Voz: Contrato de Deposito Bancario

R., E. del C. c. HSBC Bank Argentina S.A. s/sumarísimo

Buenos Aires, 18 de junio de 2024

Vistos Y Considerando:

1º) La señora E. del C. R. promovio? la presente demanda contra HSBC Bank Argentina S.A., con el objeto de que esta u?ltima entidad: I) reintegre U$S 1.530 debitados de su cuenta nominada en la referida divisa extranjera en concepto de retencio?n correspondiente al impuesto a los ingresos brutos de la Provincia de Buenos Aires; y II) sea sancionada con una multa civil en los te?rminos del art. 52 bis de la ley 24.240. La demanda incluyo? el reclamo de pago de intereses y costas del pleito.

La resen?ada pretensio?n fue resistida por HSBC Bank Argentina S.A. mediante la articulacio?n de una excepcio?n de falta de legitimacio?n pasiva y la oposicio?n de otras defensas de fondo.

Sin embargo, la sentencia de primera instancia –dictada el 16/8/2023– entendio? que HSBC Bank Argentina S.A. se encontraba legitimada pasivamente y, rechazando sus restantes defensas, la condeno? a pagar a la demandante la suma de U$S 1.500 con ma?s intereses calculados a una tasa del 8% anual desde la fecha en que se realizo? la retencio?n impositiva (26/4/2018), hasta el efectivo pago. Asimismo, impuso las costas del juicio a cargo de la entidad bancaria demandada y regulo? los honorarios de los profesionales que intervinieron en el tra?mite.

2º) Ambas partes se alzaron contra el referido decisorio.

La actora fundo? su recurso con un memorial de agravios que presento? el di?a 22/8/2023, cuyo traslado fue contestado por el banco demandado el 1/9/2023.

De su lado, HSBC Bank Argentina S.A. expreso? agravios el 1/9/2023. La actora resistio? extempora?neamente esta apelacio?n, por lo que el escrito respectivo fue tenido por no presentado (conf. 8/11/2023).

La Fiscal ante la Ca?mara dictamino? el di?a 4/4/2024 propiciando la admisio?n de la multa civil prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 y observando que los restantes aspectos involucrados en las apelaciones no son de la incumbencia del ministerio pu?blico que integra.

3º) Para dar un adecuado orden a la exposicio?n corresponde examinar, ante todo, la queja de HSBC Bank Argentina S.A. orientada a cuestionar el rechazo de su excepcio?n de falta de legitimacio?n pasiva. Esto es asi?, pues la eventual admisio?n de este agravio torna de abstracta consideracio?n los restantes planteados por las partes.

Al respecto, dicha entidad bancaria sostiene que la sentencia de primera instancia efectuo? una errada valoracio?n de la prueba producida y de la normativa tributaria aplicable, omitiendo considerar que: I) su parte actuo? diligentemente y en pleno cumplimiento de sus obligaciones como agente de retencio?n; II) la actora se encontraba en el padro?n de retenciones de la Administracio?n de Recaudacio?n de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) como obligada al pago del impuesto a los ingresos brutos; III) la exencio?n de pago del impuesto sobre los ingresos brutos para supuestos de ventas de u?nica vivienda prevista en el art. 184 inc. c.2 del Co?digo Fiscal de la Provincia de Buenos Aires no se encontraba prevista en el re?gimen de recaudacio?n vigente a la fecha de la retencio?n; IV) su parte se hallaba imposibilitada de actuar en contra de las obligaciones que le imponi?a el fisco provincial en su calidad de agente de retencio?n; V) las sumas retenidas fueron transferidas a las arcas provinciales; y VI) el reclamo de autos debio? ser dirigido contra la Provincia de Buenos Aires.

Veamos.

(a) La Provincia de Buenos Aires, mediante la Disposición Normativa Serie “B” nº 79/2004 (texto ordenado por la Resolucio?n Normativa Nº 8/2009) dictada por la entonces Direccio?n Provincial de Rentas, establecio? un re?gimen especial de retencio?n del impuesto sobre los ingresos brutos sobre acreditaciones bancarias, conforme las pautas del Sistema de Recaudacio?n y Control de Acreditaciones Bancarias “SIRCREB”, aprobado por la Resolucio?n General nº 104/2004, modificatorias y complementarias, de la Comisio?n Arbitral del Convenio Multilateral (incorporado actualmente en el texto de la Resolución General Nº 22/2020 de la citada Comisio?n).

Tal Disposicio?n Normativa del an?o 2004 obligo? a actuar como agentes de recaudacio?n del re?gimen que estatui?a a las entidades regidas por la Ley de Entidades Financieras nº 21.526 y sus modificatorias (art. 3º).

(b) En el di?a en que produjo la retencio?n cuestionada en autos la normativa vigente era la citada en el para?grafo anterior, por lo que a ella debe ajustarse la resolucio?n del presente caso (art. 7, segundo pa?rrafo, CCyC).

Cabe observar, a todo evento, que fue posteriormente, el 12/10/2018, que mediante la Resolución Normativa Nº 38/2018 se sistematizo?, ordeno? y actualizo? el re?gimen especial de retencio?n que se encontraba regulado en el art. 462 y ss. de la Disposición Normativa Serie “B” 1/2004 y modificatorias, el cual resulta aplicable a los importes acreditados en cuentas abiertas en entidades bancarias y financieras de titularidad de contribuyentes de tributos respecto de los cuales la Agencia de Recaudacio?n de la Provincia de Buenos Aires (ARBA) resulta autoridad de aplicación.

(c) Los agentes de recaudacio?n, que lo pueden ser de retencio?n con relacio?n al citado impuesto provincial a los ingresos brutos (art. 238 de la citada Disposición Normativa Serie “B” 1/2004), tienen el deber –como es propio de tal figura– de practicar retenciones por deudas tributarias de terceros sobre los fondos de que disponen cuando con su intervencio?n se configure el presupuesto de hecho determinado por la norma legal; esa condicio?n los obliga, adema?s, a ingresar al Fisco los importes retenidos en el te?rmino y las condiciones establecidas puesto que tal actividad se vincula con el sistema de percepcio?n de los tributos en la misma fuente en virtud de una disposicio?n expresa que asi? lo ordena y atendiendo a razones de conveniencia de la poli?tica tributaria (conf. CSJN, Fallos: 308:442).

La eleccio?n de tales agentes, se ha dicho, se vincula al ejercicio por parte del Estado de su poder de imperio en lo atinente al establecimiento de cargas pu?blicas justificadas por la necesidad de favorecer la percepcio?n de las obligaciones fiscales (conf. CSJN, Fallos: 295:87; 327:1753, disidencia de los jueces Belluscio y Maqueda), de suerte que el deber de actuar como retenedores constituye una obligacio?n legal cuyo incumplimiento hace nacer en cabeza del agente de que se trate no so?lo una responsabilidad patrimonial sino tambie?n, eventualmente, una de naturaleza penal (conf. CSJN, Fallos 321:3045 disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Vázquez, considerando 13º; CSJN, Fallos 327:1753, disidencia de los jueces Belluscio y Maqueda).

En suma, la carga que el ordenamiento juri?dico pone en cabeza del agente de retencio?n se vincula con el sistema de percepcio?n de los tributos en la misma fuente y atiende a razones de conveniencia en la poli?tica de recaudacio?n tributaria, siendo responsable del ingreso del tributo, quedando sometido a consecuencias de naturaleza patrimonial y represivas en caso de incumplimiento de sus deberes, y pudiendo solo ser dispensado de su obligacio?n si acredita que el propio contribuyente ingreso? la suma pertinente (conf. CSJN Fallos: 308:442; 327:1753 y sus citas; 338:1156, considerando 9º).

(d) Como derivacio?n de lo anterior, el agente de retencio?n no integra la relacio?n juri?dica sustancial, puesto que el hecho imponible se verifica con respecto al sujeto pasivo de la retencio?n (conf. CSJN, Fallos: 308:442 citado). En tal sentido, aun cuando la funcio?n del agente tenga lugar con ocasio?n de un contrato u otra relacio?n juri?dica, su deber de retener no es la consecuencia de un negocio de confianza o de entrega, basado en el consentimiento de las partes, sino de la disposicio?n de la ley (conf. CSJN, Fallos 293:101; 320:2271).

Y puesto que el agente de retencio?n no integra la relacio?n juri?dica sustancial, bien se ha resuelto que, como regla, debe prosperar la excepcio?n de falta de legitimacio?n pasiva planteada por un banco cuando el cliente intenta repetir un tributo retenido por la entidad, pues la pretensio?n debe ser dirigida contra la administracio?n tributaria respectiva como o?rgano encargado de la percepcio?n del impuesto de que se trate y en cuyas cuentas se deposito? la suma retenida. Es que la entidad bancaria solo retiene y cualquier discusio?n acerca del monto del impuesto retenido, debe ser llevada a la administracio?n tributaria a cuyo cargo esta? la aplicacio?n, fiscalizacio?n y percepcio?n del tributo. Al efecto, el contribuyente debe someterse a las normas que resulten aplicables a la accio?n de repeticio?n impositiva, cuya observancia no es facultativa pues no es dado a aque?l escoger el procedimiento que desee, sino que debe respetar el principio fundamental segu?n el cual los procedimientos son obligatorios (conf. CNFed. Cont. Adm., Sala II, 10/3/1994, “Rolleri, Osvaldo Héctor c/ B.C.R.A. s/ juicio de conocimiento”, TR LALEY AR/JUR/3918/1994).

(e) Ahora bien, la regla general precedentemente enunciada tiene en el caso, sin embargo, una clara excepcio?n, bien que de exclusiva aplicacio?n extrajudicial, en la recordada Disposición Normativa Serie “B” Nº 79/2004 en cuanto dispuso en su art. 5º que “…Los agentes de recaudación podra?n devolver directamente a los contribuyentes los importes que hubieran sido recaudados erro?neamente, cuando la antigu?edad de la recaudacio?n no supere los noventa días…” (primer pa?rrafo, primera oracio?n).

A continuacio?n, el mismo precepto establece que “…Superado dicho plazo, las devoluciones debera?n efectuarse con intervencio?n del Comite? de Administración del “SIRCREB”, de conformidad al procedimiento previsto en el Anexo I de la Resolución General Nº 104/04 de la Comisio?n Arbitral (Convenio Multilateral del 18-08-77)…” (cit. art. 5, segunda oracio?n del primer pa?rrafo).

Y, para finalizar, el art. 5º determina que “…Vencido el plazo previsto en el primer pa?rrafo del presente arti?culo, la devolucio?n de los importes recaudados en forma erro?nea, debera? ser solicitada por el interesado, ante la Dirección Provincial…” (pa?rrafo tercero).

En otras palabras, la reglamentacio?n fiscal especialmente aplicable al sub examine confiere legitimacio?n a la entidad bancaria para analizar por si? misma los reclamos de sus clientes formulados dentro de los noventa di?as de realizada la retencio?n, a los efectos de una eventual devolución “directa” de lo retenido. Pasado tal plazo la decisio?n del reclamo no puede ser adoptada sino con intervencio?n del Comite? de Administracio?n del Sistema de Recaudacio?n y Control de Acreditaciones Bancarias (SIRCREB), debiendo el interesado hacer la respectiva presentacio?n al organismo fiscal provincial, siendo de aplicacio?n al efecto el procedimiento contemplado por el Anexo I de la Resolucio?n General nº 104/04 de la Comisio?n Arbitral –Convenio Multilateral del 18/8/1977– (B.O. 17/9/2004).

(f) En el caso, curso? la actora al banco demandado una carta documento por la cual le reclamo? la devolucio?n de U$S 1530 por considerar improcedente la retencio?n que le hiciera toda vez que tales fondos correspondían a “…venta de un inmueble de su propiedad que revesti?a el cara?cter de única vivienda familiar…” (misiva del 14/6/2019).

La entidad respondio? de forma negativa al requerimiento, dicie?ndole a la señora R. que “… Sobre el particular, ponemos en su conocimiento que hemos solicitado la revisio?n de su caso y no nos resulta posible hacer lugar a su requerimiento…” (Anexo 5 de la contestacio?n de demanda).

Frente a esta u?ltima respuesta la actora observo? silencio, planteando posteriormente la presente demanda.

(g) En el criterio de la Sala, la respuesta dada por el banco a la actora, aunque laco?nica, fue suficiente para expresar su parecer acerca de la inexistencia de error en la retencio?n efectuada.

