Martínez Hermanos y Cía. S.A. c. Liguori e Hijos S.R.L. y otro s/ ordinario
En Buenos Aires, a los 31 días del mes de agosto de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “MARTÍNEZ HERMANOS Y COMPAÑÍA S.A. c/ LIGUORI E HIJOS S.R.L. Y OTRO”, registro nº 17072/2019/CA1, procedente del Juzgado nº 9 del fuero (Secretaría nº 18), en la cual, como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: doctores Heredia, Vassallo y Garibotto.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Pablo D. Heredia dijo:
1º) La sentencia de primera instancia –dictada el 7/2/2023– admitió la demanda promovida por Martínez Hermanos y Cía. S.A. y, en consecuencia, condenó solidariamente a Liguori e Hijos S.R.L. y al señor Omar Jorge Liguori a pagarle la suma de U$S 20.000 y la de $ 1.007.526,85.
Para así concluir, consideró el fallo –en sustancial síntesis– lo siguiente: I) Que no fue materia controvertida que, a partir del 19/3/2013, las partes renovaron un contrato de franquicia para la utilización de la marca “Café Martínez” y el sistema de negocio de igual denominación de titularidad de Martínez Hermanos y Cía. S.A. (franquiciante), que sería explotado por Liguori e Hijos S.R.L. (franquiciada) y el señor Omar Jorge Liguori, en su calidad de “operador”; II) Que tampoco fue aspecto discutido que el 25/1/2018 suscribieron un “Acuerdo de Terminación de Franquicia” por el que fue fijada como fecha de extinción del vínculo la del 30/4/2018; III) Que, en ese contexto, los demandados no justificaron al tiempo de la extinción contractual haber hecho las gestiones a las que se comprometieron para ceder a la franquiciante el contrato de locación del local donde funcionaba la franquicia, como tampoco accedido al procedimiento de tasación propuesto por aquella para que pudiera ejercer la opción de compra de los bienes muebles sitos en ese lugar de conformidad con lo oportunamente acordado en tal sentido; IV) Que, además, fue probado que con posterioridad a la extinción contractual Liguori e Hijos S.R.L. continuó su actividad en el mismo local donde antes había funcionado la franquicia y desarrollando el mismo rubro (cafetería y otras prestaciones gastronómicas), violándose de ese modo la prohibición de actividades en competencia establecida en el contrato de franquicia; V) Que tales incumplimientos comprometían la responsabilidad solidaria de los demandados, de acuerdo a lo previsto en la cláusula 15.2 del contrato de franquicia; VI) Que, por ello, correspondía que pagasen a la franquiciante la multa de U$S 20.000 prevista en la cláusula 7.22.4 del contrato del 19/3/2013 por infracción a la obligación de no competencia poscontractual, así como la suma de $ 1.007.526,85 en concepto de indemnización de daños y perjuicios por infracción de las estipulaciones referentes a la cesión del contrato de locación del local y adquisición de activos muebles, habida cuenta que ello significó la pérdida para la franquiciante de un punto de venta y de las regalías consiguientes.
La condena incluyó el pago de intereses y costas.
2º) Contra la reseñada decisión apelaron los demandados.
Para fundar el correspondiente recurso ambos presentaron un escrito de expresión de agravios el día 29/5/2023.
Ordenado el pertinente traslado, Martínez Hermanos y Cía. S.A. lo contestó el 8/6/2023 pidiendo la deserción de la apelación de aquellos.
3º) La pretensión de la actora de tener por desierto el recurso de sus adversarios no puede tener cabida pues, más allá de las consideraciones particulares que se expondrán sobre los agravios de aquellos, el memorial del 29/5/2023 evidencia, en su conjunto, el cumplimiento de la carga técnica exigida por el art. 265 del Código Procesal.
4º) Ante todo, corresponde hacer un breve comentario acerca de un aspecto examinado por la sentencia apelada que, a mi juicio, no es totalmente de recibo y sobre el que los demandados deslizan alguna apreciación en el punto 2 de su memorial.
Dijo el fallo recurrido que si se tiene en cuenta la fecha de entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (1/8/2015) y las de suscripción de los dos acuerdos que sustentan el reclamo (19/3/2013 para el renovado “Contrato de franquicia” y 25/1/2018 para el “Acuerdo de terminación de franquicia”; fs. 23/79 y 80/82, respectivamente), de conformidad con lo dispuesto por el art. 7 del citado cuerpo legal la cuestión planteada en autos debe ser resuelta a la luz de “…las normas vigentes al momento en que cada una de esas relaciones jurídicas se generó…”.
