. Caia y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos:

Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

a) Modificar las indemnizaciones establecidas con el alcance de fijar por incapacidad $2.800.000, por daño espiritual $1.400.000, y por privación de uso $50.000 (art. 165 del rito);

b) Modificar los réditos sobre el capital de condena en los términos desarrollados en el acápite Nº 6;

c) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido objeto de cuestionamiento;

d) Imponer las costas de Alzada a “Caminos del Río Uruguay S.A.” en virtud del tenor de las quejas formuladas y la manera en la que se resuelve (art. 68 del rito).

Atento la forma en que ha sido resuelta la cuestión, se procederá a la adecuación de los honorarios de conformidad con lo dispuesto en el art. 279 del Código Procesal.

A los fines regulatorios se tendrán en cuenta las pautas contenidas en el artículo 16 de la ley Nº 27.423 que permitirán un examen razonable a los fines de determinar la retribución de los profesionales intervinientes.

Se considerará el monto global de condena más intereses (art. 24); el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada.; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional; el resultado obtenido; la trascendencia de la resolución a que se llegare para futuros casos; la trascendencia económica y moral que para el interesado revista la cuestión en debate y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54 y cc. de la ley 27.423 y acordada 1/2021 de la C.S.J.N.

En su mérito corresponde regular los honorarios de la siguiente manera: a favor de la Dra. M. F. Z. patrocinante de la actora 63,89 UMA ($3.135.401,75), para el Dr. L. M. Z. apoderado de Federación Patronal y de S. M. 52,42 UMA ($2.572.511,5) al igual que para el Dr. P. J. F. R. apoderado de Caminos Río Uruguay S.A. (52,42 UMAS, $2.572.511,5).

En cuanto a los auxiliares de justicia (peritos de oficio), se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo 16 de la ley 27.423, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como el mérito técnico-científico puesto al servicio de las mismas, entre otros elementos; el monto que resulta de la liquidación mencionada precedentemente, lo dispuesto por los arts. 21, 60/61 de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal: en consecuencia, a favor del perito médico Dr. C. A. W. P. se fijan 18,26 UMAS ($896.109,5); en otro orden y de conformidad con lo normado por el Decreto 2536/15 (art. 1, inc. “g”), se fijan los honorarios de la mediadora Dra. A. F. V. en 39,21 UHOM (hoy $298.780,2).

Por último, en cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada (art. 30 de la ley 27.423), se regulan los honorarios de la Dra. M. F. Z. en 22,36 UMA ($ 1.097.317), los del Dr. L. M. Z. en 18,34 UMA ($900.035,5) al igual que para el Dr. P. J. F. R. (18,34, $900.035,5).

Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y devuélvase. – Beatriz A. Verón. – Maximiliano L. Caia. – Gabriela M. Scolarici.

F., P. R. c. TUFESA y otro s/daños y perjuicios

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. A fs. 574, del expediente principal digital (al que me remitiré en adelante), la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal –Sala III–, por mayoría, revocó la sentencia apelada y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda y condenó al Estado Nacional al pago de los daños y perjuicios que habría sufrido el actor, a raíz de la lesión que padeció mientras viajaba como pasajero en una formación ferroviaria de su propiedad, operada por TUFESA, desde la Provincia de Tucumán hasta la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El doctor Antelo votó en disidencia.

Para así decidir, los magistrados que integraron la mayoría sostuvieron, ante todo, que el caso se rige por el Código Civil (anterior) debido a que es la ley vigente que regía la responsabilidad civil al momento de la producción del hecho generador del daño. Además, tuvieron por probado el accidente y el lugar donde ocurrió, por lo que afirmaron que el actor subió a dicha formación sano y se bajó herido, resultando víctima de un hecho que, según un testigo, fue producido por una piedra arrojada al ferrocarril desde el exterior.

Así, fundaron la responsabilidad del Estado Nacional, especialmente, en su condición de dueño, de conformidad con el art. 1113 del Código Civil (anterior), y en el deber de seguridad propio del contrato de transporte, según surge del art. 184 del Código de Comercio (anterior), a la luz de lo dispuesto en las leyes 24.240 de Defensa del Consumidor y 24.999 modificatoria y en el art. 42 de la Constitución Nacional.

II. Disconforme con tal pronunciamiento, el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario federal de fs. 581/601, cuya denegación a fs. 611 motivó la interposición de la presente queja, con fundamento principalmente en la existencia de cuestión federal y arbitrariedad.

Ante todo, sostiene que el a quo no ponderó correctamente los alcances del decreto PEN 1168/92 y del Contrato de Concesión de los Servicios Interurbanos de Pasajeros entre la Provincia de Tucumán y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pues el art. 2º de dicho decreto prevé la concesión a la Provincia de Tucumán de la explotación comercial de dicho ramal ferroviario, y el art. 7º del contrato de concesión permitió a la Provincia de Tucumán subcontratar y convertir a TUFESA en operador del servicio, deslindando expresamente de responsabilidades al Estado Nacional, según el art. 9º, que consagra la exclusiva responsabilidad de la empresa transportista por los incumplimientos a su cargo.

Es por eso que cuestiona la sentencia del tribunal en cuanto carece de fundamentación suficiente, se sustenta en meras afirmaciones de naturaleza dogmática y es contradictoria, pues condena al Estado Nacional con fundamento en los arts. 1113 del Código Civil, 184 del Código de Comercio y 42 de la Constitución Nacional y en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, pero se apoya en el incumplimiento de las obligaciones del transportista que, al momento del siniestro, era TUFESA, empresa concesionaria que operaba el servicio bajo su costo y riesgo. No obstante, responsabiliza al Estado Nacional sin que exista una disposición legal expresa que lo obligue al pago de una indemnización, con afectación del erario público.

Arguye, que la cámara soslaya el espíritu, aplicación y oponibilidad del contrato de concesión y las normas que regulan el régimen de responsabilidad entre el Estado Nacional y el concesionario ferroviario, y entre el Estado Nacional y el pasajero, pues afirma que no existe relación de consumo entre el pasajero y el Estado Nacional en los términos del art. 184 del Código de Comercio y de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

Se agravia, además, de la inexistencia de sustento probatorio del hecho alegado, de que hubo culpa de un tercero por quien no debe responder y de la falta de verificación en la sentencia de los presupuestos de la responsabilidad del estado por omisión.

Alega que existe una situación de gravedad institucional, pues las cuestiones involucradas en la causa exceden el mero interés de las partes.

Objeta, finalmente, los rubros y montos concedidos por la cámara en base a fundamentos genéricos y arbitrarios, que se presentan abusivos, excesivos, sin correspondencia con los hechos y circunstancias probadas en autos.

III. Si bien, en principio, el examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común constituye materia propia de los jueces de la causa y ajena al recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48, ello no constituye óbice para habilitar tal instancia cuando –como acontece en el sub lite– el tribunal a quo prescinde de dar un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo a las constancias del expediente y a las normas aplicables y la decisión se apoya en afirmaciones dogmáticas que le dan un fundamento sólo aparente (Fallos: 326:3043 y sus citas; 327:5356 y sus citas, 5438 y sus citas, entre muchos otros).

En efecto, el tribunal resolvió, por mayoría, responsabilizar al Estado Nacional, por su carácter de propietario de la cosa en los términos de los arts. 1113, segundo párrafo, del Código Civil, 184 del Código de Comercio y 42 de la ley 24.240 y en el deber de seguridad, sin embargo, independientemente del criterio que se pudiera adoptar en torno del planteo sub examine, esto es, si debía ser encuadrado en la teoría del riesgo o en la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilícita, lo cierto es que resultaba necesario acreditar en ambos casos la concurrencia de los presupuestos que la doctrina y la jurisprudencia han establecido para que aquélla resulte procedente, recaudos que operan en los supuestos de responsabilidad del Estado.

Cabe recordar que a fin de decidir si concurren los presupuestos fácticos y jurídicos que hacen viable dicha responsabilidad, se ha exigido la presencia ineludible de requisitos de orden genérico, consistentes en la existencia de un daño actual y cierto, la relación de causalidad directa entre la participación del Estado y el perjuicio y la posibilidad de imputarle jurídicamente esos daños.

En el sub lite se prescindió de ponderar la existencia de tales presupuestos de responsabilidad, omitiéndose puntualizar cuál fue la participación del Estado Nacional en el accidente, cuya relevancia fue puesta de manifiesto por este último en su recurso.

Así pues, la cámara se apartó de ese marco conceptual al emitir su juzgamiento, en tanto prescindió de toda ponderación acerca de la existencia del contrato de concesión celebrado entre el Estado Nacional y la Provincia de Tucumán, el 22 de diciembre de 1993, por el cual aquél transfirió, en concesión a esta última, la explotación comercial del servicio interurbano de pasajeros que comunicaba dicha provincia con la Ciudad de Buenos Aires, al igual que del contrato de sub-concesión celebrado entre la Provincia de Tucumán y TUFESA, el 9 de julio de 1997, ambos convenidos en el marco del decreto 1168/92 y vigentes al momento del siniestro del 28 de febrero de 1999, y, por ende, la incidencia que pudieron tener tales hechos en la imputación de responsabilidad al Estado, principal agravio del apelante esgrimido tanto en el recurso extraordinario como en su consecuente queja.

En otro sentido, en cuanto al incumplimiento del deber de seguridad que la cámara endilga al demandado, debo recordar que el vocablo seguridad incorporado por el art. 42 de la Constitución Nacional, si bien es un valor que debe guiar tanto la conducta de los organizadores de los servicios públicos como la del Estado, ello por sí solo, a mi juicio, no es suficiente para condenar a este último, pues la responsabilidad del Estado únicamente puede surgir, insisto, de la efectiva concurrencia de los recaudos y presupuestos que le dan origen.

Es así que la cámara ha efectuado una elaboración dogmática acerca de la naturaleza de la responsabilidad del Estado Nacional y ha dado una solución que desatiende las circunstancias concretas de la causa (Fallos: 313:915; 327:5837), señaladas insistentemente por aquél a lo largo del proceso.

Por ello, cabe concluir que la sentencia se apartó de la solución normativa prevista para el caso, descartó la jurisprudencia inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia y soslayó los argumentos vertidos por el Estado Nacional en relación con el contenido de las cláusulas de los contratos públicos de concesión en juego, lo cual conduce a tacharla de arbitraria.

En tales condiciones, estimo que corresponde hacer lugar a la presentación directa, toda vez que las garantías constitucionales que se dicen vulneradas guardan nexo directo e inmediato con lo resuelto, según lo exige el art. 14 de la ley 48.

IV. En tales condiciones, opino que cabe declarar procedente el recurso extraordinario y la queja, dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido y devolver las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte uno nuevo con arreglo a lo expuesto. Buenos Aires, 13 de septiembre de 2021. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 7 de noviembre de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional, Secretaría de Gobierno de Energía en la causa F., P. R. c/ TUFESA y otro s/ daños y perjuicios”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que corresponde remitir por razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario deducido y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Exímase al recurrente de integrar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese, remítase la queja con el principal y, oportunamente, devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal revocó la sentencia apelada y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda y condenó al Estado Nacional a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por el actor como consecuencia de una lesión provocada por el impacto de una piedra arrojada desde el exterior de una formación ferroviaria mientras viajaba como pasajero desde la Provincia de Tucumán hasta la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2º) Que las cuestiones planteadas por el Estado Nacional se encuentran adecuadamente tratadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y decisión corresponde remitir por razón de brevedad.

3º) Que a ello debe agregarse que, particularmente en casos como el presente, los tribunales no solo deben emplear el factor de atribución correcto, sino examinar meticulosamente la relación de causalidad; más específicamente, evaluar si suprimiendo la conducta estatal el daño igualmente se hubiese consumado, así como todos y cada uno de los factores que contribuyen a ocasionarlo. En esa labor, no pueden dejar de considerar aquellos extremos que, parcial o totalmente, resultan aptos para interrumpir el nexo causal. En efecto, en no pocas ocasiones, las hipótesis que colocan al Estado en situación de responsabilidad suelen estar vinculadas a una situación fáctica generada por un particular que hizo posible la ocurrencia del acontecimiento y para evitarlo, es deber de los jueces indagar con la mayor exhaustividad un ciclo más largo de hechos que permita asignar la responsabilidad del evento a quien realmente hizo posible el daño (Fallos: 345:1025).

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario deducido y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Exímase al recurrente de integrar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese, remítase la queja con el principal y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti.

Arcos del Gourmet S.A. y otro c. AABE s/ proceso de conocimiento

En Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 19 días del mes de septiembre de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, para resolver el recurso interpuesto en el expediente: “ARCOS DEL GOURMET S.A. Y OTRO C/ EN-AABE S/ PROCESO DE CONOCIMIENTO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Pablo Gallegos Fedriani, dijo:

I. Que por sentencia del 24/8/22, la Sra. Juez de la anterior instancia rechazó, con costas, la demanda promovida por Arcos del Gourmet S.A. tendiente a que declarase la nulidad de la Resolución Nº 170/14 de la Agencia de Administración de Bienes del Estado (AABE), mediante la cual se puso fin a la concesión de la cual había sido adjudicataria originariamente y suscripto el Contrato de Concesión de Uso de Inmuebles Nº ON 007567 con ONABE (que fuera luego reconducido por el Convenio de Reconducción del Contrato; luego unificados los dos anteriores mediante el Contrato de Concesión de Uso Nº ON 007724; luego suscripta con la ADIF SE la Adenda Nº 1 al Contrato de Concesión de Uso; y posteriormente suscripto con la ADIF SE el Contrato de Readecuación de Concesión de Uso y Explotación Nº AF 000261).

II. Que contra ese decisorio, el 25/8/2022 apeló la parte actora y expresó agravios el 26/10/22, los que fueron contestados por la demandada el 13/11/22. El 16/03/23 se llamaron autos para sentencia.

III. Que como surge de la causa, por expediente nro. 876/00 se realizó el llamado a Licitación Pública nro. 6/4/02 para la concesión de uso y explotación de una serie de inmuebles ubicados en el predio sito en la Avda. Juan B. Justo, entre Santa Fe y Paraguay, estación Palermo de la ex Línea San Martín.

IV. Que la citada resolución puso fin a la concesión basándose en que el Decreto nro. 1723/12 desafectó del uso ferroviario distintos predios ubicados en las Playas Estaciones Ferroviarias Palermo Liniers y Caballito a fin de destinarlos al desarrollo de proyectos integrales de urbanización.

Asimismo, se mencionó que a ese fin el Decreto nro. 1416/16 instruyó a la AABE a transferir esos inmuebles a una sociedad anónima constituida al efecto.

V. Que luego de realizar un exhaustivo análisis de los antecedentes que desembocaron en el dictado de la resolución cuya declaración de nulidad se pretende (a cuyos términos cabe remitirse en un todo), la Sra. Juez se refirió al contrato de Concesión de Uso y Explotación Nº AF000261 suscripto el 7/9/11, en cuanto prevé en su cláusula vigésimo primera la posibilidad de revocación: “VIGÉSIMA PRIMERA: Revocación. ADIF podrá revocar el CONTRATO en cualquier momento, previa decisión debidamente fundada en razones de oportunidad, mérito y conveniencia, a su exclusivo criterio. Se deja expresa constancia que conforme lo establecido por la Ley Nº 26.352 los bienes transferidos a ADIF deben explotarse con sujeción primaria al reordenamiento de la actividad ferroviaria. Consecuentemente, ADIF podrá revocar el CONTRATO en cualquier momento en cumplimiento de tales fines. La simple notificación al CONCESIONARIO de la decisión de revocar el CONTRATO bastará para que el mismo se considere extinguido de pleno derecho. Producida la notificación, el CONCESIONARIO deberá desocupar los inmuebles en el término de TREINTA (30) días, en las condiciones estipuladas en la Cláusula Vigésima del presente. El CONCESIONARIO solo tendrá derecho a reclamar una indemnización que resulte equivalente a las inversiones que efectivamente se hubieran realizado en cumplimiento del contrato de concesión y que, a la fecha de la revocación, se acrediten mediante la presentación del estudio técnico pertinente, que no hubieran sido amortizadas. La presentación técnica que el CONCESIONARIO efectúe, correspondiente a la inversión y amortización que este #27116140#338861777#20220824101802250 considere, será analizada y aprobada por ADIF para acceder al reconocimiento reclamado. Por lo tanto, el CONCESIONARIO no tendrá derecho a reclamar indemnización alguna en concepto de lucro cesante o por cualquier otro concepto que no sea el previsto en el párrafo anterior, como consecuencia de la revocación. El CONCESIONARIO tendrá derecho a la devolución de las garantías constituidas la suma depositada, sobre la que ADIF no reconocerá interés alguno”.

VI. Que entendió la Sra. Juez que el rasgo característico del contrato administrativo radica en la presencia de prerrogativas públicas, las que pueden provenir del ordenamiento general, en cuyo caso resultan verdaderas potestades. Asimismo, expresó: “Se trata de una potestad jurídica que tiene el Estado para cumplir con el fin público que se pretende satisfacer a través de la celebración del contrato administrativo de que se trate”.

VII. Que el interés público al que hace referencia la Sra. Juez, por su sola enunciación no significa que el Estado en cualquier momento y por su sola invocación pueda modificar –sin justificarlo debidamente– situaciones jurídicas consolidadas.