En tal marco, excluida la posibilidad de una devolución “directa” por parte de HSBC Bank Argentina S.A., lo?gicamente so?lo le quedaba a la señora R. la posibilidad de reclamar contra la administracio?n provincial encargada de la aplicacio?n, fiscalizacio?n y percepcio?n del tributo, para lo cual teni?a dos vi?as no excluyentes entre si? (conf. Garci?a Vizcai?no, C., Tratado de Derecho Tributario, Buenos Aires, 2014, t. I, p. 467 y ss., nº 2.8), a saber: I) formalizar una reclamacio?n en la pa?gina web de la de la Agencia de Recaudacio?n de la Provincia de Buenos Aires, de acuerdo la Resolución Normativa nº 47/2008 de esa entidad –incorporada al art. 466 de la Disposición Normativa Serie “B” nº 1/2004– (conf. Samman, E., SIRCREB en la Provincia de Buenos Aires, TR LALEY AR/DOC/2050/2009); o II) interponer demanda de repeticio?n en los te?rminos de lo regulado por el art. 133 y ss. del Co?digo Fiscal de dicho estado provincial (ley nº 10.397), tal como lo informo? dicha administracio?n tributaria en oficio del 18/2/2021.

(h) Lo que no estaba al alcance de la actora era, ciertamente, demandar a HSBC Bank Argentina S.A. del modo en que lo hizo, pues su legitimacio?n pasiva para atender reclamos por retenciones presuntamente indebidas se agoto? en el marco extrajudicial indicado, no subsistiendo ulteriormente desde que, se insiste, toda otra discusio?n –y, especialmente, una jurisdiccional– debe entablarse con la administracio?n tributaria provincial como titular de la relación jurídica sustancial.

Es que las entidades financieras designadas para “retener” el impuesto local sobre los ingresos brutos, no tienen relacio?n alguna con el hecho imponible alcanzado con este gravamen (conf. Soler, O., Tratado de Derecho Tributario, Buenos Aires, 2011, p. 454).

Como se dijo y cabe tambie?n insistir en ello, el contribuyente debe someterse a las normas que resulten aplicables a la repeticio?n impositiva, no pudiendo eludirlas.

(i) Por cierto, no se trata en el caso de una infraccio?n al deber de informacio?n precontractual o contractual que pesa sobre el banco demandado como proveedor de servicios. En este sentido, el plexo normativo de tutela del consumidor resulta inaplicable pues, en verdad, de lo que se trata es del imperio de la pertinente ley tributaria sustancial o procesal, con relacio?n a la cual no puede alegarse ignorancia (art. 8, CCyC).

(j) Solo a mayor abundamiento, se destaca lo siguiente:

I. Que la alegacio?n de provenir el depo?sito bancario de U$S 50.000 (sobre el que se hizo la retencio?n impositiva) de la venta de la u?nica vivienda de la actora y, por tanto, ser actividad que no estari?a alcanzada por el impuesto sobre los ingresos brutos (art. 184, inc. 2º, segundo parágrafo, del Co?digo Fiscal de la Provincia de Buenos Aires), supone el ana?lisis de una exencio?n impositiva que, ciertamente, no esta? al alcance de una entidad bancaria hacer, ma?xime cuando, por lo dema?s, el sujeto pasivo de la obligacio?n tributaria esta? incorporado al padro?n de retenciones de ARBA siendo ese el motivo, precisamente, de la retencio?n impositiva (en este sentido, ve?ase el oficio de tal reparticio?n del 2/5/2022).

Dicho de otro modo, la resolucio?n de semejante alegacio?n es de la incumbencia del organismo recaudador por la vi?a antes indicada del reclamo administrativo vi?a web, o bien propia de la justicia en el marco de una accio?n de repeticio?n entablada contra dicho organismo, especialmente en razo?n de que la exencio?n impositiva alegada no es de las que operan automa?ticamente ya que es susceptible de una ponderacio?n probatoria y fa?ctica relativa a un “hecho externo legitimador” (en el caso, la condicio?n de vivienda u?nica del inmueble de cuya venta se dicen provenientes fondos depositados bancariamente), que sumado al supuesto identificado en el hecho imponible dari?a como resultado la exencio?n (conf. Soler, O., ob. cit., ps. 371/372, nº 4). De ahi? que toda discusio?n sobre la concurrencia o no de ese “hecho externo legitimador” deba ineludiblemente darse frente al organismo recaudador pues, ma?s alla? de las cri?ticas de que es susceptible el re?gimen de retenciones de que se trata, es dicho organismo el legitimado a tal efecto, especialmente en un escenario de por si? complejo pues las cuentas bancarias pueden alimentarse con fondos provenientes de diferentes ori?genes, los cuales podri?an o no estar gravados por el impuesto sobre los ingresos brutos (conf. Soler, O., ob. cit., p. 456).

Cabe recordar, asimismo, que las cla?usulas que establecen exenciones impositivas deben ser objeto de una interpretacio?n estricta (conf. CSJN, Fallos 320:2669).

II. Que tampoco la retencio?n estaba el 26/4/2018 exceptuada por razo?n de los montos involucrados (conf. oficio de ARBA del 18/2/2021).

III. Que si bien con posterioridad a los hechos del caso la Comisio?n Plenaria del Convenio Multilateral establecio? que las jurisdicciones adheridas al SIRCREB debi?an acotar el a?mbito de aplicacio?n de las retenciones por el impuesto sobre los ingresos brutos, excluyendo de su alcance a las acreditaciones que se produzcan en cuentas abiertas en do?lares estadounidenses (solucio?n que fue adoptada por la ARBA en su Resolución Normativa nº 8 del 2/3/2021), lo cierto es que en el di?a 26/4/2018 dicha exclusio?n no existi?a (ve?ase la enumeracio?n del art. 6 de la Disposición Normativa Serie “B” nº 79/2004).

5º) [sic] Así pues, corresponde admitir la apelacio?n de HSBC Bank Argentina S.A., habida cuenta su falta de legitimacio?n pasiva para estar en juicio y, consiguientemente, sin que sea necesario examinar los otros aspectos involucrados en los memoriales, revocar la sentencia de primera instancia con el efecto de disponerse el rechazo de la demanda.

Lo dispuesto por el art. 279 del Co?digo Procesal obliga a adecuar el re?gimen de la imposicio?n de costas.

Al respecto, teniendo en cuenta las caracteri?sticas del caso, su complejidad y cara?cter novedoso, el tribunal considera adecuado que las costas de la anterior instancia se distribuyan en el orden causado (art. 68, segunda parte, del Co?digo Procesal).

Igual solucio?n, por ana?logas razones, se propicia para las expensas devengadas por los trabajos de alzada, en ambos recursos.

Cabe observar, a todo evento, que cuando la excepcio?n de falta de legitimacio?n ha sido tratada y resuelta en la sentencia como defensa de fondo, no cabe a su respecto regulacio?n de honorarios o imposicio?n de costas en forma separada de la cuestio?n principal (conf. CNCom. Sala D, 30/7/2009, “Rodríguez, Sergio Omar R. y otro c/ Pereiro, Eduardo Enrique y otro s/ ordinario”; íd. Sala D, 3/5/2018, “Balembaum S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A. s/ ordinario”; íd. Sala D, 12/5/2022, “Emico S.A. c/ Liderar Compan?i?a de Seguros S.A. s/ ordinario”; íd. Sala A, 12/12/2003, “Miller, Jorge y otros c/ Visa Argentina S.A. y otro s/ ordinario”, ED del 13.8.2004), ya que no debe ella ser considerada como si se tratara de un incidente, sino que debe quedar sujeta al resultado del pleito (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Co?digo Procesal Civil y Comercial de la Nacio?n explicado y anotado jurisprudencial y bibliogra?ficamente, Santa Fe, 1994, t. 7, p. 358).

6º) Por lo expuesto, se revoca la sentencia apelada con el efecto de quedar rechazada la demanda. Costas de ambas instancias en el orden causado.

ASI? SE RESUELVE.

El art. 279 del CPCCN preve? la adecuacio?n de las costas y honorarios para el caso en que la decisio?n de Alzada sea revocatoria o modificatoria de la primera instancia y a su vez, la Ley 27.423 en su art. 30 2º pa?rr., dispone que “Si la sentencia recurrida fuera revocada o modificada, el tribunal de alzada debera? adecuar de oficio las regulaciones por los trabajos de primera instancia, teniendo en cuenta el nuevo resultado del pleito…”.

En el caso, la aplicacio?n de las pautas arancelarias generales previstas en la Ley 27.423, conduciri?a a la fijacio?n de honorarios inferiores al mi?nimo previsto en el art. 58 de dicho ordenamiento.

Consecuentemente, corresponde la aplicación de los aranceles mi?nimos, de acuerdo a las etapas efectivamente cumplidas en el proceso.

En tal virtud, se fijan en 7 UMA, que a la fecha representan la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS ($ 367.570) los emolumentos del letrado apoderado de la parte actora, doctor R. P. O. y en 2,33 UMA, que a la fecha representan la suma de CIENTO VEINTIDO?S MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($ 122.348,30), los del letrado apoderado de la misma parte por su actuacio?n en la primera etapa, doctor R. A. B. A su vez, se fijan en 6,33 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de TRESCIENTOS VEINTIDO?S MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS CON TREINTA CENTAVOS ($ 332.388,30) los estipendios de la letrada apoderada de la demandada, doctora M. V. P. y en 3 UMA que a la fecha de hoy representan la suma de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS ($ 157.530) los del letrado apoderado de la misma parte, doctor G. J. T. (Ley 27.423, arts. 16, 19, 20, 21, 22, 29, 51 y 58).

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 61 de la Ley 27.423, se fijan en 6 UMA que a la fecha representan la suma de TRESCIENTOS QUINCE MIL SESENTA PESOS ($ 315.060)- los emolumentos del perito contador S. A. O.

Por u?ltimo, se fijan en 44 UDR que a la fecha representan la suma de CIENTO TRES MIL NOVENTA Y OCHO PESOS CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 103.098,65)- los honorarios de la conciliadora M. M. Z. (Resolucio?n Conjunta S. Com. 47/15 y S.J. 41/15).

Notifi?quese a las partes al domicilio electro?nico o, en su caso, en los te?rminos del art. 133 del Co?digo Procesal y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuni?quese (conf. Acordada CSJN nº 15/13).

Los Dres. Pablo D. Heredia y Gerardo G. Vassallo firman la presente en razo?n de haber sido desinsaculados el 26/12/2023 para subrogar las Vocalías vacantes nº 13 y 14, respectivamente. – Miguel F. Bargallo?. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo (Prosec.: Marcela L. Macchi).

E., A. A. (en representación de A. E. V.) c. G., I. D. y otra s/ejecución de sentencia.

Cipolletti 13 de Mayo de 2023

Reunidos oportunamente en Acuerdo los Sres. Jueces y la Sra. Jueza de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia, de Minería y Contencioso Administrativo de la IV Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, el doctor Alejandro Cabral y Vedia, la doctora E. Emilce Álvarez y el doctor Marcelo A. Gutiérrez, con la presencia de la Sra. Secretaria Subrogante, Guadalupe R. Dorado, para resolver en autos “<.s.#.A.A. (EN REPRESENTACIÓN DE A.E.V.) C/ G.I.D. Y OTRA S/ EJECUCIÓN DE SENTENCIA” (Expte. CI-01598-C-2023), elevados por la Unidad Jurisdiccional Nº 3 (ex Juzgado Civil, Comercial y Minería Nº 3) de esta Circunscripción, de los que;

Resulta:

Los señores Jueces y la señora Jueza, doctor Alejandro Cabral y Vedia, doctora E. Emilce Álvarez y doctor Marcelo A. Gutiérrez dijeron:

I. Que vienen las presentes actuaciones al Acuerdo en virtud del recurso de apelación interpuesto, en subsidio de una revocatoria, contra la providencia de fecha 21 de febrero de 2024, que rechazó el proyecto de inversión presentado por la actora, en representación de su hija menor, de 15 años de edad (nacida el 12/08/2008).

Inicia la actora –progenitora de la beneficiaria– las presentes actuaciones, a fin de ejecutar una suma en concepto de “daño moral” a su favor, conforme fuera resuelto en autos “E.A. C/G.I.D. Y OTRA S/ DAÑOS Y PERJUICIOS (ORDINARIO)” (Expte. PUMA Nº CI-22832-C-0000 y SEON Nº A-4CI-1247-C2018). Habiéndose dictado sentencia monitoria en fecha 29/08/2023, se trabó embargo en fecha 14/09/2023 por la suma de $3.563.795,62 en fondos de la accionada.

Encontrándose dicha suma transferida a una cuenta judicial a nombre de estos autos y siendo la beneficiaria menor de edad, a instancia de la Defensora de Menores Dra. Débora Fidel, la suma embargada se impuso a plazo fijo, en fecha 11/12/2023, hasta tanto se proponga un proyecto de inversión. Tal así, en fecha 14/12/2023 la Sra. E. solicitó que vencido el plazo de 30 días, no fuera renovado el depósito del dinero, y que en lugar de ello se autorizara la adquisición vía Mercado Libre de “oro lingote certificado”, como modo de resguardar el capital.