Esto último, sin embargo, no es necesariamente exacto.
(a) Con relación al renovado “Contrato de Franquicia” del 19/3/2013 no puede hablarse de ninguna cuestión regida por las normas vigentes en el momento en que se lo celebró porque, en rigor, no las había ya que se trataba de un tipo contractual innominado.
De tal suerte, como ya lo he expuesto en diferentes causas con relación a otros tipos contractuales de comercialización también innominados con anterioridad a la entrada en vigor del Código Unificado de 2015 (esta Sala D, 1/3/2016, “Sola, Andrés Valentín c/ Diageo Argentina S.A. s/ ordinario”; Sala D, 12/3/2019, “Swing Car S.A. c/ Kia Argentina S.A. s/ ordinario”; etc.), no se plantea en autos un caso de sucesión de leyes en el tiempo, pues si bien hoy el contrato de franquicia posee regulación legal, lo cierto es que ninguna norma del ordenamiento jurídico anterior al 1/8/2015 lo disciplinaba.
Lo que se plantea con relación a dicho contrato del 19/3/2013 es, entonces, más bien una hipótesis de nueva ley frente a una “situación jurídica concreta” anterior, entendiéndose esta última como la manera de ser derivada de un acto o de un hecho jurídico que ha hecho actuar, en provecho o en contra, las reglas de una institución jurídica, y la cual al mismo tiempo ha conferido efectivamente las ventajas y las obligaciones inherentes al funcionamiento de esa institución (conf. Bonnecase, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil, Harla S.A., México, 1993, p. 81, nº 148).
Tal “situación jurídica concreta” es en el sub lite de fuente contractual y, por consiguiente, todo lo relativo a su constitución, modificación y extinción, en la medida que como hechos hubiesen tenido lugar con anterioridad al 1/8/2015, no se regulan por la ley nueva, pues a su respecto juega el principio de irretroactividad que lo impide (art. 7, segundo párrafo, del Código Civil y Comercial de la Nación; Moisset de Espanés, L., Irretroactividad de la ley, Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1976, ps. 17 y 23).
A todo evento, amén de sus estipulaciones particulares negociadas en ejercicio de la autonomía privada (art. 1137 y 1197 del Código Civil de 1869), a esa “situación jurídica” solamente le serían aplicables los principios doctrinarios o jurisprudenciales más ampliamente difundidos y aceptados con anterioridad al 1/8/2015 relacionados al contrato de franquicia; y las reglas del Código Unificado de 2015 podrían interpretativamente ser referidas únicamente si confirman la orientación o pertinencia de las aquellas estipulaciones y principios, sin incurrir en retroactividad.
(b) Diferente es la situación, en cambio, con relación al “Acuerdo de terminación de franquicia” del 25/1/2018.
Tal negocio, calificable como una “rescisión bilateral”, no fue más que un acto jurídico extintivo de otro precedente (arts. 257 y 1076, CCyC), esto es, un “contrarius consensus” con el contenido y alcance que definieron las partes (conf. CNCom. Sala D, 2/6/2010, “Sintec Tur S.A. c/ Pecben S.A.”), que naturalmente ha de regirse por la ley vigente al tiempo de su conclusión, que lo era el Código Unificado de 2015, en todo lo relativo al fondo, forma y condiciones de validez (conf. Heredia, P., El derecho transitorio en materia contractual, RCCyC, año 1, nº 1, julio 2015, p. 5, texto y nota nº 21; CNCom. Sala D, 23/11/2017, “ACYMA Asociación Civil c/ Frávega S.A. s/ ordinario”).
(c) Sin perjuicio de lo anterior, cabe todavía distinguir lo atinente al incumplimiento de la relación jurídica obligatoria nacida del contrato.
Es que el incumplimiento contractual no es un efecto o consecuencia de la relación convencional, sino que es un “hecho modificatorio” de ella y, como tal, se debe regir por la ley vigente en el momento en que el hecho se produce, esto es, no en el de la celebración del contrato, sino en el de su inejecución (conf. Moisset de Espanés, L., ob. cit., p. 44; Heredia, P., ob. cit., p. 12, cap. VII).
Con lo que va dicho, que no solo el incumplimiento de las obligaciones resultantes de las cláusulas insertas en el “Acuerdo de terminación de franquicia” del 25/1/2018, sino también la inejecución de las obligaciones surgentes del renovado contrato de franquicia del 19/3/2013, se rigen por las normas del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto temporalmente el incumplimiento de que se trate pueda localizarse en fecha posterior al 1/8/2015.