VIII. Que no escapa al suscripto la importancia que la concesión otorgada en el caso sub examine ha tenido en la transformación de la zona denominada “Puente Pacífico de la Ciudad de Buenos Aires”. En efecto, durante mucho tiempo la terminal del ferrocarril al Pacífico traía a ese lugar vino no fraccionado, cuyo fraccionamiento se realizaba en las bodegas establecido alrededor de la Avda. Juan B. Justo y de la terminal ferroviaria.

Por una ley posterior se prohibió que los vinos viniesen a granel a la Ciudad de Buenos Aires y se dispuso que el embotellamiento debía realizarse en las provincias vitivinícolas; lo que dejó a las bodegas de Puente Pacífico sin función alguna. Toda la zona decayó desde el punto de vista urbanístico, con locales abandonados y la correspondiente suciedad y edificios ocupados, ya sea al frente de la Avda. Juan B. Justo, como así también sobre la calle Godoy Cruz donde se encontraba intrusado el edificio de bodegas Gioll.

IX. Que la realidad actual es totalmente diferente. En efecto, la zona se ha convertido en un lugar de gran calidad habitacional, las bodegas Gioll se han transformado en el Centro Cultural de Ciencia, se abrieron avenidas que integran al barrio de Palermo y específicamente la zona ocupada por los Arcos del Gourmet se transformó en un lugar de compras y de paseo.

X. Que el desarrollo efectuado por la Sra. Juez respecto de las modificaciones experimentadas por el lugar y los diferentes fines que se le fueron otorgando, todos bajo el rotulo de “interés público”, determina que se deba analizar específicamente la resolución que dio de baja la concesión.

Si bien tal como lo afirma la Sra. Juez, existe una prerrogativa especial del Estado basada en el interés público, su sola invocación –como se expresara más arriba– no implica que deba ser aceptada como válida. En efecto, como lo resolvió la CSJN el 27/12/11 en la causa: “Silva Tamayo, Gustavo Eduardo c/RN – Sindicatura General de la Nación – resol. 58/03 459/03 s/Empleo Público”: “…si bien no existen formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo, la cual debe adecuarse, en cuanto la modalidad de su configuración a la índole particular de cada acto administrativo, no cabe la admisión de fórmulas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contempla una potestad genérica no justificada en los actos concretos” (Fallos 314:625)…En suma, y como ha sido señalado por el tribunal al caso ‘Schnaiderman’ antes citado…’ la circunstancia de que la entidad administrativa obrare en ejercicio de facultades discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria como tampoco de la omisión de los recaudos que, para el dictado de todo acto administrativo exige la ley 19.549. Es precisamente la legitimidad constituida por la legalidad y la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permiten a los jueces ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias (doctrina de fallos 307:639 320:2509). Lo hasta aquí expresado es suficiente para concluir que las resoluciones impugnadas exhiben vicios en la causa y en la motivación, que originan la nulidad del acto emitido con tales defectos (arts. 7º y 14 de la ley 19.549)”.

XI. Que como lo ponen de manifiesto Carlos M. Grecco y Guillermo A. Muñoz en “La precariedad en los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones”, Editorial de Palma, Buenos Aires 1992, no le está impedido el Poder Judicial el “…examinar a posteriori la legitimidad de cara al ejercicio concreto de la potestad revocatoria” (conf. página 132).

XII. Que sin intención de negar las facultades revocatorias del concedente, lo cierto es que en el caso sub examine la Resolución nro. 170/14 de la AABE, por la cual se revocó la concesión a la actora, carece de causa y motivación en los términos de la ley 19.549 (arts. 7 y 14). En consecuencia, corresponde: Revocar la sentencia apelada, hacer lugar a la demanda y declarar la nulidad de la Resolución Nº 170/14 de la Agencia de Administración de Bienes del Estado (AABE). Las costas de ambas instancias deben ser impuestas en el orden causado, en atención a la complejidad que reviste la cuestión en debate (art. 68, segundo párrafo, del CPCCN).

Así voto.

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Guillermo F. Treacy, dijo:

I. Que en cuanto a los antecedentes de la presente causa me remito a los considerandos I y II del voto que antecede.

II. Que cabe señalar que la parte actora, a través de la acción planteada, persigue la declaración de nulidad de la Resolución Nº 170/14, emitida por la Agencia de Administración de Bienes del Estado (AABE), que puso fin al contrato de concesión de uso y explotación que había sido dispuesto en el Contrato de Readecuación de Concesión de Uso y Explotación Nº AF000261.

En este marco, cabe señalar que de las constancias de la causa resulta que el 7 de septiembre de 2011 fue celebrado el Contrato de Readecuación de Concesión de Uso y Explotación Nro. AF000261 por la Administración de Infraestructuras Ferroviarias Sociedad del Estado (ADIF) y la sociedad Arcos del Gourmet S.A., respecto de los inmuebles Nros. 3575571-0009 A/B/C. 0013, 0014, 0015, 0016, 0017, 0018, 0019, 4022, 4025, 4029, 4036, 4046, 4057, 4058, 4059, 4060, 4061, 4065/A, 4065/B, 4065/C-D, 4065/E, 4065-F, 4065 /G-H, 4065/I-J, 4065/K-L, 4065/ M-N, 4065/O-P, 4065/Q-R, 4065/T-U, 4065/V-W, 4065/X-Y, 4065/Z-AA, 4065/AB-AC, 4065/AD-AE, 4065 /AF-AG-AH, 4065/sin número, 4501, 4502, 4503, 4504, 4505, 4506 y 8101, ubicados en jurisdicción de la Estación Palermo, ex Línea San Martín, de la Ciudad de Buenos Aires (cláusula primera), con destino exclusivo a la ejecución y explotación del Proyecto Constructivo declarado de interés público por el Decreto Nro. 1835/07 del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Organismo Nacional de Administración de Bienes (ONABE) y las obras descriptas en su Anexo I (cláusula séptima).

En la cláusula tercera de ese contrato se fijó el plazo de concesión hasta el 31 de diciembre de 2025, con más la prórroga prevista en la cláusula segunda del contrato Nro. ON007724 (20% del plazo de la concesión en los términos previstos en el artículo 12, inciso b, del Decreto Nro. 1023/01 si el concedente hubiera cumplido íntegramente con sus obligaciones), la que se verificaría de acuerdo de lo previsto en la cláusula vigésimo tercera. También se estableció que el plazo de vigencia de la concesión se ampliaría en 5 años, con más una prórroga de 3 años, en caso de cumplimiento en tiempo y forma respecto de cada uno de los compromisos asumidos, de acuerdo a lo establecido en la cláusula vigésimo tercera.

Por otro lado, en las cláusulas segunda, cuarta, quinta y sexta se estableció lo relativo a los alcances de la concesión, la fijación del canon mensual, la forma de pago y la mora; y en las cláusulas octava a vigésima, lo relativo al cumplimiento de la normativa local, al proyecto de obra, la conservación, la custodia, la responsabilidad, los servicios, impuestos, tasas y contribuciones, la inspección, la intransferibilidad, los seguros, las garantías, la sublocación, la rescisión por incumplimientos contractuales, y las condiciones de restitución del inmueble.

En la cláusula vigésimo primera se dispuso:

“ADIF podrá revocar el CONTRATO en cualquier momento, previa decisión debidamente fundada en razones de oportunidad, mérito y conveniencia, a su exclusivo criterio. Se deja expresa constancia que conforme lo establecido por la Ley Nro. 26.352 los bienes transferidos a ADIF deben explotarse con sujeción primaria al reordenamiento de la actividad ferroviaria. Consecuentemente, ADIF podrá revocar el CONTRATO en cualquier momento en cumplimiento de tales fines. La simple notificación al CONCESIONARIO de la decisión de revocar el CONTRATO bastará para que el mismo se considere extinguido de pleno derecho. Producida la notificación, el CONCESIONARIO deberá desocupar los inmuebles en el término de TREINTA (30) días, en las condiciones estipuladas en la Cláusula Vigésima del presente. El CONCESIONARIO solo tendrá derecho a reclamar una indemnización que resulte equivalente a las inversiones que efectivamente se hubieran realizado en cumplimiento del contrato de concesión y que, a la fecha de la revocación, se acrediten mediante la presentación del estudio técnico pertinente, que no hubieran sido amortizadas. La presentación técnica que el CONCESIONARIO efectúe, correspondiente a la inversión y amortización que este considere, será analizada y aprobada por ADIF para acceder al reconocimiento reclamado. Por lo tanto, el CONCESIONARIO no tendrá derecho a reclamar indemnización alguna en concepto de lucro cesante o por cualquier otro concepto que no sea el previsto en el párrafo anterior, como consecuencia de la revocación. El CONCESIONARIO tendrá derecho a la devolución de las garantías constituidas y la suma depositada, sobre la que ADIF no reconocerá interés alguno.” (lo destacado no pertenece al original).

Por otra parte, en la cláusula vigésimo segunda se estableció que serían de aplicación las Leyes Nros. 17.091 y 26.352, el Decreto Nº 752/08 y la Resolución del ex Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios Nº 1413/08; y en las cláusulas vigésimo tercera a vigésimo quinta se previó lo relativo a la prórroga del contrato, el derecho de preferencia, la jurisdicción y los domicilios.

Con posterioridad, el 19 de diciembre de 2014, la Agencia de Administración de Bienes del Estado, en ejercicio de las facultades previstas en el Decreto Nº 1382/12, dictó la Resolución Nº 170 /14, por medio de la cual revocó el Contrato de Readecuación de Concesión de Uso y Explotación Nº AF000261. En los considerandos del acto expresó que su finalidad era posibilitar la disponibilidad de los predios para la implementación de los proyectos de urbanización previstos en el Decreto Nº 1723/12, por medio del cual se habían desafectado del uso ferroviario diversos predios ubicados en las Playas de las Estaciones Palermo, Liniers y Caballito a los fines de destinarse al desarrollo de proyectos integrales de urbanización y/o inmobiliarios, cuyas rentas, utilidades y/o beneficios integrarían el Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino, debiéndose evaluar la posibilidad de su reinversión en el financiamiento de las obras de soterramiento del Ferrocarril Sarmiento. Además, se señaló que por el Decreto Nº 1416/13 se había instruido a la Agencia de Administración de Bienes del Estado a transferir el concepto de aporte de capital los inmuebles referidos a favor de la sociedad anónima que se constituiría al efecto. Finalmente, en los fundamentos del Decreto Nº 110/17 se expresó que “…mediante Escritura Nº 123 de fecha 30 de diciembre de 2014 la AGENCIA DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES DEL ESTADO, con la intervención de la ESCRIBANÍA GENERAL DEL GOBIERNO DE LA NACIÓN, procedió a transferir el dominio del inmueble como aporte de capital a favor de PLAYAS FERROVIARIAS DE BUENOS AIRES SOCIEDAD ANÓNIMA… Que por un error material en el Anexo I del Decreto Nº 1723/12, se omitió consignar las Nomenclaturas correspondientes a los polígonos delimitados por la calle Honduras, Avenida Juan B. Justo, calle Gorriti y calle Darwin (fracción identificada como CIRCUNSCRIPCIÓN 17 – SECCIÓN 35) y calle José Antonio Cabrera, esquina Avenida Juan B. Justo, esquina Coronel Niceto Vega (fracción identificada como CIRCUNSCRIPCIÓN 17 – SECCIÓN 33)…”.

III. Que en este marco de consideraciones, esta Sala, en oportunidad de revocar la medida cautelar (“Incidente No 1 – actor: Arcos del Gourmet S.A. demandado: ENAABE y otro s/ inc. de medida cautelar”, nro. 30002/2015, del 7 de septiembre de 2021), señaló que la Resolución Nº 170/14 de la Agencia de Administración de Bienes del Estado (AABE), por medio de la cual se revocó el Contrato de Readecuación de Concesión de Uso y Explotación Nº AF000261, aparecía como razonable habida cuenta de que había sido dictada en ejercicio de las facultades previstas en la cláusula vigésimo primera del propio contrato de concesión con la finalidad de articular los proyectos integrales de urbanización y/o inmobiliarios, u otras modalidades de explotación cuyas rentas, utilidades y/o beneficios, a cargo de Playas Ferroviarias de Buenos Aires S.A., integran el Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino, tal como lo dispone el Decreto Nº 1723/12. En este sentido, se ha expresado que “…el acto administrativo que dispone la rescisión [o revocación] de la concesión se presume legítimo y produce por sí solo la obligación de cumplir el mandato contenido en él (Grecco, C. M, “Autotutela Administrativa y Proceso Judicial. A propósito de la ley 17.091”, en Grecco, C.M, Muñoz, G.A, Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo, Buenos Aires, AD-HOC S.R.L., 1999, pág. 230), ya que para la protección del dominio, el Estado y sus entidades disponen de las facultades de la autotutela administrativa (cfr. Fallos 323:2919).

En efecto, la revocación del acto refiere a una potestad jurídica que tiene el Estado para cumplir con el fin público que se pretende satisfacer a través de la celebración del contrato administrativo de que se trate. Por eso es que en el ámbito administrativo, la extinción de los contratos se produce, entre otros medios, por “revocación”, que a su vez, puede ser por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, o por razones de legitimidad (v. Cassagne, J. C., “La contratación pública”, en Tratado general de los contratos públicos, T. I, Buenos Aires, La Ley, 2013, p. 24 y ss.). Además, la extinción de un contrato, invocándose razones de oportunidad, mérito y conveniencia, constituye una facultad expresamente prevista en el artículo 18 de la Ley Nº 19.549 en tanto conforma una prerrogativa estatal propia del régimen exorbitante que caracteriza a los contratos administrativos. Al respecto, la revocación de un contrato administrativo fundada en motivos de oportunidad, mérito y conveniencia puede deberse a un cambio en las circunstancias de hecho tenidas en cuenta al momento de su celebración, o por razones de interés público o por una nueva valoración del interés público originario.

En cuanto aquí interesa, resulta pertinente señalar que la revocación en análisis encontró fundamento en la necesidad de transferir los inmuebles para la implementación de los proyectos urbanísticos previstos en el Decreto Nº 1723/12. Dicho decreto desafectó del uso ferroviario varios inmuebles ubicados en la ex Playas ferroviarias de la Estación Palermo, Liniers y Caballito a los fines de destinarse al desarrollo de proyectos integrales de urbanización y/o inmobiliarios, cuyas utilidades integrarán el Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino, estableciéndose en su artículo 3 que la Agencia de Administración de Bienes del Estado debería instrumentar la transferencia de los inmuebles a la sociedad anónima que se constituya.

En ese sentido, la revocación por razones de “oportunidad” la dispone y la lleva a cabo la Administración pública, por sí y ante sí, por tratarse de una potestad ínsita, ya que la Administración pública tiene la facultad y el deber de apreciar el interés público y de actuar para satisfacerlo (v. Marienhoff, M., “Doctrina clásica: revocación del acto administrativo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia. Órgano estatal competente para disponer y llevar a efecto tal revocación. Lo atinente a la indemnización”, LL-1980-B, 817). En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, declaró que a la autoridad administrativa le compete la facultad de revocar sus actos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, cuando el interés público así lo requiera, sin perjuicio de la indemnización que en tal supuesto le corresponda al afectado por la revocación (Fallos 175: 373). Además, tal como señaló la jueza de grado, “la Administración extingue el acto con base en una discrecional interpretación del interés público que la lleva a decidir no continuar con la tramitación, ya sea porque ha concluido en la inconveniencia de ejecutar el contrato, o bien ha resuelto efectuar modificaciones en el proyecto o a otras características relativas a su ejecución, o por cualquier otra razón dejada a su apreciación prudencial”.

III.1. De acuerdo con tales consideraciones, resulta clara la facultad del Estado Nacional de revocar el contrato de que aquí se trata ante la valoración del interés público explicitado. Sin embargo, la recurrente entiende que existen vicios que permiten declarar la invalidez de la referenciada Resolución Nº 170/2014, fundamentando su alegación en la supuesta existencia de una serie de defectos en los elementos esenciales del acto administrativo, puntualmente en la “causa”, “competencia”, “objeto”, “procedimiento” y “finalidad”.

En este aspecto, corresponde adentrarse al análisis de los agravios presentados por la parte recurrente, ante lo cual corresponde recordar que no se exige al Tribunal seguir exhaustivamente cada uno de los argumentos esgrimidos, sino más bien abordar aquellas cuestiones y evaluar los elementos aportados que ostenten pertinencia y relevancia en la resolución del conflicto (cf. Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970).

III.2. Con respecto al alegado vicio en el elemento competencia, resulta menester señalar que la recurrente entiende que la facultad de revocar el contrato se había atribuido a la ADIF, tal como surge de la cláusula vigésimo primera ya transcripta. No obstante ello, y sin tener –a criterio de la actora– facultades para actuar, el acto de revocación fue dictado por la AABE.

En primer lugar, cabe recordar que el elemento competencia se define mediante un escrutinio minucioso de tres características: a) la redacción expresa de la norma que rige el asunto; b) la inferencia razonablemente deducible de dicho texto; y c) los poderes inherentes emanados de la naturaleza o esencia del acto en cuestión (v. COMADIRA J., “Procedimientos administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos anotada y comentada”; Tomo I; Buenos Aires. La Ley. 2003, pág. 156).

