E., M. E. c. Omint S.A. de servicios s/sumarísimo
M., C. M. c. American Express Argentina S.A. y otro s/ ordinario
Comentado por Gonzalo Alcibíades Casanova Ferro: Contrato de transporte aéreo a través de sistemas de puntos y aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.
En Buenos Aires, a los 3 días del mes de junio de dos mil veintidós, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “M. C. M. contra AMERICAN EXPRESS ARGENTINA S.A. Y OTRO sobre ORDINARIO” (Expte. 26297/2019), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María Guadalupe Vásquez (conf. art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:
I. A fs. 103/114 (conforme registro informático) el Sr. C. M. M. inició demanda contra American Express Argentina S.A. (en adelante “American”) y Qatar Airways Group (“Qatar” – ver presentación del 05/02/2020) a fin que se las condene a entregar al actor dos pasajes aéreos con destino a Bangkok o, en su defecto, los daños y perjuicios correspondientes (sic) y una multa, que no cuantificó, en concepto de daño punitivo.
Explicó que oportunamente transfirió 286.000 puntos del programa membership rewards que organiza la codemandada “American” hacia la cuenta de aquél que administra la aerolínea (Privilege Club Team) con el fin de adquirir dos pasajes aéreos para visitar el sudeste asiático.
En síntesis, afirmó que pese a los numerosos intentos y reclamos que realizó por diversos medios para efectuar ese viaje durante el 2018, 2019 e incluso enero 2020 (telefónicos, correo electrónico y en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor de San Isidro), nunca logró conseguir los pasajes mediante el canje de esas millas.
Luego de afirmar que los términos y condiciones que ambas empresas invocan para justificar su accionar no son correctamente informados y que configuran un supuesto de publicidad engañosa, reclamó se las condene a entregar los pasajes que procuró adquirir mediante el canje de millas o, en su defecto, que abonen los daños y perjuicios ocasionados y que se les imponga una multa en concepto de daño punitivo.
A fs. 64/88 se presentó Qatar Airways Group, realizó una negativa general y otra particular de los hechos invocados en la demanda y solicitó su rechazo con expresa imposición de costas.
En esencia, afirmó que su parte no tiene obligación ni modo alguno de garantizar la existencia de cupos en todos sus vuelos y destinos para ser canjeados por millas, ya que estos están sujetos a disponibilidad previa; que ello es debidamente informado en los términos y condiciones del programa de viajero frecuente al cual adhirió el accionante; y que, en todo caso, la imposibilidad de reservar los tickets que pretendía el Sr. M. se debió a la escasa anticipación con la cual intentaba realizar el canje y la poca flexibilidad que exhibía respecto de las fechas en las que deseaba viajar a uno de los destinos con mayor demanda a nivel mundial.
A fs. 105/113 hizo lo propio American Express Argentina S.A. Contestó demanda y negó que haya incurrido en responsabilidad alguna por la supuesta imposibilidad de la parte actora de acceder a dos tickets aéreos mediante el canje de millas del programa de viajero frecuente de la aerolínea codemandada.
Sostuvo que su parte no posee responsabilidad alguna por tales hechos, que cumplió adecuadamente con lo solicitado por el Sr. M. respecto a transferir los puntos que éste poseía en su programa denominado membership rewards hacia el de “Qatar” y que si eventualmente el accionante luego no logró acceder al pasaje que pretendía adquirir mediante esos puntos/millas, resulta un hecho absolutamente ajeno a su parte, quien específicamente así lo anuncia en los términos y condiciones del programa que ella administra (membership rewards).
En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodearon el trámite del presente, a fin de evitar estériles y prolongadas reiteraciones, me remito al decisorio recurrido por hallarse allí exhaustivamente desarrolladas.
II. La sentencia dictada a fs. 235 admitió parcialmente la demanda y condenó a Qatar Airways Group y American Express de Argentina S.A. a entregar al Sr. C. M. M. dos pasajes aéreos abiertos con destino a la ciudad de Bangkok, ida y vuelta, o su valor equivalente. Asimismo les impuso las costas del proceso a las vencidas.
Para así resolver, el Sr. Juez a quo consideró preliminarmente que en la especie resultaba aplicable el Código Civil y Comercial de la Nación, así como la Ley de Defensa del Consumidor.
Bajo tal marco normativo, luego de sintetizar las posiciones asumidas por los contendientes, afirmó que la aerolínea fracasó en acreditar cuáles eran los términos y condiciones que se encontraban vigentes al tiempo en que el actor procuró realizar el canje de sus millas. Indicó que pesaba sobre su parte dicha carga, así como las consecuencias negativas por no hacerlo, no solo por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo, sino también por ser quien pretende ampararse en dichas cláusulas para eximirse de responsabilidad (CPr. 377) y, además, por la aplicación de las presunciones más favorables al consumidor.
A partir de ello, consideró que en la especie se produjo por parte de “Qatar” una vulneración al deber de información protegido y amparado por la ley consumeril respecto de las condiciones que regían el programa de viajero frecuente de esa empresa.
Por otra parte, a todo evento, añadió que la aerolínea tampoco acreditó que efectivamente no existía disponibilidad alguna de los pasajes cuyo canje pretendió realizar el accionante.
Por ello, juzgó que sus defensas no podían ser admitidas.
En lo atinente a la responsabilidad de “American” por los hechos ventilados en autos, concluyó que ésta también se encontraba comprometida.
Indicó que la participación de aquélla en la relación contractual que vinculó a los justiciables resultó necesaria; que su deslinde debe apreciarse con carácter restrictivo y que por aplicación del art. 40 de la Ley 24.240, y sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran deducirse entre las defendidas, resultaba solidariamente responsable frente al actor.
Asimismo, agregó que la administradora de la tarjeta de crédito tampoco acreditó haber suministrado al accionante la información necesaria, en tanto se limitó a citar los términos y condiciones que rigen su programa de puntos.
Establecida la responsabilidad de las encartadas, por aplicación del art. 10 bis de la Ley 24.240, las condenó a entregarle al accionante dos boletos aéreos abiertos de ida y vuelta –con fecha de regreso a los veinte (20) días-– en la compañía aérea Qatar Airways Group con destino a la ciudad de Bangkok o su valor equivalente, tomando como pauta el precio de un boleto en el mes de enero. En este caso, consideró que esa suma no debía generar intereses por cuanto sería determinada al tiempo de ejecutarse la sentencia.
Finalmente, se avocó al análisis de la multa pretendida en concepto de daño punitivo. Luego de referir las principales características y requisitos de este instituto concluyó que en autos no se evidenciaba “…una conducta particularmente displicente y merecedora de un reproche que justifique la aplicación de la multa civil pretendida…”.
III. Contra dicho pronunciamiento se alzaron todas las partes.
El accionante expresó sus agravios a fs. 244/248, siendo contestados por “Qatar” a fs. 264/266 y por “American” a fs. 273/276.
En lo que atañe a los recursos de las codemandadas, la administradora de la tarjeta de crédito sostuvo su apelación con su presentación de fs. 250/255, mientras que la aerolínea hizo lo propio a fs. 257/262. Ambas piezas recibieron la respuesta del actor de fs. 268/269 y fs. 269/271 respectivamente.
La Sra. Fiscal de esta Cámara emitió su dictamen a fs. 280/292.
El Sr. M. se agravió por el rechazo de la multa pretendida en concepto de daño punitivo. Asimismo, solicitó que se indique que los pasajes que las defendidas deben entregar corresponden a un ticket en clase bussines y el restante en categoría económica.
“Qatar” se quejó por considerar que el anterior sentenciante impuso sobre su parte la carga de un hecho negativo. En sus siguientes agravios procuró cuestionar la condena dispuesta en el decisorio recurrido. Afirmó que la misma es de cumplimiento imposible, que el Sr. Juez a quo habría fallado en forma extra petita, además de violado el derecho de libre contratación así como el principio de legalidad. Finalmente, criticó que no se hiciera alusión a que la entrega de los pasajes, o del dinero equivalente a éstos, debe realizarse previa deducción de las millas correspondientes y que en la condena no debe considerarse incluido el valor de los impuestos.
Por su parte, los agravios de “American” procuran cuestionar, en sustancia, la responsabilidad atribuida a su parte por los hechos ventilados en el sub examine.
IV. En atención al contenido de los recursos, razones de evidente orden lógico imponen comenzar por las quejas relativas a la responsabilidad endilgada a las codemandadas. Luego, en su caso, me avocaré a aquéllas referidas a la condena dispuesta en la anterior instancia y a la multa pretendida en concepto de daño punitivo.
Entre los justiciables no existen discrepancias respecto a que: i) el accionante forma parte del programa de puntos explotado por “American” denominado membership rewards; ii) que solicitó el canje de una cantidad determinada de puntos que allí poseía, para ser transferidos al programa de viajero frecuente de la codemandada “Qatar”; iii) el canje se perfeccionó y oportunamente se acreditaron en la cuenta del actor las millas correspondientes; iv) el Sr. M. no pudo canjear esas millas por los pasajes a los que aspiraba; v) entre las partes se entabló una relación de consumo que torna aplicable al caso la normativa tuitiva de la Ley 24.240.
En este marco fáctico, procederé a examinar las críticas que ambas codemandadas vertieron respecto a la responsabilidad que a ellas se les atribuyó en autos.
Como referí brevemente, “Qatar” se agravió por considerar que el anterior sentenciante le impuso la carga de un hecho negativo que resultaba imposible de probar.
Explicó que el propio actor había reconocido que en forma previa a solicitar la transferencia de puntos se había acercado a una oficina comercial de su parte para interiorizarse de los términos y condiciones de su programa de viajero frecuente.
Afirmó que no estaba controvertido que además aquéllos eran informados en la página web de su empresa y que allí se establecía que los asientos se hallaban sujetos a disponibilidad y que no se garantizaba que las millas pudieran ser utilizadas en forma previa a su vencimiento.
