Voz: Contrato de Concesión

Rosario Máquinas Agrícolas S.R.L. c. CNH Industrial Argentina S.A. s/ordinario

Comentado por Dante Cracogna: Los contratos por adhesión y el arbitraje.

Buenos Aires, abril 19 de 2023

Y Vistos:

I. Apeló la actora el decisorio de fs. 342 mediante el cual el Juez a quo se declaró incompetente para entender en las presentes actuaciones. Su memorial obra a fs. 346/358 y fue respondido a fs. 360/364.

II. Los fundamentos del dictamen fiscal que esta Sala comparte (fs. 367/371) y a los que se remite por economía expositiva, resultan suficientes para confirmar la resolución atacada, ante la vigencia de la cláusula compromisoria (28 fs. 164/173); en tanto no se advierte en el caso la configuración de las excepciones enumeradas por el artículo 1651 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Según surge del examen de las presentes actuaciones, las partes se vincularon a través del contrato copiado a fs. 174/179 del que surge una operatoria de concesión y venta de maquinarias y productos agrícolas, en el que pactaron resolver o ventilar cada controversia o reclamo derivados de este contrato sometiéndose a un arbitraje vinculante ante el Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires (Cláusula 28 del acuerdo).

Allí se plasmó –en lo pertinente– que “Toda controversia o reclamo que tenga su origen o se relacione con esta Propuesta de Concesión, su formación, cumplimiento, incumplimiento, interpretación o terminación por cualquiera circunstancia, será exclusivamente resuelta en forma definitiva mediante un arbitraje vinculante que se realizará ante el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, República Argentina, salvo que la Sociedad y el Concesionario acuerden lo contrario” sin que se advierta agregado en autos otro documento que determine lo contrario.

Dicha cláusula permite considerar lo pactado como una prórroga de la jurisdicción judicial con alcance normativo para las partes contratantes, lo que torna procedente un desplazamiento de la competencia para que la cuestión sea dirimida por tales arbitradores (CNCom., Sala B in re, “Scaramella, Alicia Cristina c/ Hope Entertainment S.A. s/ ejecutivo”, 7-6-18; y sus citas).

En ese contexto, debe recordarse que la elección del arbitraje como vía privada de resolución de los conflictos, evidencia que las partes –habilitadas legalmente para ello por las circunstancias del caso y por la materia involucrada– deciden excluir o sustraer la solución de su puntual disputa de la competencia de los tribunales estatales, elección que convierte a los árbitros en los jueces naturales de la causa sin contrariar los arts. 1 y 18 CN. Tal elección, que puede permitir la más adecuada tutela de los intereses privados disponibles, debe ser respetada por haber sido asumida dentro de la órbita del derecho de actuación de quienes la efectuaron (arg. artículos 959, 1061 y 1649 CCCN).

La doctrina caracteriza la cláusula compromisoria como un contrato que se encuentra sujeto, como tal, a los requisitos de validez que, en cuanto al consentimiento, a la capacidad, al objeto y a la causa exige el CCCN (art. 1650 y conc.). Por lo tanto, su contenido se halla exclusivamente librado a la voluntad de las partes, quienes pueden pactar la jurisdicción arbitral respecto de todos los casos litigiosos que se planteen como consecuencia de la relación sustancial que las vincula, o limitarla a los aspectos específicos que se refieran a esa relación, con exclusión de los casos de inarbitrabilidad previstos legalmente (art. 1651, CCCN), que como se explicará no se advierten configurados en la especie en esta etapa preliminar del proceso.

En las circunstancias de este caso, no resulta óbice a esta solución que se haya invocado la existencia de un contrato de adhesión, sin perjuicio de lo que pueda decidir el aludido tribunal arbitral respecto del planteo de nulidad de esa cláusula. En efecto, se trata de un convenio celebrado entre empresarios referido a cuestiones patrimoniales disponibles, por lo que, en principio, no es dable suponer la existencia de una desigualdad ostensible en términos de poder de negociación. Tampoco puede concluirse, en esta instancia preliminar, que la recurrente, aun cuando se hubiera limitado a consentir la cláusula compromisoria predispuesta por la contraparte, no haya actuado con libertad al celebrar el convenio. En este sentido, y en consonancia con la jurisprudencia del fuero, el art. 1651, inc. “d”, CCCN no soslaya un pacto admitido cuando el contratante no pudo considerarse sorprendido por su incorporación dentro del esquema destinado a regirlo, como ocurre con las empresas (en similar sentido, CNCom., Sala C in re: “Telcel S.A. c/ Cablevisión S.A.” del 21/3/2019, CNCom., Sala D, in re: “Biotrade Argentina S.R.L. y otro c/ St Jude Medical Argentina S.A. s/ ordinario” del 11/2/2020).

Por ello, en el caso, y sin perjuicio –como se dijo– de las decisiones a las que pueda arribar el aludido tribunal respecto de la cláusula cuestionada una vez tramitado el proceso y producida la eventual prueba, cabe admitir la operatividad del pacto compromisorio aun si se considerara que se trata de un contrato de adhesión, en tanto en este estadio preliminar no se ha demostrado en modo alguno su abusividad o un eventual riesgo de materias de orden público que justifiquen el apartamiento aquí pretendido respecto de la prórroga acordada por las partes (CNCom., Sala C, in re: “Vanger SRL c/ Minera Don Nicolás SA s/ ordinario” del 6/6/2019; CNCom., Sala F, in re: “Pérez Mendoza, J. c/ Hope Entertainment” del 13/7/2017).

Finalmente, no se soslaya que existen planteos que involucran la nulidad de la propia cláusula compromisoria y atacan su validez o eficacia, empero, dichos cuestionamientos deben también ser examinados –a falta de previsión en contrario– por el propio tribunal arbitral, habida cuenta del principio kompetenz-kompetenz propio de la materia (art. 1654, CCCN) y por no advertirse en esta etapa preliminar del proceso que el pacto resulte manifiestamente nulo –art. 1656, primer párrafo, CCCN– (CCom Sala D in re: “Soluciones Integrales SRL c/ Ternium Argentina SA s/Ordinario” del 08.02.22).

En efecto, de constituirse eventualmente el Tribunal Arbitral, éste sería quien, en principio, juzga su propia competencia de acuerdo con el artículo 23 del Reglamento de Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires. En sentido similar, el artículo 1654 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia”.

Ese citado principio tiene un aspecto positivo tendiente a permitir que sean los propios árbitros quienes decidan acerca de su competencia; y uno negativo que obliga a los tribunales judiciales a declinar su competencia ante la invocación de un acuerdo arbitral, salvo que el mismo resulte manifiestamente nulo o inaplicable (CNCom. esta Sala in re: “Frigorífico Regional Industrias Alimenticias Reconquista SA c/Vicentin SAIC s/medida precautoria” del 03.11.21; Rivera, Julio César, “Arbitraje Comercial”, Ed. LexisNexis, Bs. As., 2007, p. 405 y ss.; Caivano, Roque J., “El principio kompetenz – kompetenz, revisado a la luz de la ley de arbitraje comercial internacional argentina”, publicado en Themis – Revista de Derecho, 2019-2, p. 15); lo que a la luz del desarrollo precedente, no ocurre en la especie.

De tal modo corresponde confirmar la decisión recurrida.

III. Se desestima la apelación examinada, con costas.

IV. Notifíquese por Secretaría del Tribunal, conforme Ac. 31/11 y 38/13 CSJN, y a la Sra. Fiscal de Cámara mediante cédula electrónica.

V. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Ac. 15/13 CSJN y devuélvase digitalmente el expediente a la anterior instancia dejándose constancia que la presente resolución obra únicamente en soporte digital.

VI. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la vocalía nº 6 (Conf. Art. 109 RJN). – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Prosec.: Adriana Milovich).

Fiore S.A. s/quiebra c. C., R. E. y otros s/ ordinario

En Buenos Aires, a los un días del mes de marzo de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “FIORE S.A. sobre quiebra contra C. R. E. Y OTROS sobre ORDINARIO” (Expte nº 33481/2008), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 4 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:

I. El Sr. M. L. Z. se presentó en su carácter de síndico de la quiebra de Fiore S.A. e inició demanda por pérdida de chance (sic. fs. 2) contra R. E. C., J. B. M., M. S. L., Fiat Auto Argentina S.A., y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A, con base en el art. 182 LCQ.

Solicitó que en su condición de autores y coautores o cómplices en la comisión del acto ilícito, se condene solidariamente a los codemandados al pago en concepto de “pérdida de chance” de la suma de dinero que se determine con razonable y sana discrecionalidad de acuerdo con las circunstancias y características del caso y la naturaleza de la indemnización pretendida, con los intereses correspondientes calculados desde la fecha de interposición de demanda hasta la fecha de efectivo pago, y costas.

Señaló que Fiore S.A. inició su actividad comercial en el año 1996 (antes Niza Automotores S.A.), como concesionaria de Fiat Auto Argentina S.A., e indicó que expandió su crecimiento durante los primeros años. Sostuvo que con fecha 07.12.2000, luego de un cambio de políticas y objetivos por parte de Fiat Auto Argentina S.A., esta decidió unilateralmente rescindir el contrato de concesión, lo que produjo el estado de cesación de pagos de Fiore S.A.

Manifestó que con fecha 03.10.2001, Fiore S.A. inició contra Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., demanda ordinaria por la reparación de los daños y perjuicios sufridos durante la vigencia del contrato de concesión y a causa de la rescisión del mismo, por un monto de $26.323.363,90 y U$S1.370.000, más intereses.

Alegó que sorpresivamente con fecha 19.12.2005 Fiore S.A. desistió de la acción y del derecho del juicio ordinario contra ambas demandadas, y adujo que ello tuvo lugar cuando se hallaba producida casi la totalidad de la prueba y que, según su parecer, tendría una perspectiva favorable para la actora.

Denunció que, conforme una investigación realizada por la propia sindicatura, resultó que dicho desistimiento fue parte de un acuerdo entre el señor R. E. C. –presidente de Fiore S.A.–, su letrada apoderada M. S. L. y el administrador de hecho y controlante de la sociedad, J. B. M., por un lado y por el otro Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., quienes conocían el estado de cesación de pagos de Fiore S.A.

Explicó que los señores C. y M. se habrían beneficiado personalmente con la no ejecución de una sentencia firme en su contra dictada en un juicio ejecutivo, mientras que Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía S.A. se habrían liberado de una casi segura condena por un monto varias veces millonario; y que todo habría resultado en perjuicio de Fiore S.A. y sus acreedores, quienes habrían perdido el único activo que a esa fecha poseería la sociedad.

Manifestó que frente a ello, reclamó en forma solidaria a quienes participaron en forma dolosa, en calidad de autores y coautores o cómplices de dicho acto ilícito, priorizando su interés individual en perjuicio de la fallida y sus acreedores, a fin de obtener una indemnización por la pérdida de chance sufrida.

Aclaró que obtuvo la conformidad de los acreedores quirografarios para la autorización de la promoción de la presente acción, conforme el artículo 119, tercer párrafo, de la ley 24.522.

Detalló el objeto de la demanda ordinario que inició Fiore en el año 2001 y distinguió los daños producidos durante la vigencia de la concesión –daños a la comercialización de vehículos y pérdida del valor llave, pérdida de utilidades, y otros rubros– y los que habían sido consecuencia de la rescisión de la misma –daño emergente, lucro cesante y daño inmaterial (daño moral y psicológico)–.

Reiteró que al momento del desistimiento de la acción ya se hallaba producida la casi totalidad de la prueba, e indicó que así resultaría de los cuadernos de prueba de las partes.

Agregó que, en forma paralela al proceso ordinario, se encontraba en trámite el expediente “Fiat Auto Argentina S.A. c/ Fiore S.A. y otros s/ ejecutivo”, en el cual existía sentencia condenatoria firme; y que contra los señores C. y M., la accionante contaba con una inhibición general de disponer y gravar los bienes.

Destacó que en el juicio ordinario Fiore S.A. habría desistido de la acción y del derecho contra las demandadas con fecha 19/12/2005. Manifestó que los letrados de las partes: M. S. L., A. S. y C. S. habrían prestado conformidad sin constancias del cobro de honorarios.

Sostuvo que cuando los letrados principales de la demandante M. Z. R. y C. J. Z. R., fueron notificados del desistimiento, habrían formulado serias críticas al mismo, que este se habría producido en el marco de perspectivas favorables al progreso de la acción.

Indicó que las manifestaciones de los letrados restan credibilidad a los dichos de C. en el incidente de investigación sobre que los abogados le habrían recomendado terminar con las acciones.

Aclaró que casi un año después (12/04/2007) ambos letrados Z. R. habrían desistido de la apelación que habrían deducido contra la regulación de honorarios, y denunció que ello –según su parecer– daría lugar a dudas en cuanto a un posible acuerdo y la percepción del mismo, en tanto, agregó, los mismos letrados habrían solicitado el levantamiento de la inhibición trabada en el expediente ejecutivo sobre C.; con el fin de escriturar la compraventa de un inmueble y así cobrar sus honorarios en aquél acto.

Por otro lado alegó, con relación al juicio ejecutivo, que la propia actora solicitó el levantamiento de la inhibición general de bienes trabada sobre C., aclarando que su parte se obligaba de manera irrevocable a no ejecutar la sentencia dictada contra C., tres días antes del desistimiento de la acción ordinaria. Y que también solicitaron el levantamiento de la cautelar contra el Sr. M.

Destacó que el codemandado M., si bien cesó formalmente como administrador y accionista de Fiore S.A., era quien manejaba de facto la voluntad social, conforme información que manifestó haber recabado del incidente de investigación; y que continuó dando instrucciones y asistencia financiera. Denunció que no se puede negar su participación e injerencia en el mencionado acuerdo, ya que resultaba avalista en forma personal de Fiore S.A. por las deudas reclamadas por Fiat.

Enumeró los elementos obtenidos en el incidente de investigación.

Resaltó que de las constancias de las actuaciones mencionadas y de los instrumentos del 15/12/2005 extendidos para finiquitar el juicio ejecutivo y la acción ordinaria y las explicaciones y elementos colectados del incidente de investigación, le habrían permitido concluir que el desistimiento de la acción y del derecho efectuado el 19/12/2005 en el expediente ordinario constituyó un acto ilícito que le habría causado grave daño a la masa falimentaria, ya que importó la pérdida del principal activo.

Recordó que al momento del desistimiento la hoy fallida ya se encontraba en estado de cesación de pagos ya que la fecha estimada como de inicio de cesación de ese estado, indicada en el informe de la LCQ 39 resultaría ser anterior al desistimiento de fecha 19/12/2005.

Adujo que ese estado de cesación de pagos era conocido por todos los aquí codemandados desde antes y al momento de tal desistimiento y que éste habría agravado la insolvencia de Fiore S.A.

Detalló la prueba producida en el beneficio de litigar sin gastos y reiteró que los aquí codemandados conocían el estado de cesación de pagos de Fiore S.A. Agregó que resultaría casi superfluo resaltar a esta altura la importancia del activo del cual se habría dispuesto mediante el desistimiento de la acción y del derecho efectuado por Fiore S.A., ya que, alegó, que la misma lucía evidente y que todos los codemandados tenían conciencia de ello. Recordó que la sociedad carecía de otros activos con los cuales satisfacer a los acreedores.

Resumió que con respecto a los codemandados C., L. y M., el desistimiento de la acción y del derecho, llevado a cabo voluntariamente, habría constituido un acto doloso, ejecutado con pleno conocimiento de la insolvencia que entonces afectaba a Fiore S.A., y que no habría tenido otra virtualidad que la de agravarla.

Indicó que el desistimiento de la acción y del derecho fue una conducta que se subsumiría dentro de las que contempla el primer párrafo del artículo 173 de la ley 24.522. Sostuvo que con el desistimiento se habría agravado la insolvencia de la fallida que ya estaba causada por la rescisión unilateral de la concesión por las empresas accionadas y los pasivos que tenía.

Individualizó la responsabilidad del codemandado C. en su calidad de administrador de la sociedad y por lo tanto agregó que habría quedado alcanzado por la responsabilidad como administrador de la sociedad –tanto desde la óptica concursal (LCQ, 173), como societaria (LGS. 59, 279 y ccdtes, y LCQ. 178). Precisó que el señor M. habría quedado alcanzado en su calidad de administrador de hecho; la Dra. L. con base en la misma disposición, en su calidad de apoderada judicial de la fallida, por cuanto habría participado en un acto que conocía que no reportaba beneficio alguno a Fiore S.A. Agregó que Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A. serían responsables en función de lo normado por la LCQ. 172, segundo párrafo, por haber cooperado con la disminución de la responsabilidad patrimonial del fallido.

Reiteró que la indemnización cuyo pago se reclamó solidariamente a los codemandados, se traduciría en el daño por la “pérdida de chance” de Fiore S.A. de obtener una sentencia favorable en los autos “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, expte. 89491/1, que tramitan por ante el Juzgado del Fuero Nº 11 Secretaria Nº 21, ello producto del desistimiento de la acción y del derecho cuyo carácter de acto dañoso de agravamiento de la insolvencia de la fallida y de disminución de su activo debía tenerse por acreditado con los elementos colectados y analizados, restando una determinación cuantitativa de ese rubro.

Manifestó, a modo de parámetro aproximado, y sin perjuicio de las resultas de una pericial especializada, que el daño material reclamado tenia alta probabilidad de ser acogido por el monto reclamado.

Cito doctrina y jurisprudencia y fundó su postura en derecho. Ofreció prueba.

El 28/8/2008 (ver fs. 47/53) se presentaron Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., contestaron el traslado de la demanda y solicitaron su rechazo con costas. Opusieron excepción de incompetencia y, sin perjuicio de ello, respondieron demanda. El 29/8/2008 (ver fs. 54) se dio traslado de la excepción opuesta y el 17/9/2008 la sindicatura contestó solicitando su rechazo con costas.

El 10/9/2008 (ver fs. 93/113) se presentó J. B. M., respondió el escrito de inicio y solicitó su rechazo con costas. En subsidio interpuso la prescripción de la acción como defensa de fondo. El 24/2/2009 (fs. 193) se dio traslado de la excepción y el 27/3/2009 (fs. 201/207) la actora contestó el mismo pidiendo su rechazo con costas.

El 23/9/2008 (fs. 122/148) se presentó M. S. L., opuso excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda e incompetencia, y contestó la demanda, solicitando su rechazo con costas. El 5/12/2008 (fs. 165) se dio traslado de la excepción, del pedido de citación de terceros y el 4/2/2009 (fs. 171/181) la sindicatura respondió y solicitó su rechazo con costas.

El 1/12/2009 (fs. 297/312) se presentó el codemandado R. E. C., opuso excepción de defecto legal e incompetencia y, en subsidio, contestó la demanda, requirió su rechazo con costas y solicitó la citación de tercero. El 15/2/2010 (fs. 316/317) C. alegó un hecho nuevo y acompañó un documento firmado por el Sr. M., “Pergamino Automotores”, y por él, mediante el cual avalaron una operación por u$s 800.000 de Fiore S.A., resaltó que dicho documento denotaba y establecía una total comunidad de negocio entre las partes. Ofreció prueba. El 3/12/2009 (ver fs. 313) se dio traslado de las excepciones y del pedido de citación de tercero; y el 16/2/2010 (fs. 318) se corrió traslado del hecho nuevo. El 19/3/2010 la accionante contestó los mismos.

El 10/6/2010 (fs. 338/349) se resolvió el rechazo de las excepciones de incompetencia, de defecto legal y el pedido de suspensión del juicio por falta de mediación previa. Se declaró que en ese momento no había lugar a pronunciamiento en cuanto a la excepción de prescripción, se ordenó la citación de tercero respecto de Pergamino Automotores S.A. y se desestimó idéntico pedido respecto de los acreedores de la quiebra. Se admitió la oposición a la prueba pericial técnica y se desestimó la oposición a la declaración de un hermano del Sr. C. Finalmente se acogió el hecho nuevo y documental acompañado por este último.

El 7/10/2010 se presentó Pergamino Automotores S.A., solicitó que se rechace la demanda y señaló improcedente su citación.

En orden a las restantes cuestiones de hecho que rodearon el trámite del presente, en la medida que fueron pormenorizadamente expuestas en el pronunciamiento recurrido, allí me remito a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones.

II. La sentencia dictada el 10/03/2022 rechazó la demanda e impuso las costas a la parte actora vencida. En lo que hace a las costas relativas a la intervención del tercero “Pergamino Automotores” las impuso al codemandado R. E. C.

Para así resolver, el Sr. Juez a quo consideró que aun cuando la sindicatura justificó su reclamo en que en el pleito precedente se hallaba producida la prueba con perspectiva favorable a la posición de Fiore SA, que entendía que la probabilidad de éxito de la acción intentada era alta y que el daño material reclamado tenía alta probabilidad de ser acogido, lo cierto es que la parte actora omitió explayarse sobre las razones que permitirían llegar a la invocada conclusión.

Explicó que el síndico no expuso los elementos obrantes en la causa desistida que –según su entender– llevarían a Fiore S.A. a una sentencia con resultado favorable.

Entendió que aquella carencia no pudo ser sustituida con la remisión a la mera manifestación de los abogados que habían asistido a Fiore S.A.; ello por cuanto, no suplió la necesaria explicación que omitió esgrimir la parte actora. Y en segundo lugar, juzgó que la aseveración mencionada resultó totalmente dogmática y fue pronunciada en el marco de un escrito donde los profesionales abogaban por sus propios intereses –emolumentos– y exhibían una marcada molestia e indignación por la captación del cliente por una profesional del entorno; pero que no precisaron al fundar el recurso de apelación.

Juzgó que no se cumplió con lo normado por el artículo 330 inciso 4 CPCC, en tanto no se expresaron los fundamentos de la pérdida de chance reclamada.

Agregó que del escrito constitutivo de la litis debió surgir el detalle circunstanciado de los hechos para garantizar a la contraparte su derecho de defensa.

Sentenció que la postura de la sindicatura importaría tener que dictar pronunciamiento en el juicio desistido para que la demanda del presente proceso terminara de contar con andamiaje, lo que, aclaró, es técnicamente inviable.