5º) Aclarado lo anterior, corresponde, ahora sí, ingresar en el tratamiento de los agravios concernientes al fondo del asunto.
Invocan los recurrentes que la sentencia apelada omitió ponderar la posición de superioridad de la actora con relación a su parte, determinante de un abuso de posición dominante, con imposición de precios no equitativos, limitación de la producción y aplicación de condiciones contractuales desiguales. Sostienen, asimismo, que haber ignorado ese aprovechamiento de supremacía, condujo a la juez a quo a erróneas consideraciones, particularmente en cuanto a no haber exigido debidamente la prueba de los daños que la actora dijo sufridos y que las cláusulas relacionadas a ello son decididamente abusivas (puntos 3 a 5 de la expresión de agravios, y parcialmente su punto 8).
A mi modo de ver, se tratan de alegaciones completamente improcedentes.
(a) Para comenzar, imperioso es señalar que en ninguna de las contestaciones de demanda fueron introducidos planteos referentes a la presencia de un abuso de posición dominante o de abuso en las cláusulas contractuales (fs. 373/376 y 382/385). Tampoco la prueba se desarrolló en esos terrenos, restando por ello completamente vacuas de contenido las afirmaciones referentes a la existencia de imposición de precios no equitativos, limitación de la producción, etc.
En ese contexto, las alegaciones respectivas, postuladas recién ante esta instancia, son derechamente inadmisibles, pues exceden la continencia de la causa y aun los poderes de la actuación decisoria de esta alzada (arts. 34, inc. 4º, 163, inc. 6º, 164 y 277 del Código Procesal).
(b) Solo para dar la más amplia y didáctica respuesta jurisdiccional diré que, además, confunden los recurrentes el abuso de posición dominante con el abuso de dependencia económica.
El abuso de posición dominante se caracteriza por la dominación del mercado por una empresa; diversamente, el abuso de dependencia económica se da en el marco de la dominación de una empresa por otra (conf. Reinhard, Yves y Thomasset-Pierre, Sylvie, Droit Commercial, Lexis-Nexis – LITEC, Paris, 2008, p. 120, nº 172). Así pues, el abuso de posición dominante reconduce a una situación relativa al mercado en su conjunto y sin vinculación directa con determinado contratante; en cambio, el abuso de dependencia económica, refiere a una relación contractual sin que necesariamente el abuso importe una alteración del mercado (conf. Alegría, H., Reglas y principios del derecho comercial, Buenos Aires, 2008, p. 557, nº 5, texto y nota nº 89). El primero es un instituto ya clásico, el segundo responde a una concepción relativamente reciente (conf. Albert, Jean-Luc, La politique française de la concurrence, Presses Universitaires de Lyon, 1992, p. 101, nº 2).
Y, por cierto, no obsta a la diferenciación el hecho de que el abuso de dependencia económica pueda generar externalidades que terminan por trasladarse hacia el mercado en su totalidad quedando involucrado así el interés general, pues se trata de institutos con caracteres y finalidades diferentes, que se refieren a patologías distintas y que dan lugar a tutelas también diferenciadas, una fundada en normas de derecho público y la otra anclada en el privado (conf. Santarelli, F., Contrato y mercado, Buenos Aires, 2018, p.227 y ss., nº 1.1).
En concreto, la dependencia económica (de ella hablan en rigor los apelantes) puede ser definida como la situación en la que una empresa puede determinar, en las relaciones comerciales con otra empresa, un desequilibrio excesivo de derechos y obligaciones (conf. Roppo, Vincenzo, Il contratto, Giuffrè Editore, Milano, 2011, p. 870, nº 16). De donde el abuso de dependencia económica es un fenómeno de índole contractual, que se manifiesta con relación a la empresa –con o sin forma societaria– que se encuentra en situación de subordinación económica respecto de otra, mediante la imposición de condiciones contractuales (pactadas inicialmente o resultantes de modificaciones posteriores) que, en última instancia, le causan un perjuicio imposible de compensar realizando operaciones con terceros (conf. Alegría, H., ob. cit., p. 554).
Se trata de una dependencia económica particular, que se debe diferenciar de la dependencia económica general que se puede encontrar en las relaciones entre empresas (conf. CNCom. Sala D, 25/4/2014, “BRK Tech SA c/ DirecTV Argentina SA s/ ordinario”).