De la petición se dio vista a la Defensora de Menores, quien se expidió en fecha 26/12/2023, remitiendo a su dictamen de fecha 30/11/2023 donde sostuvo que solicitaba “que la suma correspondiente A E debe ser depositada en una cuenta judicial perteneciente a los presentes autos, y constituirse plazo fijo sobre las mismas, hasta tanto se presente el correspondiente proyecto de inversión, a fin de permitir el control por quién suscribe y V.S.”.

No habiendo el Tribunal tomado ninguna decisión en base a ello, es que la actora peticiona nuevamente en fecha 14/02/2024 que le autoricen a adquirir “oro físico lingote o moneda por la aplicación de Mercado Libre”. Sustanciada una nueva vista, la Defensora de Menores solicita que pasen las presentes a resolver y reitera lo ya dictaminado anteriormente.

En fecha 21/02/2024 se resolvió en la instancia de grado, que no se encuentran dadas las condiciones para acceder al planteo, por cuanto no puede asegurarse la efectividad de la compra, como así tampoco un debido control por parte del Tribunal o de la Defensora de Menores, dado que tampoco se ajusta a las necesidades de la niña. En virtud de ello, y el interés superior de la niña resuelve no aprobar el proyecto de inversión propuesto.

II. Contra dicha providencia, la actora interpuso en fecha 22/02/2024 revocatoria con apelación en subsidio.

En primer lugar expresa que la decisión de poner el dinero depositado a plazo fijo con una tasa de interés mensual del 8,2% –cuando la inflación del mes de Diciembre de 2023 fue del 25,5% mensual– fue una decisión inaudita parte, que le causó un deterioro al capital de la menor, porque habría optado por un plazo fijo UVA, que tiene una tasa de interés más elevada.

Sostiene que el único activo no empresarial y de actividad negocial lo constituyen el oro lingote y las monedas de oro, por ejemplo el Dinar Oro, que se usa en 10 países islámicos, usándose hasta la fecha, de más valor adquisitivo, sin que lo afecte ningún tipo de inflación.

Sostiene que la Jueza ignora y duda sobre la actividad negocial de la empresa Mercado Libre, poniendo dudas sobre la efectividad de la compra, lo que es grave dada su calidad de Magistrada.

Aclara que el depositario de la adquisición no puede ser otro que la representante legal, tendiéndolo en su poder hasta que la adolescente cumpla la mayoría de edad, y respecto al control del Juzgado y de la Defensora de Menores, expresa que podrán requerirle a la progenitora “cuando se les ocurra” (sic) la exhibición de lo adquirido.

III. En fecha 26/02/2024 la a quo rechazó el recurso de reposición, en el entendimiento de que los argumentos del escrito no invocaban nuevas ni distintas razones para cambiar lo decidido. Asimismo, ínterin del trámite recursivo, se citó a la adolescente a concurrir a audiencia con la Magistrada de grado para el día 04/03/2024.

Oída la misma, la joven manifestó que “ella quería que se invierta la plata de la manera que a la mamá le pareciera mejor, y que por ahora no quería gastarse ese dinero suyo”. Previo a elevar la causa a la Alzada para resolver el recurso, la Defensora de Menores, en fecha 11/03/2024 dictaminó que “…entiendo que de la forma en que se plantea la compra de “lingotes de oro” como proyecto de inversión, escapa de la órbita del control de quienes debemos tutelar los derechos de niños, niñas y adolescente, asignados por la ley para cumplir dicha función, retirándose lo dictámenes que constan en autos, ello atento que de no confirmar la resolución de la jueza grado, a la cual adhiero en todos sus términos”.

En fecha 22/03/2024 pasan las presentes a resolver, y;

Considerando:

IV. Abordando la cuestión traída a debate, debemos recordar primeramente que en virtud de lo dispuesto por el art. 692 del Código Civil y Comercial, los progenitores deben contar con autorización judicial para disponer de los bienes de sus hijos durante su menor edad. Este permiso para disponer deberá ser fundado, justificado y en beneficio del hijo, hija o adolescente.

La intervención de la Defensora de Menores en estos casos, mediante la supervisión de un proyecto de inversión, pese a los efectos no vinculantes de su dictamen, resulta fundamental cuando se hallan comprometidos derechos de menores de edad, debiendo anteponerse el interés superior de estos a cualquier otra circunstancia.

No pasa inadvertido que, dada la situación económica que atraviesa actualmente nuestro país, con depreciación de la moneda, deterioro del crédito en su poder adquisitivo y el alto nivel inflacionario, la inversión actual no logra mantener incólume el poder adquisitivo del importe de capital correspondiente a la hija de la recurrente y su valor de cambio.

En este caso tan particular que se ha traído a debate, no desconocemos que la inversión del dinero en oro lingote podría llegar a resultar más beneficiosa para la adolescente, toda vez que como es de público conocimiento, hoy en día los plazos fijos no ofrecen la rentabilidad de un tiempo atrás, siendo inclusive este mecanismo de ahorro desaconsejado por consultores financieros actuales.

Sin embargo, la cuestión y el modo en que debe resolverse, excede del marco jurídico propio de una resolución judicial, toda vez que los jueces, carecemos en principio de conocimientos necesarios para determinar el riesgo financiero que permita discernir si una inversión es calificada o no, o si la misma brindará las ganancias estimadas por la o el inversionista. Como órgano jurisdiccional, y del mismo modo el Ministerio Pupilar, sólo podemos emitir opinión sobre la pertinencia un proyecto de inversión conforme a la edad y las necesidades de la niña, niño o adolescente; en miras a su educación o desarrollo personal, siempre que se indiquen y aclaren cuestiones primordiales respecto de la misma. Ello, sin perjuicio siempre de la posibilidad de equívoco, justamente por situaciones propias de los mercados y al riesgo de determinadas inversiones.

Si bien no negamos que ante las nuevas realidades debe ampliarse la mirada en cuanto a los proyectos de inversión actuales, los mismos deben venir acompañados de elementos que brinden cierta certeza de la seguridad del negocio. Ya sea mediante informes y/o aclaraciones, fundamentalmente, y en este particular caso, respecto de la modalidad de compra, modo de custodia, y ventajas respecto de otro tipo de inversión.

Consideramos que el proyecto de inversión tal como fue planteado en primera instancia no brinda los visos de seguridad necesarios para su aprobación.

En primer lugar, no consideramos pertinente la crítica formulada hacia la Magistrada en cuanto que la nombrada duda respecto de la seguridad en la compra del oro por la empresa Mercado Libre. Si bien no dejamos de reconocer la notoriedad de dicha empresa, tampoco pueden ignorarse riesgos que pueden existir, máxime cuando siquiera se explicitó donde o a que vendedor se adquiría el oro, expresándose de manera genérica que sería a través de la aplicación.

En segundo lugar, ni del proyecto de inversión acompañado ni tampoco de los fundamentos vertidos en el recurso se aclara cómo se resguardará la pieza de oro que se obtenga, y en su caso, de ser en una caja de seguridad bancaria, quien asumirá los costos que trae aparejada la misma. No consideramos viable, prima facie, que la custodia sea en el domicilio particular de la Sra. E., dado el alto riesgo que ello significa.

Por lo expuesto, consideramos que más allá de que no existen motivos para desechar absolutamente una inversión del dinero a través de la compra de oro, lo cierto es que el proyecto de inversión para ser aprobado debe cumplimentar recaudos básicos de seguridad para poder ser aprobado. De manera que para que el mismo sea viable deberá identificarse el proveedor; método de compra, precio, quilates a adquirir, contar con certificado de autenticidad y método de custodia y/o depósito a resguardo de lo obtenido, bajo responsabilidad de la representante legal de la adolescente, debiendo permitir todo ello la supervisión de la Sra. Defensora de Menores y el Tribunal, hasta tanto la joven A.E. adquiera la mayoría de edad.

En base a ello, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido en fecha 22/02/2024 –en subsidio de una revocatoria– autorizando la inversión en oro propuesta previo cumplimiento satisfactorio de los recaudos indicados precedentemente, los que deberán ser presentados al Órgano Jurisdiccional para su evaluación y aprobación como condición previa para efectivizar la compra.

En mérito a ello,

LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL, FAMILIA, DEMINERÍA Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Resuelve:

Primero: Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Sra. A.A.E. (en representación de A.E.V.), deducido en fecha 22 de febrero de 2024 –en subsidio de un planteo de revocatoria–, y concedido el día 26 de febrero de 2024; autorizando el proyecto de inversión consistente en la compra de oro, a cuyo efecto deberá PREVIAMENTE ponerse a consideración del Órgano Jurisdiccional la modalidad de la operación de compra y demás condiciones especificadas en los considerandos precedentes a los fines de la aprobación de las mismas, siendo ello condición ineludible para la realización de la inversión propuesta.

Segundo: Sin costas, atento la forma en que se resuelve.

Tercero: Regístrese, notifíquese conforme a las Acordadas vigentes, y oportunamente vuelvan. – Alejandro Cabral y Vedia. – E. Emilce Álvarez. – Marcelo A. Gutiérrez (Sec. subrogante: Guadalupe R. Dorado).

M. G., H. c. Industrial and Commercial Bank of China (Argentina) S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 8 días del mes de noviembre de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “M. G., H. c/ INDUSTRIAL AND COMMERCIAL BANK OF CHINA (ARGENTINA) S.A. s/ ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Ángel O. Sala, Miguel F. Bargalló y Hernán Monclá.

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada del día 2 de febrero de 2023?

El Juez Ángel O. Sala dice:

I. En el fallo cuestionado –a cuyos resultandos cuadra remitirse en orden a la reseña de la cuestión litigiosa– se admitió la demanda entablada por el actor H. M. G. contra Industrial and Commercial Bank of China Argentina S.A. (en adelante ICBC), con costas.

El actor persigue el resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos en virtud del accionar de su contraria, en el marco de un crédito prendario contratado con el banco que dijo haber abonado mensualmente mediante depósitos bancarios y que, pese a su cumplimiento, no había sido bien informado del funcionamiento del crédito otorgado ni notificado en tiempo y forma que se encontraba en mora, privándolo de revertir la situación que derivó en un proceso ejecutivo y el posterior secuestro y subasta de su vehículo.

Para resolver como lo hizo el magistrado “a quo” tuvo en cuenta que la accionada pese a estar debidamente notificada, se presentó tardíamente, teniéndosele por incontestada la demanda.

Señaló que el silencio del demandado es suficiente para tener por reconocidos los hechos expuestos por la actora en su demanda. Explicó, además, que de la documental arrimada por el pretensor y las pruebas producidas quedó acreditado: a) la existencia de la operatoria invocada; b) la adjudicación de un crédito prendario del Banco ICBC; c) la compra de un automóvil marca Ford, modelo Fiesta, dominio AC 056 TN; d) que el actor fue dado de baja del seguro el 06/03/2019, producto de la falta de pago del mismo; e) la contratación de un nuevo seguro para el automóvil y f) el secuestro y subasta del vehículo.

Ponderó como cierta la afirmación de M. G. respecto de su voluntad de cumplir con el crédito ya que este extremo quedó comprobado con los depósitos realizados, y que de haber sido anoticiado correctamente se hubieran evitado los daños que se reclaman.

Indicó que el artículo 6 de la Ley 24.240 coloca en cabeza del proveedor la obligación de prevenir a sus usuarios respecto de los servicios que comercializa, la cual conceptualizó como un “deber de advertencia”, a fin de evitar perjuicios a los consumidores.

Concluyó que tal deber se incumplió dado que debió haber notificado al deudor antes de iniciar la acción judicial de secuestro, de acuerdo al principio de buena fe que debe regir las relaciones contractuales, lo cual ICBC no hizo. Por tanto, quebró el deber de información y de trato digno del consumidor incumpliendo las obligaciones a su cargo.

En virtud de ello dispuso otorgar los resarcimientos conforme impetró el demandante: a) reintegro de lo abonado por el crédito prendario contratado ($ 172.000); b) privación de uso ($ 50.000); c) daño moral ($ 200.000).

Ordenó adicionarle a estas sumas intereses calculados según la tasa activa BNA sin capitalizar desde las fechas de mora que fijó para cada rubro y hasta el momento del efectivo pago.

II. La sentencia fue apelada por el accionado, que fundamentó el recurso con la expresión de agravios del 31.03.23, replicado por el actor mediante la pieza de fecha 06.04.23.

Postula el banco la modificación de la sentencia recurrida agraviándose de que: a) no apreció la prueba producida conforme a la sana crítica; b) no tuvo en cuenta que el relato del accionante resulta contradictorio; c) es improcedente el reintegro de los fondos; d) no corresponden las indemnizaciones por privación de uso ni por daño moral. Subsidiariamente impugna el monto determinado.