Ahora bien, la Ley Nº 26.352 –según el texto introducido por el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1382/2012– establece en su artículo 3º inciso a) las funciones y competencias de la ADIF, y entre ellas expresamente se dispone que se encargará de: “La administración de la infraestructura ferroviaria, de los bienes necesarios para el cumplimiento de aquella, de los bienes ferroviarios concesionados a privados cuando por cualquier causa finalice la concesión, o de los bienes muebles que se resuelva desafectar de la explotación ferroviaria. La administración de los bienes inmuebles que se desafecten de la explotación ferroviaria estará a cargo de la Agencia de Administración de Bienes del Estado, organismo descentralizado, en el ámbito de la Jefatura de Gabinete de Ministros” (lo destacado es propio). Por lo tanto, la norma vigente desde 2012 prevé entre las funciones de este organismo la de “administrar los bienes inmuebles desafectados del uso, declarados innecesarios y/o sin destino; asignar y reasignar los restantes bienes inmuebles que integran el patrimonio del Estado Nacional” (art. 8º inc. 3º del decreto aludido).

Es decir, si bien el Contrato de Readecuación de Concesión de Uso y Explotación Nro. AF000261 fue suscripto por la ADIF y Arcos del Gourmet SA el 7 de septiembre de 2011, lo cierto es que con posterioridad –en el año 2012– fue introducida una modificación en las competencias de aquella entidad. En efecto, la competencia para la administración de los contratos sobre los inmuebles vinculados a la concesión revocada se encuentra transferida a la AABE, y ello sucedió luego de la suscripción del convenio invocado por la actora. Por lo tanto, el dictado por parte de la AABE del acto de revocación ahora impugnado resulta legítimo –en tanto esta agencia es continuadora institucional (al menos a estos fines) de la ADIF–, lo que permite desechar la alegada configuración de un vicio en la competencia.

III.3. En lo que concierne a la finalidad del acto, especialmente en el contexto de actos administrativos dictados en virtud de facultades discrecionales, como acontece en la presente causa, la revisión judicial reside, por un lado, en los elementos concretos de la determinación y, por otro lado, en la evaluación de la razonabilidad. Estos dos aspectos, junto con la observancia de la legalidad, integran los conceptos de legitimidad inherentes a toda acción del Estado (cf. Fallos 320:2509). En esta última apreciación, resulta prudente examinar si se satisface el requisito de proporcionalidad entre el objetivo del acto y su fin (cf. Fallos 248:800; 307:2284; entre otros).

Bajo estas premisas, es posible constatar que el Decreto Nº 1723/12 explicitó la necesidad de urbanizar el terreno identificado como “Estación Palermo” (Anexo I) con los siguientes propósitos: salvaguardar el patrimonio inmueble, fomentar el valor de los bienes mediante la implementación de proyectos locales y regionales, y dedicarlos a la implementación de políticas públicas en áreas como salud, educación, medio ambiente, producción, administración y vivienda, entre otras. En este sentido, más allá de la relevancia de la concesión otorgada a la parte demandante en el contexto de la transformación urbanística de la zona, lo cierto es que dicho aspecto ha sido ponderado por la repartición competente en su decisión (vid. fojas 41/136 de las Bases del Concurso Nacional para el Desarrollo del Plan Maestro Playa Ferroviaria Palermo). Ahora bien, frente a un cambio en la valoración del interés público, nada obsta a que la Administración concedente pueda proceder de otro modo, sin perjuicio de los derechos que pudieran corresponder a la concesionaria (arg. art. 18 de la Ley Nº 19.549).

En efecto, se observa que en el área objeto de la concesión se persigue cumplir con diversos objetivos, que no pueden considerarse satisfechos cabalmente en la actualidad a la luz de lo señalado en el Decreto Nº 1732/12. En otras palabras, no se ha demostrado que los distintos objetivos de interés público que la Administración persigue y que se mencionan en los considerandos del mencionado decreto se vean satisfechos mediante la concesión bajo análisis, la cual tiene un propósito meramente comercial.

En consecuencia, la actuación del Estado se presenta como razonable en la medida en que persigue obtener la disponibilidad de los bienes inmuebles para cumplir con los propósitos identificados a través de proyectos de urbanización y/o inmobiliarios (conforme al Masterplan de Desarrollo Urbanístico para el Predio Palermo II y el análisis sobre posibles escenarios a considerar en el predio, elaborado por Playas Ferroviarias de Buenos Aires S.A. dentro del proyecto DDSU-ANSES-PROCREAR, vid. fs. 234/244 de estas actuaciones), sin que se haya acreditado una desviación de poder que pueda extenderse como violatoria del principio de razonabilidad.

III.4. Por otra parte, tampoco se advierte un incumplimiento de los procedimientos esenciales y sustanciales que hubiera afectado el derecho de la recurrente al debido proceso adjetivo. En efecto, se constata la existencia de varios informes previos y un dictamen jurídico de la asesoría legal permanente (Dictamen Nº 287/14, obrante a fojas 95/103 del exp. Adm. AABE 849/2014, reservado en sobre 4296), donde se ha realizado un exhaustivo análisis de la cuestión y en el que se han ponderado los distintos intereses en juego. Si bien la recurrente plantea la falta de participación previa de su parte con anterioridad al acto de revocación, es innegable que tal potestad revocatoria de la Administración opera de manera unilateral (cf. artículo 18 segundo párrafo de la Ley Nº 19.549).

Esta premisa ha sido, asimismo, receptada en el contrato de concesión de uso AF000261 por cuanto se dispuso que la Administración, “en cualquier momento y a su exclusivo criterio”, podrá revocar el contrato, bastando con la simple notificación al concesionario de la decisión para que se considere extinguido de pleno derecho (v. cláusula vigésima primera). Dicha cláusula forma parte del régimen contractual al cual la recurrente se sometió de forma voluntaria y sin expresa reserva, lo cual determina la improcedencia de su impugnación ulterior (Fallos 328:1100; 328:470, entre muchos otros).

Por último, y toda vez que se dio cumplimiento a la normativa aplicable, sin que se advierta una conducta irrazonable de la Administración, tampoco cabe tener por vulnerado el principio de buena fe o de confianza legítima que se espera de ella, máxime cuando –a la luz del marco normativo y contractual y de la conducta de la demandada– no se advierte en qué pudo sustentarse esa “confianza”.

IV. Que a mayor abundamiento, importa recordar que los actos emanados del ejercicio de funciones administrativas, como en autos, gozan de presunción de legitimidad. El principio de legitimidad, inherente a todo acto administrativo, impone sobre quien alega su nulidad la carga de alegar y demostrar lo contrario (cf. Fallos: 310:234). En consecuencia, carece de fundamentación sostener su carácter ilícito o arbitrario sin la existencia de un análisis concreto, minucioso y detallado en relación con los elementos y pruebas que despojarían a dichos actos de su validez jurídica (cf. Fallos: 318:2431; 321:685; 331:466). En ese marco, toda vez que la actora no logró demostrar el presupuesto de su pretensión anulatoria, esto es, la ilegitimidad de la Resolución Nº 170/14, corresponde confirmar la decisión de la jueza de grado.

V. Que en consecuencia, conforme lo expuesto en este voto, correspondería rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmar la resolución de primera instancia de fecha 24/08/2022 en lo que ha sido materia de agravios. Con costas a la vencida (cf. art. 68 del CPCCN).

Así voto.

El Sr. Juez de Cámara, Dr. Jorge F. Alemany, dijo:

I. Que adhiero a lo expuesto en el voto que antecede, con las siguientes precisiones adicionales: Tanto en el escrito de interposición de la demanda como al expresar agravios, la parte demandante sostiene que la resolución nº 170/2014 de la Agencia de Administración de Bienes del Estado está viciada porque contradice la finalidad del decreto de necesidad y urgencia nº 1382/2012 y del decreto nº 1723/2012. En particular, afirma que “…las finalidades buscadas, aplicables a las tres playas ferroviarias, eran exactamente las mismas que se había procurado con el proyecto Distrito Arcos… ”, así como que “…está demostrado que el proyecto urbanístico integral diseñado por la sociedad Playas Ferroviarias S.A. –nueva titular del dominio–, para esa zona aledaña a las vías, denominado como “Palermo Green” no exigía revocar la concesión…”, debido a que el centro comercial construido en el predio objeto de la concesión fue concebido de manera acorde a los conceptos y lineamientos urbanísticos desarrollados por las autoridades nacionales. Sostiene que la revocación es irrazonable por innecesaria ya que, a su entender, hubiera sido posible transferir el dominio a la nueva sociedad estatal Playas Ferroviarias S.A. sin revocar la concesión. En resumen, sus agravios se fundan en el argumento de que las razones de oportunidad y conveniencia invocadas para dictar la resolución revocatoria de la concesión son aparentes porque en el caso no existía ninguna razón de esa índole valedera para proceder de ese modo aunque, como regla, las razones de oportunidad y conveniencia no son revisables en tanto signifiquen sustituir el criterio de la autoridad administrativa por la valoración judicial. En rigor, los cuestionamientos expuestos por la parte apelante no se vinculan con la legitimidad de la medida, sino con la apreciación de la oportunidad y conveniencia de ella: vale decir, si mantener la concesión era más conveniente que revocarla. Del examen del decreto de necesidad y urgencia 1382/2012, de los decretos nº 1723/2012; nº 1416/2013, artículo 1º; nº 110/2017; y nº 479/2017, así como de los demás actos dictados como consecuencia de aquellos resulta que, en ejercicio de sus facultades, el Poder Ejecutivo reorganizó el régimen de administración de los bienes del Estado para darles un mejor uso racional y aprovechamiento, instituyó un agencia administrativa, le atribuyó las facultades correspondientes y, en cuanto interesa, en el artículo 2º del decreto nº 1723/2012 dispuso que: “[l]os inmuebles referidos en el ANEXO I deberán destinarse al desarrollo de proyectos integrales de urbanización y/o inmobiliarios, a cuyos fines instrúyese a la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) en su carácter de Administradora Legal del Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino y a la Secretaría de Política Económica y Planificación del Desarrollo del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas para que constituyan una Sociedad Anónima dentro de los TREINTA (30) días de publicado el presente en el Boletín Oficial, en los términos indicados en el modelo de estatuto consignado en el ANEXO II. Las rentas, utilidades y/o beneficios que se generen como consecuencia de la implementación del presente, integrarán el Fondo de Garantía de Sustentabilidad del Sistema Integrado Previsional Argentino, debiéndose evaluar la posibilidad de su reinversión en el financiamiento de las obras de soterramiento del Ferrocarril Sarmiento, a través de los instrumentos financieros disponibles para ello”.

En cumplimiento de lo así establecido, se creó a sociedad estatal Playas Ferroviarias S.A., a la que se le transfirió el dominio de los inmuebles del predio de la Estación Palermo, con el objeto de que las rentas resultantes de su explotación fueran destinadas a las finalidades allí previstas.

Al respecto, cabe poner de manifiesto que, al expresar agravios, la parte apelante no se hace cargo de que su parte ocupaba en inmueble en cuestión en virtud del contrato de concesión ya aludido, en cuya cláusula 21º se establecía que podría ser revocada por razones de oportunidad y que el lanzamiento quedaba sujeto a las disposiciones de la Ley nº 17.091, en cuyo artículo 1º se aclara que, no obstante la obligación de restituir inmediatamente el inmueble, el concesionario mantiene las acciones de orden pecuniario que le pudieren corresponder. Las consideraciones sobre las que funda su pretensión, se refieren a las características urbanísticas de proyecto llevado a cabo por su parte, que a su entender siguen los mismos lineamientos que los proyectos desarrollados con posterioridad y en virtud de lo dispuesto en los decretos referidos, pero no hace referencia a los resultados económicos de la explotación, y a los beneficios que hubiera obtenido Playas Ferroviarias S.A. en caso de la empresa concesionaria hubiera seguido explotando el inmueble. La afirmación de que el dominio podía haber sido transferido a la nueva sociedad estatal así creada para la mejor explotación del predio con destino a proyectos de urbanización o inmobiliarios, no da cuenta del importe del canon; de los beneficios obtenidos por su parte del alquiler de los locales libres de gastos y después de pagar impuestos; ni de los demás aspectos económicos de ese negocio a fin de demostrar que, según afirma la empresa, el modo de proceder que resultaba más favorable a su parte también era el más conveniente para la Administración; más conveniente aún que revocar la concesión, para el mejor aprovechamiento tanto desde el punto de vista urbanístico como inmobiliario. Los agravios así expuestos son insuficientes parar desconocer la validez de los diversos actos en los que se fundó la revocación de la concesión y la resolución en la que se la decidió, así como lo decidido en el día de la fecha en el juicio de lanzamiento promovido por Playas Ferroviarias S.A. en la causa caratulada “Playas Ferroviarias de Buenos Aires S.A. c/ Arcos del Gourmet S.A. s/Lanzamiento Ley 17.091”, expte. nº 47454/2018, cuya suspensión a las resultas de la finalización del presente juicio ordinario fue dejada sin efecto por la resolución dictada por esta Sala el 7/9/2021, en la que, entre otros fundamentos, se expresó que, cuando se trate de bienes del dominio público, que hubieran sido materia de concesión, o de bienes afectados a la prestación de servicios públicos, o asignados a una función estatal específica, la administración goza de las facultades que le acuerda la Ley nº 17.091, expresamente previstas en el contrato de concesión ya revocado (ver Fallos 271:229; 307:1172; 318:1246).

Así voto.

En atención al resultado del Acuerdo que antecede, por mayoría se resuelve: Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmar la resolución de primera instancia de fecha 24/08/2022 en lo que ha sido materia de agravios. Con costas a la vencida (cf. art. 68 del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Pablo Gallegos Fedriani (en disidencia). – Guillermo F. Treacy. – Jorge Alemany.

C., M. A. y Otro c. CINCOVIAL S.A. s/daños y perjuicios y su acumulado C., A. D. y Otro c. CINCOVIAL S.A. s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “C. M. A. Y OTRO c/ CINCOVIAL S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” y su acumulado “C., A. D. Y OTRO c/ CINCOVIAL S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 469/496 del Expte. Nº 61263/2013, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS A. CARRANZA CASARES – GASTÓN M. POLO OLIVERA.

A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I. La sentencia apelada

Cerca de las 2.20 del 3 de febrero de 2013, en la ruta nacional 9, a la altura del km 99 de la localidad de Zárate, provincia de Buenos Aires, D. O. G. al mando de su Peugeot 206 … y M. A. C., como acompañante, sufrieron daños al entrar su vehículo en contacto con un animal porcino; como también lo hicieron en su intento por evadirlo A. D. C. que conducía su Volkswagen Polo … y N. A., que viajaba a su lado.

Los nombrados promovieron sendos juicios en los que la jueza tuvo por demostrado el suceso y dictó una sentencia única de condena contra Cincovial S.A., con extensión a Testimonio Compañía de Seguros S.A. en los términos del art. 118 de la ley 17.418, por el pago de $ 608.996 y $ 574.600 para los dos primeros y $ 25.900 y $ 532.700 para los últimos respectivamente.

II. Los recursos

El fallo fue apelado por los actores, la demandada y la citada en garantía en “C.” (Expte. Nº 61263/2013) y por los reclamantes y la demandada en “Cam.” (Expte. Nº 95801/2013).

En el memorial presentado a fs. 521/528 por la parte actora en “C.”, respondido a fs. 579/583, se cuestiona lo establecido por incapacidad y daño moral.

La demandada en el citado expediente, en su escrito de fs. 541/558, contestado a fs. 584/587, se agravia de la atribución de responsabilidad y de la admisión de la incapacidad, el daño moral, el daño emergente y la privación de uso.

Su aseguradora, en su presentación de fs. 535/540, replicada a fs. 588/593, se queja también de lo decidido en cuanto a responsabilidad, daños materiales, incapacidad, daño moral, daños materiales, gastos, intereses e invoca la aplicación del art. 505 del Código Civil bajo el título de “costas”.

Por su parte, los actores en “Cam.” al fundar su recurso a fs. 529/533, con respuesta a fs. 594/599, cuestionan lo determinado por daño material y la desetimación del daño moral del coactor, la privación de uso y el alquiler de vivienda.

Mientras que la empresa allí demandada expresó agravios a fs. 560/577, rebatidos a fs. 601/606, y reclama la modificación de lo establecido en cuanto a responsabilidad y la procedencia de los rubros admitidos en concepto de daños al rodado, incapacidad, daño moral de la coactora y gastos.

III. Ley aplicable

Aclaro, ante todo, que en razón de la fecha en la que tuvieron lugar los hechos fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.

IV. Responsabilidad

Los usuarios cuentan con el importante sistema de protección de derechos que ofrece la ley 24.240(1). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que el vínculo que se establece entre el concesionario de las rutas y sus usuarios es calificado como una relación de consumo en el derecho vigente, que tiene sustento en el art. 33 de la Constitución Nacional y a partir de la reforma de 1994, la referencia expresa se halla en el art. 42 de la norma fundamental(2).