Empero, como lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia de la Nación con relación a otro contrato de comercialización pero con palabras igualmente aplicables a la franquicia en tanto contrato también apto para establecer una dominación, la mera situación de subordinación de una parte, o la posición dominante y predisponente de la otra, no permiten por sí solas caracterizar la conducta como abusiva, sin estudiar la relación y la conducta de las partes dentro del particular contexto del contrato y sin exponer razones de derecho y hecho suficientes (conf. CSJN, 9/10/2012, “Tommasi Automotores S.A. c/ CIADEA S.A. y otro” –dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte–, JA 2013-02-27, 102, AR/JUR/78000/2012). Y, en tal sentido, el comportamiento abusivo debe estar determinado por particulares conductas que han de ser contextualizadas en cada caso concreto, verbigracia, negativa a vender o a comprar; imposición de condiciones injustificadamente gravosas o discriminatorias; interrupción o cesación arbitraria de la relación comercial; etc. (conf. Roppo, Vincenzo, ob. cit., p. 871, nº 16; Bianca, C. Massimo, Dirittto Civile, Giuffrè Editore, Milano, 2000, t. 3 [Il contratto], p. 426, nº 204; Campobasso, Gian Franco, Manuale di Diritto Commerciale, UTET, Torino, 2002, ps. 351/352).
En tal marco, los remedios contra el abuso de dependencia económica particularmente son dos.
Ante todo, aparece la posibilidad la declaración de nulidad de la cláusula contractual que es vehículo del abuso (conf. Alegría, H., ob. cit., p. 556). Se trata de una nulidad relativa, con legitimación reservada a la parte dependiente que sufre el abuso (conf. Roppo, Vincenzo, ob. cit., p. 872, nº 16).
Fuera de lo anterior, sólo queda al afectado el remedio de la responsabilidad y del resarcimiento (conf. Roppo, Vincenzo, ob. cit., p. 871, nº 16; Alegría, Héctor, ob. cit., p. 556).
Sin embargo, los recurrentes no han planteado –por vía de reconvención– la nulidad de cláusula contractual alguna, como ya se ha dicho.
Tampoco ejercieron acción de responsabilidad por daños.
(c) En suma, las alegaciones levantadas por los apelantes, además de no haber integrado el thema decidendum, son conceptualmente erróneas en su calificación jurídica.
Por ello, cada una de las cláusulas del renovado “Contrato de franquicia” del 19/3/2013, como igualmente la totalidad de las propias del “Acuerdo de terminación de franquicia” del 25/1/2018, deben tenerse por válidas y eficaces. Esto es así, valga observarlo, incluso en la proyección que pudieran poseer unas u otras en orden a la prueba del daño, máxime ponderando que no están en juego relaciones negociales beneficiadas por la tutela especial de la ley 24.240 en cuya órbita, como es sabido, excepcionalmente podría hacerse un examen oficioso de la condición abusiva de las cláusulas pactadas (conf. Lorenzetti, R., Tratado de los Contratos – Parte General, Santa Fe, 2004, p. 710).
6º) Reprochan los actores como otra omisión del fallo apelado la de no haber hecho un análisis del “Acuerdo de terminación de franquicia” del 25/1/2018 en orden a que ese instrumento nada dice sobre la posibilidad de que la franquiciante continuara con la explotación del fondo de comercio y de que la franquiciada, de su lado, haya debido facilitar su transferencia y cedido el contrato de locación del local (punto 6 del memorial de agravios).
La crítica es inaceptable.
En efecto, la sentencia recurrida examinó el citado “Acuerdo de terminación de franquicia” para especialmente destacar que en él se había hecho una “…expresa remisión a lo pautado en el Contrato de Franquicia en lo que concierne a los deberes del Franquiciado una vez extinguido el vínculo, de las que el operador es solidariamente responsable…” (considerando III, párrafo cuarto, del fallo).
Y, con base en lo anterior, el decisorio remitió referencialmente a lo específicamente pactado en las cláusulas 9.1, 9.2. y 9.3. del renovado “Contrato de franquicia” del 19/3/2013, destacando que de esas estipulaciones surgía tanto la inmediata caducidad de los derechos de la franquiciada una vez extinguida la relación, como las obligaciones poscontractuales de dicha parte contractual en orden a que, a pedido de la franquiciante, debía ceder el contrato de locación del local y los bienes muebles afectados a la explotación de la cafetería, a fin de poder mantener la continuación de la operación.
Por cierto, la lectura de tales cláusulas –obrantes en fs. 54– ratifica la corrección de lo juzgado en la instancia anterior.