III. ICBC es una institución profesional, con un elevado grado de sofisticación en sus servicios.

En este sentido, sus clientes son usuarios-consumidores tutelados por la ley 24.240 (v. Lorenzetti, Ricardo Luis, “Tratado de los Contratos” T. III, p. 428 y doctrina allí citada., Editorial Rubinzal y Culzoni 1999; Porthe, Luis Ignacio, “Responsabilidad de las Entidades Bancarias ante el Consumidor” Lecciones y Ensayos N° 84, Año 2008; Trigo Represas Félix A. – López Mesa Marcelo J. “Tratado de la Responsabilidad Civil”, T. IV, p.359 y ss., Editorial La Ley 2008; Carreira González, Guillermo. “Del pacta sunt servanda a la ley de defensa del consumidor”, La Ley Buenos Aires. 2009. 284). En virtud de tal status gozan de la protección instaurada por el art. 42 de la Constitución Nacional (esta sala, 15.08.2012 “Giovanelli, Conrado c/ HSBC Bank Argentina S.A; ídem, 16.04.2009 “Ortega Rolón, Elsa C/ Banco Sudameris Argentina S.A.”; ídem 16.08.06 “Guryn Néstor c/ Lloyds Bank S.A.”; entre varios).

El banco en su condición de comerciante con alto grado de especialización, se encuentra obligada a actuar con un máximo de prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 512 del Código Civil) y a ajustarse a un standard de responsabilidad agravado (art. 902 del Código Civil).

No encontrándose controvertida la condición de usuario del accionante, la cuestión materia del sub lite corresponde se evalúe al amparo del estatuto del consumidor (arts. 1, 2 y 3 de la ley 24.240 y modificatorias de la ley 25.065).

En el campo de la legislación de defensa del consumidor, el deber de información al cual están obligados quienes prestan servicios a consumidores, surge del artículo 42 de la Constitución que predica, que estos en la relación de consumo tienen derecho a “…una información adecuada y veraz” (esta Sala 07.11.2017 Papili, Mirta Leticia y otro c. Banco Rio de la Plata S.A. y otro; ídem CNCom., Sala B, 20.11.02, “Rigoni, Gabriel Gustavo c/Círculo de Inversores SA de Ahorro para Fines Determinados”; ídem.; CNCom. Sala D, 05.06.12, “Fleiderman, Silvina Roxana y otro c/ Banco Rio de la Plata SA”; ídem.; 3.2.2009, “Coppotelli, Eligio c/ Club San Jorge S.A. de capitalización y ahorro”).

La obligación de informar a usuarios y consumidores ya había sido plasmada en el artículo cuarto de la ley 24.240 (anterior a la reforma constitucional de 1994), y es una de las bases que sostienen el sistema de protección al consumidor, evaluado incluso como un principio general del derecho del consumo (v. Farina, Juan M. “Defensa del Consumidor y del Usuario” p. 62. Ed. Astrea. 3era. Edición).

Es así que, como contracara de esta obligación de informar que recae sobre quienes brindan atención a usuarios o consumidores, está el derecho de los mismos, a encontrarse suficientemente informados, desde las etapas preliminares de la contratación de un servicio, hasta la extinción de la convención.

En esta materia, la información resulta un elemento esencial para los usuarios como instrumento de tutela del consentimiento. La que suministran los prestadores debe contener todos los datos necesarios para conocer los bienes y/o servicios sobre los cuales recaiga la relación. Desde un punto de vista normativo, la información es el deber jurídico que incumbe al poseedor de esta de poner en conocimiento de la otra parte, la cantidad de datos suficientes como para evitarle los daños que puedan generarse si no son comunicados (v. Lorenzetti, Ricardo L. “Consumidores”, Rubinzal y Culzoni. Edición 2003).

En la especie, dicha obligación aparece incumplida por parte de ICBC que nada acreditó al respecto.

IV. El escenario procesal que se presentó en el caso representado por la ausencia de contestación de la demanda y la consecuente declaración de rebeldía del demandado, de acuerdo con las disposiciones que fluyen de un análisis integral del régimen regulatorio de los citados institutos, autorizan a tener por reconocidos los hechos “pertinentes y lícitos” en que se sustenta la pretensión introductoria (arts. 59, 60 y 356 inc. 1 del Cód. Procesal y su doctrina). Entendidos, estos, como aquellos que no fueron articulados artificialmente, que guardan lógica correlación con el contenido de las pretensiones formuladas en la demanda y que no surgen de supuestos en los que la ley prohíbe formular una pretensión –por ejemplo, casos de deudas de juego, donde la ilicitud no puede surtir efectos procesales que las convaliden–. No cabe duda de que la causa fuente de la responsabilidad puede ser un hecho ilícito. Sería absurdo impedir al actor que los haga valer cuando justamente es la propia ley la que exige que explique claramente los hechos en que funda su pretensión (cfr. Álvarez Juliá, Luis – Neuss, Germán R. J. – Wagner, Horacio “Manual de derecho procesal” Editorial Astrea, Parte Especial Edición: 2 Año: 1990-, pág. 168).

No soslayo que las normas procesales que reglamentan la rebeldía –arts. 60 y 356, inc. 1 del Código Procesal– no determinan un resultado ineludible en cuanto a la suerte del reclamo. Solo prevé una presunción favorable a la pretensión del accionante, que debe ser ratificada o robustecida mediante la correspondiente prueba. El CPr., 60 al disponer “… La rebeldía no alterará la secuela regular del proceso… La sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en el artículo 356, inciso 1…” y el CPr., 356: 1 al establecer que el silencio del demandado podrá –y no deberá– estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos. Es decir, la norma consagra, ante el silencio del demandado u otros casos análogos una hipótesis de “admisión lógica”, otorgando al magistrado facultades apreciativas de jerarquía para estimar si, en su caso, la actitud omisiva de aquél, posee, dentro del contexto del proceso, suficiente entidad para ser considerada como un reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refiere la demanda (cfr. Atilio C. González “Silencio y rebeldía en el proceso civil”, Editorial Astrea de A. y R. Depalma, Edición: 2, Año: 1995, pág. 35). En esa línea, ha sostenido este Tribunal que “…la rebeldía y la falta de contestación guardan substancial analogía en lo que atañe a la apreciación de los hechos, ya que tanto una como otra constituyen fundamento de una presunción simple o judicial, de modo que incumbe exclusivamente al juez, en oportunidad de dictar sentencia, y atendiendo a la naturaleza del proceso y a los elementos de convicción que de él surjan, establecer si el silencio del demandado es o no susceptible de determinar el acogimiento de la pretensión deducida por el actor. De allí que, para arribar a una conclusión positiva sobre el último aspecto, la presunción desfavorable que engendra el silencio derivado de la falta de contestación a la demanda debe ser corroborado por la prueba producida por el actor y por la falta de prueba en contrario del demandado, operando esta última actitud como elemento tendiente a fortalecer la fundabilidad de la pretensión…” -cfr. Lino Enrique Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. VI, pág. 170/171, ed. Abeledo-Perrot 1977- (v. esta Sala, 06.09.23 “Dong Lang c/ Pecci Danilo Amilcar s/ ordinario”; ídem 27.4.05 “Banco Sudameris Argentina S.A. c/ Dubinsky, Sergio Gabriel s/ ordinario”; ídem 17.2.05 “Biomédica Argentina S.A. c/ Cardiocirugía Integral S.A. s/ ordinario”, entre otros).

Si alguna duda cupiere sobre esta hermenéutica, la misma operaría en favor del actor por aplicación del principio sentado en el artículo 60 in fine. Regla positiva que reza “…En caso de duda, la rebeldía declarada y firme constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por quien obtuvo la declaración…” y que otorga al demandante un beneficio legal de presunción de verdad por disposición expresa de la ley y no por delegación de ella al arbitrio del juez (cfr. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” ob. cit., pág. 392).

En tal sentido, cabe interpretar la falta absoluta de información respecto de las sumas abonadas por el actor y del destino del rodado secuestrado.

En ese entendimiento, el silencio del demandado sumado a la prueba producida conlleva a tener por acreditado lo expresado al interponer la demanda.

Propondré en consecuencia rechazar los agravios primero segundo y tercero.

V. Se queja ICBC por la procedencia del reclamo por privación y el monto fijado, sosteniendo que el desapoderamiento del vehículo no ha sido cuestionado por la actora. Tal afirmación no se condice con lo expresado en la demanda por el señor M. G. donde cuestiona el accionar del Banco, expresando que no ha recibido en ningún momento la información necesaria, de manera clara, detallada y suficiente para llevar adelante la cancelación del crédito prendario involucrado.

Por otra parte, más allá de que el pretensor no ha producido prueba directa sobre la concreta configuración del daño en examen, he afirmado en varias oportunidades que la mera privación de uso del vehículo es, en principio, susceptible de producir un perjuicio resarcible. (esta sala, “Cuba, Enrique c/ Paraná S.A. de Seguros” del 30.12.08”, “García Luccini, Vanina J. c/ Federación Patronal Seguros”, del 30.10.09, “Transportes Madryn S.R.L. c/ Liderar Cía. Gral de Seguros S.A.”, del 6.10.10, entre otros).

El vehículo por su propia naturaleza está destinado a emplearse en alguna actividad; satisface o puede satisfacer necesidades, en este caso, laborales. No es un elemento neutro, pues está incorporado a la actividad del usuario y su mera privación ocasiona un daño, por lo que no se exige prueba. Éste se configura por la indisponibilidad pues se presume que quien tiene en uso el automotor, lo hace para satisfacer una exigencia; no es una mera conjetura o un principio eventual o abstracto (CCiv., 1068, 1069 y cc), ya que una de las facultades del derecho de propiedad sobre las cosas es la de usarlas y gozarlas. Por otro lado, no puede soslayarse que para una persona que trabaja, su sola privación constituye perjuicio indemnizable.

Por ende, valorando que el pretensor se vio impedido de disponer de su vehículo a partir de su secuestro y acorde a un criterio de reparación integral y a las facultades otorgadas por el art. 165, última parte del Código Procesal sugiero a mis distinguidos colegas desestimar los cuestionamientos del recurrente en el punto.

VI. Cuestiona a su vez ICBC la procedencia del daño moral y su cuantía. Afirma que dado que el incumplimiento de su parte sería contractual, la interpretación del mismo es restrictiva.

Empero es doctrina de la Sala que casos como los que trata el sub lite no se requiere de una prueba acabada para tener por configurado el daño moral, cuando el mismo es inferible razonablemente de las circunstancias del caso (esta Sala, 01.06.2004, “Lewi, Osvaldo Daniel y otro c/ Banco del Buen Ayre S.A.”; ídem, 28.03.2006, “Palacio, Pablo Alejandro c/ Bank Boston N.A.”; ídem, 16.04.2009 “Ortega Rolón, Elsa c/ Banco Sudameris Argentina S.A.”).

En numerosos precedentes ligados puntualmente a la responsabilidad bancaria el Tribunal reconoció resarcimientos de esta índole (entre otros 10.12.04 “Sánchez Floreal c/ Banco Itaú Buen Ayre”). El menoscabo espiritual, aun cuando su procedencia deba apreciarse restrictivamente, merece resarcimiento en la medida en que la lesión se presente –como juzgo que acontece en el caso– como una consecuencia inmediata del hecho, vale decir –por ponerlo en palabras del art. 901 del Código Civil de Vélez– aquella que aparece respaldada por el “curso natural y ordinario de las cosas”.

Desde otra perspectiva, en el ámbito de los derechos que afectan a los consumidores, prima una hermenéutica amplia respecto de la configuración de los extremos que habilitan la procedencia de los daños (esta Sala, 23.05.14 “Esman Sebastián A. c/ Ford de Argentina S.A.”). Carece de trascendencia la calificación de órbitas contractual y extracontractual, frente a la autonomía del régimen resarcitorio instaurado por esta materia y frente al principio de la reparación integral que la misma consagra (Picasso-Vázquez Ferreira, “Ley de Defensa del consumidor anotada y comentada”, La Ley, p.500/1 y arg. art. 54 LDC) y se encuentra previsto en el art. 1740 del Cód. Civ. y Com.

Se queja el banco del monto cuantificado por el “a quo”, afirmando que se aparta del criterio jurisprudencial de esta Cámara. Dado que los antecedentes que cita datan en general de hace más de 10 años, la queja no será favorablemente acogida.

En base a lo expuesto, procede desestimar la objeción sobre la procedencia del rubro en examen. Asimismo aprecio adecuado el monto resarcitorio otorgado con apego a las facultades que acuerda el art. 165 del Cod. Procesal, ponderando las distintas vicisitudes del caso y por ende este aspecto del recurso tampoco puede progresar.