Para más, detalló los conceptos reclamados en el juicio ordinario desistido e indicó que, en abstracto, de los cuatro rubros, en tres de ellos (daños y perjuicios producidos durante la vigencia de la concesión, daño moral y daño psicológico) no media ab initio una concreta posibilidad de obtener el beneficio económico que se dijo frustrado. Ello por cuanto, indicó que, requerir luego de concluida la concesión la reparación de supuestos daños padecidos durante varios años del curso de la misma aparece reñido con la buena fe.

Por otro lado, señaló que no hubiera sido dable acoger al pedido de la sociedad comercial actora para que se repare el daño moral, pues no resulta admisible reconocer a una persona jurídica perjuicios de esa índole. Por esta última razón, agregó, no podría haberse acogido el resarcimiento por daño psicológico.

III. Contra dicho pronunciamiento se alzó: la parte actora el 16/03/2022, el codemandado R. E. C. el 15/03/2022 y el codemandado J. B. M. el 18/03/2022, pero este último desistió de la apelación y con fecha 05/08/2022 se dejó sin efecto el traslado de la expresión de agravios.

La parte actora expresó agravios el 05/08/2022, que fueron contestados por los codemandados: M. S. L. el 11/08/2022, R. E. C. en la misma fecha, las codemandadas Fiat Auto Argentina SA y Fiat Crédito Compañía Financiera SA con fecha 18/08/2022, quien formuló aclaración; el codemandado J. B. M. contestó con fecha 30/08/2022 y el tercero “Pergamino Automotores” con fecha 30/08/2022.

En su recurso la actora se agravió por cuanto entendió que el sentenciante no consideró la prueba del expediente judicial desistido, como una probabilidad certera que merezca la ponderación suficiente para ser calificado a través de la figura de pérdida de chance. Sostuvo que el juez a quo omitió fallar acerca de cuan procedente hubiera resultado la acción intentada, y se limitó a rechazarla por considerar insuficiente la fundamentación para acreditar tal extremo.

Se quejó de que resultara contradictoria con otra resolución que se encuentra firme en la que se denegó la producción de la pericial técnica ofrecida por su parte, porque entendió que era el juzgador quien debía entender y expedirse acerca de la procedencia de la chance reclamada. Y, finalmente, criticó que omitiera pronunciase respecto de la acción ilícita que terminaría correspondiendo con la pérdida de la presunta ganancia.

Solicitó se declare la nulidad de la sentencia, por considerar que resultó dogmática y arbitraria; y, en subsidio, se revoque el decisorio y se haga lugar íntegramente a la demanda, con costas a la demandada.

El codemandado R. E. C. expresó agravios el 10/08/2022 y fue contestado por el tercero “Pergamino Automotores” con fecha 30/08/2022 y por la sindicatura con fecha 05/09/2022.

Se quejó el señor C. por cuanto se le impusieron las costas de la citación del tercero solicitado por su parte. Indicó que correspondía continuar con el criterio objetivo de la derrota e imponer la totalidad de las costas a cargo de la parte actora.

La Sra. Fiscal General ante esta Cámara emitió su dictamen el 26/10/2022.

IV. Razones de orden metodológico imponen analizar en primer término los agravios esgrimidos por la parte actora, y en caso de corresponder, continuar con aquellos que refieren a la distribución de las costas.

Para comenzar trataré el planteo de nulidad de la sentencia.

Nuestro ordenamiento procesal regula el recurso de nulidad como un remedio implícito en el de apelación, limitando su procedencia a la impugnación de los vicios o defectos de que adolezcan las resoluciones judiciales en sí mismas (arg. CPr 253).

Su finalidad no se dirige a lograr la revisión de una decisión que se conceptúa injusta (error in iudicando) sino a obtener la rescisión o invalidación de un pronunciamiento que adolece de defectos procesales (errores in procedendo). Mientras el recurso de nulidad apunta a rescindir o anular por su forma o contenido una resolución o los actos que la han precedido y de los que esta aparece resultante, la apelación conlleva naturalmente el rescissorium ya que opera sobre la hipótesis de una resolución válida, pero con errores de juzgamiento (conf. De los Santos, Mabel, “El Recurso de Nulidad” en Recursos ordinarios y extraordinarios, pág. 234, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005).

En esta orientación, es correcto afirmar que la nulidad de la sentencia sólo procede cuando la misma adolece de vicios o defectos de forma o construcción que la descalifican como acto jurisdiccional (Cpr: 253), es decir, cuando se ha dictado sin sujeción a los requisitos de tiempo, lugar y forma prescriptos por la ley adjetiva (CPr: 34-4º y 163, Ley 22.434) pero no en hipótesis de errores in iudicando que, de existir, pueden ser reparados por medio del recurso de apelación, también mantenido, y en el que el Tribunal de alzada puede examinar los hechos y el derecho con plena jurisdicción.

Así, de conformidad con el criterio pacíficamente sostenido por la jurisprudencia, juzgo que el recurso de nulidad articulado es improcedente, en tanto a criterio de quien suscribe se trata de vicios o defectos reparables por vía del recurso de apelación. Especialmente por cuanto los defectos que constituyen el fundamento del recurso de nulidad fueron también introducidos como agravios del de apelación, evidenciando aceptación de las propias recurrentes, en el sentido de que los vicios pueden obtener adecuada reparación a través de la revisión (arg. conf. CNCom. esta Sala, in re, “Forescor S.A. c/ Capdevielle, Xavier s/ ordinario” del 19/05/2006; ídem, Sala C, in re, “Penn Controls S.A. c/ Ojas San S.A. s/ ejecución prendaria” del 10/11/1993; Sala A, in re, “Cano, Héctor c/ Menéndez, Mario s/ ordinario” del 05/05/1998; Sala D, in re, “José Morandeira S.A. c/ Nobleza Piccardo S.A. s/ ordinario” del 22/05/2001; entre muchos otros).

Ahora bien, resulta menester liminarmente atender la alegada arbitrariedad del fallo atacado, que –adelanto– en el plano de su análisis formal, contiene una fundamentación de la decisión que estimo suficiente.

Más allá de compartir su solución o no, la sentencia posee una relación coherente entre los antecedentes fácticos y sus consecuencias jurídicas; y una adecuada esquematización de los hechos y normas sobre los cuales el a quo construyó la formulación lógica de la decisión.

Es sabido que en materia probatoria, el hecho de que el sentenciante prefiera una prueba entre otras no configura error ni arbitrariedad (CSJN, in re “Cian S.A.C.I.F.I. C. Ferrocarriles Argentinos s/ cumplimiento de contrato”, del 16/05/1989, entre otros) y, al ser su finalidad producir en el ánimo del Juzgador convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirmados, no tiene el deber de ponderar cada acreditación de manera singular y exhaustiva, pues basta que lo haga respecto de las que estime conducentes y decisivas para resolver el caso sujeto a decisión (CSJN, 14-03-93, JA, 1994-II, pág. 222; entre otros).

Sintetizando, el magistrado puede optar por determinadas pruebas antes que otras y omitir referencias a las que estima inconducentes (CNCom., Sala C, in re “Ljaskowsky, Uriel c. Guameri, Marcelo y otro”, del 01-03-96; JA, 11/3/1998; cfr. Fenochietto, Carlos E. “Código Procesal Civil y Comercial Comentado”, Ed. Astrea, 1999, pág. 381).

En el sub lite con la denuncia de arbitrariedad solo se puso de manifiesto una inteligencia distinta a la expresada en la sentencia resistida.

Más allá de las circunstancias apuntadas, no parece que la recurrente se haya hecho cargo de los principales argumentos tenidos en cuenta por el magistrado de la anterior instancia al tiempo de resolver la cuestión.

V. En este escenario fáctico corresponde adentrarse, sin más, al examen del agravio relativo al rechazo del reclamo por la pérdida de chance.

En autos, el recurrente criticó que no se haya reconocido la pérdida de chance a partir del desistimiento de la acción y del derecho en el juicio ordinario “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”; pues sostuvo que tal decisión habría sido tomada en fraude a la ley por tratarse de una transacción desfavorable a la fallida.

Véase que en la demanda el actor adujo que: “dicho desistimiento fue parte de un acuerdo entre el señor R. E. C. –presidente de Fiore S.A., su letrada apoderada M. S. L. y el administrador de hecho y controlante de la sociedad, J. B. M., por una parte; y por la otra Fiat Auto Argentina S.A. y Fiat Crédito Compañía Financiera S.A., quienes conocían el estado de cesación de pagos de Fiore S.A.” (Ver fs. 3 del expte. “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Entonces conforme lo expuesto en el escrito inicial, la alegada pérdida de chance resultaría de la imposibilidad de obtener el reconocimiento de un crédito litigioso debido al desistimiento de la acción y del derecho. A esta altura cabe recordar que, un crédito litigioso también se califica como eventual o condicional, en la medida que se halla sujeto a su reconocimiento mediante sentencia firme.

Al respecto, se ha señalado que: “Son acreedores eventuales –conforme Roullión– aquellos que aún tienen una condición pendiente o circunstancia aún no cumplida que impiden el ejercicio actual de su derecho como son, por ejemplo, los créditos bajo condición suspensiva o que dependen de un pronunciamiento judicial previo…” (Derecho Comercial B, ponencia presentada en las XI Jornadas de Institutos de Derecho Comercial de La República Argentina, ver ref.: Roullión Adolfo N., Régimen de Concursos y Quiebras, ley 24.522, editorial Astrea, Bs. As. 1998, pág. 193). En rigor, siguiendo a Alterini, el derecho eventual se encuentra sujeto a un hecho también futuro pero que existe solo en expectativa. Si el hecho a que está supeditado el nacimiento del derecho llegara a ocurrir, la obligación podrá o no hacerse exigible a partir de entonces (Alterini Atilio, Curso de Obligaciones, T. II, p. 44, Abeledo Perrot, Bs. As. 1966).

Ahora bien, lo cierto es que en autos la pretensión que constituía el crédito litigioso, condicional y eventual, nunca resultó reconocida mediante sentencia judicial; sino que fue desistida y el proceso se declaró extinguido. En consecuencia, a partir de allí, dejó de existir cualquier clase de chance con relación a ese crédito litigioso –que dejó de ser condicional o eventual–, pues nunca fue reconocido aun cuando se decidió respecto de él.

No se puede soslayar que el desistimiento del derecho y de la acción en ese juicio ordinario –que fue oportunamente supeditado a la apreciación que realizó el juez conforme las facultades conferidas por el CPCCN: 305, última parte-una vez homologado, adquirió la eficacia equivalente a la cosa juzgada material (ver Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 5, p. 596).

Curuchet recordó que según Chiovenda: “la cosa juzgada no se refiere a la afirmación de la verdad de los hechos, sino a la existencia de una voluntad de la ley en el caso concreto”, y que la cosa juzgada es entonces “la afirmación indiscutible y obligatoria para los jueces de todos los juicios futuros, de una voluntad concreta de ley (…)”. Sobre esa base ella indicó que: “En virtud de ello, concluye que la autoridad de la cosa juzgada está destinada a obrar con relación a los procesos futuros. En definitiva, ha sostenido que “la cosa juzgada en sentido sustancial consiste en la indiscutibilidad de la esencia de la voluntad concreta de la ley afirmada en la sentencia” (Curuchet María, “Los efectos de la cosa juzgada en el proceso de verificación de créditos”; con cita a Chiovenda, Giuseppe, Instituciones de Derecho Procesal Civil (Istituzioni Di Diritto Processuale Civile), Volumen I, Conceptos Fundamentales, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936, páginas 403 y 404).

La misma autora advirtió que: “…con relación al análisis de los límites subjetivos de la cosa juzgada efectuado por Chiovenda, considera Rivera que es necesario distinguir adecuadamente entre lo que es una sentencia que perjudica a terceros y lo que son los efectos de hecho de la sentencia que pueden repercutir sobre los otros acreedores del condenado en esa sentencia. De esta forma, sostiene que (i) una sentencia que perjudica a terceros es aquella que pretende generar una obligación a ese tercero y ser ejecutada contra ese tercero, hipótesis en la cual obviamente este podrá afirmar la inexistencia de cosa juzgada; (ii) una sentencia que reconoce la existencia de un crédito contra un sujeto no perjudica a los otros acreedores del mismo sujeto (el deudor común) y a lo sumo produce una repercusión de hecho, como cualquier contrato. En virtud de esta distinción, la sentencia que reconoce un crédito contra un sujeto, es oponible a los demás acreedores de ese deudor común. Sin perjuicio de ello, considera Rivera que la sentencia es inoponible cuando ella es el resultado de un proceso colusorio o fraude procesal, de modo que exista cosa juzgada írrita (…)” (Curuchet, ya citada).

Siguiendo ese criterio, en razón de la naturaleza del desistimiento –que se encuentra firme–, la decisión resulta oponible a los acreedores en resguardo de la seguridad jurídica, salvo el supuesto de fraude, extremo que no se acreditó.

Asimismo, se observa que no se solicitó la nulidad de la decisión que homologó el desistimiento de la acción y del derecho en el proceso ordinario.

Resulta dirimente que, mediante la prueba producida en el incidente de investigación y en el proceso ejecutivo que aquí se ofrecieron como prueba, no se acreditó el supuesto acuerdo o transacción fraudulenta que el actor pretendió vincular con el desistimiento de la acción y del derecho en el proceso ordinario. Es más, lo cierto es que tampoco se acreditó la existencia de acuerdo alguno.

Con relación a esta hipótesis cabe mencionar que la existencia de una transacción no tornaría por sí misma en inoponible el acto frente a la masa de acreedores, pues para que tuviera lugar la revocatoria concursal el síndico debería acreditar además de la transacción, la existencia de una desproporción en las prestaciones que ocasionara un perjuicio actual a la masa.

Por el contrario, se advierte que la parte actora acompañó el beneficio de litigar sin gastos (Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ beneficio de litigar sin gastos, nº 95982/2001). De las constancias de ese expediente, surge que el Fisco dictaminó en contra del otorgamiento del beneficio, con fecha 12/11/2004. Ello así por cuanto entendió que: “La actora no se encuentra en la situación de quienes, por verse circunstancialmente privadas de recursos, son merecedoras de una franquicia que le permita litigar en defensa de sus derechos, hasta que la situación cambie…” y que: “…no debe olvidarse que frente a los intereses del solicitante, también se hallan los de su contraria y los del Fisco, que resultan tan legítimos como los suyos.” Por lo que concluyó: “…este Representante del Fisco solicita se rechace el beneficio solicitado por el peticionante” (ver fs. 952 del proceso: “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ beneficio de litigar sin gastos”, nº 95982/2001).

Es decir, que ante el eventual rechazo de la pretensión en el proceso ordinario “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, nº 89491/2001, la fallida habría tenido que soportar el pago de las costas. Estas últimas se vinculan con el monto de la pretensión; y por lo tanto podían gravitar en el incremento del pasivo. A todo evento, cabe mencionar que no resulta ajeno a ningún proceso judicial, la posibilidad del rechazo de la pretensión; el que bien pudo ser ponderado si se toma en consideración el antecedente de la sentencia desfavorable en el proceso ejecutivo: Fiat Auto Argentina SA c/ Fiore SA y otros s/ ejecutivo, expte. Nº 41746.

En consecuencia, no se acreditó que el desistimiento de la acción y del derecho –que según el actor, habría dado lugar a la invocada pérdida de chance–, resultara de una transacción oculta y fraudulenta, y con prestaciones desproporcionadas en perjuicio de la fallida. La posibilidad de que el garante de la fallida hubiera tenido que afrontar el pago de la condena frente a la cesación de pagos de esta última habría importado la exigibilidad de un nuevo crédito por ese monto en contra de la fallida a los fines de repetición del pago. Ello decide la cuestión. A todo evento, agrego que tampoco se invocó ni acreditó que la decisión de desistir de la acción y del derecho derivara de mala praxis.

Entonces, no habiéndose probado el ilícito o el acto lesivo que potencialmente podría haber dado lugar a una indemnización, pierde interés conocer la medida de la chance invocada, es decir, la posibilidad de que el crédito litigioso, condicional y eventual, fuera reconocido en el proceso ordinario; por cuanto no se acreditó que el desistimiento de la acción y del derecho no haya sido legítimo.

No pierdo de vista que el actor pretendía que el Juez a quo analizara la prueba producida en el expediente “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario” y determinara que habría decidido en esa oportunidad.

Sin embargo, véase que mediante la prueba producida en autos se acreditó la existencia de un desistimiento que fue homologado en el proceso ordinario “Fiore S.A. c/ Fiat Auto Argentina S.A. y otro s/ ordinario” y que se encuentra firme. En consecuencia, se halla vedada la facultad de ingresar a ponderar la prueba –cuya etapa de producción nunca concluyó en ese expediente–; y menos aún que lo revise otro juez que no es el natural de la causa; todo lo cual iría contra la seguridad jurídica y la garantía de raigambre constitucional de debida defensa en juicio.

Asimismo, cabe mencionar que una vez que se declaró extinguido el proceso ordinario y desistido el derecho del ejercicio de la pretensión con efecto de cosa juzgada material, perdió virtualidad el crédito litigioso invocado.

A esta altura, recuerdo que al tratar el tema de los actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos –LCQ: 119–, en lo relativo a la situación particular de la transacción, se advirtió que a los fines de la revocatoria concursal, la misma debe reflejar un daño actual para los acreedores. Es que el “perjuicio”, según se expresó: “no es concebible como un elemento histórico, del pasado, sino que su virtualidad debe ser presente o actual, ya que la disminución material del activo producida en el momento de la celebración del acto que la originó, no constituye el daño exigido por el régimen de inoponibilidad concursal, si esa disminución no subsiste actualmente (Heredia, Pablo, Tratado Exegético de Derecho Concursal, t. 4, p. 353).

No desconozco que se vinculó el alegado perjuicio con la pretendida indemnización por pérdida de chance; pero cabe recordar que, conforme tiene dicho esta Sala, esta última “…no puede presumirse, dado que no se apoya en una simple posibilidad de ganancia, ni constituye un enriquecimiento sin causa para el acreedor, o una pena para quien debe abonarlo. A los fines de su admisión es necesario que configure un daño cierto y no uno meramente hipotético o eventual; la existencia de las ventajas económicas y justamente esperadas debe ser estrictamente comprobada” (CNCom., esta Sala, in re “Caseres de Odria, Carmen c/ Rivero, Liborio, s/ sumario”, del 07/02/1996; idem in re “Ferraro, Néstor y otro c/ Patrimonio desafectado ley 22.529 s/ ordinario”, del 30/06/2005; idem esta Sala, in re, “Caimi, Gabriela Silvana c/ Banco Santander Río S.A. s/ sumarísimo”, La Ley Online AR/JUR/53473/2019; ídem in re “Frombach Nicolás c/Prisma Medios de Pago SA y otro s/ ordinario”, del 14/07/2021).

Asimismo, se ha destacado que: “…la certeza del daño se relaciona con la consecuencia que genera la acción lesiva y también con la índole del interés lesionado, puesto que un daño puramente eventual o hipotético no es idóneo para generar consecuencias resarcitorias”. Más adelante, se advirtió que debe guardar relación de causalidad adecuada con el hecho ilícito. Al respecto, se aclaró que se busca evitar que: “…se recurra a la figura de la pérdida de chance para resarcir perjuicios cuando, en realidad, existe una incertidumbre respecto del nexo causal…” (Heredia-Calvo Costa, Código Civil y Comercial Comentado, T. VII, p. 84 con citas; y p. 88).

Finalmente, entiendo que si bien el recurrente podría haber ofrecido otros medios probatorios a los fines de acreditar dichos extremos, lo cierto es que no lo ha hecho, debiendo entonces cargar con las consecuencias de esa actitud pasiva, pues es sabido que el propósito de la prueba es llevar convicción al Juzgador sobre la ocurrencia de los hechos en los que las partes fundan sus posiciones y quien no los demuestra, pierde el pleito (CNCom. esta Sala, in re “Alba Compañía Argentina de Seguros SA c/ Marín Construcciones SA, Coninsa SA y otro” del 14/03/2018; ídem in re “Sorrentino Daniela Priscila c/ Volkswagen Argentina SA”, del 14/12/2017; idem in re “Abregú, Julio O. c/ Figueras, Osvaldo y otros”, del 21/09/2017).

Frente a la carencia probatoria indicada, se confirma el rechazo del recurso.

Las antedichas conclusiones me eximen de considerar los restantes argumentos esbozados por el recurrente (C.N.Com., esta Sala, in re “Perino, Domingo A. c/ Asorte S.A. de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, del 27/8/1989; CSJN, in re “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/1986; íd. in re “Soñes, Raúl c/ Adm. Nacional de Aduanas”, del 12/2/1987; v. Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros). Es que según doctrina fijada reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el juez no tiene el deber de analizar todos y cada uno de los argumentos propuestos, sino tan sólo aquellos que a su criterio sean conducentes y posean relevancia para la decisión del caso (Fallos 258:304; 262:222; 272:271; 291:390; 297:140; 301:970; entre otros).

VI. Resta considerar ahora el recurso introducido por el codemandado R. E. C. El único agravio expresado por el apelante se encuentra destinado a cuestionar la forma en que fueron impuestas las costas por la intervención de la tercera citada en autos “Pergamino Automotores”.

El anterior sentenciante juzgó que éstas debían ser soportadas por el codemandado C. en tanto fue él quien solicitó la citación.

La jurisprudencia es conteste en que las costas devengadas por la participación del tercero en el juicio –conforme ha dicho la jurisprudencia– deben estar a cargo de quien promovió la intervención estéril (esta Sala, in re “Mediterraneo Cargo S.R.L. c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ ordinario” del 14/09/2012; esta Sala, in re “Constructora Copesa SRL c/ Talamonti, Hugo y otro” del 03/10/2012; conf. Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 1ª, in re “Quercetti c/ Carubin Danie” del 2/7/1996; en igual sentido CNCom., Sala A, in re “Brañas Publicidad c/ Clan S.A” del 30/6/1986; Sala C, in re “Pisani de Sosa, Elena c/ Rofa S.A” del 26/12/1996;). En consecuencia, el agravio será desestimado.

VII. En relación a las costas de esta Alzada, y en tanto ambos recursos fueron rechazados, se imponen en el orden causado (cpr. 71).