Desde esta perspectiva, resultan aplicables al caso, entre otros, los arts. 4, 5 y 40 de la ley 24.240. El primero establece que quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos; el segundo dispone que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios; en tanto que el tercero prescribe que la responsabilidad del proveedor es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan y sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena.

Como consecuencia de lo expuesto, el concesionario indudablemente se encontraba obligado a prestar al usuario del corredor vial detallada, eficaz y suficiente información y seguridad respecto de los peligros para su integridad física en condiciones previsibles y normales de uso(3).

Este abordaje del vínculo entre la empresa concesionaria y el usuario desde la perspectiva de la relación de consumo también ha sido adoptado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires(4): además se ha visto reforzada con la normativa introducida en el Código Civil y Comercial de la Nación a partir del art. 1092.

Una segunda línea argumental -también transitada por la Corte en el citado precedente- radica en la calificación contractual del vínculo existente entre concesionario y usuario y en sostener que el primero no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa, sino de prestar un servicio que importa que hay una obligación nuclear del contrato, constituido por la prestación encaminada al mantenimiento de la autopista en todos sus aspectos y también deberes colaterales con fundamento en la buena fe (art. 1198 del Código Civil y arts. 961, 1061 y 1063 del Código Civil y Comercial de la Nación), entre los que existe un deber de seguridad, de origen legal e integrado en la relación contractual, que obliga al prestador a la adopción de medidas de prevención a los concretos riesgos existentes, en tanto resultan previsibles.

Adujo la Corte que el supuesto particular de accidentes ocurridos con ocasión del paso de animales por autopistas concesionadas, es claramente previsible para un prestador de servicios concesionados. La ocurrencia de accidentes anteriores del mismo tipo, constituyen datos que un prestador racional y razonable no puede ignorar. Es el prestador del servicio quien está en mejor posición para recolectar información sobre la circulación de los animales y sus riesgos, y, por el contrario, el usuario es quien está en una posición desventajosa para obtener esos datos, lo que sólo podría hacer a un altísimo costo. Es claro entonces que la carga de autoinformación y el deber de transmitirla al usuario de modo oportuno y eficaz, pesa sobre el prestador del servicio. El deber de información al usuario requiere una notificación frente a casos concretos. Esta carga de autoinformación importa también el deber de adoptar medidas concretas frente a riesgos reales de modo preventivo. En este caso puede constatarse fácilmente que, asimismo, es el prestador del servicio quien está en mejor posición para tomar medidas de prevención genéricas al menor costo. La carga indemnizatoria puede ser mejor distribuida por el prestador, tanto disminuyendo los accidentes, como contratando un seguro.

Concluyó que la falta de un adecuado ejercicio del deber de previsión y de disponer lo necesario para evitar accidentes en los términos y circunstancias indicados, compromete la responsabilidad de la concesionaria.

Desde una tercera perspectiva, encuadrada en la órbita extracontractual entiendo que también cabría concluir que los concesionarios viales no debían resultar completamente ajenos a la adopción de medidas encaminadas a prevenir accidentes como el que motiva estas actuaciones.

Tal como he señalado en expte. nº 81772/2016 del 28/9/21, en el contrato de concesión se prevé que la concesionaria adoptará las medidas necesarias para asegurar la adecuada fluidez del tránsito en todo momento, de acuerdo a las características de cada calzada (art. 10.2); contratará seguro de responsabilidad civil contra cualquier daño, pérdida o lesión que pudiere sobrevenir a bienes o personas a causa de cualquier acción relacionada con el cumplimiento del objeto de la operación de la concesión, en forma tal de mantener a cubierto a … terceros, (art. 15.1.1.a); la concesionaria será responsable, ante el concedente y los terceros por la correcta administración de los bienes afectados a la concesión, así como por todas las obligaciones y riesgos inherentes a su operación, administración, mantenimiento, adquisición y construcción (art. 16.13); la concesionaria deberá hacerse cargo de cualquier acción que se ejerza contra el concedente por actos y hechos acaecidos con posterioridad a la toma de posesión, en virtud de la responsabilidad extracontractual del Estado Nacional, fundada en la potestad para la concesión de la obra, así como también del pago de las indemnizaciones que ello diere lugar; como asimismo las que surgieren como daños causados a terceros o sus bienes, como consecuencia en ambos casos del obrar de la concesionaria o de las responsabilidades carácter de concesionaria (art. 16.14).

A su vez, el Reglamento de Explotación dispone que en la zona de camino no podrán existir animales sueltos (art. 24); la concesionaria está obligada al mantenimiento, reparación y conservación del corredor vial en condiciones de utilización, de manera de responder a exigencias que garanticen la seguridad vial y la comodidad de usuario, debiendo suprimir las causas que originen molestias, inconvenientes o peligrosidad para los mismos de acuerdo a lo establecido en el contrato de concesión (art. 25); es deber de la concesionaria velar por la seguridad vial de los usuarios (art. 28)(5).

Por todo lo dicho, sea que haga pie en la relación de consumo, en la contractual o en la extracontractual, las tres líneas argumentales convergentes en el caso indican la existencia de una obligación de seguridad y señalamiento en cabeza de la empresa concesionaria.

Este deber de seguridad y de información, en razón de lo previsto en los citados arts. 4 y 5 de la ley 24.240, normas imperativas, no admite interpretaciones mezquinas como las que pretenden las demandada y aseguradora recurrentes.

Por tratarse de responsabilidad objetiva la atribuida, al deudor le corresponde acreditar la configuración de un hecho ajeno, de la víctima o de un tercero por el que no debe responder o la de un caso fortuito. Tal caso fortuito, como se sabe, es el que no ha podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse (cf. art. 514 del Código Civil; ver art. 1733 del Código Civil y Comercial de la Nación).

Ahora bien, aun cuando la demandada ha negado categóricamente el hecho (fs. 66/94 de “C.” y fs. 77/112 de “Cam.”), coincido con la jueza en cuanto a que se encuentra suficientemente probado que en la fecha y lugar indicados los vehículos de los demandantes chocaron con un animal porcino.

En este sentido, no puedo soslayar que la misma aseguradora acompañó a fs. 189/193 del expediente “Cam.” la denuncia de siniestro efectuada por la demandada por accidente ocurrido en la ruta 9 el 3 de febrero de 2013 a las 2.19 en sentido “ascendente” y km 100,100.

De allí se desprende el “tipo de accidente”: con un animal y objeto en la calzada; la presencia de dos vehículos involucrados, las buenas condiciones climáticas existentes y que ambos rodados “embisten porcino en calzada” que fue removido por OSMV.

Asimismo, el testigo de fs. 245 de la citada causa señaló que en el día y lugar mencionados habían divisado “un bulto, algo en la traza” por lo que se desvió a la banquina “y ahí fue donde el siguiente auto chocó contra eso”; con la posterior aclaración de que se trataba de un animal. Mientras que quien declaró seguidamente a fs. 246 lo hizo en términos similares.

Como suele ocurrir en este tipo de procesos, la prueba del factor eximente alegado depende de la valoración de los testigos aportados por los litigantes.

En este punto es oportuno recordar que el art. 456 del Código Procesal dispone que el juez ha de apreciar, según las reglas de la sana crítica (art. 386 del citado cuerpo legal), las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones. Como así también que esas reglas son las de la lógica, la experiencia y el sentido común, que constituyen el soporte del correcto entendimiento judicial(6), que no ha de prescindir del curso natural y ordinario de las relaciones humanas(7).

Tales declaraciones, por otra parte, han de ser integradas y armonizadas con otras constancias de la causa, efectuando un examen completo de los distintos medios probatorios, lo cual tiende a resguardar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso(8).

Al respecto, destaco también que el perito ingeniero señaló en su informe de fs. 342/343 de “C.” que “seguramente la actora por una posible reacción instintiva del conductor, habrá realizado con su automóvil una maniobra de esquive del animal que se cruzó imprevistamente en el camino” y que según las constancias adunadas, los daños sufridos por su rodado “habrían sido provocados por el impacto contra un elemento blando como el cuerpo de un cerdo de gran tamaño”.

Como ha señalado esta sala en muchas oportunidades, la eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).

A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(9).

Las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba pero para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(10). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(11), que es lo que ocurre en el caso en tanto a fs. 375 de “C.” se tuvo por perdido el derecho de la demandada de hacer valer su impugnación.

Por otra parte, se ha dicho que no parece que las medidas para asegurar la adecuada fluidez del tránsito o el mantenimiento de la autopista puedan reducirse al mantenimiento de calzadas y banquinas o a la colocación de cercos y cámaras o a la oferta de servicios auxiliares al usuario o a la presencia de móviles de seguridad con frecuencias de paso por un mismo punto de una hora aproximadamente, pues está claro que la concesionaria es la deudora de una obligación de seguridad respecto de los usuarios y sus bienes(12).

Aun cuando la demandada argumentase que la aparición del cerdo sobre la calzada configuraría un hecho que previsto, no pudo ser evitado, pongo de relieve que pesa sobre su parte la carga de probar la ruptura del nexo causal(13).

Sin perjuicio de que hubiera tomado una serie de medidas de seguridad y prevención y cumplido con la cantidad estipulada de unidades de seguridad vial, postes de S.O.S. y límite de velocidad permitida; como con la contratación de servicios de emergencias mecánica, remolques y grúas de despeje y el adecuado estado de conservación de la ruta del cual dio cuenta el peritaje de ingeniería invocado, es evidente que han devenido insuficientes.

Resulta difícil comprender que las autoridades de la concesionaria no intenten abordar decididamente la problemática de este fenómeno cuya frecuencia permite inferir la proliferación de juicios a lo que ha dado lugar(14).

La concesionaria parece no advertir que en virtud de la responsabilidad objetiva estaba a su cargo la demostración del hecho o culpa de la víctima o de un tercero por el que no debía responder.

En modo alguno se demostró que los conductores hubieran omitido cumplir con “las previsiones necesarias” para conducir o perdido “el total dominio de su rodado” o superado la velocidad máxima prevista por la Ley Nacional de Tránisto Nº 24.449; sobre todo si se advierte que tal como la propia empresa demandada menciona en su memorial, el perito ingeniero mecánico no logró determinarlo.

Como he dicho, por tratarse de una responsabilidad objetiva, frente a tales afirmaciones, la carga de la eventual culpa de quienes guiaban los vehículos pesaba sobre la propia demandada.

Es un hecho conocido para cualquiera que utilice la autopista explotada por la empresa recurrente que no es extraño divisar animales sueltos o recientemente arrollados sobre la calzada. Basta con observar la denuncia de siniestro ya mencionada para deducir que en tan solo quince días se registraron cinco accidentes por animales en la calzada a lo que se añaden otros cuatro por “obj. en calzada” (ver fs. 189/193 del expediente “Cam.”).

De su lado, la responsabilidad del dueño o guardador por los daños que provoque un animal, regulada por el art. 1124 del Código Civil (ver arts. 1759 y 1757 del Código Civil y Comercial de la Nación), no es exclusiva ni excluyente de la de distinta índole y causa que puede caberle a las concesionarias viales por el incumplimiento de sus propios deberes; regla tanto más aplicable en casos como el presente, en los que no se ha individualizado al dueño o guardián del animal y, por tanto, no se lo ha traído a juicio, situación que excluye todo pronunciamiento sobre la eventual responsabilidad del dueño o guardián(15).

A mayor abundar, el deponente ya citado de fs. 245 de “Cam.” dijo incluso que “en el lugar había poca iluminación”, y en esa línea de marcha el perito ingeniero expresó a fs. 343 de “C.” que “las luminarias eran inexistentes”.

Mal pueden alegar las recurrentes que se trata de un hecho que previsto, no pudo ser evitado, cuando no ha acreditado haber cumplido con su deber de información y seguridad y ni siquiera ha demostrado adecuadamente haber tomado todas las medidas adecuadas al respecto, pues no ha acreditado la existencia de información preventiva al tiempo del suceso, ni el patrullaje constante con periodicidad suficiente, ni la adopción de otro tipo de disposiciones de seguridad especialmente destinadas a prevenir siniestros como el que origina este pleito, ni se han presentado estudios sobre esa problemática que avalen sus asertos y revelen una seria preocupación por evitarlos, sobremanera si se repara en que la empresa es quien se encuentra en una situación de desproporcionada superioridad frente al usuario como para encarar su realización(16).

Como ha expresado esta sala en expte. nº 4246/2012/CA1, del 8/11/18, la demandada debe responder en razón de la deficiente prestación del servicio toda vez que pesa sobre dicha parte la vigilancia permanente de rutas, remoción inmediata de estorbos y elementos extraños, control ininterrumpido de la conducción y toda medida tendiente a resguardar la seguridad, medio ambiente y la correcta circulación de los caminos(17), obligaciones éstas que forman parte de la adecuada prestación del deber de seguridad, incumplido en el caso.

No debe olvidarse que, como bien se ha destacado, las defensas vinculadas a las dificultades de adoptar medidas de previsión y de evitación en concreto se basan en una concepción que lleva a transferir la carga de la investigación acerca de dichos costos desde la empresa explotadora del corredor vial hacia la víctima y los jueces(18).

A mayor abundar, recuerdo que se ha dicho que la presencia de animales sueltos es inherente al riesgo de explotación y es por ello que se responde. El monitoreo mediante equipo y personal especializado respecto a la presencia de animales sueltos en una autopista de tránsito ligero y fluido no es una obligación imposible, sino un riesgo previsible inherente a la circulación de vehículos(19).

Por lo expuesto, propongo confirmar la responsabilidad atribuida en el pronunciamiento.

V. Los daños

En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(20).

Para cuantificar las partidas, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema(21); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias)(22).

a. Incapacidad

Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la integridad, cuenta con soporte constitucional.

El derecho a la salud está reconocido en los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver asimismo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). Y el derecho a la integridad física está contemplado en el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).

Esta sala reiteradamente ha sostenido que el daño carece de autonomía indemnizatoria pues, en tanto daño patrimonial indirecto, integra el de incapacidad y en cuanto a aspecto extrapatrimonial, el daño moral. Es que en realidad, no cabe confundir el bien jurídico afectado, esto es la integridad física y psíquica, con los perjuicios que de ella derivan que sólo pueden comportar daños patrimoniales indirectos –incapacidad– o daño extrapatrimonial -moral(23).

En tal orden de ideas la Corte Suprema ha postulado que aunque se reconozca autonomía conceptual al daño psíquico o psicológico por la índole de la lesión que se causa a la integridad psicofísica de la persona, ello no significa que haya de ser individualizado como un rubro compensatorio autónomo para ser sumado al daño patrimonial o moral(24).

Si los menoscabos psíquicos generan incapacidad, como se ha verificado en esta causa, han de ser reparados por este concepto, sin perjuicio de su repercusión valuable al resarcir el daño moral.

Tal como lo ha expresado el máximo tribunal federal en múltiples oportunidades, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida(25).

El día del accidente, los damnificados en “C.” fueron atendidos en el Sanatorio de Corporación Médica de Gral. San Martín S.A. (fs. 196/215 y fs. 242/251).

El perito médico expresó en su dictamen de fs. 300/317 del citado expediente que el coactor padecía de moderada contractura de los músculos paravertebrales cervicales y resultaba portador de una cervicobraquialgia bilateral post traumática con limitación funcional columnaria con un 5 % de incapacidad; mientras que la requirente presentaba movilidad de columna cervical limitada en grados máximos de excursión articular y moderada contractura de los músculos paravertebrales cervicales, lo que la hacía portadora de una cervicalgia post traumática con limitación funcional de la columna con un 5 % de incapacidad.

Agregó que ambos habían padecido una incapacidad transitoria y absoluta durante un período aproximado de 10 días posteriores al accidente.

En el aspecto psicológico, sobre la base de los psicodiagnósticos reservados, explicó que el primero mantenía cambios moderadamente significativos y displacenteros (ansiedad y fobias), con un cuadro sindromático compatible con un Stress Post Traumático en grado leve con componente fóbico y un 5 % de incapacidad.

Por su parte, dijo que la segunda también presentaba cambios moderadamente significativos y displacenteros (ansiedad y fobias) respecto de la conducta habitual en los medios en que se desenvolvía, con alteraciones importantes como consecuencia de lo vivido y sufrido, modificaciones caracterológicas y una “visión recurrente de imágenes vistas durante el accidente”; todo lo cual le generaba un cuadro compatible con Stress Post Traumático en grado leve con componente fóbico y la incapacitaba en un 5 %.

De su lado, en “Cam.”, el perito médico designado de oficio señaló en su informe de fs. 359/367 que la reclamante presentaba una lumbociatalgia a predominio derecho con presencia de lesión discal, con latigazo lumbar, con una incapacidad física del 10 % por lumbalgia (dolor, contractura y lesión discal) sin haber presentado síntomas relacionados con el evento a nivel psíquico.

Estimo que corresponde asignarle valor probatorio al peritaje en función de lo dicho precedentemente sobre su ponderación (ver ap. IV) y teniendo en cuenta que en “Cam.” no rebatido en esta instancia y que en “C.” tampoco fue cuestionado, sin perjuicio de aclarar que contrariamente a lo señalado en el memorial por los actores la incapacidad psíquica fue ponderada en la sentencia y que el monto consignado en la expresión de agravios de la aseguradora en favor de la coactora se corresponde con el sueldo mensual ponderado por la jueza pero no con lo otorgado por este concepto.