VII. Por lo expuesto propongo al Acuerdo: i) Rechazar el recurso interpuesto por ICBC; ii) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 del Cód. Procesal).

Así voto.

El Señor Juez de Cámara, Miguel F. Bargalló, dice:

Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá adhiere a los votos que anteceden.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: i) Rechazar el recurso interpuesto por ICBC; ii) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada vencida (art. 68 del Cód. Procesal).

Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. N° 15/13). Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia. Oportunamente, devuélvase sin más trámite. La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. N° 12/2020 (arts. 2°, 3° y 4°).

Es copia del original que ha sido firmada electrónicamente y que obra incorporada al Sistema de Gestión Judicial “Lex 100”. – Ángel O. Sala. – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá (Sec.: Francisco J. Troiani).

G., E. E. y otro c. BBVA Banco Francés S.A. y otros s/ordinario

En Buenos Aires, a los 28 días del mes de marzo de dos mil veintitrés, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia de la Señora Secretaria de Cámara, para entender en los autos caratulados “G. E. E. Y OTRO C/ BBVA BANCO FRANCÉS S.A. S/ ORDINARIO” (Expediente Nº 33.417/2012), originarios del Juzgado del Fuero Nº 16, Secretaría Nº 32, en los cuales, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del CPCCN, resultó que los Sres. Jueces de esta Sala deben votar en el siguiente orden: Doctora María Elsa Uzal (Vocalía Nº 3), Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers (Vocalía Nº 2), Doctor Héctor Osvaldo Chómer (Vocalía Nº 1).

Estudiados los autos se planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara, Dra. María Elsa Uzal dijo:

I. Los hechos del caso

1) A fs. 11/15 se presentó E. E. G., por derecho propio, conjuntamente con Consumidores Financieros Asociación Civil para su defensa –en calidad de asociación de defensa de los consumidores, en los términos del art. 52 de la LDC y de los arts. 42 y 43 de la Constitución Nacional– y promovió demanda contra BBVA Banco Francés S.A., a fin de reclamar el cobro de las diferencias cambiarias generadas por la retención de los dólares estadounidenses que depositó en BBVA Banco Francés el 02.02.2002. Manifestó que la devolución debía realizarse a la paridad y de acuerdo con los parámetros de actualización por C.E.R. y aplicar los intereses establecidos por la CSJN en el caso “Massa” y en otros pronunciamientos.

Dejó constancia de haber iniciado, con anterioridad, formal recurso de amparo y de haber hecho reserva de sus derechos mediante notas y cartas documento dirigidas a la entidad bancaria demandada. Asimismo, contó que reclamó en reiteradas oportunidades que le fueran entregados los montos que correspondían a los dólares que tenía depositados, al tiempo de la apropiación por el Banco, sobre la base de disposiciones legales inconstitucionales dictadas en aquel momento.

Aclaró que la acción iniciada tenía por objeto el recupero del valor del dinero depositado en dólares billetes estadounidenses e indicó que debía considerarse, al efecto, la cotización del dólar estadounidense de pesos cuatro con treinta centavos ($4,30) a la fecha de inicio de la demanda, la que resultara aplicable al momento del dictado de la sentencia y en la fecha del efectivo pago de los montos reclamados en autos.

Contó que, en el año 2001, había depositado la suma de dólares estadounidenses treinta y cinco mil quinientos cincuenta y cuatro (U$S 35.554) y la suma de dólares estadounidenses setecientos sesenta y tres (U$S 763) en concepto de intereses.

Indicó que, en fecha 07.12.2001, intentó cobrar las sumas de dinero depositadas, pero que le fue informado en aquella oportunidad que no le sería reintegrado el monto total, sino una pequeña suma semanal. Expuso que, en consecuencia, fue retirando los montos que pudo hasta que, con el segundo “corralito”, se le impidió el retiro de dólares estadounidenses y las sumas depositadas –dólares veintiséis mil ochocientos ochenta y seis con 69/100 (U$S 26.886,69)– fueron transferidas a la caja de ahorro en dólares Nº… Refirió que el depósito se hallaba garantizado por la ley de intangibilidad de los depósitos vigente al momento de la contratación.

Explicó que, con fecha 25.10.2005, retiró la suma que Banco Francés quiso otorgarle. Aclaró que, previo a ello, había manifestado que dicho retiro no implicaba, en modo alguno, consentir la denominada pesificación, ni los cambios que la entidad bancaria había realizado con su dinero. Dijo, asimismo, haber rechazado el contenido de todos los resúmenes de cuenta recibidos.

Especificó que, reserva mediante, percibió la suma única y total de pesos cincuenta y siete mil quinientos cuarenta y siete con ochenta y un centavos ($57.547,81), equivalente, aproximadamente, a la suma de dólares estadounidenses diecinueve mil ciento ochenta y dos (U$S 19.182), conforme la cotización en plaza vigente en aquel momento.

Indicó que, debido a ello, entabló la demanda a fin de reclamar la diferencia entre la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos ochenta y seis con 69/100 (U$S 26.886,69) y la suma percibida de dólares estadounidenses diecinueve mil ciento ochenta y dos (U$S 19.182), es decir, dólares estadounidenses siete mil setecientos cuatro (U$S 7.704), monto que, en moneda pesos, equivalía a pesos treinta y tres mil ciento veintisiete con veinte centavos ($ 33.127,20), aproximadamente –al cambio de pesos cuatro con treinta ($ 4,30) por cada dólar–, o lo que en más o menos resultara de la aplicación del cálculo que la CSJN realizó en el caso “Massa”.

Luego, manifestó encontrarse en una situación de necesidad, debido a que no pudo disponer de la totalidad de los ahorros que había reunido para asegurarse una vejez digna. Indicó que la diferencia entre los ingresos netos de su jubilación y los egresos fijos apenas le alcanzaban para sobrevivir “con cierta dignidad, para lo cual trabajó durante toda su vida”.

Contó que nació el 28.08.1933, que le resultaba difícil la realización de las simples tareas del hogar y que su economía no le permitía contratar a una persona para que la ayudara con la limpieza y demás tareas cotidianas.

Dijo actuar en carácter de consumidora en los términos de la ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 y encontrarse, al tiempo de la interposición de la demanda, en la situación de excepción prevista por la ley Nº 25.587 –por haber superado la edad de 75 años–, motivo por el cual, se encontraba habilitada a ejercer la acción.

Expresó que la acción se fundó en la actitud de la demandada, que se apoyó en las inconstitucionales e injustas normas dictadas por el Poder Ejecutivo Nacional que generaron el “corralito” y el “corralón” –citó, entre ellas, el Decreto Nº 1570/2001, la denominada “Ley de emergencia económica” Nº 25.561 y el Decreto Nº 214/2002–.

Asimismo, sostuvo que, en virtud de la llamada “publicidad engañosa”, le hicieron creer que el banco que se apropió de su dinero y que solamente le permitió, reserva mediante, retirar parte de sus únicos ahorros, era tan poderoso a nivel mundial, que siempre estaría respaldada, pasara lo que pasara en Argentina.

Agregó que, todo ello reforzaba su derecho a percibir la diferencia entre las sumas de dinero que le fueron reintegradas por BBVA Banco Francés S.A., las que, por aplicación de la doctrina fijada por la CSJN para casos similares, equilibró el valor del dólar estadounidense considerando el valor de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40), adicionando el C.E.R. y un 4% de interés anual, desde febrero de 2002, hasta el momento del efectivo pago.

Ofreció prueba.

2) Corrido el pertinente traslado, a fs. 129/139vta. se presentó BBVA Banco Francés S.A., por apoderado y solicitó el rechazo de la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Desconoció la documental acompañada por la accionante que no fue objeto de expreso reconocimiento. Luego, efectuó una negativa –general y particular– de los hechos relatados en la demanda y dio su versión de lo acontecido.

Comenzó señalando que la Sra. E. E. G. fue titular de la Caja de Ahorro en dólares Nº … donde poseía la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos cuarenta y uno con 06/100 (U$S 26.841,06).

Indicó que, por imperio de la normativa de emergencia económica de obligatorio cumplimiento para BBVA Banco Francés S.A., los fondos depositados por la accionante fueron reprogramados y que, en cumplimiento de las disposiciones emitidas por el Banco Central de la República Argentina (en adelante, “BCRA”), se emitieron “Certificados de Reprogramación” (en adelante, “CEDROS”), los que fueron contabilizados en la cuenta Nº…

Continuó explicando que, a raíz del cronograma dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional y por el BCRA, se fueron acreditando, mensualmente, rentas y amortizaciones de CEDROS en la cuenta de libre disponibilidad de la accionante (Caja de Ahorro en pesos Nº…).

Aclaró que los pagos realizados a la Sra. G., ascendieron a la suma total de dólares estadounidenses diecinueve mil quinientos treinta y uno con 49/100 (U$S 19.531,49) –conforme liquidación que adjuntó a la demanda como Anexo II–.

Manifestó que BBVA Banco Francés S.A. cumplió con sus obligaciones, ajustando su conducta a las normas de reprogramación y pesificación de depósitos, de orden público y de cumplimiento imperativo. Sostuvo que, en efecto, puso a disposición de la actora los CEDROS correspondientes al vencimiento de cada uno de ellos, acreditándose las rentas y amortizaciones de CEDROS, importes que la propia accionante reconoció haber percibido.

Luego, detalló la normativa de aplicación imperativa para BBVA Banco Francés S.A. vigente al tiempo en el que sucedieron los hechos.

En dicho marco, se refirió al Decreto Nº 1570/2001 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional con fecha 01.12.2001, por medio del cual se impusieron restricciones sobre los depósitos financieros, incluidas las cuentas a la vista y a la ley de “emergencia pública y reforma del régimen cambiario” Nº 25.561.

Luego, mencionó el Decreto Nº 71/2002 que estableció la relación de cambio entre el peso y la divisa extranjera, conforme lo dispuesto por el art. 2 de la ley Nº 25.561 –un dólar estadounidense (U$S 1) igual a un peso con cuarenta centavos ($1,40)–.

Seguidamente, aludió a las Resoluciones Nº 06/2002, 09/2002, 18/2002 y 23/2002 del Ministerio de Economía, por medio de las cuales se estableció un cronograma de vencimientos reprogramados de los depósitos existentes en el sistema bancario, así como sus posteriores modificaciones.

Asimismo, citó distintas comunicaciones del BCRA, señalando que las mismas limitaron sustancialmente la actividad financiera y obligaron a las entidades financieras a implementar un régimen de reprogramación de los depósitos bancarios, cuyas características fueron variando de acuerdo a la coyuntura económica del momento (Comunicaciones A 3409, A 3410, A 3413, A 3421, A 3422, A 3424 y C 33690. Luego, las Comunicaciones A 3429, A 3442, A 3443, entre otras).

Indicó que la Comunicación A 3426 dispuso que el retiro de efectivo de las cuentas de depósito –cualquiera fuera su clase, excepto los plazos fijos–, podía efectuarse por importes que no superasen el equivalente a trescientos pesos ($ 300) semanales y mil doscientos pesos ($ 1200) mensuales, considerando cuentas en pesos y en moneda extranjera, a cuyo efecto, cada dólar estadounidense se valuó en la suma de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1,40), tipo de cambio correspondiente al mercado oficial.

En relación con la reprogramación de los depósitos, explicó que las entidades bancarias tenían la obligación de consolidar todas las cuentas o depósitos a plazo fijo y los saldos computables en moneda extranjera de las cuentas corrientes y de las cajas de ahorro, debiendo separar las operaciones en pesos de las operaciones en moneda extranjera.

Contó que, adicionalmente, se estructuró un procedimiento de reprogramación tanto para los depósitos en pesos, como para aquellos depósitos en moneda extranjera –depósitos a plazo fijo vencidos y a vencer, saldos de las cuentas corrientes y saldos de las cajas de ahorro por el importe que superara el equivalente a tres mil dólares estadounidenses (U$S 3.000)–.

Posteriormente, refirió al art. 2 del Decreto Nº 214/2002 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional el 03.02.2002.

Sostuvo que los depósitos de titularidad de la accionante quedaron alcanzados por las previsiones de la normativa de emergencia referida y que la “reprogramación de los depósitos bancarios en dólares” no obedeció a la decisión de BBVA Banco Francés S.A., sino al cumplimiento de la normativa obligatoria dictada por el BCRA en consonancia con la ley Nº 25.561 y otros decretos del Poder Ejecutivo Nacional.

Dijo que existieron razones fundadas para que BBVA Banco Francés S.A. actuara del modo en que lo hizo y que no tuvo la posibilidad de evadir la aplicación de la normativa mencionada sin correr el riesgo de ser objeto de graves sanciones por parte del BCRA, a cuyo contralor se hallaba sometida, en su condición de entidad financiera.