VIII. Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: rechazar los recursos interpuestos por la parte actora y por el codemandado E. R. C. y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide, con costas de esta instancia en el orden causado (cpr. 71).

He concluido.

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega preopinante, con las siguientes aclaraciones en relación con los fundamentos.

El reconocimiento de pérdida de chance tiene por objeto indemnizar el valor económico de una probabilidad que fue frustrada por la ocurrencia de un comportamiento antijurídico (CNCom., esta Sala, expte. nro. 23375/2016, “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, 23.12.2021). Este rubro requiere: (i) la frustración de obtener un beneficio económico siempre que éste cuente con probabilidad suficiente (Fallos: 330:2748, “Serradilla, Raúl Alberto”); (ii) la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, no puramente hipotético (arg. doct. Fallos: 320:1361, “Reyes”; Fallos: 323:2930, “Chaves”, entre otros); y (iii) que quien se pretende damnificado llegue a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida (arg. doct. Fallos: 317:181, “Rodríguez Santorum”; Fallos: 326:847, “Mochi”; Fallos: 344:3476, “Coihue”, entre otros y “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, ya citado).

De esta manera, la admisión de este concepto requiere un análisis cuidadoso de las circunstancias del caso. Cuando la posibilidad frustrada es muy general y vaga, no es indemnizable como daño material ya que se trataría de un perjuicio puramente eventual o hipotético. En cambio, cuando la posibilidad de obtener la ganancia o evitar la pérdida es fundada, es decir, cuando más que posibilidad era una probabilidad suficiente, la frustración de ella debe ser indemnizada por el responsable (CNCom, esta Sala, “Frigobar SA c/ Vivayo SA s/ ordinario”, 4.10.2013).

A partir de lo anterior, comparto el entendimiento afirmado en la sentencia de primera instancia de que el síndico de la quiebra no aportó razones sustanciales de hecho y derecho en la demanda para fundar su afirmación de que el desistimiento en el proceso caratulado “Fiore SA c/ Fiat Auto Argentina SA y otro s/ ordinario” (expte. nro. 89491/2001) implicó la pérdida de una probabilidad suficiente.

En relación con esta cuestión, advierto que el síndico determinó el monto de su pretensión “de acuerdo al grado de probabilidad de éxito que tenía el juicio ordinario por daños y perjuicios promovido por FIORE”, “tomando en consideración el estado del juicio y su prueba” (fs. 602, vta. del expte. 33481/2008). A partir de lo anterior, y a los efectos de la subsanación del defecto legal reconocido por resolución del 30.11.2011 de esta Sala (fs. 587/590), cuantificó su reclamo indemnizatorio por pérdida de chance en el 80% del monto de la demanda desistida. Sin embargo, tampoco manifestó en esa instancia los fundamentos concretos de la probabilidad suficiente que tenía que acreditar. Por el contrario, efectuó consideraciones generales en el sentido de que (i) el daño material tenía alta probabilidad de ser acogido por el monto reclamado en atención “al resultado de la pericial contable y arquitectónica y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho relatadas en la demanda y demás prueba producida a su respecto”, y (ii) “la jurisprudencia del fuero se ha pronunciado pacíficamente en forma favorable a este tipo de reclamos”. En adición a esto, señalo que el síndico no ponderó en su análisis las defensas esgrimidas por Fiat Auto Argentina SA en contra de las pretensiones deducidas por Fiore SA (fs. 2039/2051 del expte. nro. 89491/2001), cuando estas también son un elemento relevante a los efectos de la determinación de la probabilidad de éxito de aquella.

Ahora bien, la necesidad de circunstanciar los hechos fundantes se agrava al considerar, por ejemplo, que en la demanda del proceso citado se incluyó un reclamo de indemnización de daño moral y psicológico (fs. 1594 del expte. nro. 89491/2001) cuando la jurisprudencia es conteste en que las personas jurídicas no pueden sufrir esa clase de daños por carecer de subjetividad (Fallos: 298:223, “Industria Maderera Lanin”; Fallos: 313:284, “Kasdorf”; Fallos: 344:3476, “Coihue”; CNCom., esta Sala, expte. nro. 34048/2007, “Altman Construcciones SA c/Muresco SA s/ordinario”, 14.02.2011; expte. nro. 42850/2017, “Kraftwelt Argentina SRL c/ Prosegur SA s/ ordinario”, 10.11.2021; y expte. nro. 32188/2010, “Automaq SA c/ CNH Industrial Argentina SA s/ ordinario”, 27.05.2019). También al ponderar que este pretenso daño inmaterial se invocaba con incidencia en el señor R. E. C. –entonces presidente y accionista de la sociedad– cuando este no era parte del proceso (CNCom., esta Sala, expte. nro. 13343/1999, “Rodríguez y González SRL c/ British American Tobacco Argentina SAICyF s/ sumario”, 9.03.2022).

Si bien otros conceptos –como, por ejemplo, los reclamos por facturas de luz, gas, teléfono, diferencias por malas ventas de bienes muebles, honorarios de contador, despidos de personal, pagos de sueldos, pérdida de rentabilidad (fs. 1592/1593 del expte. nro. 89491/2001)– no presentan, en principio, el mismo nivel de complejidad que el daño inmaterial, correspondía también fundar adecuadamente cómo la sociedad se había emplazado en una situación idónea para que existiera una probabilidad suficiente de lograr el reconocimiento de cada uno de los rubros demandados (arg. doct. Fallos: 317:181, “Rodríguez Santorum”; Fallos: 326:847, “Mochi”; Fallos: 344:3476, “Coihue”, entre otros y “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, ya citado).

En estos términos, entiendo que no se acreditó la pérdida de chance; y, por ello, coincido con la propuesta de mi distinguida colega preopinante de rechazar el recurso interpuesto por la parte actora. Asimismo, adhiero al voto en relación con el rechazo del recurso de R. E. C. por las razones allí expuestas.

He concluido.

Oportunamente, incorpórese la foliatura correspondiente al Libro de Acuerdos Comercial Sala B, al momento de agregar esta sentencia digital en soporte papel.

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: rechazar los recursos interpuestos por la parte actora y por el codemandado E. R. C. y, en consecuencia, confirmar la sentencia recurrida en todo lo que decide, con costas de esta instancia en el orden causado (cpr. 71). Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – María Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana Milovich).

Estado Nacional – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea c. G., M. s/lanzamiento ley 17.091

Estado Nacional – Ministerio de Defensa – Fuerza Aérea c. G., M. s/lanzamiento ley 17.091

Buenos Aires, 7 de febrero de 2023.

Y Vistos; Considerando:

I. Que, por pronunciamiento del 27 de octubre de 2022, la Sra. Jueza de primera instancia resolvió decretar el lanzamiento de la demandada y/o inquilinos, subinquilinos, intrusos y/o todo ocupante del inmueble individualizado en la demanda, observándose el debido resguardo de los bienes, efectos, elementos de las personas desalojadas. Asimismo, dado que la medida podía afectar los derechos del niño que habita en el inmueble objeto de autos, decidió poner en conocimiento de las autoridades administrativas nacionales con competencia en la materia, a fin de que evalúen adecuadamente la necesidad de adoptar medidas concretas para el resguardo de sus derechos constitucionales, de manera previa a que se haga efectivo el lanzamiento.

Para así decidir, destacó la finalidad perseguida por la ley 17.091, en cuyo marco el legislador ha establecido un procedimiento expedito e inaudita parte para la recuperación de los inmuebles fiscales. Puntualizó que, por ello, no correspondía acceder al tratamiento de lo solicitado por el Ministerio Público de la Defensa.

Por otro lado, señaló de la documentación acompañada se desprendía que se hallaban reunidos los recaudos exigidos en el art. 1º de la citada ley. Ponderó, especialmente, que –del informe suministrado por el Oficial de Justicia en el mandamiento de constatación de fecha 17/02/2021, y agregado en formato papel a los presentes autos con fecha 12/03/2021– se desprendía que el inmueble objeto de la presente causa, se encuentra ocupado por la Sra. M. G., su hijo M. G. E. M. y su nieta menor de edad.

Puso de resalto que “…tanto los niños como las personas con discapacidad, gozan de una particular protección tanto en nuestro ordenamiento jurídico nacional como en el ámbito del derecho internacional…”. Hizo especial referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño, que posee jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22, Constitución Nacional), y establece que “1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño; 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas (…)” (artículo 3º)”.

En el contexto analizado, y “…atendiendo a los plazos breves que en casos análogos al presente se conceden para el lanzamiento, a los fines de que el Estado provea a las personas que residen en el referido inmueble de una vivienda alternativa…”, otorgó un plazo de 40 (cuarenta) días para realizar el mentado lanzamiento. Además, consignó que en dicho lapso “…el Ministerio Público de la Defensa adopte las medidas que considere pertinentes y/o acuda a los organismos administrativos encargados de la defensa de los niños a los fines de que brinden una solución a su problema habitacional…”.

Finalmente, supeditó el libramiento del mandamiento de lanzamiento al cumplimiento y debida acreditación de lo ordenado en esa resolución. Asimismo, previó que se librara oficio a la Junta de Reconocimientos Médicos para que dispusiera “…lo necesario a los efectos de que los profesionales de la medicina acompañen al Oficial de Justicia el día que se efectué la diligencia. De ser necesario, queda facultado el organismo para solicitar el auxilio del SAME, del Defensor Oficial, de MAPA (Movimiento Argentino de protección Animal) y personal de la Policía Federal”.

Dejó sentado que la medida “…se ordena bajo responsabilidad del solicitante respecto de los posibles perjuicios que pueda ocasionar sin que ello obste a las acciones de orden pecuniario que pudiesen corresponder a ambos contratantes”.

II. Que, contra la resolución de primera instancia, interpuso recurso de apelación el Sr. Defensor Público Coadyuvante a cargo de la Defensoría Pública Oficial ante los Tribunales Federales de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que ha sido concedido por providencia del 4/11/2022; fundado con el memorial del 11/11/2022 y respondido por la parte actora (v. escrito del 28/11/2022).

El recurrente (que ha tomado intervención en la causa, por la menor de edad que reside en el inmueble) aduce que le causa agravio que la Sra. Jueza haya omitido analizar el planteo relativo a la inconstitucionalidad de la aplicación al presente caso del procedimiento inaudita parte establecido por la ley 17.091.

Refiere que el planteo de inconstitucionalidad o inaplicabilidad “…obedece a que el Estado Nacional accionante pretende utilizar una ley cuya aplicación en casos de desalojos de viviendas contraría derechos humanos esenciales de niños, niñas y adolescentes en detrimento de su interés superior consagrado en art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño y, del mismo modo, colisiona con las garantías de defensa en juicio y del debido proceso consagradas en el art. 18 de la Constitución Nacional y en los arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. Señala que el cuestionamiento formulado en autos “…se centra en la naturaleza de la ocupación del inmueble cuyo desahucio se pretende, en tanto se trata de la vivienda que habita la familia demandada y, en lo que a esta Defensa compete, de una adolescente”.

Apunta que estamos frente a un desalojo promovido por el Estado Nacional “…en el cual no solo se pone en juego el objetivo de celeridad en la recuperación de los bienes de su dominio (finalidad perseguida por la Ley 17.091 y destacada por la resolución de fs. 140/140), sino en el que también se halla afectado directamente el derecho a la vivienda de las personas demandadas”.

Indica que esta posibilidad de accionar “…pueden ser atendibles en casos de desalojo de predios entregados a concesionados, es decir, casos en que solo se encuentra en juego un permiso precario del demandado, mas no cuando lo que se encuentra en juego es un derecho fundamental como el derecho a la vivienda adecuada”.

Insiste respecto a que frente a la pretendida celeridad en un proceso de desalojo de viviendas que involucra a niños, niñas y adolescentes, debe prevalecer un debido proceso que permita garantizar a esos niños, niñas y adolescentes sus derechos en el marco del modelo de protección integral de la infancia que diseña la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

Sostiene que la resolución recurrida “…al aplicar el procedimiento previsto en la Ley 17.091 viola la tutela judicial efectiva del derecho a una vivienda adecuada (art. 11 del PIDESC), por no haber garantizado que exista en el procedimiento una auténtica oportunidad de consultar a las personas afectadas y sin que éstas dispongan de un recurso judicial efectivo y apropiado”.

Como segundo agravio, apunta que se ha incurrido en la omisión de expedirse sobre la citación solicitada respecto de los representantes legales de los niños, niñas y adolescentes (conf. art. 103 del CCyCN).

Por otro lado, afirma que se ha decidido aplicar el procedimiento de lanzamiento sin que estuvieran cumplidos los requisitos para su procedencia, por no haber acreditado la Fuerza Aérea Argentina la titularidad del inmueble en cuestión, ni que pertenezca al dominio público.

Asimismo, refiere que la Sra. Jueza de la instancia anterior ha omitido expedirse respecto del planteo de suspensión del proceso, hasta tanto se garantice el derecho habitacional. Estima que el plazo de 40 días fijado en la resolución apelada “…no resulta un plazo razonable para que las autoridades administrativas competentes provean… de una vivienda adecuada” a su defendida.

Concluye que el Estado Nacional no puede “…proceder al desalojo de la adolescente desentendiéndose de cuál es su situación habitacional”.

III. Que, en primer lugar, corresponde destacar que –conforme se ha dicho en reiteradas ocasiones– el lanzamiento pretendido en los términos de la ley 17.091, resulta viable aun cuando el inmueble no hubiese sido otorgado en concesión y la demanda se dirija contra intrusos y ocupantes del mismo.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Ferrocarriles Metropolitanos S.A. c/ Intrusos y/u ocupantes inmueble s/ lanzamiento ley 17.091”, del 13 de agosto de l998 (S.C.F. 1090 L.XXXII), compartió y remitió a los fundamentos vertidos por el Sr. Procurador General en relación con la interpretación de la ley 17.091. En ese dictamen se señaló que una inteligencia de la ley 17.091, “…tendiente a hacerse pleno cargo de su espíritu, habilita la aplicación del procedimiento compulsivo que dicho texto prevé …, desde que del mismo surge literalmente que se autoriza el desalojo no sólo del concesionario, sino de cualquier otro ocupante, de los predios del dominio público de que se trata. Es decir, aun de todos aquellos que no están ni estuvieron sujetos a un contrato de concesión, no resultando, por ende, razonable el criterio de los jueces de la causa de ceñir su aplicación la exclusiva existencia de ese vínculo convencional. Tal interpretación… se condice con los fundamentos dados en la nota de elevación del proyecto de ley, de donde se desprende que el fundamental objetivo de la norma es la de crear un instrumento legal que habilite al Estado Nacional a hacerse de los aludidos espacios del dominio público, sin sufrir contiendas judiciales que por su dilación demoraren considerablemente la recuperación de los inmuebles afectados”.

Así, como ya se ha dicho en anteriores oportunidades, la ley 17.091 establece un procedimiento especial para la restitución de inmuebles de propiedad del Estado, que resulta aplicable a la pretensión de lanzamiento articulada contra cualquier ocupante de los predios de dominio público, aun cuando no haya estado sujeto a un contrato de concesión (conf. esta Sala, “ONAB c/ Intrusos y ocupantes de la Intersec Brusela y Nogoyá s/ lanzamiento ley 17.091”, del 30/8/2007; “ADIF SE c/ Feby Jorge y/o ocupantes s/ lanzamiento ley 17.091”, del 19/10/2010; “ADIF SE- Dto 752/08 c/ Aguirre Carlos y/o ocupantes e intrusos s/ lanzamiento ley 17.091”, del 23/2/2011; “EN- AABE c/ Lago, Daniel Carlos y otros s/ lanzamiento ley 17.091”, del 29/9/2014, entre otros).

En ese entendimiento, también se ha puesto de resalto que la disposición del art. 1º de la ley 17.091 está destinada a evitar la posible frustración del cumplimiento del lanzamiento requerido, es decir, tiende a lograr su efectividad, impidiendo que el demandado pueda –previo a su dictado– obstaculizarlo, por lo que todo su procedimiento se realiza inaudita parte, a fin de lograr el cometido para el cual fue creada la norma (esta Sala, in re: “Agencia de Administración de Bienes del Estado c/ Intrusos y ocupantes Inmueble Tilcara 2806 Esq Corrales s/ lanzamiento ley 17.091”, del 12/4/2016, entre otros).

Por otra parte, con anterioridad, se ha señalado que la ley 17.091 no vulnera la garantía constitucional de defensa en juicio, toda vez que el lanzamiento tiene como único objeto la recuperación del bien por parte de la Administración, sin perjuicio de las acciones de orden pecuniario y las eventuales reclamaciones de daños y perjuicios que pudieren corresponder (C.S., Fallos: 271:329; 277:304; 307:1172, etc.; esta Sala, “FE.ME.S.A. c/ RICUE S.A. s/ lanzamiento ley 17.091”, del 19/5/2002; “UBA Incidente c/ Caminos Francisco Benigno (Expte. 1534/07) y otros s/ lanzamiento ley 17.091”, del 28/11/2008; “Agencia de Administración de Bienes del Estado c/ Intrusos y ocupantes Inmueble Tilcara 2806 Esq Corrales s/ lanzamiento ley 17.091”, del 26/5/2015, entre otros).

Por lo demás, en este punto, se impone destacar que la declaración de inconstitucionalidad constituye –por regla– la más delicada de las funciones susceptibles de encomendar a un tribunal de justicia y, como tal, configura un acto de gravedad institucional que debe ser considerado la ultima ratio del orden jurídico, por lo que no cabe efectuarla sino cuando un acabado examen conduce a una convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho constitucional invocado (C.S., Fallos: 303:1708; 315:923; 321:441; 326:3024).

Por ello, de conformidad con el criterio expuesto por el Sr. Fiscal Federal (v. dictamen del 1º/2/2023, apartado 7º), corresponde desestimar el planteo de inconstitucionalidad formulado en autos.

IV. Que, en orden a los restantes cuestionamientos intentados por el recurrente, resulta pertinente destacar que este Tribunal se ha expedido en un caso análogo al presente, mediante pronunciamiento del 10/12/2021 (Expte. 18.179/2020: “EN -Ejército Argentino c/ Flores Gabriel Adolfo, Inquilino, Subinquilino y/o intrusos y/o ocupantes s/ lanzamiento ley 17.091”).

En esa oportunidad, se ha señalado respecto a la norma en cuestión, por remisión a lo dictaminado por el Sr. Fiscal General que “…la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que el lanzamiento procura como único objeto la recuperación del bien por parte de la Administración, sin perjuicio de las acciones de orden pecuniario y las eventuales reclamaciones de daños y perjuicios que correspondieren (Fallos: 271:229; 277:304; 305:932; 307:1172, entre otros). A partir de lo cual, el Alto Tribunal “…ha reconocido la constitucionalidad de los preceptos contenidos en la Ley Nº 17.091 y destacado que su artículo 1º “no vulnera garantías constitucionales, pues el derecho de uso de locales cedidos en concesión que se hallan ubicados en terrenos afectados a un servicio público, reviste carácter precario, se rige por las disposiciones del derecho administrativo y solo subsidiariamente por el Código Civil” (Fallos: 307:1172 y sus citas, entre muchos otros)”.

Asimismo, en la ocasión indicada, se puso de resalto que tales conclusiones “…no se ven enervadas por la circunstancia de que en el inmueble se encuentren residiendo menores de edad, pues extender el interés superior de aquellos al extremo pretendido por el Defensor Oficial conduciría a la situación de que recuperar el inmueble resultaría de imposible cumplimiento hasta tanto alcancen la mayoría de edad y, por consiguiente, se afectaría así el derecho de propiedad del actor (cfr. CNAC, Sala D, in re “Erlich Saúl c/ Wigdorovitz, Eduardo y otro s/ desalojo por falta de pago”, sentencia del 12/02/2019)”, (conf. esta Sala, in re: “EN -Ejército Argentino c/ Flores Gabriel Adolfo, Inquilino, Subinquilino y/o intrusos y/o ocupantes s/ lanzamiento ley 17.091” (causa 18.179/2020), del 10/12/2021, ya citada).

V. Que, por lo demás, en la situación particular que se verifica en la especie y más allá de las argumentaciones esbozadas por el apelante, lo cierto es que –como bien ha sido destacado en la instancia anterior– de las constancias de las actuaciones administrativas acompañadas se desprende que se hallan reunidos los recaudos exigidos en el art. 1º de la Ley Nº 17.091.

Ello así, toda vez que se trata de una vivienda del Barrio Aeronáutico Mariano Moreno de la localidad de San Miguel, provincia de Buenos Aires, que se encuentra ocupada por la Sra. M. G. (Agente Civil Nº … de la … Brigada Aérea), su hijo M. G. E. M. y su nieta adolescente (confr. fs. 9/113 del expediente en formato papel, que –en este acto– se tiene a la vista y en el cual ha tomado intervención en diversas oportunidades la adjudicataria, ante los distintos requerimientos administrativos realizados a efectos de la desocupación del inmueble).

VI. Que, por último, tampoco resulta atendible el cuestionamiento intentado en lo relativo al plazo excepcional de cuarenta (40) días para efectivizar el lanzamiento ordenado (de 40 días); que –a criterio de este Tribunal– se presenta como ajustado a la situación de autos.

Adviértase, en este punto, que el plazo del lanzamiento objeto de crítica no puede provocar agravio alguno a la parte apelante, en tanto coincide con el que ha sido fijado en la resolución en recurso “…a los fines de que el Estado provea a las personas que residen en el referido inmueble de una vivienda alternativa…”. Ello es así, más allá que –además– en ese “…lapso el Ministerio Público de la Defensa adopte las medidas que considere pertinentes y/o acuda a los organismos administrativos encargados de la defensa de los niños a los fines de que brinden una solución a su problema habitacional”; lo cual, se halla en consonancia con la indicación efectuada en el punto 8 –último párrafo– del dictamen fiscal que ha sido producido, en esta instancia, con fecha 1º/2/2023.

Por lo expuesto, el Tribunal resuelve: desestimar el recurso de apelación y, con consecuencia, confirmar la orden de lanzamiento dispuesta en la resolución del 27 de octubre de 2022.

Costas de Alzada en el orden causado, en atención a las particularidades de la cuestión materia de decisión (conf. art. 68, ap. 2do. del C.P.C.C.N.).

