Voz: Contrato de Transporte de Personas

T. P., S. c. R. Z., J. C. s/ daños y perjuicios.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 19 días del mes de abril del año dos mil veinticuatro, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “T. P., S.c/ R. Z., J. C. s/ Daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha nueve de junio de 2023, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Sebastián Picasso – Carlos A. Calvo – Costa Ricardo Li Rosi.

A la cuestión propuesta, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

I. La sentencia de fecha nueve de junio de 2023 hizo parcialmente lugar a la demanda y, en consecuencia, condenó a J. C. R. Z. y a M. Z. T. a abonar a las actoras S. T. P. y K. C. M. T. las sumas de $ 400.000 y $ 320.000, respectivamente, más intereses y costas. Hizo extensiva la condena a Caja de Seguros S.A., en los términos del art. 118 de la ley 17.418.

Asimismo, la sentencia rechazó la acción entablada contra J. M. S., S. G. S. y Federación Patronal Seguros S.A.

Para decidir de este modo, la Sra. juez de grado valoró, entre otras pruebas, la causa penal, y refirió que no había controversia en cuanto a que el Vehículo Chevrolet Corsa dirigido por J. C. R. Z.–en el que fueron transportadas en forma benévola las actoras– había circulado por la calle Del Tejar, de la localidad de Laferrere, La Matanza, y había entrado en la encrucijada desde la izquierda, mientras que el camión Mercedes Benz, conducido por J. M. S., lo había hecho desde la derecha, por la calle Valentín Gómez.

Remarcó la magistrada que, si bien quedó demostrado que el contacto entre ambos vehículos se produjo en la parte frontal del camión, y a la altura de ambas puertas laterales derechas del automóvil, no podía sostenerse que este último se encontró (sic) como “suficientemente adelantado” para desvirtuar la prioridad de paso del que circulaba por la derecha, conforme lo establece el art. 41 de la Ley Nacional de Tránsito.

La sentencia se apartó de las conclusiones del perito ingeniero mecánico –que había determinado un exceso de velocidad del camión–, en el entendimiento de que el experto “debería haber explicitado cual fue el método científico que utilizó para sostener que el camión se desplazó a elevada velocidad” (sic), y concluyó que las declaraciones testimoniales aportadas en autos solo corroboraron la plataforma fáctica que mencionaron las partes.

En base a lo expuesto, la anterior sentenciante encuadró la cuestión en el art. 1113 del Código Civil derogado, y concluyó que los demandados J. C. R. Z. y M. T. Z. (quienes no contestaron la demanda), y su aseguradora Caja de Seguros S.A. no habían alegado ni acreditado ninguna eximente que las liberara de responder.

En cambio, la colega de grado decidió rechazar la demanda promovida contra J. y S. S. y su aseguradora, ya que –a su entender– quedó acreditado el hecho de un tercero por quien no debían responder, es decir, que el automóvil Corsa ingresó a la encrucijada sin contar con prioridad en el paso.

Frente a esta decisión, se alzaron las quejas de los demandantes, quienes expresaron agravios en forma electrónica el 27/9/2023. El traslado de su presentación fue contestado por J. C. R. Z., M. Z. T. y la citada en garantía Caja de Seguros S.A. el día 10/10/2023.

Asimismo, estos últimos cuestionaron lo decidido mediante las quejas que introdujeron el día 10/10/2023. El traslado de su escrito fue evacuado por los demandantes el 23/10/2023. Por su parte, con fecha 28/11/2023 hizo lo propio la defensora de menores, cuya presentación no recibió respuesta de la contraparte.

II. Memoro que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino que pueden centrar su atención únicamente en aquellos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (art. 386 Código Procesal).

Por otra parte, creo menester poner de resalto que, si bien a partir del 1 de agosto de 2015 ha entrado en vigor el Código Civil y Comercial, los hechos ventilados en el sub lite (y por ende, la constitución de la obligación de reparar) han acaecido durante la vigencia del Código Civil derogado. Por consiguiente –con excepción de las normas que por su naturaleza son de aplicación inmediata– la cuestión debe juzgarse –en principio– a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultractividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial; Roubier, Paul, Le droit transitoire, Dalloz, Paris, Conflit des lois dans le temps 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).

Corresponde hacer excepción a esta regla en lo que respecta a las normas relativas a la cuantificación del daño, dado que ellas no se refieren a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar) sino solo a las consecuencias de ella, y no varían la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima, pues se limitan a sentar una pauta para su liquidación. En este sentido, Kemelmajer de Carlucci dice: “Hay cierto acuerdo en que debe distinguirse entre la existencia y la cuantificación del daño. La segunda operación debe realizarse según la ley vigente en el momento en que la sentencia determina la medida” (Kemelmajer o extensión de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda parte, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 234).

Por este motivo, las reglas contenidas en los arts. 1741 –último párrafo–, 1746 y concs. del Código Civil y Comercial son directamente aplicables al sub examine.

Más allá de esto, incluso en los aspectos que continúan siendo regidos por la legislación derogada, las disposiciones del Código Civil y Comercial constituyen una valiosísima pauta interpretativa, en tanto condensan las actuales tendencias doctrinales y jurisprudenciales y expresan además la intención del legislador de nuestros días (esta sala, 25/6/2015, “C., Jésica María c/ B., Carlos Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”; ídem, 30/3/2016, “F., Celeste Ester c/ D. P., Virginia Gabriela y otro s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 11.725/2013; idem, 11/10/2016, “R., Jorge Oscar c/ A., Adrián Bartolomé y otro s/ nulidad de acto jurídico” y “A., Adrián Bartolomé y otro c/ R., Jorge Oscar s/ restitución de bienes”, exptes. n.º 47.289/2001 y 38.328/2003; CCiv.yCom. de Azul, Sala II, 15/11/2016, “Ferreira, Rodríguez Amelia c/ Ferreira Marcos, y otra s/ desalojo”, LL 2017-B, 109; Galdós, Jorge Mario, “La responsabilidad civil y el derecho transitorio”, LL 16/11/2015, 3).

III. Por razones de mejor exposición, considero necesario tratar, en primer lugar, las críticas de los demandados, referidas a la responsabilidad que les fue atribuida.

Señalo que la responsabilidad de J. C. R. Z. debe ser analizada –como se indicó en la sentencia apelada– en el marco del transporte benévolo o de complacencia, que es el que realiza el conductor de un vehículo por cortesía, solidaridad o sentimiento fraternal hacia un semejante, con intención de beneficiarlo trasladándolo de un punto a otro, sin pretensiones de recibir ninguna contraprestación.

Si bien no ignoro la controversia doctrinal existente respecto del transporte benévolo, soy de la opinión de que la responsabilidad debe enmarcarse, en estos casos, en la esfera extracontractual, y aplicarse en el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil (mi comentario vid al art. 1107 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3A; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 229).

En efecto, es claro, ante todo, que no estamos en estos casos ante una relación contractual. En una aguda y brillante argumentación, Aída Kemelmajer de Carlucci intenta sostener la postura contraria, y afirma que la teoría del contrato gratuito es la única que se compadece con el hecho de que en materia aeronáutica y marítima el transporte benévolo es regulado entre las normas de los contratos (Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al art. 1107 en Belluscio, Augusto C. (dir.) – Zannoni, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, pp. 345/346). Sin embargo, entiendo que el caso del transporte terrestre presenta importantes diferencias con esos dos supuestos, pues ni en alta mar ni en pleno vuelo es posible hacer descender a un pasajero, razón por la cual en esos casos existe efectivamente una obligación de transportar a destino. No ocurre lo mismo en el supuesto del transporte benévolo por tierra, dado que aquí resulta indudable que el transportador puede decidir no continuar el viaje, o invitar a descender al pasajero en cualquier momento del trayecto, sin responsabilidad alguna, lo que prueba cabalmente que no está obligado a llevarlo a destino. Como lo señalé en otra oportunidad, la misma lógica empleada para afirmar la existencia de un contrato en estos casos debería conducir a predicarla también en otras situaciones donde se tejen relaciones sociales de amistad o de cortesía, como sucede con una invitación a cenar o a ir al cine, lo cual parece claramente insostenible (vid. mi ya citado comentario al art. 1107 en Bueres – Highton, Código…, cit., t. 3A, p. 372, nota n.º 77).

Descartado el encuadre contractual, la disputa se ciñe a determinar si el caso debe resolverse por aplicación de la responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas que establece el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil, o bien si, por el contrario, la cuestión debe juzgarse sobre la base de parámetros subjetivos, ya sea en los términos del art. 1109, o del 1113, segundo párrafo, primer supuesto (daños “con” la cosa) del código citado.

Ninguna duda cabe de que los automotores en movimiento son una cosa riesgosa y suscitan la aplicación del régimen respectivo. Si en este caso se plantea un interrogante, este tiene que ver con que la víctima viajaba dentro del automóvil del demandado, lo que en el pasado llevó a un sector doctrinal francés –seguido por parte de los autores nacionales– a afirmar que en estos casos mediaría una asunción o aceptación de riesgos que impediría el juego de la responsabilidad objetiva. La teoría fue adoptada en el pasado por la Corte de Casación francesa, que la mantuvo durante varios años (Lalou, Henri, Traité pratique de la responsabilicé civile, Dalloz, París, 1949, p. 337 y 771; Savatier, René, Traité de la responsabilité civile en droit français, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 1939, t. I, p. 164 y ss.).

Sin embargo, estimo que esa tesitura no puede compartirse. A salvo ciertos casos de accidentes causados durante la práctica deportiva, la doctrina y la jurisprudencia nacionales, de forma ampliamente mayoritaria, han desestimado la posibilidad de que la supuesta “aceptación de riesgos” por la víctima pueda tener virtualidad exoneratoria. Sin perjuicio de remitirme a los múltiples estudios elaborados sobre el tema (vid., entre otros, el trabajo de Jorge A. Mayo concerniente a las causas de justificación, como apéndice al comentario del art. 1066 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Highton, Elena I. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 1999, t. 3A), me limitaré a enumerar los argumentos que, en mi opinión, imponen esta solución:

1) Es artificioso presumir que quien acepta ser transportado, o realiza cualquier otra actividad que implica un peligro abstracto y genérico de sufrir un daño, acepta al mismo tiempo ser dañado; en todo caso, y dado que las presunciones se basan en quod plerumque accidit, debería concluirse en la solución contraria, dado que el ser humano es reacio al sufrimiento (Mosset Iturraspe, Jorge, “La aceptación de los riesgos. Retroceso en la responsabilidad civil por actos ilícitos”, LL 1978-D, 1076).

2) Conferir a la aceptación de riesgos el rango de una causa de justificación importaría en los hechos consagrar la validez de una hipotética cláusula de dispensa de responsabilidad por daños corporales, no admitida en la órbita aquiliana. En ese sentido decía Josserand que, si en el terreno extracontractual no se considera válido ese tipo de cláusulas, sería muy singular que se valide –por la vía de la “asunción de riesgos” por la víctima– una renuncia unilateral y tácita a tal clase de responsabilidad, o al menos a la responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas (Josserand, Louis, Cours de droit civil positif francais, Sirey, Paris, 1930, t. II, p. 268).

3) Como bien lo señalaba Arturo Acuña Anzorena: “si la mera aceptación del riesgo bastara para excusar en todo o en parte la responsabilidad del autor de un acto ilícito, se llegaría hasta suprimir la responsabilidad”, pues la vida moderna está hecha toda entera de aceptación de riesgos. Y ponía como ejemplo el caso del peatón que atraviesa la calzada, o el del viajero que sube a un tren (Acuña Anzorena, Arturo, “Transporte gratuito y responsabilidad en caso de accidente”, LL, t. 15, p. 209).

4) Finalmente, tal como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, otorgar eficacia liberatoria a la aceptación de riesgos implicaría crear por vía pretoriana una eximente de responsabilidad que la ley no prevé (CSJN, Fallos: 315 :1570; 319:736; 322:3062; en el mismo sentido: Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 4, p. 288).

Adicionalmente, no está de más recordar que incluso en Francia, donde se gestó originalmente la idea de la aceptación de riesgos para morigerar la responsabilidad del transportador benévolo, esa tesitura ha sido abandonada a partir del fallo de la Chambre Mixte de la Corte de Casación del 20/12/1968 (Dalloz, 1969-37), que declaró aplicable en esos casos el régimen de la responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas (para mayores precisiones sobre esta cuestión en la doctrina francesa, vid. Viney, Geneviève – Jourdain, Patrice, Les conditions de la responsabilité, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, París, 2006, pp. 698/699).

En definitiva, como lo señala Zavala de González, la sola intervención de la víctima en una actividad con peligrosidad genérica y abstracta, comúnmente aceptada según las normas del diario vivir, no importa una aceptación de riesgos que libere de responsabilidad. Solo cabría hacer excepción de los supuestos en los cuales, por las circunstancias del caso, ese conocimiento de la peligrosidad constituye, por sí mismo, una conducta culpable del damnificado, caso en el cual la verdadera eximente es la culpa (rectius: hecho) de la víctima (art. 1111, Código Civil), y no la aceptación de riesgos (op. y loc. cit.).

Todo lo que llevo dicho encuentra actualmente un respaldo expreso en la ley, dado que el art. 1719 del Código Civil y Comercial –aplicable al sub lite como pauta interpretativa, según indiqué– quita todo efecto a la aceptación de riesgos por el damnificado, en tanto dispone: “La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad, a menos que, por las circunstancias del caso, pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el nexo causal”.

Por todo ello, no cabe sino coincidir con Pizarro en el sentido de que: “el art. 1113 del Cód. Civil no distingue entre damnificados, abarcando a todos, hayan participado o no en el uso de la cosa, estén ‘dentro’ o ‘fuera’ de ella al momento del hecho, dentro de la protección legal” (Pizarro, Ramón D. Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. III, p. 314).

Así las cosas, teniendo en cuenta que no está cuestionado que al momento del accidente la Sra. Soledad Torrez Paredez y su hija menor de edad, Katherine Carolina Mamani Torrez, fueron transportadas en el rodado Chevrolet Aveo, dominio LUV-613, conducido por el Sr. Juan Carlos Romero Zarate, y de propiedad de la Sra. Matilde Terrazas Zarate, se encuentran reunidos los presupuestos necesarios para la aplicación del mencionado art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del Código Civil.

Al encuadrar el caso en la norma recién mencionada, los demandantes solo tenían que acreditar el perjuicio sufrido y la intervención de la cosa que lo produjo o, lo que es lo mismo, la relación de causalidad puramente material entre el vehículo del cual se trata y el daño. Esto es así en la medida en que sobre el creador del riesgo gravita una presunción de adecuación causal, que solo puede ser desvirtuada si se acredita la intervención de una causa ajena; vale decir, el hecho de la víctima, de un tercero por quien no tenga el deber jurídico de responder o, en fin, el caso fortuito o la fuerza mayor (Pizarro, Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, cit., t. II, p. 141; Zavala de González, Matilde, Responsabilidad por riesgo, Hammurabi, Buenos Aires, 1997, p. 43; Kemelmajer de Carlucci, comentario al artículo 1113 en Belluscio – Zannoni (dirs.), Código Civil y leyes complementarias…, cit., t. 5, p. 460; Trigo Represas, Félix A., “Concurrencia de riesgo de la cosa y de culpa de la víctima”, LL 1993-B-306).

Asimismo puntualizo, como lo hice en otros antecedentes (esta sala, 29/02/2012, “C., Federico c/ H., Ricardo y otros s/ daños y perjuicios”, RCyS 2012-VII, 231; idem, 21/11/2012, “R., Miguel Ángel c/ E., Mauricio y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 594.359), que la prueba del hecho del tercero, en tanto causa de exoneración del responsable, debe ser aportada por este en forma certera e indubitada, sin que sea suficiente con la simple duda acerca del modo en que sucedieron los hechos (Trigo Represas – López Mesa, op. cit., t. II, p. 882 y sus citas; Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., t. 3, p. 186/187).

En esas condiciones, al no encontrarse discutida en el sub examine la existencia de contacto material entre la persona de la actora -y su hija menor de edad- y el vehículo conducido por el demandado, se hallan reunidos los extremos para la aplicación la norma referida, por lo que eran los emplazados apelantes quienes tenían a su cargo acreditar alguna eximente, a efectos de liberarlos de responsabilidad (art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, Código Civil).

En estas condiciones, pongo de resalto que e l accidente sucedió en la provincia de Buenos Aires, donde –al 10 de marzo de 2015– regía la Ley Nacional de Tránsito, pues, con la sanción de la ley 13.927, la mencionada provincia adhirió a la ley nacional 24.449, con vigencia a partir del 1/1/2009 (arts. 1 y 55).

Por lo tanto, en la especie rige el art. 41 de la ley 24.449, que establece que todo conductor debe ceder siempre el paso en las encrucijadas a quien cruza desde su derecha.

Tengo presente, al respecto, que la prioridad de paso de quien aparece por la derecha en una bocacalle es relativa, “por lo que debe ejercitarse en forma apropiada y no autoriza a barrer con todo lo que se encuentre en el trayecto del automóvil, ni a transitar confiado en que ese derecho será respetado prudencialmente, por los demás (…) debe ser ejercido regularmente, como todos los derechos” (Trigo Represas, Félix A. – Compagnucci de Caso, Rubén H., Responsabilidad civil por accidentes de automotores, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. 1, pp. 328/329). En ese sentido, se ha afirmado que dicha presunción tiene que ser analizada en cada caso en concreto, pues “la prioridad de paso no concede un derecho adquirido ni significa una autorización para embestir a quien se coloque en la línea de marcha de quien la goza” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, 2ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2011, t. V, p. 554).

Asimismo, para que sea aplicable la regla de la prioridad de paso de quien proviene desde la derecha es preciso que, además de haber circulado su beneficiario por la vía prioritaria, ambos vehículos hayan llegado a la encrucijada en forma conjunta o casi al mismo tiempo (vid. mi voto en L. n.º 579.478, 25/6/2013, “S. C., Daniel Jesús c/ F., Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; idem, L. n.º 624.404, 25/9/2013, “A., Walter Maximiliano c/ O., Aldana y otros s/ daños y perjuicios”, entre muchos otros). Es que la prioridad de quien circula por la derecha no rige si quien venía por la vía restante estaba considerablemente más adelantado (Kemelmajer de Carlucci, comentario al art. 1113 en Belluscio – Zannoni (dirs.), Código civil y leyes complementarias…, cit., t. 5, p. 505; Cazeaux – Trigo Represas, t. V, p. 362, ap. 2785 op. cit. ter.; Trigo Represas – Compagnucci de Caso, op. cit., t. 1, p. 324; Borda, op. cit., t. II, pp. 398/399; y las numerosas citas jurisprudenciales que en cada caso se hacen).

Así, pues, a tenor del art. 377 del Código Procesal, a cada parte incumbe la carga de probar los hechos que son el presupuesto para la aplicación de la norma que invoque como fundamento de su pretensión, excepción o defensa. Por lo tanto, en el sub lite, a los demandantes les bastaba con probar el contacto material con el vehículo del demandado –a fin de satisfacer los extremos requeridos para la aplicación de la parte pertinente del art. 1113 del Código Civil–, mientras que competía a los emplazados demostrar que el accidente tuvo lugar por el hecho imprevisible o inevitable del tercero que carecía de la referida prioridad (esta sala, 2/9/2013, “M., Oscar Miguel y otro c/ Ñ., Marta Inés y otro s/ daños y perjuicios”).

Anticipo que el estudio de las circunstancias acreditadas en la causa permite corroborar que el hecho del tercero J. M. S. –conductor del camión– fue la causa exclusiva del resultado dañoso. Concretamente, el informe pericial en ingeniería mecánica, y las fotografías acompañadas al expediente principal y la causa penal que tengo a la vista –únicos elementos de prueba conducentes a dilucidar la forma en que aconteció el accidente–, logran acreditar la versión expuesta por la aseguradora Caja de Seguros S.A., quien, al contestar la demanda, alegó que el vehículo Mercedes Benz, dominio …, además de circular a excesiva velocidad, intentó atravesar la intersección cuando el rodado Chevrolet ya había prácticamente completado el cruce (vid. fs. 84).

En efecto, el perito ingeniero designado en autos, Nestor A. Semino, afirmó: “Al llegar al cruce el vehículo Chevrolet comienza el cruce a velocidad reglamentaria y es impactado por el vehículo camión Mercedes Benz en su puerta trasera y delantera derecha, teniendo su impacto de mayor intensidad en su puerta trasera derecha con la parte delantera izquierda del camión, según se demuestran las deformaciones de ambos vehículos en fotografías de fs. 11, 12, 22 y 23 de causa penal. Producto de tal impacto el vehículo Chevrolet realiza una rotación del orden de 180 grados abriendo su marcha hacia la izquierda, para terminar, impactando contra la ochava de la intersección de ambas calles con su parte trasera, recibiendo la mayor intensidad del (sic, pericia impacto en su parte trasera derecha” de fecha 30/11/2020).

No se me escapa que esta pericia fue impugnada por el letrado apoderado de Federación Patronal Seguros S.A. con fecha dos de febrero de 2021. Sin embargo, es sabido que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si el informe comporta –como en el sub lite– la apreciación específica en el campo del saber del perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo cual, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (esta sala, 30/11/2012, “G., Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 562.884; idem, 18/6/2013, “B. C., Martina y otros c/ M., Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 606.722).

Por lo tanto, teniendo en cuenta los fundados términos en los que fue formulado el dictamen pericial, le otorgo plena eficacia probatoria (art. 477, Código Procesal).

Con lo expuesto por el experto, corroborado por el croquis por él elaborado y las fotografías agregadas a la causa penal (vid. fs. 22/ 23 vta.), quedó demostrado que el accidente se produjo porque el conductor del camión intentó cruzar la intersección cuando ya no contaba con prioridad de paso, puesto que la zona en la que fue impactado el automóvil Chevrolet (parte lateral derecha media y trasera), y el lugar de la intersección, esto es, la mitad de la encrucijada (vid. fs. 2 del informe pericial), permiten fácilmente deducir que este último –si bien venía por la izquierda– se encontraba avanzado en el cruce, razón por la cual el vehículo embestidor ya no contara con la prioridad de paso que otorga la ley a quien transita por la derecha.

Adicionalmente, aunque el perito ingeniero mecánico refirió que “en cuanto a las velocidades de los vehículos no se pueden determinar por calculo porque no fueron relevadas las huellas de frenado de ninguno de los 2 vehículos ni la huella de derrape del vehículo Chevrolet post impacto” (sic), sin embargo, también fue terminante al señalar que “por la distancia post impacto del vehículo Chevrolet y las deformaciones de ambos vehículos se puede asegurar que el vehículo Chevrolet ingreso al cruce a velocidad reglamentaria” y que el camión “ingresó al cruce a exceso de velocidad” (sic, fs. 3 de la contestación a la impugnación de fecha nueve de febrero de 2021). A diferencia de lo que entendió la Sra. juez de la instancia de origen, no encuentro mérito para apartarme de estas conclusiones periciales, fundadas, según se lee en los párrafos transcriptos, en la distancia post impacto y las deformaciones de ambos vehículos.

En cuanto a las declaraciones testimoniales brindadas en sede penal por C. D. L. y G. R. N. (fs. 7 y 8 de la IPP n.º 05-01-002229-15), y también por N. H. en esta sede civil (vid. la audiencia videograbada), coincido con la juez de grado en cuanto a que sus testimonio solo corroboraron la base fáctica que suministraron las partes en los respectivos escritos de inicio (demanda y contestaciones), en lo relativo a las calles por las cuales se desplazaron los automóviles y los puntos donde estos tomaron contacto, sin dar mayores precisiones al respecto.

En cambio, es contundente el relato de C. C. R. –quien sí proporciona detalles acerca de la violencia con la que se produjo el impacto–, quien refirió: “estaba en la esquina y veo cómo se lleva puesto un camión blanco a un auto, se lo lleva pero de lleno, chocó con todo, el ruido fue impresionante y lo arrastra hasta la esquina” (sic, vid. la audiencia videograbada el 13/2/2020).

En consecuencia, es claro que los emplazados apelantes lograron acreditar que los daños que sufrieron las actoras –transportadas en forma benévola– obedecieron a una causa ajena, es decir, que la causa exclusiva del accidente fue el hecho del camión conducido por J. M. S., lo que fracturó totalmente –respecto de aquellos– el nexo causal, en los términos del art. 1113, segunda parte, segundo párrafo, del Código Civil.

Por lo expuesto, considero que debe rechazarse la demanda contra J. C. R. Z. y M. T. Z., e imponerse las costas de ambas instancias a los demandantes, que resultan vencidos. Esto último, por aplicación del principio objetivo de la derrota (art. 68 del Código Procesal).

De más está decir que el análisis que hasta aquí se ha efectuado respecto de la incidencia causal que tuvo en el resultado el hecho del camión conducido por J. M. S. fue realizado al solo efecto de tener por acreditada la eximente invocada por los demandados apelantes. Esto en modo alguno implica que deba hacerse lugar, en esta instancia revisora, a la demanda contra el chofer mencionado, o contra S. G. S. –en su carácter de titular registral del camión– y la citada en garantía Federación Patronal Seguros S.A., dado que el rechazo de la demanda dirigida contra ellos en la instancia de origen fue consentido por los demandantes y por la Sra. defensora oficial de menores, quienes se limitaron a recurrir el que la sentencia quantum otorgó en concepto de daño moral.

La forma en que propongo resolver los recursos torna inoficioso el tratamiento de los recursos apelación de ambos apelantes contra los ítems indemnizatorios.

IV. En síntesis, para el caso de que mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo admitir el recurso de los emplazados apelantes, y, en consecuencia: 1) revocar la sentencia apelada, y rechazar la demanda contra J. C. R. Z., M. Z. T., así como la citación en garantía de Caja de Seguros S.A., y 2) imponer las costas de ambas instancias a los demandantes, que resultan vencidos.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Sebastián Picasso.

A la misma cuestión, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

Razones de carácter análogo llevan al suscripto a adherir a la justa solución del planteo propuesta por mi distinguido colega, con las aclaraciones que haré a continuación.

Esta Sala ha sostenido, junto con un sector de la jurisprudencia, que cuando se está en presencia de un transporte benévolo, la gratuidad no excluye el deber genérico de no ocasionar daño. En efecto, quien acepta compartir un viaje “de cortesía” o “de favor”, comparte también el riesgo que implica la utilización misma del automóvil, y a diferencia de lo que sucede con el caso del peatón damnificado, se excluye aquí la aplicación del factor objetivo de atribución de responsabilidad que consagra el art. 1113, párrafo segundo, del Código Civil, de modo que si la víctima prueba que el daño reconoce su causa eficiente en el hecho del transporte efectuado y que el trasportador ha sido culpable del hecho dañoso, este responde por el daño causado con arreglo al principio general sentado en el art. 1109 del citado Código de fondo (conf. CNCiv., esta Sala, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro en autos “Coronel c/ Machadinho”, del 30/6/86, public. en J.A. 1987-II; voto de la Dra. Ana María Luaces en libre nº 50.936 del 31/8/89; id. voto del Dr. Molteni en libre 453.438 del 17/10/06; id. mi voto en libre nº 588.982 del 13/4 /12).

Esta cuestión ha sido definida por Llambías al afirmar que, en los casos de transporte benévolo, si el daño es causado por el riesgo de la cosa, no hay responsabilidad del transportador, ya que la reparación de ese daño no tiene base en la culpa del dueño o guardián de la cosa de la cual provino el daño, sino en el hecho de la creación del riesgo, en cuyo hecho ha participado, conjuntamente con el transportador, el propio transportado. Luego, no puede éste pretender la reparación del daño que ha contribuido a causar. Es que la llamada responsabilidad por el riesgo de las cosas, que postula el segundo párrafo del art. 1113, compromete al dueño o guardián frente a los extraños a ese riesgo, que por esa misma calidad de personas ajenas a la contingencia del daño provocado por aquél, el legislador ha querido que el perjuicio les sea reparado. No sería el caso del beneficiario del transporte benévolo, que no puede ser calificado como extraño al riesgo que a su respecto el contribuyó a originar al aceptar ser transportado (conf. L.L. t. 150, pág. 941).

En consecuencia, tal como señalé precedentemente, la víctima transportada sólo podrá acceder a la indemnización por parte de quien la transportaba, si se determinara la actuación culposa de éste en la producción del accidente, pero tal resarcimiento no encontraría sustento legítimo en el sistema de responsabilidad objetiva que instaura la teoría del riesgo creado sino en el principio general sentado por el art. 1109 del Código Civil (conf. Llambías J. J., “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, t. III, pág. 584. nº 2187; CNCiv., esta Sala, L. 120.018 del 19/12/94; íd. mi voto en libre nº 588.982 del 13/4/12).

Sobre la base de estas premisas, teniendo en cuenta la correcta valoración de las pruebas efectuada por el juez preopinante, a las cuales me remito brevitatis causae, adhiero a la justa solución del planteo propuesta por mi colega de Sala.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones, se resuelve: 1) revocar la sentencia apelada, y rechazar la demanda contra J. C. R. Z., M. Z. T., así como la citación en garantía de Caja de Seguros S.A., y 2) imponer las costas de ambas instancias a los demandantes.

Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la instancia de grado, de conformidad con lo establecido por el artículo 279 del ordenamiento adjetivo.

Ello así, toda vez que la acción fue rechazada, deberá determinarse para el caso, la entidad económica del planteo.

Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demandada actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto que hubieren sido objeto de reclamo y condena (conf. Kielmanovich, Jorge L., “Honorarios Profesionales”, Edit. La Ley, pág. 39).

En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de esta Sala, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio (conf. esta sala R.608.084 del 24/10/2012 entre muchos otros).

Sentado lo anterior, valorando la extensión e importancia de los trabajos realizados en autos por los profesionales intervinientes, etapas cumplidas, lo establecido por los artículos 1, 3, 16, 19, 20, 29 y 59 de la ley arancelaria, única aplicable a todo el proceso por ser la normativa vigente a la fecha de la regulación (conf. esta Sala CIV077965/2016 del 29/12/2021 entre muchos otros), corresponde modificar la regulación del 9/6/2023 y se fijan los honorarios del letrado de la parte actora, Dr. R. F. B. en 5,23 UMA –PESOS DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL ($ 238.000) por el principal y en 1 UMA –PESOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA ($ 45.440) por la excepción de incompetencia, los de la letrada de la misma parte Dra. M. R. en 2 UMA –PESOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA($90.880), los del Dr. W. J. C. en 2,20 UMA –PESOS CIEN MIL ($100.000) y los del Dr. D. F. B. en 2 UMA –PESOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA ($ 90.880); los de la dirección letrada de los demandados S. y su aseguradora, Dr. L. L. J. en 8.25 UMA –PESOS TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL ($ 375.000) por el principal y en 1 UMA –PESOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA ($ 45.440) por la excepción y los de la Dra. G. A. B. V. en 2 UMA –PESOS NOVENTA MIL OCHOCIENTOS OCHENTA ($ 90.880); los del letrado apoderado de los codemandados Zárate y su aseguradora Dr. H. J.M.C. en 12,38 UMA –PESOS QUINIENTOS SESENTA Y TRES MIL ($ 563.000); los de los peritos M. A., E. A. P. y N. S. en 3,07 UMA –PESOS CIENTO TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS ($ 139.600) para cada uno de ellos y los de la mediadora Dra. R. L. B. F. en 12 UMA –PESOS OCHENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS VEINTE ($ 84.720).

Por su labor en la alzada que diera lugar al dictado del presente fallo definitivo, de conformidad con lo establecido por el artículo 30 de la ley 27.423, se fijan los honorarios del Dr. W. J. C. en 3,42 UMA –PESOS CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS ($ 155.700) y los del Dr. Héctor J.M.C. en 4,96 UMA –PESOS DOSCIENTOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS ($ 225.200).

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Sebastián Picasso. – Carlos A. Calvo Costa. – Ricardo Li Rosi (Sec.: Julián Herrera).

G., C. N. c. Iberia Líneas Aéreas de España S.A. Operadora (sucursal empresa extranjera) s/ sumarísimo

Buenos Aires, …

Y Vistos:

I. Iberia Líneas Aéreas de España SA Operadora (en adelante, “Iberia SA”) y el señor C. N. G. apelaron a fojas 199 y fojas 205 respectivamente la sentencia de fojas 178/198 que hizo lugar parcialmente a la demanda por incumplimiento contractual e impuso las costas a la demandada vencida. Iberia SA expuso sus agravios a fojas 212, los cuales fueron respondidos por el señor G. a fojas 218. Por su parte, el actor fundó su recurso a fojas 216, que no fue contestado. Asimismo, llega apelada por el señor G. a fojas 173 la imposición de costas de fojas 172 en virtud del rechazo del recurso de reposición planteado por el actor.

La Fiscal General ante esta Cámara dictaminó a fojas 228/240.

II. El señor G. promovió demanda solicitando se condene a Iberia SA a la entrega de dos pasajes aéreos ida y vuelta para realizar un viaje a la ciudad de Barcelona, desde Buenos Aires, sin ningún tipo de cargo adicional y en una fecha a elección, o en su defecto la suma de dinero equivalente para adquirir esos pasajes. Asimismo, solicitó una condena en concepto de daño moral y daño punitivo, con costas, y la publicación de la sentencia condenatoria.

Explicó que el 2.12.2019 adquirió a la demandada dos pasajes para volar desde Buenos Aires hasta Barcelona entre los días 31.05.2020 y 14.06.2020. Manifestó que abonó por los dos pasajes la suma de $ 78.952,52. Adujo que el 27.04.2020 recibió un mail de Iberia SA en el que se le notificaba la cancelación unilateral del vuelo por la expansión de la pandemia del coronavirus. Agregó que el 11.05.2020 recibió el mismo correo electrónico, pero respecto a los pasajes de regreso. Sostuvo que los vuelos fueron nuevamente reprogramados y que, luego de varios llamados telefónicos, se le ofrecieron tres opciones: (i) el reembolso de lo pagado en diciembre de 2019, sin actualización; (ii) el canje por un bono con puntos a utilizar en otro vuelo, que era insuficiente para utilizar en el mismo destino; o (iii) la reprogramación de los vuelos abonando las diferencias tarifarias. Informó que las tarifas vigentes en ese momento superaban el 100% de lo que había abonado originalmente.

Argumentó que de las opciones ofrecidas se deriva que la cancelación de los vuelos no fue por fuerza mayor, si no para obtener ganancias económicas. Explicó que, al día de la demanda y a pesar de haberlo solicitado, Iberia SA sigue sin reembolsar el monto pagado por los pasajes.

Adujo que el comportamiento de Iberia SA implica un incumplimiento contractual, en los términos del artículo 10 bis de la ley 24.240. Argumentó que ese artículo autoriza al consumidor, ante un incumplimiento contractual, a exigir al proveedor el cumplimiento del contrato. Por ello, solicitó la entrega de dos pasajes aéreos ida y vuelta para realizar un viaje a la ciudad de Barcelona, desde Buenos Aires, sin ningún tipo de cargo adicional y en una fecha a elección, o en su defecto la suma de dinero equivalente para adquirir esos pasajes.