Así, insistió en que la carga de probar que no se hubieran modificado las condiciones vigentes en la página web desde el momento de la contratación hasta el momento en que se aportaron a esta causa, resultaba de imposible cumplimiento por tratarse de la prueba de un hecho negativo y que ello “…vulnera de forma lisa y llana el principio de culpabilidad receptado en nuestra Carta Magna…” (sic).
Por otra parte, afirmó que lo resuelto por el anterior sentenciante, en punto a que resultaría inaplicable la limitación de un premio en base a la disponibilidad que exista de pasajes para ese destino, resultaba contrario al derecho constitucional de contratar libremente.
En primer lugar, adelanto que no comparto lo manifestado por la recurrente respecto a que el anterior sentenciante le impuso una carga probatoria de imposible cumplimiento.
Lejos de tratarse de una circunstancia de tales características, lo que debió acreditar la demandada eran los términos y condiciones vigentes al tiempo en que se intentaron realizar los canjes de millas.
Siendo dicha parte quien administra el programa y se reserva la potestad de modificar sus cláusulas en cualquier momento y sin previo aviso no se advierte en la especie la extrema dificultad probatoria que denuncia la apelante. En esta senda, estaba a su alcance ofrecer y aportar las pruebas necesarias para acreditar que entre mediados del 2017 y la fecha en que contestó la demanda, no se modificaron los términos y condiciones del programa o, si así ocurrió, acompañar aquella versión que estaba vigente al tiempo de los hechos aquí debatidos.
Para ello, por ejemplo, bien pudo ofrecer el testimonio de los dependientes a su cargo que se ocuparan de tales tareas o solicitar que un perito
especializado en la materia se expidiera sobre esa cuestión en concreto. De igual modo, alcanzaba con adjuntar –si es que existieron eventuales modificaciones– aquellos correos electrónicos en los cuales notificó a los adherentes de su programa de viajero frecuente los cambios en sus términos y condiciones.
Lo expuesto me induce a recordar que el artículo 53 de la ley 24.240, luego de su reforma por la ley 26.361, estableció la carga de los proveedores de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio.
Esta carga, se trata de la aplicación expresa en materia de relaciones de consumo del deber de conducta de las partes en el proceso. Cabe destacar, al respecto, que ambas partes tienen el deber de colaborar de buena fe en la aportación de las pruebas que se encuentren en su poder –o cuya producción le es relativamente sencilla– que podrían conducir al Juez a arribar al conocimiento de la verdad material de los hechos debatidos en el proceso. Este deber proviene de los principios generales que rigen en materia probatoria, tales como el deber de colaboración y el de probidad y buena fe, que imponen a los litigantes no sólo coadyuvar en la dilucidación de la verdad jurídica objetiva del caso, sino también a no utilizar el procedimiento para ocultar o deformar la realidad, o para tratar de inducir al Magistrado a engaño.
En cualquier caso, la mayor o menor dificultad que pudo haber tenido que afrontar la defendida para demostrar cuáles son las cláusulas que regulaban en determinado período de tiempo el programa que ella misma estableció (y cuyas facultades de modificarlo se reservó libre y exclusivamente a su cargo), no son ni más ni menos que el resultado del método de información y publicidad que ella estableció (recuerdo que aquéllas sólo se informaban en la página web de la aerolínea). Por ello, deberá cargar con las eventuales consecuencias perjudiciales que la falta de prueba de ese hecho concreto pueda acarrear a la postura asumida por su parte. Pues –insisto– es dicha parte quien pretende beneficiarse de esas cláusulas.
Pero incluso, si por hipótesis de trabajo se concluyera que las condiciones del programa que se aportaron en esta causa se corresponden con aquellas vigentes al tiempo en que el actor procuró efectivizar los canjes, lo concreto es que de todos modos la solución no variaría.
En efecto, lo que estimo como dirimente es que la defendida no demostró que efectivamente no existía cupo alguno para los vuelos que el Sr. M. solicitaba.
Destaco que el destino al cual quería acceder el actor no se encontraba excluido del programa, de allí que –como primera aproximación al tema ahora en estudio– cabe concluir que al menos algún ticket debió estar disponible en determinado momento. Interesa para la solución del presente poner de resalto también, que “Qatar” en momento alguno siquiera informó cuál habría sido el cupo que asignaba a este tipo de servicios, habiéndose limitado a sostener que no se encontraba en la obligación de garantizar que este –sea la cantidad que sea– estuviera libre al tiempo en que los adherentes al programa de viajero frecuente quisieran procurar obtenerlos.
De este modo, la posibilidad de la aerolínea de modificar los cupos o incluso limitarlos en base a la demanda que pudiera tener el destino en cuestión (tal las facultades establecidas en los términos y condiciones y de las cuales pretende favorecerse), no la eximen de modo alguno –en el marco de esta contienda judicial-de explicar claramente cuál era el cupo asignado para cada vuelo o destino y, en base a ello, demostrar que aquél se hubiera agotado en forma previa a los intentos realizados por el accionante para adquirir los tickets.
Véase que tal prueba debió resultar relativamente sencilla para la encartada. Sobre todo si se tiene presente que el demandante fue sumamente específico a la hora de relatar las fechas en las cuales deseaba viajar y las oportunidades en las que intentó realizar los canjes.
Pero lejos de obrar de tal manera, conforme surge de los reclamos efectuados por el pretensor mediante correo electrónico (cuya autenticidad no fuera desconocida por “Qatar”), la aerolínea, sin siquiera procurar ofrecer una respuesta fundada a las peticiones que se le formularon, se limitó a indicarle que se comunicara con distintos números telefónicos, o bien que la solicitud estaba “…en progreso…”. Sin acreditar tampoco –vale agregar– cuál habría sido el resultado final que le habría dado a esa petición concreta que, reitero, se encontraba “…en progreso…”.
Como vengo sosteniendo, la demandada debió, por encontrarse en insuperables condiciones de hacerlo, aportar todos los elementos tendientes a demostrar que obró correctamente frente al reclamo del actor, tomando los recaudos necesarios y no lo hizo (conf. CNCom. esta Sala, in re, “Sanfeliu, Héctor José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario” del 12/07/2019).
Parece de toda obviedad que su conducta no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un “standard” de responsabilidad agravada (arg. CNCom., esta Sala, in re “Coveri, Alicia Luisa c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 16/08/2006 y sus citas, entre otros).
Así, no se trata –como arguye la aerolínea– de cercenar su posibilidad de asignar una determinada cantidad de premios o pasajes habilitados para el programa de viajero frecuenta que explota, sino de demostrar que este resultaba razonable y que se consumió en forma previa a que el demandante pretendió acceder al beneficio.
Sólo así, debidamente informado el cupo concreto asignado a cada destino y demostrado cómo aquel fue oportunamente agotado, podría concluirse que aquellas potestades establecidas a favor de “Qatar” no se ejercieron abusivamente o en violación a los derechos reconocidos a favor de los consumidores que aspiran válidamente a acceder a esos “premios”.
De lo contrario, podría convalidarse –por ejemplo– que determinada empresa prometa u ofrezca a consumidores masivos la posibilidad de acceder a ciertos productos o servicios que, en la práctica, nunca estarán disponibles y ello, claro está, es una conducta que no puede admitirse en derecho.
No enerva esta conclusión el mero hecho que el programa estatuido por la aquí demandada tenga carácter gratuito, pues ello no la releva en modo alguno de conducirse con buena fe y cumplir las obligaciones legales y contractuales asumidas con quienes adhieren a aquél. Por otra parte, tampoco puede desconocerse que para conseguir la importante cantidad de millas que se requieren para poder acceder a cualquiera de estos pasajes de “premio” el usuario previamente debió consumir alguno de los productos o servicios que permiten sumar dichas millas (v. gr. efectuar otros vuelos con “Qatar” o adquirir los servicios de otras firmas adherentes o, como sucede aquí, transferirlos desde otro programa asociado) y ello, indudablemente, generó algún beneficio a la empresa que lo explota.
Recuérdese que los programas de fidelización resultan, en términos generales, una parte esencial de una estrategia de marketing de las empresas que lo establecen y su objetivo no es otro más que recompensar y retener clientes.
De este modo, tal como vengo refiriendo, a fin de no violar las legítimas expectativas de todos aquellos que confiaron en la posibilidad de acceder a determinado producto o servicio luego de acumulados los puntos necesarios y no lograron hacerlo, quien explota ese programa –en este caso “Qatar”– debe cuanto menos explicar claramente el stock asignado a cada uno de los “premios” (en el presente, tickets aéreos), así como el modo en que este se habría agotado.
Ello, no es más que una derivación del deber de información que todo proveedor tiene para con los consumidores y que se encuentra específicamente receptado en el art. 42 de la Constitución Nacional, así como en la Ley de Defensa del Consumidor y en el Código Civil y Comercial de la Nación (por solo citar algunas de las principales normas en las cuales se lo ha reconocido).
En este orden de ideas, forzoso es concluir que la postura asumida por la defendida –en la medida que ha quedado desprovista de todo sustento probatorio– no puede ser admitida.
Por ello, se rechazarán los agravios en estudio y se confirmará su responsabilidad por los hechos aquí examinados.
V. A partir de lo decidido en el apartado precedente, cabe abordar a continuación las críticas de “American” relativas a la condena dictada en su contra.
Al respecto alcanza con señalar que pese al indudable esfuerzo dialéctico desplegado por la apelante, a criterio de quien suscribe este voto, no ha controvertido los principales argumentos esbozados por el anterior sentenciante para decidir en el modo en que lo hiciera.