Regístrese, notifíquese a las partes y al Sr. Fiscal Federal, a las siguientes direcciones de correo electrónico: rcuesta@mpf.gov.ar; rpeyrano@mpf.gov.ar; arahona@mpf.gov.ar; apasqualini@mpf.gov.ar y dvocos@mpf.gov.ar y, cumplido que sea, devuélvase.

A los fines del art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional se hace constar que suscriben la presente dos vocales, por hallarse vacante el tercer cargo. – Sergio G. Fernández. – Carlos M. Grecco (Sec.: Susana M. Mellid).

Okff S.R.L. c. Symrise S.R.L. s/ordinario

Comentado por Hugo O. H. Llobera: Contratos de comercialización. ¿Se requiere demostración del daño para que proceda la indemnización por omisión de preaviso? ¿La compensación por clientela solo procede en el contrato de agencia?

Buenos Aires a los veintinueve días del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “OKFF S.R.L. c/ SYMRISE S.R.L. s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 30738/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 17, Nº 18 y Nº 16.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del 11.4.2022?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Antecedentes de la causa

a. OKFF S.R.L. (“Okff”) demandó a SYMRISE S.R.L (“Symrise”) por la ruptura unilateral e intempestiva del contrato de distribución que las vinculaba, cuya indemnización valuó U$ 486.908,92.

Relató que su parte fue distribuidora de los productos de la accionada, quien se dedicaba a la fabricación de esencias y sabores. Indicó que el Sr. J. H. De L., socio gerente de Okff, comercializó desde diciembre de 1993 los productos de Dragoco Argentina SA, sociedad que en 2002 se fusionó con Haarmannn & Reimer, y formó Symrise. Explicó que, así, OKFF ocupó la posición contractual que ocupaba el Sr. De L.

Resaltó la importancia del rol que cumplía en la comercialización de los productos de la accionada, por cuanto no se limitaba sólo a su venta, sino al asesoramiento del cliente y la elaboración de recetas particulares para la elaboración de productos, que incluían las esencias de Symrise.

Indicó que en ciertas ocasiones determinados clientes de gran envergadura, como La Virginia u Okebon (luego adquirida por Alicorp), solicitaba ser atendido directamente por la demandada y ellos perdían ventas, pero que de todas formas aceptaban dichas condiciones dado que apostaban a un vínculo de larga duración con la accionada.

Aclaró que la reclamada siempre les imponía las condiciones de venta de productos a su parte y ellos las acataban, lo que implicaba la asunción de las contingencias comerciales.

Dijo que en el año 2018 un funcionario argentino de Symrise buscó favorecer indebidamente a otro distribuidor (Newco SRL) y decidió poner fin a su relación con Okff. Puntualizó que el 26/3/2018 dependientes de la accionada organizaron con Okff una reunión que aparentaba perseguir fines comerciales y, sorpresivamente, pretendieron notificarles la ruptura del vínculo. Manifestó que sus empleados se negaron a recibir la comunicación, pero dicha circunstancia ocasionó un daño que se vio reflejado en la baja del desempeño general posterior de todos los empleados de Okff, lo que le produjo innumerables perjuicios en los meses posteriores.

Alegó que en abril de 2018 recibió una carta documento de la contraria, comunicando el cese del vínculo desde el 31.12.2018, la cual rechazó e hizo reserva de sus derechos. Mencionó que Symrise luego le hizo saber la ratificación de su decisión y, por ello, su parte concentró sus esfuerzos en evaluar cómo seguir adelante con su actividad empresarial. Arguyó que, sin embargo, en el mes de septiembre de 2018, es decir cinco meses después de la ruptura unilateralmente, la accionada le comunicó que accedía a su pedido y que prorrogaba hasta el 31/5/2020. Luego, apuntó que su parte rechazó dicha concesión por no haberla solicitado y por ya haber sufrido daños a causa de la ruptura originaria que le fuera comunicada.

Aseveró que reclamaba en este juicio la indemnización sustitutiva de preaviso, equivalente a 17 meses, y la indemnización por clientela. Respecto de esta última pretensión, indicó que muchos de los clientes actuales de la demandada llegaron a ella por su intermediación, entre los que cabe nombrar a La Virginia, Alicorp (Okebon), La Serenísima.

Reclamó una indemnización sustitutiva de preaviso de U$ 285.429,32 y una indemnización por clientela de U$201.479,60, lo que totaliza U$ 486.908,92. Aclaró que efectuaba su petición en dólares estadounidenses porque Symrise siempre fijó sus precios en dicha moneda.

b. Se presentó Symrise y contestó demanda.

En primer lugar negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento, y desconoció la documentación acompañada con el escrito inaugural, con excepción de las cartas documento.

De seguido, desestimó las pretensiones de la actora. Respecto de la indemnización sustitutiva de preaviso, dijo que los 8 meses otorgados originariamente resultaban razonables conforme la ley y la jurisprudencia aplicable al caso. Aclaró que, sin perjuicio de ello, al tiempo en que su parte intentó otorgarle el preaviso correspondiente a una relación de 25 años, como arbitrariamente exigía la accionante, esta se negó a aceptarla injustificadamente. Alegó que, de todas formas, el vínculo entre las partes duró 15 años.

Con relación al reclamo de indemnización por clientela, indicó que tal rubro no se encuentra previsto legalmente para el caso del contrato de distribución, al que –según su posición– se le aplican las normas relativas al contrato de concesión, y no al de agencia, el cual sí contempla este ítem indemnizatorio. Sostuvo que, aun si se soslayara lo anterior, la actora no merecería dicha indemnización por cuanto ella siempre trabajó con clientes que originariamente eran de Symrise.

Por otro lado, indicó que la relación entre las partes se inició en 2003 –año en que se constituyó la sociedad demandante– y no en 1993, tal como arguye la actora. Remarcó que el Sr. De L., a título personal, mantuvo un contrato de distribución con Dragoco SRL desde 1993. Dijo, sin embargo, que la parte reclamante en este juicio es Okff y no el Sr. De L. a título personal, por lo que mal podría reclamar aquí la sociedad actora lo correspondiente al trabajo efectuado por el Sr. De L. a título personal.

Luego, impugnó los montos reclamados y explicó la errónea base de cálculo utilizada por la demandante. Asimismo, reconvino por $ 1.932.612, con más intereses, por facturas impagas.

Fundó en derecho y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia

El 11.04.2022 la magistrada rechazó la demanda incoada por “OKKF SRL” contra “SYMRISE SRL”, a quien absolvió. Asimismo, hizo lugar a la reconvención deducida por la demandada y, condenó a la actora a pagar en el término de diez días de quedar firme la resolución, la suma de $ 1.932.602,65, con más intereses. Impuso las costas a la accionante vencida.

Para resolver así, en primer lugar, analizó el pedido de indemnización por preaviso. Al respecto, analizó el intercambio epistolar habido entre las partes y concluyó que la actora rechazó la rescisión que le fuera comunicada y manifestó su voluntad de continuar el contrato, y cuando la contraria accedió a otorgarle un plazo de preaviso de 25 meses –los 8 originarios más los 17 que reclama hoy en autos a través de indemnización sustitutiva–, dijo que los daños ya estaban materializados y rechazó la extensión del plazo. Así, concluyó que rechazar el preaviso de 25 meses para luego reclamar el pago de la “indemnización sustitutiva”, resulta un accionar contrario a la buena fe y a la doctrina de los actos propios.

Con relación a la indemnización por clientela, la sentenciante sostuvo que la accionante fue declarada negligente en las pruebas informativas que hubieran servido a fin de acreditar sus dichos y que la pericia contable resultaba insuficiente para demostrar que, gracias a OKFF, la demandada acrecentó la clientela. Por ello, desestimó el reclamo.

Por otro lado, receptó el importe reconvenido en tanto la deuda reclamada por la accionada surgía de la pericia contable efectuada en autos.

Reguló honorarios.

III. Los recursos

La actora apeló y su recurso fue concedido libremente. Su expresión de agravios fue contestada por la demandada. También se encuentran apelados los honorarios regulados en la anterior instancia.

El 11.8.22 se llamaron autos para dictar sentencia y el 9.9.22 se practicó el sorteo previsto en el art. 268 Cpr. El 11.10.22 se solicitó el expediente físico con su documentación junto con el expte. “OKFF SRL c/ SYMRISE SRL” s/ Beneficio de litigar sin gastos”, 30739/2019, y se interrumpió el plazo para dictar sentencia. El 14.10.22 se recibió lo solicitado y se llamó nuevamente autos para sentencia.

IV. Los agravios

Las quejas de la accionante transitan, en sustancia, por los siguientes carriles: i) la errónea valoración de la prueba respecto al reclamo por preaviso e indemnización por clientela; y ii) la forma en que fueron impuestas las costas tanto por la acción principal como por la reconvención. Asimismo, en su escrito de agravios, desistió expresamente de su apelación respecto de la procedencia de la reconvención.

V. La solución

1. Aclaraciones preliminares

1. i. El análisis de los agravios esbozados por las apelantes no seguirá el método expositivo adoptado por ellas, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1. ii. Las partes son contestes en que se vincularon mediante un contrato de distribución y que la accionada rescindió el contrato que las vinculara. No obstante, discrepan en cuanto a: i) la duración de la relación contractual; ii) si el plazo de preaviso otorgado por la demandada resultó insuficiente y si, en su caso, Symrise debe a su contraria una indemnización sustitutiva de preaviso; iv) si la reclamada debe a la demandante una indemnizar por “clientela”.

2. Responsabilidad de Symrise

2. i. Marco legal

“La responsabilidad generadora del deber de indemnizar exige la concurrencia de cuatro presupuestos: 1) incumplimiento objetivo, o material, que consiste en la infracción al deber, sea mediante el incumplimiento de la palabra empeñada en un contrato, sea a través de la violación del deber genérico de no dañar; 2) un factor de atribución de responsabilidad, esto es, una razón suficiente –de naturaleza subjetiva u objetiva– para asignar el deber de reparar al sujeto sindicado como deudor; 3) el daño que consiste en la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; y 4) una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño; es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa fuente de tal daño” (CNCom, esta Sala, “A.H. Llames y Cía. SA y otro c/ RPB SA s/ ordinario”, del 12.5.2016, con cita de, CNCom, Sala B, , “Hildenberg, Olga Sofía y otro c/ Visa Argentina SA y otro s/ ordinario”, 31.5.2005, entre otros).

“En materia de daños patrimoniales, el simple hecho del incumplimiento por sí solo no es causa de responsabilidad, si el presunto acreedor no prueba los daños sufridos como consecuencia de él, ya que la reparación en nuestro derecho no tiene carácter de pena sino de indemnización, circunstancia por la cual esta debe medirse por el daño y no por la culpa en que hubiese incurrido el responsable” CNCom, esta Sala, “A.H. Llames y Cía. SA y otro c/ RPB SA s/ ordinario).

Sentado ello, recuerdo que es sabido que la prueba es indispensable y su importancia es fundamental, pues sustrae el derecho del arbitrio de la probabilidad y lo coloca bajo la égida de la certeza (conf. CNCom., Sala B, in re “Roldán, Ángela R. c/ Savaso, Gabriel H s/ sumario”, del 26.04.93). Por ello, en principio, y dejando a salvo los casos en los que la ley expresamente previene la inversión del onus probando, quien alega un hecho debe demostrar su existencia (en igual sentido, art. 377 del Cpr).

Así, de acuerdo con el principio contenido den el art. 377 del Cpr., la actora debía demostrar el hecho constitutivo de su pretensión y el acaecimiento en el caso de los presupuestos que habilitarían la responsabilidad de la accionada.

2. ii. Indemnización sustitutiva de preaviso

El actor se queja de la valoración de la prueba efectuada por la magistrada a partir de la cual rechazó su reclamo por este ítem.

Alega que quien obró de mala fe y con una conducta contraria a los actos propios no fue su parte, sino la accionada. Al respecto, indica que tal circunstancia fue soslayado por la Sra. Jueza por cuanto omitió analizar la carta documento de fecha 3 de mayo de 2018 (CD 908774859) mediante la cual la demandada, tras contestar el primer reclamo de su parte, ratificó su decisión de terminar la relación con un plazo de preaviso exiguo.

Agrega que Okff no podía adivinar el 10 de abril de 2018 y el 3 de mayo de 2018 –en donde por dos veces y consistentemente la demandada afirmó y reafirmó la rescisión– que cinco meses después Symrise (sin otro propósito que el de cubrirse del reclamo por daños) accediera a extender el plazo de preaviso, y mientras tanto no hacer nada la actora por reacomodar su actividad y salir a flote luego del enorme impacto comercial que la decisión de Okff ya había tenido sobre su operatoria. Añade que su parte no rechazó de mala fe la extensión del plazo que intentó otorgar la reclamada, sino que lo hizo por ser extemporánea habida cuenta de haberse configurado ya de manera irreversible los daños.

Insiste en que durante dicho lapso su parte trabajó intensamente en circunstancias de extrema complejidad para intentar siquiera paliar los daños ya producidos. Dice que Okff cambió la orientación de su actividad al solo efecto de tratar de subsistir, haciendo hincapié en la venta de “perfumería” en lugar de la de “esencias” provistas por la demandada. Menciona que gracias al esfuerzo, la experiencia, la sapiencia y la buena fe de sus socios evitó su quiebra. Arguye que Okff tuvo que empezar de nuevo literalmente.

Anticipo que propiciaré el rechazo de la queja.

2. ii. a. “Con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (“CCCN”), no existía norma legal que regulara los “contratos de distribución” –en sentido amplio de la expresión– ni el plazo de preaviso que debía otorgarse a la cocontratante ante la rescisión sin causa del contrato” (v. Libro III, Título IV, Capítulos 17, 18 y 19, del CCCN, CNCom, esta Sala, “Dispromed Comercial SRL c/ Johnson / Johnson Medical SA s/ ordinario”, del 27.12.2021).

No obstante, la jurisprudencia coincidía en señalar que el término de preaviso debía tratarse de un plazo razonable, de acuerdo a las circunstancias de cada caso (Rouillón, Adolfo A.N., op. cit., págs. 745-749).

“La falta de preaviso no obsta a la plena validez de la rescisión unilateral, por lo que si se comunica una decisión rescisoria sin plazo, o con un plazo menor al que corresponda, el contrato se extingue desde el momento en que se determine en la comunicación (…) quien rescindió unilateralmente el contrato sin realizar preaviso, u otorgándolo por un plazo menor al correspondiente, debe indemnizar los daños ocasionados por su incumplimiento” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo VII, p. 540, Ed. Rubinzal Culzoni Sta. Fe, 2015. El subrayado me pertenece).

2. ii. b. Sobre tal base conceptual, recuerdo que, tal como surge de las cartas documento arrimadas por la actora y reconocidas por la demandada, el 10.04.18 Symrise comunicó a la actora su decisión de rescindir el contrato a partir del 31.12.2018, vale decir, otorgando un preaviso de 8 meses. Frente a ello, el 20.04.18 Okff, entre otras cosas, rechazó la decisión de su contraria y solicitó su reconsideración. De seguido, el 3.5.18 Symrise ratificó su postura y manifestó que, tal como lo peticionara Okff, hasta la fecha de extinción notificada mantendría la relación comercial sin alteraciones, respetando los volúmenes de venta ordinarios, normales y habituales.

Luego de dichas misivas, y pese a que la actora no lo menciona en su versión de los hechos, existieron entre las partes comunicaciones, reclamos e intercambios con anterioridad a la carta documento de septiembre de 2018 mediante la cual Symrise extendió el plazo de preaviso a la actora. Tal hecho surge de dicha carta documento, lo cual no fue desconocido por la actora al responderla el 28.9.18.

En efecto, nótese que la demandada arrimó a la causa un correo electrónico del 7.6.18, enviado por Okff, en virtud del cual esta reclamaba, a fin de arribar a un arreglo, la suma total de USD 2.570.000, el cual desglosó del siguiente modo: a) USD 1.530.000 por indemnización sustitutiva de preaviso por 17 años; b) USD 540.000 por clientela; y c) daños y perjuicios por USD 500.000, correspondientes USD 70.000 a daños por stock inmovilizado, USD 280.000 a deudas de clientes incobrables y USD 150.000 por despido de personal.

No se me escapa que la actora desconoció el mentado correo electrónico. Sin embargo, y pese a que en la pericia informática se omitió el dictamen del experto respecto a la autenticidad de dicha misiva, tengo para mí que dicho correo existió. Ello pues, en primer lugar, en la pericia referida sí se tuvo por auténticas, en virtud de otro correo intercambiado entre las partes, la casilla remitente del correo del 7.6.18 –…@okff.com.ar, por la actora– y una de las casillas destinatarias del mentado correo –…@symrise.com, por la demandada–. Asimismo, corrobora la existencia del mail en cuestión, la circunstancia de que en la carta documento de septiembre de 2018, Symrise además de referir a comunicaciones, reclamos e intercambios habido entre las partes, detalló el correo del 7.6.18, y la accionada omitió hacer referencia al mentado correo electrónico al contestar dicha carta documento el 28.9.19. En caso de que no hubiese existido la referida comunicación electrónica era esperable que en esta última oportunidad se pidiera algún tipo de aclaración respecto de la mención.

Ahora bien, a modo de digresión, infiero que el cambio de postura de la demandada con relación a la cantidad de meses de preaviso otorgados con anterioridad a este juicio, más que una conducta contraria a los actos propios –como sostiene la recurrente–, se debió a la falta de acuerdo extrajudicial entre las partes respecto a la solución del diferendo. Es de resaltar que los importes reclamados por la accionante en el mail del 7.6.18 resultan significativamente mayores a los peticionados en este pleito. En dicha oportunidad, la actora pretendió: i) USD 1.530.000 por 17 meses de preaviso en lugar de los USD 285.429,32 por 25 meses reclamados en este juicio; y ii) USD 540.000 por “indemnización por clientela” en vez de los USD 201.479,60 reclamados en el pleito.

Sin perjuicio de ello, me adentro ahora en la cuestión central que me lleva a rechazar el agravio de la actora, a saber, la falta de acreditación de los daños invocados en general y, en forma específica, al contestar la ampliación del plazo de preaviso otorgado por la demandada mediante carta documento de septiembre de 2018, presupuesto necesario para atribuirle responsabilidad a la demandada, tal como se dijera en el punto “2. i.” de este voto.

El 28.9.19 Okff rechazó la extensión del plazo de preaviso otorgada por su contraria alegando que “la ruptura de la relación comercial decidida por uds. ya nos ha causado daños y perjuicios que les serán reclamados judicialmente, junto con los demás rubros procedentes. La extensión del plazo de preaviso expuesta por uds. es extemporánea, no logra revertir esos daños y no había sido solicitada por nosotros”.

Sin embargo, en el presente juicio no invocó, ni mucho menos probó, daños ciertos y concretos. Ello resulta llamativo si se tiene en cuenta que, con anterioridad a este pleito, en el correo del 7.6.18, reclamó un supuesto daño ya producido de USD 70.000 por stock inmovilizado y uno de USD 280.000 por deudas de clientes incobrables.

Por lo demás, destaco que de la pericia contable producida en la causa no se desprende que entre los meses de abril y septiembre de 2018 la facturación de la accionante disminuyera, ni mucho menos que la empresa estuviera al borde de la quiebra, tal como lo invocara. Así, la pericia contable no comprueba que la rescisión contractual de Symrise causara un daño patrimonial a la actora. Por el contrario, precisamente en agosto de 2018, en el mes anterior a que Okff rechazara la extensión del plazo de preaviso en virtud de que la ruptura ya le había causado perjuicios, la facturación de la actora triplicó –aproximadamente– la facturación de los meses anteriores. De lo expuesto surge que no luce evidente que el período adicional de preaviso que la demandada otorgara a la actora fuese inoficioso por ser tardío ya que no han sido demostrados los perjuicios que el actor manifestó haber sufrido a causa del distracto antes de recibir la comunicación y como consecuencia de haber fijado un plazo menor al que, según el accionante, le hubiese correspondido.

Por último, y más allá que la circunstancia que referiré no contraría el hecho de que no se probaran daños concretos por los que se pudiera responsabilizar a la demandada, tampoco se acreditó en la causa que la actora haya podido sobreponerse a la gravosa situación en que supuestamente la colocara la demandada debido a haber aumentado la oferta de productos de “perfumería” en lugar de “esencias”, tal como invocara.

Por todo lo expuesto, considero que el agravio de la accionante debe rechazarse.

2. iii. Indemnización por clientela

La apelante se queja de que la sentenciante rechazó su pretensión aludiendo a una supuesta negligencia en la producción de prueba informativa de clientes que, como surge del mismo pronunciamiento, ahora son de la demandada, por lo que era una prueba muy difícil de cumplir.

Agrega que, con arbitrariedad manifiesta, la magistrada sostiene que la pericia contable carece de trascendencia para la decisión del caso. Asimismo, afirma que la Sra. Juez soslaya por completo la prueba testimonial, la cual detalló en su expresión de agravios.

Anticipo que propiciaré el rechazo de la queja.

2. iii. a. Tal como señalara mi distinguido colega, el Dr. Barriero, en el pronunciamiento de esta Sala en los autos ““Dispromed Comercial SRL c/ Johnson / Johnson Medical SA s/ ordinario”, del 27.12.2021”, “El artículo 1497 CCCN requiere, para la procedencia de la indemnización por clientela, dos presupuestos mínimos: a) que el agente mediante su labor haya incrementado significativamente el giro de las operaciones del empresario; y b) que su actividad anterior pueda continuar produciendo ventajas sustanciales a aquel.

En el art. 1497, Código Civil y Comercial, la compensación es adeudada por el preponente en todo supuesto de extinción contractual (con las excepciones del art. 1498 y no como un resarcimiento a título de culpa o dolo suyo en el cumplimiento del contrato (que, por hipótesis, puede no haberse incumplido), y ello es así con fundamento en la doctrina del enriquecimiento sin causa (art. 1794 Código Civil y Comercial ) (Aterini, Jorge Horacio, Código Civil y Comercial; tratado exegético, 3era ed., T. VII, p. 505, La Ley, CABA, 2019).