Asimismo, practicó liquidación de los restantes rubros reclamados al momento de la demanda, que calculó en $ 489.268,20 por daño moral y $ 250.000 en concepto de daño punitivo, o lo que en más o menos resulte de las pruebas a producir en el expediente.

III. Por su parte, Iberia SA contestó demanda a fojas 60/74. Opuso excepción de incompetencia en razón de la materia. Negó la aplicación al caso de la Ley de Defensa del Consumidor. Asimismo, estimó que se trata de un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, lo que la exime de responsabilidad.

Explicó que dio respuesta a todos los reclamos iniciados por los pasajeros ofreciendo distintas alternativas. Remarcó que no existe normativa alguna que obligue a tener que reconocer el valor actual de los pasajes. Manifestó que las políticas tarifarias no son fijadas unilateralmente por la aerolínea e incluyen impuestos creados con posterioridad a la emisión de los pasajes.

IV. El señor Juez Nacional de Primera Instancia hizo lugar parcialmente a la demanda.

De forma preliminar, consideró que resulta aplicable al caso la ley 24.240 en tanto existe una relación de consumo entre las partes. Aclaró que la inaplicabilidad de la ley prevista en el artículo 63 rige solo para la responsabilidad del transportista.

Sostuvo que la pandemia por COVID-19 constituyó un caso de fuerza mayor pero adujo que ello exime a la demandada de responder por los daños y perjuicios derivados de la no realización de los vuelos en las fechas previstas y la frustración de la finalidad del contrato, pero no de su obligación de devolver al usuario el precio pagado.

Destacó que el artículo 12 de la resolución nro. 1532/1998 establece que los pasajeros tienen derecho a la inmediata devolución del precio del contrato de transporte no utilizado, conforme a las modalidades de pago efectuadas. Desestimó el planteo de Iberia SA por el cual el reembolso no pudo ser procesado porque el señor G. no aportó los datos de su tarjeta, en tanto consideró que la aerolínea no puede trasladar la carga de la devolución del dinero al actor cuando fue ella quien instituyó el sistema de cobro.

Por ello, consideró acreditada la responsabilidad de Iberia SA sin que se haya probado un hecho impeditivo que obste a su condena.

En cuanto a los rubros reclamados, en virtud del artículo 10 bis de la ley 24.240 y de lo solicitado por el señor G. en su escrito de demanda, condenó a Iberia SA a entregar al actor dos pasajes para realizar un vuelo Buenos Aires-Barcelona ida y vuelta, con las mismas características que el adquirido y en una fecha a elección del actor dentro de los 365 días posteriores a que quede firme la sentencia.

Respecto al daño moral juzgó que la situación que se configuró constituye de por sí causa eficiente de una lesión en el espíritu que justifica una condena por este concepto. Cuantificó el rubro en $ 200.000 más intereses según la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones ordinarias de descuento a 30 días, sin capitalizar desde el 23.02.2021, fecha en la que la demandada informó la cancelación del vuelo.

Asimismo, entendió que la conducta de no reembolsar en tiempo y forma el precio de los pasajes cancelados se subsume dentro del concepto de culpa con el propósito de obtener un beneficio económico y constituyó un grave menosprecio por los derechos del consumidor, lo que autoriza a la aplicación del daño punitivo. Cuantificó el rubro en $ 250.000.

Finalmente, rechazó la publicación de la sentencia en los términos del artículo 54 bis de la Ley de Defensa del Consumidor, e impuso las costas a la demandada por su carácter de vencida.

IV. [sic] En su recurso, Iberia SA sostuvo que el vínculo entre las partes no se encuentra alcanzado por las normas relativas al derecho del consumidor. Cuestionó la condena consistente en la entrega de los pasajes. Remarcó que no es procedente en tanto la compra de los tickets fue realizada en parte con puntos “AVIOS”, los cuales fueron devueltos en tiempo y forma, y el actor no colaboró con el reembolso del dinero restante. Destacó que realizó el reintegro de lo abonado. Finalmente, solicitó el rechazo de los rubros daño moral y daño punitivo por no haberse acreditado en el expediente los elementos necesarios para su procedencia.

V. Por su parte, el señor G. solicitó el aumento de las sumas otorgadas en concepto de daño moral y por daño punitivo. También cuestionó que se haya rechazado la solicitud de publicación de la sentencia en los términos del artículo 54 bis de la Ley de Defensa del Consumidor.

VI. En el presente caso, no se encuentra controvertido que el actor adquirió a la demandada dos pasajes ida y vuelta desde Buenos Aires hasta la ciudad de Barcelona. Asimismo, llega firme a esta instancia que la cancelación de esos pasajes en virtud de la pandemia por COVID-19 constituyó un caso de caso fortuito o fuerza mayor.

La cuestión a resolver consiste en determinar si existió un incumplimiento imputable a Iberia SA por la falta de reembolso de los tickets no utilizados.

VII. El artículo 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación le impone al apelante la carga de criticar concreta y razonadamente las motivaciones y conclusiones del fallo apelado. En ese sentido, no basta el mero disenso con la solución recurrida.

Reiteradamente, esta Sala dijo que “[l]a expresión de agravios debe formular una crítica concreta y razonada de los errores en que pudiera haber incurrido el órgano jurisdiccional, a juicio de quien se alza impugnando el fallo. No satisfaciéndose eficientemente la carga procesal, si no se puntualizan los errores extraídos del razonamiento del Juez, indicando con datos precisos y puntuales, cuáles son los fundamentos jurídicos que se le oponen y que emergen de las constancias de la causa” (“Dittler, Silvia c/ La Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario”, 7.03.2019 y sus citas).

En suma, la expresión de agravios debe contener una refutación de las conclusiones de hecho y de derecho que fundan el pronunciamiento recurrido, y debe indicar las circunstancias fácticas y las razones jurídicas que sustentan su pretensión recursiva. Esta Sala consideró que “[d]iscutir el criterio de valoración judicial sin apoyar la oposición o sin dar bases jurídicas a un punto de vista, no es expresar agravios” (“Marcote, Alicia y otros c/ BBVA Banco Francés SA s/ ordinario”, 25.08.2015; “Benzi, Celia Elizabeth c/ Plan Rombo SA de Ahorro para fines determinados y otros s/ ordinario”, 16.10.2015, y sus citas).

En el caso, Iberia SA no se hizo cargo en su recurso de los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por el señor Juez Nacional de Primera Instancia. El anterior sentenciante le endilgó responsabilidad a la demandada en virtud de no haber cumplido con el reembolso inmediato del importe abonado por los pasajes cancelados, en virtud de lo dispuesto en la resolución nro. 1532/1998. Sin embargo, en su recurso Iberia SA no solo no cuestionó la interpretación de dicha norma sino que, incluso, estimó que es aplicable y reconoció que era su obligación en los términos del citado artículo devolver el dinero en las condiciones allí dispuestas.

De todos modos, y a fin de evitar la adopción de soluciones formales y de preservar el derecho de defensa en juicio, se analizarán las quejas de Iberia SA (CNCom, esta Sala, expte. nro. 28696/2014, “Wolf, Alejandro Javier, c/ Peugeot Citroën Argentina SA s/ ordinario”, 22.03.2023).

Al respecto, cabe tener presente, respecto a la devolución del dinero solicitada por el actor, que de los hechos expuestos en los escritos inaugurales por ambas partes y de la prueba producida en el expediente surge que el reembolso no fue realizado en forma oportuna. De hecho, recién el 1.08.2022 Iberia SA consignó judicialmente el monto pagado por los pasajes (y lo hizo a valor histórico), es decir, 17 meses después de la cancelación de los vuelos. Este comportamiento de la accionada conlleva en sí mismo un incumplimiento a las condiciones del contrato de transporte que vinculó a las partes y a la normativa sobre cancelación de pasajes aplicable al caso.

No se soslaya que Iberia SA alega que por cuestiones de seguridad necesitaba los números del frente de la tarjeta de crédito utilizada para la compra de los pasajes para realizar la devolución del dinero, y que devolvió al cliente las millas utilizadas.

Al respecto, esta Sala tiene dicho que la carga de la prueba configura un riesgo y quien no acredita los hechos en que fundó su demanda o los argumentos en que construyó su defensa o excepción, por aplicación del artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, pierde el pleito si de ellos depende la suerte de la litis (expte. nro. 25125/2017, “Peluso, Betina Teresa c/ D’arc Libertador SA y otro”, 31.10.2023; expte. nro. 23375/2016, “Mbtecnic SRL y otro c/ Frávega SACIEI s/ordinario”, 23.12.2021; “Aragone, José María c/ Banco Privado de Inversiones s/ordinario”, 30.10.2013).

En este marco, Iberia SA no acreditó en el expediente, por un lado, cuáles son y de dónde surgen las mencionadas medidas de seguridad que justifica el pedido de información al actor y, por el otro, la imposibilidad técnica de realizar la devolución por el mismo medio de pago utilizado (art. 377, CCCN), sin imponer la carga al consumidor de realizar gestiones adicionales para obtener el reembolso que le corresponde (arg. conf. art. 1119, CCCN). Cabe agregar que tampoco probó haber devuelto las millas utilizadas.

Asimismo, de las conversaciones telefónicas acompañadas en un pendrive reservado en sobre chico nro. 4061/2022 surge, en el llamado del señor G. con la vendedora P. R., que la imposibilidad de otorgar la información solicitada se debió a un problema en la llamada telefónica (minuto 6:47), que fuera un canal de comunicación impuesto por la propia Iberia SA, por lo que las consecuencias de su mal funcionamiento tampoco pueden recaer sobre el señor G.

Finalmente, no debe soslayarse que esta situación podría haber sido fácilmente subsanable mediante la consignación judicial de la acreencia (arts. 904 y sgtes., CCCN; CNCom, esta Sala, expte. nro. 10514/2017, “Rueda, Agustín Gerardo c/ Prudential Seguros SA s/ ordinario”, 5.10.2023), que no sucedió en el caso si no hasta 4 meses después de contestada la demanda, y 17 meses después de la cancelación de los pasajes.

Por todo lo expuesto, cabe concluir que existió un incumplimiento por parte de Iberia SA por la falta de reembolso oportuno de las sumas abonadas para adquirir los pasajes.

IX. [sic] De acuerdo con el artículo 10 bis de la ley 24.240, el incumplimiento del contrato por parte del proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor a: “a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; b) Aceptar otro producto o prestación de servicio equivalente; c) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan”.

En el presente caso, el actor solicitó el cumplimiento forzado de la obligación, es decir, la entrega de dos pasajes para realizar un vuelo a Barcelona desde Buenos Aires.

Cabe destacar que el incumplimiento que aquí se le imputa a Iberia SA no es por la cancelación de los pasajes en virtud de la pandemia –que según llega firme a esta instancia configura caso fortuito o fuerza mayor–, sino del incumplimiento en el reembolso de lo pagado por esos pasajes. En este marco, no se configuró la excepción prevista en el artículo 10 bis citado, por lo que no asiste razón a Iberia SA en este punto.

Respecto de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al caso, esta Sala tiene dicho que las compañías aéreas encuadran en el rol de proveedores de una relación de consumo y los pasajeros que contratan los servicios de una aerolínea son consumidores en los términos de la ley 24.240, en tanto adquieren los servicios de una empresa –en el caso, dedicada al transporte aéreo internacional–, en forma onerosa y como destinatarios finales, tanto en beneficio propio o de su grupo familiar (expte. nro. 9256/2021, “Rodríguez Veltri Christian J. c/ Despegar.com.ar SA y otro s/ sumarísimo”, 9.06.2023; expte. nro. 22114/2018, “Cutuli, Hernán Gustavo c/ Aerolíneas Argentinas SA s/ ordinario”, 18.10.2023).

No se soslaya que el artículo 63 de la ley 24.240 establece que “[p]ara el supuesto de contrato de transporte aéreo, se aplicarán las normas del Código Aeronáutico, los tratados internacionales y, supletoriamente, la presente ley”. En otra oportunidad, esta Sala expuso que, a los efectos de interpretar el alcance del artículo 63, cabe tener en cuenta la fuente constitucional que poseen los derechos de los consumidores, lo que justifica adoptar una interpretación restrictiva de las limitaciones a la aplicación de la ley 24.240, especialmente considerando la particular vulnerabilidad que poseen los consumidores y el principio rector de interpretación favorable al consumidor en caso de duda (expte. nro. 32039/2018, “Esains, Daniel Jacobo c/ Avantrip.com SRL y otro s/ sumarísimo”; art. 3 Ley 24.240; Wajntraub, J. H. y Mosset Iturraspe, J., “Ley de Defensa del Consumidor”, Ed. Rubinzal Culzoni, p. 312).

En este marco, cabe tener presente que Iberia SA no acreditó en el caso ni tampoco argumentó de forma fundada en sus agravios que exista una contradicción entre las disposiciones relevantes de la Ley de Defensa del Consumidor y la normas que rigen la actividad aeronáutica, en las que tengan preeminencia estas últimas (arts. 377 y 265 CPCCN).

Por lo expuesto, se confirma la sentencia apelada en cuanto condenó a Iberia SA a entregar al actor dos pasajes para realizar un vuelo Buenos Aires – Barcelona ida y vuelta, con las mismas características que el adquirido y en una fecha de elección dentro de los 365 días posteriores a que quede firme la sentencia.

Asimismo, se encomienda al magistrado de Primera Instancia decidir en la etapa de ejecución oportunamente con relación al alcance de los fondos depositados por Iberia SA.

X. Respecto al daño moral reclamado, este rubro ha sido caracterizado como la lesión a uno o varios intereses inherentes a la personalidad de un sujeto de derecho que incide en la capacidad de sentir, de querer o de pensar. Es todo dolor o sufrimiento producido por una lesión a los sentimientos más íntimos de las personas y que merecen una protección legal en tanto se les reconoce un valor principalísimo en la existencia y desarrollo del individuo y de la sociedad (CNCom, esta Sala, “Vega, Fabricio N. c/ Expreso Caraza SAC s/ sumario”, 20.03.2007, entre otros).

Sabido es que la reparación del daño moral queda librada al arbitrio judicial, quien apreciará su procedencia sin importar su fuente contractual o extracontractual (art. 1716, CCCN). Pero además de probar la existencia del agravio, debe demostrarse, en lo posible, su cuantía o, cuando menos, las pautas de valoración que permitan al juzgador proceder a la determinación (CNCom, esta Sala, expte. nro. 15935/2021, “Torres, Sebastián Alejandro c/ Banco Santander Río SA s/ordinario”, 27.03.2023). De otra manera, la indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del reclamante (CNCom, esta Sala, “Laborde de Ognian, Ethel B. c/ Universal Assistance SA”, 9.02.2010, y sus citas).

En el presente caso, las propias circunstancias acreditadas en el expediente justifican su admisión, en tanto no caben dudas de que el episodio de autos excedió una mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual el actor debió transitar una serie de reclamos, tanto telefónicos como por correo electrónico, para intentar ver satisfecho su derecho a que le sean reintegradas las sumas abonadas por los pasajes adquiridos (CNCom, esta Sala, expte. nro. 2428/2022, “Martínez Parada, Sebastián y otro c/ Aerovías del Continente Americano SA s/ ordinario”, 18.09.2023).

A los fines de cuantificar el daño moral debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no necesariamente tiene que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este (CSJN, Fallos: 344:2256, “Grippo” y 323:3614, “Saber”, entre muchos otros).

Por ello, considerando los montos adeudados, el tiempo transcurrido desde la primera gestión hasta la última y las pautas previstas en el artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se eleva a $ 300.000 la condena en concepto de daño moral, con más intereses desde el 23.02.2021, fecha de cancelación de los pasajes estipulada en la sentencia apelada y que llega firme a esta instancia.

XI. Corresponde analizar las quejas de las partes respecto de la procedencia y cuantificación del daño punitivo.

Cabe recordar que el daño punitivo se encuentra receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. Esta sanción se erige como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, Constitución Nacional) en el marco del derecho de daños.

El daño punitivo regulado por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.

Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas. En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.

La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (CNCom, esta Sala, expte. nro. 11613/2021, “Gómez, Leandro Nicolás c/ Caledonia Argentina Cía. de Seguros SA s/sumarísimo”, 14.08.2023; expte. nro. 27348/2019, “Bougain, Francisco c/ Orbis Compañía Argentina de Seguros SA s/sumarísimo”, 12.07.2022; expte. nro. 42014/2009, “Acuña Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo”, 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009B, p. 949).

En el presente caso, no se encuentran reunidos los presupuestos para la aplicación de daños punitivos.

Por un lado, cabe ponderar que la conducta que se reprocha de la demandada es el incumplimiento contractual derivado de no devolver el dinero ante la cancelación de los pasajes que había contratado el actor. En este marco, si bien luce claro que existió una conducta antijurídica por parte de la demandada y que su actitud resultó desaprensiva, no se evidencia una particular gravedad que amerite la procedencia de una sanción que exceda la reparación admitida por el daño causado (“Martínez Parada, Sebastián y otro c/ Aerovías del Continente Americano SA s/ ordinario”, ya citado).

Por otro, y más importante aún, la prueba producida tampoco permite tener por demostrada la intencionalidad del incumplimiento o el deliberado desinterés de la demandada por los derechos del actor, elemento necesario para que se configure el dolo o culpa grave en la frustración del contrato. En particular, teniendo atento a las excepcionales circunstancias derivadas de la situación de emergencia sanitaria producida por la pandemia por COVID-19, que obligó a la demandada a adoptar medidas conducentes a modificar la forma de trabajo (CNCom, esta Sala, expte. nro. 2364/2021, “Mazzei, Mario A. c/ Despegar.com.ar SA s/ sumarísimo”, 15.09.2022) y valorando que Iberia SA ofreció en todo momento alternativas al reembolso, se acreditó en el expediente que efectivamente solicitó los datos de la tarjeta de crédito para efectuar la devolución, y, aunque de forma tardía e insuficiente, realizó la consignación judicial de la suma adeudada a valor histórico.

Así, a partir de las pruebas producidas y la trama fáctica que se verificó, se juzga que no se encuentran reunidos los extremos mencionados precedentemente, necesarios para la procedencia del rubro reclamado. Por lo que se hace lugar al recurso de apelación de Iberia SA y se modifica en este punto la sentencia apelada, rechazando la multa por daño punitivo solicitada por el señor G.

XII. Finalmente, respecto al pedido de publicación de la sentencia, cabe señalar que el artículo 54 bis de la ley 24.240 estipula “[l]as sentencias definitivas y firmes deberán ser publicadas de acuerdo a lo previsto en la ley 26.856”, mientras que la ley 26.856 establece el deber de publicar “íntegramente todas las acordadas y resoluciones que dicten, el mismo día de su dictado. Las sentencias deberán ser publicadas una vez notificadas a todas las partes” pero solo respecto de la “Corte Suprema de Justicia de la Nación y los tribunales de segunda instancia que integran el Poder Judicial de la Nación” (art. 1), no de los tribunales de primera instancia. En este marco, lo requerido por la ley 24.240 se encuentra satisfecho con la publicación de la presente decisión de Alzada. Por lo expuesto, se desestima el agravio del señor G. (CNCom, esta Sala, expte. nro. 15224/2021, “Ruíz Díaz, Juan Daniel c/Zurich Argentina Compañía de Seguros SA y otro s/ ordinario”, 10.08.2023).

XIII. Llega apelada a esta instancia la imposición de costas dispuesta en el proveído a fojas 172, que rechazó el recurso de reposición interpuesto por el señor G. orientado a que sean declaradas improcedentes ciertas negativas y alegaciones efectuadas por la demandada en su escrito de fecha 25.04.2022.

El principio general en materia de costas es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria, y que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción restrictivamente (art. 68, CPCCN). De acuerdo al artículo 69 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, este principio resulta también aplicable a los incidentes.

En este marco, en virtud del resultado del recurso y teniendo en cuenta que no surgen razones para apartarse del criterio general previsto en el artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, se rechaza el recurso de fojas 173 del señor G. y se confirma la imposición de costas realizada a fojas 172, con costas al actor vencido.

Asimismo, respecto de las costas de Alzada derivadas de los recursos de apelación contra la sentencia definitiva, en tanto se hace lugar parcialmente a ambos recursos, se imponen por su orden (art. 71, CPCCN).

Sin perjuicio de todo lo anterior, se recuerda que corresponde eximir a la parte actora del pago de las costas de conformidad con la doctrina del plenario “Hambo, Débora Raquel c/ CMR Falabella SA s/ sumarísimo”, 21.12.2021 (art. 303, CPCCN; CNCom, esta Sala, expte. nro. 70697/2005, “Consumidores Damnificados Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ Banco Santander Río SA y otros s/ sumarísimo”, 13.11.2023).

X. [sic] Por las razones expuestas, se resuelve: (i) rechazar el recurso del señor G. a fojas 173, con costas a su cargo; (ii) hacer lugar parcialmente a los recursos interpuestos por el señor G. a fojas 205 e Iberia SA a fojas 199 y, en consecuencia, (iv) [sic] modificar la sentencia de la anterior instancia respecto al rubro daño moral, que se eleva a $ 300.000 con más los intereses indicados en el apartado “VI” y al daño punitivo, que se rechaza; e (v) imponer las costas de Alzada por su orden.

XI. Notifíquese por Secretaría a las partes y a la señora Fiscal General de Cámara, conforme las acordadas nro. 31/2011 y 38/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

XII. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según el artículo 4 de la acordada nro. 15/2013 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y, devuélvase al Juzgado de origen.

XIII. Firman las suscriptas por encontrarse vacante la vocalía nro. 6 (art. 109, RJN). – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Sec.: Adriana Milovich).

F., P. R. c. TUFESA y otro s/daños y perjuicios

Dictamen de la Procuradora Fiscal ante la Corte:

I. A fs. 574, del expediente principal digital (al que me remitiré en adelante), la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal –Sala III–, por mayoría, revocó la sentencia apelada y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda y condenó al Estado Nacional al pago de los daños y perjuicios que habría sufrido el actor, a raíz de la lesión que padeció mientras viajaba como pasajero en una formación ferroviaria de su propiedad, operada por TUFESA, desde la Provincia de Tucumán hasta la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El doctor Antelo votó en disidencia.

Para así decidir, los magistrados que integraron la mayoría sostuvieron, ante todo, que el caso se rige por el Código Civil (anterior) debido a que es la ley vigente que regía la responsabilidad civil al momento de la producción del hecho generador del daño. Además, tuvieron por probado el accidente y el lugar donde ocurrió, por lo que afirmaron que el actor subió a dicha formación sano y se bajó herido, resultando víctima de un hecho que, según un testigo, fue producido por una piedra arrojada al ferrocarril desde el exterior.

Así, fundaron la responsabilidad del Estado Nacional, especialmente, en su condición de dueño, de conformidad con el art. 1113 del Código Civil (anterior), y en el deber de seguridad propio del contrato de transporte, según surge del art. 184 del Código de Comercio (anterior), a la luz de lo dispuesto en las leyes 24.240 de Defensa del Consumidor y 24.999 modificatoria y en el art. 42 de la Constitución Nacional.

II. Disconforme con tal pronunciamiento, el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario federal de fs. 581/601, cuya denegación a fs. 611 motivó la interposición de la presente queja, con fundamento principalmente en la existencia de cuestión federal y arbitrariedad.

Ante todo, sostiene que el a quo no ponderó correctamente los alcances del decreto PEN 1168/92 y del Contrato de Concesión de los Servicios Interurbanos de Pasajeros entre la Provincia de Tucumán y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pues el art. 2º de dicho decreto prevé la concesión a la Provincia de Tucumán de la explotación comercial de dicho ramal ferroviario, y el art. 7º del contrato de concesión permitió a la Provincia de Tucumán subcontratar y convertir a TUFESA en operador del servicio, deslindando expresamente de responsabilidades al Estado Nacional, según el art. 9º, que consagra la exclusiva responsabilidad de la empresa transportista por los incumplimientos a su cargo.

Es por eso que cuestiona la sentencia del tribunal en cuanto carece de fundamentación suficiente, se sustenta en meras afirmaciones de naturaleza dogmática y es contradictoria, pues condena al Estado Nacional con fundamento en los arts. 1113 del Código Civil, 184 del Código de Comercio y 42 de la Constitución Nacional y en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, pero se apoya en el incumplimiento de las obligaciones del transportista que, al momento del siniestro, era TUFESA, empresa concesionaria que operaba el servicio bajo su costo y riesgo. No obstante, responsabiliza al Estado Nacional sin que exista una disposición legal expresa que lo obligue al pago de una indemnización, con afectación del erario público.

Arguye, que la cámara soslaya el espíritu, aplicación y oponibilidad del contrato de concesión y las normas que regulan el régimen de responsabilidad entre el Estado Nacional y el concesionario ferroviario, y entre el Estado Nacional y el pasajero, pues afirma que no existe relación de consumo entre el pasajero y el Estado Nacional en los términos del art. 184 del Código de Comercio y de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

Se agravia, además, de la inexistencia de sustento probatorio del hecho alegado, de que hubo culpa de un tercero por quien no debe responder y de la falta de verificación en la sentencia de los presupuestos de la responsabilidad del estado por omisión.

Alega que existe una situación de gravedad institucional, pues las cuestiones involucradas en la causa exceden el mero interés de las partes.

Objeta, finalmente, los rubros y montos concedidos por la cámara en base a fundamentos genéricos y arbitrarios, que se presentan abusivos, excesivos, sin correspondencia con los hechos y circunstancias probadas en autos.

III. Si bien, en principio, el examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común constituye materia propia de los jueces de la causa y ajena al recurso extraordinario previsto en el art. 14 de la ley 48, ello no constituye óbice para habilitar tal instancia cuando –como acontece en el sub lite– el tribunal a quo prescinde de dar un tratamiento adecuado a la controversia de acuerdo a las constancias del expediente y a las normas aplicables y la decisión se apoya en afirmaciones dogmáticas que le dan un fundamento sólo aparente (Fallos: 326:3043 y sus citas; 327:5356 y sus citas, 5438 y sus citas, entre muchos otros).

En efecto, el tribunal resolvió, por mayoría, responsabilizar al Estado Nacional, por su carácter de propietario de la cosa en los términos de los arts. 1113, segundo párrafo, del Código Civil, 184 del Código de Comercio y 42 de la ley 24.240 y en el deber de seguridad, sin embargo, independientemente del criterio que se pudiera adoptar en torno del planteo sub examine, esto es, si debía ser encuadrado en la teoría del riesgo o en la responsabilidad extracontractual del Estado por actividad ilícita, lo cierto es que resultaba necesario acreditar en ambos casos la concurrencia de los presupuestos que la doctrina y la jurisprudencia han establecido para que aquélla resulte procedente, recaudos que operan en los supuestos de responsabilidad del Estado.

Cabe recordar que a fin de decidir si concurren los presupuestos fácticos y jurídicos que hacen viable dicha responsabilidad, se ha exigido la presencia ineludible de requisitos de orden genérico, consistentes en la existencia de un daño actual y cierto, la relación de causalidad directa entre la participación del Estado y el perjuicio y la posibilidad de imputarle jurídicamente esos daños.

En el sub lite se prescindió de ponderar la existencia de tales presupuestos de responsabilidad, omitiéndose puntualizar cuál fue la participación del Estado Nacional en el accidente, cuya relevancia fue puesta de manifiesto por este último en su recurso.

Así pues, la cámara se apartó de ese marco conceptual al emitir su juzgamiento, en tanto prescindió de toda ponderación acerca de la existencia del contrato de concesión celebrado entre el Estado Nacional y la Provincia de Tucumán, el 22 de diciembre de 1993, por el cual aquél transfirió, en concesión a esta última, la explotación comercial del servicio interurbano de pasajeros que comunicaba dicha provincia con la Ciudad de Buenos Aires, al igual que del contrato de sub-concesión celebrado entre la Provincia de Tucumán y TUFESA, el 9 de julio de 1997, ambos convenidos en el marco del decreto 1168/92 y vigentes al momento del siniestro del 28 de febrero de 1999, y, por ende, la incidencia que pudieron tener tales hechos en la imputación de responsabilidad al Estado, principal agravio del apelante esgrimido tanto en el recurso extraordinario como en su consecuente queja.

En otro sentido, en cuanto al incumplimiento del deber de seguridad que la cámara endilga al demandado, debo recordar que el vocablo seguridad incorporado por el art. 42 de la Constitución Nacional, si bien es un valor que debe guiar tanto la conducta de los organizadores de los servicios públicos como la del Estado, ello por sí solo, a mi juicio, no es suficiente para condenar a este último, pues la responsabilidad del Estado únicamente puede surgir, insisto, de la efectiva concurrencia de los recaudos y presupuestos que le dan origen.

Es así que la cámara ha efectuado una elaboración dogmática acerca de la naturaleza de la responsabilidad del Estado Nacional y ha dado una solución que desatiende las circunstancias concretas de la causa (Fallos: 313:915; 327:5837), señaladas insistentemente por aquél a lo largo del proceso.

Por ello, cabe concluir que la sentencia se apartó de la solución normativa prevista para el caso, descartó la jurisprudencia inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia y soslayó los argumentos vertidos por el Estado Nacional en relación con el contenido de las cláusulas de los contratos públicos de concesión en juego, lo cual conduce a tacharla de arbitraria.

En tales condiciones, estimo que corresponde hacer lugar a la presentación directa, toda vez que las garantías constitucionales que se dicen vulneradas guardan nexo directo e inmediato con lo resuelto, según lo exige el art. 14 de la ley 48.

IV. En tales condiciones, opino que cabe declarar procedente el recurso extraordinario y la queja, dejar sin efecto el pronunciamiento recurrido y devolver las actuaciones al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte uno nuevo con arreglo a lo expuesto. Buenos Aires, 13 de septiembre de 2021. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 7 de noviembre de 2023

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por el Estado Nacional, Secretaría de Gobierno de Energía en la causa F., P. R. c/ TUFESA y otro s/ daños y perjuicios”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que esta Corte hace suyos los fundamentos y conclusiones del dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a los que corresponde remitir por razón de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario deducido y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Exímase al recurrente de integrar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese, remítase la queja con el principal y, oportunamente, devuélvase. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda.

Voto del señor presidente doctor don Horacio Rosatti

Considerando:

1º) Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal revocó la sentencia apelada y, en consecuencia, hizo lugar a la demanda y condenó al Estado Nacional a indemnizar los daños y perjuicios sufridos por el actor como consecuencia de una lesión provocada por el impacto de una piedra arrojada desde el exterior de una formación ferroviaria mientras viajaba como pasajero desde la Provincia de Tucumán hasta la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

2º) Que las cuestiones planteadas por el Estado Nacional se encuentran adecuadamente tratadas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y decisión corresponde remitir por razón de brevedad.

3º) Que a ello debe agregarse que, particularmente en casos como el presente, los tribunales no solo deben emplear el factor de atribución correcto, sino examinar meticulosamente la relación de causalidad; más específicamente, evaluar si suprimiendo la conducta estatal el daño igualmente se hubiese consumado, así como todos y cada uno de los factores que contribuyen a ocasionarlo. En esa labor, no pueden dejar de considerar aquellos extremos que, parcial o totalmente, resultan aptos para interrumpir el nexo causal. En efecto, en no pocas ocasiones, las hipótesis que colocan al Estado en situación de responsabilidad suelen estar vinculadas a una situación fáctica generada por un particular que hizo posible la ocurrencia del acontecimiento y para evitarlo, es deber de los jueces indagar con la mayor exhaustividad un ciclo más largo de hechos que permita asignar la responsabilidad del evento a quien realmente hizo posible el daño (Fallos: 345:1025).

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara procedente el recurso extraordinario deducido y se revoca la sentencia apelada. Con costas. Exímase al recurrente de integrar el depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuyo pago se encuentra diferido de conformidad con lo prescripto en la acordada 47/91. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo al presente. Notifíquese, remítase la queja con el principal y, oportunamente, devuélvase. – Horacio D. Rosatti.

P., E. M. c. Ferrovías S.A.C. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 23 días del mes de octubre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.° 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “Petruccelli, Exequiel Mariano c/ Ferrovías S.A.C s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 6 de agosto de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia del 6 de agosto de 2021 hizo parcialmente lugar a la demanda entablada por Exequiel Mariano Petruccelli contra Ferrovías S.A.C., así como también, de forma extensiva, en los términos del artículo 118 de la ley 17.418, a “Nación Seguros S.A.”, en virtud de haberse distribuido la responsabilidad del accidente ocurrido el 3 de octubre de 2014 en un 50% a cargo de la víctima y en el 50% restante en cabeza de la emplazada. En consecuencia, condenó a esta última a abonar la suma de Pesos Seiscientos Cuatro Mil ($ 604.000), con más los intereses y las costas del juicio.

A su vez, reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

Contra el mentado pronunciamiento, se alzaron las quejas del actor (8 de agosto de 2021) y de la demandada (13 de agosto de 2021).

Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de fecha 14 de abril de 2023–, el demandante fundó su recurso el 28 de mayo de 2023, quejas que, corrido el pertinente traslado de ley, fueron contestadas por los legitimados pasivos el 16 y 20 de junio de 2023.

Por su parte, la emplazada expresó agravios el 6 de junio de 2023, los que, corrido el traslado, merecieron réplica del contrario el 15 de junio de 2023.

Luego, se llamó autos a sentencia (10 de agosto de 2023).

II. Antes de iniciar el examen del caso, considero oportuno realizar una breve reseña de los hechos que motivaron este proceso.

i. Memoro que la presente demanda tuvo su génesis en el accidente sucedido el 3 de octubre de 2014, en ocasión en que el demandante se desplazaba a bordo del tren que explota la sociedad demandada (Ramal del Ferrocarril Belgrano Norte). En su escrito inaugural, el accionante relató que, en el día señalado, siendo las 11 :30 horas aproximadamente, se encontraba sentado en el vagón hablando por teléfono cuando un individuo le arrebató el celular e intentó darse a la fuga. Indicó que, en esos instantes y con el tren en movimiento, persiguió al delincuente hasta la puerta del convoy y que, luego de un forcejeo, ambos cayeron al paso a nivel de la Estación Florida. A raíz de la caída, sufrió las lesiones que describe en su escrito postulatorio. Atribuye la responsabilidad del siniestro a la demandada. Describió las partidas indemnizatorias que componía su reclamo, fundó en derecho, ofreció prueba y peticionó que se haga lugar a la demanda, con costas (cfr. fs. 20/27).

ii. Corrido el traslado, se presentó, por intermedio de apoderado, Ferrovías Sociedad Anónima Concesionaria y respondió el libelo de inicio. Reconoció el hecho de marras, no obstante, sostuvo que “de las constancias de mi poderdante y, y de los dichos del propio accionante en su escrito de inicio, emanan dos extremos bien claros, cuales son el actuar negligente del actor, único generador y responsable del desafortunado suceso, quien con su obrar ha puesto en riesgo su propia integridad física y su propia vida al decidir descender de la formación o colocarse cerca de la puerta, cuando ésta aún se encontraba en movimiento, y el hecho de un tercero ajeno de mi representada, y por el cual no puede ni debe responder, quien, a tenor del relato de la propia parte actora, en un intento de robo, ha dado inicio al desenlace por el cual se reclama en”. A tal efecto, postuló que, luego del siniestro, autos el ayudante de la formación informó que una persona se bajó del tren en movimiento, mientras que el guarda comunicó que “…saliendo de estación Florida una persona de sexo masculino (posteriormente identificada como Ezequiel Martiano Petruccelli) cae a la altura de PAN San Martín Km 15/243 al descender de la formación en movimiento…”. Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó que se rechace la acción, con costas (cfr. fs. 63/84).

iii. Seguidamente, compareció al proceso, mediante apoderado, “Nación Seguros S.A.” y replicó la citación en garantía.