Pongo de relieve, al efectuar la estimación del tópico por incapacidad, que como éste tiene por fin compensar la genérica disminución de aptitudes patrimoniales tanto en el aspecto laboral o profesional como en las áreas social, familiar y educacional, debe acordársele un capital que, invertido razonablemente, produzca una renta –a una tasa de descuento pura– destinada a agotarse junto con el principal al término del plazo en que razonablemente pudo haber continuado desarrollando actividades de tal índole(26).

Por ello, como regla, ha de tomarse en consideración la disminución de la aptitud del demandante para realizar actividades productivas hasta la edad jubilatoria y las económicamente valorables hasta la de expectativa de vida(27) según fuentes del INDEC(28) o hasta la edad efectivamente alcanzada.

En razón de todo lo dicho, habida cuenta las condiciones personales de los damnificados a la fecha del hecho:

-D. O. G., de 33 años, con una hija, empleado en una empresa de envases, con ingresos acreditados, domiciliado con la coactora en el partido de 3 de febrero, provincia de Buenos Aires;

-M. A. C., de 31 años, con una hija, instrumentadora quirúrgica empleada en una maternidad, con ingresos acreditados; y

-N. A., de 34 años, casada, con dos hijas, empleada en casas particulares sin ingresos acreditados por lo que tomaré como pauta el salario mínimo, vital y móvil, domiciliada en la localidad de Don Torcuato, provincia de Buenos Aires; (fs. 23/41 y 308/317 del Expte. nº 61263/13; fs. 41/46 y 52/56 del incidente de beneficio de litigar sin gastos Nº 62340/13; fs. 359/367 del Expte. nº 95801/13 y fs. 4/9 del incidente de beneficio de litigar sin gastos Nº 95801/13/1), estimo que cabe confirmar los $ 400.000, 380.000 y 350.000 fijados respectivamente para cada uno.

b. Daño moral

En lo atinente a la reparación del daño moral –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.

El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos del demandante y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida por el actor, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste(29).

En consecuencia, valorando lo requerido, lo usualmente establecido por esta sala en casos similares, las mencionadas condiciones personales y sociales de los reclamantes, la existencia de un padecimiento espiritual provocado por el accidente, y las secuelas ya descriptas, el monto reclamado en “C.” propongo confirmar los $ 180.000 establecidos en la sentencia para cada uno de los requirentes; en tanto teniendo en cuenta lo requerido en “Cam.” a fs. 31 vta./32, la existencia de unpadecimiento espiritual que cabe presumir en virtud del accidente, la declaración testimonial de fs. 247, las condiciones personales del coactor, casado, con dos hijas, obrero metalúrgico (fs. 4/9 y 41/49 del incidente de beneficio de litigar sin gastos Nº 95801/13/1) y las ya señaladas de la coactora, postulo establecer la suma de $ 40.000 s para cada uno de los reclamantes, a calcular con tasa activa desde el suceso (ap. VI).

c. Gastos

Se ha dicho reiteradamente que los gastos médicos y farmacéuticos deben ser admitidos, aun cuando no estén acreditadas las erogaciones que se afirma haber realizado, si las lesiones sufridas presuponen necesariamente la existencia de tales desembolsos, pues aunque la víctima haya sido tratada en un establecimiento gratuito o dependiente de una obra social, los gastos en medicamentos corren por cuenta del interesado(30). Bien entendido que el resarcimiento solo deberá cubrir la parte no abarcada por la gratuidad(31).

Respecto de los gastos de traslado es también razonable pensar, por las lesiones sufridas, que fueron necesarios. Aunque no estén acreditados en forma cierta, por cuanto no suelen lograrse comprobantes que permitan una fehaciente demostración, ello no es óbice para su procedencia(32).

En tal sentido el art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación, del que cabe tomar nota aun cuando no se hallaba vigente al tiempo de los sucesos que originaron este pleito, prescribe que se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.

Bajo tales premisas, en atención a las visitas a los profesionales médicos, gastos de farmacia, asistencia médica y de traslado a los que tuvo que someterse, estimo que en “C.” cabe confirmar los $ 5.000 para cada actor establecidos en concepto de gastos de traslado y disminuir al monto reclamado de $ 3.000 para cada uno por gastos de asistencia médica y de farmacia (fs. 32 vta/33); mientras que postulo también la confirmación de lo determinado en “Cam.” (art. 165 del Código Procesal).

d. Daños materiales

Con relación a la partida denominada daños materiales, la jueza estableció en el expediente “C.” la suma de $ 8.096 por repuestos y $ 6.300 en concepto de mano de obra sobre la base del presupuesto acompañado en la demanda y respecto del cual su emisora dio cuenta de su autenticidad a fs. 232/237.

De allí que en tanto el monto establecido aparece suficientemente fundado (art. 386 del Código Procesal), propongo la desestimación de las quejas al respecto; máxime teniendo en cuenta que contrariamente a lo sostenido por la aseguradora recurrente, la magistrada no ha tomado como sustento las conclusiones arribadas en el peritaje mecánico.

Por su parte, en “Cam.”, el experto estimó en el informe de fs. 203/206 sobre la base de las fotografías acompañadas a fs. 20/25 (ver fs. 129 bis) y el presupuesto efectuado a la fecha de su confección en la suma de $ 27.854 y la sentencia estableció $ 25.900 por esta partida.

Este dictamen, que ya no es cuestionado en esta instancia aparece suficientemente fundado como para sostener en él la decisión a adoptarse (cf. arts. 386 y 477 del Código Procesal). De allí que estimo prudente admitir los agravios vertidos por los actores y fijar los $ 27.854 por esta partida, a la par que desestimar los invocados por la demandada que sólo se queja de su procedencia por no haber sido probado.

e. Privación de uso

Esta sala ha sostenido que la privación del uso de importa siempre un perjuicio que es posible presumir, en la medida que el rodado constituye para el damnificado un bien de capital del que se ve privado por causas que no le son imputables. Esta imposibilidad de utilizarlo basta para demostrar el daño, porque en general no se tiene un vehículo sino para usarlo y la indisponibilidad es índice suficiente de la necesidad de reemplazarlo, salvo prueba en contrario que debe suministrar el demandado(33).

En “C.” la concesionaria demandada se agravia de la procedencia de esta partida que fue rechazada por la sentencia por lo que no advierto gravamen al respecto.

Mientras que en “Cam.” si bien el perito ingeniero no informó el tiempo de reparación del vehículo porque no le fue requerido, no puedo desconocer que en razón de los importantes daños acreditados –que se indemnizan en la pertinente partida– es dable inferir que el automotor no pudo ser utilizado durante el tiempo de las reparaciones.

De allí que, en función de lo previsto en el art. 165 del Código Procesal postulo establecer $ 1.500 para esta partida a la fecha del hecho.

f. Alquiler de vivienda

En “Cam.”, la jueza desestimó el presente ítem por haber sido estimado únicamente en la liquidación formulada en la demanda sin más fundamento.

Sin embargo, aun cuanto no en un acápite separado los demandantes relatan en el escrito de inicio el alquiler frustrado por el accidente a fs. 32. A lo que debe sumarse el testimonio de la locadora de fs. 247 y los correspondientes recibos, todo lo cual me induce a proponer admitir esta partida por el importe de $ 15.000 al tiempo del suceso.

VI. Intereses

Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).

Ya sea que se presuma que el acreedor ha debido acudir al circuito financiero –formal o informal– a fin de obtener lo que su deudor no le ha entregado a tiempo, interpretando entonces que se trata del costo de sustitución del capital adeudado, o que se entienda que debe reponerse la utilidad que podría haber obtenido el reclamante de haber dado en préstamo tal capital, como réditos dejados de percibir, la llamada tasa activa es la que se encuentra en mejores condiciones de reparar el perjuicio generado por el incumplimiento (ver nuestro voto con la Dra. Areán al tercer interrogante del mencionado plenario Samudio).

En el caso, la sentencia decidió que debían liquidarse a la tasa activa cartera del Banco de la Nación Argento desde la fecha de la mora o el perjuicio y hasta su efectivo pago, con excepción de los atinentes a los daños al rodado en el expediente “Cam.” que fueron establecidos desde el peritaje y respecto de los cuales no hay agravio específico.

Los agravios de la citada en garantía han de ser desestimados ya que no se advierte que los montos determinados en el pronunciamiento lo hayan sido a valores actuales, por lo que no se configura la salvedad prevista en la respuesta al cuarto interrogante del aludido fallo plenario “Samudio”.

La decisión que postulo no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, ha de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso”(34).

VII. Conclusión

En mérito de lo expuesto, después de haber examinado las argumentaciones y pruebas conducentes propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para establecer en “C.” $ 3.000 para cada actor por gastos de asistencia médica y de farmacia; en “Cam.” $ 27.854 por daños materiales, $ 1.500 por privación de uso, $ 15.000 por alquiler frustrado y $ 40.000 para cada uno de los actores por daño moral; y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas de esta instancia a la parte demandada por la naturaleza del reclamo y por resultar sustancialmente vencida (art. 68 del CPCC).

El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: I. Modificar la sentencia apelada para establecer en “C.” $ 3.000 para cada actor por gastos de asistencia médica y de farmacia; en “Cam.” $ 27.854 por daños materiales, $ 1.500 por privación de uso, $ 15.000 por alquiler frustrado y $ 40.000 para cada uno de los actores por daño moral; y confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas de esta instancia a la parte demandada.

II. Al referirse a los trabajos profesionales el supremo tribunal federal ha decidido con fundamento constitucional, que el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza más allá de la época en que se practique la regulación (criterio mantenido en los autos “Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Pcia. de s/ acción declarativa”, del 4/9/2018, y “All, Jorge Emilio y otro s/ sucesión ab-intestato”, del 26/4/2022). En consecuencia, adviértase que no resulta aplicable la ley 27.423 a los honorarios devengados por tareas realizadas con anterioridad a su vigencia, a los procesos en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7 del Dec. 1077/17, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y Fallos 268:352; 318:445 –en especial considerando 7º–; 318:1887; 319:1479; 323-2577; 331:1123, entre otros).

1) Expte. 61263/2013 (“C.”)

En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso y a lo establecido por los arts. 6, 7, 9, 10, 14, 19, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 y los arts. 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, 30, 51, 52, 54, 56 y conc. ley 27.423 (Ac. 3/23 CSJN).

En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido y etapas cumplidas se fijan los honorarios del letrado apoderado de la parte actora, Dr. H. R. R., en la suma de pesos Ochocientos Mil ($ 800.000) por tres etapas y contemplando su actuación en el beneficio de litigar sin gastos; los de las letradas de la misma parte, Dras. C. M. Sc. (por la audiencia preliminar) y G. R. (por la audiencia testimonial) en la suma de pesos Veinticinco Mil ($ 25.000) y Quince Mil ($ 15.000) respectivamente; los del letrado apoderado de la demandada, Dr. M. R. Y. V., en la suma de pesos Cuatrocientos Mil ($ 400.000) por tres etapas; los del letrada/o de la misma parte, Dr. L. B. (por la audiencia preliminar y la audiencia testimonial) en la suma de pesos Treinta y Cinco Mil ($ 35.000); los del letrado apoderado de la citada en garantía, Dr. A. P. C. P. A., en la suma de pesos Cuarenta Mil ($ 40.000) por tres etapas; y los de la letrada apoderada de la misma parte, Dra. L. A. R. (por la audiencia testimonial), en la suma de pesos Quince Mil ($ 15.000).

Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios del Dr. R. en 19,68 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Noventa y Cuatro Mil ($ 294.000)–; los del Dr. Y. V. en 10,71 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Sesenta Mil ($160.000)– y los del Dr. P. A. en 10,71 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Sesenta Mil ($ 160.000)– conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y arts. 21 y conc. de la ley 27.423 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios de los peritos contadora G. M. C., en la suma de pesos Ciento Cuarenta Mil ($ 140.000), médico C. A. P., en la suma de Ciento Cuarenta Mil ($ 140.000) e ingeniero J. A. P., en la suma de pesos Ciento Cuarenta Mil ($ 140.000).

Se establecen los honorarios del mediador Dr. C. A. S. en 27,50 UHOM que equivalen a la suma de pesos Setenta y Seis Mil Ciento Noventa y Seis ($ 76.196) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15.

2) Expte. 95801/2013 (“Cam.”)

En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso y a lo establecido por los arts. 6, 7, 9, 10, 14, 19, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 y los arts. 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, 30, 51, 52, 54, 56 y conc. ley 27.423 (Ac. 3/23 CSJN).

En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido, etapas cumplidas y contemplando se fijan los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, Dr. R. O. U. en la suma de pesos Trescientos Mil ($ 300.000) por las dos primeras etapas y en 13,72 UMA –equivalente a la suma de pesos Doscientos Cinco Mil ($ 205.000)– por la tercera etapa y contemplando su actuación en el beneficio de litigar sin gastos; los del letrado apoderado de la demandada, Dr. M. R. Y. V., en la suma de pesos Doscientos Mil ($ 200.000) por las dos primeras etapas y en 14,59 UMA –equivalente a la suma de pesos Doscientos Dieciocho Mil ($ 218.000)– por la tercera etapa; los de la letrada de la misma parte, Dra. K. S. F. (por la audiencia preliminar), en la suma de pesos Quince Mil ($ 15.000); los de la letrada apoderada de la aseguradora, Dra. A. M. L., por la primera etapa y su intervención en la segunda, en la suma de pesos Ciento Cuarenta Mil ($ 140.000); los del letrado apoderado de la misma parte, por su intervención en la segunda etapa, en la suma de pesos Cuarenta y Cinco Mil ($ 45.000) y en 14,59 UMA –equivalente a la suma de pesos Doscientos Dieciocho Mil ($ 218.000)– por la tercera etapa; y los de la letrada de la misma parte, Dra. L. A. R. (por la audiencia testimonial), en la suma de pesos Diez Mil ($10.000).

Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios del Dr. U. en 11,85 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Setenta y Siete Mil ($ 177.000)– y los del Dr. Y. V. en 9,71 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Cuarenta y Cinco Mil ($ 145.000)– conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.

En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y arts. 21 y conc. de la ley 27.423 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios de los peritos médica C. G. G., en la suma de pesos Noventa Mil ($ 90.000) y del perito ingeniero C. A. M., en la suma de pesos Noventa Mil ($ 90.000).

Se establecen los honorarios de la mediadora Dra. L. O. M. en 20 UHOM que equivalen a la suma de pesos Cincuenta y Cinco Mil Cuatrocientos ($ 55.400) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15.

En cuanto a lo señalado por la aseguradora, respecto del tope del art. 505 del Código Civil (hoy art. 730 CCCN), es sabido que los autos regulatorios resuelven únicamente sobre el monto de los honorarios devengados por los trabajos realizados, pero nada fijan sobre el derecho a esos honorarios, ni nada anticipan sobre la procedencia y forma de su cobro por lo que el planteo resulta prematuro (C.N.Civ., esta Sala H.619.591, del 23/4/13 y expte. nº 86.283/06, del 23/12/13, entre otros).

III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898).

IV. Agréguese copia certificada de la presente en el Expte. Nº 95801/2013.

V. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal.

Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse.- .- La vocalía nº 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN).– Carlos A. Carranza Casares.– Gastón M. Polo Olivera.

(1) Mi voto en L.473.124, del 27/6/07.

(2) Fallos: 329:4944.

(3) Rouillon, Adolfo A., Código de Comercio, Ed. La Ley, Bs. As., 2006, t. V, p. 1113 y sus citas; Pizarro, Ramón D., “Responsabilidad de las empresas concesionarias de peaje en un reciente fallo de la Corte Suprema”, en La Ley, 2006-B, p. 449; Galdós, Jorge M. “Peaje y ley de defensa del consumidor”, en Jurisprudencia Argentina, 2000-I, p. 186.

(4) Casos “Castro” y “Bissio” del 22/12/08 y 22/4/09, respectivamente, en LLBA 2009, agosto, 715 y por numerosas salas de este Tribunal (cf. sala A, L. 469.308, del 23/4/07 y L. 458.943, del 2/5/07; sala D, L. 451.021, del 27/11/06; sala E, L. 478.504, del 17/9/07; sala H, L. 451.000, del 28/12/06 y L. 470.747, del 21/3/07; sala K, L. 457.005, del 27/12/06 y sala M, L. 428.280, del 6/7/06).

(5) C.N.Civ., esta sala, en expte. citado 81772/2016 del 28/9/21.

(6) Fallos: 316:1877; 321:2990; 335:729.

(7) Fallos: 316:247; 321:1596; 325:450.

(8) Fallos: 320:726; 322:1325; 323:1989; 325:1616; 326:2211.

(9) Fallos: 331:2109.

(10) Fallos: 321:2118.

(11) Fallos: 329:5157.

(12) C.N.Civ., esta sala, expte. 101886/2012, del 7/9/20.

(13) Fallos: 321:3519; C.N.Civ., esta sala, L.468.763, del 16/2/07 y sus citas.