En efecto, para comenzar véase que el Sr. Juez a quo para fundar la responsabilidad que pesaba sobre la codemandada sostuvo que ambas, aunque con obligaciones individuales diferenciadas, actuaban en una operación coordinada; que ello implicaba que el deslinde de responsabilidad deba apreciarse con mayor estrictez; que deba considerarse solidariamente responsable a todo aquel que se beneficia mediante el negocio en cuestión; que por aplicación del art. 40 de la Ley 24.240 también debe considerarse responsable a todos los integrantes de la cadena de comercialización del producto o servicio; y, a mayor abundamiento, que “American” no produjo prueba alguna para demostrar “…haber suministrado al actor la información necesaria, limitándose a citar los términos y condiciones que rigen su programa de puntos…”.
Como se puede observar de una simple lectura de la pieza en estudio, en esta Instancia la administradora de la tarjeta de crédito se limitó a efectuar idénticas consideraciones que aquellas que ya hubiera realizado en la anterior instancia, sin criticar con la seriedad y suficiencia necesaria los argumentos arriba sintéticamente mencionados.
Repárese que, en lo atinente a la prueba de haber suministrado la información necesaria, insiste la recurrente en que los términos y condiciones de su plan se encuentran disponibles en su página de internet, más allá de poder replicarse aquí todo lo dicho oportunamente respecto del programa de “Qatar” en lo atinente a los términos y condiciones vigentes al tiempo en que tuvieron lugar los hechos debatidos, en lo que refiere a esta codemandada, siquiera solicitó la producción de la prueba pertinente para que –como mínimo– acreditar fehacientemente cuáles son las cláusulas que rigen el programa membership rewards. Así, su posición –en la medida que se sustenta en el relato unilateral de su propia parte– no puede ser admitido.
Por lo demás, tampoco produjo la prueba pericial contable oportunamente ofrecida y no se acompañaron ni se explicaron –por ejemplo– las cláusulas que rigieron la relación interna entre “American” y “Qatar”. Recuerdo que ella invocó al tiempo de contestar la demanda, que su parte se limitaba a comprar las millas requeridas por los adherentes a su plan y que abonaba por ellas determinada suma a la aerolínea, de allí –explicó– que resultaba imposible revertir el canje de los puntos membership rewards utilizados por sus clientes (ver pto. IV.2).
En definitiva, si prestaron el servicio al cliente dentro del cual la codemandada “American” no puede resultar ajena por el deber de colaboración frente al usuario.
En consecuencia, se rechazará el agravio.
VI. Continuando con el esquema de trabajo delineado ut supra, corresponde abordar a continuación las críticas referidas a la condena a entregar dos pasajes con destino a Bangkok o su equivalente en dinero.
El actor requirió que se aclarara que los pasajes –o su equivalente en dinero– deben corresponder: uno a categoría económica y el restante a business.
Por su parte, la aerolínea cuestionó que la condena resultaría de cumplimiento imposible, en primer lugar por cuanto su empresa ha tomado la decisión de dejar de operar vuelos de pasajeros desde y hacia nuestro país; por el otro, por cuanto no existe en el mercado el concepto de “pasaje abierto”.
Criticó además, que no se aclaró que la entrega de los pasajes o bien su equivalente en dinero, debe ser contra el canje de las millas que el actor poseía en el plan de viajero frecuente de su empresa y que –además– aquellos no incluyen los impuestos y cargos que pudieran aplicarse para la adquisición de esos tickets.
Finalmente, “American” también consideró que resultaba imposible para su parte cumplir con la condena por cuanto no es una agencia de viajes ni una aerolínea.
Llegado a este punto, parece oportuno reiterar los términos de la condena arribada en la anterior instancia. Allí, el Sr. Juez a quo en el punto IV.I, al cual se remite en la parte resolutoria de su pronunciamiento, decidió “…la entrega de dos boletos aéreos abiertos de ida y vuelta -con fecha de regreso a los veinte (20) días- en la compañía aérea Qatar Airways Group con destino a la ciudad de Bangkok o su valor equivalente, tomando como pauta el precio de un boleto en el mes de enero. Dicha suma no devengará intereses por cuanto corresponderá al valor de los pasajes en el mercado al momento de ejecutar la sentencia…”.
Parece de toda obviedad que en la medida que la codemandada ya no opera vuelos de pasajeros en nuestro país, la entrega de los tickets de esa empresa (tal lo establecido en el decisorio recurrido) devino de imposible cumplimiento, debe acudirse a la solución alternativa allí también fijada.
En la medida que específicamente, a los efectos de determinar el valor del pasaje, se aclaró que éste debe corresponder al mes de enero y por una duración de 20 días, las críticas que –sobre este aspecto– efectuó la aerolínea codemandada deben ser fatalmente rechazadas.
Por lo demás, para determinar el valor equivalente en dinero, ya no se presenta la imposibilidad antes indicada y podrá acudirse a los precios que informen otras empresas que continúen ofertando pasajes a ese destino de acuerdo con los términos del pronunciamiento recurrido.
Ahora bien, encuentro atendible la queja del accionante pues – conforme relató en su demanda y se desprende de los reclamos efectuados mediante correo electrónico– su intención era conseguir un pasaje en categoría económica y otra en bussines. Así, a los efectos de determinar el valor sustitutivo de los tickets, deberá contemplarse esa elección.
De igual forma, también resulta procedente lo argumentado por “Qatar” en el sentido que el precio a desembolsar por los pasajes no debe incluir los impuestos pues en el supuesto en el cual el demandante hubiera oportunamente accedido al canje, aquellos, en caso de devengarse, habrían sido soportados por este ya que los “tickets de premio” no incluyen tales erogaciones que corren a cargo del pasajero.
Resueltas dichas cuestiones, siendo que el cumplimiento de la condena será mediante la entrega de dinero, no se advierte la dificultad invocada por “American”, por ello se rechazará su crítica sin necesidad de efectuar mayores consideraciones al respecto.
Por otra parte, tal como reconoce el actor al contestar los agravios de “Qatar” (fs. 269/271), la entrega del dinero por parte de las demandadas debe reconocer como contraprestación el canje de aquellas millas que el Sr. M. oportunamente transfirió al programa de viajero frecuente de “Qatar”.
Aclárese también que, en el hipotético supuesto que aquellas hubieran caducado, la aerolínea no podrá descontar otras que hayan sido obtenidas con posterioridad. Pues no caben dudas que, de haber cumplido en tiempo y forma, las millas adquiridas mediante la transferencia efectuada desde el programa de “American” no se habrían caducado.
Con el alcance precedentemente establecido, se admitirán parcialmente los agravios del actor y de “Qatar” y se rechazarán los de “American”.
VII. Sentado lo anterior, me avocaré a continuación a tratar la crítica esgrimida por el accionante acerca del rechazo del daño punitivo pretendido en su escrito inaugural. Adelanto, no obstante, que ésta no puede tener favorable acogida.
Sin pretender agotar el tema bajo estudio y a los fines de brindar una respuesta jurisdiccional al agravio vertido por el actor, lo cierto es que considero que los argumentos aquí desarrollados no fueron oportunamente sometidos a consideración del anterior sentenciante y ello, como es sabido, obsta a su tratamiento por este Tribunal (arg. conf. art. 277 CPr).
En efecto, véase que en su escrito de demanda el Sr. M. luego de realizar el relato de los hechos se limitó a solicitar la imposición de una multa en concepto de daño punitivo sin que dicha petición fuera concretamente fundada, tal como ahora –en forma tardía– pretende realizar en esta instancia.
Así, por ejemplo, nada mencionó respecto a que la actitud de las encartadas hubiera configurado una violación al trato digno.
Por lo demás, adviértase que las restantes manifestaciones vertidas por el apelante en la pieza en estudio representan una simple reiteración de su alegato, incumpliendo así, la manda dispuesta en el art. 265 CPr.
Por todo ello, se impone –como adelanté– el rechazo del agravio.
VIII. En atención al modo en que se decide, juzgo que las costas de esta instancia deben ser soportadas por las demandadas por haber resultado sustancialmente vencidas (arg. conf. art. 68 CPr).
Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso de American Express Argentina S.A. de fs. 240; ii) admitir parcialmente los del actor de fs. 236 y de Qatar Airways Group de fs. 238; en consecuencia iii) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada a fs. 235, modificándola exclusivamente con el alcance que surge del punto VI del presente, con costas de esta instancia a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas.
Así decido.
Por análogas razones, la Dra. María Guadalupe Vásquez adhiere a la solución del voto que antecede.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) rechazar el recurso de American Express Argentina S.A. de fs. 240; ii) admitir parcialmente los del actor de fs. 236 y de Qatar Airways Group de fs. 238; en consecuencia iii) confirmar en lo principal que decide la sentencia dictada a fs. 235, modificándola exclusivamente con el alcance que surge del punto VI del presente, con costas de esta instancia a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas. Regístrese y notifíquese por Secretaría, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – Matilde E. Ballerini. – M. Guadalupe Vásquez (Prosec.: Adriana Milovich).
M., C. M. c. American Express Argentina S.A. y otro s/ ordinario
R. A., P. M. c. B., L. M. s/ordinario
Axin S.R.L. c. Oikoss S.A. s/ ordinario
En Buenos Aires a los dos días del mes de febrero de dos mil veintidós, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “AXIN S.R.L. C/ OIKOSS S.A. S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº COM 35743/2012; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Doctora Tevez, Doctor Lucchelli y Doctor Barreiro.
Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente y/o de las constancias físicas que tengo a la vista.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 891/904?
La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:
I. Antecedentes de la causa
a. A fs. 940/950 se incorporó digitalmente la demanda deducida por Axin S.R.L. contra Oikoss S.A., a fin de obtener el cobro de la suma de dólares estadounidenses setenta y siete mil treinta y tres con seis centavos (U$S 77.033,06) y pesos setenta mil veinte con setenta y cinco centavos ($ 70.020,75), con más intereses y costas.