Reconoció la vigencia de la póliza contratada en favor de la demandada. Consintió la ocurrencia del siniestro denunciado y a sumió idéntica postura defensiva que su asegurada. Solicitó que se rechace la demanda, con costas (cfr. fs. 119/131).

iv. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes y agregados los alegatos del demandante y de la emplazada, el señor juez de la instancia anterior dictó el pronunciamiento sobre el mérito de la causa (6 de agosto de 2021).

III. De modo previo al tratamiento de los agravios esgrimidos por los recurrentes, creo necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum.29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263-; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Por otra parte, considero que los hechos de esta causa han de ser subsumidos en las disposiciones del anterior Código Civil de la Nación, aprobado por Ley 340, y no en las del flamante Código Civil y Comercial, aprobado por Ley 26.994. Es que “la nueva ley toma a la relación jurídica en el estado que se encuentra al tiempo que la ley es sancionada y pasa a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que a los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron” (S.C.B.A., E. D. 100-316). Es decir que “las consecuencias ya producidas están consumadas y no resultan afectadas por las nuevas leyes, pues lo impide la noción de consumo jurídico” (LLAMBÍAS, “Tratado de derecho civil – Parte general”, 4ta. ed., I-142). Ello en razón de que la noción de efecto inmediato, recogida en el art. 7 del nuevo Cód. Civ. y Com., implica aceptar la eficacia e inalterabilidad de los hechos cumplidos, según criterio que ya difundiera PLANIOL (“Traité eléméntaire de droit civile”, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris 1920, I-n° 248) y desarrollara luego ROUBIER añadiendo que “si la ley pretende aplicarse a los hechos cumplidos (facta praeterita) es retroactiva” (“Le droit transitoire. Conflits des lois dans le temps”, Dalloz, 2da. Ed., Paris 1960, n° 88) (cfr. Cámara de Apelaciones de Trelew, sala A, voto del Dr. Velázquez en autos “S., N. O. y otros c. D., D. Á. y otra s/ daños y perjuicios” del 11/08/2015, Cita online: AR/JUR/26854/2015).

Así, se ha sostenido que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente (primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias), hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están o no agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa, y ahora sí, como novedad, si se trata o no de una norma más favorable para el consumidor. Así, por ejemplo, si el hecho ilícito que causó el daño aconteció antes de agosto de 2015, a esa relación jurídica se aplica el Código Civil, se haya o no iniciado el juicio y cualquiera sea la instancia en la que se encuentre (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, Publicado en: LA LEY 02/06/2015, 1, LA LEY 2015-C, 951, Cita Online: AR/DOC/1801/2015).

Finalmente, apuntaré que el art. 265 del Código Procesal exige que la expresión de agravios contenga la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas. En este sentido, el contenido de la impugnación, se relaciona con la carga que le incumbe de motivar y fundar su queja, señalando y demostrando, punto por punto, los errores en que se hubiere incurrido en el pronunciamiento, o las causas por las cuales se lo considera contrario a derecho (conf. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial, Anotado, Comentado y Concordado”, tº I, pág. 835/7; CNCiv. Sala A, libres nº 37.127 del 10/8/88, nº 33.911 del 21/9/88 entre muchos otros; ver mis votos en la Sala A, libres nº 85107 del 24/11/2016; nº 15165 del 30/11/2016; 01903/ 2017/CA001 del 27/10/2021, nº 014088 del 29/10/21, nº 006072 del 08/11/2021, nº70892 del 11/11/21). De allí que la mera disconformidad con la interpretación judicial sin fundamentar la oposición, ni concretar en forma detallada los errores u omisiones del pronunciamiento apelado, no constituye la crítica para la que prescribe la norma (conf. CNCiv., Sala A,15.11.84, LL1985-B-394; íd. Sala D, 18.5.84, LL 1985-A-352; íd. Sala F 15.2.68 LL 131-1022; íd. Sala G,29.7.85, LL 1986-A-228, entre otros).

Debo, entonces, señalar que “criticar” es muy distinto de “disentir”, pues la crítica debe significar un ataque directo y pertinente de la fundamentación, procurando la demostración de los errores fácticos o jurídicos que pudiere contener, mientras que el disenso es la mera exposición del desacuerdo con lo sentenciado (conf. Sala A, voto del Dr. Escuti Pizarro en libre n° 414.905 del 15-4-05; ver mis votos en los libres nº 85107 del 24/11/2016, nº 15165 del 30/11/2016, nº 019036/ 2017/CA 001 del 27/10/2014, nº 01488 del 29/10/21; nº 006072 del 08/11/2021, nº 70892 del 11/11 /2021).

La crítica requerida implica que la parte debe seleccionar del discurso del magistrado aquel argumento que forme la base lógica de la decisión y, luego, señalar en qué punto del desarrollo argumental media un error en sus referencias fácticas o en su interpretación jurídica. Cuando el litigante no formula su expresión de agravios de esa manera, cae derrotado por su falta de instrumental lógico de crítica (CNCom, Sala D, 24-IV-1984, LL 1985 A-309; DJ 1984-4-117).

Las quejas expuestas deben alcanzar un mínimo de suficiencia técnica. Esto exige que sean razonadas, fundadas y objetivas sobre los errores de la sentencia, no pudiendo considerarse agravios las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, el mero desacuerdo con lo resuelto o simples consideraciones subjetivas y digresiones inconducentes o que carezcan del debido sustento jurídico (CNCiv., Sala C, sent. del 8-VIII-1974, LL 156-615; ídem, sent. del 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala D, sent. del 25-II-1980, LL 1980-D-98; 14-VIII-1980, LL 1981-A-19).

Es por lo dicho que se ha considerado que no constituye una verdadera expresión de agravios el escrito que sólo contiene simples afirmaciones dogmáticas sin una verdadera crítica de la sentencia en recurso (CNCiv., sala C, sent. del. 17-XII-1983, LL 1985-C-642, 36.868-S; Sala E, sent. del 3-VII-1980, LL1980-D-638; citados en Morello, ob. cit.). Tampoco la acumulación de alegaciones genéricas sumadas sin orden ni concepto (CNCiv, sala D, sent. del 12-IX-1979, Der. 86-442, citado en Morello, ob. cit.). Idéntico reparo merece la remisión a escritos anteriores de la causa, la que no satisface las exigencias del artículo 265 de la legislación adjetiva (CSJN, “Guillermo Martínez v. Junta Nacional de Granos s/cobro de pesos”, sent. del 18-IX-1973, Fallos:286:317; “Gobierno Nacional c/ Astilleros Tigre S.R.L s/expropiación”, sent. del 14-VIII-1964, Fallos: 259:237).

Desde esta perspectiva, debería coincidirse en que los pasajes de los escritos a través de los cuales el actor (“daño físico” –AGRAVIO 2-, “tasa de interés” –AGRAVIO 3-, “daño psicológico y tratamiento” –AGRAVIO 6- y “daño moral” –AGRAVIO 7–) y la empresa de transporte (“daño físico” –apartado III.B.1- y “daño moral” –apartado III.B.4–) pretenden fundar sus quejas en los aspectos señalados no cumplen, siquiera mínimamente, con los recaudos básicos que debe contener una expresión de agravios.

Es que los apelantes se limitan en escasas líneas a cuestionar la procedencia y las sumas determinadas en el decisorio en crisis recurriendo, exclusivamente, a afirmaciones vagas y genéricas.

Los recurrentes no han dedicado siquiera un renglón a demostrar los errores fácticos o jurídicos en los que pretenden fundar sus agravios.

La mera disconformidad con las sumas acordadas en la instancia de grado carece de valor para fundar un recurso.

Por todo lo expuesto, teniendo en cuenta que los recurrentes se han cercenado en escuetas líneas a exponer una disconformidad con las sumas determinadas en la instancia de grado, como así también a la tasa de interés fijada, redundando en afirmaciones genéricas y sin rebatir los aspectos fundamentales del fallo atacado a partir de la prueba producida en autos, no cabe más que hacer efectiva la sanción dispuesta por el art. 266 del Código Procesal y tener por desierto los recursos formulados en relación a los aspectos señalados. Así lo voto.

Es en este marco que ahondaré en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. A fin de aclarar el encuadre jurídico, habré de señalar que, por no hallarse controvertido el carácter de pasajero del actor, es innegable la aplicación de la norma del artículo 184 del Código de Comercio que compromete severamente la responsabilidad del transportista porque impone una obligación resarcitoria, con o sin culpa de ella, salvo que demuestre que el accidente provino de fuerza mayor u ocurrió por culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder.

Constituye una responsabilidad “ex-lege”, de naturaleza objetiva, impuesta por el legislador por razones de política en materia de transporte, para inducir a la porteadora a extremar precauciones respecto de la buena calidad, perfecto estado y funcionamiento del material, capacitación y buen desempeño del personal, como el estricto cumplimiento de las leyes y los reglamentos. Ello se instituye en amparo de las posibles víctimas, para quienes el resarcimiento resultaría ilusorio en la mayoría de los casos, si tuviesen que probar la culpa del transportador. (conf. esta Sala, Libre nº 51.280 del 4/10/89, nº 181.125 del 16/8/96, nº 264.982 del 15/9/99 y n° del 13/5/10, entre otros).

En este sentido se expidió el distinguido ex integrante de esta Sala, Dr. Jorge J. Llambías, señalando que por el contrato de transporte el transportista asume la obligación de llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, puesto que ésta es una consecuencia virtual del contrato celebrado (conf. arts. 1198 Código Civil y 162 Código de Comercio). Por lo tanto, si en el curso de un viaje aquél sufre un daño, por ello sólo queda comprometida la responsabilidad del transportador, sin necesidad de acreditar su culpa, pues es sabido que la culpa contractual se presume, o si se prefiere, queda establecida por el incumplimiento material del deudor de una obligación determinada, incumbiendo a quien pretende exculparse, la demostración de que el incumplimiento fue efecto de un caso fortuito, no imputable al deudor (conf. Jurisprudencia Argentina 1963-11-30).

Esta norma consagra (al igual que en el caso de la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa según el artículo 1113 segundo párrafo “in fine” del Código Civil) la inversión de la carga de la prueba que, por tanto, obligaba a rendir aquéllas que desvirtuaran cualesquiera de las hipótesis esgrimidas, de modo que la culpa de la víctima, la de un tercero por quien no se debe responder o el caso fortuito fueran la causa de los daños y eximieran total o parcialmente su responsabilidad objetiva presumida por la ley.

Esta tesitura también es compartida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (“Montoya, in re Mauricio Javier c. Transportes Metropolitanos General San Martín S.A. y otros s/ daños y perjuicios” del 26/03/2013, Publicado en: LA LEY 18/04/2013, 7, DJ 22/05/2013, 21, LA LEY 05/06/2013, 6, LA LEY 2013-C , 426, ED 12/06/2013, 6, JA 2013-II, JA 19/06/2013, 44, Cita online: AR/JUR/7056/2013), la que sostuvo que en relación con la exención de responsabilidad de la empresa de transporte ferroviario, los daños personales sufridos por el viajero se rigen por el art. 184 del Código de Comercio, por lo que al actor le incumbe la prueba del hecho y la relación de causalidad con el daño sufrido, mientras que para eximirse de responsabilidad la demandada debe acreditar la existencia de fuerza mayor, culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (conf. Fallos: 313:1184; 316:2774; 321:1462; 322:139; 323:2930 y 327:5082). Por la obligación de seguridad que le compete a la empresa ferroviaria debía trasladar al pasajero sano y salvo al lugar de destino, derecho previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios (conf. Fallos: 331:819 y 333:203).

Es que el actor y la transportista también se encuentran vinculados por una verdadera relación de consumo, tratándose el accionante de un usuario – consumidor del servicio de transporte, explotado por la demandada. Y bajo este marco, el proveedor del servicio, además, asume una obligación accesoria de seguridad frente a los usuarios. Ello se desprende de las previsiones de la ley 24.240 sancionada en el año 1.993, de defensa del consumidor –actualmente modificada por ley 26.361–, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional, normativa general en la que se encuadra también el caso.

Esta obligación accesoria de seguridad abarca no sólo a quienes ya hubieran celebrado un contrato con la demandada, sino que debe ser garantizada en las situaciones de riesgo creadas en sus instalaciones incluso respecto de sujetos que aún no llegaron a celebrar el contrato.

En el citado precedente, el Máximo Tribunal resolvió que la interpretación de la obligación de seguridad que tiene causa en el contrato de transporte de pasajeros, debe ser efectuada con sustento en el derecho a la seguridad previsto para los consumidores y usuarios en el art. 42 de la Constitución Nacional. La incorporación del vocablo seguridad en la Carta Magna, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso: la vida y la salud de los habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos (ver también Fallos: 331:819; 333:203 y causa M.328.XLVI “Montaña, Jorge Luis c. Transportes Metropolitanos General San Martín s/daños y perjuicios”, sentencia del 3 de mayo de 2012).

En esta misma línea de pensamiento la Corte Suprema de Justicia dijo que las empresas son profesionales y que como tales deben tener las previsiones que hacen a esa profesionalidad (art. 902 del Cód. Civil) y que conforme a las nuevas disposiciones de la Ley de Defensa de los Derechos del Consumidor (24.240; 24.999 y 26.361 -Adla, LIII-D, 4125; LVIII-C, 2929; LXVIII-B, 1295–) y la reforma constitucional de 1994 (art. 41 y 42) la tutela del usuario de servicios o el consumidor de productos, goza de una seguridad absoluta (art. 5 de la Ley 24.240) que obliga a las empresas a un servicio eficiente (como riesgo de empresa) (cfr. Ghersi, Carlos A., “Obligación social de seguridad. Una sentencia de la C.S.J.N. con trascendencia para el derecho de daños”, Publicado en: Sup. Const. 2008 (julio), 13, LA LEY 2008-D, 265).

Es por ello que, habiendo ocurrido el hecho en ocasión de una relación de consumo será, en definitiva, ésta la que determinará los lineamientos de la decisión sobre la cuestión traída a debate.

V. Bajo este contexto, deviene necesario señalar que no se encuentra controvertida en esta instancia la existencia del accidente ni que el convoy carecía de un sistema de cierre automático de puertas.

En efecto, el “Libro de Novedades” acompañado por la propia demandada da cuenta que el 3 de octubre de 2014 el “Gda. P. … comunica que saliendo de Estación Florida una persona sexo masculino cae a la altura de PAN San Martín Km. 15/243 al descender con la formación en movimiento. Aux. R. se desplaza al lugar. Gda. P. informa que la persona le manifiesta que sufrió arrebato del celular. Solicita atención médica. Gda. P. comunica que se hace presente una persona de sexo femenino manifestando que fue golpeada a bordo de la formación por un arrebatador. Solicita asistencia médica. Ambas personas (identificadas en el acto como E. M. P. y A. M.) quedan a cargo del auxiliar de la estación” (cfr. fs. 44).

En la audiencia celebrada en esta sede el 5 de septiembre de 2016, el guarda de tren D. P. ratifica que presenció el hecho que motiva esta litis y amplía el relato que oportunamente brindara. Así, depone que “…a la altura del Paso a nivel de San Martín, estaba más o menos en el tercer coche, no recuerda bien si del cuarto o del quinto coche, ve que se arroja un pasajero, cayendo en el paso a nivel, el cual golpea con el asfalto y aplica el freno de emergencia; desciende de la formación y va a ver al pasajero caído; no lo encuentra, pasajeros que habían descendido del tren le cuentan que había salido como asustado, cruzó las vías, salió de la estación y se sentó adentro de un bar ahí en Florida; lo va a buscar, y lo encuentra sentado en una mesa del bar, le pregunta qué le había pasado y le dijo que se tiró atrás de unos ladrones que le habían robado el celular” (cfr. fs. 190). Además, aclara que el sistema de apertura y cierre de puertas es manual.

Lo propio realiza el auxiliar J. A. R. M. en su declaración testimonial del 6 de septiembre de 2016, quien al ser consultado sobre “cómo fue el accidente”, responde que “bien no lo recuerda pero cree que se trataba de un arrebato” (cfr. fs. 191).

Por su parte, el ayudante de la formación, W. A. P., en el descargo que luce agregado a fs. 45 informa que “… partiendo de la Estación Florida con tren n° 3084, observo luego de haber recibido la contraseña del guarda que una persona se baja del tren en movimiento. En el mismo instante aplico freno de emergencia cuando veo que se cae al suelo…”. Al prestar declaración testimonial en estos obrados, refiere que presenció el ilícito de autos y que el convoy contaba con un sistema manual de apertura y cierre de puertas (cfr. fs. 255).

Tales declaraciones concuerdan, a su vez, con la denuncia que efectuara el actor ante la empresa de transporte, la que quedara registrada en el folio nro. 019044 del “Libro de Quejas”. De su lectura, se observa que el 6 de octubre de 2014 (tres días después de ocurrido el siniestro) el accionante describe que “cuando el tren comenzó su marcha un individuo quiso robar mi celular, donde se produjo un forcejeo y x cual motivo me caigo del tren al paso nivel Estación Florida, produciendo politraumatismo y fractura en ambos brazos. Exijo una respuesta de su parte por la falta de seguridad” (cfr. fs. 31).

En este orden de ideas, no caben dudas que el tren carecía de un mecanismo de cierre automático de puertas para cuando se despacha y de un sistema de seguridad que impida la circulación con las puertas abiertas (conf. declaraciones de los Sres. P. y P.).

Al respecto, el artículo 1º del Reglamento General de Ferrocarriles, impone la obligación de contar con los medios necesarios para que el servicio se preste con regularidad, sin peligro de accidente, siendo deber de la empresa velar porque sus empleados sean diligentes e idóneos (art. 2º), como también conocedores de todos los reglamentos, compitiéndoles preservar la seguridad del tráfico (art. 8º). Múltiples disposiciones de este cuerpo legal reglamentan ese elemental deber de seguridad a cargo de las empresas ferroviarias de transporte de pasajeros, lo que seguramente involucra puertas que se cierren o abran automáticamente, cuando el tren se haya detenido por completo o antes de reiniciarse la marcha, respectivamente, dispositivos éstos que existen en vagones más modernos (esta Sala, mis votos en L. nros. 626.635 del 9/5/2014 y 092959/2015/CA001 del 16/12/2019, entre muchos otros).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo oportunidad de expedirse en análogo caso in re “Díaz Estay de Salerno, Lucía c/ Ferrocarriles Argentinos” (public. En “Fallos 311:1227), para establecer que aun aceptando que la víctima ha sido imprudente y por tanto debe cargar con una porción de responsabilidad, es menester precisar en qué medida las circunstancias que determinaron el accidente hubieran podido ser evitadas si se hubiese observado el comportamiento apropiado, conforme a la responsabilidad que sobrevendría también para el ferrocarril si el convoy circulaba con las puertas abiertas, porque este hecho evidencia una virtual trasgresión a los deberes prescriptos por la Ley General de Ferrocarriles (artículo 1º) y a la obligación de seguridad impuesta por la naturaleza misma del contrato.

Así las cosas, teniendo en cuenta que la apertura de las puertas de acceso y salida de los vagones del tren es manual, no comparto la conclusión del colega de grado en el sentido de que el hecho de la víctima haya contribuido al accidente de marras, pues no es posible tener por acreditada ninguna de las hipótesis alegadas por la empresa de transporte. Esta duda, necesariamente, debe perjudicar la posición de la demandada, quien corría con la carga de probar los hechos constitutivos de la eximente que alegaron (arts. 377, CPCCN y 1111 y 1113, Código Civil).

Es que, rige un criterio estricto en lo que hace a la valoración de las eximentes, debiendo estarse, ante la duda, por mantener la presunción que pesa sobre el legitimado pasivo. El hecho de la víctima debe, necesariamente, ser causa adecuada y exclusiva del daño (hecho exclusivo del damnificado) o concausa del mismo, en concurrencia con otros factores relevantes. Ninguna influencia tiene la conducta del sindicado como responsable si no ha sido la causa adecuada del perjuicio en forma exclusiva o concurrente.

Cuando esto último sucede, el hecho de la víctima asume el carácter de una mera circunstancia, irrelevante para la producción del resultado final, por lo que carece de toda virtualidad eximitoria.

Asimismo, para su configuración e incidencia causal, el hecho de la víctima debe ser cierto, esto es, no generar duda alguna respecto de su existencia y entidad. De allí que ante la duda, deba estarse por mantener la responsabilidad del sindicado como responsable (conf. Pizarro, Ramón Daniel, “Responsabilidad Civil por Riesgo Creado y de Empresa –Contractual y Extracontractual–”, Parte General, Tomo I, pág. 244, ed. La Ley, Buenos Aires, 2006).

Por lo demás, y en relación a la responsabilidad que la demandada pretende endilgarle a un tercero por el cual no debe responder (delincuente), cabe apuntar que, la obligación del transportador, en materia ferroviaria, llevó en varios casos a la creación de una policía especializada, pues resulta exigible trasladar sano y salvo al pasajero al lugar de destino. También impone adoptar las medidas conducentes para evitar que puedan perpetrarse hechos delictuosos durante el viaje, en la medida en que, supuesto el adecuado conocimiento de las condiciones en que se realiza el transporte, tales hechos pudieran ser objeto de previsión y prevención.

En este orden de ideas, la ley 2873 de ferrocarriles contiene directivas precisas, no sólo en cuanto reitera el principio general de que “en casos de accidentes, incumbe a las empresas probar que el daño resulta de caso fortuito o de fuerza mayor” (art. 65, último párrafo), sino en tanto exige que “toda empresa deberá tener en las estaciones, en los trenes y en todo el trayecto del camino, de día y de noche, desde que empiece hasta que termine el movimiento diario, el número de empleados que fuese necesario para que el servicio se haga con regularidad y sin tropiezos ni peligro de accidentes. Estos empleados estarán provistos de las instrucciones y medios requeridos para el buen funcionamiento de sus obligaciones” (art. 11). Asimismo, el art. 35, segundo párrafo, de la ley citada, dispone que “las empresas tendrán el deber de no aceptar en los trenes y estaciones, o expulsar de ellos, a las personas que por su estado molestasen al público, llevasen armas de fuego cargadas o no quieran sujetarse a los reglamentos…”. Y correlativamente, el reglamento general de ferrocarriles establece que “todo tren en marcha estará bajo el mando y la responsabilidad de un jefe, el que tendrá a su cargo la seguridad, policía y vigilancia del tren…” (art. 10, decreto 90.325 del 12/9/36), responsabilidad que se traslada a los “jefes de estaciones” durante el tiempo que el convoy permanezca en ellas (Conf. CSJN, La Ley 1991-B, 526, con nota del Dr. Jorge Bustamante Alsina).

Entonces, la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene causa en el contrato de transporte de pasajeros, integrada con la normativa consagrada por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada con sustento en el derecho a la seguridad, previsto constitucionalmente para los consumidores y usuarios (art. 42 de la Constitución Nacional).

De ello se colige que el transportista debe adoptar las medidas atinentes a la prevención de los riesgos que la prestación del servicio acarrea para los pasajeros o consumidores. Y, lo cierto es que en el caso no lo hizo (Conf. CSJN en autos “Uriarte Martínez, Héctor V. c/ Tptes. Metropolitanos Gral. Roca s/ Ds. y Ps., del 9/3/2010, publicado en SJA 8*9/2010).

De más está decir que se está en presencia de una empresa que tiene a su cargo la explotación de una actividad riesgosa, al prestar un servicio público. Debe cumplir con sus obligaciones de buena fe, protegiendo a los pasajeros; esto es, adoptando los mecanismos mínimos que impidan sucesos desafortunados, como el ocurrido en la especie. Y, si bien el hecho delictivo de terceros puede resultar imprevisible para el prestador del servicio ferroviario, toda vez que no cabe exigirle que se constituya en un guardián del orden social a fin de reprimir conductas delictivas de ciertos pasajeros, lo cierto es que ello no impide que arbitre las medias necesarias de seguridad a su alcance, a fin de evitar daños previsibles o evitables (riesgosas para los usuarios del servicio).

En efecto, aunque se trató de un tercero ajeno a esa empresa, la responsabilidad por el deber de seguridad incumplido se mantiene, porque un hecho de esa naturaleza no era imprevisible en circunstancias, en que según resulta públicamente conocido, han sucedido otros análogos hechos vandálicos, lo que ha impuesto la necesidad de adoptar mayores medidas para la vigilancia o acentuar las precauciones para evitar sucesos que tienen a veces desafortunadas y hasta terribles consecuencias para los pasajeros.

En definitiva, el hecho de maras jamás se hubiera producido con la debida vigilancia en la prestación del servicio ferroviario y si las puertas de la formación se hubieran mantenido cerradas mientras se encontraba en movimiento. Tales circunstancias comprometen la responsabilidad de la demandada en su carácter de explotadora de dicho servicio público.

De esta manera, la empresa demandada no logró acreditar la fractura del nexo de causalidad entre el hecho y el daño padecido por el actor. Así, “Ferrovías S.A.C.” no demostró alguna de las eximentes previstas por la normativa del art. 184 del Código de Comercio, en cuanto establece la responsabilidad objetiva del transportista. Ello, dado que el actor no pudo llegar en óptimas condiciones a destino, debido a un incumplimiento del deber de seguridad de la empresa antes citada (obligación de llevar sano y salvo al pasajero hasta el lugar del destino).

Por lo tanto, debo propiciar la modificación de la resolución apelada, a fin de que se atribuya íntegramente la responsabilidad en el accidente en estudio a la demandada Ferrovías S.A.C.

En este orden de ideas, y atento lo resuelto precedentemente, deviene abstracto el tratamiento de las quejas ensayadas por la empresa de transporte respecto de la distribución de las costas decidida en la instancia de grado (apartado III.D de la expresión de agravios).

Ello así y, resuelta la cuestión relativa a la responsabilidad, corresponde proceder al estudio de las partidas indemnizatorias que han sido motivo de controversia y la tasa de interés aplicable.

VI. Se alza en queja la emplazada por la procedencia de la partida reconocida en concepto de “daño psíquico y tratamiento”. Así, sostiene que “el a-quo ha desatendido diversas circunstancias informadas en el dictamen pericial, que están vinculadas a factores previos y ajenos al hecho por el cual se demandó a mi mandante… Ello, sin perjuicio, de la superposición de lo reclamado con el concepto daño psicológico, tomando en consideración lo ya expuesto por mi parte al contestar el traslado de la pericial, y al presentar el alegato de bien probado, en relación a que la indicación de una terapia conlleva a concluir que los trastornos descriptos no comportarían una incapacidad permanente para el actor, teniendo en cuenta que el eventual tratamiento psicoterapéutico ayudaría a revertir cualquier cuadro”.

Ahora bien, contrariamente a lo postulado por la quejosa, la perito psicóloga desinsaculada en autos resulta por demás contundente al sostener que “Es importante destacar que de acuerdo al concepto de concausa, la responsabilidad por las secuelas motivadas por los hechos de autos no queda atenuada por las situaciones vividas, tanto anteriores como posteriores a esos hechos. Muy por el contrario, dado que provoca una disrupción en el equilibrio homeostático psíquico logrado luego de las anteriores situaciones vividas, deja al sujeto con una mayor fragilidad yoica para enfrentar posteriores situaciones traumáticas en su vida” (ver dictamen del 13 de marzo de 2017 –fs. 306–).

Por lo demás, debo destacar que no constituye una “doble indemnización” el reconocimiento de una partida por incapacidad psíquica y otra suma para costear un tratamiento de esa índole. El yerro de esa vaga afirmación radica en la ausencia de comprensión sobre la función que cumplirá la terapia.

Es que si bien es cierto que la experta postula que “Los trastornos detectados son susceptible de mejoría… El tratamiento psicoterapéutico contribuye a aliviar la sintomatología descripta, fortaleciendo su autoestima y permitiéndole encontrar recursos psíquicos más adaptativos. La reversión del cuadro dependerá de la idoneidad profesional, el compromiso del paciente y la extensión del tratamiento”, no lo es menos que aquella no garantiza la remisión absoluta o reversión del daño psíquico constatado.

No enerva lo expuesto la impugnación formulada por la apelante el 10 de abril de 2018 (fs. 353/356), cuyo traslado fue contestado el 13 de abril de 2018 (fs. 362.), puesto que no podría soslayarse que tales observaciones se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos y derivan, por tanto, en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que arroja el informe pericial.

Tales consideraciones me llevan a otorgar a la pericia la fuerza probatoria del art. 477 del Código Procesal, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 386 del mismo cuerpo legal.

Ello así, y a partir de lo informado por la idónea, considero que el presente rubro resulta pertinente, por lo que propondré su confirmación.

VII. En cuanto al reclamo formulado por gastos médicos, de farmacia y traslados esta sala ha sostenido que no resulta necesaria su prueba concreta y específica, pues su erogación se presume en orden a la entidad de las lesiones padecidas. Este es precisamente el criterio que ha reflejado el Código Civil y Comercial, al establecer en su art. 1746 que se “presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de”. Ello es la índole de las lesiones o la incapacidad. así aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social –ver, en este sentido, el punto b) del informe de la ART de fs. 176 ($ 55.431,33)-, ya que, de ordinario, ni uno ni otra cubren la totalidad de los expendios en que incurren los pacientes (conf. CNCiv. esta Sala, L. nº 110.732 del 26/11/92, L. nº 142.552 del 18/5 /94, L. n° 594.393 del 18/06/12, L. n° 003013/2012/CA001 del 19/9/17, ver mi voto en libres nº 34562 del 07/09/2018, nº 103935 del 15 /11/2018, nº 11275 del 22/02/2019, nº 111671 del 11/10/2019, 18/589 del 30/04/20, entre muchos otros).

Con relación a los gastos de traslado, es presumible que el actor haya tenido que realizar erogaciones fuera de lo común para desplazarse por medios de transporte adecuados y más onerosos con posterioridad al accidente debatido en autos (esta sala, 4/4/2013, “P., Jaime c/ B., Mario Daniel y otros s/ Daños y perjuicios”, L. n.° 605.352).

Así, conforme los antecedentes ya relatados, y de acuerdo con el art. 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, considero que la suma reconocida por el presente renglón resulta ajustada a las circunstancias probadas en el presente caso, por lo que propongo su confirmación.

VIII. También se agravia el actor por cuanto en el fallo en crisis se resolvió que, atento lo previsto por el art. 39 de la ley 24.557, deberá detraerse del monto total de la condena el importe que el apelante perciba con motivo de las actuaciones “Petrucelli, Exequiel Mariano c/ Asociart ART SA s/ accidente – acción Civil” (Expte. nro. 60.356/2016), en trámite por ante el Juzgado del fuero nro. 44. Al respecto, postula el recurrente que “…en dicho proceso el actor NO COBRO NADA: ES MÁS el expediente está INACTIVO Y ARCHIVADO desde años, renunciando a su prosecución”.

Empero, si bien puede observarse que las actuaciones referidas no tienen movimiento desde el 16 de abril de 2021, lo cierto es que no se verifica el supuesto aludido por el apelante (arts. 304 y 305 del CPCCN), ni ningún otro modo anormal de finalización del proceso (arts. 307 y s.s. del CPCCN).

Máxime si se repara que, tal como lo prevé el art. 306 del rito, “el desistimiento no se presume”. Es que la declaración de voluntad debe ser inequívoca, que no deje lugar a dudas al juez de la manifestación del actor, por lo que cualquier actitud implícita u oscura no podrá reputarse el desistimiento. Debe mediar una declaración de voluntad de la parte mediante la abdicación del derecho material en que se fundó su pretensión (conf. Fenochietto, Carlos E., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, 2da. Edición, t. 2, pág. 177).

En razón de lo expuesto, y más allá de lo que eventualmente puede decidirse al respecto en caso que aquél proceso concluya por alguno de los modos señalados anteriormente, no cabe sino confirmar este aspecto del decisorio atacado.

IX. Respecto de la tasa de interés aplicable en estas actuaciones, corresponde recordar que el señor juez de grado resolvió que debía aplicarse desde el inicio de la mora –fecha del hecho– y hasta pronunciamiento, la tasa pura del 8% y, desde allí en adelante, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Dicha decisión suscitó las quejas de la demandada, quien se agravia por la aplicación de la tasa activa.

La queja no prosperará.

De acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 20/04/09 y lo dispuesto por el art. 303 del Código Procesal (según ley 27.500), sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En este sentido, el art. 768 del Código Civil y Comercial obliga en los supuestos como el de autos –en los que no existe convención ni leyes especiales (incs. a y b)– a liquidar intereses moratorios de acuerdo a las “tasas que se fijen según la reglamentación del Banco Central”. Entonces, respecto de los intereses que fluyan con posterioridad al 1 de agosto de 2015 –entrada en vigencia del nuevo ordenamiento– debe regir una tasa de interés que haya sido aceptada por el Banco Central, cumpliendo tal requisito la tasa activa prevista en la citada doctrina plenaria. Y si bien lo resuelto por las salas de esta Cámara en pleno perdió obligatoriedad ante la derogación del art. 622 del Código Civil, los motivos que derivaron en la implementación dicha tasa bancaria se mantienen aún vigentes e, inclusive, reafirmados por la sanción de la Ley n° 26.994.

No obstante ello, habré de efectuar la distinción en relación al “tratamiento psicológico”, ya que, tratándose de capital dirigido a enjugar gastos futuros, deben los intereses computarse desde el pronunciamiento apelado, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En consecuencia, si mi voto fuera compartido, debería modificarse parcialmente el pronunciamiento apelado respecto del lapso de devengamiento de los intereses de la referida partida.

X. Por los fundamentos expuestos a lo largo del decisorio, propongo al Acuerdo: 1) Modificar parcialmente la sentencia apelada, atribuyendo la totalidad de la responsabilidad en el accidente a la demandada Ferrovías S.A.C. 2) Readecuar el régimen de intereses a aplicar respecto de los “gastos futuros” conforme lo determinado en el punto IX del presente voto. 3) Confirmar todo lo demás que se decide y fue objeto de agravios. 4) Las costas de Alzada deberían imponerse a la demandada y a la citada en garantía que resultaron sustancialmente vencidas (arts. 68 del Código Procesal).