(14) C.N.Civ., sala D, “Licata, Víctor Leonardo y otro c. Servicios Viales S.A.”, del 05/07/2010, Cita: TR LALEY AR/JUR/41323/2010; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, “Bucca, Ana M. v. Servicios Viales S.A.”, del 03/03/2010, Cita: TR LALEY 70066528; C.N.Civ., sala A, “Mazzoni, Guido Emilio c. Vial 3 S.A.”, del 24/02/2010, Cita: TR LALEY AR/JUR/1465/2010; C.N.Civ., sala H, Molina, Gustavo Juan y otro c. Servicios Viales S.A.”, del 28/12/2006, Cita: TR LALEY AR/JUR/11601/2006.

(15) C.N.Civ., esta sala, expte. 28.522/09, del 30/12/15.

(16) C.N.Civ., esta sala, expte.28522/2009 del 30/12/15; ídem, expte. 92088/16 del 6/11/2019.

(17) Rinessi, Antonio J., “La desprotección de los usuarios viales”, Rev. De derecho de Daños, nro. 3, Accidentes de Tránsito”-III-Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fe, 1998, pág. 111 y ss.; C.N.Civ., sala K, del 30-6-2010, “Amus, Pedro v. Autopistas del Sol S.A”, la Ley Online.

(18) C.N.Civ., sala E, L. 508.901, del 24/9/08.

(19) C.N.Civ. sala L, L. 541.933 del 24/02/10.

(20) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.

(21) Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11.

(22) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras.

(23) Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, 2a.ed., pp. 157/166 y sus múltiples referencias; esta sala, L. 163.509, del 6/6/95; L. 169.841, del 20/7/95; L. 205.632, del 26/11/96; L. 219.296, del 2/7/97 y L. 521.482, del 21/4/09, entre muchos otros concordantes.

(24) Fallos: 326:847.

(25) Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315: 2834; 316: 2774; 318:1715; 320: 1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:874.

(26) C.N.Civ., esta sala, L.169.841, del 20/7/95; L. 492.653, del 12/12/07; L. 462.383, del 6/3/07 y L. 491.804, del 14/12/07; CIV/1339/2009/CA1, del 28/9/15; cf. Fallos: 318:1598 y art. 1083 del Código Civil aplicable en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho generador de la deuda y arts. 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación.

(27) Fallos: 331:570.

(28) Instituto Nacional de Estadística y Censos [Argentina]. Centro Latinoamericano de Demografía [Santiago de Chile]. Estimaciones y proyecciones de población: Total del país: 1950-2015. (Serie Análisis Demográfico, n. 30). Buenos Aires: INDEC, 2004.

(29) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.

(30) C.N.Civ., esta sala, L. 497.770 y 497.771, del 4/12/08; L. 530.337, del 14/8/09, y L. 558.746, del 26/11/10, entre muchos otros.

(31) C.N.Civ., esta Sala, L. 504.149, del 25/8/08; L. 526.164, del 15/5/09; L. 550.300, del 8/7/10, entre otros.

(32) C.N.Civ., esta sala, L. 476.356, del 31/8/07.

(33) Zavala de González, Daños a los automotores, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 122.

(34) Fundamentos del Anteproyecto, C.N.Civ., esta sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.

R., J. M. y otros c. Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (AySA) s/ daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 15 de mayo de dos mil veintitrés, encontrándose reunidos en Acuerdo las Señoras Juezas de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “R., J. M. y otros c/ Aguas y Saneamientos Argentinos S.A. (AySA) s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2022, recurrieron los actores el 27/09/22, por los agravios del 27/12/22, contestados el 01/02/23; y la demandada el 23/09/22, por los fundamentos del 01/02/23, contestados el 24/02/23.

II. En la instancia anterior se hizo lugar a la demanda interpuesta por J. M. R., M. G. B. y M. F. R. contra Aguas y Saneamientos Argentinos S.A (AySA), con costas.

Los actores relataron que el día 17 de febrero del 2010, en el inmueble sito en la calle Manuel Bermúdez 4101/4104 (P.B, U.F 4), de la localidad de Santos Lugares, Partido de Tres de Febrero, Provincia de Buenos Aires –en la cual cohabitaban y resultaba ser de propiedad de J. M. R. y M. G. B.– comenzó a inundarse el subsuelo con agua –de color claro y sin olor–, proveniente de las cloacas, que inundaron 10 cm el dormitorio de M. F. –hija de los demandantes–.

Dijeron que el coactor J. M. R. se comunicó telefónicamente con la accionada, y le informaron que tratándose de agua de napas generadas por las intensas lluvias, estaba a cargo del actor solucionar ese problema. Por ello se puso en contacto con un representante de la empresa SIKA (Sika Argentina SAIC) –especialistas en impermeabilización, tratamiento de juntas, fisuras y reparación general– que en el mes de abril del 2010 concurrieron al domicilio y levantaron todo el piso cerámico del subsuelo para realizar el tratamiento de impermeabilización, carpeta de cemento y colocación de piso vinílico.

Sostuvieron que pese a ello el 15 de julio del 2010 se inundó nuevamente el mismo lugar, con aproximadamente 10 a 15 cm de agua y en forma más grave, por tratarse ahora de agua amarronada y con olor putrefacto. Dijo que el agua brotaba del piso del subsuelo y de las paredes, con fuerza y presión, “como si fuera una especie de canilla”. Expresaron que durante el día y la noche estuvieron sacando el agua con la ayuda de baldes. Aclararon que en los días previos a la inundación no había llovido, y que a los pocos días de ocurrido el hecho, comenzó a llover y empezó a aparecer agua más limpia, lo cual demostraría que el agua amarronada provenía de las cloacas y no de las napas.

Indicaron que la Sra. M. F. R. llamó a la empresa demandada –reclamo nº 229415– informándosele que en 48 hs. concurrirían al domicilio, lo cual no sucedió. Dijo que luego de reiterados intentos, personal de AySA se apersonó en la casa el 19/07/10 y procedieron a destapar varias cloacas del barrio, cambiaron un caño que se encontraba en la vereda de los actores y quitaron el agua de la habitación ubicada en el subsuelo.

Señalaron que por comentarios del personal de la accionada, había vicios en el mantenimiento de las redes cloacales y cañerías que provenían de la calle, a la vez que existían inconvenientes en una cámara central ubicada a 20 cuadras de la casa.

Dijo que a los fines de “achicar el agua” debieron utilizar baldes, trapos rejilla, mojándose y realizando esfuerzos físicos a los fines de trasladarlos llenos de agua desde el subsuelo hasta la planta baja. Afirmaron que el hecho de autos ocasionó perjuicios, daños en su salud, en la propiedad, y en elementos de la casa, los cuales detallaron y por los cuales aquí reclaman.

La Jueza en su sentencia sostuvo que se encuentra a cargo de la empresa demandada el mantenimiento, conservación y reposición de las cañerías que conforman la red cloacal, en función de lo normado por el art. 10 de la ley 26.221. Además, entendió que existe prueba suficiente para atribuir a la accionada –sea por acción u omisión de sus dependientes– la responsabilidad en la inundación producida en el subsuelo del inmueble, dado que no acreditó eximente alguno en los términos del art. 1113 del Código Civil por el cual no debía indemnizar.

Los coactores cuestionaron los montos fijados por daño material, moral; y daño psicológico del Sr. J. M. R.. Además, se agraviaron y requirieron la admisión del rubro para adquisición de mobiliario; gastos de vestimenta de la Sra. M. F. R.; y el tratamiento psicológico futuro de J. M. R.

La empresa demandada apeló la responsabilidad que se le atribuye. Sostuvo que no existe en autos prueba suficiente que demuestre los hechos como fueron relatados en la demanda; que resulta extraño que el experto afirmara que habría sido la rotura de un caño de AySA la generadora de la inundación cuando no ha podido verificar las características del líquido que habría ingresado al inmueble; y que las declaraciones testimoniales prestadas no resultan ser determinantes. Asimismo, solicitó el rechazo de los daños materiales, el daño psicológico del co-actor J. M. R.; y el daño moral.

III. En primer lugar, corresponde señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal – Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil ya derogado.

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. Sentado ello, es preciso recordar que el artículo 377 del Código Procesal prevé que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o Tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Ahora bien, habrá de ser en principio la parte actora, quien deba probar los hechos constitutivos de su pretensión procesal, por ser quien puso en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado y quien más interés posee en demostrar la pertinencia de su pretensión. La carga de la prueba es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no demuestre los hechos que debe probar, pierda el pleito (conf. Couture, Eduardo J. “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, pág. 242). A ello, cabe agregar lo normado por el actual art. 1735 del CCyCN que impone el principio de carga dinámica de la prueba, por el cual debe probar, quien esté en mejores condiciones de acreditar una circunstancia o un hecho.

En lo que respecta a la empresa demandada AySA S.A. y las cañerías de agua que están bajo su custodia, es dable destacar que los daños producidos por el vicio de la cosa hacen que nazca su consecuente responsabilidad (conf. art. 1113 del Código Civil). Rige también el art 42 CN, la ley 26.221, y la ley de Derechos del Consumidor 24.240 y sus modificaciones.

Asimismo, es sabido que la víctima que ha sufrido daños que imputa al riesgo o vicio de la cosa, debe demostrar la existencia de ese riesgo o vicio y la relación de causalidad entre uno u otro y el perjuicio sufrido (conf. CSJN, Fallos 314:1505; ver Mayo, Jorge, “La responsabilidad civil por los daños causados por las cosas inertes”, ED 107-997; Alterini- López Cabana, “Presunciones de causalidad y responsabilidad”, La Ley 1986-E985 y sus citas). Para eximirse de esa responsabilidad, debe el dueño o guardián –en el caso, de la empresa– acreditar el hecho de la víctima o de un tercero por quien no deba responder.

V. Ahora bien, veamos los elementos probatorios que a mi juicio resultan ser relevantes.

Contamos con las declaraciones testimoniales de las Sras. R. H. Z. y N. E. E. obrantes a fs. 108/109 y 110 –respectivamente–.

La Sra. Z., al ser preguntadas por las generales de ley refirió conocer a los actores; y sobre lo ocurrido en su casa el 17/02/10 sostuvo que “se le llena el sótano de agua incolora y le comentan que son las napas, se filtró por la pared y entraba agua de afuera hacia adentro del sótano, el cual es el dormitorio de … M. F. Le consta porque la testigo se hizo presente en el lugar…”. Respecto a lo ocurrido el 15/07/10 relató que ese día se produjo la inundación del sótano; que le consta porque “lo vio, la actora le avisó y la testigo concurrió al lugar …. que el agua salía como canillitas… solo se observaba agua y había alcanzado unos 20 cm del piso aproximadamente … que solo veía más bien turbia y con mucho olor a cloaca… que estaba todo lleno de agua, se tapaban los pies, era constantemente sacar agua con baldes, trapos, etc…”. Agregó que los actores llamaron a Aysa, donde concurrieron, dijeron que el problema era ahí, rompieron la vereda, un pedazo de la calle y estuvo un tiempo abierto “AySA concurrió a desinfectar, pero el olor persistió …”.

Acto seguido, la Sra. E. expresó conocer a los actores por una relación de amistad. Sobre el evento del 17/02/10 manifestó que “comenzó a entrar agua en la habitación, M. F. tiene la habitación abajo, en una planta baja, el agua entraba por las paredes… le consta porque fue al lugar del hecho, porque la fue a ver porque es su amiga y se ven todos los días…Es ese momento los actores estaban con baldes y trapos tratando de sacar el agua, la cual era media sucia…”. En relación al hecho del 15/07/10 expresó que se volvió a inundar la habitación “pero esta vez ya era con olor a cloaca, más oscura, más sucia que la primera y más cantidad. Le consta porque lo vio porque estuvo sacando agua…”. Consultada si la empresa demandada llevó a cabo algunos arreglos dijo que “vino, cree que fue lunes porque dijeron que iban a ir el fin de semana pero no aparecieron, rompieron la vereda y la calle y quedó un montón de tiempo. Ello le consta porque para ir a trabajar pasa por el lugar y la vereda estaba toda rota…. De la calle salía agua inclusive por esa calle pasa el colectivo 105 y se hizo un pozo tremendo e inundado porque salía agua constantemente… la propiedad quedó con mucho olor, durante unos cuantos meses, cuando fueron los de AySA tuvieron que desinfectar porque era agua de cloaca…”.

La eficacia probatoria de los testigos será ponderada a la luz de la razón de sus palabras y la impresión de veracidad que trasmitan. Por ello, la amistad entre el testigo y el demandante no lo descalifica como tal, ni le resta fuerza probatoria a su declaración, máxime si no existe elemento alguno que desvirtúe sus dichos. Es que lo relevante es la concordancia entre su declaración testifical y el resto de las pruebas reunidas (conf. CNCiv., Sala B, “P, A c/ N d C s/ daños y perjuicios”, 17/10/12).

El juez debe apreciar la prueba testimonial según las reglas de la sana crítica y las circunstancias y motivos que corroboren o disminuyan la fuerza de las declaraciones de los testigos; esa fuerza probatoria está vinculada con la razón y sus dichos y, en particular, con las explicaciones que pueda dar acerca del conocimiento de los hechos a través de lo que sus sentidos percibieran. Así, de las declaraciones testimoniales brindadas no observo sustanciales y relevantes contradicciones en las testigos; sus dichos resultan concordantes y detallados sobres las circunstancias principales del hecho y que pudieron percibir mediante sus sentidos; el hecho que posean una relación de amistad –como claramente puede ocurrir en un caso como el de autos en donde la afectación se produce en el interior de una vivienda familiar– no invalida “per se” su declaración. Resalto que han contestado con espontaneidad, coherencia y suficiente detalle a las preguntas realizadas.

Pero sobre este tema resulta relevante el informe presentado por el perito en ingeniería civil a fs. 201/203.

Dijo el experto que, habiéndose constituido en el domicilio de la actora pudo constatar que medió ingreso de aguas servidas en la habitación del subsuelo; que las filtraciones se generaron en el sector lindante a la línea Municipal donde está ubicada la descarga cloacal domiciliaria a la cañería subsidiaria que colecta y transporta los desechos hacía los colectores o bocas de registro.

Indicó que resulta presumible que el estado de las instalaciones en cañerías subsidiarias y/o colectoras no fuera el mejor; que existe en autos una constancia que dio cuenta de una limpieza de 200 metros de colectores lo cual indica falta de mantenimiento de la red que puede redundar en situaciones como las acaecidas. Refirió que a consecuencia de los trabajos efectuados por la accionada en la vivienda se instaló en la vereda una boca de acceso, la cual sirve para tener un control del nivel de obstrucción que pudiere existir en la red exterior. Afirmó que AySA resulta ser responsable de la red cloacal por fuera de la línea Municipal, pero no de la red pluvial; pero sostiene que esta última no tuvo vinculación con los hechos invocados.

El perito informó que los motivos que ocasionaron la inundación se encuentran en la obstrucción de las cañerías subsidiarias que colectan los líquidos cloacales de la red domiciliaria, lo cual provocó una acumulación en el empalme de ambas redes, cuyo excedente filtró hacia el interior de la vivienda por el subsuelo. Sostuvo que las medidas que debieron haberse adoptado a los fines de evitarlo, consistían en una periódica y adecuada inspección de las redes para detectar pérdidas y obstrucciones; habiéndose instalado en forma tardía la boca de acceso en la vereda. Por último, manifestó que no existen constancias de controles ni verificaciones por parte de la empresa con anterioridad.

La demandada impugnó el informe pericial a fs. 206/208 al sostener que carece de fundamentos y aportes técnicos, sin ningún sustento fáctico o documental.

El perito contestó fundadamente el planteo a fs. 210/212 y sostuvo que incluso consultó en AySA llamando al servicio de Auto Consulta, Servicio Técnico de Aguas y Saneamientos (número 6333-2482) donde incluyó un pedido de informes acerca del reclamo número 229415; dijo que de dicha consulta no surgió más que lo relatado “Que a raíz de una filtración de líquido cloacal en el sótano de la vivienda se referencia, se procedió a una destapación en el colector a nivel cuadra. Que el 19/07/10 se acudió a la limpieza del colector y desinfección del sótano, y el 23 por la mañana a efectuar los trabajos en la vereda”. Aclaró que resulta interesante mencionar el concepto “nivel cuadra” –no indicado en el informe– lo cual implica un trabajo más profundo, con un equipo desobstructor de potencia tal que puede despejar un caño colector, y que afecta o podría afectar a más vecinos. Ello demuestra que se trató de un problema general de la cuadra. Afirmó que no existe ninguna constancia que indique afectación por inundación o afectación de “napas” freáticas, y que no hubiera sido posible la habitabilidad del dormitorio afectado si el mismo hubiera estado expuesto a ellas. Que los efectos observados en el sótano se corresponden con el bajo escalera, justo debajo de la cañería subsidiaria reparada por AySA, y son de índole localizado, coincidentes con el avance del líquido cloacal en forma aleatoria.

A mi juicio con estos elementos probatorios ha quedado plenamente demostrado el origen de las filtraciones existentes en el inmueble de la calle Manuel Bermúdez …, P.B., unidad funcional 4. El auxiliar designado de oficio ha sido sumamente claro –luego de constatar el lugar en el hogar de los actores y verificar el número de siniestro 229415– que los motivos que ocasionaron la inundación han sido consecuencia directa de la obstrucción de las cañerías subsidiarias que colectan los líquidos cloacales de la red domiciliaria, lo cual provocó una acumulación en el empalme de ambas redes, y cuyo excedente filtró hacia el interior de la vivienda por el subsuelo.