Relató que es una empresa dedicada a la comercialización al por mayor y menor de sistemas de seguridad electrónica, control electrónico de accesos a lugares públicos y privados, venta de insumos y accesorios para la instalación y puesta en funcionamiento de dichos sistemas.
Refirió que la demandada adquirió una importante cantidad de insumos en diferentes fechas, emitiendo la correspondiente factura por cada compra, siendo las operaciones al contado y habiendo entregado la mercadería en tiempo y forma, lo cual surge de los remitos.
Agregó que la accionada efectuó algunos pagos a cuenta, pero que aún adeuda una importante suma de dinero. Sostuvo que uno de ellos fue a cuenta de las inimpugnadas facturas 737 y 738, mediante el cheque nº 4194 con fecha de depósito 08/06/2011.
Detalló las facturas adeudadas y los reclamos cursados mediante carta documento sin que merecieran respuesta de la accionada.
Fundó en derecho su reclamo y ofreció prueba.
b. El 30/05/2017 Oikoss S.A. contestó demanda.
Formuló una negativa primero genérica y luego pormenorizada de los hechos.
Sostuvo que la actora pretende enmascarar como una simple operación de venta de mercadería lo que en realidad constituyó una verdadera asociación de empresas entre Axin S.R.L., Oikoss S.A. y Tecnovation S.A. para desarrollar un negocio cuya envergadura superaba la capacidad individual de cada una de ellas.
Describió el proceso licitatorio para la provisión de bienes, obras y servicios abierto por la Oficina de Servicios para proyectos de las Naciones Unidas (UNOPS) el cual había sido contratado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.
Explicó que dada la magnitud de la contratación, Tecnovation S.A. –quien se desempeña en el país como representante de Bosch de Argentina–, lo convocó junto con Axin S.R.L. para encarar el proyecto en el entendimiento que ello constituía un desafío conjunto, de pequeñas empresas de origen nacional, con el respaldo de una gran marca internacional.
Arguyó que fue así que la accionante se incorporó al negocio representada por el Sr. L. A. C., quien siempre actuó como su verdadero dueño, sin dependencia ni sujeción a ninguna autoridad formal de la sociedad.
Relató el modo en que el Sr. C. conformó la sociedad actora y dijo que, prueba de su participación en aquella fue su activa intervención en la licitación de “Cancillería” al punto de conformar las actas acuerdo.
Dijo que luego, el 23/07/2014 el Sr. C. decidió transferir las cuotas registradas a nombre de R. J. G. y M. G. a su favor a partir de lo cual comenzó a desempeñarse como gerente.
Afirmó que el ocultamiento deliberado del Sr. C. como gerente de la firma tuvo el objeto de posibilitar el indebido reclamo que hace la actora, como si se tratara de una demanda de cobro de pesos derivada de una mera operación comercial de compra venta de bienes.
Sostuvo que tal actuar constituyó un fraude procesal cuya concreción sólo se impidió por la realización de un nuevo proceso ante la nulidad decretada respecto de las anteriores actuaciones.
De seguido se refirió al pliego de licitación del proyecto “Cancillería”. Explicó que el oferente debía asumir la provisión, instalación y puesta en funcionamiento de un sistema de control de acceso y circuito cerrado de TV.
Dijo que su experiencia le permitió abordar el cableado estructural que permite la circulación de datos a través de la red y sobre el cual debían montarse los sistemas requeridos.
Afirmó que resultaba dificultoso la conformación de un acuerdo de participación empresaria, por lo que asumió la formalización de la oferta, dando como resultado la adjudicada según el proyecto ARG/08/R63.
Expuso que conforme la modalidad que permitía la Licitación, se optó por una de las dos formas de pago previstas en el pliego, que consistía en la entrega de la totalidad de la mercadería requerida para la obra contra la facturación del 80 % del monto acordado, postergando el pago del saldo del 20% luego de verificarse la puesta en marcha del sistema, adecuado funcionamiento y capacitación del personal de Cancillería. Esta obligación se encontraba a cargo de Axin S.R.L. y constituía el rendimiento o ganancia de la obra.
Sostuvo que el reclamo de la actora resulta infundado ya que reconoce haber percibido el 80 % de cada factura emitida, omitiendo que el saldo del 20 % no constituye una deuda de su parte ni refleja el valor de los bienes, sino que corresponde a los rubros de puesta en marcha y capacitación, los que se encontraban a cargo de la actora y sobre lo que nunca dio cumplimiento.
Expuso que ante ello debió contratar a otras empresas para concluir esos aspectos de la obra, todo bajo su costo, lo cual le permitió asimismo detectar innumerables falencias e irregularidades y faltantes de equipos que también debió regularizar.
Dijo que también debió asumir en soledad el costo del soporte técnico y garantía de funcionamiento por un plazo de dos años conforme el compromiso asumido.
Describió los términos y alcances del acuerdo de tres etapas que comprometía a cada empresa y dijo que aquel se cumplió estrictamente, con excepción del incumplimiento de la actora en el desarrollo de la tercera etapa cuando C. abandonó la obra.
Citó jurisprudencia. Ofreció prueba y fundó en derecho.
II. La sentencia de primera instancia
El a quo dictó sentencia a fs. 891/904.
Hizo lugar a la demanda y condenó a Oikoss S.A. a pagar a la actora la suma de $ 70.020,75 y U$S 77.033,06 con más sus intereses y costas.
Para así decidir, el magistrado inicialmente estimó que la materia controvertida giraba en torno a la naturaleza del contrato y la responsabilidad de las partes en su ejecución.
Seguidamente, y luego de relatar las probanzas producidas en la causa, se refirió a los contratos de colaboración empresaria y el marco normativo que los regula.
Razonó que si bien ciertos testigos dieron cuenta de la falta de cumplimiento de las tareas de puesta en marcha del sistema, la demandada no planteó concretamente reconvención reclamando el incumplimiento.
Juzgó que no existían indicios que demostrasen la veracidad del contrato de colaboración invocado y que su existencia, cuya prueba por escrito fue cuestionada, no podía suplirse por vía testimonial ni sobre la base de presunciones.
Meritó las facturas reclamadas y estimó procedente el reclamo relativo al saldo de las mismas. Tuvo por reconocidas las primeras facturas y sobre la última, juzgó que su causa se evidenciaba por referir a saldos insolutos de facturas anteriores ya reconocidas.
En otro orden, entendió que no se encontraba probado que existiera una relación necesaria entre la pretensión de la actora que se plasmó en las facturas cuyo cobro pretende y un porcentaje del monto de la demanda que corresponda a la prestación de servicios de puesta en marcha y capacitación, ni que pueda descontarse o compensarse de alguna manera su falta de realización, cuando tampoco se ha planteado siquiera una reconvención.
Admitió el monto reclamado de $ 70.020,75 al que reconoció intereses a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos, sin capitalizar, desde el vencimiento de cada una de las facturas; y en el caso del monto expresado en dólares estadounidenses (vgr. U$S 70.033,06) un interés del 8% anual.
Finalmente impuso las costas a la demandada vencida.
III. El recurso
Apeló la demandada en fs. 905. Su recurso fue concedido libremente a fs. 906. Los fundamentos corren a fs. 954/963 y fueron contestados a fs. 965/969.
A fs. 970 se llamaron autos para dictar sentencia y a fs. 973 se practicó el sorteo previsto en el CPr. 268.
IV. Los agravios
Las quejas de la accionada transcurren por los siguientes carriles: i) la sentencia es arbitraria, ii) la prueba fue valorada de modo erróneo, y iii) el incumplimiento de la actora en relación a la puesta en marcha y capacitación del sistema fue comprobado, resultando la admisión de la demanda de cobro de facturas un enriquecimiento sin causa, violatorio de la buena fe contractual.
V. La solución
a. Aclaraciones preliminares
Diré liminarmente que no atenderé todos los planteos recursivos sino sólo aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN, “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 13/11/86; íd., “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12/02/87; íd., “Pons, María y otro” del 06.10.87; íd., “Stancato, Carmelo”, del 15/09/89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
Así porque los magistrados no están obligados a seguir a las partes en cada una de las argumentaciones, ni a ponderar una por una y exhaustivamente todas las pruebas agregadas a la causa, sino sólo aquellas estimadas conducentes para fundar sus conclusiones (CSJN, Fallos: 272:225; 274:113; 276:132; 200:320; esta Sala, mi voto, in re, “Bocci Jorge Humberto c/ Inmobiliaria Prisa S.A. s/ ordinario” del 10/10/19, entre muchos otros).
b. Arbitrariedad
Sostuvo el recurrente que la sentencia resulta arbitraria al fundarse en postulados dogmáticos que no se corresponden con el resultado de las constancias probatorias obrantes en el expediente, pues, más allá de la inexistencia de un contrato entre las partes, su intervención resulta plenamente acreditada.
Inicialmente, diré que la sentencia no resulta arbitraria.
En efecto. Una decisión judicial adolece de tal vicio cuando omite el examen de alguna cuestión oportunamente propuesta y cuya valoración resulta inexcusable para las circunstancias probadas en la causa y para la posterior aplicación del derecho vigente, cuando se prescinde del claro e imperioso mandato de la ley, siempre que afecte de manera sustancial el derecho del impugnante y, lo silenciado sea conducente para la adecuada solución de la causa (cfr. CSJN, “Villarruel, Jorge c/ CNA y S s/ Sumario”, 17/11/94), o cuando se falla sobre la base de una mera aserción dogmática; hipótesis éstas que cabe descartar en la especie.