La incorporación de este precepto en el ámbito de los contratos de agencia, resulta de suma trascendencia, es que ya no se trata de un rubro de excepcional procedencia, sino una regla al momento de determinar la indemnización que procede ante la finalización del contrato, ello, siempre y cuando, se encuentre probada la convergencia de los requisitos antes enumerados.

Debe destacarse que, dicha norma resulta aplicable a los casos de contratos de distribución cuando, como en el presente, no nos encontramos ante una clientela difusa y de difícil determinación, como sucede cuando la clientela consiste en consumidores finales indeterminados, sino con una determinada pero constante y amplia clientela.

2. iii. a. [sic] Recuerdo que la magistrada rechazó este ítem indemnizatorio sobre la base de que la falta de producción de la prueba informativa ofrecida por la actora generó la omisión de demostrar que las empresas “Grangy’s SA”, “Amentuel S.A.”, “Otonello Hnos. SA”, “Techterm SA”, “El sol de Bella Vista SA”, “Freddo SA”, “La Virginia SA”, “Sanford SA”, “Alicorp”, y “La Serenísima”, fueron clientes de la accionante y pasaron a serlo de la demandada. Asimismo, consideró que la pericia contable practicada en autos resultaba inidónea para demostrar que fue el obrar de la actora lo que acrecentó la clientela de la accionada.

Sentado ello, señalo que coincido con la apreciación de la Sra. Juez en este rubro, pues no se encuentran demostrados en el caso, en conjunto, todos los presupuestos que permiten la procedencia del rubro.

No desconozco que, respecto del cliente “Café La Virginia”, la ponencia del Sr. G. acreditaría la importancia del trabajo de Okff (respuesta 8) y el incremento del giro de Symrise (respuesta 7), el cual se vería corroborado mediante la pericia contable (Anexo D), de donde, mediante un análisis detallado, se concluye que la facturación de Okff a Café La Virginia fue, aproximadamente, de $726.389, en el año 2004; $1.196.061, en el año 2005, $ 1.100.303 en el años 2006, $1.597.099 en el año 2007, $1.826.943 en el año 2008, $1.763.268 en el año 2009, $2.361.346 en el año 2010, $3.199.271 en el año 2011, $3.886.311, en el año 2012 y $ 1.024327 hasta mayo de 2013. Asimismo, la contestación de oficio de Café La Virginia, junto con el Anexo A de la pericia contable, demuestran que, terminado el vínculo entre el cliente y Okff, aquél continuó siendo cliente de Symrise.

Sin perjuicio de ello, no puede soslayarse que no ha sido acreditado que Café La Virginia haya sido introducido como cliente por Okff y sí se ha demostrado que continuó la relación comercial con la demandada después de dejar de ser atendido por la actora en el 2013, es decir, cinco años antes de la rescisión contractual que dio motivo a este juicio, que aconteció en el 2018. De allí que no quepa receptar la indemnización solicitada, por cuanto, ante la falta de evidencia que demuestre la disconformidad de la actora con el traspaso del cliente al tiempo en que sucedió, cabe concluir que ésta consintió tal circunstancia durante aproximadamente cinco años. Así, la actual pretensión de la accionante importa una contradicción con su conducta anterior.

En tal sentido, recuerdo que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado desde antiguo la doctrina de los actos propios, habiéndola formulado en época más reciente en el sentido de que es exigible a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, debiéndose desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores, se ha suscitado en la otra parte (CSJN, Fallos: 312:1725; 315:158 y 890). Hoy este principio aplicable a la interpretación de los contratos se encuentra receptado en forma expresa en el art. 1067 del CCyC.

Por otro lado, destaco que no se me escapa que los puntos 23 y 25 de la pericia contable, junto con su Anexo D, comprueban que Symrise, una vez terminada la relación con Okff, continuó trabajando con Sanford (Alicorp). No obstante, lo cierto es que no existen en la causa elementos que acrediten que el trabajo de Okff haya incrementado significativamente el giro de Symrise en virtud de dicho cliente. No desconozco que los mentados dichos del Sr. G. (respuesta 7) y las ponencias del Sr. D. (respuestas 6 y 7) y del Sr. F. (respuestas 6, 7 y 10), informan acerca de la detallada y valiosa labor que Okff habría realizado, en general, con sus clientes. Sin embargo, a diferencia de la ponencia del Sr. G. con relación a “Café La Virginia”, los testimonios mencionados no predican nada concreto y cierto respecto de Sanford (Alicorp).

A todo evento, aclaro que no soslayo los argumentos de la recurrente en punto a la invocada dificultad de la producción de la prueba informativa, de la cual fue declarada negligente. No obstante, considero que tales alegaciones resultan infundadas por cuanto la actora contaba con recursos procesales a fin de que las empresas brindaran informes completos y ajustados a los hechos (art. 403 CPCCNN) y la situación de emergencia sanitaria de ningún modo resultó un obstáculo para la producción de la prueba informativa. En efecto, en la causa, la accionada produjo dicho medio de prueba respecto del mentado informe de “Café La Virginia”, y los informes de “Arcor SAIC” y “Molinos Río de la Plata SA”.

Por lo demás, la actora bien pudo probar que Symrise continuó vínculo con quienes antes resultaban sus clientes a través de la pericia contable, tal como lo hizo respecto de Sanford (Alicorp) e intentó hacerlo con relación a La Serenísima (Mastellone Hnos. SA), de quien el perito indicó que de los registros no surgía facturación de Symrise (punto 26).

Por todo lo expuesto, estimo que debe rechazarse la queja y confirmarse la sentencia de grado.

3. Costas

La actora también se agravió por la distribución de las costas tanto respecto a la acción principal como en lo referente a la reconvención. Sostuvo que debió eximírsela del pago de costas en función de que en virtud de la actitud de la demandada pudo creerse con derecho a litigar como lo hizo.

Anticipo que propondré el rechazo del agravio.

El principio que rige en el tema de costas adopta la teoría del hecho objetivo de la derrota (art. 68 CPCC). No tiene una finalidad punitoria sino que responde al propósito de resarcir al vencedor los gastos en que debió incurrir para obtener el reconocimiento de su derecho.

La exención de costas que autoriza el segundo párrafo del art. 68 del CPCCN procede, en general, cuando media razón fundada para litigar, expresión ésta que contempla aquellos supuestos en que, por las particularidades del caso, cabe considerar que el vencido actuó sobre la base de una convicción razonable acerca del hecho invocado en el litigio, no tratándose de la mera creencia subjetiva en orden a la razonabilidad de su pretensión, sino de la existencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo para eximirlo.

En el caso, no se aprecian circunstancias excepcionales que permitan dispensar a la actora de la mentada regla general en materia de costas. Es que no encuentro que los hechos, tal como han quedado demostrados en autos, pudiesen generar en la accionante la convicción de tener derecho a efectuar el reclamo que hizo y menos aún resistir la pretensión reconvencional. Por lo tanto, a mi juicio, no corresponde aplicar la facultad excepcional que confiere al Tribunal el art. 68, segundo párrafo, CPCCN. Por lo expuesto, los agravios no han de prosperar.

En consecuencia, atento el modo en que se decide, corresponde que las costas de ambas instancias sean soportadas por la accionante vencida (art. 68 CPCCN).

VI. Conclusión

Por las consideraciones que anteceden, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas, deberá confirmarse el pronunciamiento atacado. Con costas de Alzada a la demandante perdidosa (art. 68 CPCCN).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Alejandra N. Tevez y Rafeael F. Barreiro adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: confirmar el pronunciamiento atacado. Con costas de Alzada a la demandante perdidosa (art. 68 CPCCN).

II. Honorarios

1. Los letrados C., G. D. y S., por sus propios derechos, apelaron por bajos los estipendios regulados en su favor.

El auxiliar informático recurrió por bajos los suyos por considerarlos exiguos con relación a la tarea desarrollada.

De su lado, la perito contadora los apeló por bajos y manifestó que su remuneración resultó exigua por la complejidad de la controversia planteada, el resultado obtenido y la extensión del trabajo cumplido.

Por último, el letrado apoderado de la parte actora recurrió por altos la totalidad de los estipendios. Su agravio se fundó en que la a quo tomó como base regulatoria lo reclamado en la demanda, pese a ser rechazada; y a su vez, solicitó la aplicación del art. 730 del Código Civil y Comercial de La Nación.

2. Ante todo, debe consignarse que dada la forma en que fueron impuestas las costas tanto en el proceso principal como en la reconvención, la demandada carece de legitimación para apelar por altos los emolumentos fijados en favor de la representación letrada de la actora.

Dicho ello, a los fines de establecer los honorarios por el rechazo de la demanda la Magistrada de grado tomó como base regulatoria el importe reclamado actualizado con sus intereses (v. $ $65.189.040) y lo mismo hizo con la reconvención admitida (v. $4.610.123,85).

Sobre dicha cuestión, el texto del art. 22 segundo párrafo de la ley 27.423 dispone: “Si fuere íntegramente desestimada la demanda o la reconvención, se tendrá como valor del pleito el importe de la misma, actualizado por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere, disminuido en un treinta por ciento (30%), o, en los procesos de monto indeterminado, según la pericia contable, si existiere”.

La literalidad de la norma no ofrece dudas en cuanto al rechazo de la acción principal debiendo tomarse como base regulatoria la suma solicitada en el escrito inaugural y sobre ella realizar la reducción del 30% conforme indica el mencionado artículo.

Diversamente, para el caso de la reconvención admitida se utilizará como base el monto por el cual prosperó la misma con intereses (conf. art. 22 primer párrafo ley cit.)

Por último, en torno a lo solicitado por la accionante en el escrito del 24.6.2022 punto III in fine, déjase aclarado que la base regulatoria no se limita por la previsión del art. 730 del CCyCN ya que de ninguna manera la limitación de las costas afecta la aplicación e interpretación de las normas que rigen el auto regulatorio (conf. esta Sala, in re: “Predial Propiedades SRL c/ Kandel Guy y otros s/ ordinario, del 28/3/17). Será con posterioridad en el trámite –v. gr. al instarse el cobro– donde, en todo caso, podría resultar operativa tal previsión normativa debiendo por ende impetrarse la cuestión.

Prevéngase que la equivalencia en pesos de los emolumentos fijados en UMA (sin redondeo aproximativo) será conforme la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación vigente al momento de su ponderación en el grado, esto es, la Ac. CSJN 12/2022, sin perjuicio de la variación que pueda alcanzarle al tiempo del pago (cfr. art. 51 ley arancelaria).

3. a. Al cobijo de todo lo expuesto, por las tereas efectuadas en el marco de la demanda, se elevan a 347 UMA (equivalente a $ 2.839.501) los estipendios a favor del apoderado de la parte demandada, doctor G. G. D.; a 873 UMA (equivalente a $7.143.759) los de su letrado patrocinante, doctor J. R. C.; y a 1 UMA (equivalente a $8.183) los del letrado apoderado de la misma parte, doctor F. S. por si intervención en la audiencia del 28.9.2021.

Asimismo, y atento el sentido del recurso, se confirman en 932,40 UMA (equivalente a $7.629.829,20) los emolumentos a favor del letrado patrocinante y luego letrado apoderado de la actora, doctor I. Z.

3. b. Atento las pautas ut supra, ponderando los trabajos realizados, se reducen a 286 UMA (equivalente a $2.340.338) los estipendios a favor de la perito contadora, L. S. F. y a 286 UMA (equivalente a $2.340.338) los del perito informático, I. E. B. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22 segunda parte, 24 y 51 y Ac. CSJN 12/2022).

4. a. Por lo actuado en el marco de la reconvención, se elevan a 44 UMA (equivalente a $360.052) los honorarios a favor del apoderado de la parte demandada, doctor G. G. D.; a 111 UMA (equivalente a $908.313) los de su letrado patrocinante, doctor J. C.; y a 0,50 UMA (equivalente a $4.091,50) los del letrado apoderado de la misma parte, doctor F. S. por su actuación en la audiencia del 28.9.2021.

Asimismo, atento el sentido del recurso, se confirman en 90,78 UMA (equivalente a $742.852,74) los emolumentos a favor del patrocinante y luego letrado apoderado de la actora, doctor I. Z.

Teniendo en cuenta la labor profesional desarrollada, se elevan a 28,80 UMA (equivalente a $235.670,40) los estipendios a favor de la auxiliar contable, L. S. F. y a 28,80 UMA (equivalente a $235.670,40) los del perito informático, I. E. B. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24 y 51 y Ac. CSJN 12/2022).

5. Por la incidencia resuelta el 9.6.2020 con costas por su orden, no puede ignorarse que la normativa relativa a los incidentes (art. 47) fue vetada por el P.E.N. (art. 7 Dec. 1077/17), con lo cual, no existe a la fecha un precepto que contemple cómo deben remunerarse las tareas realizadas.

En este escenario, entiende esta Sala que cabe recurrir a la estimación prudencial a partir de las pautas previstas en el art. 16 de la ley arancelaria: labor profesional cumplida, calidad, complejidad, eficacia, extensión y resultado obtenido (conf. Sala F, “Establecimiento Gráfico Cortiñas Hnos. SRL s/ Quiebra s/ Incidente de concurso especial por BBVA Banco Francés S.A. y otro” del 10/9/2019).

Con tal alcance, se confirman en 10,75 UMA (equivalente a $87.967,25) los honorarios a favor del letrado apoderado de la accionante, doctor I. Z., se reducen a 3,08 UMA (equivalente a $25.203,64) los del apoderado de la ejecutada, doctor G. G. D. y a 7,67 UMA (equivalente a $62.763,61) los de su letrado patrocinante, doctor J. C.

Por la incidencia resuelta con fecha 5.10.2020, cuyas costas fueran impuestas a la actora, se reducen a 5 UMA (equivalente a $40.915) los emolumentos a favor del profesional I. Z.; a 2 UMA (equivalente a $16.366) los del doctor G. G. D. y a 5 UMA (equivalente a $40.915) los del abogado Joaquín Ceballos.

Por la incidencia resuelta con fecha 14.4.2021, con costas a cargo de la actora, se reducen a 7 UMA (equivalente a $57.281) los emolumentos a favor del profesional I. Z.; a 3,15 UMA (equivalente a $25.776,45) los del doctor G. G. D. y a 7,85 UMA (equivalente a $64.236,55) los del abogado J. C. (AC. CSJN 12/22).

6. Conforme lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en quedó notificada de la regulación, la trascendencia económica de la materia y lo establecido en el art. 2, inc. g) del Anexo I del decreto 2536/15 y Dec. 136/2022 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29/03/2012) se confirman en 120 UHOM los honorarios a favor del mediador P. E. G. los cuales equivalen a $240.360 (v. art.2, inc. g. del Anexo III del Decreto 1467/2011, T.O. Dec. 2536/15, con sus modificatorias del valor del UHOM desde el 1/11/22 , v. esta Sala “Graf, Rubén Oscar c/Hojalmar SA s/ordinario” Expediente Nº COM 4980/2020 del 4/11/2021).

7. Por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 117 UMA (equivalente a $1.216.800) los del apoderado de la demandada, doctor G. G. D. y en 295 UMA (equivalente a $3.068.000) los de su letrado patrocinante, profesional J. C. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 25/22).

La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/Recurso de Apelación” del 16.6.93”.

La adición corresponderá previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase en formato papel a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

Inversora Suma S.A. c. Valle Las Leñas S.A. s/ ordinario

Buenos Aires a los días 27 del mes de diciembre de dos mil veintidós reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “INVERSORA SUMA SA c/ VALLE LAS LEÑAS SA s/ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 53.901/2009 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 16, 17, 18.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fojas 2622/50?

La señora Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

1. A fs. 777/792 Inversora Suma SA (en adelante, “Inversora SA”) inició demanda contra Valle Las Leñas SA (en adelante, “Valle SA”) por restitución de bienes muebles del inventario reservado según constancias de fs. 113/115 de la causa penal “F., A. H. por usurpación por despojo”, expte. 353/6 y aquellos otros que detalló en su demanda a fs. 785/86 y, eventualmente, por daños en sustitución de los que no pudieran ser devueltos; ello con más intereses y costas.

Señaló Inversora SA que el 12.03.1996 Valle SA, en su condición de propietaria del inmueble, le entregó la concesión del Hotel Aries ubicado dentro del complejo Turístico Valle Las Leñas, Malargüe, provincia de Mendoza, para la explotación del servicio de hospedaje y hotelería.

Adujo que Inversora SA en un primer acuerdo de 1996 asumió la obligación de realizar por cuenta y cargo propios las mejoras e inversiones para la puesta en marcha y apertura en la temporada invernal de 1996; que en ese primer acuerdo el plazo de explotación sería de 3 años y que se prorrogó hasta el 15.04.2001.

Manifestó que Inversora SA comenzó con la explotación y que realizó múltiples inversiones. Así, dijo que terminó la construcción del edificio, edificó 25 nuevas habitaciones, la pileta exterior, amplió el lobby, el área de servicios de esquiadores, mejoró la infraestructura general, la calefacción central por calderas, incorporó un sistema de seguridad con cámaras, amplió áreas de cocina, depósitos internos y externos, reequipamiento de habitaciones, entre cosas. Señaló que mejoró el servicio y atención, organizó servicios de transfer, el de montaña, sistemas flexibles de comida, incorporó 2 restaurants nuevos, instaló un wine bar, etc.

Hizo saber que acordaron con Valle SA que Inversora SA no pagaría canon anual por la explotación y que tal eximición, con el nuevo contrato que firmaron el 21.05.2004, se modificó para fijarlo en $ 300.000. Adujo que también se alteró su obligación de ampliar la capacidad del hotel.

Dijo que el término de ese nuevo convenio vencía el último día de la temporada invernal del año 2006, que Valle SA debía fijar y comunicarle. Reconoció Inversora SA que al finalizar debía desocupar y entregar el inmueble, hecho que según notificación que le hizo Valle SA debía concretarse el 16.11.2006.

Describió el intercambio epistolar previo a la expiración del plazo y entrega de la posesión que –dijo– constituyó una maniobra de distracción de Valle SA para consumar luego el despojo.

Señaló que Valle SA concurrió a tomar posesión el 15.11.2006 y que el modo en que el señor F., representante de Valle SA, lo llevó adelante, dio origen a la causa penal caratulada “F., A. H. por usurpación por despojo”, radicada en el Primer Juzgado Correccional de San Rafael, en la que se investigó el delito de usurpación. Explicó que el señor F. solicitó la suspensión del juicio a prueba en los términos de la ley 24.316 en reconocimiento de la autoría del delito y ofreció una reparación que el juzgado el 10.10.2007 aceptó.

Respecto al objeto de su pretensión, expuso que Valle SA usurpó el inmueble y se apoderó de los bienes, elementos y enseres que estaban dentro del hotel propiedad de Inversora SA y de terceros, contrariando la cláusula 21 del contrato.

Afirmó que Inversora SA solo debía restituir a Valle SA el inmueble, muebles y no la innumerable cantidad de bienes de uso, enseres, artículos de cocina, bazar, bebidas, comestible, equipos, computadoras, impresoras, herramientas, mantelería, ropa de cama, equipamiento para la práctica de sky, vajilla, etc. que arguyó que Valle SA ilegítimamente retuvo.

Adujo que Valle SA el 16.11.2006 realizó un inventario que es unilateral y arbitrario y que obra agregado en la causa penal a fs. 113/115 que contiene 148 fojas de anexo reservado. Expuso que durante el inventario Valle SA solo permitió el ingreso del señor B. F. sin su escribano.

Explicó y objetó la metodología que Valle SA decidió llevar a cabo para confeccionar el inventario.

Hizo saber que en la causa penal se ordenó el secuestro y depósito judicial de los objetos “presuntamente inventariados” y que si bien allí en resolución de fs. 362 se decretó su restitución aun no pudo recuperarlos.

Expuso que también reclamaba la restitución de los que Valle SA no incorporó al inventario que unilateralmente confeccionó y dijo que correspondían a bienes que son propios de Inversora SA y otros de terceros huéspedes y no huéspedes. Realizó un detalle.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

2. A fs. 1357/1392 Valle SA contestó demanda. Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Reconvino por cobro de facturas en concepto de canon adeudado por la explotación del hotel correspondiente al año 2006 por $ 85.091,10; con más intereses y costas. Negó puntillosamente cada uno de los hechos expuestos, en particular que: i) hubiera usurpado el edificio del Hotel Aries; ii) se apropiara de los bienes de la actora; iii) hubiera tomado posesión en forma ilegítima y arbitraria; iv) Inversora SA al devolver el inmueble no estuviera obligada a reintegrar bienes de uso, como artículos de cocina, equipos de comunicación, comestibles, etc.; v) el inventario se hubiera hecho en forma unilateral y arbitraria; vi) no permitiera el ingreso del escribano de Inversora SA al conteo; vii) Inversora SA no hubiera podido participar de la confección del inventario, controlar los elementos que se incluyeron y los lugares efectivamente inventariados; viii) existieran otros bienes que Valle SA no hubiera incluido en el inventario y, en consecuencia, sea cierta la presencia de los que detalla la actora como propios, los de propiedad de terceros huéspedes y bienes de propiedad de terceros no huéspedes.

Como argumento de su defensa expuso que la actora pretende que Valle SA le restituya bienes que: i) conforme cláusula del contrato no corresponde sean devueltos y ii) no se encontraban en el hotel y por ello no se detallaron en el inventario.

Respecto de su primer argumento, expuso que Inversora SA al finalizar el contrato debía devolver el hotel con todo el mobiliario y muebles necesarios para continuar la operación y funcionamiento. Refirió en sustento de su defensa a las cláusulas 1, 2 y 3 del contrato inicial y cláusula 20 del suscripto con posterioridad en mayo de 2004. Explicó que, según acuerdo contractual, la actora no pagaba canon por la explotación porque se compensaba el precio con las mejoras e inversiones que debía realizar para la puesta en marcha del hotel y con la obligación de Inversora SA de construir 160 camas adicionales. En este sentido, hizo saber que recién a partir de mayo 2004 Inversora SA comenzó a abonar canon y para ello se consideró que Inversora SA había incumplido con su obligación de construir las 160 camas adicionales acordadas en el contrato del 29.08.1998. Adujo que Inversora SA, incumpliendo su obligación y a través de su pretensión, intenta cuestionar el régimen que en su momento le favoreció cuando reclama la restitución de todos los bienes muebles que estaban en el hotel. Manifestó que solo procedía el retorno de los no afectados directamente a la operación del hotel y detalló: adornos, computadoras, vehículos propios, bicicletas, equipamiento de turismo aventura como ser mochilas, carpas, bolsas de dormir que corresponden a servicios extras de la operación. También herramientas o mercadería comestible y bebidas pero no objetos que correspondan a habitaciones en general, artículos de bazar, equipamiento de cocina y muebles de lobby, vajilla y heladeras, etc., puesto que estos Inversora SA debía entregarlos a Valle SA al finalizar el contrato.