En efecto, para después del vencimiento o extinción de la franquicia: I) la cláusula 9.1 determina la cesación inmediata de la operación de la cafetería; II) la cláusula 9.2. obliga a la franquiciada a la cesión del contrato de locación, para lo cual dicha parte contractual incluso otorga un poder irrevocable a una tercera persona para que en, nombre de suyo, ceda a la franquiciante la locación del inmueble donde funciona la franquicia; y III) la cláusula 9.3., con el objeto de posibilitar la continuación de la operación, conmina a la franquiciada a entregar la posesión de la cafetería a la franquiciante si esta última decidiera seguir operando por sí o por quien designe, disponiendo a ese efecto de los bienes muebles que allí estuviesen, y otorgando para el cumplimiento de los actos respectivos el mismo poder irrevocable antes mencionado.
Es evidente que a tales estipulaciones deben estar los demandados (arts. 1137 y 1197 del Código Civil de 1869; y art. 959, CCyC).
7º) Sostienen los recurrentes, de otro lado, que se los ha condenado sin prueba alguna respecto de los siguientes aspectos a ellos reprochados: I) el desarrollo de una actividad en competencia con posterioridad a la finalización de la franquicia, o que ellos tuviesen algún tipo de vínculo con el establecimiento denominado “Cafeli – Bistro” y/o cualquier otro que explotara con posterioridad al 30/4/2018 un negocio de cafetería en el local sito en Marcelo T. de Alvear … de esta ciudad autónoma; II) el daño representado por una merma sufrida por la franquiciante debido a una acción u omisión de la franquiciada y/o su operador; III) el apartamiento intempestivo de las negociaciones tendientes a transferir a terceros los activos de la cafetería; y IV) un pedido exorbitante para vender el fondo de comercio. Asimismo, los demandados ponen de relieve que el fallo apelado no tuvo en cuenta la ausencia de incumplimientos o deficiencias en la operación del local en el último tiempo precedente a la extinción de la franquicia, como tampoco que no tuvieron intervención en las actuaciones notariales acompañadas con la demanda (puntos 7 a 9 de la expresión de agravios).
Nada de lo expuesto es admisible.
(a) No resiste el análisis la afirmación de ser inexistente la prueba acerca de una actividad en competencia desarrollada con posterioridad al 30/4/2018 en el mismo local donde hasta ese día tuvo vigor la franquicia otorgada por la actora.
Al respecto, sostuvo la sentencia de primera instancia que, en efecto, donde funcionada la extinta franquicia, se continuó con la explotación de un negocio, ahora bajo la designación “Cafedeli”, con productos muy similares a los que vendía Café Martínez, facturándolos Liguori e Hijos S.R.L.
Y tal conclusión es más que sólida.
Es que no otra inferencia resulta posible ponderando (como lo hizo el fallo apelado en su considerando IV, último párrafo) los siguientes elementos probatorios: I) el ticket de fs. 172 que fue acompañado con el acta de comprobación notarial de fs. 171, el cual da cuenta de una venta efectuada el 1/6/2018 –es decir, dos meses después de cesada la franquicia por la demandada Liguori e Hijos S.R.L.–; II) la carta o menú obrante a fs. 171/176 de un negocio denominado “Cafedeli”, también acompañada por la referida acta notarial y sobre la cual se concretó la venta antes indicada; y III) las declaraciones testimoniales de R. C. C. (fs. 432, pregunta 17ª: “…Para que diga si los hijos del Sr. Liguori estaban involucrados en la operación de la Cafetería antes y después de la terminación del contrato. Contestó que, si trabajaban en la cafetería y la operaban junto a su padre. Esto lo sabe porque visitaban el local y ellos manejaban la caja y trabajaban en el horario en que el local estaba abierto…”) y de L. A. C. (fs. 425/429, preguntas 13ª y 15ª: “…hasta la finalización del acuerdo que fue 30 de abril del 2018 y unas semanas posteriores ellos reabrieron el local con una marca propia (…) con un concepto muy similar al nuestro con una oferta de productos que cubrían las mismas condiciones de consumo que una cafetería de Café Martínez…”).