Aclaró que las instituciones financieras toman conocimiento de la normativa emanada del BCRA a través de un sistema denominado STAF (Sistema de Telecomunicaciones del Área Financiera) y que, una vez recibida una comunicación, la misma debe ser aplicada por el banco.

Puntualizó en que el legislador, a partir del dictado de las leyes Nº 25.561 y Nº 25.967 ratificó el bloque normativo de emergencia en su totalidad y que, en razón de ello, y sin perjuicio de la constitucionalidad de la legislación de emergencia declarada por la CSJN, devenía improcedente todo reproche respecto de la legalidad de los decretos dictados por el Poder Ejecutivo Nacional.

Luego, adujo que la declaración de inconstitucionalidad de una ley constituye la última ratio del ordenamiento jurídico, de manera que solo procede en casos de gravedad extrema y sobre la base de una argumentación seriamente fundada.

Expresó, además, que era innegable que las medidas adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional, en virtud de las atribuciones que le fueron conferidas expresamente, fueron adoptadas en el marco de una crisis institucional cuya peligrosidad no podía ser desconocida.

Posteriormente, hizo referencia a la doctrina sentada por la CSJN en los fallos “Bustos”, “Massa” y “Logiovine”, con relación a la normativa de emergencia económica cuestionada, donde el Máximo Tribunal decidió a favor de su constitucionalidad.

Por otro lado, sostuvo que lo afirmado por la accionante en cuanto a que BBVA Banco Francés S.A. incumplió con lo prescripto por el art. 8 de la LDC “Efectos de la publicidad”, induciéndola a error a través de su publicidad comercial para que depositara sus fondos, a sabiendas de que, posteriormente, iba a eclosionar la economía, resultaba un absurdo que carecía de sustento fáctico y jurídico.

Indicó que las normas dictadas en el marco de la emergencia económica, de aplicación obligatoria para BBVA Banco Francés S.A. tenían como objetivo primario evitar una “corrida bancaria”.

Reiteró haber cumplido, en todo momento, con las obligaciones a su cargo y haber comunicado al cliente las normativas que fueron dictadas a lo largo de los años, así como sus efectos en los depósitos.

Negó la existencia de incumplimiento alguno de su parte. Al respecto, argumentó que los fondos depositados por la Sra. G, fueron puestos a su disposición en las condiciones y en los plazos establecidos por la legislación de emergencia.

Luego, manifestó que, en caso de considerarse que BBVA Banco Francés S.A. incurrió en incumplimiento, tampoco podría afirmarse que existió responsabilidad contractual que le pudiera ser atribuida, debido a que se trató de un caso fortuito derivado del “hecho del príncipe”. En ese marco, sostuvo que no fue responsable del dictado de la normativa de emergencia económica, sino que, solo aplicó el plexo legal de obligatorio cumplimiento para las entidades bancarias.

Expresó que no pudo prever una situación de emergencia como la acontecida en el año 2001 y que, menos aún, emitió publicidad que hiciera referencia a ello, por lo cual, el incumplimiento que le fue atribuido por la accionante quedaba desvirtuado.

En consecuencia, solicitó el rechazo de la demanda incoada en su contra, con expresa imposición de costas a la contraria.

3) Abierta la causa a prueba, se produjo la certificada en fs. 194/194 vta. Posteriormente, previa presentación de los alegatos de la parte actora en fs. 213/216, pasaron los autos a dictar sentencia.

II. La sentencia apelada

La sentencia de grado de fecha 20.09.2021 resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por E. E. G. contra BBVA Banco Francés S.A. (véase fd. 511).

Para arribar a dicha decisión, el juez a quo consideró, en primer lugar, que resultaba inaplicable al sub lite la doctrina sentada por la CSJN en la causa “Cabrera” (Fallos 327:2905).

En dicho marco, manifestó que, si bien la accionante no logró acreditar en autos la autenticidad de las dos cartas documento que acompañó al entablar la demanda (la primera, de fecha 05.02.2002 y la segunda de fecha 03.11.2005) –debido a que fueron destruidas por su antigüedad–, a través de las cuales la actora cuestionó la aplicación de la normativa de emergencia a sus depósitos, las epístolas parecían guardar similitud formal con las corrientes en ese ámbito.

Asimismo, estimó que el modo en que concluyó el proceso de amparo iniciado por la actora en el año 2005, caratulado “S., S. M. y otra c. P.E.N. ley 25.561, Decreto 214/02 s/ amparo ley 16.986” (por perención de la instancia), no obstaba a considerar que su promoción había implicado un claro y expreso cuestionamiento de la actora contra la normativa de emergencia imperante en la materia.

Entendió que, en virtud del tipo de depósito que fue afectado a la normativa de emergencia, se tornaba plenamente aplicable al caso la doctrina sentada por la CSJN en el caso “Massa” que transcribió en su contenido (véase considerando III de la sentencia apelada, fs. 511).

Señaló que, en el caso “Massa”, los integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, luego de destacar la situación de emergencia que afectó al sistema financiero nacional y los efectos de la normativa dictada en consecuencia por el Estado, declararon expresamente su propósito, como cabeza del Poder Judicial de la Nación, de decidir, de modo definitivo, las cuestiones que venían siendo discutidas entre los depositantes y las entidades bancarias, mediante una decisión consensuada tendiente a lograr la paz social.

Explicó que, en tal sentido, se ponderaron las circunstancias existentes al momento de decidir –v. gr.: el vencimiento de los plazos de reprogramación de los depósitos; el cese de su indisponibilidad; el fortalecimiento sobreviniente del sistema financiero; y el quantum que las entidades bancarias receptoras debían devolver a los depositantes– para concluir en que, en ese contexto, la aplicación de la normativa de emergencia que dio motivo a la promoción de aquel amparo y de muchos otros litigios, no ocasionaba lesión al derecho de propiedad de la accionante en ese proceso.

Indicó que, en el voto mayoritario, los Sres. Ministros, sostuvieron que los depósitos fueron convertidos a una paridad de un peso con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar estadounidense y ajustados por el Coeficiente de Estabilización de Referencia (C.E.R.), sin perjuicio del reconocimiento de intereses, de acuerdo con los arts. 2 y 4 del Decreto Nº 214/2002.

Continuó señalando que el Máximo Tribunal interpretó que aquel coeficiente debía aplicarse hasta el efectivo pago y que estimaron razonable fijar una tasa de interés del 4% anual, no capitalizable, para la totalidad de los intereses devengados con finalidad compensatoria, aun aquéllos de fuente convencional, que debían ser íntegramente soportados por el banco deudor, desde el momento en que comenzaron a regir las normas que establecieron restricciones a la disponibilidad de los depósitos bancarios o desde la fecha de vencimiento del contrato, en el caso de que ésta última haya sido posterior a la entrada en vigencia de tales normas, o a partir del 28.02.2002, en el supuesto de que el vencimiento de aquél hubiese operado con posterioridad a esa fecha, de acuerdo al punto 1.3. de la Comunicación A 3828 del BCRA, hasta la fecha del efectivo pago.

Agregó que, de ese modo, la CSJN concluyó en que la entidad bancaria debía abonar a la actora el monto de su depósito, incluyendo los intereses con la limitación temporal señalada, convertido a pesos a la paridad de $ 1,40 por cada dólar, ajustado por el C.E.R., más los intereses calculados a la tasa del 4% anual; y que los fondos percibidos por la actora debían ser considerados pagos a cuenta e imputados como tales.

En dicho marco, el juez a quo consideró que no concurrieron en la especie otros elementos de juicio que le permitieran apartarse del temperamento expuesto por la CSJN en el citado precedente y que, por lo demás, tampoco se esgrimieron en autos, razones en apoyo del planteo invalidatorio de la normativa de emergencia cuestionada.

Así pues, concluyó en que la aplicación del señalado criterio tenía una doble consecuencia en el caso particular. Por un lado, el rechazo del planteo de inconstitucionalidad que habría esbozado la actora respecto de la normativa impugnada, aspecto que no fue apelado en autos y, por el otro, la resolución del caso conforme la doctrina del citado precedente.

Con relación a la constitucionalidad de la normativa de emergencia, manifestó que si bien la actora no cuestionó en su escrito de demanda, al menos en forma expresa, seria y fundamentada, la constitucionalidad de la normativa de emergencia que dijo haber aplicado la entidad bancaria demandada a los fondos de la actora, lo que impedía al Tribunal ingresar en el análisis de la adecuación de aquélla a la Carta Magna, para el caso de considerarse satisfecho ese déficit con el esbozo inicial, la pretensión debía ser, de todos modos, desestimada, conforme las consideraciones efectuadas por el Máximo Tribunal en el precedente citado.

Luego, consideró que, de acuerdo a las pautas establecidas en dicho precedente, la actora tenía derecho a obtener de la entidad bancaria el reintegro de sus depósitos convertidos a pesos a la relación de un peso con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar estadounidense, ajustado por el C.E.R. hasta el momento de su pago, más la aplicación, sobre el monto resultante, de intereses a la tasa del 4% anual, no capitalizable, durante ese mismo período, debiendo computarse las sumas abonadas por la demandada como pagos a cuenta, según la proporción que tales sumas representaban en relación al monto original de aquéllos, computando, a este último efecto, los valores en dólares estadounidenses, tanto respecto de los depósitos, como de los pagos a cuenta (cfr. CSJN in re: “Kujarchuk, Pablo Felipe c/ P.E.N. ley 25.561, dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo ley 16.986”, de fecha 28.08.2007).

Señaló que en el fallo “Massa” el Alto Tribunal reconoció el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de sus depósitos, aunque, aclarando que el mismo no podría ser superior al valor del depósito original reclamado, conforme a la cotización de la divisa extranjera en el mercado libre de cambios a la fecha del pago (ello, de acuerdo a la doctrina del fallo “Massa” y fallos ulteriores que recogieron esa misma doctrina: CNCAF, Sala IV, 13.02.2007, in re: “Schlimovich Luciana Yael s/ amparo”; id., Sala III, 14.02.2007, in re: “Wainhaus Aarón y otros c. P.E.N. s/ amparo” y esta CNCom., Sala E, 16.03.2010, in re: “Álvarez Gabriela Lucía y otros c. Poder Ejecutivo Nacional s/ amparo”).

Luego, indicó que no se advirtió en el sub lite que la entidad bancaria demandada hubiera convertido a pesos el depósito de la actora con estricta sujeción a las pautas emergentes del precedente “Massa”.

Hizo referencia al dictamen pericial contable obrante en autos donde el experto informó que la reprogramación de los depósitos de la accionante se realizó el 26.07.2002, cuando se depositaron y/o liquidaron 37.575 CEDROS equivalentes a la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos treinta y nueve con 29/100 (U$S 26.839,29) –a razón de un dólar estadounidense (U$S 1) equivalente a un peso con cuarenta centavos ($ 1,40)–.

Sostuvo que si bien era cierto que, luego de ello, se realizaron amortizaciones que dieron como resultado la suma en pesos que finalmente le fue entregada a la actora, aquella conversión se realizó sin adicionar el C.E.R. y el interés dispuesto por la CSJN en el precedente “Massa”.

Por consiguiente, el magistrado de grado concluyó en que la pretensión de la Sra. G. debía prosperar en la medida en que los fondos originariamente depositados en dólares no hayan sido reprogramados y convertidos con sujeción a las pautas que surgen del considerando III del decisorio apelado.

Con tal alcance, admitió la demanda interpuesta por la accionante.

III. Los agravios

Contra la sentencia de primera instancia se alzó, únicamente, la parte demandada, quien sustentó su recurso con la expresión de agravios de fs. 220/223, cuyo traslado fue respondido por la accionante en fs. 226/227 y en fs. 228.

En su memorial, BBVA Banco Francés S.A. manifestó, en primer lugar, que la sentencia de grado fue contradictoria por lo expuesto en el considerando III del decisorio apelado. Al respecto, sostuvo que el sentenciante de grado, si bien consideró que la normativa de emergencia, conforme la doctrina fijada por la CSJN in re “Massa, Juan Agustín c/ Poder Ejecutivo Nacional – dto. 1570/01 y otro s/ amparo ley 16.986” (Fallos 329:5913), no resultaba inconstitucional, hizo lugar parcialmente a la demanda promovida en su contra.

Indicó que la constitucionalidad de la normativa de emergencia dictada por el Poder Ejecutivo Nacional a partir del Decreto Nº 214/2022 y de las normas reglamentarias dictadas en su consecuencia no fue cuestionada en absoluto por la accionante, siendo dicha normativa, por consiguiente, de plena aplicación al caso.