Con relación a los bienes que no se mencionan en el inventario; expuso que no existen otros a los allí indicados. Dijo que convocó a la actora por carta documento a participar del conteo que realizó cuando tomó posesión del hotel, el que se llevó a cabo el 16.11.2006. Adujo que se ejecutó con presencia de escribanos públicos y de la actora, que llevó 2 días su confección, que transcurrió con normalidad y que en esos momentos aquélla pudo dejar constancia allí de la omisión de incluir una serie de elementos existentes que eran, o de su propiedad, o de terceros. Manifestó que la copia del acta notarial que se labró corre a fs. 113/115 junto con anexo de inventario que corre reservado en 148 fojas en la causa penal. Arguyó que según acta notarial del 16.11.2006 puso a disposición de Inversora SA los bienes que debía retirar y que, no obstante, nunca lo hizo. Adujo que por orden del juzgado penal, los bienes del inventario que la actora intenta que le sean restituidos, Valle SA los mantiene guardados en un sector del hotel sellados con una faja, y otros obran depositados en diferentes lugares del centro y no hacen más que ocupar espacio. Reconoció que no incluyó en el inventario 2 contenedores vacíos, un tercero cerrado con candado y un vehículo Izusu Trooper, pues se hizo sobre los bienes que estaban ubicados en el hotel y los puso a disposición. Objetó la existencia de los bienes propios que denunció Inversora SA de 35.000 litros de gasoil, 2 cuatriciclos marca Honda Forman 4 x4, monturas, elementos de camping y actividades de montaña, cajas de teléfonos satelitales y también la de los bienes de terceros huéspedes y no huéspedes.

Reconvino por cobro de $ 85.091,10 por falta de pago del canon acordado en el contrato de concesión para la explotación del hotel correspondiente a la temporada de invierno 2006 y demás servicios que Valle SA prestó a Inversora SA para que la lleve adelante; solicitó intereses y la imposición de costas.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

3. A fs. 1394/95 Inversora SA contestó la reconvención y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas. Negó adeudar suma alguna en concepto de canon correspondiente a la explotación del hotel del período 2006.

II. La sentencia de primera instancia

A fs. 2622/50 el señor Juez de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó a Valle SA a restituir a la actora los bienes detallados en el inventario de 35 fojas que Valle SA acompañó a la causa penal y aquellos otros a cuya devolución no se opuso la accionada. Difirió, para la etapa de ejecución de sentencia, la pretendida indemnización para el supuesto que existieran bienes averiados o de imposible restitución. Impuso las costas por su orden frente a la existencia de vencimientos parciales y mutuos. De otro lado, hizo lugar parcialmente a la reconvención que entabló Valle SA y condenó a Inversora SA a pagar $ 85.091 con más intereses en concepto de canon adeudado por la explotación del hotel acordada en el contrato de concesión correspondiente a la temporada de invierno 2006, con costas a la reconvenida vencida.

En primer lugar decidió que, de acuerdo al contenido del contrato para la concesión de la explotación del Hotel Aries y sus sucesivas renovaciones, Inversora SA debía devolver el inmueble a Valle SA el 15.11.2006 con los bienes y equipos que Inversora SA había recibido, con las mejoras e inversiones realizadas en condiciones de buen uso y que conformaban la explotación comercial.

En segundo lugar, juzgó que Valle SA cuando realizó las diligencias, tenía pleno derecho a recobrar el inmueble y sus accesorios, a no renovar la explotación y/o a continuarla; ello en tanto que el plazo de la explotación del hotel previsto en el contrato estaba vencido. Meritó, en apoyo de su decisión, que se declaró la extinción de la acción penal que se inició contra el señor F., que ello no implicó confesión ni reconocimiento de la responsabilidad civil, que allí se autorizó a Valle SA a retomar la explotación, que la actora desistió de una acción meramente declarativa luego del rechazo de cierta cautelar en la que pretendía recuperar la explotación y también del interdicto de recobrar cuando le negaron su pedido de restitución de la posesión y/o tenencia del hotel. Aclaró el primer sentenciante que esos obrados tuvieron por objeto proseguir con la explotación del hotel luego del vencimiento del plazo y no recobrar los bienes muebles propios y/o de terceros.

En tercer lugar, decidió cuáles eran los bienes de propiedad de Inversora SA, los de terceros huéspedes y terceros no huéspedes que la actora tenía derecho a que Valle SA le restituya de acuerdo al detalle que la actora había realizado a fs. 785/86.

Así, ordenó la restitución de los bienes de propiedad exclusiva de la actora y de aquellos otros sobre los que no existía controversia, que identificó como: i) 3 contenedores de 20 metros, contenedor de 5 metros y camioneta Trooper según conformidad de Valle SA y ii) los bienes individualizados en el inventario reservado en sede penal de 35 fojas que la actora a fs. 361 en esa misma sede consintió y que se realizó según diligencia de fojas 339 y que el magistrado de esa sede ya había ordenado su reintegro a fs. 362.

Rechazó la restitución de los otros bienes no incorporados en el inventario consentido de 35 fojas y de aquellos que la actora reclama no detallados en el inventario del 16.11.2016. Así, negó la restitución de los que la actora mencionó a fs.785/86 en su demanda.

Para así decidir consideró que las partes no acompañaron el inventario inicial identificado como Anexo II suscripto con el contrato originario de concesión de la explotación del hotel. De allí que no podía conocerse los existentes al inicio en el año 1996 y, en consecuencia, se desconocía cuáles la actora tenía derecho a que le fueran restituidos. Como elemento coadyuvante, consideró que la actora como compensación por la eximición del pago del canon por la explotación del hotel que le había hecho la demandada, debía acondicionarlo para que funcionara con sus instalaciones y demás bienes de forma regular que incluía mejoras, renovaciones e inversiones y que, en consecuencia, “…una cantidad importante de los bienes reclamados en autos no deberían ser restituidos” puesto que su valor se imputó para cancelar el canon devengado por 8 años cuya concesión no podía presumirse gratuita. Agregó que esa compensación se reafirmó no solo en el momento inicial del vínculo sino también en cada contrato y renovación. Concluyó que debía considerarse que razonablemente la mayoría de esos recursos eran necesarios para el funcionamiento del emprendimiento. Añadió, en el mismo sentido, que sin perjuicio de que la existencia de los bienes individualizados a fs. 785/86 estaba controvertida puesto que no había pruebas que acrediten su existencia e, incluso, que el oficial de justicia que participó en la causa penal cuando se ordenó el secuestro de los bienes de propiedad de Inversora SA no había podido dar cuenta de ellos; ellos formaban parte de la hacienda comercial del hotel en tanto eran necesarios para el funcionamiento del emprendimiento al que refiere el contrato. Agregó que los bienes podían haber sido adquiridos con posterioridad para cambiar o reponer algunos existentes, por lo que carecían de virtualidad las facturas de compra acompañadas y que muchos de ellos eran bienes consumibles adquiridos durante la última temporada de la explotación del hotel y que, en consecuencia, la actora debía acreditar que no habían sido consumidos y permanecían en stock.

En cuarto lugar, y con relación a otros tipos de bienes que dijo que podían interpretarse extraños a la actividad hotelera y no inventariados, restó relevancia a las impugnaciones del inventario. Así puesto que había participado el señor B. F., representante de Inversora SA y no había dejado constancia de su oposición al modo en que se decidió realizar. Añadió que, aun soslayando estas circunstancias, a pesar de que eran bienes de considerable valor cuya titularidad podría haber acreditado por factura de compra o informe de dominio, la actora ninguna prueba aportó a fin de acreditar su existencia.

En quinto lugar, y con relación a los bienes que la actora identificó como de terceros huéspedes y no huéspedes; juzgó que Inversora SA carecía de legitimación activa para reclamar la restitución de bienes que dijo que eran de terceros huéspedes o no huéspedes. Sostuvo el primer sentenciante que eran estos quienes se encontrarían en condiciones de requerir y probar la procedencia de la devolución, y, esto, a excepción de los que Valle SA detalló en el inventario que contiene 35 fojas cuyo retiro avaló pero condicionado a que no medie reclamo puntual de terceros.

Analizó la reconvención, juzgó que Inversora SA adeudada a Valle SA las facturas reclamadas por $ 85.091 y la condenó a su pago. Para ello examinó la prueba pericial contable realizada sobre los libros de ambas partes. Meritó que Valle SA, en sus libros llevados en legal forma, tenía asentadas las facturas reclamadas y su falta de pago y, del otro lado, Inversora SA no había puesto a disposición su propia contabilidad; por lo que aplicó las presunciones previstas en el CCom. para la prueba entre comerciantes.

III. Los recursos

A fojas 2654 apeló Inversora SA y su recurso fue concedido libremente a fs. 2636. Los fundamentos obran a fs. 2662/72 y recibieron respuesta a fs. 2681/89.

A fs. 2651 apeló Valle SA y su recurso fue concedido libremente a fs. 2652; expreso agravios a fs. 2674/79 y recibieron respuesta de Inversora SA a fs. 2691/93.

Inversora SA, en primer lugar, se agravió de que el primer sentenciante juzgó que carecía de legitimación activa para reclamar la restitución de los bienes de terceros huéspedes o no. Sostuvo que los recibió como depositaria y, al detentar su tenencia, era la representante del propietario. Añadió que era la responsable de la custodia y tenía un deber de cuidado y conservación por lo que poseía acción para reclamar la restitución. Mencionó los arts. 2352 y 2643 del CCiv.

En segundo lugar, se agravió de la valoración de la prueba. Expuso que el señor Juez no meritó que, con las declaraciones testimoniales, probó la existencia de los bienes reclamados que no fueron incluidos en el inventario. Así dijo que con el testimonio del señor F. L. H., G. D. A., J. P. F., J. L. B., A. A. R., M. R. E. G., R. R. probó que en el hotel existían 2 cuatriciclos, equipos de computación con sus accesorios, todos los elementos del gimnasio del hotel, 3 cajas cerradas y objetos personales, 5 pares de esquí, una campera de lluvia y un par de botas, hornos y mobiliarios, elementos de esquí del huésped M. R. E. G., la existencia de gasoil, etc. Expuso que cuando Valle SA tomó la posesión fueron retenidos y no se incorporaron en el inventario por lo que nunca se pusieron a su disposición. Adujo que no integraban la actividad hotelera ni estaban destinados a la explotación. Señaló que eran servicios adicionales, que debían ser devueltos puesto que acreditó su existencia en el hotel y/o que pertenecían a empleados, huéspedes y proveedores.

En tercer lugar, se quejó de la fuerza probatoria concluyente que el juez le otorgó al inventario que realizó Valle SA sobre el que se determinó cuáles eran los bienes existentes en el hotel. Dijo que no analizó sus objeciones sobre la forma en que se decidió elaborar, la participación del escribano, la imposibilidad de control con la presencia solo del señor B. F. y la omisión de considerar el modo en que Valle SA decidió recobrar el hotel que impidió que personal de Inversora SA participe –a excepción de su representante el señor B. F.–.

En cuarto lugar, lugar se agravió de que el magistrado no meritó que con las declaraciones acreditó la existencia de los demás bienes que no fueron incluidos en el inventario. Así solicitó la condena a restituir los de terceros y los propios que denunció en el escrito de inicio.

En quinto lugar, se agravió de la distribución de las costas en el orden causado. Solicitó que, para el supuesto en que se hiciera lugar a su agravio, sean modificadas.

De su lado, Valle SA solo se agravió de la imposición de costas por su orden. Sostuvo que Inversora SA debe cargar con ellas. Arguyó que no se opuso al reintegro de los bienes de la actora que fueron inventariados cuya devolución en sede penal ya se había ordenado. Señaló que no se requería de esta acción para recuperarlos y que si antes no se hizo fue por culpa de la actora.

IV. La solución

1. Es objeto de controversia en esta Alzada si debe condenarse a Valle SA a la restitución de ciertos bienes que Inversora SA denunció que eran propios y otros de propiedad de terceros. En el caso, el primer sentenciante juzgó que Inversora SA no logró acreditar que se encontraban en el inmueble cuando Valle SA, luego que decidió no renovar el plazo de vigencia del contrato de concesión de la explotación del servicio de hospedaje y hotelería que llevaba adelante Inversora SA, retomó la posesión del inmueble donde se explotaba el hotel. Asimismo, debe decidirse también si Inversora SA posee legitimación activa para reclamar la devolución de ciertos bienes que reconoce como de propiedad de terceros.

En prieta síntesis, Inversora SA en sus agravios sostiene que: i) existieron bienes que no fueron incorporados en el inventario del 16.11.2006 cuya validez e imparcialidad objetó y el juez no valoró y rechazó, ii) con las testimoniales probó la existencia en el hotel de los bienes propios y de terceros cuya restitución reclama, y iii) detenta legitimación activa para pretender el reintegro de los bienes que ella misma reconoce como de terceros.

De su lado, Valle SA solo se agravió de la imposición de costas por su orden.

2. A fin de adoptar posición en el asunto, y en tanto que proyectan efectos sobre la valoración de los agravios que introdujo Inversora SA, debo expresar -para posteriormente poder considerar- ciertas premisas que revisten carácter de cosa juzgada en sentido material y que coadyuvan a construir esta solución.

Así, ya no es objeto de discusión que el contrato de explotación hotelera y de hospedaje se extinguió y que, por ello, los actos que Valle SA llevó adelante el 15.11.2006 para recobrar el inmueble importaron materializar su derecho a recuperar la posesión de la cosa que era de su propiedad en donde se llevaba a cabo la explotación que era objeto del negocio jurídico que había finalizado.

Tampoco puede ser objeto de controversia que el obrar de Valle SA del 15.11.2006 fue consecuencia del ejercicio legítimo de su derecho a no renovar a Inversora SA el contrato de concesión para la explotación del Hotel Aries para continuar su negocio en forma directa. Tal es lo que afirmó el primer sentenciante y no fue objeto de agravio.

A mayor abundamiento, estas premisas son consecuencia de la autonomía de la voluntad plasmada en las cláusulas de los contratos de concesión de la explotación (art. 1197, CCiv.), de la libertad de practicar el comercio en forma lícita (art. 14, CN) y del derecho de propiedad (art. 17, CN); por lo que no deben merecer reproche.

La causa penal en la que se investigó el delito de usurpación del inmueble que se originó a partir de la toma de posesión de Valle SA del 15.11.2006 y que se imputó solo al señor F., reafirman por vía elíptica estas conclusiones. Y –agrego– involucraron sujetos y objetos procesales diversos al de esta litis, tal como se desprende de la resolución dictada en sede penal a fs. 454/58, causa que finalizó con la suspensión del juicio a prueba –y esto sin que impida meritar los actos procesales allí sucedidos a los fines probatorios que resulten aquí necesarios–.

No se debate que, junto con el inmueble, Inversora SA debía entregar a Valle SA los bienes y demás enseres que Inversora SA, desde el inicio de la relación comercial con Valle SA, había incorporado al giro de la explotación para cumplir con la prestación reciproca a su cargo y que consistía en realizar las inversiones y mejoras que eran necesarias para llevar adelante la actividad hotelera y de hospedaje. Tal era el mecanismo acordado que compensaba la eximición de pago de canon a favor de Inversora SA que existió desde el primer acuerdo suscripto en 1994 y que se mantuvo hasta el último del 21.05.2004 en el que se pactó el pago de un canon.

Por último, tampoco se debate que el 16.11.2006 Valle SA inició el inventario de los bienes muebles existentes en el hotel.

3. Bajo esta plataforma fáctica y jurídica analizaré los agravios de Inversora SA en los que se queja de la virtualidad probatoria que el magistrado otorgó al inventario que se llevó a cabo en el Hotel Aries el 16.11.2006; queja a partir de la cual intenta se reconozca la existencia de otros bienes en el hotel que dice que no fueron incorporados al inventario para que luego se ordene su devolución.

A fin de examinar el agravio y, en definitiva, la fuerza probatoria que cabe conceder al contenido del inventario, examinaré los antecedentes contractuales que lo fundan junto con los otros hechos que se sucedieron hasta que existió acuerdo para su materialización, aquellos otros que existieron previo a su inicio, los que acaecieron durante su elaboración y los posteriores.

3.1. Conforme cláusula contractual, al finalizar el plazo del contrato, Inversora SA debía entregar el edificio del hotel dentro de los 30 días siguientes a la conclusión de la temporada invernal del año 2006 que comunicaba Valle SA (fs. 24).

El 14.08.2006 Valle SA contestó ciertas cartas documento de Inversora SA quien en meses previos ya le expresaba a Valle SA su voluntad de renovar y continuar con la explotación del hotel. Valle SA en su respuesta, agradeció la voluntad de Inversora SA de continuar mas le dijo “Sin embargo, les notificamos por medio de la presente que Valle de la Leñas SA ha decidido no renovar ni extender el plazo del contrato de concesión para la explotación…” y, Valle SA le agregó y le advirtió “…a efectos de realizar una transferencia ordenada y beneficiosa para ambas partes, proponemos que Inversora Suma y Valle las Leñas SA antes de la terminación del plazo contractual sirvan designar sendos responsables coordinadores de este proceso a los efectos de ir adelantando alguna de las tareas tales como inventario, coordinación, relevamiento del estado… de las instalaciones y mobiliarios que serán devueltos a mi representada” (fs. 31).

El 27.10.2006, Valle SA cumpliendo con las obligaciones que estaban a su cargo, por carta documento comunicó a Inversora SA que la temporada de invierno finalizó el 16.10.2006 y que, de acuerdo a cláusula 20, Inversora SA debía entregar el inmueble libre de ocupantes y con los muebles y mejoras el 15.11.2006. Allí reiteró su pedido a Inversora SA de que designara la persona que sería la responsable del proceso de entrega de los bienes para coordinar las diligencias previas (fs. 32).

El 6.11.2006 Inversora SA, si bien dejo sentado que la conducta de Valle SA era contradictoria con las conversaciones que por ese entonces mantenían, comunicó a Valle SA que designaba al señor B. F. como su representante para realizar las tareas del inventario (fs. 33).

El 8.11.2006 Valle SA luego de reiterar su decisión de que el contrato había finalizado, le hizo saber que el 16.11.2006 a las 10.00 AM concurriría acompañado de un escribano y personal de Valle SA a tomar posesión del hotel y su mobiliario y a realizar el inventario de todos los bienes. Agregó allí en tanto que “…considerando que la realización del inventario llevará dos o tres días, solicito se sirva designar a las personas responsables y con poder suficiente para hacer entrega del Hotel y supervisar este proceso de confección del inventario” (fs. 35).

El contenido de los intercambios telegráficos no dejan dudas de que Valle SA había comunicado formalmente a través de sus representantes legales a Inversora SA su voluntad de no renovar el contrato del 21.05.2006, que el 16.11.2006 debía entregar el hotel y sus bienes, que tal acto se haría mediante inventario y que, por otro lado, Inversora SA en respuesta a los requerimientos de Valle SA designó su representante para llevar adelante esas tareas.

Destaco que Valle SA, en una conducta acorde a la buena fe, anticipando la complejidad material y jurídica que conllevaba la entrega de los bienes y la confección del inventario, y aun cuando Inversora SA no podía desconocerlo por su carácter profesional y especializado –puesto que era quien llevó adelante la explotación durante 10 años anteriores–; advirtió expresamente a Inversora SA la trascendencia y la extensión del trámite y requirió la necesaria participación de representantes de Inversora SA con facultades suficientes para llevarlo adelante (art. 1198 y 902, CCiv.).

Es claro entonces que la conducta de Valle SA tuvo por finalidad permitir a Inversora SA supervisar el proceso de confección del inventario para que por intermedio de los representantes designados y frente a cualquier controversia, Inversora SA pudiera ejercer los actos que estimara necesarios tendientes a proteger los derechos sobre los bienes que creyera que le estaban siendo vulnerados.

3.2. Luego y en relación a lo acaecido el día 16.11.2006 y previo al inicio del inventario, el acta notarial que realizó la escribana P. M. que obra a fs. 113/115 de la causa penal, conforme art. 993 y 994 del CCiv. y art. 395 del Cpr. permite tener por exactos ciertos hechos en tanto que Inversora SA ni en sede penal ni aquí los redarguyó de falsedad.

Me explico.

Sabido es que, con relación al contenido del instrumento público –calificación que debe otorgarse al acta de constatación aquí analizada– deben distinguirse los hechos sucedidos en presencia del oficial público de las manifestaciones efectuadas por las partes ante aquel.

Los primeros –me refiero a los actos acaecidos en presencia del oficial– hacen plena fe hasta tanto sean redargüidos de falsos, por acción civil o criminal, de acuerdo a las pautas del art. 993 del CCiv. Así, la autenticidad que tienen los hechos contenidos en una escritura pública y que el oficial hubiese enunciado cumplidos o que han ocurrido en su presencia, conciernen solo a su verdad material.

En cambio, el contenido de las manifestaciones de las partes en presencia del funcionario, puede destruirse por simple prueba en contrario producida en el proceso en que se lo quiere hacer valer (conf. Fenochietto- Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. 2, arts. 304 a 558 bis, Ed. Astrea, Bs. As., 1987, pp. 384/85).

Bajo estas perspectivas conceptuales, ninguna trascendencia proyecta, en el caso, las simples alegaciones de Inversora SA que intentan contrariar la virtualidad probatoria que debe otorgarse al acta de constatación que llevó adelante la escribana M. el 16.11.2006; por lo que cabe tener por ciertos los hechos que sucedieron en su presencia.