Como sostiene desde antaño la Corte Federal, la tacha de arbitrariedad requiere la invocación y demostración de vicios graves en el pronunciamiento, razonamientos ilógicos, o contradictorios, o aparentes y apartamiento palmario de las circunstancias del proceso; aquí ausentes (cfr. CSJN, 07/04/92, “De Renzis, Enrique A c/Aerolíneas Argentinas”, 1993-III, Síntesis, JA, y mis votos en “Schneider SA c/ AMX Argentina SA (Claro) s/ Ordinario”, del 26/12/17; en “Ramírez Juan Pedro y otro c/ General Motors Argentina SRL y otro s/ Ordinario”, del 7/7/16 y en “Guaraz Héctor Manuel c/ Caja de Seguros SA s/ Ordinario”, del 10/3/16).
Ciertamente, el juzgador tiene la facultad y el deber de analizar los conflictos litigiosos y dirimirlos según el derecho vigente, calificando autónomamente la realidad fáctica, subsumiéndola en los preceptos jurídicos que la rigen, con prescindencia de los fundamentos enunciados por las partes (CNCom., esta Sala, mi voto, in re “SALINAS RUIZ DÍAZ AURELIANO CONTRA VOLKSWAGEN SA DE AHORRO PREVIO P/F DETERMINADOS Y OTRO SOBRE SUMARÍSIMO”, del 17/05/18, entre otros).
En este sentido, no se vislumbra –contrariamente a lo sostenido por la demandada– que la admisión del reclamo se aparte de las reglas de la sana crítica, carezca de fundamento, o no resulte de una aplicación razonada del derecho vigente.
Juzgo que el fallo en crisis es coherente y concreto, está adecuadamente fundado y expone suficientemente las razones que las circunstancias sustentan. Además, carece de contradicciones y el criterio de análisis empleado se ajusta a las premisas que sirven de antecedente a sus conclusiones.
Todo ello resta razonabilidad y consistencia al agravio en examen (Cpr. 163 inc. 5 y 386).
c. El reclamo de facturas y el incumplimiento invocado contra la pretensión de cobro
c.1. Estimo adecuado recordar que la presente demanda se circunscribió al cobro de ciertas facturas que habrían instrumentado la adquisición por la demandada de insumos y accesorios de vigilancia y control de accesos a lugares públicos y privados, las cuales según sostuvo fueron sólo parcialmente canceladas.
A su tiempo, la accionada resistió la pretensión de su contraria invocando la existencia de una compleja operatoria que involucró tanto a las partes con a una tercera sociedad, donde cada una de ellas tenía delimitado el marco de actuación; y sostuvo que fue la propia actora quien incumplió con los compromisos asumidos, tornando la pretensión de cobro de las facturas improcedente.
Bajo el contexto indicado corresponde entonces determinar si tal como lo reclamó la accionante, la contratación invocada constituyó distintas operaciones de compraventa de mercaderías o, tal como sostuvo la demandada, el vínculo entre las partes lo fue a partir de una compleja estructura organizativa con el objetivo de adjudicarse la licitación convocada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Nación, donde cada una de las partes comprometía determinadas tareas en la ejecución de los trabajos necesarios para cumplir con aquella licitación –adjudicada a la accionada–; y que fue la actora quien incumplió con la ejecución de los trabajos comprometidos.
c.2. En tal labor, debo señalar que en virtud de la reseña efectuada en el apartado precedente y cuanto surge de la expresión de agravios de fs. 954/963, es dable concluir que la queja central de la recurrente es el producto de un rotundo disenso respecto de la apreciación de la prueba efectuada por el anterior sentenciante, la cual lo llevara a desechar su postura defensiva.
En primer término diré que la ley no prefija ni la admisibilidad ni la fuerza probatoria de cada uno de los medios de prueba, labor que queda decididamente librada al criterio y convicción de cada magistrado (ST San Luis, 1996/09/03, L.R. y otro, DJ, 1997-2-617).
De otro lado téngase en cuenta que en el decurso del proceso el CPr. 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (CNCom., Sala “A”, in re, “Delpech Fernando Francisco c/ Vitama S.A.”, del 14/06/2007, entre otros). La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv, Sala “A”, in re, “Alberto de Río, Gloria c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, del 01/10/81, íd., Sala “D”, in re “Galizzi, Armando B. c/ Omicron S.A.” del 11/12/81; íd.; CNCom., Sala “A”, in re “Citibank N.A. c/ Otarola Jorge” del 12/11/99; íd., Sala “B” in re “Filan SAIC c/ Musante Esteban”, del 16/09/92; Sala “E”, in re, “Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda.” del 29/09/95, entre muchos otros).
La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.
Importa recordar, asimismo, que los jueces no tienen el deber de expresar en sus sentencias la valoración de todas las pruebas producidas, sino únicamente de aquéllas que fueran esenciales y decisivas para fallar la causa, siendo soberanos en la selección de las mismas, pudiendo inclusive preferir unas y descartar otras (CSJN, Fallos 308:2172, 310:1835, 2012; 325:350; SC Buenos Aires, 1996/06/14, “Ugarte y Compañía SA c/ Valente SRL”, DJBA, 151-5577).
Por aplicación de los principios antes transcriptos, a tenor de la versión expuesta en el libelo inaugural, Axin S.R.L. debía acreditar la realización de la operatoria que sirvió de base para emitir las facturas cuyos importes reclama; en tanto que era carga de la demandada, en virtud de la posición asumida en el litigio, el desvirtuar la fuerza probatoria que emana del documento acompañado por su contraria a este pleito.
c.3. Se agravió la accionada de que no se concluyera que sobre la base de prueba documental, testimonial, informativa y pericial informática se pudo establecer la existencia del negocio desarrollado por las partes, y en especial, el incumplimiento de la prestación comprometida por la actora, en materia de “puesta en marcha” y “capacitación”.
Adelanto que la queja no será receptada. Ello en tanto que, contrariamente a lo expresado por el recurrente, no se encuentra acreditada la estructura negocial invocada, base sobre la cual la apelante sustenta la improcedencia de cobro de las facturas reclamadas.
Me explico.
c.4. No resulta materia de debate la inexistencia de instrumento alguno celebrado entre las partes.
Consecuentemente, los vínculos convencionales, ante la ausencia de instrumento escrito, se rigen por los principios generales de los contratos. Al respecto, el CCom. 208 prevé que éstos podrán probarse por: a) instrumentos públicos, b) notas de los corredores, y certificaciones extraídas de sus libros, c) por documentos privados firmados por los contratantes o algún testigo, a su ruego y en su nombre, d) por la correspondencia epistolar y telegráfica, e) por los libros de los comerciantes y las facturas aceptadas, f) por confesión de parte y por juramento, g) por testigos. Asimismo, establece que son admisibles las presunciones.
Agrego que el CCom. 209 dispone que, tratándose de asuntos de mayor cuantía –como acontece en el sub lite– los contratos sólo podrán probarse por testigos siempre que exista prueba por escrito. Es el mismo texto el que define el concepto: “cualquier documento público o privado que emana del adversario, de su autor o de parte interesada en la contestación o que tendría interés si viviera” (CCom. 209, último párrafo).
También es aplicable a la prueba de los contratos –por las remisiones que efectúan el art. I del título preliminar y el CCom. 207– el supuesto del art. 1191 CCiv.; este prevé que para el caso en que el vínculo haya tenido principio de ejecución –es decir que una de las partes haya recibido alguna prestación y se niega a cumplir el contrato– es admisible todo medio de prueba (CNCom, Sala “B”, in re “Americana de Televisión S.A. c/ Video Emisión Reservada y otro s/ ordinario”, del 14/07/00).
A todo evento, aclaro que, en el caso, no resultaría aplicable el art. 1019 CCCN –relativo a los medios de prueba de los contratos–, por cuanto la demanda se inició el 21.12.2012 (fs. 67 vta.); es decir, con anterioridad al 01.08.2015, fecha de entrada en vigencia del CCCN. Ergo, la aplicación del nuevo cuerpo normativo implicaría violar el derecho de defensa en juicio (art. 18 de la CN).
c.5. Tal como sostuvo el primer sentenciante “la prueba del contrato, atento el monto involucrado, no puede suplirse por vía testimonial, ni sobre presunciones, cuando la prueba por escrito ha sido cuestionada, y no existen indicios que demuestren su veracidad”.
No puedo dejar de advertir que la licitación obtenida por la accionada fue de considerable envergadura, no sólo monetaria sino también operativa (v. prueba informativa producida por la Oficina de Naciones Unidas de Servicios para Proyectos –UNOPS– anexo II –licitación pública ITB 2010-091– fs. 542/654).
Sostuvo en oportunidad de contestar demanda que la operación “constituyó una verdadera asociación entre las empresas Axin S.R.L., Oikoss S.A. y Tecnovation S.A., para desarrollar un negocio, cuya envergadura superaba la capacidad individual de cada una de ellas”.
Y que “tras distintas evaluaciones realizadas entre las partes, resultaba complejo, lento y/o dificultoso la formalización de un acuerdo de participación empresaria (UTE) asumiendo OIKOSS. SA, en razón de antecedentes y capacidad técnica, la titularidad de la oferta”.
En tal contexto llama poderosamente la atención que ante la confesa incapacidad de la accionada para cumplir por sí con las condiciones comprometidas en la licitación, habiendo requerido de la colaboración para su ejecución de terceras personas, no haya tenido una mínima previsión de plasmar –de algún modo– las obligaciones por aquellas asumidas adoptando o no algún tipo previsto normativamente.
En definitiva, la asociación descripta por el apelante guarda las formas, tal como ella mismo lo reconoció, de una unión transitoria de empresas.
Al respecto, cabe que recordar que –al tiempo en que se sucedieron los hechos– la unión transitoria de empresas se trataba de un contrato incluido en la ley de sociedades, pero cuya naturaleza era no societaria. Su objeto es el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro, dentro o fuera del territorio argentino (Etcheverry, Raúl Aníbal, “Formas jurídicas de la organización de la empresa”, ed. Astrea, 2ª reimpresión, Bs. As., 2002, p. 207).