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. Por compartir la solución a la que ha arribado, adhiero en general al muy fundado voto de mi distinguido colega Dr. Li Rosi, aunque considero pertinente efectuar la siguiente disidencia en lo concerniente a los intereses.

II. En lo que respecta al agravio del actor en cuanto a ello, estimo que debe ser admitido puesto que lo que está requiriendo en su queja -aun sucintamente- es la aplicación de la doctrina plenaria del fallo “Samudio”, por lo que estimo que su tratamiento resulta procedente. Asimismo, disiento con la solución que se propone en el voto que antecede con respecto al cómputo de los intereses relativos al rubro “tratamiento psicológico” y, por lo que diré, mociono modificar este aspecto de la decisión apelada.

Ante todo, destaco que el sentenciante de la instancia de grado dispuso que se aplicará, al capital de condena, una tasa del 8% anual desde la fecha del hecho (03- 10-2014) y hasta la sentencia y a partir de la sentencia, hasta que quede firme, se aplicará la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Para el caso de la mora, dispuso también que se aplicará dos veces la tasa activa precedentemente mencionada.

Pues bien, como lo ha expresado esta sala en varios precedentes en los cuales han sido tratadas quejas similares (vid. Las sentencias de esta sala in re “Lais, Marcos Darío c/ Kopel, Diego Marcelo s/ daños y perjuicios”, del 17/8/2021; idem, “Altamirano Claudio Alejandro c/ Godoy Juan Francisco y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 16.614/2018, del 7/7/2021; idem, “Gómez Rolando Sergio c/ Empresa San Vicente Sociedad Anónima de Transporte y otros s/ daños y perjuicios, expte. n.° 26.224/2015 del 23 /4/2021; idem, “Serantes, Luis Roberto c/ Cochia Carlos “Orlando y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n.° 42737/2015, del 16/04/2021), la cuestión de los intereses ha sido ya resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios”, del 20/4 /2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

El propio plenario menciona que lo que está fijando es “la tasa de interés moratorio”, con lo cual resulta claro que –como por otra parte también lo dice el citado fallo– el punto de partida para su aplicación debe ser el momento de la mora. Ahora bien, es moneda corriente la afirmación según la cual la mora (en la obligación de pagar la indemnización, se entiende) se produce desde el momento en que se sufre cada perjuicio objeto de reparación.

Así sentado el principio general, no advierto que en el sub lite se configure la excepción mencionada en la doctrina plenaria, consistente en que la aplicación de la tasa activa “en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

En primer lugar, es indudable a mi entender que quien alegue que la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y que se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor debe probarlo (Pizarro, Ramón D., en Un fallo plenario sensato y realista en “La nueva tasa de interés judicial”, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 55). Nada de ello ha ocurrido en los presentes obrados.

Por otra parte, tal como ha sido sostenido en varios precedentes (esta sala, 11/08/2021, “Martínez, Juan Ignacio c/ Franco, Cristian Raúl y otro s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 25064/2013, idem, 08/07/2021, “Mores, Eva Elsa c/ Pecadi S.A. y otro s/daños y perjuicios”, expte. n.° 69836/2017; idem, 08/07/2021, “Duarte, Juan Manuel c/ Expreso Lomas S.A. Línea 165 s/ daños y perjuicios”, entre otros), no puede afirmarse que la tasa activa supere holgadamente la inflación que registra la economía nacional, de forma tal de configurar un verdadero enriquecimiento del acreedor.

La fijación de tasas menores, en las actuales circunstancias del mercado, puede favorecer al deudor incumplidor, quien nuevamente se encontrará tentado de especular con la duración de los procesos judiciales, en la esperanza de terminar pagando, a la postre, una reparación menguada –a valores reales– respecto de la que habría abonado si lo hubiera hecho inmediatamente luego de la producción del daño.

Por las razones expuestas, no encuentro que se configure, en la especie, una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido del actor, razón por la cual considero que debe modificarse la sentencia en este aspecto del debate y establecer la aplicación de la tasa activa desde el hecho hasta el efectivo pago, para todas las partidas indemnizatorias comprendidas en la condena.

En cuanto al agravio de la demandada referido al cómputo de los intereses relativos al rubro “tratamiento psicológico”, considero que no le asiste razón a la quejosa. Es que el hecho de que se condene al resarcimiento de un daño futuro –como lo es también, por ejemplo, el derivado de la incapacidad psicofísica del damnificado, respecto del cual, sin embargo, la sentencia mandó a pagar los intereses desde el momento del accidente– no implica que la reparación no se deba desde el momento mismo del daño.

El razonamiento indicado es el prescripto por el art. 1748 del Código Civil y Comercial, en tanto dispone expressis verbis que el de los intereses ha de corresponder dies a quo con la fecha en que se produce cada perjuicio, independientemente del día en la que se efectuó (o efectuará) la eventual erogación.

Esto se debe a que el daño no se sufre al momento de efectuarse el desembolso de los gastos del tratamiento (lo cual, por otra parte, es una facultad de la víctima, que, en tanto titular del crédito resarcitorio, no está obligada a emplearlo necesariamente en reparar el perjuicio, sino que puede hacerlo del modo que desee), sino en el momento mismo en que el damnificado queda en una situación que determina una minoración en sus intereses.

En coincidencia con este criterio, se ha decidido, al respecto: “a los efectos del cálculo de intereses no es correcto diferenciar según se trate de daños instantáneos o evolutivos, porque siendo moratorios los intereses judiciales, por la naturaleza extracontractual de la responsabilidad, la mora se produce con el hecho productor del daño y a partir de ese momento deben computarse aquellos” (Cám. 1ª Civ. y Com. de Córdoba, 8/11/2012, “Oliva Cano, María Angélica c/ Aguas Cordobesas S.A. s/ ordinario”, LL Córdoba, 2013, 307).

En virtud de ello, estimo que debe confirmarse la sentencia de la instancia anterior en cuanto al inicio del cómputo de los intereses del rubro “tratamiento psicológico”, esto es, desde la fecha del hecho.

III. En síntesis, por los fundamentos expuestos, propongo modificar la sentencia de grado en cuanto a lo que decide respecto a la aplicación de intereses, y disponer la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago para todos los rubros.

IV. En lo demás, adhiero al voto del Dr. Li Rosi.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero por los mismos fundamentos al voto del Dr. Ricardo Li Rosi, con la disidencia planteada en su voto por el Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, y las razones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: 1) modificar la sentencia apelada en el sentido de: a) atribuir la totalidad de la responsabilidad en el accidente a la demandada Ferrovías S.A.C, y b) disponer la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago para todos los rubros; 2) confirmar el pronunciamiento apelado en todo lo demás que decide y fue objeto de agravios, y 3) imponer las costas de alzada a la demandada y a la citada en garantía.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y pasen los autos a resolver los recursos interpuestos contra la regulación de honorarios. – Ricardo Li Rosi. – Carlos A. Calvo Costa (en disidencia parcial). – Sebastián Picasso (Sec.: Gonzalo M. Yañez).

C., C. A. c. R., E. J. y otros s/ daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de octubre del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “C., C. A. c/ R., E. J. y otros s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 26/11/2019, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es justa la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señor juez de cámara doctor: Maximiliano L. Caia, señoras juezas de cámara doctoras: Gabriela M. Scolarici – Beatriz A. Verón.

A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:

La sentencia recurrida hizo lugar a la demanda incoada por C. A. C. contra “El Rápido Argentino Cía. de Micrómnibus SA”, E. J. R. y “Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros”; condenándolos a pagar al accionante la suma de $ 1.188.000, con más los intereses y las costas del proceso. Asimismo, rechazó la demanda contra “Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial (Ferrobaires)” y la “Dirección de Vialidad de la Provincia de Buenos Aires”.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte citada en garantía.

Con fecha 6 de septiembre del corriente se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

I. Los antecedentes

Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).

Relata el accionante, que el día 8 de marzo de 2008 mientras viajaba en el micro de la demandada en calidad de pasajero desde la costa –San Bernardo– con rumbo a la localidad de Morón, el micro circulaba a gran velocidad.

Cuenta, que al salir de San Clemente del Tuyú se quedó dormido hasta que despertó por el ruido de una desmedida frenada y por los gritos de otros pasajeros. Que, giró su cabeza y vio las luces de una locomotora que se acercaba raudamente hacia el lateral del micro, impactando sobre dicho flanco y haciendo que el mismo comenzara a dar un sinfín de vueltas.

Que, según los dichos de los pasajeros, el conductor C.ó [sic] el paso a nivel con las barreras bajas.

Detalla las menguas padecidas.

II. Los recursos

Se alza contra la sentencia la empresa citada en garantía por las partidas concedidas por incapacidad sobreviniente, respecto de la cual cuestiona la existencia de secuelas, la que considera improcedente. En su defecto, solicita se reduzca el monto concedido. Cuestiona la suma otorgada por daño moral. Asimismo, se agravia de la extensión de la condena a su parte más allá de los límites del seguro, puntualmente la inoponibilidad de la franquicia dispuesta. Por último, se alza contra la tasa de interés dispuesta (escrito de fecha 7/8/2023). El traslado fue contestado con fecha 16/8/2023.

III. La solución

Partiendo de tal plataforma, abordaré a continuación los agravios traídos a esta instancia respecto a las partidas indemnizatorias, pues la responsabilidad no se encuentra cuestionada.

En tal sentido, adelanto que seguiré a los recurrentes en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos: 274:113) las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa.

Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

i) Incapacidad sobreviniente

La indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes.

En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux – Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).

Es cierto que la edad de las víctimas y sus expectativas de vida, así como los porcentajes de incapacidad, constituyen valiosos elementos referenciales, pero no es menos cierto sostener que el resarcimiento que pudiera establecerse, cualquiera sea su naturaleza y entidad, debe seguir un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (conf. CNCiv. Sala “F”, L-208.659, del 4/3/97, voto del Dr. Posse Saguier).

Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala “E”, L-49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).

En cuanto al daño psicológico o psíquico, habré de decir que, a mi entender, no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En la unidad indisoluble de la persona, formada por cuerpo y alma, su integridad y normalidad psíquica constituye una dimensión reconocible y valiosa. Consecuentemente, debe ser objeto de protección, generando consecuencias resarcitorias el hecho que la menoscaba (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, Disminuciones psicofísicas, to. 1, Astrea, pág. 109).

Es que el porcentaje incapacitante padecido por las víctimas repercute unitariamente en sus personas, lo cual aconseja que se fije una partida indemnizatoria que abarque ambos aspectos “físico y psíquico”, porque, en rigor, si bien conforma dos índoles diversas de lesiones, las mismas se traducen en el mismo daño, que consiste en la merma patrimonial que sufren las víctimas por la disminución de sus aptitudes y para el desempeño de cualquier trabajo o actividad productora de beneficios materiales (conf. CNCiv. Sala A, “Morini Elsa Erlinda c. Viviani Jorge Luis y otros s/ daños y perjuicios”, del 18/8/11, entre otros citados).

El daño psíquico es una clase de lesión a la persona que constituye fuente de daños resarcibles. Supone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima, que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Existe la posibilidad de que la víctima experimente un daño exclusivamente psíquico, sin lesiones corporales. Es decir, aquel no debe ser restringido al proveniente de una agresión anatómica (conf. ZAVALA DE GONZÁLEZ, ob. cit., págs. 109/112).

Al resarcir este tipo de daño no se trata de comprender ni de identificarse empáticamente o moralmente el damnificado, sino de objetivar un diagnóstico clínico que tenga entidad psicopatológica.

Asimismo, en un individuo sano, las perturbaciones podrán conmover o alterar momentáneamente el equilibrio por un lapso, mas lo normal es que pueda evitar el acarreamiento de connotaciones de índole patológica a través de sus propias defensas (conf. esta Sala, “Saavedra, Nelson c/Luján Pérez, Marcelo y otros s/daños y perjuicios” (expte. 44.859/10), del 13/12/12).

La reparación del daño físico y psíquico causado debe ser integral, es decir, debe comprender todos los aspectos de la vida de un individuo, dicho de otro modo, debe resarcir las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impidan desarrollar normalmente todas las actividades que el sujeto realizaba, así como también compensar de algún modo las expectativas frustradas.

Veamos las pruebas:

La pericia llevada a cabo por la Dra. V. I. S., médica legista designada en autos, da cuenta, que “…El señor C. C. como consecuencia del impacto generado por la colisión del micro en el cual viajaba con una locomotora, siendo esta última embistente de la unidad y provocando su vuelco ha presentado lesiones compatibles con politraumatismos por contusión con herida cortante en cuero cabelludo, traumatismo de cráneo con pérdida de conocimiento y lesión a nivel cervical compatible con esguince por mecanismo de flexo-extensión forzada, la hiperflexión produce el choque de la región mentoneana contra el tórax, la hiperextensión determina un brusco retroceso de la cabeza con luxaciones o fracturas a nivel cervical que pueden ser mortales ya que se acompañan de contusión medular. Las lesiones se producen por mecanismo directo por el choque contra las estructuras del vehículo dando lugar a equimosis, excoriaciones, hematomas, lesiones viscerales y fracturas, pero también por mecanismos indirectos determinado por el proceso cinético de aceleración y desaceleración bruscas que modifican los pesos de los diversos componentes orgánicos y pueden dar lugar a lesiones más severas a nivel vascular, cráneo encefálicas por contragolpe o daño axonal difuso, abdominal, desgarros, etc., el mecanismo mixto se observa en los vuelcos, la magnitud de la lesión estará dada por la energía que se libera en el accidente y se relaciona con la masa y la velocidad, con la duración o sea el tiempo en el cual la energía tarda en liberarse, con la absorción local del impacto que depende de la superficie sobre la que se ejerce la violencia, a mayor superficie mayor disipación de energía. Cuando se produce un impacto de la naturaleza descripta previamente, se ocasiona una torsión de la cabeza y el cuello de diferentes maneras, porque cualquiera de estos movimientos puede extender el cuello más allá de su alcance normal y dañar el músculo, los ligamentos, el tejido conectivo y algunas veces otras estructuras…”. Agrega, que “…El síndrome postconmocional se produce luego de un traumatismo de cráneo o traumatismo cervical por aceleración desaceleración brusca, comprende un grupo heterogéneo de síntomas somáticos, cognitivos y emocionales que pueden aparecer y persistir de forma variable después de un traumatismo craneoencefálico…”.

Continúa la experta refiriendo, que “…En la exploración de los segmentos afectados por el accidente a nivel de cráneo en la inspección presentó cicatriz de 7 cm. en sentido oblicuo superior occipital e inferior temporal derecho compatibles con herida cortante al momento del accidente que fue suturada, a nivel cervical: cicatriz longitudinal en el eje corporal de 8 cm. de longitud y 3 mm. de ancho, hipocoloreada desde base de cráneo y zona cervical por acceso quirúrgico para resolución de hernia discal aguda, dos cicatrices milimétricas en zona parietal por accedo de halo para inmovilización y reducción de luxación vertebral previo a cirugía. Hay rectificación de lo lordosis cervical fisiológica, a la palpación no presentó contractura vertebral y tampoco dolor a la percusión de apófisis espinosas, en la exploración funcional presenta limitación de los movimientos activos logrando en flexión 20º (normal 40º), extensión, rotación derecha e izquierda e inclinación derecha e izquierda 10º (normal 30º), los movimientos pasivos no mejoran los rangos alcanzados por la existencia de rigidez por material de fijación a nivel cervical, clínicamente la sensibilidad superficial y profunda está conservada, los reflejos osteotendinosos están presentes bilaterales, hay disminución de la fuerza de prensión bilateral. A nivel lumbar hay rectificación de la lordosis fisiológica, presenta leve contractura paravertebral a la palpación, no dolor a la percusión de apófisis espinosas, en la evaluación de los movimientos de columna dorsolumbar alcanza en flexión 70º (normal 90º), extensión 20º (normal 30º), rotación derecha e izquierda 20º (normal 30º), inclinación derecha e izquierda 10º (normal 20º), los movimientos pasivos mejoran en menos de 5º los rangos alcanzados, maniobra de Lasegue negativa 7 bilateral, fuerza de hallux disminuida, sin alteraciones de la sensibilidad por evaluación clínica, reflejos osteotendinosos conservados. En los estudios radiológicos realizados luego de su exploración clínica el día 16 de febrero de 2017 presenta a nivel cervical en incidencias frente y perfil, elementos de fijación en C4-C5; a nivel lumbar, rectificación de lordosis, espacios intervertebrales conservados, no hay presencia de osteofitos, altura de cuerpos vertebrales conservados…”.

En cuanto a las incapacidades, la perito detalla “…Luxación de columna cervical operada con desplazamiento residual menor al 10% del cuerpo vertebral, sin compromiso medular ni radicular 20%, síndrome post-conmocional 10% (con cálculo de capacidad residual 8%), lumbalgia post-traumática 10% (con cálculo de capacidad residual 7.2%) y cicatrices 5% (con cálculo de capacidad residual 3.24%). Incapacidad final de grado parcial, tipo permanente y carácter definitivo 38.44%…”.

Respecto de “…si los padecimientos descriptos en esta demanda como secuela del evento son consecuencias del mismo: La respuesta es afirmativa…”.

Agrega, que “…Las actividades que se encuentran contraindicadas son todas aquellas que requieran realizar esfuerzos, carga y/o transporte de pesos, mantención de posiciones cervicales anti-ergonómicas, movimientos repetitivos de flexoextensión y a nivel deportivo está contraindicada toda actividad que ocasione rebotes en las articulaciones o pueda someter al sector cervical a mecanismos de flexión o extensión forzada, también todas las actividades que requieran esfuerzos, se recomienda la actividad aeróbica acuática…” (escrito del 17/4/2017).

La pericia médica resultó impugnada por la aseguradora, lo que fue contestado y ratificado por la experta.

La pericia psicológica llevada a cabo por la Lic. N. S. M. detalla que “…1) Se puede determinar que el accidente ha causado una alteración del aparato psíquico del actor. 2) El accidente produjo un efecto traumático en el actor, generando el desarrollo de un desequilibrio emocional con conductas desadaptativas (como evitación del contacto social, inadecuado manejo de la ansiedad y de la angustia) como consecuencia del daño resultante de los sucesos debatidos. 3) El estado psíquico actual del actor presenta evidencia psicodiagnóstica de desencadenamiento de una neurosis postraumática. 4) Los hechos de carácter traumático afectan el funcionamiento psíquico, generando una repetición del accidente tanto en los sueños como en los estados de vigilia. 5) El actor presenta un conflicto emocional con determinadas partes de su cuerpo (particularmente torso, cuello, brazos y cara) como consecuencia de las lesiones causadas en el accidente que se debate en autos. La afectación de su cuerpo implicó modificaciones en diversas áreas de su vida, tales como laborales, económicas, familiares y sociales. La lesión física le ha impedido desempeñarse óptimamente, lo cual adquiere relevancia al constatar que la inteligencia que instrumenta en su vida cotidiana es de carácter predominantemente práctica. 6) Se constata que, como consecuencia de las dolencias padecidas, el actor presenta signos de angustia. 7) Se puede establecer que el cuadro psíquico actual del actor guarda un nexo causal directo con el hecho debatido en autos. Se determina una incapacidad psíquica parcial, pasible de remitir (total o parcialmente) por efecto del tratamiento psicológico recomendado. Se pronostican eventuales agravamientos psicológicos en el caso que no realice tratamiento psicológico. 8) Se recomienda la realización de un tratamiento psicoanalítico para la elaboración psíquica de la vivencia traumática experimentada. Se recomienda que la duración del tratamiento como la frecuencia de las sesiones sean determinadas por el criterio del profesional tratante. También será función del profesional tratante determinar el éxito del tratamiento. No obstante, se puede estimar que las sesiones tengan una frecuencia semanal y que la duración del tratamiento tenga una extensión de dos años como mínimo…”. Añade, que “…Se concluye que el cuadro psíquico del actor en la actualidad es encuadrable dentro de la figura de daño psíquico dado que guarda nexo causal directo con los sucesos que se investigan en autos…”, para concluir “…Las consecuencias de índole psicológica producto de los eventos en autos son encuadrables dentro de la categoría daño causal directo. b. Se pronostican eventuales agravamientos psicológicos en el caso que no realice tratamiento psicológico. c. Se recomienda tratamiento psicoanalítico…”.

El informe pericial fue impugnado, lo cual resultó contestado por la experta donde manifiesta, que “…se ratifican las conclusiones vertidas en el informe pericial presentado. El estado psíquico actual del actor presenta evidencia psicodiagnóstica de desencadenamiento de una neurosis postraumática. La evaluación de la incapacidad ha sido realizada en base al Baremo para Daño Neurológico y Psíquico de los Dres. Mariano N. Castex y Silva (CIDIF – Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires), el SR. C. A. C. presenta un Desarrollo Psíquico Postraumático (2.6.7) y le corresponde un porcentaje de incapacidad psíquica del 25 %, atendiendo a la merma del Valor psíquico global (VPG) o Valor psíquico integral (VPI)…”.

Así las cosas, debe recordarse, no obstante, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifiquen prescindir de sus datos. No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.

Conforme a las consideraciones efectuadas, corresponde reiterar que en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama, el informe del experto, no es una mera apreciación sobre la materia del litigio sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos.

Sentado ello, considero que los informes periciales de autos se encuentran debidamente fundados, con el correspondiente asidero científico, por lo tanto, y ante la ausencia de otros elementos probatorios en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar sus conclusiones.

En cuanto a la falta de relación causal entre las lesiones, pese a los años transcurridos desde el hecho hasta las pericias, lo cierto es que la magnitud del hecho y la gravedad de las lesiones, corroboran junto a las experticias llevadas a cabo que, las secuelas tienen relación directa con el suceso que se ventila, ello sumado a la intervención quirúrgica a la que debió someterse el accionante. Nótese que la pericia médica da cuenta de la presencia de “elementos de fijación en C4-C5”.

Asimismo, no puede soslayarse que ambas peritos son contestas en señalar que las secuelas detectadas en la faz psíquica y física guardan nexo causal directo con los sucesos que se investigan en autos.

Por ello, considera el Suscripto que la incapacidad sobreviniente deberá ser indemnizada.

En cuanto al porcentaje de incapacidad, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).

En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).

Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros). En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente.

Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s/ daños y perjuicios” del 14-4-2016; esta Sala Expte. Nº 64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).

Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo” en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidadlaboral-permanente-50; lo normado por las leyes 24.557 (art. 14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 10/2023 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O. 17/7/2023); considerando la entidad de las lesiones, los porcentajes de incapacidad física y psicológica detectados; las condiciones personales del damnificado, de 32 años al momento de hecho, empleado en una estación de servicio, y demás constancias del beneficio de litigar sin gastos, atento el alcance del agravio formulado, deviene prudente y razonado proponer al Acuerdo se confirme la suma concedida por la presente partida por incapacidad física y psíquica (art. 165 CPCCN).

ii) Daño moral

Respecto del presente rubro, puede decirse que se define como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extramatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, pág. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, pág. 223, núm. 55).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, íd., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan C. c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; entre otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones”, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN, 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. De Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Íd., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:3403; Íd., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330:563, entre muchos otros).

Si bien pertenece al sagrado mundo subjetivo de los damnificados, para su reparación económica debe traducirse en una suma dineraria y no resulta sencillo determinar su cuantía; para ello deben tenerse en consideración las circunstancias del hecho, la persona de la víctima y el daño sufrido en los valores mencionados.

Ello establecido, corresponde concluir que el rubro no puede medirse en razón de las secuelas que denuncian las víctimas, pues debe tenerse en cuenta en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación y quebrantamiento espiritual. En este sentido, no puede desconocerse que –en alguna medida– las víctimas de acontecimientos y lesiones tales como las anteriormente descriptas, intervenciones médicas y tratamientos, tiempo de duración del trastorno, molestias, sufrimientos y angustias a las que se ven sometidos, enmarcan el supuesto establecido en el artículo 1078 del Código Civil; razón por la cual, a la luz de estas pautas, teniéndose en cuenta el sufrimiento y angustia verosímilmente padecido, propongo al Acuerdo, atento los límites del agravio vertido, confirmar la suma concedida por la presente partida (art. 165 del Código Procesal).

IV. Franquicia

La sentencia de grado dispuso que la franquicia invocada en base al contrato de seguro no le resulta oponible a la víctima conforme la doctrina plenaria en autos “Obarrio, María Pía c/ Micrómnibus Norte S.A. y otro s/daños y perjuicios” (considerando IX) lo que motivó el agravio de la citada en garantía.

Sobre el punto, este Tribunal consideraba que con la sanción de Resolución Nº 39.927 (B.O. 18/07/2016) de la Superintendencia de Seguros de la Nación, las divergencias y diferentes posturas al respecto se encontraban superadas al establecer que “…en todo reclamo de terceros, la aseguradora asumirá el pago de la indemnización y el asegurado le reembolsará el importe del descubierto obligatorio a su cargo dentro de los diez (10) días de efectuado el pago…” (Cláusula 2 Anexo II). Sin embargo, la reciente publicación de la Resolución 356/2021 de la SSN, más allá de la vigencia que consagra su artículo 6, invita a revisar aquella solución, circunstancia que nos conduce a la aplicación de lo resuelto por el fallo plenario de esta Excma. Cámara de fecha 13 de diciembre de 2006 en autos “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios (Acc. Tráns. c/ Les. o muerte) Sumario” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios” en el sentido que: “En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución NE 25.429/97 no es oponible al damnificado (sea transportado o no)”.

Ello, por cuanto luego de la reforma introducida por la ley 27.500 que reincorporó los arts. 302 y 303 al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –que habían sido derogados por la ley 26.853– aparece nuevamente en escena la obligatoriedad de los fallos plenarios (art. 303 CPCCN). Entre ellos, la doctrina legal obligatoria mencionada.

En ese sentido, se ha entendido que ambos institutos, franquicia e inoponibilidad, pueden coexistir de manera pacífica, toda vez que ello de ninguna manera interfiere en la relación jurídica primigenia, entablada entre aseguradora y asegurador; sino que, por el contrario, supone mantener los efectos del acto jurídico “entre las partes”, sin perjuicio de su ineficacia frente al tercero (damnificado-víctima del accidente de tránsito) sujeto protegido por el sistema, en el caso concreto, permitiendo, posteriormente, acción de repetición de lo pagado a la aseguradora contra el asegurado. Esta ha sido la solución establecida en los sistemas jurídicos más avanzados (Ej.: Unión Europea). (Del Río, Jeremías, “La franquicia en el transporte automotor. “Obarrio vs. Cuello” y la reforma de la Ley Nº 26.361 a la Ley de Defensa del Consumidor ¿Evolución de la responsabilidad civil?”, Revista Colegio de Abogados de La Plata – Número 75, Fecha: 02-04-2012 Cita: IJ-LXIV-519) (esta sala Expte. Nº 2287/2016 26/6/2019 “Serrano Domingo Gustavo c/ Transporte Automotor Plaza SACI Línea 133 interno 610 s/ Daños y Perjuicios” ídem 11/9/2019 Expte. Nº 60913/2010; íd. “Fernández Bárbara Daniela c/ Amoroso Pablo Alberto y otros s/ Daños y Perjuicios”; íd. Expte. Nº 47644/2015: “Bordón Agustín c/ Protección Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros y otros s/ daños y perjuicios” del 2/10/2019; Expte. Nº 15.470/2016 “Ale Pezo, Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/Daños y Perjuicios”, del 20/04/2021; Expte. Nº 1.938/2010 “Romano, Pedro Pablo y otro c/ Derudder Hermanos SRL y otros s/daños y perjuicios”, del 28/04/2021; Expte. Nº 69.142/2009 “Alegre, Noemí Angélica c/Toledo, Ricardo Alberto y otros s/Daños y Perjuicios” del 11/06/2021).

Por ello, propongo al Acuerdo, la desestimación de los agravios formulados respecto al tema en estudio.

V. Tasa de interés

La sentencia establece que “los intereses por las sumas establecidas en concepto de resarcimiento, desde la fecha del ilícito y hasta su efectivo pago, se liquidarán según la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina”.

La citada en garantía lo cuestiona y solicita se fije “un interés del 6% desde el hecho hasta el pago y/o en su defecto la tasa de interés Pasiva, en razón de que los montos sentenciados son “deudas de valor”, y han sido valorados ya por el inferior a la fecha del dictado de la Sentencia de Primera Instancia”.

Cabe recordar que la indemnización resulta un equivalente del daño sufrido y el interés compensa la demora en su reparación al no haber el responsable cumplido inmediatamente con su obligación de resarcir.

Se trata entonces de una estimación “actual” que el juez de grado ha tenido en cuenta para sopesar la variación patrimonial de la prestación debida, considerando para ello que estamos ante una indemnización de daños que, lejos de resultar una obligación “dineraria” en la que se adeuda un quantum y resulta insensible a la variación del poder adquisitivo, importa una verdadera obligación “de valor” en la que se debe un quid y, por tanto, sí admite o reconoce las alteraciones sufridas por el poder adquisitivo (Casiello, Juan, Méndez Sierra, Eduardo, “Deudas de dinero y deudas de valor. Situación actual”, LL 28/08/03, pág. 1).

Sabido es que la fijación judicial de intereses para las deudas en mora procura resarcir al acreedor por la demora en percibir su crédito y castigar al incumplidor, quien se apartó de los términos de la obligación asumida en origen, ya que el orden jurídico requiere, como pauta general de conducta, que toda persona cumpla con las obligaciones que legítimamente asume o le impone la ley.

Ahora bien conforme la jurisprudencia y doctrina mayoritaria imperante en el fuero la tasa que corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, es la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina siguiendo la doctrina del fallo plenario del fuero in re, “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta SA”, salvo que su aplicación, en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia, pueda implicar como un efecto no querido, un resultado contrario y objetivamente injusto, produciendo una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (conf. CNCiv., esta Sala, expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otroc/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”, del 10/8/2010, entre otros muchos).

En consecuencia, deberá aplicarse la referida tasa activa en los casos en que la misma no genera o configura un “enriquecimiento indebido” único supuesto fáctico que justificaría apartarse del principio general (conf. C.N.Civ., esta Sala, 15/04/2010, Expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan C. c/Mazzoconi, Laura Edith”; ídem 24/2/2017 Expte. Nº 51917/2009 “Suárez Adriana Soledad y otro s/ Flecha Manuel Edmundo y otros s/ Daños y Perjuicios”).

En el caso, a mi juicio, no obran en la causa constancias que acrediten que, con la aplicación de la tasa activa desde el día del hecho, se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”; como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir, si así fuera e importara una situación excepcional que se apartara de la regla general referida la misma debe ser probada en forma clara por el deudor en el ámbito del proceso (conf. art. 377 del CPCCN), circunstancia que no se verifica en los presentes (cfr. CNCiv. esta Sala, 13/6/2019, Expte. Nº 31.025/2.010, “Pachinotti, Mirtha Helena y otro c/ Carpio Guzmán, David y otros s/Daños y Perjuicios” Ídem, 14/6/2019, Expte. Nº 35196/2017 “Scapula Leonardo Marcelo c/ De Marco Lucio y otros s/ Daños y Perjuicios” Ídem íd., 14/06/2019 Expte. Nº 46914/2013 “Enrico Mario Marcelo y otros c/Valko Andrea Emilia y otros” Ídem íd., 12/7/2019 Expte. Nº 44145/2014 “Pérez Noelia Sabrina C/ Giménez Walter A. y otros s/ s/ daños y perjuicios” Ídem íd. 28/8/2019 Expte. Nº 16215/2016 “Palma José Luis y otro c/ Canteros Gustavo J. y otro s/ Daños y Perjuicios”), por lo que corresponde rechazar los agravios vertidos sobre el particular y confirmar lo dispuesto por la magistrada “a quo”, con la salvedad en relación a los gastos por tratamiento psicoterapéutico, los que tratándose de un gasto futuro, los réditos correrán a la tasa fijada desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

En merito a lo expuesto, se propone al Acuerdo:

I. Disponer que respecto a los gastos por tratamiento psicológico, los réditos se calculen a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

III. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 CPCCN).

Así mi voto.

La Dra. Beatriz A. Verón y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente.

Y Vistos: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:

I. Disponer que respecto a los gastos por tratamiento psicológico, los réditos se calculen a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la sentencia de primera instancia.

II. Confirmar la sentencia recurrida en todo lo demás en cuanto decide y ha sido materia de apelación y agravios.

III. Costas de Alzada a la vencida (art. 68 CPCCN).

IV. Diferir la regulación de honorarios hasta la liquidación definitiva.

V. Regístrese, notifíquese a las partes y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. – Maximiliano L. Caia. – Beatriz A. Verón. – Gabriela M. Scolarici.

C., D. A. c. Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los siete días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “C. D. A. C/ DESPEGAR.COM.AR S.A. S/ORDINARIO”, Expediente Nº COM 6802/2021, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden de vocalías: nº 17, nº 18 y nº 16.

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Se deja constancia de que las referencias de las fechas y fojas de las actuaciones son las que surgen del sistema de gestión.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:

I. Los hechos

1. D. C. inició demanda contra DESPEGAR COM AR S.A. (en adelante Despegar), por pago del valor equivalente a la cotización del viaje cancelado por la empresa, calculado al momento del efectivo pago como deuda de valor, daño patrimonial y daño moral.

Justipreció el daño moral en la suma de $ 150.000 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse y del prudente arbitrio judicial más sus intereses.

Explicó que, con fecha 06/11/2019 requirió a través de Despegar.com.ar un paquete turístico que incluía por una parte cuatro pasajes (ida y vuelta) con motivo de un viaje de vacaciones familiar, para un vuelo internacional a cargo de la aerolínea AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A., con punto de partida desde Bs. As., Argentina (Ezeiza) el 04/05/2020 y destino final en Punta Cana, República Dominicana, con fecha de regreso para el 14/05/2020. Dijo que se emitieron tickets aéreos a nombre de D. C., L. A. C., f. J. C. y M. I. D., todos con equipaje registrado y facturado por la suma de $ 275.587,63 según factura Nº 0105-00956948 de fecha 06/11/2019, con CAE Nº 669455000178508, con Nº de Reservación de Ticket 879768107900 abonado mediante la Tarjeta de Crédito Santander Río Nº … y tarjeta Banco Ciudad Nº …, de su titularidad.

Contó que el paquete incluía el hospedaje por 10 noches, en el Hotel Grand Palladium Bavaro Resort & Spa All Inclusive ingresando el día 04/05/2020 y finalizando la estadía en fecha 14/05/2020 Reserva Nº 879768107900, habiendo abonado la suma total de PESOS CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL, NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($154.966,38).

Indicó que, también incluía el servicio de Asistencia Médica de Viaje ASSIST CARD SMALLINE CORP S.A., por reserva Nº 879768107900, habiendo abonando la suma de PESOS SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON QUINCE CENTAVOS ($7857,15) y los servicios de traslado para el grupo familiar contratados con la empresa NT NEXUSTOURS S.A., por la suma de PESOS DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UNO CON NOVENTA CENTAVOS ($2261,90).