A su vez, esta circunstancia resulta concordante con los dichos de los testigos al indicar que en el momento en que se encontraban en el inmueble de los actores pudieron observar cómo ingresaba agua, y con fuerte olor a cloaca.

Por su parte el ingeniero fue contundente al señalar los efectos del hecho en el sótano y en el bajo escalera, justo debajo de la cañería subsidiaria reparada por AySA; los daños son de índole localizado, coincidentes con el avance del líquido cloacal en forma aleatoria, y que no existe constancia alguna que indique que el origen fuera por afectación de napas freáticas, lo cual, no hubiera hecho posible la habitabilidad en el dormitorio afectado.

En ese sentido, la obstrucción de las cañerías subsidiarias que colectaban los líquidos cloacales de la red domiciliaria se debió a la falta de una periódica y adecuada inspección de las redes por parte de la empresa demandada, circunstancia que es de su exclusiva responsabilidad. El incumplimiento por parte de la empresa prestadora del servicio público, es apto por sí mismo, y sin necesidad de otra concausa, para ocasionar el daño efectivamente verificado en el domicilio de los actores. Por otra parte, los accionados no pudieron demostrar que las filtraciones en domicilio tuvieran un origen distinto, ni que mediara algún eximente de responsabilidad.

Resulta innegable el carácter de servicio público que reviste el cuidado, mantenimiento, conservación y reposición de las cañerías que conforman la red a cargo de AySA; en razón de ello, la empresa prestadora del servicio tiene la obligación de supervisar las instalaciones que utiliza para desarrollar su actividad, y debe vigilar las condiciones en que aquel se presta la misma, para evitar eventuales consecuencias dañosas. De esta forma, esa “guarda pública” implica la obligación de reparar todos los perjuicios derivados de ella. No cabe duda que en la especie nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva por el riesgo de la cosa (conf. CNCiv., Sala C, “Cons. de Prop. Wenceslao Villafañe 1420 CABA c/ Agua y Saneamientos Argentinos S.A. s/ Daños y perjuicios”, del 9/10/2019).

La ley 26.221, en su ARTÍCULO 10º –COBERTURA DE SERVICIOS– claramente establece la Obligatoriedad de la Prestación del Servicio, respecto a que “La Concesionaria debe extender, mantener y renovar las redes externas, conectarlas y prestar los servicios de agua potable y desagües cloacales para uso común en las condiciones establecidas en este Marco Regulatorio, el Contrato de Concesión y planes aprobados, a todo inmueble sea residencial o no, comprendido dentro de las Áreas Servidas o de Expansión”, a su vez, el ARTÍCULO 11º – RENOVACIÓN Y/O REHABILITACIÓN– dispone que “La Concesionaria debe, como parte integrante del Plan de Acción del Servicio que se apruebe, proceder a la renovación y/o rehabilitación de las redes de distribución de agua potable y de desagües cloacales que no permitan la eficiente prestación del servicio”. Se encuentra fuera de toda discusión las obligaciones que se encuentran en cabeza de la demandada como prestadora del servicio público de agua potable respecto a la extensión, renovación, mantenimiento de las redes externas de agua potable y desagües cloacales.

Asimismo, entiendo que el contrato de servicios que unió a las partes se encuentra enmarcado en una relación netamente de consumo y, por ende, alcanzado por la regulación de la ley 24.240, resultando aplicables, en consecuencia, las disposiciones de dicha normativa y las pautas jurisprudenciales elaboradas en torno a ella.

Es así que entre AySA y los actores medió una relación de consumo (art. 3 de la ley 24.240) que hace aplicable el estatuto del consumidor aun cuando no haya sido invocado por la demandante (art. 42 de la Constitución Nacional). Se ha dicho que la construcción contextual o relacional queda expresada claramente en nuestro Derecho positivo, el cual declara que la protección se dispensa en el ámbito de la relación de consumo, como lo demuestran las normas constitucionales e infra constitucionales dedicadas a ella, entre las cuales sobresale el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto afirma que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de la salud, seguridad, e intereses económicos; a un información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a la condición de trato equitativo y digno”. (conf. Gabriel Stiglitz y Carlos A. Hernández, “Tratado de Derecho del Consumidor”; Tomo I; Parte General, Relaciones de Consumo, Prácticas Comercial; página. 384).

Por otra parte, en materia probatoria, la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361 establece en su art. 53, que los proveedores de servicios tienen la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. (conf. Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, Anotada y Comentada, La Ley, Tomo I, página 664 y ss).

La normativa aludida, impone al proveedor del servicio un deber específico de colaboración, que emana del principio protectorio aplicado a las demandas promovidas por consumidores o usuarios, toda vez que por la dinámica propia de este tipo de causas, será el proveedor quien tenga en su poder gran parte de los elementos que permiten definir la solución en esta clase de litigios (conf., Chómer, Héctor O. y Sícoli, Jorge S., dir., Legislación usual comentada: Derecho comercial, La Ley, 2015, t. IV, p. 815).

Sobre ello, entiendo que no se han agregado elemento de convicción alguno que desacredite la versión de los hechos que han narrado los actores; la accionada sólo se limitó a negar la existencia del siniestro sin aportar elementos de prueba que afirmen su postura, mientras que en función del principio de carga dinámica de la prueba consagrado en el art. 1735 del CCCN, era la demandada quien debió probar tales circunstancias, por estar en mejores condiciones para hacerlo.

Así, en base a los elementos descriptos, y atento a que no obra acreditado eximente alguno que rompa el nexo causal y por el cual la accionada no deba responder, es que considero que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada en cuanto a la responsabilidad se refiere (conf. art. 1113 y conc. Cód. Civil; ley 24.240 –reformada por la ley 26.361–; y 26.221 y conc.).

VI. Resuelta la responsabilidad de la empresa accionada, analizaré a continuación los agravios vertidos respecto a los ítems indemnizatorios apelados.

a) La Jueza de grado fijó, en concepto de daños materiales, la suma de veintitrés mil quinientos pesos ($ 23.500). A su vez rechazó la partida por adquisición de mobiliario al entender que no fue debidamente acreditado.

Los actores se agraviaron en cuanto a la suma fijada y solicitaron su elevación; apelaron el rechazo del ítem indicados; sostuvieron que la prueba informativa dirigida a Falabella fue desestimada por el anterior magistrado y que, sin embargo, debe considerarse que en toda casa donde vive una familia existen muebles, y que al ser invadida por el agua sufren un deterioro.

La accionada, solicitó el rechazo de la partida. Ahora bien, los actores solicitaron en su escrito de inicio, la indemnización por lo siguiente: $ 6.000 por provisión de materiales y mano de obra del trabajo de reconstrucción del piso deteriorado por las filtraciones de agua e impermeabilización de superficie; $ 1.326 por gastos en el revestimiento del piso; $ 1.200 por deterioro en la instalación eléctrica; $ 14.970 por colocación de cerámicas con mortero impermeabilizante, pintura látex, junta de poliuretano; y $ 7.917 por daños en los muebles y objetos dañados (placard de 4 puertas dallas tabaco (2) $ 3.180; cama novo wengué $1.990; cómoda 5 cajones $ 999; comoda mat $ 699; mesa de computación $ 799; y dib alfombra $ 250).

A fs. 46 se encuentra agregada copia de la Factura Nº 00002 – 00009006 expedida por SIKA el 23/04/10 por una suma de $ 6.000 –insumos y trabajos de impermeabilización de subsuelo–; a fs. 47 obra copia de la constancia de trabajo emitida el 4/09/10 por la empresa SIKA; a fs. 48 se encuentra copia de la cotización de materiales y trabajo –levantar cerámicas, limpieza, reparación de fisuras, impermeabilización con membranas, colocación de cerámicas, pintura látex– expedida por SIKA el 4/09/10 por la suma de $ 14.970; a fs. 49 fue agregado copia de ticket expedido por la firma Cencosud S.A el 23/05/10 por un monto de $ 1.329; y a fs. 50 copia de un presupuesto de compra de mobiliario en Falabella –placard, cama, cómoda, mesa de computación y alfombra–, expedido el 8/09/10 por la suma de $ 7.917. El Magistrado actuante en la audiencia preliminar, sólo admitió la prueba informativa dirigida a Cencosud S.A, que fue debidamente producida por los actores a fs. 299.

El perito de oficio en su informe indicó que “los costos mencionados en la demanda son razonables a la fecha de cotización” (ver punto pericial “o” de fs. 203). Ello no mereció, en lo particular, cuestionamiento de ninguna de las partes.

Ahora, si bien el perito ingeniero no se expidió en forma directa en relación a las reparaciones que los actores realizaron en la propiedad, la testigo Z. indicó –al ser preguntada sobre las reparaciones– que “los actores lo hicieron arreglar… aclara que el piso lo levantó todo, pero no recuerda de que material era el piso…”; y la declarante E. señaló que “la propiedad quedó con mucho olor, durante unos cuantos meses… las paredes quedaron marrones, se le estropearon los muebles, la cama, se le despegó el piso, el cual cree que se llama flotante…”.

En consecuencia, entiendo –a diferencia de lo expuesto por la demandada en sus agravios–, que los daños materiales sufridos en la propiedad de los actores, por el modo, forma y características de la inundación ocurrida, fueron acreditados y deben ser resarcidos, sin que deba para apartarme del monto indemnizatorio fijado por la Sra. Jueza de grado, dado que sigue lo pedido en el escrito de demanda y a las conclusiones de la pericia.

Por otra parte, entiendo que asiste razón a los actores respecto a los daños sufridos en relación a los bienes muebles de la habitación de la Sra. M. F. R., lo cual hace que los agravios sean parcialmente admitidos. Si bien la testigo E. en su declaración no pudo individualizar todos y cada uno de los bienes muebles que surgen detallados en el presupuesto de fs. 50, resultan concordantes con sus dichos en el testimonio, ya que claramente señaló que se estropearon “los muebles, la cama…”.

En consecuencia, por todo lo expuesto, y en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo al acuerdo elevar la partida a la suma de treinta y cinco mil pesos ($35.000) a valores históricos.

b) La Sra. Jueza desestimó los gastos de vestimenta solicitados por la coactora M. F. R..

La coactora se agravió y solicitó la admisión del rubro. Sostuvo que resulta de aplicación lo dispuesto por el art. 1744 del CCC dado que vivía en el domicilio donde ingresó el agua, ayudó a sacar el agua con baldes y trapos por largo tiempo, lo que resultó ser un indicio de que se le estropearon las prendas. Que su habitación se encontraba más expuesta.

Concuerdo con lo expuesto por la Sra. Jueza de primera instancia. Es necesario, por ello, recordar que el artículo 377 del Código Procesal prevé que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o Tribunal no tenga el deber de conocer (conf. Couture, Eduardo J. “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, pág. 242). Los demandantes no han aportado prueba alguna sobre prendas que habrían resultado dañadas como consecuencia de la inundación, y ello no se desprende de las declaraciones testimoniales ni de las fotografías aportadas.

En consecuencia, propongo al acuerdo desestimar el agravio y confirmar el rechazo de la partida dispuesto en el fallo.

c) Como indemnización por la incapacidad la sentenciante fijó sobreviniente –daño psíquico– la suma de ochenta mil pesos ($80.000) a favor del coactor J. M. R. y lo desestimó en relación a las coactoras restantes. A su vez, rechazó la partida por tratamiento psicológico del actor.

Ello fue recurrido únicamente por el coactor J. M. R. quien solicitó la elevación de la partida y la admisión del tratamiento psicoterapéutico. En cambio, la empresa accionada requirió su rechazo.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M., Ed. La Ley, 2014, TIII, pág 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente. En conclusión, debe mostrarse una modificación definitiva en la personalidad, que la diferenciaba de las demás personas antes del hecho; una patología psíquica originada en éste, que se la reconozca como un efectivo daño a la integridad corporal y no simplemente una sintomatología que pueda aparecer como una modificación disvaliosa del espíritu, de los sentimientos, que lo haría encuadrable tan sólo en el concepto de daño moral. En consecuencia, sólo será resarcible el daño psíquico en forma independiente del moral, cuando sea consecuencia del accidente, sea concordante con este y se configure en forma permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

La perita de oficio presentó el informe pericial a fs. 161/176.

En relación al dijo coactor J. Á. R. que se presentó a la entrevista con una actitud de colaboración y predisposición, con un discurso coherente y un relato con signos de verosimilitud, descartando la existencia de fenómenos de simulación de patología psíquica. Agregó que el hecho de la litis le generó inconvenientes en su persona y familia, dado que no sabía cómo resolverlo: “El agua salía como de canillas por la pared”; afirmó que esta situación lo ha afectado en varios sentidos porque su familia se desestabilizó a causa de ello.

La experta señaló que el hecho de las actuaciones ha resultado una vivencia estresante para el Sr. R, generando frustración por las pérdidas ocasionadas, tanto a nivel económico como de tranquilidad familiar, aumentando sentimientos de impotencia, ansiedad, decepción e irritabilidad. Que han tenido para su subjetividad, suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base y evidenciar un estado de perturbación emocional encuadrable en la figura de daño psíquico.

Concluyó que presenta un cuadro de Desarrollo Reactivo (2.6.5) de grado moderado, que lo hace portador de una incapacidad psíquica del 11%, conforme el Baremo para Daño neurológico y Psíquico de los Dres. Castex y Silva.

Consideró necesario la realización de un tratamiento psicoterapéutico de al menos 1 año, con una frecuencia semanal, y con un costo promedio en el ámbito privado de $ 350. Ello a fin de propender a la elaboración psíquica del trauma y evitar el posible agravamiento del cuadro.

Respecto a la coactora M. F. R. sostuvo que posee una estructura de personalidad neurótica con rasgos de ansiedad.

Consideró que los sucesos que promueven las presentes no han tenido suficiente entidad como para agravar rasgos de su personalidad de base, y que no presenta secuelas de orden psíquico.

En cuanto a la Sra. M. G. B. refirió que posee una estructura de personalidad neurótica con rasgos distímicos. Que los sucesos de autos no han tenido suficiente entidad como para agravar los rasgos de su personalidad de base.

El informe mereció el cuestionamiento de los coactores J. M. R. y M. G. B. a fs. 181/182, y de M. F. R. a fs. 183/184.

Asimismo, la empresa demandada impugnó el informe a fs. 189. La auxiliar contestó fundadamente a fs. 192 las observaciones practicadas por los demandantes, y ratificó en todo su labor.

Es atinado recordar que el juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar las conclusiones de la perita, las cuales observo, se encuentran debidamente fundadas, y explicadas en detalle.

Asimismo, encuentro fundamento al agravio sostenido por el coactor R. respecto a la admisión de la indemnización para el tratamiento psíquico. Es que el daño configura un detrimento a la integridad personal de carácter permanente y el tratamiento recomendado por la auxiliar busca la elaboración psíquica del trauma y evitar el posible agravamiento del cuadro, mejorando así la calidad de vida de la víctima.

En lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos, el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC que es sólo indiciario, y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas la secuela psíquicas del coactor J. M. R. dado que al momento del hecho la víctima tenía aproximadamente 62 años, con estudios secundarios incompletos, casado, con dos hijas mayores, y de ocupación taxista (conforme surge del incidente sobre BLSG –exp nº 5.703/12– e informes periciales), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, por resultar un tanto reducida propongo al acuerdo elevar la partida para el co-actor J. M. R. a la suma de pesos noventa mil ($ 90.000) a valores históricos, y admitir la correspondiente al tratamiento psicoterapéutico, fijándola en la suma de pesos sesenta y ocho mil pesos ($ 68.000) a valores del momento de la pericia.

d) En la sentencia de grado se fijó por daño moral, la suma indemnizatoria de ochenta mil pesos ($ 80.000) para el coactor J. M. R.; ochenta mil pesos ($ 80.000) para la co-actora M. G. B.; y la de setenta mil pesos ($ 70.000) para M. F. R..

Los demandantes se agraviaron como consecuencia del monto establecido. Las empresas accionadas solicitaron el rechazo del rubro.

Este ítem considera los padecimientos y angustias que lesionaron las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

Los testimonios producidos por las Sras. R. H. Z. y N. E. E. obrantes a fs. 108/109 y 110, dieron cuenta de los contratiempos y preocupaciones generadas a los actores como consecuencia de los daños sufridos en su hogar y bienes personales. A ello se suma que el informe pericial psicológico estableció que el coactor R. es portador de daño psíquico como consecuencia al hecho de autos.

Todo ello, permite dar cuenta de las lesiones y las afecciones legítimas de los demandantes, y la alteración de su modo y calidad de vida. Es así que la procedencia de esta partida resulta incuestionable, y, como bien entendió la Sra. Jueza de grado, debe ser resarcida.

Además, en casos como el de autos, acreditados los daños sufridos en la propiedad de los demandantes por acción de una inundación en el dormitorio, y los inconvenientes y molestias sufridas hasta poder solucionar el problema en el hogar con motivo de ello, sumado a los daños psíquicos permanentes y transitorios sufridos por el Sr. R., y las codemandadas, el daño moral surge evidente, pues permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en sus personas, y en los efectos negativos generados, que merecen ser resarcido. La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso.