El art. 377 de la ley 19.550 determinaba al establecer su marco regulatorio, que “No constituyen sociedades ni son sujetos de derecho” –texto anterior a la sanción de la Ley 26.994–.
La disposición apunta a la necesidad de estructurar la cooperación o colaboración entre sociedades anónimas, objetivo que se satisface a través de la concertación de contratos no societarios. Los convenios son adaptados a las peculiaridades y conveniencias de cada caso concreto (arg. CCiv. 1197), fijándose así la medida, clase, duración e intensidad de esa colaboración (Halperin, Isaac, “Sociedad anónima, sociedad en participación y “joint venture””, RDCO, 1974, pág. 142/3).
Ahora bien, dada la envergadura de la licitación –insisto– bien pudo la accionada formalizar un acuerdo con sus asociados delimitando los alcances de las obligaciones asumidas por cada parte, ya que en definitiva y tal como se sostuvo en relación a los efectos producidos por la falta de inscripción del contrato de UTE “el contrato mantendrá su valor entre las partes no afectando su régimen interno, pero sus cláusulas resultarán inoponibles a los terceros” (Martorell Eduardo Ernesto, Tratado de los contratos de empresa, Tomo III pág. 325, Lexis Nexis-Depalma, segunda edición, 2002).
Conclúyase entonces que los elementos aportados en la causa resultan inconducentes a fin de tener por comprobada la existencia del vínculo negocial con los alcances pretendidos por el apelante.
Tal como lo juzgó el a quo las declaraciones testimoniales producidas, cuestionadas por haber sido prestadas por dependientes de la accionada o por quienes fueran por ella contratados, resultan improcedentes a tal fin (v. declaraciones testimoniales de fs. 694/695 prestada por F. de A. a tenor del interrogatorio de fs. 690; de fs. 733/734 producida por J. F. a tenor del interrogatorio de fs. 719; de fs. 780/782 prestada por L. G. V. a tenor del interrogatorio de fs. 774 –foliatura digital– y de fs. 792/794 prestada por A. C. a tenor del interrogatorio de fs. 790 –foliatura digital–).
c.6. En cuanto a la prueba confesional producida por el Sr. C. en representación de la actora, contrariamente a lo postulado por la recurrente, no advierto que aquella posea el valor probatorio que se le intenta otorgar ni que represente una “prueba dirimente”.
Es que la relación previa entre el Sr. C. y la parte actora no fue desconocida y, su participación societaria posterior no resulta materia de debate en la causa. Más aún: tampoco se aprecia que ello constituya un elemento relevante a los fines de la existencia de la operación negocial invocada por el apelante.
Tal como afirma Oikoss en su expresión de agravios la intervención de Axin se encuentra plenamente acreditada; mas no con los alcances que ésta pretende.
En efecto. La provisión de la mercadería no sólo fue acreditada, sino que no resultó materia de debate; y las facturas con sus correspondientes remitos fueron recepcionadas por la accionada.
Debo advertir además, que en la descripción de las facturas reclamadas (v. fs. 26/50) no se incluye ningún ítem por prestación del servicio de puesta en marcha y/o capacitación; sólo mercaderías –coincidente con el reclamo de autos–; como sí surge de las facturas emitidas por All Services S.R.L. y por Teing S.R.L.
Por otro lado, la intimación relativa a los saldos impagos de las facturas cursada por la accionante mediante carta documento (v. fs. 51/52 del 28/07/2012) no mereció respuesta de la demandada y, a través del informe pericial contable (anexo A), quedó establecida la procedencia de los saldos reclamados.
Finalmente, en relación al Informe pericial informático de fs. 824/830 (foliatura digital) advierto que no incorpora elementos dirimentes sobre la cuestión y que refiere –en sustancia– a ciertos intercambios de mails entre dependientes de la demandada y Tecnovation S.R.L.
Todo ello me lleva a concluir en la desestimación de la queja de la demandada.
VI. Conclusión
Por los fundamentos expresados precedentemente, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) rechazar el recurso y confirmar la sentencia de la anterior instancia y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).
Así voto.
Por análogas razones los doctores Lucchelli y Barreiro adhieren al voto que antecede.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) rechazar el recurso y confirmar la sentencia de la anterior instancia y ii) imponer las costas de Alzada a la demandada vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (CPr. 68).
II. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).
L., P. M. c. K., M. F. s/cumplimiento de contrato
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 6 días del mes de noviembre del año dos mil veinte, reunidas en acuerdo las señoras juezas de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados “L., P. M. c/ K., M. F. s/ Cumplimiento de contrato” respecto de la sentencia de fecha 16 de Junio de 2020, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señoras juezas de cámara doctoras Gabriela Mariel Scolarici – Beatriz Alicia Verón.
A la cuestión propuesta la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:
I. La sentencia de primera instancia dictada el día 16 de junio de 2020, hizo lugar parcialmente a la demanda entablada por P. M. L. contra M. F. K. condenado en consecuencia a la demandada a pagar al actor, la suma de $53.012,45 (pesos cincuenta y tres mil doce con cuarenta y cinco centavos), con más los intereses indicados en el considerando VIII y las costas del proceso a la parte demandada vencida (art. 68 del CPCC).
II. Contra el decisorio apelan y expresan agravios la actora a fs. 595/608 y la demandada a fs. 610/615.
Corridos los pertinentes traslados de ley obran a fs. 621/624 y fs. 626/ 634 los respectivos respondes de las partes a sus contrarias.
Con fecha 21 de octubre de 2020, en el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
II. [sic] Hechos
Los presentes obrados encuentran sustento en el reclamo incoado por P. M. L., por cumplimiento de contrato, cobro de honorarios profesionales y daños y perjuicios, contra M. F. K., por la suma de $167.404,24.
Reclama el accionante los honorarios adeudados por las tareas de refacción del inmueble de la calle Montevideo …, 10º piso, CABA, sosteniendo que la demandada solo los abonó parcialmente.
Manifiesta que el presupuesto solicitado fue enviado el día 17-06-2016 por correo electrónico, indicando que sus honorarios profesionales eran el 15 % del total de la obra, es decir de la suma de mano de obra más todos los materiales que se utilizaran y que se abonarían a fin de cada mes según los gastos de obra ejecutados en forma mensual.
Destaca que este acuerdo de pago duró solo los primeros dos meses ya que a partir del tercer mes le abonó una suma determinada por la demandada, sin que el actor pudiera saber si se ajustaba al porcentaje de los gastos, que a lo largo de la obra se incorporaron modificaciones que encarecieron su presupuesto final y además que la actora no le encargó la confección de los planos.
Detalla las distintas sumas de dinero que durante el transcurso de la obra se le abonaron a operarios, que totalizan el importe de $577.209, describe las intimaciones efectuadas a la demandada ante la falta de pago de honorarios y concreta su reclamo entonces, en la suma de $155.000 por honorarios adeudados, $8.404,24 por daño material, $4.000 por gastos causídicos y estima en $80.000 el correspondiente al daño moral.
IV. Agravios
La actora funda su queja en el erróneo cálculo efectuado en el decisorio relativo al monto de obra reconocido, teniendo en cuenta los dichos de la demandada, alegando desprolijidad e ignorando incorporar al monto total de la obra, otros pagos hechos por la demandada que surgen de su propio reconocimiento en autos, ni ponderar la pericia contable donde la experta incorpora otras facturas, no denunciadas maliciosamente por la demandada, para no engrosar la cifra final.
Cuestiona asimismo el erróneo monto reconocido como abonado por la demandada, los que surgen de la planilla acompañada en autos, ya que tiene una columna que dice acumulado y es la que evidencia el único monto reconocido por su parte como pagado por la demandada, por ser además el que coincide con los cinco recibos oficiales emitidos.
Señala que de la propia planilla aceptada por ambas partes evidencia que sólo percibió $111.877 que siempre aceptó haber cobrado, pero el sentenciante da validez a los meros dichos de la demandada y los eleva a $171.877 ya que suma dos pagos más de $30.000, sin haberse acompañado prueba alguna para demostrar el pago referido.
Discute asimismo en el rechazo del daño moral ante el incumplimiento contractual que genera un perjuicio, que no solo es material sino que también es extrapatrimonial, por cuanto la reparación debe ser plena conforme lo dispuesto en el art. 1741 del CCYCN in fine y por el rechazo del daño material, atento que surge palmariamente que no son gastos duplicados sino que comprende gasto de materiales y de mano de obra, ambos documentados y reconocidos por la demandada en el intercambio de mails y whatsapp mantenido y reconocido (ver fs. 94) y por la falta de condena por anatocismo atento que deviene aplicable el inc. b del art. 770 CCC y ccs a las deudas de dinero.
Por su parte la demandada despliega su disconformidad basada en la modalidad de contratación, refiere que la retribución en el sistema de ejecución de obra por coste y costas, se determina sobre el valor de los materiales, de la mano de obra y de otros gastos directos o indirectos, conforme lo dispuesto en el CCC: art. 1263, por lo que relación contractual mantenida con el actor no era de un simple “contrato de mandato” sino que fue un verdadero y real contrato de “obra por coste costas” en los términos de los artículos 1251, 1262 y 1265 del Código Civil y Comercial de la Nación. Señala que el accionante por la ejecución de dicho presupuesto recibió dinero en efectivo la suma total de $582.421 (ver fs. 172 vta.), como surge de la rudimentaria planilla agregada con la contestación de demanda a fs. 131, que fuera confeccionada de puño y letra por el Sr. L., con fecha y firma, y reconocida por él mismo a fs. 222 vta.
Indica que dichos pagos fueron realizados gradualmente, sin la correspondiente rendición de cuentas, ni el respaldo documentado por parte del actor, mediante la pertinente facturación y/o recibos, sino a merced de la buena fe dispensada por mi parte y en la necesidad de terminar la obra, bajo promesa del Sr. L. de acompañar los necesarios comprobantes, que nunca entregó el listado de proveedores, ni los recibos de pago por las labores realizadas por parte del personal, que se encontraba bajo su dirección; ni tampoco las facturas de las compras efectuadas en concepto de materiales.