Detalló el itinerario de vuelo y delimitó la relación con la demandada dentro del marco de la ley de defensa al consumidor.

Manifestó que, tomó conocimiento por las noticias de los diarios que en fecha 19/03/2020 cerró el Aeropuerto Internacional de Punta Cana, es decir que NUNCA recibieron ningún tipo de información ni notificación de la demandada.

Explicó que intentó comunicarse por todas las vías posibles con DESPEGAR COM AR para solicitar la modificación de su vuelo, sin encontrar ninguna manera fructífera para hacerlo, ya que dejaron de atender los teléfonos y correos electrónicos. Señaló que procuró a su vez en varias oportunidades modificar las fechas de sus vuelos y hospedaje pero la página les informaba que había un error y no les permitía la modificación, ni ofrecían ninguna solución.

Refirió que, su voluntad siempre fue la de modificar la fecha del vuelo, conservando las condiciones adquiridas al momento de la contratación, ya que por el estado de cosas en el que se encontraba el mundo por la pandemia, prefería dejar abiertos sus pasajes y alojamiento hasta tanto se pudiera viajar.

Exteriorizó que, la primera vez que los actores recibieron una respuesta, fue en el mes de diciembre 2020, habiendo transcurrido 10 MESES desde el inicio de la pandemia.

Mencionó que les informaron que les era imposible devolver el dinero abonado, reprogramar el viaje, o entregar un voucher, y que nos les brindaron ninguna solución, que luego de ello, en la audiencia ante el COPREC, sin arribar a ningún acuerdo, se acreditó en su cuenta un pago realizado por Aerolíneas Argentinas S.A., bajo las ordenes de DESPEGAR COM AR, sin nuestro consentimiento, por la suma de $275.587,73, correspondiente al valor de los aéreos abonados con fecha 16 de noviembre del año 2019.

Solicitó que dicha suma de dinero sea tomada como pago a cuenta de lo que se determine como cuantía de la condena al momento de la sentencia.

Fundo en derecho y ofreció prueba.

2. En fs. 181/200, se presentó Despegar y contestó demanda.

En primer lugar, negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento y la documentación que no fuera expresamente reconocida.

Luego, aclaró que es una agencia de viajes y como tal, su tarea es intermediar entre los usuarios y las empresas aéreas, cadenas hoteleras, empresas de alquiler de automóviles, agencias mayoristas, etcétera.

Explicó que los alcances de su actuación se les advierten a los usuarios de los servicios de Despegar en los términos y condiciones generales, texto que los usuarios deben leer y aceptar –tildando mediante un click–.

Relató que, en el contexto de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en relación con el coronavirus (COVID-19), se vio impedida de acceder a sus oficinas comerciales. En virtud de ello, se vio imposibilitada de hacer uso de sus instalaciones, debiendo readaptar su modelo de negocio de un día para otro, teniendo que adoptar medidas en torno a los protocolos y políticas para asegurar la seguridad de cada usuario.

Indicó que pese a las dificultades que la situación

generalizada ha provocado, siempre se mantuvo a disposición de

los usuarios, por los diferentes canales de comunicación.

Solicitó que la causa sea juzgada teniendo en cuenta el contexto que configuraba el caso fortuito o fuerza mayor.

Dijo que, el demandante adquirió cuatro tickets aéreos operados por la aerolínea Aerolíneas Argentinas, ida y vuelta Buenos Aires-Punta Cana, partiendo el día 04/05/20 y retornando el día 14/05/20. Los tickets se emitieron a nombre de C. D. A. (DNI: …); D. M. I. (DNI: …); C. L. A., DNI …, C. F. J., DNI …, por la suma de $275.587.63.

Desconoció que el actor haya adquirido “un paquete turístico”, dado que despegar ofrece en su página web una vitrina donde los pasajeros visualizan y seleccionan distintos servicios a su libre criterio y voluntad permitiéndoles comparar, en una sola página web, a los distintos prestadores que ofrecen sus servicios.

Explicó que le comunicó al accionante que sus tickets aéreos habían quedado abiertos y todas las modificaciones que se fueron dando hasta que fue citado a un proceso de conciliación, que en su parte pertinente la notificación de dicha conciliación dice “Relacionado con la Factura B 0105-00956989. Reclamo devolución del dinero y/o una suma de $440673.00 Pesos.”.

Manifestó que gestionó ante la aerolínea la cancelación de los tickets aéreos y, en consecuencia, la devolución del cargo administrativo percibido por Despegar.

Adicionalmente, también gestionó la cancelación del servicio de transporte, lo que culminó en la devolución del monto abonado por el actor. Esto generó la devolución automática de los cargos de costo administrativo y del costo de transporte.

Remarcó que con respecto al resto de servicios (hotel y asistencia), el actor no realizó ningún tipo de gestión tendiente a cancelarlos para proceder a su reembolso.

Solicitó el rechazo de los rubros solicitados por el actor y ofreció prueba.

II. La sentencia de grado

El magistrado de primera instancia hizo parcialmente lugar a la demanda promovida por D. A. C. y condenó a Despegar a pagar la suma de $ 165.085,43 con más intereses y le impuso las costas del proceso.

Para resolver así, en primer lugar, consideró que la demandada era proveedora de servicios turísticos en los términos del art. 2 de la ley 24.240, encontró incontrovertido que las partes fueron contestes en acudir por la vía de la cancelación del paquete turístico y la restitución del dinero, juzgó que la demandada era solidariamente responsable por las consecuencias derivadas de la falta de restitución al actor por los servicios contratados, reconoció parcialmente la pretensión del actor ordenando la devolución del monto neto abonado por los distintos servicios, rechazo la pretensión relativa a cuantificar la deuda como de valor dado que considero que el propio accionante optó por el reembolso, no encontró probado el daño moral reclamado y por ello procedió a desestimarlo.

III. Los recursos

Contra la decisión apeló la parte actora. Su recurso fue concedido libremente. A fs. 804/811 expresó agravios, los que fueron contestados por la parte demandada a fs. 829/835.

Las quejas pueden sintetizarse del siguiente modo: a) La falta de reconocimiento del reclamo como deuda de valor; b) el rechazo del daño moral.

IV. La solución

1. Aclaraciones preliminares

1.a. El análisis de los agravios esbozados por el apelante no seguirá el método expositivo adoptado por él, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

1.b. A su vez por no haber mediado oposición o encontrarse firme tendré por establecido que el actor adquirió mediante la plataforma Despegar.com.ar una serie de servicios con fines turísticos, que los mismos no pudieron efectivizarse por las medidas que el Gobierno Nacional adoptó en virtud de la pandemia COVID-19.

2. Deuda de valor – Deuda de dinero

El agravio central de la presentación recursiva versa sobre el alcance del reclamo. En tanto la actora expone que su intención siempre fue la de reprogramar el viaje dándole de esta manera carácter de deuda de valor al reclamo, la demandada expone en su contestación que el reclamo quedo circunscripto por la petición contenida en la demanda de que se condene al pago del valor equivalente a la cotización del viaje cancelado por la empresa.

En este sentido debo decir que el límite de la pretensión está contenido en la demanda es en ella en donde se establece el derecho que se pretende ejercer y genera a su vez en la contraria el marco de su defensa.

A efectos de dirimir la cuestión diré primeramente que el reclamo en la forma en que fuera solicitado se trata de un crédito en dinero en los términos del art. 768 del CCCN, a diferencia de la situación que se suscitaría si hubiera requerido la entrega de los pasajes en cuyo caso la deuda hubiere sido de valor. Esta circunstancia obsta a la cuantificación de la deuda al momento de la sentencia, dado que al deberse dinero la cuestión a dirimir es cuál es el monto que se debe y la forma de actualizar dicho monto para poder restituir de manera justa el paso del tiempo.

En este sentido, se ha señalado que: en la “obligación dineraria” lo que se debe es un quantum (una cantidad) y que el dinero constituye el objeto inmediato de la obligación, actuando tanto se adeudan in obligatione como in solutione: X pesos y se paga, precisamente, la suma que se debe, configurándose así el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación de darlos. En tanto la “obligación de valor” lo adeudado es un quid, un valor abstracto o una utilidad, que sin embargo deben ser referidos necesariamente, en términos comparativos, a una porción de bienes; por lo que si verbigracia lo debido fuese el valor X, el acreedor tendría la expectativa de que se le entregue lo necesario para adquirirlo en el mercado o para conservar igual aptitud patrimonial que si tuviera en su poder ese valor X también habrá de ser cuantificado en dinero, sea mediante un acuerdo de partes que liquide la deuda o por medio de una sentencia judicial…” (Código Civil y Comercial comentado Tratado Exegético – Jorge H. Alterini – Tomo IV, pág. 222).

En primer lugar, destaco que el accionante abonó sumas en pesos por los servicios turísticos que motivaron el pleito, por lo que, en principio, su restitución deberá hacerse en la misma moneda.

El reclamo del demandante dentro del proceso ha sido el reintegro del dinero, dado que de esa forma lo solicitó tanto en la instancia del COPREC, como en la demanda propiamente dicha.

No obsta a ello lo manifestado en relación a la pericia contable dado que si bien el actor mantuvo abiertos los pasajes en las instancias previas al inicio de la demanda, llegado el momento de demandar modificó su pretensión solicitando que el dinero le sea devuelto y no obra dentro de las actuaciones que su solicitud fuera la provisión de servicios turísticos en los mismos términos que fueran contratados. Como señalé, los importes fueron abonados en moneda nacional y no se aprecian motivos para condenar la restitución de los fondos en moneda extranjera, aun cuando parte de los mismos debieran prestarse en el exterior. Tampoco puede aplicarse en el caso algún mecanismo de repotenciación de la deuda desde que se encuentran expresamente vedados por la ley (arts. 7 y 10 de la ley 23.928) y ni siquiera fue cuestionada la constitucionalidad de tales preceptos.

Por lo que llevo expuesto, el agravio no habrá de prosperar.

3. Daño moral

La parte actora se queja por la falta de recepción del rubro daño moral por parte del sentenciante de grado. Ello según argumento en su memorial de agravios, debido a que la empresa cerró sus canales de comunicación, no ofreció soluciones y luego incumplió en responder por las obligaciones contraídas.

El daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).

Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86-– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4).

En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).

“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).

La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.

En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.

Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).

Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.

Sentado lo anterior, a poco que nos emplacemos en la situación de la parte actora, es evidente que padeció una alteración anímica, pues realizo una gran cantidad de gestiones administrativas, en busca del reconocimiento de sus derechos, las cuales finalizaron tanto en la instancia de Coprec, como en el inicio de las presentes actuaciones.

A fin de evaluar el resarcimiento recuerdo que la indemnización del daño moral no está en función de la representación que de él se hace la víctima sino en función de su constatación por el juez y de su evaluación objetiva en el límite de lo reclamado en la demanda (Conf. Bustamante Alsina, Jorge “Teoría General de la Responsabilidad Civil” p. 244).

En tal sentido, a efectos de fijar la indemnización por este ítem, tendré en cuenta las circunstancias del caso y por ello, estimo que debe establecerse en la suma de $150.000 (art. 165 CPCCN) que devengará intereses desde la fecha de la audiencia de mediación ante COPREC (es decir, a partir del 26/02/2021) a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días (conf. esta Sala, en autos “Fernández Rey María Ximena y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 16.2.17 y citas allí efectuadas).

4. Costas

Por el modo en que se decide la cuestión, procede imponer las costas de alzada a la demandada en tanto ha resultado sustancialmente vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68 y 279).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguido colega, propongo al Acuerdo receptar parcialmente el recurso del actor y modificar la sentencia de grado estableciendo la suma de $ 150.000 en concepto de daño moral con más los intereses establecidos en el punto IV.3 y confirmándola en lo demás. Las costas de alzada se imponen a la accionada vencida (conf. art. 68 y 279 del Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones el doctor Rafael F. Barreiro adhiere al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: receptar parcialmente el recurso del actor, y modificar la sentencia de grado estableciendo la suma de $ 150.000 en concepto de daño moral con más los intereses establecidos en el punto IV.3 del voto preopinante y confirmándola en lo demás. Las costas de alzada se imponen a la accionada vencida (conf. art. 68 y 279 del Cpr.).

La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN II. Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).

G., R. I. c. Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A. y Otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, a 7 de agosto de dos mil veintitrés, encontrándose reunidas en Acuerdo las Señoras Juezas de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “G R I c/ Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A y otros s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:

I. Contra la sentencia dictada el 5 de octubre del 2022, recurrió la parte actora el 12/10/22, por los agravios del 26/03/23, que fueron replicados el 12/04/23 y el 16/04/23.

II. En la instancia anterior se rechazó la demanda interpuesta por R. I. G. contra UGOFE S.A. (Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A.) y contra el tercero citado Estado Nacional –Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios–, con costas. El juez interviniente consideró que la actora no probó el hecho ni su condición de pasajera.

Contra tal decisión se alzó la actora, cuestionando la valoración de la prueba que hizo el juez, y la falta de colaboración de Ugofe S.A. en la frustración de la pericial contable, al no poner a disposición sus libros. Pide la revocación de la sentencia y la admisión de la pretensión.

En su demanda, la actora dijo que el día 9 de junio del 2008, alrededor de las 09.00 hs. ascendió en la estación Glew a una formación ferroviaria de la Línea General Roca con destino a Plaza Constitución.

Refirió que al partir de la estación H. Irigoyen, comenzó a haber problemas en el vagón, entre quienes subían y bajaban, y resultó lesionada producto de los empujones y golpes que se produjeron en el interior del vagón “ya que había un exceso de pasajeros” (sic); incluso sufrió un golpe en la cara, motivo por el cual, al llegar a destino, debió ser trasladada al Hospital Argerich, y recibió asistencia de su ART. Afirmó que sufrió lesiones y daños, por los cuales reclamó en las presentes actuaciones. Demandó a Ugofe SA y al Estado Nacional (Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios) desistiendo de este último a fs. 115.

La demandada UGOFE SA negó el hecho y la calidad de pasajera de la actora. Pidió el rechazo de la acción; y en forma subsidiaria al desistimiento contra el Estado Nacional, pidió la citación de éste como tercero (art. 94 Cód. Procesal), a lo cual se hizo lugar a fs. 135 punto IV. A fs. 147/62 se presentó el Estado Nacional e interpuso excepción de falta de legitimación pasiva para obrar, que fue diferida para el momento de dictar sentencia a fs. 169 y vta. punto A), pero que no fue tratada atento al modo en que se resolvió en el fallo.

III. En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil derogado.

Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).

IV. Excepción de falta de legitimación pasiva

La defensa de falta de legitimación pasiva fue deducida por el tercero Estado Nacional, y contestada sólo por la actora a fs. 164 pidiendo su rechazo; sobre la misma no se pronunció el magistrado ni lo requirieron expresamente la actora ni las partes en sus agravios y contestaciones.

Considerando estas circunstancias; que la actora desistió oportunamente de la acción contra el Estado Nacional, y que ninguna de las partes formuló planteo alguno en sus agravios o contestaciones sobre este ítem, entiendo que nada cabe resolver sobre esta defensa, toda vez que el tema no fue incorporado por los litigantes en el ámbito de conocimiento y decisión de este Tribunal de Apelación (conf. art 277 del Código Procesal).

V. Responsabilidad

Llega controvertido a esta instancia la calidad de pasajera en la formación ferroviaria, así como la ocurrencia y forma del accidente, que denunció la Sra. G. en su demanda.

Es preciso recordar que el artículo 377 del Código Procesal prevé que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o Tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Ahora bien, habrá de ser en principio la parte actora, quien deba probar los hechos constitutivos de su pretensión procesal, por ser quien puso en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado y quien más interés posee en demostrar la pertinencia de su pretensión.

La carga de la prueba es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no demuestre los hechos que debe probar, pierda el pleito (conf. Couture, Eduardo J. “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, pág. 242).

Sentado ello, cabe precisar que en el sistema del Código de Comercio –art. 184– hay una presunción de responsabilidad del transportador, que queda establecida por el incumplimiento material de la obligación de transportar sano y salvo al pasajero hasta el fin del trayecto; sólo puede eximirse el transportador, mediante la prueba fehaciente de la ruptura del nexo causal. Así, a la parte actora incumbe probar la existencia del contrato y la ocurrencia del daño producido durante su vigencia; mientras que, para eximirse de responsabilidad, la demandada debe acreditar la existencia de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder.

Ahora bien, –en caso como el de autos– el Máximo Tribunal, en los precedentes “Ferreyra” (Fallos, 329:646), “Bianchi” (Fallos, 329:4944), “Ledesma” (Fallos, 331:819) y “Uriarte” (Fallos, 333:203), sentó una categórica doctrina judicial, al señalar que por imperio de la Constitución Nacional, la relación de consumo debe entenderse en sentido lato, y que ella conlleva una obligación de seguridad a cargo del proveedor. En particular, resulta sumamente relevante tener en cuenta el precedente “Ledesma”, en el cual se estableció que la seguridad ha de ser entendida “como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos, a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos. La interpretación de extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios”.

La ley de Defensa del Consumidor tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar (art. 1). También dispone que el “vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario …” se rige por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicios de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra norma específica…” (art. 3), con la previsión que “…en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley, prevalecerá la más favorable al consumidor” (art. 3 in fine).

El transportista asume a través del contrato de transporte, la obligación de conducir a la pasajera sana y salva al lugar de destino; al transportado le basta con demostrar que no se ha cumplido con la obligación de transportarlo sano y salvo. La responsabilidad del transportista es de naturaleza objetiva y está fundada en la obligación de seguridad, que la tendencia mayoritaria califica como obligación de resultado.

Entre el porteador y el usuario existe una relación de consumo, por lo que en estos casos se impone examinar la responsabilidad que cabe a los prestadores de servicios por los daños y perjuicios producidos a los consumidores y usuarios, a la luz de las directivas de la Ley Fundamental (art. 42 CN), como así también conforme a los criterios establecidos por la Ley 24.240 que reglamenta aquel principio protector (art. 28 CN) (Conf. CNACiv. Sala M, in re “Ponce Graciela Evelina c/ Balagna Reynaldo Alberto y otros s/ daños y perjuicios”, 19/10/18).

De modo que el transportista u operador del servicio ferroviario, será responsable por el incumplimiento contractual, representado por cualquier daño a la vida o a la salud que sufra el viajero, constituyendo una responsabilidad objetiva contractual, donde la obligación “de resultado” del transportista favorece a la víctima, en tanto impone la carga de la prueba a quien pretende eximirse de responsabilidad (CNACiv. Sala K, in re “R.A.F.P. c/ P.P.R.C. y otros s/ ds y ps”, 21/07/17).

Se ha sostenido reiteradamente que los pasajeros tienen derecho a que se garantice su seguridad en los distintos ámbitos (vagones, andenes, pasillos, escaleras, etcétera) en los cuales la empresa de transportes presta el servicio por sí, a través de sus dependientes (ámbitos que están o deben estar bajo el control del transportista), porque tal seguridad es inherente a las cosas de las cuales se sirve o tiene a su cuidado, y a la actividad de sus dependientes. Andenes, escaleras, túneles de conexión entre estaciones o de entrada y salida a ellas, antes de iniciar o una vez finalizado el viaje, etcétera, son lugares que se hallan bajo la vigilancia y control del transportador u operador que explota el servicio quien, por ello, será responsable de los daños sufridos por los usuarios en los términos de la normativa antes citada.” (conf. CNCiv Sala F, “Torres parra Héctor Raúl Enrique c/ Transportes Metropolitanos Roca SA s/ daños y Perjuicios”, 29/8/09).

VI. Sentado todo ello, se analizarán las pruebas arrimadas.

A fs. 8 obra la copia del libro de quejas de la Línea General Roca, con la denuncia que hiciera la actora el mismo día del hecho, sobre los daños que sufrió a bordo del tren que la trasladó desde Glew a Plaza Constitución, indicando el Nº del Pasaje mensual 0189257 de su pertenencia. Dice en el texto, que luego de la cancelación del tren de las 7.40 hs, se anunció uno a las 7.55 aproximadamente, que abordó. Que había mucha acumulación de gente en cada estación, y que estaba sin poder moverse y como aplastada, como el resto de los pasajeros. Se produjeron forcejeos entre los que bajaban y subían. Dijo que luego de salir de la estación Hipólito Irigoyen comenzaron a producirse golpes y la golpearon en la cara. Llamaron a seguridad para poner fin a los hechos violentos, y no concurrió. Explicó que hizo la denuncia por lo mal que se viaja a diario, y denuncia el hecho que la afecta al Agente de Policía adicional Á., quien avisa a la ambulancia y es trasladada al Hospital Argerich. Dijo que regresó luego y pidió hablar con el Jefe de Estación, siendo atendida por el Sr. S del servicio de Atención al Cliente. La actora ofreció prueba contable para verificar el número de pasaje mensual, el nombre de los dependientes, la existencia de esta denuncia así como la de otras de ese día, y si ellas habían generados procedimientos administrativos internos, y la misma no pudo llevarse a cabo porque la accionada UGOFE SA no puso a disposición del perito los libros pertinentes pese a ser intimada para ello (ver fs. 362, 369, 375 y especialmente 378).

A fs. 234/236 obra la contestación brindada por el Hospital General de Agudos Cosme Argerich que dio cuenta de la atención médica que se llevó a cabo a la actora el día del accidente –9/06/08– proveniente de la “Estación Constitución”, al presentar “traumatismo con hematoma en arco superciliar derecho y región molar izquierda. Escoriaciones en ángulo interior de región orbitaria derecha. Se traslada a Hospital Argerich. Intervino Ag. A F… Div. Accidentes.” –registrado en el libro de auxilios, bajo el folio 311–.

Nótese incluso que arriba de la constancia referida a la actora, con el mismo número y fecha , obra constancia de otra derivación desde Plaza Constitución, División Accidentes del Roca, por la atención a un hombre de 25 años.

Asimismo, se encuentra agregada la respuesta efectuada por Galeno ART –ex Mapfre– a fs. 206/209. Allí fue consignado que la Sra. G. el 9/06/08 “dirigiéndose a su trabajo” sufrió un accidente “TX facial con la puerta del tren”.

Las constancias de fs. 208/16 dan cuenta de las prestaciones de la ART, consistentes en sesiones de kinesiología en columna cervical por cervicodorsalgia, y lumbalgia post traumática, así como Interconsulta con Oftalmología por traumatismo facial.

A fs. 246 prestó declaración testimonial el oficial de la Policía Federal Argentina, Sr. F. Á., quien indicó que al momento del hecho prestaba servicios adicionales en la línea del ferrocarril Roca. Al ser consultado respecto a quien era el encargado de pedir auxilio ante un accidente, dijo “Nosotros, la Policía; viene la ambulancia y una vez que intervinieron, ahí le preguntamos a dónde se lo va a derivar, y por la cercanía con el lugar del hecho, pueden ser derivados probablemente al hospital Argerich”. Si bien refirió no recordar en particular el accidente, explicó que “por la gran cantidad de gente que viaja en el tren a esa hora, fue un hecho de tumulto, es frecuente ver ese tipo de situaciones”. Respecto a cómo se viajaba en esa época, respondió “En los horarios pico se viajaba mal, no sé si el término es con tumulto, pero con exceso de pasajeros, obviamente estas cosas pueden pasar ocurriendo hechos de tumulto”.

Ahora bien, en materia de distribución de la carga de la prueba no nos encontramos con principios inflexibles, existiendo la necesidad de cooperación en materia probatoria; de modo que el deber de demostrar pesa sobre la parte que goza de mayor “facilidad probatoria” (CNCiv. Sala “J” en autos “Berta, Roberto Héctor c/ COVISUR S.A. s/ Daños y Perjuicios”, del 26 de abril de 2011).

El propósito o fin de la prueba apunta a formar en el juez la convicción acerca de la” verdad “del hecho alegado, con los medios, en la forma y oportunidad que el ordenamiento determine (conf. Kielmanovich, J. en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación “Comentado y Anotado; T. II, pág. 992 y ss., ed. Abeledo Perrot).

Como he referido, en la demanda, la actora relató un hecho dañoso, que afectó su integridad personal, que resulta verosímil y respecto del cual la accionada simplemente negó su existencia y la calidad de pasajera, y no produjo prueba en contrario de las constancias acompañadas.

La demandada era quien estaba en mejores condiciones de probar –y no lo hizo– que la línea de Ferrocarril Roca no registró ese día –9/06/08– cancelaciones de trenes de ese ramal, o que en ese convoy no se presentó denuncia del guarda sobre hechos que pudieran afectar a la Sra. G., o que ella no era portadora de boleto mensual.

Obsérvese además que pese a los reiterados intentos del perito contador, la empresa no exhibió los libros y registros contables; en lo particular el auxiliar en su última presentación manifestó a fs. 362 “Ante la imposibilidad de contactarme con la parte demandada, solicité a …@estudiobosch.com, estudio que representa a UNIDAD DE GESTIÓN OPERATIVA FERROVIARIA DE EMERGENCIA SA, un contacto o teléfono a efectos de realizar la labor encomendada. Me informaron que me contacte con …@lineamitre.gob.a; así lo hice, sin obtener respuesta alguna. Nunca respondieron ni mis mails ni las llamadas telefónicas. Por lo explicado anteriormente, solicito se intime a la demandada a poner los libros a mi disposición.

Dicha postura reticente indicando lugar, fecha y hora”. se reiteró frente a la intimación cursada a fs. 179vta. en la cual le fueron solicitadas las “actuaciones administrativas, y/o sumarios internos y/o siniestro abierto como consecuencia del hecho”, que llevó apercibimiento en los términos del art. 388 del CPCCN dictado a fs. 378.

Entiendo que la demandada debió cooperar y poner a disposición toda la documentación, a fin de esclarecer los hechos debatidos en autos. Repárese en la documentación acompañada por la Sra. G en su escrito de inicio –libro de quejas de la Línea General Roca – registrado bajo el folio 5720– en la cual se dejó asentado la “fecha 09 de junio 2008, hora 9.00 hs., número de pasaje 0189257, tipo Mensual” y la versión de los hechos dada por la actora.

En este sentido, la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361 ha sido clarificadora en su art. 53, en cuanto a que los proveedores de servicios tienen la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio (conf. Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, Anotada y Comentada, La Ley, Tomo I, página 664 y ss.).

Como he dicho, UGOFE S.A. sólo se limitó a negar la existencia del siniestro, sin aportar prueba alguna y concreta que desvirtúe la versión dada en el escrito de inicio. Este Operador debió demostrar en contra de tales circunstancias, por estar en mejores condiciones para hacerlo, como así también debió acreditar las medidas adoptadas para evitar este tipo de hechos dañosos, en la forma relatada, durante el traslado. Nada de esto ha sucedido.

Asimismo, debo ponderar que la ocurrencia del accidente fue en un día laborable –lunes– y en horario pico.

De modo que tratándose de un accidente en el cual intervino un transporte público, este asume la obligación de transportar al pasajero sano y salvo, desde que inicia el trayecto hasta su lugar de destino y descenso de la unidad de transporte. Si el transportado sufre un daño en el ínterin, sólo carga con la prueba de su condición de tal y de la producción del daño, que en mi visión, se encuentran debidamente acreditadas.

También debe considerarse lo normado por la Ley de Defensa al Consumidor respecto del servicio que debe darse a los consumidores que utilizan el transporte de pasajeros. Paralelamente, no encuentro prueba de eximente alguno que rompa el nexo causal y por el cual el Operador Ugofe SA no deba responder.

Ello se desprende de las previsiones de la ley 24.240 sancionada en el año 1993 –con la modificación de la ley 26.361–, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional, normativa general en la que se encuadra también el caso. La obligación accesoria de seguridad abarca no sólo a quienes ya hubieran celebrado un contrato con la empresa que explota el servicio, sino que debe ser garantizada ante situaciones de riesgo creadas en sus instalaciones, incluso respecto de quienes aún no llegaron a celebrar el contrato. En este sentido, dispone la LDC en su artículo 40, que el transportista responderá por los daños causados al consumidor con motivo o en ocasión del servicio, lo cual incluye que sea tanto por el vicio o riesgo de la cosa, como por la prestación del servicio en sí. Conforme la normativa citada precedentemente, compete a la demandada cumplir con todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios.

Por todas estas consideraciones, es que llego al convencimiento que se encuentra acreditado el carácter de pasajera de la actora, y el hecho dañoso, así como el daño sufrido; y tratándose de una responsabilidad objetiva, sin que la demandada hubiera probado eximente alguno, entiendo que la pretensión debe prosperar y la sentencia debe ser revocada (conf. art. 184 del Código de Comercio, la Ley de Defensa del Consumidor -24.240-; y art. 42 de la Constitución Nacional).

VII. Tratada la cuestión referida a la responsabilidad, analizaré a continuación los rubros indemnizatorios reclamados.

a) Por su incapacidad física reclamó la suma de cinco mil pesos ($5.000); y en concepto de tratamiento psicoterapéutico y gastos futuros, los montos que resulten de la prueba a producirse.

La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.

Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M., Ed. La Ley, 2014, TIII, pág. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).

Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente.

Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.

La actora fue trasladada el día del hecho, en ambulancia, desde Plaza Constitución, al Hospital General de Agudos Cosme Argerich, por “traumatismos con hematoma en arco superciliar derecho y región molar izquierda. Escoriaciones en ángulo interior de región orbital derecha”. Además, fue derivada a través de su Aseguradora de Riesgos del Trabajo, a la prestadora Colonia Suiza Salud, donde se constató “TX facial con puerta de tren”; y se dejó asentado “región de cuerpo lesionada: cabeza; parte del cuerpo lesionada: cara; naturaleza de la lesión. Contusiones”.

Asimismo, se ordenaron sesiones de FKT en columna cervical y lumbar, e interconsulta con oftalmología. Por último, en el parte médico de egreso se expresó “diagnóstico de egreso: politraumatismo con trauma cervical sin pérdida de conocimiento”.

El perito médico presentó el informe pericial a fs. 298/300. Dijo que del examen físico llevado a cabo constató rectificación de la lordosis cervical, contractura de la musculatura y dolor a la palpación de las apófisis espinosas. Afirmó que la actora sufrió de politraumatismo, traumatismo de cráneo sin pérdida de conciencia, esguince del cuello –atigazo– y cervicalgia; y que estuvo en tratamiento por el lapso de 40 días, requiriendo la inmovilización temporal del cuello.

Concluyó que la Sra. G es portadora de una incapacidad física del 5% de la T.V., que guardaría relación causal directa con el accidente.

Afirmó que en la evaluación del psiquismo no demostró alteraciones en relación al presente caso; que las funciones psíquicas superiores se encuentran conservadas en su totalidad.

El Estado Nacional impugnó el informe pericial a fs. 353/356, y solicitó explicaciones; frente a ello, el experto contestó fundadamente a fs. 358 y ratificó sus conclusiones.

Es atinado recordar que el juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Considero que las conclusiones del perito se encuentran plenamente fundadas científicamente, dándole sustento. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar sus conclusiones.

Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC –que es solo indiciario– y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.

En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas físicas permanentes sufridas; dado que al momento del hecho la víctima tenía aproximadamente 45 años, era de estado civil divorciada, con dos hijos, y era empleada de Belgrano Cargas S.A y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (ver expediente sobre beneficio de litigar sin gastos Nº 42.177/09), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo fijar este ítem –comprensiva sólo de daño físico y tratamiento kinésico pasado– en la suma de pesos setecientos mil pesos ($ 700.000) a valores actuales de la sentencia apelada. Se rechaza la partida para tratamiento psicoterapéutico y gastos futuros, cuya procedencia no se encuentra acreditada.

b) Se reclamó indemnización por daño moral, en la suma de diez mil pesos ($10.000).

A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.

En casos como el de autos, acreditados los daños psicofísicos permanentes o transitorios ocasionados, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación a la Sra. G como consecuencia de los hechos por los cuales reclamó, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona y que deben ser resarcidas.

La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso.

En virtud de estos parámetros y teniendo en cuenta las repercusiones que ha tenido el hecho de autos en la persona de la actora, en forma permanente como transitoria, de carácter personal, laboral y social, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, propongo al acuerdo fijar este ítem en la suma de trescientos cincuenta mil ($ 350.000) a valores actuales de la sentencia apelada.

c) Se reclamó para gastos de traslado la suma de doscientos pesos ($200) y de gastos médicos, a determinarse con la prueba a producirse.

En relación a los gastos de asistencia médica y de traslado, entiendo que no es necesaria su acreditación a través de recibos o facturas, siendo únicamente necesario que éstos guarden relación con las lesiones acreditadas por la víctima, quedando su monto resarcitorio librado al prudente arbitrio judicial. Cuando la asistencia fuera brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, resulta muy frecuente que los pacientes deban hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por aquellas.

En virtud de ello, teniendo en cuenta las constancias agregadas al expediente, y el dictamen pericial médico precedentemente analizado, propongo fijar las partidas en la suma de pesos quince mil pesos ($ 15.000) a valores actuales de la sentencia apelada.

VIII. Intereses

Los intereses constituyen una consecuencia no agotada de la relación jurídica que dio origen a la demanda (art. 7 CCyCN); y por ello entiendo que corresponde fijar intereses para todas las partidas, a la tasa activa del Banco Nación, desde el hecho dañoso hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podría ser inferior a aquella. En efecto, ante la falta de pago de la indemnización en tiempo oportuno, y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B., “Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyCnº 4, abril 2018 , pág. 209).

Nótese que si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se suplió dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, regía la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009, por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aún cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).

De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S. N. c/ E del C y otros s/ ds. y pjs” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR/JUR/5218/2016).

Pero entiendo que dado que he fijado las partidas a valores actuales de la sentencia apelada, la aplicación de la tasa activa durante todo el período desde el hecho, podría alterar el contenido económico de la condena y generar enriquecimiento sin causa para la actora. Por tal razón entiendo que corresponde establecer, que todas las partidas indemnizatorias devengarán intereses desde la fecha que se produjo el hecho dañoso –9/06/08, en que se generó la mora– hasta el efectivo pago, conforme la tasa pura del 8% anual hasta la sentencia; y desde allí al efectivo pago, los intereses correrán a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. fallo plenario “Samudio” de esta Cámara).

Sin perjuicio de ello, y a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo fijado, se fijarán intereses a otro tanto de la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme la doctrina de esta Sala en los autos “Chivel” (2014).