Expresó que, por tales razones, la conducta de BBVA Banco Francés S.A. se ajustó a derecho, es decir, al ordenamiento jurídico vigente a partir del Decreto Nº 214/2002 y demás normas dictadas en su consecuencia, al reprogramar los fondos de la actora, de acuerdo con las disposiciones emitidas por el BCRA al emitir los Certificados de Depósitos Reprogramados (CEDROS) y contabilizarlos en la “Cuenta Títulos Nº …” de titularidad de la accionante, motivo por el cual, la sentencia de grado que hizo lugar a la pretensión de la accionante debe ser revocada.

Citó lo dispuesto por el Régimen de Reprogramación de Depósitos del BCRA (T.O. Comunicación A 4187) –en particular, punto 1.1., 6.2. y 6.3. de la reglamentación–.

Expuso que la prueba pericial contable obrante en autos cotejó que sus libros eran llevados en legal forma y que el total percibido por la accionante en concepto de “C.E.R. – Rentas” fue de pesos cincuenta y siete mil ciento setenta con ochenta y siete centavos ($ 57.170,87) en un todo, de acuerdo a la normativa dictada por el BCRA (Régimen de Reprogramación de Depósitos – T.O. 10.08.2004).

Agregó que, del informe contable surge, además, la apertura de la cuenta títulos Nº 165-5329490 que tuvo movimientos a partir del 26.07.2002 (fecha de reprogramación de los depósitos en moneda extranjera, de acuerdo con las disposiciones normativas de orden público reseñadas), por la suma de dólares estadounidenses veintiséis mil ochocientos treinta y nueve con veintinueve centavos (U$S 26.839,29) a la cotización de pesos uno con cuarenta centavos ($ 1, 40), o sea, la cantidad de CEDROS por pesos treinta y siete mil quinientos setenta y cinco ($ 37.575) (denominados conforme el art. 6.3. del Régimen de Reprogramación de Depósitos –T.O. 10.08.2004– como serie E1, E2 y E3) y su amortización y renta en la Cuenta Monetaria (Caja de ahorro 165/016919/8).

Luego, la demandada se agravió porque el a quo consideró inaplicable al caso de autos la doctrina fijada por la CSJN en el caso “Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c/ P.E.N. – ley 25.561, Dtos. 1570/01, 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561” (Fallos 327:2905).

Al respecto, sostuvo que el magistrado de la anterior instancia fundamentó su decisión en una prueba que fue desconocida por BBVA Banco Francés S.A. al contestar la demanda. Dijo que la remisión de las cartas documento acompañadas en autos por la accionante debió haber sido acreditada debidamente por la demandante, mas no lo hizo.

Asimismo, manifestó que la actora inició en el año 2002 un proceso de amparo caratulado “S., S. M. y otra c/ P.E.N. ley 25.561, Decreto 214/02 s/ amparo ley 16.986”, que no obstante, dicho proceso, concluyó por perención de la instancia y que la accionante no promovió un nuevo proceso por idéntica causa, sino recién luego de transcurridos diez años, al promover la demanda de autos, por lo que consideró aplicable la previsión del art. 3987 del CCiv. (ley Nº 340) y, en consecuencia, lo establecido por el art. 4027 inc. 3 del mismo cuerpo legal. Cabe remarcar, sin embargo, que este planteo fue introducido, recién, en esta instancia de apelación.

Añadió que la promoción de la acción que concluyó por perención de instancia, tampoco, resultaba fundamento suficiente para concluir en que la doctrina sentada por la CSJN en el caso “Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c/ P.E.N. -ley 25.561, Dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561 (Fallos 327:2905), no era aplicable al caso de autos.

Por tales razones, solicitó la revocación de la sentencia de grado, con expresa imposición de costas a la parte actora.

En fecha 21.12.2022 emitió su dictamen la Sra. Fiscal actuante ante esta Cámara Comercial.

IV. La solución propuesta

1) El thema decidendum

Señálase liminarmente que, en la sentencia de grado el a quo hizo aplicación del precedente “Massa” de la CSJN, de fecha 27.12.2006, del que se desprende la constitucionalidad de la legislación de emergencia, la que estimó aplicable al caso, lo cual condujo al rechazo del planteo de inconstitucionalidad que habría incoado la actora en su demanda, cuestión que no fue materia de agravio, por lo cual, no cabe su abordaje en esta instancia.

Señalo sin embargo, el diferente criterio que he sustentado en torno a la constitucionalidad de la mentada pesificación de los depósitos bancarios que predica la sentencia recurrida, tanto como juez de primera instancia a cargo del Juzgado Nº 26 de este fuero, in re: “Montero, Carlos Alberto c/ HSBC Bank Argentina S.A.”, del 19.07.2002 y muchos otros, cuanto, luego, como integrante de esta Sala donde, en criterio uniformemente compartido con mis colegas, nos hemos expedido en numerosos precedentes en punto a que la denominada pesificación de los depósitos en moneda extranjera impuesta en el sistema financiero, es inconstitucional (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 26.04.2007, in re: “Forest Car SA c. Estado Nacional y otro s/ amparo”, entre otros). No obstante, habida cuenta de que la solución alcanzada en la anterior instancia, que predica sobre la validez constitucional de la mentada pesificación de los depósitos bancarios, no fue resistida por los justiciables, debe mantenerse aquella decisión.

Ello sentado, recuérdase que la accionante inició la demanda persiguiendo el cobro de la diferencia en dólares estadounidenses entre las sumas que originariamente fueron depositadas en esa moneda en la cuenta de su titularidad y las que esta última había retirado, pesificadas.

En este contexto debe señalarse que sobre el tema en debate ya existe un criterio fijado por la Corte de Suprema de la Nación y que fue el seguido por el a quo en su sentencia. En efecto, el sentenciante de grado hizo aplicación de los citados fallos “Massa” y “Kujarchuk” del más Alto Tribunal de la Nación, los que guardan sustancial analogía con la cuestión planteada en el sub lite y condenó al banco demandado a restituir la suma resultante de convertir las sumas originariamente depositadas, según las pautas y alcances que surgen de esos dos precedentes (véase supra ap. II, “La sentencia apelada”).

Por ende, y más allá del parecer de la Sala que ya se ha indicado y que corresponde dejar a salvo, resulta prudente sujetarse al criterio sentado por la Suprema Corte sobre la cuestión que nos ocupa. Ello, a la luz de su propia doctrina, en el sentido de que si bien ese Tribunal solo decide en los procesos concretos que le son sometidos y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores, en principio, han de conformar sus decisiones a las de aquél (cfr. CSJN, 10.04.2003, “Müller Miguel Ángel c. PEN”; id., 25.08.1998, “Encinas Marcelino c. Francisco Ballester y otro s/ indemnización”; id., 01.01.1985, “Cerámica San Lorenzo”; id., 22.02.2005, “Aduana de Campana presunta infr. art. 864 sgtes. y ccdtes. del Código Aduanero s/ infracción ley 22.415”; id., 17.02.2004, “Mostaccio Julio Gabriel s. homicidio culposo”; id., 15.08.2002, “Marcilese Pedro Julio y otro s/ homicidio calificado”, entre muchos otros; esta CNCom., esta Sala A, 12.02.2008, in re: “I.B.M. Argentina c. Estado Nacional (Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos) s/ Ordinario”, id., esta CNCom., esta Sala A, 14.05.2015, in re: “Frías Marta Susana y otro c. Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”).

Es que, se comparte como doctrina que: a) los fallos de la Corte Suprema se dictan en el caso concreto y en él, resultan obligatorios (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 07.11.2007, in re: “S.A. Cía. Azucarera Tucumana s/ quiebra s/ inc. de ejecución de sentencia”; id., esta CNCom., esta Sala A, 14.05.2015, in re: “Frías Marta Susana y otro c. Banco Santander Río S.A. s/ ordinario”, supra citado), mas no resultan obligatorios para casos análogos; b) no obstante ello, los jueces inferiores han de conformar sus decisiones a ellos, salvo que se aporten argumentos que justifiquen apartarse de lo decidido por el Alto Tribunal y c) carecen de utilidad práctica las sentencias que se apartan de los precedentes de la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar lo decidido por ella, como intérprete final de la Constitución (esta CNCom., esta Sala A, 12.02.2008, in re: “I.B.M. Argentina c. Estado Nacional (Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos) s/ Ordinario”; id., esta CNCom., esta Sala A, 28.10.2008, in re: “Weyrauch Michael c. Bankboston N.A. s/ Ordinario”).

Sentado ello, el thema decidendum en esta Alzada se encuentra centrado en determinar, si, ha sido correcta la decisión del a quo, que condenó al banco demandado a restituir a la accionante los depósitos convertidos en pesos a la relación un peso con cuarenta centavos ($1,40) por cada dólar estadounidense, ajustado por el C.E.R. hasta el momento de su pago y ordenó aplicar, sobre el monto resultante, intereses a la tasa del 4% anual, sin capitalizar, durante ese mismo período, debiendo computarse como pagos a cuenta las sumas abonadas por la demandada, según la proporción que tales sumas representaban en relación al monto original de aquéllos, computando, a este último efecto, los valores en dólares estadounidenses, tanto respecto de los depósitos, como de los pagos a cuenta, de acuerdo a las pautas sentadas en los precedentes de la CSJN “Massa” y “Kujarchuk”; o, si corresponde hacer lugar a los agravios de la demandada, debiendo revocarse la sentencia apelada como consecuencia.

2) Falta de reserva al retirar, transferir y/o reprogramar los depósitos

2.1. Entrando a la materia del recurso, señálase que, según la demandada, la Sra. G. no habría formulado reserva para manifestar su disconformidad con las disposiciones de la normativa de emergencia, por lo que solicita la aplicación de la doctrina del fallo “Cabrera, Gerónimo Rafael y otro c. P.E.N. – ley 25.561, Dtos. 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561 (Fallos 327:2905)” de la CSJN.

Al respecto, la recurrente sostuvo que el magistrado de la anterior instancia fundamentó su decisión en una prueba que fue desconocida en la contestación de la demanda y que las cartas documento acompañadas en autos por la accionante debieron haberse acreditado debidamente.

La controversia se circunscribe, entonces, a determinar si el comportamiento de la actora fue deliberado, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, o si cabe aplicar la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Cabrera” (Fallos 275:235, 294/220, 300:480, 307/1602, 312:1706, 313:367, entre otros), como propicia la demandada.

Liminarmente, señálase que la actora, lejos de obviar la reserva que se sostiene omitida, aparece formulando reservas, expresamente, a través del tiempo, mediante la CD Nº 428260077 AR de fecha 05.02.2002 –véase ejemplar original obrante a fs. 4, reservado en sobre bajo el Nº 060.763– y, en particular, por medio de la CD Nº 73958543 5 de fecha 03.11.2005, esta última, aparece remitida luego de haber percibido la suma de pesos cincuenta y siete mil quinientos cuarenta y siete con ochenta y un centavos ($ 57.547,81) de parte de la demandada –el 25.10.2005, luego de lo cual sobrevino el reclamo de autos.

Si bien no pudo acreditarse en el sub lite la autenticidad de las misivas, copiadas a fs. 6/8, mediante oficio al Correo Argentino, –pues este informó a fs. 170/173, que dicha documentación, fue destruida por vencimiento del plazo reglamentario de guarda–, cabe, sin embargo, estar a favor de la autenticidad de su contenido, tal como lo ha señalado el a quo en su sentencia (véase considerando II, a fd. 511). Es que, la promoción del proceso de amparo “S., S. M. y otro c. P.E.N. Ley 25.561, Dto. 214/02 y Dto. 1570/01 s/ amparo ley 16.986”, Expte. Nº 061908, de fecha 21.02.2002, actuaciones que han sido remitidas a este Tribunal ad effectum videndi (véase fs. 540/1), sumada a la conducta antes descripta implicó, a la luz de la doctrina emanada del precedente “Massa”, un claro y expreso cuestionamiento de la accionante contra la normativa de emergencia imperante en la materia, que condice con la promoción de la demanda de autos.

Es de señalar que, si bien ha sido resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Cabrera Gerónimo R. c/ P.E.N. ley 25.561 – Decretos 1570/01 y 214/02 s/ amparo sobre ley 25.561”, del 13.07.2004 (E.D. 208-262), que la omisión de reserva, obstaba a la aplicación de la doctrina “Massa”, aún en esa hipótesis fáctica, esta Sala no ha compartido el criterio sustentado por el Alto Tribunal en el mentado fallo, posicionamiento éste que cabe reiterar aquí, para un debido encuadramiento general en el abordaje del caso (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 08.04.2008, in re: “Forest Car S.A. c. Estado Nacional y otro s/ amparo”; id., esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A.s/ ordinario”, entre otros).