Ante semejante falta de documentación respaldatoria, dichos adelantos en efectivo por la suma de $582.421 no podrían ser incluidos en la base de cálculo a tomar en cuenta para liquidar el 15% de los honorarios profesionales pretendidos por el actor sencilla y precisamente por no tener apoyo o sustento en la documentación respaldatoria y por ende no haber sido objeto de acreditación.
Se agravia asimismo por haberse tomado como válido el valor de los materiales –adquiridos directamente por L.– y el valor de la mano de obra, por él contratada, consignados en dicha rudimentaria planilla, porque en la realidad de los hechos el importe de $582.421 corresponde y se ajusta exclusivamente al monto entregado por mi parte en concepto de adelantos de dinero en efectivo ya que llevaba un registro diario del dinero gastado en la obra por todo concepto, no ajustándose a la normativa antes señalada, que esta parte se vea obligada a pagar –conforme lo dictamina el sentenciante– el 15 % de honorarios sobre adelantos en efectivo por la suma de $582.421, solo porque figura en dicha planilla. Alega la quejosa sobreprecios de trabajos de plomería y demás mano de obra contratada por el accionante, lo que descalifica por completo la suma pretendida en la demanda, precisamente por ausencia de acreditación de la base de cálculo pactada, que impide determinar los honorarios legalmente correspondientes.
Disputa asimismo que el sentenciante tomara como base de cálculo válida y real la suma de $1.499.263 (fs. 255/257), toda vez que dicho importe resulta ser únicamente la sumatoria de los gastos que venía registrando –en concepto de adelantos de dinero, de compras realizadas por su parte y algunas pocas por parte de L. y otras que nunca estuvieron incluidas en el presupuesto– para conocer gradualmente el costo total de la obra. También que se incluyera en la base de cálculo el costo de ciertos artefactos que nunca estuvieron incluidos en el presupuesto –aire acondicionado, lavavajillas, luminarias, anafe y horno– concluyendo sustancialmente en discutir la base del cálculo tomada para liquidar honorarios, sobre una mano de obra y materiales que resultan inciertos, sin documentación respaldatoria alguna y existir sobreprecios, que no existen elementos de juicio serios e indubitables que permitan incluir dichos adelantos en la base de cálculo del costo total de la obra, y que en modo alguno dicho extremo podría favorecer al actor en su pretensión por lo que solicita se revoque la sentencia con expresa imposición de costas.
V. La expresión de agravios no es una simple fórmula, sino que constituye una verdadera carga procesal, debiendo contener un estudio minucioso y preciso de la sentencia que se apela, y condensar los argumentos y los motivos que demuestren los errores cometidos por el juez inferior para que el tribunal de alzada pueda apreciar en qué puntos y por qué razones, el apelante se considera perjudicado en sus derechos (Highton-Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Tº 5, pág. 243, 1ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2004).
Este Tribunal se ha guiado siempre por un criterio de amplia tolerancia para ponderar la suficiencia de la técnica recursiva exigida por el art. 265 de la ley adjetiva, por entender que tal directiva es la que más adecuadamente armoniza el cumplimiento de los requisitos legales impuestos por la antes citada norma con la garantía de defensa en juicio, de raigambre constitucional.
De allí entonces que el criterio de apreciación al respecto debe ser amplio, atendiendo a que, por lo demás, los agravios no requieren formulaciones sacramentales, alcanzando así la suficiencia requerida por la ley procesal cuando contienen en alguna medida, aunque sea precaria, una crítica concreta, objetiva y razonada a través de la cual se ponga de manifiesto el error en que se ha incurrido o que se atribuye a la sentencia y se refuten las consideraciones o fundamentos en que se sustenta para, de esta manera, descalificarla por la injusticia de lo resuelto (CNCiv., esta Sala, 10/12/09, Expte. Nº 41.025/2005 “Magnifico, Daniel Alberto c/ Pavone Farina, Marcela y otros s/ daños y perjuicios”; ídem, íd., 23/02/2010, Expte. Nº 25.011/2005 “Longueira, Marcelo Adrián c/ Club Atlético River Plate y otros s/ daños y perjuicios”, íd., íd., 11/6/2010, Expte. Nº 7153/2007 “Presa, César Dabel c/ Silva, Néstor y otros s/ daños y perjuicios”, entre otros).
Ahora bien, aun cuando pueda considerarse que las expresiones de agravios no reúnen todos los recaudos procedimentales impuestos, procederé a su tratamiento a fin de no menoscabar el derecho de defensa de las recurrentes, y preservando de este modo el derecho esencial de defensa en juicio, constitucionalmente consagrado.
Antes de adentrarme en la consideración de los agravios, debo señalar que la obligación de los magistrados de decidir las cuestiones conducentes para el fallo, se circunscribe a las que estimen necesarias para la sentencia que deben dictar (Fassi, Santiago C., “Código procesal Civil y Comercial…”, t. I, pág. 278) pues no se encuentran ceñidos a seguir el enfoque jurídico esgrimido por las partes, ni tampoco a rebatir todos y cada uno de los fundamentos por ellas invocados.
Sabido es que en primer lugar, que de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, es permitido a los contratantes la libre regulación de sus derechos y obligaciones imponiéndoles el acatamiento del contrato –aún no celebrado por escrito– como a la ley misma (art. 958, 959 del CCyCN). En el ejercicio de tal libertad las partes eligen uno de los tipos contractuales.
Más allá de las consideraciones efectuadas por las partes relativas al contrato que las vinculara sea por un mandato o por un contrato de locación de “obra por coste y costas”, no cabe duda que en los presentes tal como señalara el distinguido sentenciante de grado, las partes se encontraban vinculadas mediante un contrato de locación de obra, a partir del correo electrónico que el accionante enviara con fecha 17-6-2016 (ver fs. 52/53) el que fuera reconocido por la demandada en su responde de fs. 170 vta. último párrafo.
La locación de obra es la relación jurídica en virtud de la cual una de las partes (empresario, constructor, contratista, y en su caso, profesional liberal, autor, artista, etc.), se compromete a alcanzar un resultado, material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica y la otra parte, denominada locatario de obra (dueño, propietario, comitente, patrocinado, paciente, cliente, etc.), se obliga a pagar un precio determinado o determinable en dinero (Spota, “Tratado de locación de obra”, T I, nº 2-g).
En principio la ley no prescribe forma alguna para la celebración de este tipo de contrato, quedando concluido por el solo acuerdo de las partes, expresado verbalmente, por escrito, en forma expresa o tácita, siendo admisible para su acreditación toda clase de pruebas, ya que rigen en este instituto las reglas generales de los arts. 1015 y 1251 y ss. del Código Civil y Comercial.
Debe tenerse en cuenta en primer lugar que los sujetos intervinientes en el vínculo jurídico tendiente a la concreción de una obra material son: el comitente, dueño de la obra o locatario que es quien encomienda la construcción y está interesado en su resultado final, debiendo como contraprestación pagar el precio de la misma; el constructor, empresario, contratista o locador de la obra material, que es quien, siendo o no profesional, ejecuta la obra –obligación de resultado material–; y el proyectista, necesariamente un profesional, que es quien planea y proyecta la obra, prometiendo un resultado intelectual (Trigo Represas en Bueres-Highton, “Código Civil”, T. 4C, pág. 139).
Asimismo, no resulta ocioso recordar que es característica propia de estos contratos, el cumplimiento de las prestaciones a cargo de las partes (arts. 1256 y 1257 CCyCN) y por aplicación de esa premisa en la locación de obra corresponde al locador la entrega de la cosa y la percepción del precio y al locatario, oblar la suma adeudada (art 1255 del CCyCN).
En el caso de autos la demandada reconoció que el honorario que le correspondía al actor era equivalente al 15 % del costo total de la obra concluida, constituyendo en definitiva, la esencia de la discrepancia entre las partes, la base de cálculo a utilizar, para aplicar el referido porcentaje acordado.
La demandada insiste en esta instancia en encuadrar la relación en lo dispuesto en el art 52 inc. 3º del decreto 7887/55 de aranceles de honorarios para las profesiones de agrimensura, arquitectura e ingeniería, conforme el sistema de contratación, por coste y costas, con un contratista principal.
Conforme lo dispuesto en el art. 1262 del CCyCN la obra puede ser contratada por ajuste alzado también denominado retribución global, por unidad de medida, o por coste y costas o por cualquier otro sistema convenido por las partes.
En el sistema de coste y costas conocido por sistema a la americana, no hay precio determinado sino determinable, en tanto se fija en función de lo que cuestan los materiales y la mano de obra realmente utilizados con más la ganancia para el empresario.
El coste incluye los gastos directos e indirectos. Se denominan directos, aquellos que aumentan en proporción a la mayor cuantía de la obra, como materiales mano de obra, energía y se denomina indirectos, aquellos que son variables, cualquiera sea el monto o la cuantía de la obra, cuyos aumentos son independientes del volumen de la obra como jornales de personal administrativo, de vigilancia, impuestos, seguros etc. Por costas se entiende la utilidad el beneficio o ganancia neta prevista para el empresario constructor y se puede constituir en una suma fija o porcentaje sobre el coste.
Frente a la inexistencia de convención entre las partes o de usos aplicables la norma establece una presunción iuris tantum que la obra ha sido contratada por el sistema de ajuste alzado, y que la provisión de materiales corresponde al contratista (conf. Oscar J. Ameal, Código Civil y Comercial de la Nación, comentado concordado y análisis jurisprudencial T 4 [arts. 957/1279] Editorial Estudio Págs. 721/723).