IX. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) revocar la sentencia, y hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por R. I. G. contra la Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A; 2) fijar la partida por incapacidad sobreviniente –comprensiva sólo de daño físico y tratamiento kinésico pasado– en la suma de setecientos mil pesos ($700.000), a valores actuales de la sentencia apelada; 3) fijar la indemnización por daño moral en la suma de pesos trescientos cincuenta mil ($ 350.000) a valores actuales de la sentencia apelada; 4) fijar la partida para gastos médicos y de traslado, en la suma de pesos quince mil ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada; 5) fijar en 10 (diez) días el plazo para el cumplimiento de la sentencia; 6) las sumas indemnizatorias devengarán intereses desde el hecho (9/06/08) hasta la sentencia apelada, a la tasa pura del 8% anual; y desde allí hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina. Asimismo, sólo para el caso de incumplimiento de la condena en el plazo fijado, se adicionarán intereses a otro tanto de la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo, hasta el efectivo pago; 7) Las costas en ambas instancias, se imponen a la demandada UGOFE, por resultar vencida (art. 68 y 69 Cód. Procesal).

Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.

La vocalía nº 34 se encuentra vacante.

Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) revocar la sentencia, y hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por R. I. G. contra la Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A; 2) fijar la partida por incapacidad sobreviniente –comprensiva sólo de daño físico y tratamiento kinésico pasado– en la suma de setecientos mil pesos ($ 700.000), a valores actuales de la sentencia apelada; 3) fijar la indemnización por daño moral en la suma de pesos trescientos cincuenta mil ($ 350.000) a valores actuales de la sentencia apelada; 4) fijar la partida para gastos médicos y de traslado, en la suma de pesos quince mil ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada; 5) fijar en 10 (diez) días el plazo para el cumplimiento de la sentencia; 6) las sumas indemnizatorias devengarán intereses desde el hecho (9/06/08) hasta la sentencia apelada, a la tasa pura del 8% anual; y desde allí hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina. Asimismo, sólo para el caso de incumplimiento de la condena en el plazo fijado, se adicionarán intereses a otro tanto de la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo, hasta el efectivo pago; 7) Las costas en ambas instancias, se imponen a la demandada UGOFE, por resultar vencida (art. 68 y 69 Cód. Procesal).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Difiérase la regulación de honorarios en esta instancia para una vez que sean fijados los correspondientes en grado.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide.

A., C. E. c. Ferrovías SAC s/daños y perjuicios

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de julio de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dr. RAMOS FEIJÓO. Dra. SCOLARICI.

A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:

I. La sentencia de fecha 18/10/22 hizo lugar a la demanda incoada. En consecuencia, condenó solidariamente a Ferrovías Sociedad Anónima Concesionaria y a Nación Seguros S.A., esta última en la medida y con los alcances del seguro contratado, a pagar a C. E. A. la suma de pesos cinco millones treinta mil ($5.030.000), con más los intereses y las costas del proceso.

II. El pronunciamiento fue recurrido por la parte actora, la demandada y la citada en garantía.

III. La citada en garantía desistió de la apelación el 5/4/23; y el recurso de la actora fue declarado desierto el 20/4/23.

IV. La demandada fundó su apelación con fecha 3/4/23 cuyo traslado fue respondido por el accionante el 12/4/23 donde, además, solicitó se aplique una multa a la demandada “por haber incurrido en ostensible y flagrante conducta temeraria y maliciosa”.

Los agravios de la emplazada giran en torno a: i) la responsabilidad endilgada en primera instancia; ii) la cuantía indemnizatoria respecto de los rubros “daño psicológico”, “tratamiento psicológico rehabilitante”, “daño moral” y “gastos de vestimenta”; iii) la tasa de interés; y iv) la imposición de costas.

V. Antes de entrar en el examen del caso y dado el cambio normativo producido con la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial debo precisar que, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (conf. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial y art. 1067 del anterior Código Civil), aquel que diera origen a este proceso se constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.

En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del nuevo Código, la relación jurídica que origina esta demanda al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial, 24/8/12 (ver f. 31 punto II), debe ser juzgada, en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas, de acuerdo al sistema del anterior Código Civil (decreto-ley 17.711) interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional. (conf. CNCiv. Sala B agosto 6/2015 “D. A. N y otros c/ C. M. L. C S.A y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.”, entre otros).

VI. a examinar los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la doctrina interpretativa. En tal sentido, ante la inconsistencia de numerosos capítulos de la expresión de agravios, conviene recordar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, T. 1, pág. 620). Asimismo, tampoco es obligación de los juzgadores ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estimen apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN: 274:113; 280:3201; 144:611).

Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

VII. Agravios relativos a la responsabilidad

En la especie no se discute que el actor viajaba a bordo de la formación ferroviaria identificada con el Nº 3065 de la línea General Belgrano Norte que cubre el trayecto Retiro-Del Viso, cuando próximo a arribar al andén de la estación Tierras Altas (km. 38), se cae del tren.

Según relató el accionante, “…cuando estaba llegando al andén de la estación Tierras Altas, la formación hace una maniobra violenta lo que provocó que cayera del tren hacia un barranco rodando metros cuesta abajo… la formación circulaba antirreglamentariamente con las puertas abiertas y que estaba repleto de pasajeros estando el suscripto muy cerca de la orilla de la puerta (ver f. 31 punto II); (art. 330 inc. 4 del CPCCN).

La responsabilidad derivada del transporte terrestre de personas está regulada por el art. 184 del Cód. de Comercio, con cuyos términos coincide el art. 65 de la ley 2873 de ferrocarriles, así como para el autotransporte, el art. 11 de la ley 12.346 (Adla, 1889-1919, 239; 1920- 1940, 776).

Este artículo resulta aplicable a toda especie de transporte realizado por tierra, si la actividad desarrollada por el locador asume la forma de empresa (conf. Brebbia, “Problemática de los automotores”, T 2, pág. 11; CNCiv. Sala C, La Ley 138-43; CNCiv. Sala F, La Ley 139-322; CNCiv. Sala E, La Ley 1975-C-309; CNCiv. Sala G, dic.20-289, La Ley diario del 10 de julio de 1990).

En este tipo de figura, el porteador se obliga a llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, comprometiéndose a brindar durante el trayecto y también durante el ascenso y descenso del vehículo, las seguridades necesarias para que aquel no sufra un menoscabo en su integridad personal (conf. B. Areán, Juicio por accidentes de tránsito, Tomo 3, págs. 148/149). Por eso, en caso de muerte o lesión de un viajero, la norma citada obliga al porteador al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, incluso ante la existencia de cualquier pacto en contrario. Ello, a menos que se pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no resulte civilmente responsable.

El fundamento de la presunción legal de responsabilidad reside en la tácita obligación de seguridad, la cual integra el plexo del contrato y deriva del deber de buena fe que impone el art. 1198, primera parte, del Cód. Civil. Accesoria de la obligación principal, la tácita obligación de seguridad impone al transportador el deber jurídico de no solo llevar al pasajero a su destino (obligación principal), sino también de conducirlo sano y salvo (obligación tácita accesoria); de manera que aquel es responsable por el incumplimiento contractual representado por cualquier daño a su persona o bienes que sufra el viajero.

En la misma línea de razonamiento se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que sostuvo que la seguridad debe entenderse como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente, se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de aquel vocablo –la seguridad– en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos. Así, la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios (conf. CSJN, in re “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”, del 22.04.2008, LL, 2008-C, 529, 2008-C, 562 y 2008-C, 704, DJ 18/06/2008, 481).

Quedó así plasmada en la ley lo que en doctrina se califica como una responsabilidad objetiva contractual, típica de la actividad del transporte terrestre de personas (cfr. López Cabana, Roberto, “El contrato de transporte terrestre sometido al régimen de responsabilidad extracontractual. Trastornos que causa la subsistencia de una norma arcaica”, en “Derecho de daños”, en colaboración con Alterini, A., Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1992, p. 53 y sgtes., y sus citas, entre otros, de Bueres, Alberto J., “Responsabilidad contractual objetiva”, JA, 1989 II 964).

Así las cosas, es evidente que el encuadre precedente favorece a la víctima, toda vez que se elimina el requisito de la culpa en el transportador y se impone a este la carga de la prueba si pretende eximirse de resarcir. En otras palabras, se establece –así– una suerte de inversión de la carga de la prueba, beneficiando al pasajero, a quien se lo exime de probar la culpa del transportista. Sin embargo, para ello, la mencionada disposición prevé como presupuesto de su aplicación que exista contrato de transporte y que el perjuicio se produzca durante el viaje. Corresponde –entonces– al pasajero perjudicado acreditar estos dos últimos extremos y al porteador las causas previstas en la ley para eximirse de responsabilidad.

De lo expuesto, puede concluirse que el art. 184 del Cód. de Comercio es una norma severa con las empresas de transporte; de lo que se sigue que un criterio semejante debe presidir la interpretación de las causales de exculpación que contempla aquella disposición. Tal rigor se funda en la intención del legislador de inducir a las transportadoras a extremar las precauciones respecto de la calidad, perfecto estado y funcionamiento del material del que se valen; como así también para que se adopten los recaudos relativos a la capacitación y buen desempeño de su personal y el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos. Asimismo, juega en la especie, como ya se dijo, la necesidad de amparar a las posibles víctimas, para quien el resarcimiento muchas veces resultaría ilusorio si tuvieran que probar la culpa del transportador (cfr. CNCiv., sala M, en autos “Gómez c. Empresa Bartolomé Mitre S.A.”, del 18/3/1996, La Ley, 1998 C, 979 J. Agrup. caso 12.849).

A mayor abundamiento, y desde otra perspectiva, el vínculo de autos puede encuadrarse en una relación de consumo, correspondiendo la aplicación del art. 42 de la CN, que impone un deber de seguridad con carácter objetivo, y de los arts. 5, 6, 40, 53, tercer párrafo, y concordantes de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (reformada por la ley 26.361).

En sus agravios la demandada sostiene: “…en el análisis de las constancias probatorias, el magistrado no solo omite expedirse acerca de la documental aportada por mi parte y reconocida por el accionante, sino que le quita idoneidad a la testimonial producida por mi parte, por tratarse de personas que mantenían relación de dependencia laboral con mi representada, y a la vez que, sin dar fundamento alguno, omite valorar la testimonial producida por el propio demandante, de la cual se desprende en el mismo sentido, que el Sr. A. viajaba en los escalones de la formación…”.

”… Y dicho grado de arbitrariedad en el que incurre el sentenciante, tiene su origen en la forma de valorar las constancias de autos de manera absolutamente parcial y sesgada, sin dar un solo fundamento por el cual se aparta o descarta el resto de los elementos probatorios, prescindiendo de dar un tratamiento adecuado a la controversia existente, de conformidad con lo alegado y probado, y con la normativa aplicable, ocasionando un serio gravamen a mi mandante al privarlo de su derecho de defensa en juicio, debido proceso y derecho de igualdad entre las partes del proceso”.

“…En suma, acerca de la forma de ocurrencia del hecho, surge acreditado en autos que el Sr. A. viajaba en el estribo del tren, zona prohibida para hacerlo, y, por el contrario, el actor, no ha logrado acreditar que su caída fue producto de una maniobra violenta de la formación, y ha consentido y acreditado con su propio testigo, la circunstancia invocada por mi parte en relación al lugar en el que se ubicó para viajar. No obstante, sobre dichos aspectos y probanzas nada dijo el a-quo, apartándose infundadamente de las constancias obrantes en autos…”.

“… Tampoco ha quedado probado en autos que mi mandante no haya cumplido con el deber de despachar la formación con las puertas cerradas, teniendo en cuenta que el sistema de apertura es manual, y que las mismas pueden ser abiertas por los propios pasajeros.

Admitir el precepto de que mi mandante debe constituirse en guardián personal de cada pasajero para que no abra la puerta con el tren en movimiento, llevaría a presuponer que cualquier persona que tan solo pudiera representarse el riesgo de caer de una formación, llegando a poner en peligro su propia vida, optaría de todos modos por asumir ese riesgo a sabiendas del fatal desenlace al que se expondría, siendo que la responsabilidad siempre recaería sobre la empresa de transportes.

Aplicando este criterio, mi mandante debería responder ilimitadamente incluso frente a conductas suicidas como la de un pasajero que decide voluntariamente, ubicarse en el escalón de la formación durante su trayecto…”.

“… En síntesis, el magistrado omitió valorar importantes elementos probatorios que no hacen sino acreditar el accionar imprudente de la víctima, quien ha reconocido con sus propios dichos que se cayó de la formación por resbalarse desde el estribo, configurando un eximente de responsabilidad de mi representada, y la omisión o apartamiento de dicho extremo perfectamente acreditado en autos, torna a la decisión arbitraria, requiriéndose su revisión y su revocación en este aspecto…”.

Reseñada la normativa que rige el caso en estudio, y que la encartada sostiene que ha quedado acreditada en autos la exclusiva culpa de la víctima en la producción del acontecimiento, procederé entonces a analizar el material existente de autos, a los fines de determinar si cabe hacer lugar a los planteos de aquella.

Del libro de novedades acompañado por la demandada se constata lo siguiente: 24/08/2012 11:49 GUARDA B. C. (4218) TREN 3065/716 4986/14 CONDUCTOR Z. R. (8048). AYTE. V. D. (3050) COMUNICA QUE ANTES DE INGRESAR A ESTACIÓN TIERRAS ALTAS, SE CAYÓ UN PASAJERO A ZONA DE VÍAS, SE DESPLAZA A VERIFICAR AUX. G. C/A.- 11:53 AUX. G. COMUNICA QUE LA PERSONA SE ENCUENTRA AL COSTADO DE VÍA ASCENDENTE CON VIDA CONSCIENTE, SE SOLICITA LA ASISTENCIA MÉDICA.- SR. B. RESGUARDO, SR. C. VIDEO, DR. B. C/A.- 11:58 REANUDA MARCHA LA FORMACIÓN AL QUEDAR EL PASAJERO A CARGO DEL AUXILIAR. 12:15 AUX. G. APORTA DATOS, SE TRATA DE A. C. DNI. … DOMICILIO … GRAND BOURG, ASISTIDO POR MÓVIL NRO. 8 DE MUNICIPALIDAD DE MALVINAS A CARGO DE DR. A. QUIEN LO TRASLADA AL TRAUMA DE NOGUES SIN EMITIR DIAGNÓSTICO (ver f. 46).

En autos, el guarda C. O. B. declaró: “…al llegar a la plataforma, ubicado en el cuarto coche, mitad de la formación, desciendo para observar el ascenso y descenso de los pasajeros y veo a dos pasajeros que vienen corriendo desde el primer coche de la formación, por plataforma, y me informan que se había caído una persona antes de llegar a la estación por lo cual me dirijo por plataforma hacia el último coche y observo una persona sentada en zona de vías, al costado de las vías, más o menos serán unos 70 metros de la estación hacia donde estaba la persona. Doy aviso al operador de tracción y me dirijo a esta persona. Veo que tiene unos cortes en la cabeza producto del golpe. En ese momento aviso al auxiliar de estación Tierras Altas y al operador de tracción para que soliciten la ambulancia. Este muchacho que se había caído estaba consciente. Le tomé los datos, nombre y apellido y le pregunté qué le había pasado. Me responde que se encontraba viajando en los estribos y se resbaló. No me dijo en que vagón viajaba. Me quedo con él hasta la llegada del auxiliar (jefe de estación, a cargo de la misma), se hace cargo del accidentado y con autorización del operador de tracción vuelvo a la formación que se encontraba en la plataforma de Tierras Altas y al llegar se me acercan las dos personas que supuestamente me habían avisado y me dicen que venía en la puerta parado en los escalones y de repente se fue…” (a la 3ª). Al interrogatorio respondió que el sistema de apertura y cierre de las puertas es manual. “Uno la cierra y después el pasajero cuando va a descender la abre a esos efectos”. No ve el momento en que el Sr. A. se cae de la formación, se entera “por comentarios de pasajeros” (ver fs. 235/237).

A su turno, el auxiliar D. R. G. relató: “…Me avisan de un caído a 200 metros antes de llegar a la estación. Me lo avisa el controlador de tránsito. Vi a un muchacho que estaba en zona de vía. En ese momento no recuerdo si había sido asistido por alguien pero recuerdo que estaba consciente. Informo de lo que pasa en ese momento al personal superior que es el operador de PCZ (puesto controlador zonal). Tengo que tomar datos del pasajero o de la persona caída o accidentada. Tomo los datos de los que lo asisten en ese momento, doctores o ambulancia o policía. Tengo que anotar y saber el estado en ese momento, que me informe el Dr. y a dónde lo trasladan. Regreso a la estación, se anota en un libro de actas que hay allí y se informa a PCZ…” (ver fs. 244/245 a la 4ª).

A instancia de la parte actora declararon los testigos J. L. F. Á. y H. M. G.

Á. refirió: “…Yo viajaba en el tren. Estábamos en el mismo vagón. Yo estaba sentado, él estaba enfrente de la puerta que estaba abierta. Estábamos por llegar a la estación. El tren se sacudió y se paró llegando a la estación. Paró y se bajó toda la gente y como él estaba ahí abajo se vino la gente y los curiosos del tren. Vieron al muchacho ensangrentado. Estaba ubicado en el escalón del tren. Venía lleno, de Retiro hacia Villa Rosa. Esto ocurrió llegando a Tierras Altas. Era de día, a la mañana tipo 10 o 10:30, día de semana (ver fs. 272/273 a la 1ª).

M. G. expresó: “…Esto fue más o menos en 2012, cuatro años atrás, finales de agosto, aproximadamente a media mañana a eso de las diez. Viajaba en el tren que hace el recorrido a Villa Rosa, provincia de Buenos Aires y estaba en el vagón. Tenía un trabajo, una changa en Tierras Altas, tenía que bajar ahí. Antes de llegar a la estación más o menos a 100 metros aparentemente se había caído alguien del tren.

Se armó un tumulto y como estaba cerca de la estación nos bajamos todos… El muchacho grandote estaba tirado en el piso, ensangrentado en la cabeza, mal herido. Apareció el guarda del tren, había mucha gente.

Empezaron a pedir números de teléfono, le di al guarda del tren mi nombre y mi teléfono y otro muchacho había dado también su teléfono y nombre (a la 2ª). Al ser preguntado si tiene idea de cómo ocurrió el accidente, respondió: “…es que el tren andaba con las puertas abiertas. No había gente en los estribos. Estaba lleno más o menos y en un momento dado, antes de llegar a la estación el tren hace un “sacudón” de repente y en uno de esos se cayó el muchacho…” (a la 3ª).

El perito ingeniero dictaminó: Como no se aclara en la demanda en cuál de los vagones se transportaba el accionante y la formación contaba con tres tipos de vagones, se procedió a inspeccionar los sistemas de cierres de puerta y peldaños de los tres coches de diferente marca y conformación. En todos los casos se trata de puertas de accionamiento manual que pueden ser abiertas por los pasajeros con el tren tanto detenido como en movimiento. Coche marca Aerfer correspondiente al nº 4986 de la formación: En este caso las puertas son corredizas de dos hojas, no cuentan con sistema de traba de cierre y se abren o cierran por accionamiento manual, contando con dos escalones de alturas entre 27 y 30 centímetros, además de pasamanos laterales y central…Coche marca Materfer correspondiente a los nº 4400, 4374 y 4389 de la formación: En este caso las puertas son de dos hojas de rebatir, con picaporte de cierre y se abren hacia el interior en forma manual, contando con dos escalones de 30 centímetros de alturas, además de pasamanos laterales y central… Coche tipo larga distancia correspondiente al nº 2259 de la formación: En este caso las puertas son de una sola hoja de rebatir, con picaporte de cierre y se abren hacia el interior en forma manual, contando con dos escalones de 30 y 32 centímetros de altura, además de pasamanos a ambos lados de la puerta. En estos coches el piso bajo la puerta se desliza y descubre los escalones al abrirse, dejándolos cubiertos cuando está cerrada.

No surge de las constancias de autos el lugar en que se ubicaba el accionante, pero para caer por una puerta del tren debió encontrarse sobre alguno de los peldaños de una puerta en el instante previo y con la puerta abierta…Sin duda viajar en estribos o ubicarse próximo a los mismos con puertas abiertas origina una situación de riesgo, pero es posible hacerlo tomado del pasamano sin caerse, como puede verse cotidianamente en las horas pico…Existen indicaciones precautorias en las estaciones y especialmente sobre las puertas de los vagones referidas a no viajar sobre los escalones (ver fs. 331/334 y 343/344).

A la luz de lo expuesto surge acreditada la negligencia de la empresa de transportes, pues ha quedado probado que el tren se hallaba aún en movimiento y sus puertas estaban abiertas, cuando su personal debió adoptar las diligencias del caso, tales como controlar que las puertas permaneciesen cerradas durante la marcha, omisión que viola lo dispuesto por el art. 11 de la ley 2873 que establece la obligación de la empresa demandada de proveer a sus empleados de las instrucciones y medios necesarios a fin de que el servicio se haga con regularidad, sin tropiezos ni peligro de accidentes (conf. CSJN, Fallos: 312:2412; id. CNCiv. Sala J, mayo 1/2005, “De Olivera, Benicio y otro c/ Transportes Metropolitanos General San Martín s/daños y perjuicios”).

Es claro el reglamento técnico operativo de los ferrocarriles del estado argentino (R.I.T.O.) en cuanto en su art. 207 y bajo el título “Control del tren en puntos de arranque por personal de estación y guardas”, dispone que antes de poner a disposición del guarda un tren para salir, el personal de la estación de arranque será responsable de que “…los vagones ostenten sus respectivas tarjetas, que sus puertas estén cerradas y debidamente aseguradas y si los vehículos son cargados, que tengan los sellos en orden -a) inciso 3-…Antes de salir de una estación de arranque, los guardas deben “…Tomar la formación del tren y revisarlo, y si notara cualquier anormalidad, como ser, vagones no acoplados, sellos en mala condición, puertas sobresaliendo o abiertas, carga mal acondicionada, etc., si no puede subsanar el defecto avisará al persona de estación, dejando constancia en la foja de ruta en caso de que no fuera rectificada.

Tratándose de vehículos conteniendo hacienda, se cerciorará de que los animales aparenten estar en estado normal y, si son vacunos o yeguarizos, que estén de pie. Deberá también aflojar cualquier freno de mano que se encuentre apretado –d) inciso 12º–.

Si bien la emplazada, con fundamento en lo declarado por el Sr. L. F. Á., ensaya argumentos en cuanto a la actitud irresponsable del actor, quien se habría ubicado en el escalón del tren, lo relevante de dicha declaración y de la brindada por el Sr. H. M. G. es que el hecho sucedió por encontrarse la puerta del vagón abierta con el tren en movimiento, argumento que no se encarga de rebatir la recurrente.

Ello pone de manifiesto que la empresa ferroviaria no cumplió con el deber de seguridad que el contrato de transporte le imponía, ya que por obvias razones de seguridad las puertas deben estar cerradas hasta la detención definitiva de la formación sin que se haya probado culpa por parte de la víctima en el accidente acaecido que pueda eximir la responsabilidad a la accionada.

El desplazamiento en lugares prohibidos me ha llevado a sostener que “si bien el pasajero que se ubica en esos sectores (en el caso, el estribo del tren) se coloca en una situación de riesgo, resulta harto difícil suponer -en la mayoría de los casos- que adopta esa conducta solo por osadía y placer por el peligro. Sin duda, el exceso de pasaje y la necesidad de llegar a destino condicionan ese comportamiento, tornándose a veces más teórica que real la opción de ser transportado o no por el convoy en cuestión”. Que “si se permite el acceso del pasajero al vehículo colmado, el riesgo principal no debe adjudicarse al viajero, sino que corresponde atribuirlo a la empresa porteadora. El público acepta de mal grado el servicio de transporte que se le proporciona deficientemente, y no parece ajustado a derecho endilgarle al pasajero el grueso de la responsabilidad por viajar –verbigracia– en el estribo del vehículo. Al respecto, no es dable ignorar la necesidad de trasladarse que tiene cada uno para cumplir con sus obligaciones laborales o para regresar a su hogar después de una jornada de trabajo. Por último, indicamos que “parece injusto, y ajeno a lo que es la realidad social, hacer caer el mayor peso de la responsabilidad sobre el infortunado…cuando lo que salta a la vista es el incumplimiento grosero a los compromisos que pesan sobre las concesionarias que parecen no saber distinguir –o no querer hacerlo– que lo que hay que transportar son seres humanos, y no animales de carga” (CNCiv. Sala B “Madeo Alejandro Martín c/ Transportes Metropolitanos General San Martín s/ daños y perjuicios”, del 07/04/2009, Expte. Libre Nº 511.996, con sus correspondientes citas).

No puede negarse, entonces, que la demandada conocía cabalmente las deficiencias en el funcionamiento del servicio y el peligro concreto que las mentadas irregularidades producían para la seguridad de los ciudadanos. En resumidas cuentas, la responsabilidad de la transportista luce patente a la luz de las obligaciones que respecto de la seguridad de los pasajeros le compete conforme lo expuesto precedentemente.

El Máximo Tribunal ha afirmado que el art. 42 de la Constitución Nacional “revela la especial protección que el constituyente decidió otorgar a los usuarios y consumidores en razón de ser sujetos particularmente vulnerables y garantiza un estándar mínimo de calidad que todo servicio público debe cumplir” (CSJN, Unión de Usuarios y Consumidores c/ Estado Nacional – Sec. Transporte s/sumarísimo”, del 24-06-2014).

Así, ha establecido que “el trato digno al pasajero transportado significa que se deben adoptar medidas para que éste sea atendido como una persona humana con dignidad… Ello incluye la adopción de las diligencias mínimas para que el tren, una vez en marcha, circule con las puertas correctamente cerradas, y para evitar que viajen pasajeros ubicados en lugares peligrosos para la seguridad del transporte.” (Fallos: 333:203).

Por los fundamentos expuestos, propongo al Acuerdo desestimar los agravios y confirmar la sentencia sobre el punto en examen.

VIII. Daño psicológico

Se agravia la demandada de la suma fijada por el Sr. juez de grado en concepto de indemnización por “daño psicológico” ($3.500.000).

La partida indemnizatoria por daño psíquico tiende a resarcir la falta de salud mental derivada de un hecho ilícito, debiéndose verificar –a los fines indemnizatorios– la naturaleza y la entidad del interés lesionado. Tal como sucede con las lesiones físicas, se está ante una inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales, sin que importe que tal disminución no afecte la capacidad productiva del individuo, dado que existe también un derecho en el sujeto a conservar ilesa e intacta su psiquis.

La perita psicóloga presentó su informe a fs. 224/229. Refirió que al momento del examen el Sr Albarracín presenta indicadores que sugieren que padece de un cuadro depresivo, reuniendo los criterios establecidos por el manual de diagnóstico y estadístico DSM IV.

Indicó que el estado psíquico que presenta en la actualidad produce secuelas en la esfera laboral (dificultad para conseguir empleo), cognitiva (atención y concentración), emocional (ansiedad, falta de energía), esquema corporal (vulnerabilidad) y actividades recreativas (actividades físicas y eventos sociales).

En virtud de dicho diagnóstico y conforme al baremo: “Daño neurológico y psíquico”, de Castex y Silva presenta en la actualidad, una depresión reactiva, grado moderado, correspondiendo un 15% de incapacidad, clasificación 2.6.9.

Considero que la experticia, con su asesoramiento técnico ha ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas (art. 386 y 477 del CPCCN).

Repárese que, en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos “Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. Ps.”, expte. libre nº 77.257/98, del 8/10/02; íd., “Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps”, expte. libre nº 105.505/97, del 20/09/91) y que cuando la experticia está debidamente fundada, y no existen argumentos científicos de mayor valor que logren desvirtuar el dictamen vertido en los informes técnicos cuestionados, ni obren pruebas que determinen que éstos fueron irrazonables –tal es el caso de autos; lo que resulta lógico y atinado es aceptar las mentadas conclusiones del idóneo (arg. art. 477 del ritual; Daray, Hernán, “Accidentes de Tránsito”, Ed. Astrea, tomo I, pág. 560).

Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones de la experta en los términos del artículo 477 del CPCCN dejando aclarado que, a fin de juzgar la razonabilidad de las sumas reconocidas en la anterior instancia, a la hora de la cuantificación del daño no debe descartarse la utilización de fórmulas matemáticas, pero tampoco sujetarse rígidamente a sus resultados (Fallos 318:1598).

Dicho de otro modo, los cálculos actuariales son un marco de suma utilidad para aquello que debe considerarse “razonable” y la prudencia aconseja no desecharlos, pero no dejan de ser una pauta más para evaluar la cuantía del resarcimiento junto con las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación (Fallos: 320:1361; 325:1156).

En consecuencia, a los fines de juzgar la razonabilidad de la suma a reconocer, tendré en cuenta que al momento del accidente C. E. A. tenía 31 años, estudio secundario incompleto, casado y vive en Vicente López con su esposa, su hijo, su mamá, dos hermanos y una sobrina (ver fs. 224 y 362/363).

Considerando lo expuesto, determinado el daño psíquico –relación de causalidad– (conf. arts. 901 y ccs. del Cód. Civ.), así como las secuelas resultantes-daño (conf. art. 1067 del Cód. Civ.), el porcentaje de incapacidad establecido por la perita –el cual tomo solo a modo de referencia–, juzgo que el monto indemnizatorio fijado para responder a este acápite resulta elevado ($3.500.000), por lo que propondré al Acuerdo disminuirlo a la suma de pesos ($400.000).

IX. En relación al agravio de la demandada atinente a la procedencia del “tratamiento psicológico rehabilitante”, vengo sosteniendo que otorgar resarcimientos autónomos en concepto de psicoterapia y daño psicológico se encuentra plenamente justificado cuando las lesiones psíquicas revisten cierta singularidad según la evaluación de las circunstancias de la causa (conf. CNCiv. Sala B “Iturralde c/ Villareal s/ ds. y ps.”, del 20/12/2006, entre otros).

En este orden de ideas, la partida otorgada por tratamiento psicológico no se superpone, en principio, con la acordada por incapacidad psíquica; ya que mientras esta última apunta a reparar –mediante la entrega de una suma de dinero–, la mentada incapacidad, la cantidad otorgada por tratamiento psicológico no se dirige a esa reparación, sino a que la víctima no solo pueda sobrellevar en el futuro aquella dolencia psíquica que aconteciera por el injusto, sino también a evitar un agravamiento del estado del paciente; aunque tratando –en el mejor de los casos–, de neutralizarla.

Por supuesto que, como he señalado en otros precedentes, habrá que valorar en cada caso si se justifica o no la indemnización diferenciada de ambos rubros (conf. CNCiv., Sala B, “Alderete c/Transportes Colegiales S.A.”, del 15/5/2007).

En la especie, ponderando que la perita recomendó la realización de un tratamiento psicológico con el propósito de evitar el posible agravamiento del cuadro psíquico que presenta, con una extensión aproximada de por lo menos un año y una frecuencia semanal, juzgo que la partida resulta procedente y el monto otorgado por el juez en modo alguno elevado ($20.000), por lo que atento el límite del recurso habré de proponer su confirmación.

X. Daño moral

El juzgador decidió justipreciar el presente ítem en la suma de pesos un millón quinientos mil ($1.500.000). La accionada solicita su rechazo o, en su defecto, la reducción.

El daño moral es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (Orgaz, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por quien los reclama. Sin lugar a dudas, las circunstancias provocadas por el evento dañoso, sus secuelas luctuosas, sorpresivas e imprevisibles lo convierten en absolutamente procedente.

Considero que se trata de un daño resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar la víctima como consecuencia del accidente, procurándole una satisfacción o compensación. En hechos como el de autos este daño no requiere de prueba específica alguna y se lo debe tener por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica (prueba in re ipsa).

De esta manera, debe considerarse que el accidente genera en una persona como el pretensor, una impresión tal que conmueve su tranquilidad espiritual. La lectura de las presentes actuaciones da cuenta de las circunstancias vividas por aquel teniendo en cuenta que el análisis se centra en determinar sus circunstancias de vida y en qué medida el accidente pudo afectarlo para poder fijar una indemnización justa y equitativa.

En este sentido, cabe precisar que la indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responden a razones de índole diferente. Para meritar este rubro debe ponderarse la vinculación entre la gravedad objetiva de las lesiones y las implicancias espirituales que correlativamente suponen para la persona damnificada.

Así, no puedo pasar por alto la dificultad que representa en cualquier caso cuantificar el daño moral ya que están en juego vivencias personales de las víctimas. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los mencionados sufrimientos o temores padecidos.

En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, considero que es indudable que el sufrimiento del actor a partir del hecho de marras originó un daño de la naturaleza indicada. Por ello y, además, valorando que no padece incapacidad física permanente, estimo que el quantum indemnizatorio fijado por el anterior sentenciante resulta elevado ($1.500.000), por lo que habré de proponer su reducción a la suma de pesos quinientos mil ($500.000).

XI. Vestimenta

Bajo este acápite el magistrado otorgó la suma de pesos diez mil ($10.000).

Ello, Teniendo en consideración la mecánica del accidente y la prueba de presunciones (art 163, inc. 5º del CPCCN). Precisó que no necesita ir acompañada de la acreditación de una adquisición posterior para reponerla puesto que, aun así es indemnizable, en tanto perjudica al patrimonio del damnificado conforme lo establece el artículo 1737 del CCyCN.

Considero que las manifestaciones de la emplazada no dejan de ser una mera discrepancia con lo decidido por el Sr. juez, pues en su “agravio” B) 4 no formula consideración o crítica que permita apartarme de lo decidido en esta partida. De ahí que, propicio desestimar este aspecto de la queja.

XII. Intereses

Se agravia la demandada de que el sentenciante haya dispuesto que los intereses se calcularán a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la mora o del perjuicio y hasta el efectivo pago.

Reiteradamente vengo sosteniendo, atento a la doctrina plenaria en autos “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” s/ daños y perjuicios”, que los intereses deben aplicarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago (art. 303 del CPCCN).

Ello a su vez se condice con lo establecido por el art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto que la tasa que resulte aplicable nunca podrá ser inferior a la activa antes referida, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado al pretensor (ver art. 1740 del mismo Código) a la vez que fomentaría la demora del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, contrariando la garantía del actor a hacer efectivo su derecho (conf. art. 18 de la CN).

La solución será distinta cuando acontezca “una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”. Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que –para que pueda tener lugar– debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso.

A mi juicio no obran en la causa constancias que certifiquen que con la aplicación de la tasa activa desde el día del evento se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”, como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir.

No obstante, toda vez que el costo del “tratamiento psicológico rehabilitante” ha sido valorado tomando en consideración lo informado en la experticia realizada, los réditos correspondientes a dicha partida deberán liquidarse desde la fecha del hecho dañoso que diera origen a este proceso (24/8/12) y hasta la fecha de presentación del dictamen (23/6/16) aplicando una tasa del 8% y desde allí hasta el efectivo pago utilizando la tasa activa prevista en la sentencia recurrida (cfr. art. 772 del CCyC). En tal sentido, propongo modificar este aspecto del pronunciamiento.

XIII. Costas

Por último, en lo que hace a la petición de la demandada respecto de las costas, destáquese que las mismas, como institución de neta raigambre procesal son el resultado objetivo de apreciaciones personales del juez, quien confrontando los sucesos desarrollados con sus resultados finales, como otras contingencias de orden subjetivo (v.gr.: la conducta observada en el curso de la litis), permiten llegar a una resolución particular que dispone, esencialmente, quién y cómo se retribuirán al contrario los desembolsos que debió realizar para el reconocimiento del derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Costas Procesales –doc. y jurisp. 2da. ed. ampliada– EDIAR, Bs. As., 1998).