En virtud de estos parámetros y teniendo en cuenta las repercusiones que ha tenido el hecho de autos en las personas de los actores, de carácter personal, laboral y social, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, propongo al acuerdo elevar este ítem a la suma de ochenta y cinco mil ($ 85.000) para el co-actor ; y por resultar acordes a derecho, J. M. R. confirmar las correspondientes a la co-actora M. G. B. y a M. F. R.; todos a valores históricos.

VII. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo modificar parcialmente el fallo: 1) elevar la partida para daños materiales a la suma de pesos treinta y cinco mil ($35.000) a valores históricos; 2) elevar la partida por incapacidad psíquica sobreviniente para el coactor J. M. R. a la suma de pesos noventa mil ($ 90.000) a valores históricos; y admitir la correspondiente a su tratamiento psicoterapéutico en sesenta y ocho mil pesos ($ 68.000) a valores de la pericia; 3) elevar el daño moral a la suma de ochenta y cinco mil pesos ($ 80.000) a valores históricos para el coactor J. M. R.; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; y 5) Imponer las costas de la alzada a la empresa demandada, por resultar sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

La Vocalía Nº 34 se encuentra vacante.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) elevar la partida para daños materiales a la suma de pesos treinta y cinco mil ($35.000) a valores históricos; 2) elevar la partida por incapacidad psíquica sobreviniente para el coactor J. M. R. a la suma de pesos noventa mil ($ 90.000) a valores históricos; y admitir la correspondiente a su tratamiento psicoterapéutico en sesenta y ocho mil pesos ($ 68.000) a valores de la pericia; 3) elevar el daño moral a la suma de ochenta y cinco mil pesos ($ 80.000) a valores históricos para el coactor J. M. R.; 4) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fue materia de agravios; y 5) Imponer las costas de la alzada a la empresa demandada, por resultar sustancialmente vencida (art. 68 CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase conocer los recursos deducidos por honorarios y los correspondientes a la alzada para cuando exista liquidación aprobada.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide (Sec.: Manuel J. Pereira).

Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte S.A. (EDENOR) c. ENRE s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 76

Buenos Aires, 13 de abril de 2023.

Vistos:

Estos autos “EMPRESA DISTRIBUIDORA Y COMERCIALIZADORA NORTE S.A. (EDENOR) c/ ENRE s/ Energía Eléctrica – Ley 24.065 – Art. 76”; y

Considerando:

1º) Que, por resolución 2022-162-APN, la interventora del Ente Nacional Regulador de la Electricidad (en adelante ENRE) sancionó a la Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte SA (en adelante Edenor S.A.) con una multa en pesos equivalente a trece millones doscientos noventa mil kilovatios hora (13.290.000 kWh), por incumplimiento a lo establecido por el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión, y por el punto 4.3. de su Subanexo 4, “…como resultado de las inspecciones de oficinas comerciales durante el período julio/diciembre de 2018…” (multa equivalente a $93.960.300, v. fs. 95/100 de las actuaciones administrativas, agregadas a la causa digital el 22.8.2022).

Para así decidir, tuvo en cuenta que se había imputado a la distribuidora de energía eléctrica haber incurrido en demoras en la atención de los usuarios (veintitrés casos registrados que excedían de los treinta minutos de espera), así como también por inconvenientes en el pago de facturas (sesenta y un casos registrados) y en la cantidad de puestos de atención (diecinueve puestos faltantes).

Señaló que, según se desprendía de las actuaciones, Edenor S.A. había incumplido con los parámetros de calidad previstos para el desarrollo de sus actividades debido al exceso en el tiempo de espera al que se vieron sometidos los usuarios en el ámbito de las sucursales, como también por los inconvenientes que se generaron respecto al pago de facturas y a la calidad en la atención.

Así y con remisión a los términos del informe técnico Nº IF-2019-68626827-APN, concluyó que estaba debidamente comprobado que la empresa había incumplido con las previsiones del punto 4.3 del subanexo 4, y en consecuencia, con el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión. Y agregó que, a fin de determinar el monto de la sanción, se estaría a las previsiones de los puntos 5.5, 3.8 y 6.3 del Subanexo 4 del referido contrato.

2º) Que, contra esa resolución, la actora dedujo el recurso previsto por el art. 81 de la ley 24.065.

Sostiene, básicamente, que el mencionado acto debe ser dejado sin efecto porque fue dictado con posterioridad al acaecimiento de la prescripción de la potestad sancionatoria del ENRE. Al respecto, dice que se debe aplicar el plazo del art. 62, inc. 5° del Código Penal, porque el marco regulatorio de la electricidad no incluye disposición alguna que regule el instituto de la prescripción.

Advierte que el mismo criterio se debe aplicar respecto de las causales de interrupción de la prescripción, por lo que concluye que estas son “…únicamente las establecidas en el artículo 67 del Código Penal…”. En este punto, alega que ninguna otra medida adoptada durante el procedimiento administrativo que no sean las allí dispuestas pueden tener efecto interruptivo del plazo.

Ello sentado, pone de manifiesto que la resolución 2022-162-APN fue dictada más de tres años después de la presunta comisión de infracciones imputadas. Así, recuerda que en el sumario se le imputaron unos supuestos incumplimientos en la calidad de atención en oficinas comerciales durante el período comprendido entre los meses de julio y diciembre de 2018, por lo que el plazo de prescripción habría comenzado a correr, a más tardar, el 1º de enero de 2019.

A ello agrega que, con posterioridad a esa fecha, y dado que no cometió infracción alguna respecto de la cual existiera condena firme, las únicas causales de interrupción son las previstas por los incs. b, c, d, y e, del art. 67 del Código Penal.

En virtud de ello, dice que el plazo en cuestión se interrumpió el 25 de enero de 2019, cuando se le notificó la resolución 2019-APN-9 ENRE, que dispuso la instrucción del sumario y formuló los cargos pertinentes y que, consecuentemente, “…resulta indudable que, al momento en el que se dictó la Resolución 162 (20 de mayo de 2022), ya había operado la prescripción de la potestad sancionatoria, que acaeció el 24 de enero de 2021…”.

Por último, pone de manifiesto que si hipotéticamente se interpretase que durante la vigencia del decreto 298/2020 (referido a la pandemia COVID-19) quedó suspendido el referido plazo, igualmente la resolución 2022-162-APN fue dictada después de acaecida la prescripción de la potestad sancionatoria, en tanto que “…comenzó a correr el 25 de enero de 2019; (ii) la suspensión de plazos dispuesta mediante el decreto 298/2020 se extendió desde el 20 de marzo de 2020 hasta el 29 de noviembre de dicho año (conforme la última prórroga dispuesta mediante el decreto 876/2020; y (iii) la prescripción habría operado, en la hipótesis más favorable al ENRE, en septiembre de 2021…”.

En conclusión, solicita que se deje sin efecto la resolución mencionada porque al momento de su dictado ya había operado la prescripción de la potestad sancionatoria.

3º) Que, corrido el traslado correspondiente, el ENRE lo contestó el 27.10.2022. Entre otras cuestiones, aduce que los precedentes que cita Edenor S.A. para sostener la aplicación del plazo de prescripción de dos (2) años se refieren a sanciones de fuente reglamentaria, mientras que las aquí impugnadas se originan en un incumplimiento contractual.

Siguiendo tales premisas alega que, dado que en el sub examine las multas a la concesionaria tuvieron su origen en incumplimientos al contrato de concesión, se debe aplicar la prescripción quinquenal del art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación; ello en función de la “naturaleza de la multa y su proceso sancionatorio”.

Además, dice que las sanciones contenidas en el contrato de concesión tienen como finalidad incentivar a la concesionaria al cumplimiento de los niveles de inversión que permitan la prestación del servicio de distribución en todos sus aspectos (en la calidad de servicio y del producto, en la debida atención al público, en la seguridad y medio ambiente, etc.). También alega que la multa aquí cuestionada está destinada a los usuarios del servicio y es de naturaleza resarcitoria.

Asimismo, refiere que, aun aplicando el plazo bienal de prescripción del Código Penal, tampoco en el caso habría transcurrido entre la comisión de las infracciones y la resolución que impuso la sanción cuestionada.

Por ello, se opone a la pretensión de la recurrente y solicita que se desestime el pedido de prescripción de la acción sancionatoria.

4º) Que, el 27.10.2022, emitió dictamen el Sr. Fiscal General, ocasión en que destacó que el recurso directo había sido deducido en término y que la empresa distribuidora de energía eléctrica acreditó debidamente el pago previo de la multa impuesta en el acto administrativo que impugna.

5º) Que, a fin de decidir la cuestión objeto de autos, referida a si la acción sancionatoria del ENRE se hallaba prescripta al momento de dictar la resolución 2022-162-APN, corresponde efectuar algunas consideraciones en relación con las funciones específicas del ente regulador, así como también respecto de la naturaleza de la sanción cuestionada y el régimen aplicable. Con tal fin, se debe recordar que la ley 24.065 establece que las distribuidoras de energía eléctrica deben satisfacer toda la demanda de servicios que le sea requerida en los términos de sus contratos de concesión (art. 21); y que, por su parte, el reglamento de dicha ley (aprobado por decreto 1398/92) prevé que el ENRE debe concentrar su función de control del concesionario de distribución de energía eléctrica sobre la calidad del servicio prestado, tomando en consideración los lineamientos que allí señala.

Cabe recordar que la calidad del servicio es definida como el conjunto de normas que especifican la índole de la energía eléctrica a suministrar (producto) y del servicio a prestar, desde el punto de vista técnico y comercial (v. art. 56, inc. b, apartados b.1 y b.1.1). El decreto también dispone que el contrato de distribución debe establecer claramente las normas de calidad que regirán las condiciones de prestación del servicio, y reglamentar las penalidades por incumplimiento de tales normas (art. 56, inc. b, apartado b.1.2).

En cuanto al régimen de penalidades, establece que su determinación se hará en función del perjuicio económico que ocasione al usuario la prestación del servicio en condiciones no satisfactorias y que la multa por incumplimiento de las normas de calidad de servicio técnico consistirá en la aplicación de bonificaciones sobre las facturaciones a los usuarios que hayan sido afectados, que se calcularán en función del costo que representa, para cada grupo de usuarios, la energía no suministrada (art. 56, inc. b, apartado b.1.4).

El contrato de concesión del servicio de distribución de energía eléctrica de EDENOR, aprobado por el decreto 714/92 (t.o. por resolución 170/92 de la ex Secretaría de Energía Eléctrica) dispone que aquella deberá prestar el servicio conforme a los niveles de calidad detallados en el subanexo 4 (v. art. 25, inc. a) y cumplimentar las disposiciones y normativa emanadas del ENTE en virtud de sus atribuciones legales (art. 25, inc. y). Y, en caso de incumplimiento, la distribuidora será pasible de ser sancionada conforme lo prevé el mencionado contrato (v. art. 36 y pto. 5 del subanexo 4, del contrato de concesión).

Cabe advertir que este es el caso que concurre en el sub examine, toda vez que el ENRE impuso a la actora una multa por incumplimiento a lo establecido por el art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión y por el punto 4.3. de su subanexo 4, “…como resultado de las inspecciones de oficinas comerciales durante el período julio/diciembre de 2018…”, por incurrir en demoras en la atención de los usuarios; por inconvenientes en el pago de facturas y faltantes en los puestos de atención (v. resolución 2022-162-APN).

También que la actora no controvierte esta plataforma fáctica, pues únicamente impugna la validez del acto sancionatorio por entender que fue dictado una vez vencido el plazo de prescripción.

6°) Que, en tales condiciones, procede recordar que esta Cámara ha señalado que las multas que contempla el citado art. 25 –al hacer referencia a determinadas obligaciones de calidad en el servicio y las sanciones dispuestas por el contrato de concesión como consecuencia de su incumplimiento– ponen de relieve la existencia de una vinculación de base contractual más que la potestad sancionatoria de dicho ente, razón por la que corresponde referirlas a la facultad “correctiva” nacida de la concesión y de ostensible contenido convencional (v. Sala V, “Edesur S.A. c/ ENRE s/ resol. 18/95”, sent. del 16.8.1995 y Sala III, “Edesur S.A. c/ Ente Nac. Reg. de la Electricidad – Resol. Enre Nº 37/95”, sent. del 2.4.1996, entre otras). Esta distinción es pertinente en la medida en que los elementos subjetivos, objetivos y causales de la potestad correctiva y de la sancionatoria no resultan equiparables, porque en la primera los sujetos pasivos son particulares que, aunque externos al aparato administrativo, están encargados de gestionar el servicio público y pueden eventualmente incumplir las condiciones, reglas y obligaciones de la concesión, por lo que se encuentran en una situación jurídica que ha sido considerada por alguna doctrina como proveniente de una “sujeción especial”.

Por el contrario, la potestad sancionadora se dirige genéricamente a los ciudadanos como tales y a raíz de un acto ilícito tipificado por la norma.

Por consiguiente, concurren en una y otra hipótesis dos tipos diferentes de responsabilidad (contractual y extracontractual, respectivamente), y los principios rectores de ambas no resultan necesariamente intercambiables. En esta misma línea de razonamiento, se ha dicho que no están comprendidas en el régimen del derecho administrativo sancionador las multas impuestas con motivo del incumplimiento de contratos administrativos, en razón de que constituyen las consecuencias voluntariamente aceptadas de un incumplimiento contractual, y los principios de un régimen no resultan trasladables al otro; por lo que no corresponde enjuiciar la infracción o falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales dentro de ese marco, ya que en tal caso la Administración no ejerce su potestad sancionatoria, sino que hace aplicación de las cláusulas contractuales y del régimen legal aplicable al contrato de que se trata (Sala V, CAF 7.610/10 “Aguas Argentinas S.A. c/ ERAS – Resol 73/06 y otro s/ proceso de conocimiento”, sent. del 29.9.2017, voto del juez Jorge Alemany y sus citas).

En el caso que se examina no se está ante una infracción administrativa en el sentido clásico de la categoría, sino ante el incumplimiento de una obligación contractual voluntariamente aceptada dentro del marco que impone la debida prestación del servicio.

En ese orden de ideas, es claro que los incumplimientos al art. 25, incs. a, e y, del contrato de concesión y las previsiones del punto 4.3. de su subanexo 4 tienen base contractual y, en tales condiciones, no corresponde aplicar el plazo de prescripción del Código Penal, sino las previsiones que sobre este punto contiene el Código Civil y Comercial de la Nación, en concreto, el plazo de cinco (5) años del art. 2560.

A lo expuesto se debe agregar que el sub lite se diferencia de otros en que esta Cámara aplicó las normas del derecho penal en materia de prescripción por tratarse de infracciones de base extracontractual (cfr. esta Sala, causa “Transnea”, sent. del 21 de octubre de 2010, y “Endesa Costanera S.A. c/ Resolución 293/09-ENRE- Resol. 2126/12 [Expte. 27.405/08]”, sent. del 23/12/2014; y también, Sala II, causas “Central Dock Sud c/ Resolución ENRE Nº 1021” sent. del 5/6/2008; “Endesa Costanera S.A. c/ resolución Nº 315/08 [Expte. 22655/06] SE Resol Nº 455/09”, sent. del 30 de marzo de 2010, entre otras).

7º) Que, toda vez que el plazo de prescripción aplicable al caso es el de cinco (5) años previsto por el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación, corresponde evaluar a continuación si la acción sancionatoria se hallaba prescripta al momento del dictado de la resolución que aplicó la multa en cuestión.

En este punto, cabe señalar que los hechos sancionados en autos –incumplimientos a lo previsto por el punto 4.3 del Subanexo 4 del contrato de concesión– sucedieron en el período correspondiente a “julio-diciembre 2018”.

Asimismo, el 25 de enero de 2019, el jefe del Departamento de Distribución y Comercialización de Energía Eléctrica del ENRE dictó la resolución 9-2019-9-APN, por la que se instruyó sumario a la actora y se la intimó a presentar el descargo y documentación pertinentes.

Dicho acto fue notificado a la empresa de electricidad el 25.01.2019 y el descargo correspondiente fue presentado ante el ENRE el 1º.03.2019.

Consecuentemente, queda claro que, entre la fecha en que se notificó la resolución 9-2019-9-APN (25.01.2019) y la del dictado de la resolución 2022-162-APN (20.05.2022), no han transcurrido los cinco (5) años que prevé el art. 2560 del Código Civil y Comercial de la Nación. Por ello, se deben desestimar los argumentos expuestos en torno a la prescripción de la multa.

Y, toda vez que esta fue la única defensa expuesta por la empresa distribuidora, corresponde rechazar el recurso directo deducido contra la resolución 2022-162-APN mencionada.

8º) Que, por último, atento al carácter complejo de la cuestión debatida y a que la parte recurrente pudo creerse con derecho a litigar como lo hizo, corresponde imponer las costas de esta instancia en el orden causado de conformidad con lo previsto por el art. 68, segunda parte, del CPCCN.

Por las razones expuestas, el Tribunal resuelve: desestimar el recurso directo deducido por Edenor S.A. en los términos del art. 81 de la ley 24.065. Con costas en el orden causado (art. 68, segunda parte, del CPCCN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Marcelo D. Duffy. – Jorge E. Morán. – Rogelio W. Vincenti.