Ninguna de estas probanzas es siquiera mencionada en el memorial de agravios de los actores, salvo para señalar, de modo harto general respecto de todas las actas notariales acompañadas en la demanda (no exclusivamente respecto de la de fs. 171) que en ninguna ellas tuvieron algún tipo de intervención, lo cual es, en sí mismo, una alegación insustancial porque: I) si bien el acta que aquí interesa, o sea la de fs. 171, no cumplió con la obligación de previa información notarial del art. 311, inc. “d”, CCyC, lo cierto es que ello no perjudica el acto de constatación requerido cuando, como ocurre en la especie, no se ha invocado que como derivación de esa omisión se hubiera visto afectado el derecho de defensa; y II) no se redarguyó de falso aquello que el escribano actuante constató como hechos pasados ante su vista, por lo que el citado instrumento, en las condiciones expuestas, hace plena fe de lo referido en él, de acuerdo a lo previsto por los art. 296, inc. “a”, y 312, CCyC (conf. CNCom. Sala D, 3/4/2018, “Di Fonzo, Sergio Amadeo c/ Aseguradora de Riesgo del Trabajo Liderar S.A.”; Lorenzetti, R., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Santa Fe – Buenos Aires, 2015, t. II, p. 220; Rivera, J. y Medina, G., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Buenos Aires, 2014, t. I, p. 718; Alterini, J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, Buenos Aires, 2015, t. II, ps. 588/589).
Obviamente, tal ausencia de consideración por la apelación de las probanzas ponderadas por el fallo de la instancia anterior para concluir en la efectiva presencia de una actividad en competencia especialmente prohibida a los demandados por el lapso de tres años posteriores a la extinción o vencimiento de la franquicia (cláusula 9.7 del contrato suscripto el 19/2/2013, fs. 55), sella la suerte adversa de sus críticas sobre ese particular aspecto.
En su caso, complementariamente a lo anterior, todavía corresponde señalar:
I) Que si bien el art. 1522, CCyC, redujo a un año el límite temporal de validez de la cláusula que impide la competencia del franquiciado con la comercialización de productos o servicios propios o de terceros después de extinguido el contrato por cualquier causa, lo cierto es que en el caso examinado el mayor lapso pactado por las partes debe ser respetado para evitar una aplicación retroactiva de la nueva ley (art. 7, CCyC), dicho sea ello más allá de que, en cualquier caso, los actos de competencia poscontractual imputados a los demandados tuvieron lugar incluso antes del indicado año.
II) Que ya antes de la sanción del Código Unificado de 2015 era admitido como lícito pactar que, fenecido el contrato de franquicia, el franquiciado no ejerza directa o indirectamente actividad empresarial alguna que pueda ser idéntica o similar, es decir, que resulte competidora, a la que desarrolló al amparo del contrato extinguido, y menos utilizando los bienes material e inmateriales de la franquicia que ha de haber restituido al franquiciante con motivo de la liquidación del negocio (conf. Hernando Giménez, Aurora, El contrato de franquicia de empresa, Civitas, Madrid, 2000, ps. 304/305; Ferrier, Didier, Droit de la distribution, Lexis Nexis S.A., Paris, 2012, ps. 368/369, nº 727. Sobre el tema, en general, véase: Cabanellas de las Cuevas, G., Palazzi, P., Sánchez Herrero, A. y Serebrinsky, D., Derecho de la competencia desleal, Buenos Aires, 2014, p. 774 y ss.).
(b) La infracción a la obligación de no competir en la etapa poscontractual tenía, en los términos del contrato del 19/2/2013, la misma sanción aplicable a igual infracción en la etapa de vigencia y ejecución de la franquicia. Tal es lo que resulta de la cláusula 9.14 que, precisamente, declara la subsistencia de las obligaciones del franquiciado después de la extinción o vencimiento contractual y, en tal sentido, particularmente la obligación de no concurrencia con el franquiciante en la etapa posterior a la extinción de la franquicia de acuerdo a lo previsto y con las consecuencias establecidas en las cláusulas 7.22.3 y 7.22.4.
Por consiguiente, acreditada la violación a la obligación de no competencia posterior a la terminación de la franquicia, corresponde al franquiciado estar a lo dispuesto por la citada cláusula 7.22.4 según la cual es dado a la franquiciante reclamar a Liguori e Hijos S.R.L. y al señor Omar Jorge Liguori “…el pago de los daños y perjuicios ocasionados o, a su entera opción, exigirle el pago de una multa igual a diez veces el mejor arancel por regalías que haya pagado el franquiciado a la franquiciante durante el contrato o la suma de dólares estadounidenses veinte mil (U$S 20.000) lo que fuera mayor; estos dos últimos importes por cada mes o fracción mayor de cinco (5) días que dure tal incumplimiento…” (fs. 51).
Y, en tal sentido, se observa que la actora optó, como compensación atinente al incumplimiento de la obligación de no realizar actos en competencia, por el pago de la multa prevista en la transcripta previsión contractual (fs. 332 vta.).