El art. 68 del Código Procesal consagra el criterio objetivo de la derrota, como fundamento de la imposición de las costas. Las mismas son un corolario del vencimiento y tienden a resarcir al vencedor de los gastos de justicia en que debió incurrir para obtener ante el órgano jurisdiccional, la satisfacción de su derecho. Estas deben ser reembolsadas por el vencido con prescindencia de la buena fe, de su mayor o menor razón para litigar y de todo concepto de culpa, negligencia, imprudencia o riesgo y de la malicia o temeridad de su contrario (conf. CNCiv. Sala A, E. D., 90-504; íd., Sala D, LL., 1977-A-433; íd., Sala F, J. A., 1982-I-173; íd. Sala H, “Arena, María c/Empresa Línea 47 S. A. s/Daños y perjuicios”, del 14/06/94).

En este sentido, se ha resuelto que ellas deben ser soportadas íntegramente por la parte que dio origen al reclamo e hizo necesario acudir a la vía judicial para el reconocimiento del derecho invocado.

Sin embargo, el citado artículo 68 en su segunda parte dispone que el juez podrá eximir total o parcialmente de esa responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad. Este párrafo importa una sensible atenuación al principio del hecho objetivo de la derrota y acuerda a los jueces un margen de arbitrio que debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T. III, pág. 373). A decir de Morello, Sosa y Berizonce, lo relativo a la existencia de mérito para disponer la eximición queda librado, en cada caso concreto, al prudente arbitrio judicial (auts. cits., Código Procesal…, t. II B, pág. 52).

En virtud de lo antedicho y lo decidido en torno a la responsabilidad del accidente, no quedan dudas de que no se dan los presupuestos para acceder a las quejas de la recurrente.

XIV. Por último, corresponde avocarse al pedido de sanciones por temeridad y malicia solicitado por el actor en el punto IV de su contestación de agravios, con fundamento en que la demandada “obligó a su dependiente, Sr. Báez, a efectuar un descargo con aserciones absolutamente mendaces, lo que constituye una tentativa de fraude procesal”.

Los tribunales que integran el Poder Judicial de la Nación cuentan con poderes sancionatorios, conferidos en los arts. 34, inc. 6º y 45 del Código Procesal, 6º de la ley 17.116 –texto según ley 21.708– y 18 del decreto-ley 1258/58 –modificado por la ley 24.289–, que resultan indispensables para conducir el proceso dentro de los carriles de la buena fe y mantener el buen orden y el decoro en los juicios, así como el respeto debido a la magistratura y los estrados en que se ventilan las causas judiciales.

Ahora bien, debe ponerse de resalto que para aplicar este tipo de medidas, la gravedad de la falta debe aparecer en forma incontestable, por cuanto de otro modo podría verse conculcado el derecho de defensa en juicio, de rango constitucional.

Por ello, comparto la postura que se inclina a ejercer cautissimo modo la atribución legal de sancionar a los litigantes (CNCiv., Sala B, “Aumasque, José Juan c/ Mograbi, Darío Gastón s/ Desalojo” del 13/02/2002). No se discute que los órganos judiciales disponen –para la buena marcha de los procesos– de la facultad de imponer sanciones que aseguren el cumplimiento de las exigencias éticas a que debe ajustarse la conducta de las partes y de quienes las patrocinan (conf. art. 45 del Código Procesal; C.S.J.N., del 4/10/84, ED 19-1206). No obstante, no es menos cierto que tales sanciones deben aplicarse con suma cautela, para no afectar el derecho de defensa que los asiste. Ello en razón de que, de no ser así, se abriría una brecha peligrosa que podría neutralizar la referida garantía constitucional, cuya preservación es deber de los magistrados (CNCiv., Sala B, in re “Baieli c/ Callari e Hijos S.R.L. s/ ds. y ps.”, acumulado a “Baieli c/ Resio s/ ds. y ps.”, del 26/4/2006).

Se trata, en definitiva, de una suerte de tensión entre la inviolable garantía de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional) y la necesidad de mantener reglas éticas elementales en el debate judicial (ver Eisner, Isidoro, Sanciones por inconducta procesal, LL 1991-A-433).

Precisamente para resolver de modo equilibrado esta tensión se requiere evaluar con un criterio cuidadoso la conducta procesal de las partes o de sus letrados.

Se ha decidido, con criterio que se comparte, que la calificación de la conducta de las partes como temeraria o maliciosa requiere la concurrencia en forma indubitable del elemento subjetivo que revele la intención de perturbar el curso del proceso con articulaciones dilatorias o desleales, ya que de lo contrario se correría el riesgo de restringir el derecho de base constitucional de la defensa en juicio (CNCiv, Sala F, 290.915, “L, M.C. s/inhabilitación”, del 10/7/00).

En consecuencia, no surgiendo en forma palmaria los extremos referidos, habré de desestimar lo peticionado por el reclamante.

XV. Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo: i) modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a la cuantificación de las partidas indemnizatorias otorgadas en concepto de “daño psicológico” y “daño moral” las que se reducen a la suma de pesos cuatrocientos mil ($400.000) y pesos quinientos mil ($500.000) respectivamente; ii) modificar lo relativo al cómputo y a la tasa de interés establecida para la partida “tratamiento psicológico rehabilitante” de acuerdo a los lineamientos desarrollados en el apartado XII de la presente; iii) rechazar el pedido de sanción por temeridad y malicia solicitado por el actor; y iv) confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a la demandada vencida en lo principal (conf. arts. 68, 163 inc. 8, 164 y 279 del CPCCN). Así lo voto.

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante la Dra. Scolarici votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: i) modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a la cuantificación de las partidas indemnizatorias otorgadas en concepto de “daño psicológico” y “daño moral” las que se reducen a las suma de pesos cuatrocientos mil ($400.000) y pesos quinientos mil ($500.000) respectivamente; ii) modificar lo relativo al cómputo y a la tasa de interés establecida para la partida “tratamiento psicológico rehabilitante” de acuerdo a los lineamientos desarrollados en el apartado XII de la presente; iii) rechazar el pedido de sanción por temeridad y malicia solicitado por el actor; y iv) confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a la demandada (conf. arts. 68, 163 inc. 8, 164 y 279 del CPCCN). Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. – Claudio Ramos Feijóo. – Gabriela M. Scolarici.

F., A. M. y Otro c. Metrovías S.A. s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los cuatro días del mes de julio de dos mil veintitrés, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “F. A. M. Y OTRO C/ METROVÍAS S.A. S/ DAN?OS Y PERJUCIOS (ACC. TRÁN C/ LES. O MUERTE)” Nº 21276/2019, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dra. Paola Mariana Guisado y Dr. Juan Pablo Rodríguez.

Sobre la cuestión propuesta la Dra. Guisado dijo:

I. La sentencia de grado rechazó la demanda entablada por A. L. P. contra Metrovías S.A., con costas al vencido, y admitió la interpuesta por A. M. F. Condenó a Metrovías S.A. a abonarle a esta última la suma de $982.000, con más los intereses y costas.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes. La coactora expresó agravios, los que fueron replicados por su contraria, al igual que Metrovías S.A. presentó su memorial, el que mereció la respuesta de la demandante.

II. Responsabilidad

En su presentación liminar, los actores relataron que, el día 7 de agosto de 2017, a las 21.30 h, A. M. F.se dirigía a su domicilio en compañía de dos amigas en el subterráneo de la línea H. Sostuvieron que, cuando estaba saliendo, a la altura de la boletería, se resbaló y cayó al suelo producto del piso completamente mojado y sucio. Indicaron que era un día lluvioso y que las amigas, al ver el golpe, la ayudaron a levantarse.

Refirieron que alguien le alcanzó una silla, que le sangraba la cara y que tenía dolor en el brazo derecho, por lo que se comunicó con el SAME para recibir ayuda médica. Y que F. también requirió telefónicamente la presencia de A. P., con quien se encuentra unida por una unión civil, y que estaba en el hogar que comparten. Dijeron que P. llegó al lugar, y que dos personas de Metrovías les solicitaron a ambos una serie de datos personales que anotaron en una planilla. Afirmaron que mientras esperaban la ambulancia, el personal de Metrovías se puso a limpiar y secar la zona del accidente, y que el SAME la trasladó al Hospital Fernández.

A su turno, Metrovías SA, mediante apoderados, contestó la demanda y solicitó su rechazo con costas. Negó los hechos expuestos en la demanda y ofreció su propia versión. Sostuvo que tiene registros del hecho denunciado por la actora de los cuales surge la exclusiva culpa de la coactora F. Señaló que era un día de lluvia, que cuando llueve la empresa permanentemente seca el piso, pero que resulta inevitable el arrastre de la humedad a través del calzado y paraguas de las personas, por lo cual advirtió con debida señalización a los pasajeros que tengan cuidado, que el piso estaba húmedo. Afirmó que dicha señalización existía el día del hecho, y que ello implicaba que los pasajeros debían circular con precaución lo que no hizo la actora. Expuso que los datos de los coactores fueron relevados por el auxiliar de la estación quien además indagó sobre el motivo de la caída. Arguyó que así se labró el informe en el cual se consigna que F. resbaló por el piso mojado debidamente señalizado.

También hizo referencia al informe labrado por el personal de accidentología y su contenido. Sostuvo que en el lugar se hallaba un cartel de 70 cm que rezaba a ambos lados “precaución piso mojado” y “disculpe las molestias ocasionadas. Metrovías”, pero que la actora no prestó atención al cartel y circuló sin la debida precaución que ameritaba un día de lluvia. También señaló que no le consta –conforme a los informes que confeccionó – que la actora estuviera acompañada por dos amigas.

La jueza de primera instancia encuadró el vínculo entre actora y demandada en una relación de consumo (art. 42 CN, ley 24.240 y sus modificatorias, art. 1092 y concs del CCyC). Por ese motivo entendió que la seguridad de F. debía ser garantizada.

Destacó que se encuentra reconocida la existencia del hecho, es decir, de la caída de la coactora F. en la estación de subte explotada por la demandada Metrovías. También, que existe consenso en que el hecho ocurrió un día de lluvia y que el suelo se encontraba mojado. En razón de ello, tornó operativa la atribución de responsabilidad objetiva que establece la ley 24.240 y, por consiguiente avanzó en el estudio de la prueba a fin de determinar si se configura la eximente –hecho de la víctima– que alegó la accionada.

Así, tuvo en cuenta el informe del perito ingeniero R. M. E. P. El experto indicó que en el lugar de los hechos todo el hall, previo a los molinetes ingresando al subterráneo por la esquina de las avenidas Pueyrredón y Las Heras, está bajo techo y en contacto directo a través de las escaleras de acceso con el exterior. Pero agregó que es inevitable que dicho hall, en días de lluvia como lo era el del evento esté mojado particularmente por los pasajeros que ingresan al subterráneo desde la calle, a lo que se agrega el agua que desliza por las escaleras. Agregó que “un hall con un piso como el existente (porcelanato), si bien resistente al desgaste no asegura ser antideslizante; su capacidad de absorción de agua es inferior a otro tipo de piso v.g. de baldosas cerámicas”. Pero también agregó que esta diferencia técnica, no aplica en días lluviosos como fue el día del accidente. De ese modo, concluyó que el piso se torna resbaloso cuando está mojado. (Ver informe pericial parte 1, 2 y 3, impugnación, contestación).

La magistrada destacó que la demandada impugnó la pericia técnica, señalando que “debemos decir que tal como se manifestó al momento de contestar la demanda el di?a del supuesto hecho era un di?a de lluvia; por más que nuestra parte se halla permanentemente secando el piso, es inevitable el arrastre de las humedades a trave?s del calzado y paraguas de las personas” (el destacado me pertenece).

Y luego agregó que al haber en el lugar un cartel de advertencia, si la actora se cayó es porque no prestó atención, ni circuló con cuidado. Así, concluyó que “No por las caracteri?sticas del piso en cuestión sino por la imprudencia de la actora”.

En otro orden de ideas, la a quo contempló que las declaraciones testificales de S. G. R. y J. J. L., quienes trabajan para la empresa demandada. R. reconoció que no pudo ver el accidente, ni si se encontraban puestos los carteles de seguridad.

L., a su turno, declaró que al momento del accidente (agosto de 2017) su tarea consistía en inspeccionar la estación asignada, entre otras que describe. Refirió que en días de lluvia debían estar atentos al acceso de la estación porque el mismo viento y agua mojan la escalera de acceso y una parte del piso que sigue a la escalera, por lo que debían poner carteles que diese aviso de que el piso estaba mojado. Expuso que al momento del hecho había ido a tomar agua y que una chica de limpieza se le acercó para decirle que se había caído una persona.

La jueza destacó que L. tampoco vio la caída, aunque reconoció que había estado en el lugar unos minutos antes, que el piso estaba mojado por la circulación de la gente, y que el cartel estaba colocado.

A partir de lo expuesto, la jueza concluyó que la demandada no acreditó la eximente de responsabilidad que alegó. En sentido contrario, se demostró que el piso de la estación (de porcelanato) es resbaloso los días de lluvia.

Señaló que, es sabido que a los fines de deslindar su responsabilidad objetiva (tal la atribución de responsabilidad que formula la ley 24.240) el demandado debe demostrar la existencia de una causa ajena –tendiente a demostrar la fracturar del nexo causal–, sin que baste la prueba de su “falta de culpa”, dado que este factor resulta extraño a la imputación objetiva. De este modo, aunque la demandada haya sido diligente en la colocación de carteles de advertencia, ello no tiene entidad para eximirla de la atribución de responsabilidad objetiva.

De esta decisión se agravia Metrovías S.A. Insiste en que no incurrió en ningún accionar u omisión antijurídico que derivare en el hecho por lo que la condena es injusta y arbitraria. Sostiene que no existe relación causal entre el daño sufrido por la actora y la conducta desplegada por la empresa en ocasión del contrato de transporte.

Afirma que, según declaró el auxiliar de estación Sr. L., había personal constantemente secando la zona de ingreso a la estación. Que el piso se encontraba húmedo, mojado en la parte más cercana a la escalera de acceso a la estación, por efecto de la lluvia, motivo por el cual había colocado en el lugar un cartel de advertencia de 70 cm. de alto con la leyenda de ambos lados, PRECAUCIÓN PISO MOJADO. Que, también surge de la misma declaración que la actora se cayó a un metro de donde estaba el cartel de advertencia, lo cual evidencia la imprudencia de F. que desoyó los carteles de advertencia, circuló de manera distraída y sin extremar los cuidados necesarios, motivo por el cual se resbaló y cayó.

Añade que se la condena por un hecho de la naturaleza imposible de controlar, y que la lluvia es causa ajena, pues, el piso de la estación no estaba mojado por falta de limpieza o por algún problema de filtración o gotera, es decir por falta de mantenimiento. Estaba mojado porque en dicho momento estaba lloviendo. Y como resultaba imposible mantener completamente seco el piso de la estación en la parte más cercana a la escalera de ingreso debido al constante arrastre de agua o humedad a través del calzado, vestimenta y paraguas de las personas, se colocaron carteles de advertencia al pasajero para que los mismos circulen con precaución. Que dicha actitud demuestra el cumplimiento del deber de seguridad y cuidado, y la exclusiva culpa de la víctima en la ocurrencia del hecho.

Afirma que la jueza omitió considerar el tipo de suela o calzado que portaba la actora lo cual también resulta de relevancia a la hora de analizar la causa de la caída.

Ahora bien, de la compulsa de los actuados no advierto que el fallo de primera instancia incurra en arbitrariedad como sostiene el apelante, sino que a mi criterio se deriva del razonamiento lógico de la normativa aplicable al caso y el despliegue probatorio en la causa.

Veamos.

No se encuentra discutido el encuadre jurídico brindado en primera instancia ni que nos encontramos frente a una relación de consumo, por lo que la discusión aquí radica en verificar si la emplazada –que reconoció la ocurrencia del accidente en su establecimiento–, asumió todas las medidas de seguridad necesarias a fin de evitar el evento dañoso, de acuerdo a la responsabilidad objetiva que le compete.

Es que no todos los accidentes ocurridos en vinculación a cosas inertes, son a priori y sin someterse a discusión, responsabilidad exclusiva del propietario del establecimiento. De lo contrario, cualquier individuo que resbalara en el piso (por motivos desconocidos y sin la necesidad de demostrar circunstancias anormales) o que realizara maniobras que le provocaran lesiones, debería ser resarcido, simplemente, por encontrarse dentro de la estación.

En tal sentido, el artículo 5 de la Ley de Defensa del Consumidor establece: “Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fi?sica de los consumidores o usuarios”.

Dado que el mismo artículo hace precisamente referencia al uso de las cosas en condiciones “previsibles y normales de uso”, recaerá sobre quien invoca algún uso “anormal”, acreditar dicha circunstancia.

En efecto, el deber de seguridad establecido por el artículo 42 de la Constitución Nacional y el artículo precedentemente citado, deben tener una aplicación racional y acorde a las circunstancias del hecho.

Nótese que es fundamental el papel que juegue el objeto –en el caso las condiciones del suelo en el que se resbaló– en el hecho, para poder así discriminar aquellas situaciones en las que el damnificado actúa causalmente en la producción del accidente, de aquellas en que el hecho ocurre porque “la cosa” adquirió cierta característica riesgosa que ocasionó el accidente.

En autos se encuentra reconocido y demostrado que el suelo al momento del accidente se encontraba mojado, en una zona donde siempre que llueve, se acumula agua. Esto es, cerca de las escaleras por el ingreso de las personas y sus paraguas.

Repárese al respecto que L. declaró: “Que en día de lluvia en esa estación debi?an estar atentos al acceso en la estación porque el mismo viento y el agua mojaban la escalera de acceso y una parte del piso que segui?a a la escalera, que debi?an poner carteles que diesen aviso de que el piso estuviese mojado, que se colocaban entre la escalera y la li?nea de molinetes que está a unos cuatro metros de distancia, que los carteles era amarillos, que eran piso mojado, que eran de un metro de altura, que eran visibles, que la gente de limpieza a criterio de ellos secaban el piso, que estos recibi?an ordenes de los supervisores, que era segu?n la necesidad del piso. (…) que la encontró parada con un corte en la cabeza, que dialogo con la misma, que se quejaba que el piso estaba mojado, que si bien estaba lloviendo no estaba muy mojado, solo la parte que estaba muy cerca de la escalera de acceso, que estaba mojada ya que estaba lloviendo, que se quedó sentada , el dicente llamo al same y la persona llamo al marido y esperaron al same, que el cartel manifestado anteriormente estaba a un metro de donde estaba esa persona, que el dicente habi?a estado en el lugar donde cayó la persona no menos de tres minutos antes de ese acceso, que el piso en ese momento estaba de la misma manera o sea mojado del caminar de la gente y estaba el cartel mencionado.”

Justamente, el accidente ocurrió en el acceso a la estación en la parte del piso que seguía la escalera. Así lo determinó el ingeniero mecánico en función del relato de las partes en la demanda y contestación.

En efecto, en la contestación de demanda, Metrovías invocó: “…el personal de accidentologi?a, Sr. S. R. C., labró un informe donde se deja constancia que el auxiliar de estación L. J. le hizo saber que la sen?ora le manifestó que sali?a en forma apresurada y se resbaló. En el lugar se hallaba un cartel de 70 cm que a ambos lados rezaba: “PRECAUCIO?N PISO MOJADO” y “DISCULPE LAS MOLESTIAS. METROVÍAS”. Es decir, METROVÍAS S.A. cumpliendo con las obligaciones a su cargo, adoptó las medidas de seguridad necesarias para los usuarios y advirtió sobre la existencia en dicho lugar del piso mojado. Sin embargo, la actora no prestó atención al cartel de advertencia, y circuló sin la debida precaución que ameritaba un di?a de lluvia, motivo por el cual resbaló y cayó.”

Del responde referido se advierte que la única medida de seguridad que la empresa adoptó fue la de colocar el cartel de precaución, pues, si bien genéricamente manifestó que en los días de lluvia su personal se encuentra encargado de secar el piso, en ningún momento indicó que previo al accidente así lo hubieran hecho para que los pasajeros circularan en condiciones seguras.

De la defensa opuesta al contestar la demanda entablada, puedo inferir que la empresa consideró suficiente, ante el piso mojado y sucio por la lluvia, en términos de seguridad, colocar un cartel de precaución.

En este contexto, observo que la empresa intenta trasladar su responsabilidad, imponiendo a la pasajera la exigencia de no resbalarse, pese a conocer que contaba con un suelo resbaladizo, particularmente riesgoso para quién ingresaba y egresaba de la estación, por el mero hecho de anoticiar el estado del mismo.

En efecto, no parece razonable exigir que ante la advertencia mencionada, el transeúnte pudiera evitar resbalarse sólo por conocer el estado del piso. Menos aún cuando la húmedad se encontraba en el ingreso y egreso de la estación, por lo que F. ni siquiera podía optar caminar por otro sitio, en mejores condiciones.

En lo que respecta al servicio ofrecido, debe destacarse que las condiciones climáticas existentes al momento de ocurrencia del hecho no constituyen una situación imposible de prever. No se invocó ni demostró que se tratara de una lluvia que revistiera características extraordinarias para el lugar y las circunstancias. Por lo que entiendo que sus consecuencias resultaban perfectamente previsibles y evitables, de haber cumplido la demandada, con su obligación de asumir las medidas necesarias a fin de evitar el estado resbaladizo del suelo.

Es que, si bien era inevitable el arrastre de la humedad a través del calzado y paraguas de las personas, no lo era mantener el piso lo más seco posible, particularmente en el sector referido, donde los empleados de la empresa tenían conocimiento preciso de ser aquel el lugar donde justamente se acumulaba el agua.

En efecto, la demandada intenta defenderse en esta instancia, afirmando que el Sr. Larramendi declaró que había personal constantemente secando la zona de ingreso a la estación, aunque dicha defensa no fue opuesta oportunamente. Por el contrario, como anticipé, al contestar demanda se limitó a indicar que la medida de seguridad tomada fue la de colocar el cartel de precaución.

Por lo demás, tampoco fue eso precisamente lo que declaró L., ya que dijo que las personas de limpieza secaban la zona a su criterio, y reconoció que el suelo se encontraba mojado.

A lo que cabe añadir que R., que trabajaba en la parte de seguridad operativa en la parte de accidentes, según declaró, tomó conocimiento de que una “femenina se habi?a resbalado en el sector de molinetes producto de encontrarse el piso mojado porque habi?a llovido ese día …” Luego, a la pregunta 4) cuando entrevista a Larramendi si este le comentó de algún tipo de señalización en el lugar del hecho, respondió: “que sí, que le comento que habi?a un cartel de advertencia de 70 cms desplegable, que dice precaución piso mojado, que el cartel le dijo que estaba en la zona de molinetes en esta li?nea, que solo se usa este tipo de cartel cuando está el piso en esas condiciones, que al otro día no se presentaba el piso mojado”.

Lo expuesto refuerza la reflexión de que la empresa demandada no forjó su defensa en haber secado constantemente el suelo, sino que consideró suficiente en términos de medidas de seguridad la colocación del cartel mencionado, lo que evidentemente no lo fue ya que no evitó la caída de la pasajera.

Tampoco se demostró que el resbalón se produjera por el calzado de F. como ahora intenta introducir, aunque a lo largo del proceso nada se ha invocado e intentado acreditar al respecto.

Por consiguiente, considero que la caída se produjo como consecuencia del estado del suelo en la estación de subte, lo que presentó un peligro para la seguridad de la pasajera que pudo haber sido evitado de haber tomado las medidas que la situación requería, sin que fuera suficiente a tal efecto, la mera colocación del cartel de precaución.

En definitiva, atento el encuadre jurídico ya señalado, comparto la decisión adoptada por la magistrada de grado, por lo que propongo su confirmación y el rechazo de la queja de la emplazada en consecuencia.

III. Rubros

a) La jueza de primera instancia fijó en concepto de incapacidad sobreviniente la suma de $700.000.

Para así decidir, contempló el informe de la perito P. R. Z.. Señaló que la experta concluyó que la señora F. presenta secuela de fractura de la muñeca derecha que le genera una incapacidad de 6 % y que la fractura de muñeca es fundamental para su trabajo, especialmente para una persona que se desempeña como Secretaria de la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires, ya que la lesión fue en su mano hábil. En relación al aspecto psicológico afirmó que presenta una Neurosis Fóbica Leve, por la que le corresponde una incapacidad permanente del 10 % de la TO.

De este modo, la jueza consideró que la actora presenta como consecuencia del accidente una incapacidad permanente del 15,4 %, por un cuadro de Neurosis Fóbica Leve y secuela de fractura muñeca derecha.

Ello, a partir de la prueba acompañada (historia clínica remitida por el Hospital Fernández el 11/12/2019 –fs. 86/91–) y los dichos de la perito, los que valoró en los términos del art. 477 del CPCCN, y las reglas de la sana crítica (conf. Art. 386 del CPCCN), aunque señaló que los baremos son sólo indicativos de modo que más que a un porcentaje determinado estuvo al concreto modo en que se ha visto modificada la vida del actora.

Finalmente ponderó la edad de la Sra. F. al tiempo del siniestro (57 años), la incidencia de las secuelas referidas en los demás aspectos de la vida de relación, y una expectativa de productividad o de vida de 80 años.

De esta decisión se agravia la demandada. En cuanto al aspecto físico, sostiene que la actora tuvo una lesión menor que curó íntegramente luego de haber realizado tratamiento kinesiológico. Indica que lo único que dijo el experto respecto de las secuelas de la fractura es que la actora tendría una leve incomodidad al viajar, a partir de una manifestación unilateral y subjetiva de la actora imposible de comprobar.

Asevera que la lesión en cuestión no le impidió continuar trabajando como secretaria de la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires, lo que demuestra que ninguna secuela incapacitante presenta en su muñeca derecha.

En el aspecto psíquico considera como excesivo e infundado el 10% de incapacidad psicológica dictaminada por el experto cuando la vida social y laboral de la actora no se modificó en lo absoluto, sino que continuó siendo exactamente igual a como era antes del hecho.

Añade que la actora no sufrió ningún perjuicio económico puesto que durante su licencia continuó percibiendo su salario, por lo que no existió en el caso “ingresos frustrados” como fundamentó la a quo en su sentencia.

Ahora bien, en primer lugar cabe hacer notar que Metrovías intentó impugnar el informe pericial, aunque lo hizo fuera de término. Por ese motivo, la jueza de primera instancia no lo tuvo en cuenta.

En el referido dictamen, la perito determinó que la actora como consecuencia del accidente presenta secuela de fractura de mano derecha y neurosis fóbica leve, todo lo cual la incapacita de forma permanente en un 15, 4%, Observó osteopenia y trazos de fractura consolidada, la que –según señaló– debe ser tratada para evitar complicaciones. Ello, en función de la prueba informativa producida en autos.

Al respecto cabe señalar que aún cuando las normas procesales no acuerdan al dictamen pericial el carácter de prueba legal, si el informe comporta –como en el caso– la necesidad de una apreciación específica en el campo del saber del perito –conocimiento ajeno al hombre de derecho–, para desvirtuar es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que el experto hubiese hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponerse dotado (conf. CNCiv. Sala “E”, c. 21.064 del 15-8-86; íd. íd., c. 11.800 del 14-10-85; íd., Sala “F”, c. 23.024 del 11-8-86, entre otras).

En el caso, las afirmaciones traídas en esta instancia no aparecen avaladas por otras probanzas de mayor rigor científico que desmerecen la labor pericial (conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. IV, pág. 720), que encuentra adecuado sustento en los conocimientos científicos, en la experiencia profesional de la experta y se respalda en la historia clínica y atenciones médicas recibidas por la Sra. F.

Siendo ello así, a la luz de lo estatuido por los arts. 386 y 477 del Cód. Procesal, no cabe sino aceptar las referidas conclusiones.

En cuanto a lo demás, corresponde recordar que dentro del concepto de “incapacidad sobreviniente” debe incluirse cualquier disminución física o psíquica, que afecte tanto la capacidad productiva del individuo como aquélla que se traduzca en un menoscabo de cualquier tipo de actividad que desarrollaba con la debida amplitud y libertad (conf. Kemelmajer de Carlucci, en Belluscio, op. y loc. cit., pág. 219, nº 13; Llambías, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, t. IV-A, pág. 120 y jurisprudencia citada en nota nº 217; Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, 2a. ed., t. 4, pág. 272 y jurisprudencia citada en nota nº 93; CNCiv.Sala “E”, c. 24.116 del 20-10-86; íd.íd., c.43.169 del 18-4-89; íd., íd., c.74.429 del 4-10-90). La disminución en la capacidad no incide únicamente en el aspecto laborativo, sino que puede afectar otras áreas de la vida de la víctima, que también se consideran productivas. Debe ponderarse a este fin, no solo el aspecto laboral, sino también todas las actividades de la persona, y las proyecciones que el hecho ha de tener sobre su personalidad integral, siempre medido desde el prisma de algún desmedro productivo.

Por estos mismos motivos tampoco puede atenderse la crítica de la demandada al respecto.

Sentado ello, y bajo los parámetros referidos, a fin de verificar el monto de la cuantía concedida, se busca determinar una suma que represente la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables como consecuencia del accidente. Las secuelas deben ponderarse en tanto representen indirectamente un perjuicio patrimonial para la víctima o impliquen una minusvalía que comprometa sus aptitudes laborales y la vida de relación en general y, de ese modo, frustren posibilidades económicas o incrementen sus gastos futuros, lo cual, por lo demás, debe valorarse atendiendo a las circunstancias personales, socioeconómicas y culturales de aquélla. En este sentido, para la determinación del monto de incapacidad, esta Sala acude desde hace tiempo y en sintonía con los nuevos postulados del nuevo Código a criterios matemáticos como pauta orientativa, tomando los valores que arrojan esos cálculos finales como indicativos, pero sin resignar las facultades que asisten al órgano judicial para adecuarlos a las circunstancias y condiciones personales del damnificado, de modo de arribar a una solución que concilie lo mejor posible los intereses en juego (ver esta Sala, exptes. nº 33.840/2010 del 22-12-2016; 83.779/2007 del 05-04-2017, 37.766/2013 del 19-05-2017, 24.096/2011 del 16-05-2017; 110.032/2009 del 23-02-2017, 40743/2010 del 02-12-2016; entre muchos otros).

Exactamente se pondera la edad de la víctima a la fecha del hecho dañoso y el período a computar que estaría dado en el caso por la expectativa de vida útil –75 años– (ver en este sentido Salas, Acdeel Ernesto, “Evaluación del daño causado a la persona”, publicado en J.A. 1955,-IV, pág. 15 y sgtes.), los ingresos que la víctima obtenía y frente a la ausencia de una prueba concreta acerca de su monto, se considera útil tomar como pauta de referencia los valores que componen el salario mínimo vital y móvil (expte. 55.244/2011 del 2 de julio de 2015, 101.411/2010 del 2 de junio del 2015, entre otros), su educación, por la obvia incidencia respecto de las tareas que podría desarrollar en el futuro y una tasa pura de descuento del 5 % destinada a traducir en los valores a fijarse la circunstancia que antes se mencionó relativa a que la indemnización se fija en una prestación única y actual (cfr. Iribarne, op. y loc. cit.) y los porcentajes de incapacidad establecidos por los facultativos.

En definitiva, teniendo en cuenta el cálculo antes explicitado, efectuado a la luz de las condiciones personales de la víctima que surgen de lo actuado: esto es, que la damnificada tenía 57 años de edad al momento del hecho, que conforme manifestó en la entrevista psicológica, es de estado civil casada, y trabaja en la Procuración General del Gobierno de la Ciudad, pero como no acreditó la percepción de su salario se tomará como pauta únicamente orientativa el salario mínimo vital y móvil a la fecha de la sentencia de grado para continuar con el lineamiento de la a quo ($69.500).

En base al cálculo expuesto, considero que la suma de $700.000 otorgada en primera instancia en concepto de incapacidad sobreviniente –comprensiva del daño físico y psíquico– no resulta elevada, por lo que propongo –ante la falta de agravio de la interesada– su confirmación y el rechazo de los agravios de la demandada al respecto.

b) La emplazada objeta la concesión de la partida por tratamiento psicológico. Entiende que existe duplicidad de partidas por haberse indemnizado la incapacidad psicológica. Luego afirma que el accidente fue producto de su negligencia.

Ahora bien, en numerosas oportunidades esta Sala ha señalado que no existe duplicidad de partidas, si el especialista en la materia detecta incapacidad de tipo permanente y sugiere que la víctima realice tratamiento para mejorar su calidad de vida. Es claro que ambos aspectos integran el deber de resarcimiento, en tanto que el experto no concluyó que con la terapia recomendada el daño psicológico remitiría en su totalidad.

Por consiguiente, y teniendo en cuenta lo que ya fue decidido en materia de responsabilidad, propongo al Acuerdo el rechazo del agravio de Metrovías S.A. en este aspecto.

c) En concepto de gastos me?dicos, farmace?uticos y de traslados, se fijó la cuantía de $12.000, decisión de la que se quejan ambas recurrentes.

La actora afirma que gastó mucho más dinero en taxis por los controles médicos y para llegar rápidamente al trabajo, sumado al miedo de tomar subtes. Además, indica que los gastos farmacéuticos incluso las sesiones de kinesiología, fueron altos y abonados de su propio peculio. Metrovías, por su parte, indica que no fueron acreditados en lo absoluto y que no pueden ser presumidos.

Sin embargo, a diferencia de lo que afirma la emplazada, y tal como señaló la jueza de grado, el art. 1746 del CCyC establece que se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resulten razonables en función de la índole de las lesiones o de la incapacidad. Por lo que, frente a las lesiones constatadas por el experto en la materia, y a las constancias adjuntas por la demandante y tenidas en cuenta por la sentenciante, resulta dable inferir que efectivamente incurrió en los mencionados.

La norma referida ha consagrado el criterio jurisprudencial que disponía que, ante la existencia de lesiones sufridas en un accidente, y no obstante la carencia de elementos que acrediten las erogaciones que se dice haber realizado por los conceptos enunciados en primer término, si la naturaleza de aquéllas permite inferir que exigió atención profesional acorde, cabe fijar el monto en base a una fundada presunción y conforme lo autoriza el art. 165 del ritual (conf. CNCiv. Sala “C” en L.L. 105-128; Sala “B” en E.D. 58-283; íd. en E.D. 59-203; Sala “E” en E.D. 53-302; íd., en E.D. 59-130).