Así, según surge del acta notarial, la notaria, en su rogatoria, expuso que a requerimiento del señor F. se constituiría en el Hotel Aries junto a este, colaboradores y personal perteneciente a Valle SA para que, con el representante de Inversora SA, den comienzo al inventario de los bienes muebles e instalaciones del edifico Hotel Aries (fs. 113 vta.).

Y luego indicó que “…siendo las 12:30 horas…, constituidos en el Hotel Aries con el requirente, el representante del ex concesionario, Señor B. F., quien a su vez se encuentra acompañado de una persona que me presenta como Notario y le conozco, además nos acompañan aproximadamente veinte sujetos, de ambos sexos, personal de Valle de las Leñas SA, a quienes a los fines de identificarlos le solicito su identificación…”.

Surge entonces que el día que comenzó el inventario, conforme lo habían acordado e Inversora SA comunicado a Valle SA, estaba presente el representante que designó Inversora SA, el señor B. F. junto con su escribano. No es exacto, entonces, como sostiene Inversora SA, que Valle SA no permitió el ingreso de su actuario; afirmación que valoraré negativamente en los términos del art. 163 inc. 5 del Cpr.

Aquí me interesa destacar que el señor B. F. era accionista de Inversora SA, director y gerente del Hotel Aries; ello así la conducta y omisiones que este sujeto llevó adelante en el proceso de conteo merece un examen desde múltiples perspectivas que ameritan un reproche a su obrar.

En este sentido, son contundentes los efectos negativos sobre el éxito del recurso de Valle SA que irradian la presencia del señor B. F. en el inventario.

Es que aquí no solo debe meritarse a este como el personal designado por Inversora SA para representarla con las consecuencias respecto de la atribución de sus actos que pesan sobre Inversora SA, sino que también debe considerarse que era un sujeto que ostentaba facultades legales para obligarla, tenía amplia capacidad de gestión y decisoria y, asimismo, contaba con pleno conocimiento de la actividad y administración de la explotación del hotel.

Añado que también aquel tenía a su cargo obligaciones respecto de la entrega y consecuente conservación de los bienes y esto por la función que ocupaba en el órgano de administración y la tarea específica en el proceso de confección del inventario que se le había asignado y que había aceptado.

También debe señalarse que, previo al inicio del conteo, la escribana dejó sentada la modalidad en que se llevaría a cabo, bien que propuesta por Valle SA. Así, allí se lee que “En este estado cosas el requirente expresa a los allí reunidos, –incluido el señor B. F.– que: ´dado el volumen y la dificultad en el conteo y control de los objetos, se hace necesario organizarlo por sectores y por grupos humanos en cada uno de los mencionados sectores y finalizado el mismo todo aquello perteneciente a Inversora Suma SA, quedara a su disposición para ser retirado por la misma´. Quedando establecido, entonces que… él en persona y personal de VLL, estarán al frente, en forma exclusiva y excluyente, por parte de la empresa VLL, del conteo y control de los objetos del edificio…” (fs. 114).

Así, la lectura del acta permite tener por exacto que, previo al comienzo de las tareas de conteo y control necesarios para confeccionar el inventario, se explicó y fijó el método a través del cual se llevaría a cabo, y que si bien fue propuesto por Valle SA, el señor B. F. –que estaba en ese momento presente y era quien representaba para resguardar los derechos e intereses de Inversora SA– nada objetó ni tampoco dijo, sugirió o solicitó fuera dejado asentado, ni a la notaria que labró el acta ni al escribano propuesto por su parte que lo acompañaba.

Sumo a esto que aun cuando Inversora SA había sido anoticiada tiempo anterior por Valle SA que el 16.11.2006 se llevaría a cabo el conteo y solicitó su conformación en esas tareas, ninguna propuesta antes a su inicio le acercó ni tampoco nada sugirió en esta litis.

A mayor abundamiento, agrego que considerado la dimensión que implicaba confeccionar el inventario de las cosas existentes en el hotel, la selección del método que decidió implementar Valle SA se presentaba como razonable; tanto más cuando, repito, Inversora SA, a pesar de que fue convocada y requerida para consensuar criterios, ni antes ni durante su confección lo objetó (fs. 31 y 32).

Observo en este sentido que, tal como lo expuso el magistrado de la anterior instancia, las acciones judiciales inmediatas que entabló Inversora SA solo estuvieron destinadas a obtener el reconocimiento de su derecho a continuar con la explotación con base en un contrato cuyo plazo ya había sido finalizado y que tal petición importaba cercenar a Valle SA su derecho a libertad de contratación; y que fue recién después de casi 4 años –30.09.2009– que decidió instar esta demanda para recuperar los bienes que sostiene que en el año 2006 no fueron inventariados.

En este escenario, las objeciones que Inversora SA plantea en esta litis respecto a la metodología usada para confeccionar el inventario se vuelven contrarias a sus propios actos, a la lealtad y a la buena fe y resultan sorpresivas (art. 1198 y 1071, CCiv.).

Y esto frente al silencio del representante designado por Inversora SA presente en el conteo y frente a la convocatoria, participación requerida y advertencias previas que Valle SA le había realizado a Inversora SA que tenían la clara finalidad de evitar este tipo de controversias. En tales condiciones, las objeciones que Inversora SA aquí plantea pierden virtualidad jurídica y deben ser desechadas.

3.3. Con relación a los hechos que sucedieron mientras que el inventario se elaboraba, la escribana M. dijo que “Las tareas de comienzo de inventario, comienzan de acuerdo a lo previsto permaneciendo todos los presentes en el edificio del hotel hasta las 19:00 horas, momento en el cual se decide terminar con las operaciones de inventario y continuar al día siguiente en horas de la mañana. Así las cosas todos los allí presentes, incluyendo el señor B. F., y su notario acompañante, nos retiramos del edificio del Hotel Aries, a la hora supra indicada…” (fs. 114/114 vta).

Como consecuencia de la plena fe que debe darse a los hechos que pasaron por ante la escribana, cabe tener por cierto que el proceso de conteo de los bienes se realizó en presencia del señor B. F., su escribano y transcurrió y finalizó con normalidad.

No cambia lo expuesto la circunstancia de que hubiera continuado al otro día y que el señor B. F. con su escribano arribara luego del horario acordado para su inicio retirándose junto con la escribana M. antes de su fin; ello pues la notaria antes de dejar el lugar indicó en el acta que “desarrollándose los trabajos con la más absoluta normalidad, motivo por el cual y de acuerdo al sistema prefijado de control de cosas, comunico al Señor F., que procederé a retirarme del Edificio, y quedaré a la espera de la documentación comprometida a enviarme” (fs. 114 vta.).

En este escenario y considerando que Inversora SA no brindó ninguna explicación para justificar la conducta omisiva de su representante, pretender contradecir en esta litis el contenido y alcance del inventario en un tiempo muy posterior cuando quien tenía la obligación y oportunidad de hacerlo no lo hizo y por su propia voluntad decidió no hacerlo; también resulta un acto contrario a la celeridad y seguridad que se requiere en los negocios y a la buena fe, y trasunta deslealtad puesto que es opuesta a los acuerdos previos sobre cuándo, con quién y cómo se llevaría a cabo.

Destaco que similar reproche se hizo a Inversora SA en sede penal. Observo que luego de autorizar a Valle SA a retomar la explotación del hotel, la magistrada rechazó el pedido de Inversora SA de que se realizara un inventario previo (fs. 250/67 y fs. 275/77 y en similar sentido, fs. 305/306). Para ello, se consideró válido el que se llevó a cabo el 16.11.2006 obrante a fs. 113/14 de la causa penal puesto que se juzgó que Inversora SA había consentido la metodología para su realización. Así, se dijo que “no puede la administración de justicia suplir los intereses o desidia de los particulares que consienten la forma y ejecución de un acto y tuvieron a su alcance la posibilidad de hacerse con los bienes propios” (fs. 277, causa penal).

3.4. Por último, respecto de los hechos que ocurrieron cuando finalizó el inventario; si bien Inversora SA inició la causa penal ya mencionada, ese proceso no tuvo por finalidad objetar el modo de confección y posterior contenido del inventario sino investigar la comisión del delito de usurpación que se achacaba al señor F. cuando Valle SA retomó la posesión del inmueble al finalizar el contrato de explotación hotelera.

3.5. Así las cosas y meritando entonces las conductas y omisiones que desplegó Inversora SA en tiempo anterior a coordinar la confección del inventario, aquellos otros que existieron previo a su inicio, los que acaecieron durante su elaboración y los posteriores; juzgo que debe restarse virtualidad recursiva a sus agravios y otorgar plena validez probatoria al contenido del inventario que se realizó el 16.11.2006 en presencia de Inversora SA y su escribano. De allí que cabe, en consecuencia, considerar existentes solo aquellos bienes que allí se describieron.

3.6. Bajo esta premisa aquel agravio de Inversora SA que sostiene que acreditó con las declaraciones testimoniales la existencia de ciertos bienes y, en particular, cierta cantidad de litros de gasoil; pierden toda fuerza convictiva. Así puesto que intenta por vía elíptica soslayar los efectos derivados del procedimiento de conteo que su representante designado convalidó y que derivaron en el detalle de los bienes que surgen del inventario.

A mayor abundamiento y con relación al reclamo de restitución de cuatriciclos, tratándose de bienes registrables y en tanto que Valle SA asintió devolver los vehículos que no eran de su propiedad (fs. 1366 vta.), incluso ello es lo que se infiere de la declaración del señor F. L. J. (fs. 1793); tales circunstancias quitan toda virtualidad probatoria a esta declaración sobre la que se intenta acreditar que los bienes se encontraban en el hotel (art. 386, Cpr.).

En punto a la declaración del señor G. D. A. obrante a fs. 1978; su testimonio no permite inferir la existencia de equipos de computación que no hubieran sido devueltos. A todo evento, en el inventario de 35 fojas en el que Valle SA agrupó los bienes existentes en el hotel y que reconoció que debía restituir a Inversora SA, se menciona cierto equipamiento informático. En tal orden de ideas frente a la declaración del testigo y en tanto no acreditó que fueran otros bienes a los que en el inventario se detalló y cuyo reintegro ya se ordenó, su agravio se vuelve abstracto (art. 377 y 386, Cpr.).

Luego, con relación a la declaración del señor J. P. F. obrante a fs. 2006/2007 con la que se intenta acreditar la existencia de aparatos de gimnasio, similares consideraciones a las que hice en párrafo anterior debo replicar. Es que en ese inventario de 35 fojas también se indicaron bienes de esa categoría. Añado que la falta de precisión del testigo sobre los objetos que Inversora SA alegó que no fueron devueltos sumada a la informalidad en que se instrumentó y transcurrió la relación jurídica con el testigo, impide convalidar la extensión de su reclamo (art. 377 y 386, Cpr.).

En punto a la declaración del señor J. L. B. obrante a fs. 2016/2017, la del señor M. R. E. de fs. 2170, la del señor A. E. C. de fs. 2260/61 y la del señor A. A. B. de fs. 2034/35; observo que la actora al iniciar demanda no mencionó que estos huéspedes y terceros hubieran dejado bienes en el hotel (fs. 785 vta.). Tal circunstancia sella sin más su pretensión (art. 163 y 277, Cpr.). Mas, añado y repito que, en sentido similar a lo ya dicho, en el inventario de 35 fojas se describen objetos similares a los que indican los testigos, y en relación a los que describe el último, debe considerárselos como integrantes de la explotación cuya devolución conforme acuerdo contractual no procedía.

Como argumento coadyuvante, conforme inventario ya referido de 35 fojas y acta del oficial de justicia obrante a fs. 339/47 de la causa penal; advierto que allí se describen bienes similares a aquéllos cuya devolución pretende la actora (cuadros, equipos de esquí, heladeras, monturas, etc.) y que antes de iniciar esta litis ya se encontraban a disposición de Inversora SA para su retiro. Añado que aun cuando en dicha sede ya se había ordenado su reintegro a Inversora SA, esta no realizó los requerimientos pertinentes para recibirlos.

En este escenario, la impericia de la actora impide convalidar que Valle SA se hubiera negado a restituir los bienes que Inversora SA describe en su demanda. Ello puesto que, repito, Inversora SA no recibió aquellos objetos inventariados que allí se describieron que, como dije, en su rotulo en muchos casos coinciden con los aquí reclamados.

4. En tanto que en los considerandos anteriores estimé que no se acreditó la existencia de bienes distintos a los que se mencionan en el inventario que se realizó el 16.11.2006 y aquel otro de 35 fojas cuya restitución ordenó el primer sentenciante; deviene abstracto tratar el agravio de la actora por el que pretende se le reconozca legitimación activa para reclamar la devolución de otros bienes distintos que reconoce como de titularidad de terceros.

5. Tras lo anterior, resta analizar la queja de Valle SA sobre la atribución de costas por su orden.

Adelanto que propondré que su agravio tenga favorable acogida.

Tal como surge de los considerandos anteriores, propuse al Acuerdo la confirmación de la sentencia apelada. Así, recuerdo que el magistrado condenó a Valle SA a restituir a la actora solo aquellos bienes que se detallaron en el inventario de 35 fojas obrante en la causa penal y aquellos otros que Valle SA al contestar demanda consintió.

De la causa penal que tengo en este acto a la vista, observo que en esa sede ya había sido ordenado la devolución a Inversora SA de esos objetos y que fue a causa de la propia inactividad de la actora que la entrega no se materializó (fs. 322, fs. 361/62; fs. 454 y 458 y fs.53).

En tal sentido, y en tanto que Valle SA nunca negó que asista derecho a la actora a obtener la restitución de aquellos bienes que fueron objeto de condena y que, por otro lado, se rechazó la restitución de los restantes que denunció en su demanda; desde una visión integral del pleito y visto el éxito de las pretensiones debe considerarse a la actora como vencida en el objeto principal de su demanda.

Así las cosas, propondré se revoque en el punto la sentencia apelada y se impongan las costas de primera instancia a la actora en su condición de vencida (art. 68 Cpr.).

6. Respecto de las costas de Alzada, también serán impuestas a la actora perdidosa (art. 68).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: i) rechazar el agravio de Inversora Suma SA y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, ii) receptar el agravio de Valle Las Leñas SA y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada en punto a la distribución de las costas, imponiendo las de primera instancia a la actora atento su carácter de vencida (art. 68, Cpr.) y, iii) Imponer las costas de Alzada a la actora por resultar vencida en su recurso (art. 68, Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Lucchelli y Barreiro adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el agravio de Inversora Suma SA y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada, ii) receptar el agravio de Valle Las Leñas SA y, en consecuencia, revocar la sentencia apelada en punto a la distribución de las costas, imponiendo las de primera instancia a la actora atento su carácter de vencida (art. 68, Cpr.) y, iii) Imponer las costas de Alzada a la actora por resultar vencida en su recurso (art. 68, Cpr.)

II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

P., P. E. c. FCA Automobiles Argentina S.A. y otro

P. S., A. M. c. Voss S.A.C.I. s/ordinario

P. S., A. M. c. Voss S.A.C.I. s/ordinario

Comentado por Eduardo Luis Gregorini Clusellas: La ruptura intempestiva sin preaviso de un contrato de servicios.

En Buenos Aires, a 1º de septiembre de dos mil veintidós, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “P. S., A. M. contra VOSS S.A.C.I. sobre ORDINARIO”, registro nº COM 7189/2015 procedente del JUZGADO Nº 14 del fuero (SECRETARÍA Nº 28), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Heredia y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:

I. A. M. P. S. dedujo demanda el 30.3.15 contra Voss S.A.C., a quien reclamo el pago de la suma de $ 417.463, por los daños y perjuicios que le habría generado la ruptura sorpresiva del vínculo comercial que los unía.

En prieta síntesis dijo dedicarse a la confección de prendas de vestir a façón y que a partir del año 2002 empezó una relación comercial con la demandada, a quien describió como una empresa de venta de prendas finas para niños, titular de varios locales en diversos puntos del país.

Dijo que frente a la buena calidad de su labor, la demandada le ofreció ser el proveedor exclusivo de su empresa, lo cual fue aceptado dado que ello representaba un incremento notable en su actividad con un importante ingreso asegurado.

A tal efecto, detalló los volúmenes de facturación correspondientes a los últimos 3 años previos a la ruptura del vínculo comercial.

Destacó que por el nivel de actividad que representó la relación con Voss, debió contratar operarios y alquilar un taller para el desarrollo de aquellas tareas.

Señaló que el acuerdo no se formalizó por escrito ni fue pactado un plazo concreto de finalización del vínculo.

En este punto sostuvo que desde el inicio de la relación hasta los meses de febrero y marzo de 2013 la remesa de prendas para confeccionar fue normal. Sin embargo a partir de ese último año, la demanda de tareas fue mínima, y nula desde abril a agosto. Aclaró que frente a sus reclamos, en agosto de 2013 fue enviada una última remesa de alguna entidad.

Frente a esta ruptura unilateral e intempestiva, el actor dijo haberse visto forzado a despedir personal por lo cual debió pagar las correspondientes indemnizaciones.

Reclamó, como resarcimiento, una indemnización equivalente al 50% de la suma facturada durante el último año completo de trabajo con la demandada, sustentado en que el ramo de la confección a façón ese es el margen de utilidad usual y que ese tiempo es el que se tarda en fidelizar a un nuevo cliente.

II. Voss S.A.C. se presentó el 9.11.2015, negó los hechos y contestó demanda.

Reconoció que acordó verbalmente con el actor, a partir del año 2008, que este le brindara un servicio de confección de determinadas prendas (trabajo a façón), relación que se complicó en marzo de 2013, cuando el actor aumentó considerablemente los precios de confección. Al no mediar acuerdo entre ellos en punto a tales costos, el vínculo concluyó.

Negó que el actor trabajara en exclusividad para ella, y señaló como prueba de tal particularidad, la numeración salteada de las facturas acompañadas y emitidas a nombre de Voss.

Calificó la relación comercial como una locación de servicios informal, pactada en forma verbal, sin vigencia temporal definida, sin similitud de productos confeccionados, ni cantidad de facturación, ni mínimos garantizados ni plazos de entrega.

Así durante la vigencia de la relación dijo que los términos de las tareas asignadas a P. S., fueron acordados en cada oportunidad, siendo la única constante a través del tiempo la reiterada asignación de labores. Pero negó que existiera un contrato único de ejecución continuada.

Negó la necesidad de un preaviso razonable para concretar la desvinculación, en tanto no fue pactado un contrato de tracto sucesivo o de obligaciones recíprocas pendientes “…sino una relación continuada de repetitividad en el tiempo pero con condiciones cambiantes y variables…”.

Rechazó que pueda imputársele haber requerido, impuesto o reclamado inversión alguna en el taller de confección de la actora.

Explicó que siendo que la relación comercial entre las partes es de ejecución inmediata en donde Voss S.A.C. entregaba la materia prima al actor y éste confeccionaba las prendas y facturaba sus servicios, la relación se agotaba con cada entrega y cada pago, sin que se encontrara pactada la continuidad de las labores, ni un plan de entregas mensuales, ni tiempo definido ni cantidades mínimas.

Denunció que el 8.3.2013 se presentó su concurso preventivo y que su parte no solicitó la continuación de ningún contrato en curso de ejecución conforme la LCQ: 20 y que por lo tanto el presunto contrato a fasón, de suministro o similar quedó resuelto de pleno derecho.

III. La sentencia del 12.7.2021 rechazó la demanda en todas sus partes e impuso al actor las costas del proceso.

Para así decidir, el magistrado de grado comenzó por calificar la relación comercial entre las partes como una locación de servicios, la cual por su carácter informal no requiere de contrato escrito.

Negó que el actor haya demostrado ser proveedor exclusivo de la demandada; resultando lo contrario de la prueba informativa.

De seguido, recordó que en las relaciones jurídicas de ejecución continuada, abonada, habitual, permanente y de plazo indefinido ambas partes tienen derecho a dar por finalizados los contratos pero no hacerlo de forma abusiva, permitiéndole a la contraparte que adopte las previsiones necesarias para minimizar los efectos perjudiciales que pudiera irrogarle la mentada ruptura.

Pero, en el caso, dijo demostrado que el actor paralelamente a Voss S.A. prestó servicios a otros terceros, amén que no fue probado que el señor P. S. se viera forzado a montar una gran estructura para atender su relación con la aquí demandada.

Estas circunstancias, a juicio del señor Juez, no justificaba que para el caso fuera de aplicación igual doctrina que para otros contratos de duración que exige la notificación de un preaviso razonable como condición para concluir el vínculo.

Entendió que lejos de la situación del comerciante cuya subsistencia depende de su relación con aquel a quien le presta sus servicios en forma exclusiva, el actor brindó su prestación, en operaciones concretas perfectamente individualizadas y separadamente facturadas, durante un tiempo, a la demandada y a otros terceros, hasta que la emplazada dejó de requerir sus servicios, sin que mediara contrato alguno que la obligara a seguir haciéndolo y menos con un plazo cierto.

Sólo el actor apeló la sentencia (16.7.2021).

El memorial fue presentado el 16.5.2022, pieza que fue contestada por el estudio sindical a cargo de la quiebra de la demandada, el 17.5.2022.

Los agravios del recurrente fueron delimitados en lo que a su entender fueron los dos condicionantes en que basó el sentenciante su decisión: (a) concluir que era necesaria la prestación del servicio en forma exclusiva para que la ruptura sin preaviso sea susceptible de reparación; y (b) que la subsistencia comercial del actor dependa del otorgamiento del preaviso.

IV. Reseñados los antecedentes fácticos que gobiernan al caso, es útil señalar que no hay controversia entre las partes en que: (*) se vincularon a través de un contrato de locación de servicios durante varios años; (**) que éste fue verbal y de plazo indeterminado; y (***) que la demandada dio fin al convenio sin preavisar al actor.

(a) La cuestión se centra entonces en establecer si, por las características del contrato y el desempeño comercial de cada una de las partes, era menester cursar preaviso para poder concluir regularmente el vínculo.