En efecto, ha señalado ya esta Sala que aún en caso de una omisión en formular la mentada reserva, para que un acto jurídico pueda ser calificado como voluntario, es indispensable que haya sido ejecutado con discernimiento, intención y libertad. En virtud de ello, aún en esa hipótesis omisiva, hemos sostenido que no podía considerarse que la elección por el accionante de alguna de las opciones que ofrecía el régimen de emergencia haya sido realizada con la libertad necesaria para conformar el consentimiento y que, en consecuencia, mediaba una aceptación voluntaria de la pesificación de los depósitos al tipo de cambio prescripto por el Decreto Nº 214/2002, si es que no se ha renunciado expresamente a esos derechos (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A.s/ ordinario” citado supra. En tales hipótesis incluso, esta Sala ha estimado inaplicable al caso la doctrina de los propios actos (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 08.04.2008, in re: “Parino Eduardo Ricardo c. Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ ordinario”; id. esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A. s/ ordinario” citado supra, entre otros).

Ello, a poco que se piense en que no cupo exigir de los particulares inmersos en la crisis, una coherencia a ultranza que no había observado, en la emergencia, ni el propio Estado, quien, a través de una ley que se autoproclamó de orden público, como fue la ley Nº 25.466, dispuso la intangibilidad de los depósitos en el sistema financiero y, luego, por otra ley, la suspendió (ley Nº 25.561), configurándose, así, un venire contra factum propium, emergente del mismo Estado, que resultó contradictorio e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz.

En ese marco y bajo estos antecedentes, se interpretó que no resultaba congruente descartar, liminarmente, la acción del ahorrista, en el caso de haber omitido dejar constancia de su reserva y homologar, de otro lado, la conducta del Estado, que primero, otorgó un reaseguro a la garantía constitucional que tutela la propiedad a través de una ley sancionada para afianzar la certeza de los ahorristas y que, pocos meses más tarde, “suspendió” retroactivamente la promesa “hasta nuevo aviso” (Véase, nota al fallo “Bustos”, comentado por Wetzler Malbrán en ED 210-99 y sigs.).

Por último, también se sostuvo que no era exigible que el actor hubiese conformado reserva al disponer de sus ahorros, puesto que es un principio esencial de nuestro derecho el que predica la integridad del pago, por lo cual, el acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto del capital que le es debido no se encuentra obligado a constituir una reserva para reclamar el resto adeudado (cfr. esta CNCom., esta Sala A, 14.08.2014, in re: “Bocles, Alberto Adrián c. Citibank N.A.s/ ordinario”, ya citado).

Debe señalarse, además, que las normas, llamadas “de emergencia”, se emitieron en un contexto de incertidumbre generalizada, en el que las propias autoridades carecían de un proyecto definido y de una prospectiva clara en punto a las consecuencias de las medidas adoptadas, como lo ponen de relieve las contradicciones en las sucesivas alocuciones de quienes ejercían las altas magistraturas del Estado en ese período, así como las consecuentes marchas y contramarchas en torno de una normativa en permanente cambio durante muchos meses.

En aquel tiempo, además, los operadores del sistema financiero –sea por estar sumidos en la misma incertidumbre o por considerar comprometidos sus propios intereses–, no proporcionaban una información y asesoramiento imparcial a todos sus clientes, lo que comprometía aún más la situación de éstos.

Es decisivo señalar por lo demás, que tampoco resultaba exigible, en el caso, una reserva para preservar el derecho a recibir en su integridad lo depositado en la entidad financiera, pues es un principio esencial de nuestro derecho el que predica la integridad o completitud del pago (cfr. arts. 742, 744 y 673 y concordantes del CCiv.; véase Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones- T. II- B-nº 1469 pág. 198 y sigs.) y ninguna reserva cabría requerir al acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto, para reclamar la parte adeudada del capital que sostiene que le es debida.

En efecto, la reserva a la que aludía el art. 624 del Código Civil vigente por entonces sólo era exigible cuando se trata de intereses, pero no cuando lo reclamado y recibido ha sido capital, como ocurre en este caso. Es decir, la falta de reserva sólo obstaría a un reclamo ulterior relativo a los intereses que pudiera haber devengado la suma recibida, pero, en modo alguno, puede sanear la falta de integridad del pago por la incidencia de las diferencias entre la paridad cambiaria que imponía la ley al momento en que este se efectuó y la que realmente debió tomarse como punto de partida. Y en punto a los intereses, como enseñaba Salvat, en caso de adeudarse una parte de capital, el recibo sin reservas por la parte pagada extingue los intereses sólo respecto de esa parte, pero no por la porción insoluta (cfr. Salvat, Raymundo M., “Tratado de Derecho Civil Argentino” – Obligaciones– anotado por Galli, Enrique V., T. I, o, 453 nº 511 ed. Tea, Buenos Aires, 1952).

En suma, la recordada doctrina de la Corte sería aplicable, en todo caso, en supuestos particulares que no se dan en la especie. Su base normativa se encuentra en el art. 918 del CCiv., en cuanto prevé una manifestación tácita de la voluntad, pero, del propio texto legal y de su nota, se infiere el alcance restrictivo y circunstanciado que la ley le asigna a esa forma de exteriorización de voluntad, en tanto viene sólo presumida por el intérprete a partir de signos inequívocos y, como es obvio, precedidos por un conocimiento pleno de las circunstancias y una cabal libertad de elección que aseguren la concurrencia de los requisitos propios de una voluntad jurídicamente eficiente –arts. 897 y conc. del CCiv.–.

Cabe remarcar pues, el hecho de que no hubiera resultado de menester efectuar reserva para percibir el capital mismo, cercenado por la pesificación y no ya, sus frutos (art. 624 CCiv.) y debe añadirse a ello, que si bien todo derecho patrimonial puede ser renunciado, la renuncia a percibir un derecho, como lo es el saldo del propio capital invertido, sólo puede ser expresa. El silencio observado ante un pago parcial o la aceptación, por imperio del estado de necesidad, de mecanismos de acogimiento a determinadas condiciones, que viabilizaran la percepción parcial de fondos propios retenidos, si no tuviese el contenido de la expresa renuncia legalmente requerida, no podría autorizar el cercenamiento de derecho alguno (arg. art. 874 del CCiv.).

Más allá de los reparos de la entidad bancaria acerca de la aplicación de los citados precedentes de la Corte supra citados, lo cierto es que, es clara, en el caso, la inaplicabilidad de la doctrina sentada por la Corte en el caso “Cabrera”, no solo porque se estima que, efectivamente, se produjo en el sub lite la expresa reserva que luce a fs. 6/8, sino porque, a igual conclusión, cabría arribar, según criterio de esta Sala, aún en la tesitura de una supuesta omisión de tal reserva. Por ello, es que no resulta óbice que el accionante haya percibido sumas de dinero provenientes de lo depositado, ya que aquellos montos, en todo caso, deberán ser tomados como pagos a cuenta e imputados como tales.

2.2. Por otro lado, la recurrente BBVA Banco Francés S.A. invocó la aplicación de los arts. 3987 y 4027 inc. 3 del CCiv. (ley Nº 340), con fundamento en que el proceso de amparo caratulado “Scarafiocca, Silvina María y otra c/ P.E.N. ley 25.561, Decreto 214/02 s/ amparo ley 16.986” iniciado por la actora en el año 2002 concluyó por perención de la instancia y la accionante no promovió un nuevo proceso, por idéntica causa, sino luego de transcurridos diez años, al promover la demanda de autos.

En este marco, cabe señalar que este argumento fue introducido tardíamente por la demandada en su memorial, recién, en esta instancia de apelación y no, en oportunidad de contestar la demanda –fs. 129/139vta.–, lo que conduce al rechazo del agravio de la demandada sobre el punto.

Sin perjuicio de ello, solo a mayor abundamiento, señálase que, en autos, en todo caso, devendría aplicable a los efectos del cómputo, el plazo ordinario de prescripción de diez (10) años contemplado en el art. 4023 CCiv., vigente al momento en que sucedieron los hechos del caso, mas no, el plazo especial de cinco (5) años previsto por el inc. 3º del art. 4027 CCiv., invocado por la recurrente.

Ello, pues se ha interpretado que éste último inciso, comprendía los llamados “pagos de tracto sucesivo”, es decir, aquéllos pagos, que deben hacerse periódica y sucesivamente en plazos de un año o menores; o que “se tratara de obligaciones periódicas susceptibles de renacer indefinidamente, pero no, en caso de obligaciones que sólo alcanzan a una suma determinada. También, se ha señalado que el vocablo “atrasos” al que alude la disposición, refería “a intereses, rentas y otros accesorios del capital”, pero no, al capital mismo, cualquiera sea la forma en que se estipuló su pago (cfr. Rezzónico, Luis María, “Estudio de las Obligaciones en nuestro Derecho Civil”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1966, págs. 1170-71), esos casos, claramente no son el de autos, donde se reclama la diferencia no percibida del dinero que depositó la accionante en el banco demandado, en el año 2001.

Sentado lo anterior, si a los fines que por hipótesis se analizan, hubiera que establecer la fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción, el mismo en todo caso, transcurriría desde el 25.10.2005, fecha en que la accionante García retiró la suma que BBVA Banco Francés S.A. puso a su disposición, hasta el 25.10.2015 y dado que esta acción fue iniciada con fecha 11.12.2012, al tiempo de la interposición de la demanda, el plazo de prescripción de diez años, no se encontraba prescripto.

En conclusión, no cuadra sino mantener la condena en la forma dispuesta por el a quo.

Por las razones expuestas, propicio el rechazo de los agravios articulados por BBVA Banco Francés S.A. y, en consecuencia, la confirmación de la sentencia apelada, a través de la cual el juez de grado resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por E. E. G. y condenar a la demandada a pagar la suma que resulte de aplicar las pautas fijadas en el considerando V del decisorio apelado –las que fueron referidas en el considerando IV. 2.1. de esta resolución–, de acuerdo a la liquidación a practicarse en su oportunidad.

3) Las costas del proceso

Sabido es que, en nuestro sistema procesal, los gastos del juicio deben ser satisfechos –como regla– por la parte que ha resultado vencida en aquél y en la medida que las costas son corolario del vencimiento (arts. 68, 69 y 558 CPCCN) y se imponen, no como una sanción, sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio, gastos que deben ser reembolsados por el vencido.

Con relación a las costas de Alzada, cabe señalar que si bien la regla general es la precedentemente expresada, la ley también faculta al Juez a eximir de las costas al vencido, en todo o en parte, siempre que encuentre mérito para ello (arts. 68 y sigs. CPCCN), pero, la imposición de las costas en el orden causado o su eximición -en su caso-, sólo procede en los casos en que por la naturaleza de la acción deducida, la forma como se trabó la litis, su resultado o en atención a la conducta de las partes, su regulación requiera un apartamiento de la regla general (cfr. Colombo, Carlos – Kiper, Claudio, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, t. I, pág. 491).

Ahora bien, dentro de ese contexto, no puede perderse de vista que los efectos producidos por las normas de emergencia por las que atravesó el país han sido, en extremo, dispares sobre los actores sociales, generando una serie interminable de litigios que han versado sobre cuestiones dudosas, con decisiones judiciales disímiles, lo que configuró un cuadro de situación en el que todos los protagonistas abarcados por las relaciones jurídicas afectadas por dichas normas se vieron, de algún modo, perjudicados por ellas y, ciertamente, con derecho a creerse legitimados a obrar como lo hicieron en autos.

Desde esta perspectiva, más allá del resultado de la litis, se estima que, ponderando las particularidades del sub examine, es justo que, las costas de la Alzada sean distribuidas en el orden causado, pues esta solución se advierte armónica con la solución dada a los intereses aquí en conflicto.

V. La conclusión

Por todo lo expuesto, propicio a este Acuerdo:

a) Rechazar el recurso interpuesto por BBVA Banco Francés S.A. y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravios;

b) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (arts. 68, segundo párrafo CPCCN).

He aquí mi voto.

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers y Doctor Héctor Osvaldo Chómer, adhieren al voto anterior.

VI. Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

(a) Rechazar el recurso interpuesto por BBVA Banco Francés S.A. y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y ha sido materia de agravios;

(b) Imponer las costas de Alzada en el orden causado (arts. 68, segundo párrafo CPCCN).

Notifíquese a la Sra. Fiscal y a las partes, y devuélvase a primera instancia;

Oportunamente, glósese copia certificada de la presente sentencia al libro Nº 133 de Acuerdo Comerciales-Sala A;

A fin de cumplir con la publicidad prevista por el art. 1º de la ley 25.856, según el Punto I.3 del Protocolo anexado a la Acordada 24/13 CSJN, hágase saber a las partes que la publicidad de la sentencia dada en autos se efectuará, mediante la pertinente notificación al CIJ. – María E. Uzal. – Alfredo A. Kölliker Frers. – Héctor O. Chómer (Sec.: María Verónica Balbi).