En otras palabras, optó por el pago de una cláusula penal pues, en efecto, no otra naturaleza puede asignarse a la señalada multa en tanto nítidamente configuró una estipulación accesoria por la cual se reforzó el cumplimiento de la obligación, comprometiéndose el obligado a satisfacer cierta prestación indemnizatoria si no cumplía lo debido o lo hacía tardía o irregularmente (conf. Kemelmajer de Carlucci, A., La cláusula penal, Buenos Aires, 1981, p. 17, nº 14).
En ese marco, contrariamente a lo postulado en la apelación, ninguna prueba tenía que rendir la actora del daño sufrido.
Ello es así pues para que sea operativa una cláusula penal no interesa si quien reclama ha sufrido o no un perjuicio, pues su aplicación no sólo procede cuando los daños han sido inexistentes o menores, sino también cuando ocurre el fenómeno inverso; por consiguiente, no debe el acreedor acreditar el daño, ni puede el deudor eximirse de satisfacerla probando que el accipiens no ha sufrido perjuicio alguno, o lo ha sufrido en menor medida (art. 655 del Código Civil; Kemelmajer de Carlucci, A., La cláusula penal, Buenos Aires, 1981, p. 86 y ss., nº 66; CNCom. Sala D, 4/2/2013, “Brave Marcelo c/ Pauver S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala D, 4/12/2015, “Braslavsky, Luis Néstor c/ Madero Tango S.A. s/ ordinario”; CNCom. Sala E, 10/2/1995, “IBM Argentina S.A. c/ Crédito Moderno S.A. s/ ordinario”; íd. Sala E, 7/9/1990, “Aguiar Torres, José c/ Ferraro, José s/ sumario”; Sala E, 8/9/2006, “Klaver S.R.L. c/ Jani King S.A. s/ ordinario”).
En concreto y advirtiendo que el Código Unificado de 2015 reitera la misma solución (art. 790, 793 y 794, CCyC), si los demandados decidieron someterse a la posibilidad de aplicarse una pena de la naturaleza de la que aquí se examina, justo resulta interpretar que la ausencia de prueba referente a la “merma” a la que aluden, no impide el pago de la multa pactada. Por cierto, una interpretación contraria implicaría desconocer una de las características esenciales de este tipo de cláusulas, en tanto ellas, en definitiva, comportan una predeterminación convencional del perjuicio (arts. 655 y 656 del Código Civil de 1869; Llambías, Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 420, nº 316 y p. 429, nº 321; CNCom. Sala D, 4/12/2015, “Braslavsky, Luis Néstor c/ Madero Tango S.A. s/ ordinario”).
(c) El apartamiento intempestivo de las negociaciones tendientes a transferir a terceros los activos de la cafetería, quedó acreditado por la confesión ficta de los demandantes respecto de las posiciones propuestas por la actora, de acuerdo a lo previsto por el art. 417 del Código Procesal (posiciones 7ª y 8ª).
Así lo declaró expresamente la sentencia apelada, en párrafo que parece no haber sido leído por los recurrentes, ya que nada dicen de él.
(d) La falta de prueba acerca del incumplimiento o deficiencias en la operación del local en el último tiempo precedente a la extinción de la franquicia, tampoco es argumento defensivo admisible toda vez que los reproches levantados en autos contra los demandados se relacionan fundamentalmente con su conducta en la etapa de liquidación del negocio y posterior a ella.
Por lo tanto, la queja se muestra desvinculada de la causa petendi que concierne a la demanda.
(e) No fue afirmado por la sentencia que los demandantes hubieran hecho un pedido exorbitante para vender el fondo de comercio.
Por el contrario, el fallo recurrido observó que “…no existe prueba concreta en el juicio que permita afirmar que la suma pretendida por los demandados por los bienes existentes en el local resultaría exorbitante…”; resaltó incluso que la prueba testimonial tampoco fue concluyente en acreditar lo propio (considerando IV, párrafo tercero).
De tal suerte, la crítica propuesta por el memorial bajo la indicada perspectiva evidencia, una vez más, la falta de debida lectura de la decisión apelada o, acaso, una insostenible tergiversación de sus términos.
8º) En un repetidamente titulado punto 9 y en el 10 del memorial proponen los demandados sus últimos agravios.
Veamos.
(a) Afirman que, según lo establecido en la cláusula 9.4 del contrato del 19/2/2013, la imposición de la multa (cláusula penal) antes referida estaba subordinada al retiro del cartel y demás signos identificatorios de la franquicia.
Sin embargo, la detenida lectura de tal estipulación no dice semejante cosa.