Ha dicho la Sala C de esta Cámara en la causa “Distri-Hur S.A.”, que el ejercicio regular del derecho a rescindir sin causa los contratos sin plazo determinado se encuentra subordinado a la necesidad de respetar dos tiempos: (a) por un lado, es necesario respetar cierto lapso de vigencia del convenio respectivo, desde que no se puede rescindir sin dar al contratante el tiempo necesario para amortizar la inversión realizada con motivo del negocio y obtener las ganancias que habrían justificado su interés en contratar; y (b) por otro lado, se entiende necesario respetar el tiempo que demandaba el otorgamiento de un preaviso adecuado. Concretamente: “…Respecto del primero, en ocasión de fallar el caso “Cherr – Hasso Wlademar c/ The Seven Up” del 5.11.91 (Fallos: 314.1358; ED, 164-42), la Corte Suprema señaló que a fin de evaluar la regularidad del derecho a rescindir, era necesario determinar si había existido un retorno de la inversión efectuada por el concesionario en la medida en que esta finalidad había sido uno de los motivos determinantes de la duración indefinida del contrato, dejando aclarado que la falta de amortización tornaba abusivo el aludido ejercicio. Entonces el contrato sin duración determinada no podía ser rescindido en cualquier tiempo, sino que era necesario el transcurso del tiempo de vigencia que se presentara imprescindible para que tuviera lugar esa amortización y se cumplieran las expectativas económicos que las partes hubieran podido esperar del contrato, lo cual llevó a la doctrina que compartimos a hablar de la necesidad de respetar un plazo tácito (Legarre, Santiago, La Corte se pronuncia nuevamente sobre los contratos de concesión, ED 145-759) (…) Recién después de transcurrido tal plazo tácito, cuya duración dependía de la cuantía de las inversiones y de la rentabilidad del negocio, nacía el derecho a rescindir sin causa, con la consecuencia de que el contrato continuaba mientras ninguna de las partes lo denunciara…” (CNCom., Sala C, 25.3.2022, “Distri – Hur S.A. y otro c/ Pepsico de Argentina S.R.L. s/ ordinario”).

En el caso en estudio, no existe controversia sustantiva en punto a que medió entre las partes un contrato de duración pero sin plazo determinado. Véase que la disputa fincó en el plazo en que se desarrolló la relación (diez años para el actor y cinco para la demandada), pero en modo alguno fue negado que se trató de una relación prolongada de tiempo indeterminado.

Tampoco fue alegado por el actor que no pudo amortizar las máquinas y demás elementos para la tarea asumida; omisión que permite concluir que tal amortización ocurrió.

Como lo expresa el fallo citado, es inocultable “…al sentido común, que un establecimiento en explotación no puede cerrar sus puertas de un día para el otro, por lo que se concluyó también que el ejercicio de ese derecho a rescindir sin causa no podía ser intempestivo, debiendo otorgar un adecuado preaviso (…) La duración de ese preaviso variaba en función de diversas circunstancias, pero, cualesquiera que fueran las pautas que se adoptaran para fijarlo, fue pacífico admitir que quien decidía la desvinculación debía otorgar a su contraparte ocasión de reinsertarse en el mercado y solucionar los inconvenientes que naturalmente le acarreaba la cesación del convenio, para lo cual debía otorgarle ese preaviso cuya extensión debía ser coherente con la naturaleza y circunstancias de la relación…”.

Como lo sostiene la jurisprudencia citada, que coincide con la desarrollada por esta alzada (esta Sala, 23.12.10, “Gregorutti Alejandro c/ Royal Canin Argentina s/ ordinario”), en los contratos de tiempo indeterminado siempre debe existir preaviso de rescisión.

Es que la ruptura del vínculo de plazo indeterminado sin un anuncio previo en un tiempo razonable, resulta un ejercicio abusivo del derecho a concluir un contrato de estas características, especialmente si, como en el caso, la relación tuvo una duración de al menos 5 años. Es que frente a la razonable expectativa de la parte en punto a la continuidad del vínculo contractual, la rescisión sorpresiva no le otorga tiempo alguno para reencauzar su actividad a las nuevas circunstancias comerciales (CNCom., Sala B, 8.2.22, “Alicia Elsa Miceli c/ System Link International y otro s/ ordinario”).

El Código Civil, aplicable al caso por la fecha en que se dio por concluido el vínculo, no preveía una norma que impusiera el preaviso a la cocontratante ante su decisión de rescindir sin causa el contrato, como si lo hace ahora el actual Código Civil y Comercial (art. 1279).

Sin embargo, ya la doctrina y jurisprudencia era coincidente en punto a que la facultad rescisoria constituía un elemento natural de todo contrato de duración, con plazo indeterminado. Pero sin perjuicio de lo anterior, el conocido fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Automóviles Saavedra S.A. c/ Fiat Argentina S.A.”, precisó que esa libertad para decidir la finalización del negocio reconocía una limitación, cual es el deber de dar al cocontratante un preaviso por un lapso razonable a fin de facilitarle la readecuación de la operatoria comercial (en igual sentido, CNCom., Sala A, 18.5.1990, “Víctor Collado S.R.L. e hijos c/San Sebastián S.A.”; CNCom., Sala C, 13.2.1998, “Tercal S.A. c/I.B.M. Argentina”, ED 181-265; CNCom., Sala E, 27.5.2005, “Souto, Ángel c/Nobleza Piccardo S.A.”; C.Apel.Civ.Com. Mar del Plata, Sala I, 25.8.1994, “Dos Santos, José L: c/ Laboratorios Hetty S.R.L., LLBA 1995-518; CNCom., Sala C, 2.4.2004, “Automotores Monte Berico S.A. c/Sevel Argentina S.A.”).

Es que la exigencia de preaviso posee justificación de índole jurídica y de naturaleza práctica y económica. La primera radica en el hecho de que constituye derivación del principio general de buena fe –art. 1198 del Código Civil– (CNCom., Sala C, 6.2.2004, “Hermida, Daniel Mario c/ Pepsico Snacks S.A. s/ ordinario”), que veda los comportamientos intempestivos y sorpresivos, contrarios a la confianza y cooperación propias de la relación de larga duración; y, las segundas, se refieren a que el complejo entramado de relaciones económicas y comerciales que se produce entre las partes en este tipo de contratos, debe ser desmontado para avocarse a la implementación de nuevos esquemas de comercialización y de permitir la búsqueda de alternativas comerciales, la reorganización de su empresa y la eventual liquidación de stocks remanentes (Rouillón, A. y Alonso, D., Código de Comercio Comentado y Anotado, T. II, pág. 743).

Así, el plazo de preaviso debe ser suficiente para que el afectado pueda solucionar los inconvenientes que naturalmente acarrea la cesación del contrato de que se trata (CNCom., Sala B, 8.9.16, “Pedrayes María Claudia c/ DirecTV Argentina S.A.”).

De hecho, el referido artículo 1279 del código unificado de 2015, exige que el preaviso sea comunicado con “razonable anticipación”, concepto que, como dije, recepta la doctrina tradicional.

En nada afecta lo dicho que la prestación de tareas del rescindido sea brindada al contrario en forma exclusiva, como lo exige la sentencia.

Es que la indemnización por falta de preaviso de la rescisión contractual, en el caso locación de servicios sin plazo determinado, procede al margen de toda nota de exclusividad. Lo que debe privilegiarse es la imposibilidad en que se vio el comerciante de sustituir o adaptar su negocio a raíz de la sorpresiva ruptura comunicada por su contraparte (CNCom., Sala E, 28.8.06, “Bercun Carlos c/ Citibank N.A. s/ ordinario”).

La existencia o no de exclusividad en el contrato concluido sólo podrá influir en la magnitud del daño causado y por consecuencia, en la cuantía de la indemnización (esta Sala, 23.12.10, “Gregorutti Alejandro c/ Royal Canin Argentina s/ ordinario”).

Pues bien, conforme fuera ya señalado y de su lado reconocido por la demandada, no hay controversia a esta altura en que Voss S.A. rescindió unilateralmente y en forma abrupta el contrato de locación de servicios concertado verbalmente.

La justificación que brindó la accionada al presentar su descargo (aumento excesivo del costo de los servicios por parte del señor P. S.), no fue materia de prueba, lo cual impide su consideración.

Frente a ello, al tratarse de una rescisión sin causa y con omisión de todo preaviso, cabe concluir que el actor tiene derecho a ser indemnizado, dado la irregular y abusiva conducta de la demandada.

(b) Definido entonces el actuar antijurídico atribuible a Voss S.A., cabe mensurar la cuantía de la indemnización para resarcir el daño.

Debo presumir que la ruptura sorpresiva del contrato por parte de la demandada produjo un daño patrimonial al actor, consecuencia evidente de la abrupta y sustancial suspensión forzada de tareas.

Véase que en la causa sólo se probó que el actor trabajó esporádicamente para dos empresas (Cheek S.A. y Viu S.A.); pero en ambos casos la relación había cesado tiempo antes de la rescisión de Voss S.A.

Y su relación con A.Y. Not Dead S.A. tuvo inicio en mayo de 2013 (fs. 448) y en una medida inferior a la que lo relacionaba con la demandada. De todos modos, esta última circunstancia se tendrá en cuenta de seguido, al determinar el resarcimiento.

Al explicar su reclamo económico el señor P. S. sostuvo que reclamaba un año de ganancia, pues el preaviso debió cursarse con tal anticipación pues este era el plazo usual en su actividad para conseguir un nuevo cliente.

Para ello, el actor cuantificó en un 50% de la suma facturada la ganancia usual del sector; porcentual que aplicó sobre el último año completo de relación (2012) para fijar el resarcimiento perseguido.

Como fue dicho, la concesión de un plazo razonable de preaviso tiene por objeto compensar las expectativas generadas por la estabilidad de la relación y dar al perjudicado la posibilidad de reorganizar su actividad (CNCom., Sala B, 31.5.2000, “Austral S.R.L. c/ Nestlé Argentina S.A.”, del 31/05/00; íd., Sala C, 6.12.11, “Caiquen S.A. c/ Aguas Danone de Argentina S.A. s/ ordinario”; íd., 19.4.08, “Insumos Biomédicos S.A. c/ Johnson & Johnson Medical S.A. s/ ordinario”; íd., 25.3.22, “Distri-Hur S.A. y otro c/ Pepsico de Argentina S.R.L. s/ ordinario”), de acuerdo a las circunstancias de cada caso (CNCom., Sala E, 28.8.06, “Bercun Carlos c/ Citibank N.A. s/ ordinario”; íd., Sala E, 11.11.09, “Nova Pharma Corporation c/ 3M Argentina S.A.”; íd. 24.3.03, “Laiño, Néstor C. c/ Nestlé Argentina S.A.”, LL 2003-F, pág. 569, entre muchos otros).

En este sentido, la cuantificación “en meses” del preaviso omitido no se relaciona estrictamente con la duración del contrato sino, más bien, con el tiempo que debe darse al contratante para que pueda tomar todas las medidas necesarias para evitar los perjuicios que le ocasionaría un ruptura brusca, es decir, proveerse los medios que sean del caso para sustituir su fuente de ingresos comenzando otro emprendimiento, sustituyendo al cliente (CNCom., Sala A, 18.5.90, “Víctor Collado S.R.L. e hijos c/ San Sebastián S.A.”, entre muchos otros) o, en su caso, liquidarlo ordenadamente (conf. CNCom., Sala C, 2.4.04, “Automotores Monte Berico S.A. c/ Sevel Argentina S.A.”).

Aun sin una regla concreta para calcular el plazo de preaviso, no hay dudas en que este debe siempre ser “razonable”, ni exiguo ni excesivo, pues de lo que se trata es, como se dijo, solo dar suficiente tiempo al otro contratante para que pueda reconvertir el negocio ordenadamente y sin perjuicios (esta Sala, 1.9.16, “Cellularnet S.A. c/ Telecom Personal S.A. s/ ordinario”; íd., 3.3.2020, “Veppo Paola María Antonia c/ Ana Maya S.A. s/ ordinario”).

En este estricto orden de ideas, resulta relevante, como señalé, la existencia o no de exclusividad en el contrato concluido para establecer la magnitud del daño causado.

La lectura del proceso me permite advertir la escasa actividad probatoria desarrollada por las partes; en particular por el actor quien debe acreditar los hechos en que basó su pretensión (artículo 377 código procesal).

Véase que ni siquiera aportó al perito, como tampoco lo hizo la hoy quiebra demandada, sus libros de comercio, lo cual frustró la utilidad del peritaje (fs. 605).

Empero debo señalar que si bien la demandada negó los guarismos de facturación que señaló el actor en su demanda, tal negativa se redujo a la formal, sin aportar cuanto menos, su propia estimación cuando, como ya adelanté, Voss S.A. había reconocido una relación comercial de cinco años.

Y no fue negado tampoco que la ganancia usual en la actividad ronda el 50% de la facturación, elementos estos que en esta situación cabe tener por reconocidos.

Cabe también tener en cuenta que ninguna de las partes intentó acreditar cual fue la extensión temporal de la relación. Así cabe estar a la menor, que fue la admitida por la demandada, y que alcanza los cinco años.

Todos estos elementos me permiten fijar estimativamente la cuantía de un resarcimiento que entiendo razonable conforme los escasos elementos allegados.

Para ello, y partiendo de la base de la existencia de daño resarcible, es de aplicación el tercer párrafo del artículo 165 del Código procesal en cuanto habilita al Juez a otorgar algún valor como indemnización en estos casos. Facultad que debe ser ejercida con suma prudencia y siempre que los elementos probatorios allegados permitan tener cabal conciencia de los bienes en juego.

Ha dicho tanto la jurisprudencia como la doctrina que esta disposición está orientada a conceder a la víctima de un daño algún tipo de indemnización cuando se trata de “un daño de monto no comprobable” (Arazi, R. y Rojas J., Código Procesal en lo Civil y Comercial, T. I, página 674; Falcón E., Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, T. III, página 602; CNCom., Sala D, 8.4.2002, “Cuyule, Norberto c/ Banco Río de la Plata S.A.). Sin embargo, otra parte de la doctrina no condiciona el ejercicio de la facultad prevista en el referido artículo 165 a que exista alguna dificultad objetiva para cuantificar el daño.

Si bien no exime al pretensor a probar la magnitud del daño entiende que, en caso que tal carga no hubiere sido cumplida, corresponde al Juez estimar la cuantía del resarcimiento, siempre que el perjuicio estuviera claramente definido. Prerrogativa que debe ser ejercida con suma prudencia ante la ausencia de prueba específica (Palacio L. y Alvarado Velloso, A, Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación, T. 4, página 487/489).

Frente a lo dicho, entiendo en el caso prudente y congruente con un principio de Justicia, fijar algún tipo de resarcimiento por el preaviso omitido, ello, en tanto no hay estipulación convenida entre las partes ni disposición legal (anterior o actual) que fije un plazo concreto (esta Sala, 25.4.2014, “BRK Tech S.A. c/ Directv Argentina S.A. s/ ordinario”; íd., 11.3.2014, “Statuto Horacio Ricardo c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”; íd., “Cino Ricardo c/ La Mercantil Andina Cía. de Seguros S.A. s/ ordinario”).

Así esta Alzada ha resuelto que los meses por los que debe ser formalizado el preaviso no se corresponden necesariamente con el número de años en los cuales se extendió la relación, sino que el plazo de preaviso debe ser aquel que se estime suficiente para permitir la adaptación del rescindido a la nueva situación creada (CNCom., Sala C, 13.2.98, “Tercal S.A. c/ IBM Argentina SA”; íd. esta Sala, 1.3.16, “Sola Andrés Valentín c/ Diageo Argentina S.A. s/ ordinario”).

Con estos elementos, y demostrado que el actor pocos meses después de la inicial quita de pedidos por parte de Voss S.A. estaba trabajando para un tercero (A.Y. Not Dead), bien que en menor volumen, entiendo equitativo fijar en $ 69.577, esto es, la ganancia que dejó de percibir el actor por dos meses, en tanto entiendo es el preaviso adecuado en esta situación.

Reitero, la aplicación de la facultad que autoriza el artículo 165 del código de rito debe ser utilizada con criterio prudente y restrictivo, tanto más cuando la escasa actividad del actor impide evaluar si existen elementos en este caso que permitan un resarcimiento mayor.

En cuanto a los accesorios correspondientes a la indemnización por preaviso omitido, resulta incuestionable su devengo a partir de la fecha en que la demandada resolvió ilegítimamente el contrato, dando lugar a dicha específica reparación (CNCom. Sala D, 15.2.05, “Grosso de Cipontino, Delia c/ Disco S.A. s/ ordinario”), por lo que los mismos serán calculados conforme la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina desde el 1 de septiembre de 2013.

(c) Si bien postularé la modificación de la sentencia de grado, admitiendo la condena a Voss S.A., hoy su quiebra, ello no justifica que las costas sean impuestas en su totalidad a la demandada.

Es que el monto que propongo es notablemente inferior al pretendido por el señor P. S., lo cual me habilita a aplicar la solución prevista en el artículo 71 del código procesal y, por tanto, distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado.

V. Conforme lo expuesto, si mi voto es compartido, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, admitir el recurso de apelación articulado por el actor con el efecto de hacer lugar parcialmente a la demanda, y condenar a Voss S.A.I.C. a pagar al accionante la suma de $ 69.577 con más los intereses indicados en el punto IV (b) del voto inicial.

Entiendo además, por lo dicho en el punto IV (c), que las costas de ambas instancias deberán ser distribuidas en el orden causado (art. 71 código procesal).

Así voto.

Los señores Jueces de Cámara Pablo Heredia y Juan R. Garibotto adhieren al voto que antecede.

VI. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia de grado con el efecto de hacer lugar parcialmente a la demanda, y condenar a Voss S.A.I.C. a pagar al accionante la suma de $ 69.577 con más los intereses indicados en el punto IV (b) del voto inicial.

(b) Distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado.

(c) En función de lo supra decidido, y en base a lo dispuesto en el artículo 279 del Código Procesal, corresponde fijar los honorarios de los profesionales intervinientes en estas actuaciones.

Para ello, debe comenzar por precisarse que, conforme los argumentos expuestos en un caso análogo (esta Sala, 13.3.18, “Skillmedia S.R.L. c/ Estudio ML S.A. s/ ordinario”, expte. nº 36208/2015), la presente regulación de honorarios habrá de efectuarse con el arancel vigente al momento en que las tareas profesionales objeto de retribución fueron cumplidas.

Asimismo, cabe aclarar que la regulación de honorarios habrá de practicarse aplicando el principio de proporcionalidad, es decir, meritando –por un lado– que cada estipendio guarde una proporción adecuada y razonable con la cuantía de los intereses en juego y con la labor desarrollada, y –por el otro– que exista una equitativa relación armónica entre todas las remuneraciones profesionales.

Sentado ello, meritando la naturaleza, importancia y extensión de las tareas realizadas hasta fs. 612, fíjanse los estipendios en $ 44.000 (pesos cuarenta y cuatro mil), para el letrado apoderado de la parte actora, M. I. G. C.; en $ 800 (pesos ochocientos) para el letrado patrocinante por la misma parte, D. V.; en $ 10.000 (pesos diez mil) para la letrada patrocinante de la parte actora, A. L. L.; en $ 300 (pesos trescientos) para la letrada de la parte demandada, V. R. V.; en $ 32.000 (pesos treinta y dos mil) para el letrado apoderado por la misma parte, R. A. B.; en $ 13.600 (pesos trece mil seiscientos) para el letrado apoderado de la parte demandada, R. A. B.; en $ 800 (pesos ochocientos) para la letrada por la misma parte, A. F. O., y en $ 23.000 (pesos veintitrés mil) para el perito contador, C. A. A. (arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38, ley 21.839 y art. 3, decreto ley 16.638/57).

Por las labores desarrolladas a partir de fs. 613, y con base en el mínimo arancelario establecido por la ley de la materia, regúlanse los honorarios en 4,83 UMA, equivalentes a la fecha a $ 43.474,84 (cuarenta y tres mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos con ochenta y cuatro centavos), para el letrado apoderado de la parte actora, M. I. G. C.; en 1,50 UMA, equivalentes a la fecha a $ 13.501,50 (trece mil quinientos un pesos con cincuenta centavos), para la sindicatura, Estudio Vergara, Sala Spinelli & Asociados, y en 2,15 UMA, equivalentes a la fecha a $ 19.352,15 (diecinueve mil trescientos cincuenta y dos pesos con quince centavos), para su letrado patrocinante E. B. (arts. 20, 21, 22, 24, 29 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 12/22).

Por otra parte, debe precisarse que la ley de mediación no contiene la obligatoriedad de expresar en el pronunciamiento regulatorio la cantidad de UHOM equivalente a la suma de pesos en que fueron expresados los honorarios; lo que significa que esa unidad de medida –según su valor al tiempo del pronunciamiento regulatorio de la anterior instancia– debe necesariamente ser considerada a los efectos de la cuantificación de la retribución profesional, pero de ningún modo implica que ese honorario deba ser expresado en UHOM y no en moneda de curso legal.

Por lógica derivación, la relación de equivalencia entre UHOM y la moneda nacional de curso legal vigente al tiempo de la regulación de honorarios, resulta definitiva a los efectos de su pago; pues no fue incluida en el decreto nº 2536/2015 norma alguna que autorice una ulterior actualización (conf. esta Sala, 10/3/2022, “Domínguez, Julián c/ Volkswagen Argentina S.A. (División Audi) y otro s/ ordinario”).

Consecuentemente, la remuneración se fijará en pesos argentinos.

Con tales pautas, regúlase el estipendio en $ 20.520 (pesos veinte mil quinientos veinte) para la mediadora, N. E. B.

Por los trabajos efectuados ante esta Alzada, fíjanse los honorarios en 3,28 UMA, equivalentes a la fecha a $ 29.523,28 (pesos veintinueve mil quinientos veintitrés con veintiocho centavos), para el letrado apoderado de la parte actora, M. I. G. C., y en 3,01 UMA, equivalentes a la fecha a $ 27.093,01 (veintisiete mil noventa y tres pesos con un centavo), para la sindicatura, Estudio V., S. S. & Asociados (arts. 30 y 51, ley 27.423 y Acordada CSJN 12/22).

(d) Notifíquese electrónicamente.

(e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y, oportunamente glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y devuélvase la causa tanto en su soporte físico, de corresponder, y en su soporte electrónico.– Gerardo G. Vassallo.– Pablo D. Heredia.– Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).