Por lo demás, cabe recordar que no obsta a la admisión de la partida la pertenencia de la víctima a una obra social, adhesión a un sistema de salud pre-pago o su atención en hospital público, pues existe siempre una serie de gastos que se encuentra a cargo de los afiliados o parientes y que aquellos no cubren, sin perjuicio de que, cuando existe total o parcial orfandad de prueba documental, en el monto a fijarse deben ser consideradas tales circunstancias (conf. CNCiv. Sala “E”, causas 107.157 del 30-4-92, 113.652 del 24-8-92, 127.547 del 19-4-93, 119.174 del 15-12- 92, 146.808 del 18-5-94, 154.150 del 6-10-94 y 164.495 del 23-3-95; íd., Sala “M”, causa 61.766 del 27-3-91; íd., Sala “C”, causa 129.891 del 2-11-93).

A la luz de tales principios, teniendo en cuenta la naturaleza de las lesiones que sufrió la actora con motivo del hecho, que tuvo que concurrir a numerosas sesiones de kinesiología y en ejercicio de la facultad conferida por el art.165 del Cód. Procesal, considero que la suma concedida en primera instancia resulta reducida, por lo que propongo su elevación a la de $30.000, acogiendo las quejas al respecto.

d) La jueza de grado estableció en la suma de $150.000 la reparación otorgada en concepto de daño moral, decisión que cuestionan ambos recurrentes. La actora la considera reducida, en tanto que la emplazada la objeta por elevada.

Ahora bien, debo recordar que se ha sostenido reiteradamente que la procedencia del daño moral no requiere de la prueba específica de su existencia, debiendo tenerlo por acreditado por el solo hecho de la acción antijurídica (conf. Orgaz, “El daño resarcible”, 3a. ed., pág. 216, nº 66; CNCiv. Sala “E”, c. 285.983 del 9-5-83 y sus citas; íd. íd., c. 7274 del 10-8-84).

Para la fijación del quantum de esta indemnización debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro –aspecto sobre el que reiteradamente se ha pronunciado esta Sala– así como la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 316:2894; 321:1117; 325:1156).

La indemnización contempla la reparación de daño íntimo sufrido por la víctima y para estimarlo, dentro de los límites siempre inciertos que este tipo de reparación plantea al sentenciante, debe tenerse presente la importancia de las lesiones sufridas, su gravedad, el temor de la víctima acerca de su recuperación definitiva, su secuela de dolor y limitaciones tanto físicas como sociales, la edad de la víctima, sexo, estado civil, situación familiar, personal y expectativas sociales y laborales frustradas en tanto generadoras de sufrimiento (expte. nº49.401/94, entre muchísimos otros). También –y según lo hemos recordado en el citado precedente entre otros– corresponde tener en cuenta la entidad de los tratamientos a los que la víctima fue sometida.

Por consiguiente, teniendo en cuenta los elementos reseñados, la entidad de las lesiones padecidas, valorado de acuerdo a los criterios generales antes expuestos, contemplando además que F. tuvo que utilizar yeso, someterse a una cirugía, rehabilitarse, y la leve cicatriz que le quedó, me llevan a considerar que la cifra fijada en la sentencia –$ 150.000– resulta reducida por lo que propongo al Acuerdo su elevación a la de $500.000.

IV. Tasa de intere?s

La jueza de la anterior instancia estableció la tasa de interés, conforme tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. criterio de los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ Daños y Perjuicios” del 11/11/08, doctrina plenaria de la Excelentísima Cámara Nacional en lo Civil), desde la fecha del hecho y hasta la fecha del efectivo pago, con excepción del rubro gastos de tratamiento psicológico respecto del cual dispuso que los intereses se devenguen a partir del dictado de su pronunciamiento por revestir el carácter de daños futuros.

De esa decisión se queja la demandada, con fundamento en que los valores fueron estimados al momento de fallar.

La cuestión atinente a los intereses ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta S. A. s. daños y perjuicios”, del 20 de abril de 2009, que estableció, en su parte pertinente: “2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio. 3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. 4) La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”.

Este tribunal ha considerado decisivo para determinar el régimen de intereses aplicable, hasta ahora, el momento en el que fueran cuantificados los daños. Así, en los casos en que el capital estaba expresado a valores actuales a la fecha de sentencia se fijaba una tasa pura del 8% hasta ese punto y desde entonces la activa prevista en el mencionado plenario. En definitiva, este razonamiento permitía tener por configurada la excepción prevista en la parte final de la doctrina plenaria (conf. esta Sala, “Aguirre Lourdes Antonia c. Transporte Automotores Lanús Este S.A. s. daños y perjuicios” del 17 de marzo de 2009; “Martínez, Eladio Felipe c. Díaz, Hernán Reinaldo s. daños y perjuicios” del 15 de marzo de 2013; entre muchísimos otros).

Sin embargo la situación de la actual coyuntura económica del país justifica realizar una nueva evaluación sobre la cuestión. En tal sentido, a partir de la sabia enseñanza de Vélez Sarsfield en su nota al artículo 622 del anterior Código Civil he sostenido desde siempre la inconveniencia de adoptar criterios rígidos o inflexibles en esta materia y la necesidad de seguir, en cambio, una postura que se adapte tanto al contexto económico del país como a las circunstancias particulares de cada caso.

Así, lo concreto es que en la coyuntura actual, de marcada inestabilidad económica, constante pérdida del poder adquisitivo y persistente aumento general del precio de bienes y servicios, entiendo –por los motivos que expondré a continuación– que la aplicación de la tasa activa desde la mora es la solución que mejor se ajusta a las previsiones del fallo plenario.

Por un lado, debido a que en las condiciones actuales no es posible sostener como regla que la aplicación de la tasa activa “implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”, por la sola circunstancia de que la cuantificación se haga bajo parámetros actuales. Tal como lo ha expresado la jurisprudencia de esta cámara, con cita a Pizarro, la prueba de que se configuran las aludidas circunstancias debe ser proporcionada por el deudor, sin que baste a ese respecto con alegaciones generales y meras especulaciones, por lo que está en cabeza del obligado acreditar de qué modo, en el caso concreto, la aplicación de la tasa activa desde el momento del hecho implica una importante alteración del significado económico del capital de condena y se traduce en un enriquecimiento indebido del acreedor (conf. esta Cámara, Sala A, “Helguero, Nilda Zulema c. Compañía La Isleña S.R.L. s. daños y perjuicios”, expte. nº 9188/2017 del 8 de julio de 2022 y su cita a Pizarro, Ramón D., “Un fallo plenario sensato y realista”, en La nueva tasa de interés judicial, suplemento especial, La Ley, Buenos Aires, 2009, pág. 55; entre muchos otros). Adicionalmente, por tratarse de una excepción, su aplicación debe juzgarse con criterio restrictivo.

Por otro lado, la aplicación de una tasa menor en las condiciones actuales del mercado puede comprometer el principio de reparación plena del daño consagrado a nivel convencional, constitucional y legal. En ese sentido, aun cuando se verifique la hipótesis de ciertos rubros indemnizatorios fijados a valores actuales, estimo que ese único argumento resulta hoy en día insuficiente –por las razones recién explicadas– para sostener que la imposición de la tasa activa altera el significado económico del capital de condena y por ende reducir el monto global que en definitiva habrá de percibir la víctima por los perjuicios sufridos.

Finalmente, considero oportuno recordar que desde la vigencia del Código Civil y Comercial esta sala ha destacado que aunque el plenario “Samudio” se haya originado en la interpretación de una disposición legal hoy derogada (art. 622 del Código Civil), los argumentos recién expuestos permiten trasladar las conclusiones de aquella exégesis a la que corresponde asignar a las normas actuales. Esto es así sobre todo si se repara en que las tasas del Banco Nación deben suponerse acordes a la reglamentación del Banco Central de la República Argentina (ver voto de la Dra. Guisado en autos “M., G. L. y otro c. A., C. y otros s, daños y perjuicios”, expte. nº 47708/2010 del 3 de noviembre de 2015; entre muchos otros).

En definitiva, frente a la nueva evaluación de la cuestión, al no verificarse en las actuales circunstancias la excepción referida en la doctrina legal obligatoria, es que propongo confirmar la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el hecho y hasta el efectivo pago (art. 1748 del Código Civil y Comercial), con la excepción efectuada por la magistrada de primera instancia en cuanto al comienzo del cómputo de los intereses respecto de la partida por tratamiento psicológico, ya que si bien este Tribunal cuenta con otro criterio, dicha decisión llegó firme a esta instancia.

De más está decir que ello no viola en modo alguno la indexación prohibida por ley, por cuanto, por un lado, la suma fijada en la sentencia resultó la cristalización a valores correspondientes a la fecha de su dictado del reclamo de la parte actora, lo que deriva de la naturaleza de deuda de valor que reviste el crédito aquí perseguido. Por el otro, el devengamiento de los intereses de acuerdo al índice propuesto no es más que la aplicación del interés moratorio que debe afrontar el responsable del acto ilícito, el que deriva del incumplimiento del deber genérico de no dañar.

V. En definitiva, si mi criterio resultara compartido, corresponderá: 1) Elevar la partida por gastos médicos, de farmacia y de traslado a la suma de $30.000. 2) Elevar el rubro por daño moral a la cuantía de $500.000. 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

El Dr. Rodríguez votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por la Dra. Guisado.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: 1) Elevar la partida por gastos médicos, de farmacia y de traslado a la suma de $30.000. 2) Elevar el rubro por daño moral a la cuantía de $500.000. 3) Confirmar la sentencia de grado en todo lo demás que manda, decide y fue materia de agravios no atendibles. 4) Imponer las costas de Alzada a la demandada, en su condición de vencida (conf. art. 68 del Código Procesal).

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase. Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Paola Mariana Guisado. – Juan Pablo Rodríguez (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).

M., M. del P. c. Latam Airlines Group S.A. y otro s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de junio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos “M., M. DEL P. C/ LATAM AIRLINES GROUP S.A. Y OTRO S/ ORDINARIO” (expediente n° 21685/2019; juzg. Nº 4, sec. Nº 7), en los que, al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctores Julia Villanueva (9) y Eduardo Machin (7).

Firman los doctores Eduardo R. Machin y Julia Villanueva por encontrarse vacante la vocalía 8 (conf. art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la señora jueza Julia Villanueva dijo:

I. La sentencia

1. En la sentencia apelada el señor magistrado de grado hizo lugar a la demanda promovida por M. del P. M. contra Latam Airlines Group SA y contra Almundo.com SRL a fin de obtener el cobro de la indemnización de los daños y perjuicios que la actora adujo haber sufrido a causa de que la aerolínea demandada no le había provisto comida “sin gluten” durante los vuelos que le había contratado.

2. El señor magistrado desestimó, en primer lugar, la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por “Almundo” a cuyo fin ponderó que los pasajes respectivos habían sido adquiridos por la demandante por vía de la plataforma de la nombrada y con su intervención.

En lo que respecta al fondo de la cuestión, entendió aplicable al caso la Ley 24.240 a cuya luz concluyó que la falta de entrega a la actora –que padece celiaquismo– de una comida o refrigerio apto para celíacos, esto es, “sin gluten” o “sin T.A.C.C.”, había importado un trato discriminatorio, toda vez que aquélla no había podido acceder a tal servicio cuando el resto de los pasajeros de los vuelos sí lo habían hecho.

Sostuvo que de la propia defensa de “Latam” surgía que su trato no había sido equitativo, toda vez que, a estos efectos, ella había esgrimido que era la duración de los vuelos lo que determinaba si el pasajero con esa necesidad podía o no acceder a un “menú especial”.

También observó que de los mensajes intercambiados entre “Latam” y la actora, surgía que la compañía había destratado a la demandante y le había proporcionado información confusa.

Finalmente, sostuvo que “Almundo” también había faltado a su deber de diligencia, dado que no había realizado ninguna gestión ante “Latam” para procurar la resolución de los reclamos de la actora.

3. Admitida la responsabilidad de las codemandadas, ingresó en el análisis de los rubros solicitados, considerando procedente el daño moral –que fijó en la suma de $100.000– y el daño punitivo –que estimó en el importe de $300.000–, y condenando a “Latam” a tener disponible un “menú sin gluten” en todos los vuelos en los que ofreciera servicio de comida o refrigerio.

II. Los recursos

1. Contra la sentencia se alzaron todas las partes, que expresaron agravios que fueron respondidos.

2. La accionante se queja del monto que le fue reconocido en concepto de daño moral por considerar que a la fecha, incluso con intereses, es insuficiente para reparar el daño producido.

Se agravia, asimismo, de la suma en la que el señor magistrado estimó el daño punitivo, que también considera reducida por las razones que expresa, máxime cuando, según sostiene, sobre esa suma no se reconocieron intereses.

3. De su lado, “Almundo” se queja del rechazo de la defensa de falta de legitimación interpuesta por ella, sosteniendo que no es su parte quien establece las políticas comerciales de las líneas aéreas, ni quien dispone o intercede en los servicios de alimentación que esas líneas ofrecen.

También se agravia de que el sentenciante haya considerado aplicable al caso el art. 40 LDC, pues, según sostiene, por esa vía se la ha hecho responsable por un hecho que le es totalmente ajeno, a lo que se agrega que la norma aplica en caso de riesgo o vicio de la cosa o prestación del servicio, que en el caso no acontecen.

Considera que el incumplimiento solo puede ser imputado a “Latam” y que su parte, incluso, dio información suficiente a la actora para que pudiera solicitar alimentación especial.

Finalmente, se queja del reconocimiento del daño moral, expresando que no se produjo prueba alguna que acredite ese daño.

4. “Latam” sostiene que la sentencia es antijurídica, pues, al haber aplicado la ley 24.240, el señor magistrado soslayó la normativa especial aeronáutica de la que resulta que la actora no tiene razón.

Afirma que el servicio de comida a bordo es complementario del transporte de pasajeros y que se encuentra regulado en la Resolución 1532/98, de la que resulta que las aerolíneas no tienen obligación de brindar dicho servicio, sino que ello es facultativo.

En ese marco, concluye que prestar un servicio que tiene ese carácter no puede derivar en un incumplimiento legal y que tanto es así, que las tarifas varían según que dicho servicio esté o no incluido.

Afirma haber cumplido con el deber de información y asegura que los pasajeros sabían –o hubieran debido saber por intermedio de “Almundo”– que, dada la duración de los vuelos, no tendrían derecho a comidas especiales.

De otro lado, se agravia del alcance colectivo que el señor magistrado atribuyó a la condena, afirmando que aquí hubo una única afectada que fue la actora, que ella accionó en su interés propio y que no se cumplieron en autos los extremos –que desarrolla– requeridos por la Corte Suprema al sentenciar en el caso “Halabi”.

Sobre la procedencia del daño moral, esgrime que este es un caso de culpa de la víctima en los términos de la normativa especial aeronáutica, puesto que la actora tuvo conocimiento de que, por la duración de sus vuelos, no tendría derecho a servicios de comida especial.

En relación al daño punitivo, indica que la aplicación de la multa es ilegítima en atención a lo dispuesto en el art. 29 del Convenio de Montreal del año 1999, que tiene jerarquía superior a la LDC.

III. La solución

1. Como surge de la reseña que antecede, la actora promovió la presente acción a fin de obtener la indemnización por los daños y perjuicios que alegó haber padecido a causa del incumplimiento más arriba referido.

La sentencia apelada hizo lugar a la demanda, lo cual ha motivado los agravios que he resumido en el punto anterior.

2. Los contendientes se encuentran contestes en varios de los hechos que configuran la plataforma fáctica de esta litis.

En tal sentido, se halla fuera de discusión que “Latam” no prestó a la actora ningún servicio de comida apto para celíacos pese a que la demandante reviste esa condición.

También admitido se encuentra que, en cambio, ese servicio de comida sí fue prestado a los otros pasajeros, que accedieron a un menú “común”.

Igualmente reconocido se encuentra que, al tiempo de los hechos, el servicio de “menú libre de gluten” era únicamente ofrecido por la demandada en vuelos superiores a tres horas y media y no en los que, en cambio, fueran inferiores a dicho lapso temporal.

En ese contexto, la cuestión litigiosa ha quedado circunscripta a dilucidar si la demandante tenía o no derecho a exigir ese servicio y, en su caso, a determinar si medió o no a su respecto una injusta discriminación.

3. La bien redactada expresión de agravios presentada por “Latam” no es idónea, no obstante, para revertir la solución otorgada al caso por el señor juez de primera instancia.

Por lo pronto, no puede aceptarse que, como esa recurrente sostiene, en las condiciones de este expediente su única obligación legal hubiera sido la de informar si ella prestaba el servicio de comida o no, en lo cual, de todos modos, resultó contradictoria (ver documentación acompañada por la propia accionada a fs. 272).

Esa tesis no puede admitirse en razón de lo dispuesto en la ley 26.588, cuyo art. 1 declaró de interés nacional el “…tratamiento de la enfermedad celíaca, su difusión y el acceso a los alimentos y medicamentos libres de gluten”.

En lo que aquí interesa, el art. 4 bis en su inciso e) de esa ley establece que, entre las instituciones y establecimientos obligados a ofrecer al menos una opción de alimentos libres de gluten, se encuentran las empresas de transporte aéreo.

Esa es la norma especial que rige el caso, que no fue debidamente cumplida por “Latam”.

Es verdad que en vuelos “cortos” el ofrecimiento de comida en general es facultativo para las aerolíneas, pero la demandada hizo uso de esa opción, es decir, decidió ofrecer ese servicio, por lo que la invocación es abstracta.

La prestación del servicio, en sí misma, podía ser facultativa; pero esa facultad no conllevaba la posibilidad de prestarlo a unos pasajeros y no a otros, sino que, una vez ejercida la opción, su correcto ejercicio le exigía prestarlo a todos, en forma equitativa, sin posibilidad de excusarse, como pretendió, en que los “menús especiales” solo se proporcionaban en vuelos que duraran más de tres horas y media.

4. De todos modos, aun si lo hasta aquí expuesto no fuera suficiente a los efectos que me ocupan, la solución sería la misma por otros argumentos.

La recurrente reprocha al magistrado haber soslayado que las partes celebraron un contrato de transporte aéreo internacional, que se encuentra regido por normas específicas –el Convenio de Montreal, el Código Aeronáutico y la Resolución 1532– que desplazan las que fueron aplicadas.

Dado que el servicio de comida a bordo es un servicio accesorio o complementario del transporte aéreo de pasajeros, sostiene que “en ningún mundo cabe la posibilidad de que tal servicio complementario pueda ser analizado bajo el marco de la LDC en lugar de la normativa aeronáutica…” (sic), pues esa ley “…es una ley general que no forma parte de este ámbito…”.

A mi juicio, esas afirmaciones requieren precisiones, de las que se deriva que, en lo que a este caso concierne, la recurrente no tiene razón.

Los alcances de la tradicional regla según la cual la norma especial desplaza a la general, se encuentran expresamente previstos en el art. 2 del Código Aeronáutico, del que resulta que “…si una cuestión no estuviese prevista en este Código, se resolverá por los principios generales del derecho aeronáutico y por los usos y costumbres de la actividad aérea; y si aún la solución fuese dudosa, por las leyes análogas o por los principios generales del derecho común, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Esa misma regla resulta del art. 963 del Código Civil y Comercial de la Nación cuando enumera el orden de prelación normativa y, en lo que ahora interesa, lo propio ocurre con la ley 24.240.

Así resulta de lo dispuesto en el art. 63 de esta última ley, del que se infiere que, contrariamente a lo que la recurrente sostiene, esa ley no es ajena a la cuestión, sino que la rige, aunque de modo subsidiario.

Como toda norma subsidiaria, está llamada a cubrir el supuesto que no haya sido específicamente regulado, que es lo que ocurre en el caso.

No encuentro –ni ha sido citada por la recurrente– ninguna norma propia del derecho aeronáutico que regule de modo distinto la cuestión que nos ocupa.

Como ella misma sostiene, esas normas específicas se vinculan con transporte de pasajeros, equipajes, carga y correo; con los daños a esos pasajeros o equipajes; con los seguros; con la interrupción o cancelación de los vuelos, su retraso, reprogramación, régimen tarifario y cuestiones vinculadas.

No niegan, en cambio, que entre el pasajero y la aerolínea se configure una relación de consumo, por lo que, a estos efectos, corresponde acudir a lo dispuesto en la citada ley 24.240, de la que resulta que la “…relación de consumo es el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario…” (art. 3 de esa ley).

Esas calidades corresponden inequívocamente a las partes de este juicio, pues la actora contrató como destinataria final del servicio (art. 1) y las demandadas lo hicieron en el marco de sus actividades comerciales realizadas de manera profesional con el alcance previsto en el art. 2 de tal ley.

Estamos, entonces, ante una relación de consumo, que, como tal debe considerarse alcanzada por todas las reglas del estatuto consumerista que no hubieran sido desplazadas por normas aeronáuticas específicas, entre las que se encuentra, como no podría ser de otra manera dado su rango constitucional (art. 42 CN), la que exige dispensar al consumidor un trato no discriminatorio.

Desde ese enfoque, la Resolución 1532 que cita la recurrente no puede ser interpretada del modo en que ella sostiene: ella podía o no prestar el servicio; pero, si decidía hacerlo –cobrando la tarifa respectiva– debía cumplir con las reglas previstas en la LDC, entre las que se cuenta la contemplada en su art. 8 bis, norma según la cual “…Los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios…”.

Vale señalar que la demandada ni siquiera alegó que la tarifa que cobró a la accionante hubiera sido menor que la que percibió de los demás pasajeros –a los que sí les prestó el servicio–, dato que no es menor si se atiende a que sobre él la nombrada desarrolló su defensa, afirmando que hay tarifas que incluyen el servicio y otras que no, de modo que “… El que paga la tarifa que no lo incluye, desde ya que paga menos que el que paga la tarifa que sí la incluye…” (sic).

No obstante, con prescindencia de esa consideración, la demandante alegó que había sido discriminada y, dadas las circunstancias del caso, esa afirmación parece ajustarse a la que ha sido aceptada por la Corte Internacional de Derechos Humanos al determinar que una diferencia de trato es discriminatoria cuando no tiene una justificación objetiva y razonable (Corte IDH, “Caso Norín Catrimán y otros vs. Chile”, sentencia del 29 de mayo de 2014. Serie C No. 279, citado en la publicación a cargo de esa Corte bajo el nombre “Cuadernillo de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N° 1).

Es verdad que la noción de discriminación se relaciona con grupos que han sido históricamente excluidos o que se encuentran en mayor riesgo en razón de su vulnerabilidad, por lo que podría considerarse banalizada frente al reclamo de una señora que se ha visto privada de un snack durante un viaje de una hora y media.

Pero no podemos dejar de ponderar que, precisamente porque nos encontramos en el ámbito del derecho del consumo, también estamos ante una órbita en la que es primordial combatir las prácticas discriminatorias.

Antes de avanzar, también vale recordar que la CIDH considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con sus obligaciones sin discriminación alguna, lo cual se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley que, a su vez, se desprende “directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”.

Ha sostenido, así, que ese principio –de igualdad ante la ley y no discriminación– impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, y debe considerarse imperativo del derecho internacional general –que es precisamente la perspectiva desde la cual la recurrente clama sea juzgada–, lo cual implica que el Estado no puede actuar en su contra, ni a través de sus poderes, ni por medio de terceros que actúen bajo su tolerancia.

En concordancia con ello, el referido Tribunal considera que ese principio –el de igualdad ante la ley y no discriminación– pertenece al jus cogens sobre el cual descansa todo el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y a resultas del cual es inadmisible todo trato discriminatorio en perjuicio de alguna persona, por motivos de género, raza, color, idioma o cualquier otra condición (ver, entre otros, Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010. Serie C No. 214, párr. 269; Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012, Serie C No. 251, párr. 225; Caso Veliz Franco y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de mayo de 2014. Serie C No. 277, párr. 205; Caso Granier y otros (Radio Caracas Televisión) vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de junio de 2015. Serie C No. 293, párr. 215; Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de octubre de 2016. Serie C No. 318, párr. 416, mismo cuadernillo recién citado).

5. Lo expuesto exhibe con notoriedad la improcedencia del recurso de “Latam”.

Ella ha construido su discurso en torno a la especialidad del derecho aeronáutico y a lo dispuesto en el Tratado de Montreal, pero no se ha hecho cargo de que lo que aquí le fue reprochado fue haber incurrido en una discriminación en contra de la actora, lo cual se encuentra regulado en normas de superior jerarquía que desplazan la aplicación de las que ella cita.

Así resulta, reitero, de lo dispuesto en el art. 42 de la Constitución Nacional, que, en lo que aquí interesa dispone que “… Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo…a condiciones de trato equitativo y digno…”, norma que, además, establece la obligación de las autoridades –entre las que se encuentran los jueces– de proveer “a la protección de esos derechos”.

Lo expuesto es suficiente, según mi ver, para demostrar la improcedencia del recurso, por lo que así he de proponerlo a mi distinguido colega.

6. Determinada la existencia de un acto ilícito que obliga a “Latam” a responder, corresponde que me aboque a dilucidar si esa responsabilidad debe o no ser extendida a la restante codemandada.

No advierto eficazmente cuestionados los argumentos que, con sustento en lo dispuesto en el art. 40 de la ley 24.240, llevaron al sentenciante a decidir en sentido afirmativo.

Es claro que, reconocido por la quejosa que fue ella quien vendió a la actora los pasajes en cuestión, la solución no podría haber sido ser otra, dado que es precisamente esa calidad la que, entre otras, fue contemplada expresamente como fundamento suficiente de la obligación de la nombrada responder frente al consumidor por los defectos que pudieran presentar los servicios contratados (esta Sala, “Escalante Florencia c/ Volkswagen Argentina SA s/ ordinario”, del 12.11.13, considerando III.3; íd. “Palumbo, Guillermo Gabriel c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ ordinario”, del 3.6.14).

Lo que se busca con ese art. 40 es responsabilizar a todos aquellos que han creado, cuanto menos, la apariencia jurídica de su intervención en la prestación del servicio defectuoso o en la creación de la cosa viciada que provoca el daño y que han tenido alguna posibilidad de identificar al dañador real (Lorenzetti Ricardo, “Consumidores”, Rubinzal Culzoni, 2009, p. 536 y ss.).

Frente al consumidor, entonces, no importa determinar quién fue efectivamente el verdadero autor del daño: los partícipes en la cadena de circulación de los bienes son solidariamente responsables frente a él por el solo hecho de haber tenido esa intervención, sabiendo o debiendo saber que en algún eslabón podía producirse una actuación generadora de perjuicios (esta Sala, “Martínez Juana Elvira c/ Banco Comafi Fiduciario Financiera y otro s/ Ordinario”, del 13.5.14).

Esto conduce a descartar que la codemandada pueda considerarse “ajena” en los términos de esa norma, toda vez que el sistema allí establecido parte del presupuesto de que los responsables han participado en la actividad generadora del daño, no porque la hayan realizado materialmente, sino porque han intervenido en algún tramo en miras de un mismo interés.

Es ese nexo funcional que existe entre las distintas empresas el que permite la expansión de la responsabilidad de quienes integran esa especie de organización económica en procura de beneficios (esta Sala, “Portonaro, Juan Mario c/ Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados y otro s/ ordinario” del 14/10/09).

Esto, a su vez, exhibe la inocuidad de los argumentos expuestos por la apelante, toda vez que, aun cuando se admitiera que la nombrada no fue la autora de los defectos que se invocaron en sustento de la acción entablada en autos, esa conclusión solo la habilitaría, en su caso, a promover las acciones de repetición que el mismo art. 40 de la ley citada contempla y no, como aquí se pretendió, a repeler una pretensión para cuya procedencia la ley no exige acreditar ningún factor de atribución.

Por lo expuesto, propongo a mi distinguido colega confirmar también este tramo de la sentencia de grado.

7. Así las cosas, paso a ocuparme de los agravios que las contendientes han planteado en torno a los rubros admitidos, que trataré en forma conjunta pues, si bien con signo contrario, esos agravios conciernen a las mismas cuestiones.

En lo que respecta al daño moral, tiene dicho esta Sala que ese daño importa una lesión a las afecciones legítimas, entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad física, los afectos familiares, hallándose vinculado con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales (esta Sala, “Gonzalez Arrascaeta, María c/ ScotiaBank Quilmes S.A.”, 19.3.10; id., “Noel, Alejandro c/ Banco Hipotecario S.A.”, 4.6.10; id., “Navarro de Caparrós, Aída c/ Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A.”, 20.12.10; entre muchos otros).

Ha sostenido también que, para que este rubro resulte procedente, no se requiere la producción de prueba directa, sino que puede tenérselo por configurado ante la razonable presunción de que el hecho que motiva el juicio generó un padecimiento espiritual susceptible de justificar la indemnización reclamada (cfr. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil”, t. I, p. 331; CNCom, Sala A, “ Gonzalez, Sandra c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca s/ ordinario”, del 19.05.08; íd., en “Piceda, Gustavo Alberto c/ Transportes Metropolitanos Gral. San Martín S.A. s/ ordinario”, del 10.07.07, entre otros).

Ese temperamento se encuentra hoy expresamente admitido en el art. 1744 del nuevo Código Civil y Comercial que, al regular la prueba del daño, admite que él se tenga por acreditado cuando surja notorio de los propios hechos.

Ello sucede en el caso, dado que, por su propia naturaleza, los hechos vividos por la demandante habilitan a formar la aludida presunción (esta Sala, “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/ sumarísimo”, 13.09.16, “Fuks Julio Sergio y otros c/ Madero Catering S.A. y otro s/ ordinario”, 27/10/15; “Pérez Gustavo Adrián c/ Banco Comafi S.A. Fiduciario Financiero s/ ordinario” 25/3/2013; “Body, Osvaldo Pedro c/ Metropolitan Life Seguros de Vida S.A. s/ Ordinario”, 25/10/2012).

Así se infiere de los mismos argumentos expuestos por el señor magistrado en la sentencia apelada, que no han sido adecuadamente rebatidos.

Se dijo allí –en términos que comparto– que la imposibilidad de acceder a un menú apto para su condición de celíaca pese a haber comunicado oportunamente tal circunstancia a la accionada, cuando los demás pasajeros sí habían accedido a una comida, pudo generar en la actora un padecimiento espiritual vinculado con una enfermedad suya que fue menoscaba, lo cual debe ser atendido a estos efectos, máxime cuando el solo trato discriminatorio permite presumir la existencia de lesión moral en quien lo sufre.

Por esas razones, he de rechazar los agravios de las demandadas, que no han contradicho en nada lo expuesto, sino que, en lo que concierne a Latam”, ella se ha limitado a reiterar conceptos –lo ha hecho para construir su invocada “culpa de la víctima”– cuya eficacia ya ha sido descartada más arriba.

Tampoco corresponde admitir los agravios de la demandante, toda vez que el señor magistrado le reconoció como indemnización por tal concepto la suma que ella misma había reclamado, por lo que tal suma no podría ser elevada sin violar el principio de congruencia.

8. En lo que respecta al daño punitivo, es necesario recordar aquí que, más allá de su denominación, ese concepto no conlleva ninguna indemnización de daños, sino la imposición de una sanción, cuya procedencia debe ser interpretada con el criterio restrictivo inherente a la aplicación de toda pena.

Sobre esta cuestión, Lorenzetti explica que los daños punitivos son “sumas de dinero que los tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Lorenzetti, Ricardo, “Consumidores”, p. 557).

No basta, entonces, con que el proveedor haya incumplido con las obligaciones a su cargo, sino que es necesario también probar la concurrencia de una grave inconducta suya, cuya fisonomía requiere la verificación de dos extremos: un elemento subjetivo dado por el dolo o la culpa grave y un elemento objetivo, representado por el enriquecimiento indebido del dañador.

No obstante, aún apreciada la procedencia del rubro con el aludido carácter restrictivo, encuentro que la conducta de las demandadas presenta los caracteres que tornan procedente la multa en cuestión.

La delicada cuestión aquí debatida, vinculada con la aludida enfermedad de la actora y con el trato discriminatorio que sufrió, no pudo ser tratada con la liviandad que aquí se probó, no solo en el comienzo de la relación, sino durante las tratativas extrajudiciales y la posterior necesidad en la que la demandante fue colocada de iniciar y proseguir este largo y tedioso juicio para cobrar sumas que, en términos relativos, carecen de toda significación para las defendidas.

Todo esto exhibe que las nombradas se mantuvieron en una conducta que no puede ser convalidada, máxime a la luz de la función que cumple el daño punitivo, en cuanto sirve para desalentar el abuso en el que puede incurrir quien, desde una posición de privilegio, advierte la debilidad del usuario y el largo y riesgoso camino que él habrá de verse obligado a seguir para finalmente, tras la incertidumbre propia de todo juicio, lograr el reconocimiento de su derecho.

A estos efectos, se estima conducente dictar la condena “extra” que persigue la actora, destinada no solo a resarcir a la víctima sino también sancionar al responsable, generando un efecto ejemplificador que prevenga su reiteración (esta Sala, “Andrés, Patricia Beatriz c/Caja de Seguros S.A. s/sumarísimo”, del 13.9.16; “Gallay, Norma Ester c/ Industrial And Commercial Bank of China (Argentina) S.A. s/ ordinario” del 4/12/2018).

No obsta a lo expuesto lo alegado por “Latam” con sustento en el Convenio de Montreal de 1999 sobre unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional, pues es claro que la improcedencia de los daños punitivos que allí se establece solo rige cuando la reclamación se funda en las responsabilidades reguladas en ese convenio, que, como hemos visto, no se ocupa del derecho del consumidor ni de la obligación de las compañías aéreas de respetar el trato digno que deben a sus clientes, que es la obligación cuya violación ha dado lugar a este pleito.

No obstante, asiste razón a la defensa en cuanto a que el señor juez excedió la suma que la actora había reclamado por este concepto, por lo que el recurso de las demandadas ha de prosperar –con el correlativo rechazo del articulado por la demandante– a los efectos de reducir ese importe a la suma de $100.000 más los mismos intereses fijados en la sentencia.

9. Finalmente, la queja vinculada con el efecto “erga omnes” que el señor magistrado atribuyó a la condena, ha perdido actualidad.

Así se impone concluir a la luz de la evidencia de que, con esa sentencia o sin ella, “Latam” debería cumplir de todos modos con lo allí ordenado, pues esa obligación a su cargo surge hoy de las previsiones establecidas en el Decreto 218/2023.

IV. Conclusión

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: rechazar los recursos examinados y confirmar la sentencia apelada, salvo en la medida prevista en el punto 8 de las consideraciones que anteceden. Costas a las demandadas, por haber resultado sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, doctor Eduardo R. Machin, adhiere al voto anterior.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve: rechazar los recursos examinados y confirmar la sentencia apelada, salvo en la medida prevista en el punto 7 de las consideraciones que anteceden. Costas a las demandadas, por haber resultado sustancialmente vencidas (art. 68 CPCC).

Notifíquese por Secretaría.

Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.

Oportunamente, devuélvase al Juzgado de primera instancia.

Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf. art. 109 RJN).

En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del sistema informático Lex 100. Conste. – Julia Villanueva. – Eduardo R. Machin (Sec.: Rafael F. Bruno).