Antes bien, la citada cláusula 9.4 solamente determina la obligación de la franquiciada de retirar el cartel, logos y demás signos identificatorios cuando lo requiera la franquiciante, previéndose además un poder irrevocable otorgado a un tercero por la franquiciada para que, en nombre de esta última se cumpla ese cometido. Y, desde ya, el o los actos de cumplimiento de tal previsión contractual de ninguna manera se presentan como subordinantes de la aplicación de la penalidad de que se trata, ya que esta última, según lo previsto en la recordada cláusula 7.22.4, fue convenida para tener general cabida frente al mero incumplimiento de cualquiera de las obligaciones asumidas por la franquiciada o su operador, incluyéndose en ello la obligación de no concurrencia después de liquidado el negocio y en la etapa poscontractual.
(b) Sostienen los apelantes que “…Tampoco se probó, que se arribe a una suma de $ 878.636 y/o cualesquiera otra, en concepto de daños y perjuicios por una hipotética violación de las cláusulas 9.2 y 9.3…”.
Ya se refirió que los demandados estaban sujetos al cumplimiento de las cláusulas 9.2 y 9.3 y es de observar, ahora, que el memorial examinado no controvierte lo desarrollado y concluido por la sentencia apelada en su considerando V, apartado ii, en cuanto a la comprobada inejecución de tales previsiones orientadas, como ya se dijo, a permitir la cesión del contrato de locación del local y de los bienes muebles afectados a la explotación de la cafetería, a fin de poder mantener la continuidad de la operación por la propia franquiciante o por un nuevo franquiciado.
En ese contexto, no admite reproche la decisión adoptada en la instancia anterior de que tal comprobada inejecución se indemnice (art. 1716 y conc., CCyC) y que ello tenga lugar con el pago de la cantidad de pesos referida habida cuenta que ella es la resultante, tal como lo expuso la juez a quo, del cálculo pertinente realizado por el peritaje contable que, dicho sea de paso, en su momento tampoco fue impugnado por los demandados.
(c) Una suerte no menos desfavorable tienen las expresiones finales de los apelantes en el sentido de que ellos, una vez concluida la franquicia, se desentendieron de cualquier operación llevada a cabo en el citado local de la calle Marcelo T. de Alvear …, no cedieron el comercio o el derecho de arriendo del local “…a quienes hipotéticamente aparecieron explotándolo con posterioridad…” al 30/4/2018, y no estuvieron en posibilidad de controlar el destino del inmueble ya que no eran sus propietarios.
A mi modo de ver, se trata de otros inadmisibles argumentos defensivos, toda vez que: I) no es verdad que se hayan desentendido de cualquier operación llevada a cabo en el inmueble, ya que fue probado que con posterioridad a la cesación de la franquicia siguieron explotando en él un establecimiento dedicado al mismo rubro (cafetería y provisión de otros elementos gastronómicos) que era objeto de aquella, violando la cláusula de no competencia; II) no hubo terceros a quien ceder el comercio o el derecho de arriendo del local, pues lo uno y lo otro fue impedido por la propia actitud de los demandados en continuar explotación comercial de un establecimiento similar y, evidentemente, como arrendatarios del local; y III) no se trataba de que controlasen el destino del inmueble, sino de que no instalaran en él un negocio con aptitud para competir con la franquiciante, lo que no ocurrió.
9º) Por lo expuesto y advirtiendo la ausencia de apelación de la actora en orden al monto de US$ 20.000 por el que exclusivamente se juzgó aplicable la cláusula penal (esto es, sin pretender ante esta alzada que esa suma se reitere por cada mes o fracción mayor de cinco días de duración del incumplimiento, como lo establece la cláusula 7.22.4), propongo al acuerdo confirmar la sentencia apelada, con las aclaraciones efectuadas en el considerando 4º de esta ponencia. Con costas de alzada a los demandados (art. 68, primer párrafo, del Código Procesal).
Así voto.
El señor Juez de Cámara, doctor Juan R. Garibotto, adhiere al voto que antecede.
El señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo no interviene por hallarse en uso de licencia.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Confirmar la sentencia apelada, con las aclaraciones efectuadas en el considerando 4º del voto que abrió el acuerdo.
(b) Imponer las costas de alzada a los demandados.
(c) Diferir la regulación de los honorarios por las tareas cumplidas en segunda instancia para después de que sean fijados los de la anterior.
Notifíquese electrónicamente.
Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13), agréguese copia certificada de lo resuelto, y una vez consumido el plazo previsto por el artículo 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte papel y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio H. Piatti).