Ahora bien, sentado ello entiendo al igual que el sentenciante de grado que el contrato debe encuadrarse en los arts. 1252 y siguientes del CCyCN, lo que no excluye de ninguna manera la normativa invocada por la actora, pero lo cierto y determinante es que mediante el correo electrónico de fs. 52/53, reconocido por las partes, se instrumentó el contrato de marras.
En el mismo se detallan los trabajos contenidos en el presupuesto de refacción del inmueble de la calle Montevideo…, tales como trabajos de plomería, albañilería, electricidad instalación de aire acondicionados, pintura en gral., pulido e hidrolaqueado cambio de ventanas, un deck para el balcón terraza, placard para dormitorio chico e interiores de placard, para vestidor del cuarto principal y muebles de cocina nuevos, indicando el costo aproximado de mano de obra materiales, consignando los honorarios profesionales en un 15 % del total de obra una vez que se decidiera que se iba a hacer para poder cerrar un número fijo, aclarando el accionante al final del intercambio de correo que “Seguramente haya alguna modificación pequeña, pero no va a modificar demasiado el presupuesto…”.
De su lectura y conforme los términos del acuerdo celebrado no surge que el actor se hubiera comprometido en el mismo a obtener planos ni permisos municipales, sino lo que quedó plasmado en la propuesta contenida en el correo electrónico, base del acuerdo, se refiere a la adquisición y provisión de materiales, contratación y control de la mano de obra refacciones y colocaciones de diverso equipamiento en el departamento de la demandada.
En los presentes el accionante reclama la suma de $155.000 por honorarios adeudados, negando la accionada que debiera suma alguna sino que por el contrario considera que abonó honorarios por demás.
La demandada en el cuadro confeccionado a fs. 171 consigna el monto total de la obra en la suma de $1.105.906 estableciendo los honorarios del actor en el 15 % es decir $165.885,90 y que le abonó la suma de $171.877.
Aclara que expresamente excluyó del monto total las compras efectuadas íntegramente por ella y que no estaban comprendidas en el contrato (Barujel, Blaisten, 4 equipos de aire acondicionado, horno, anafe lavavajilla luminarias).
A fs. 172 obra otra planilla de pagos efectuados al actor, por materiales y mano de obra, que totaliza la suma de $582.421, monto similar a los $577.209 que arriba el actor a fs. 106 por mano de obra y materiales. Sostiene que el accionante no había rendido cuentas documentadas de los materiales de construcción y de la mano de obra insumida.
En cuanto a la documental reconocida por el actor a fs. 222 cabe señalar en relación al pago de sus emolumentos: las constancias de aviso de transferencias por las sumas de $30.000 cada una de ellas, de fechas 2-11-2016 y 13-10-2016 como la de $24.827 del 7/9/16, los 4 recibos C números 01, 02, 03 y 04 por honorarios, planilla de rendición de gastos de mano de obra, materiales, etc. y su reverso donde constan los honorarios abonados por la demandada y el recibo C nº 05 de $20.000 de fecha 22-12-2016.
Razono al igual que el distinguido Magistrado de la anterior instancia que el accionante no ha arrimado probanzas suficientes e idóneas como para tener por acreditado el costo total de la obra y sobre el mismo obtener la suma reclamada en los presentes, atento la falta de una rendición de cuentas clara y debidamente documentada (art 377 del CPCC).
Lo cierto es que resultaba necesario, que las pruebas acompañadas constituyan suficiente respaldo de los hechos relatados en su pretensión inicial, como para lograr el convencimiento del magistrado respecto de su existencia.
En oportunidad de dictarse la sentencia definitiva pueden producirse dos situaciones: 1) la actividad probatoria desarrollada por una o por ambas partes depara la convicción sobre la existencia o inexistencia del o los hechos controvertidos; o 2) la actividad probatoria desarrollada es insuficiente o directamente no se produjo prueba a los efectos de probar uno o más de esos hechos.
Ante el primer supuesto, resulta indiferente determinar sobre cuál de las partes pesaba la carga de la prueba, pero si se configura la segunda de las situaciones, debe emitirse un pronunciamiento contando con ciertas reglas que permitan establecer cuál de las partes ha de sufrir las consecuencias perjudiciales que provoca la incertidumbre sobre los hechos controvertidos, de suerte tal que la sentencia resulte desfavorable para la parte que no obstante haber debido aportar la prueba correspondiente, omitió hacerlo (Palacio, Lino E., “Derecho Procesal Civil”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, T: IV, págs. 362/3).
La razón de ser de la carga de la prueba es evitar que por causa de hechos dudosos el juzgador se abstenga de sentenciar la cuestión de derecho que rige la causa. Es por eso que frente a los hechos inciertos, dudosos o simplemente no probados por las partes resultan necesarias ciertas reglas que permitan al sentenciante llegar a una certeza oficial.
El juez, entonces, debe responsabilizar a la parte que, según su posición en el caso, debió justificar sus afirmaciones pero sin embargo no logró formar la convicción acerca de los hechos invocados como fundamento de su pretensión.
En definitiva, las reglas sobre carga de la prueba no tratan de fijar quien debe llevar la prueba, sino quien asume el riesgo de que falte, por ello señala Devis Echandía que no es correcto decir que la parte gravada con la carga debe suministrar la prueba o que a ella le corresponde aportarla, es mejor decir que a esa parte le corresponde el interés en que tal hecho resulte probado o en evitar que se quede sin prueba y, por consiguiente, el riesgo de que falte –se traduce en una decisión adversa– (Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Zavalía, Buenos Aires, 1988, T. I pág. 484).
En la medida en que de un hecho se pretenda extraer consecuencias jurídicas e interese a la litis, menester será que se lo pruebe, de forma que adquiera vida propia, se exteriorice y exista judicialmente para el juez, para las partes y el proceso, en razón de que para el método judicial un hecho afirmado, no admitido y no probado, es un hecho que no existe, pues para ello se requiere un mínimo contenido objetivo en el material con el que se opera (conf. Kielmanovich, Jorge L. Teoría de la prueba y medios probatorios, pág. 37, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001).
Ahora bien, cabe señalar que la accionada en autos pretende excluir el monto $393.528,20 de bienes por ella abonados correspondientes, a cerámicos sanitarios grifería artefactos electrodomésticos y de cocina, que no integraban, según sus dichos la oferta cursada por el actor y que nunca integraron el presupuesto de la obra (ver fs. 255/257).
Sin embargo, tal proceder no puede desprenderse del correo electrónico cursado entre las partes, donde se plasmara el acuerdo de voluntades (ver fs. 52/53) pues precisamente puede colegirse de su simple lectura que se consignó que los materiales son los de obra gruesa (arena, cemento, etc.) y que hay que agregar cerámicas, guardas etc., electricidad, aire acondicionados a instalarse en living, cocina y dos dormitorios y los muebles de cocina nuevos hay que sumar mesada, artefactos de baño, griferías, cerámicas etc., no cabe duda que si las partes hubieran pretendido excluir tales elementos de la base del cálculo de los honorarios, lo hubieran estipulado expresamente por escrito.
Cabe destacar que a los fines de la interpretación del contrato que vincula a las partes debe aplicarse el art. 961 del Código Civil y Comercial de la Nación, que establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor.
En igual sentido, el art. 1061 del mismo cuerpo legal dispone que el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes y al principio de la buena fe.
Todo ello resulta coherente con el principio general relativo al ejercicio de los derechos que se plasma en el art. 9 del Código Civil y Comercial de la Nación: “los derechos deben ser ejercidos de buena fe”.
De este modo, se renueva el criterio previsto por el art. 1198 del Código derogado en cuanto establecía que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión.
Por lo tanto la buena fe ha sido nuevamente acogida como directiva de celebración, interpretación y ejecución de los contratos, y calificada como la primera regla a la que se hallan sometidas las partes, la piedra angular para la interpretación de los contratos.
En virtud de ello y atento que estos valores fueron aceptados por el actor en la audiencia celebrada a fs. 258 deberán ser incluidos en la base del cálculo, es decir la suma de $393.528 que representa el total de las compras efectuadas por la demandada, al costo total de la obra de $1.499.263. Cabe aclarar que la suma de $343.485 que el quejoso pretende adicionar representa el monto de compras sin factura del total de las efectuadas y que la accionada reconoce haber realizado en la audiencia de fs. 258 (ver cuadro de fs. 256/256 vta.).
En virtud de las consideraciones precedentes y ponderando asimismo la plasmada desprolijidad de las partes, no solo en la instrumentación del contrato, sino también en su ejecución, sumado a la falta de rendición de cuentas del accionante, en relación a los fondos que recibiera de la demandada, extremo que culmina perjudicando al pretensor en el reclamo de la suma de $60.000 que alega no haber recibido, pero que figuran como percibidos en efectivo de la demandada en la planilla de fs. 131.
En atención a las constancias obrantes en la causa de diversas entregas de dinero al accionante para llevar a cabo las tareas encomendadas, es evidente que por esa sola circunstancia se hallaba obligado a rendir debida cuenta de su inversión ya que todo aquel que maneja fondos ajenos está obligado a rendir cuentas documentadas de su gestión.
La vaguedad, imprecisión en la imputación de los pagos y falta de referencias precisas, documentadas y circunstanciadas como así la ausencia de una clara y precisa descripción de los ingresos y egresos, que pudieron efectuarse durante la ejecución del contrato, sumado a que la prueba pericial contable tampoco arroja luz al esclarecimiento de la cuestión, no permiten arribar a ninguna otra solución que la efectuada en la instancia de grado.
Cabe recordar que conforme la “teoría de los actos propios”, las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, son inadmisibles las pretensiones que ponen al pretensor en contradicción con sus propios comportamientos anteriores jurídicamente relevantes.
Dicha doctrina importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, por la cual se impide el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas, pues no es posible permitir que se asuman pautas que suscitan expectativas y luego se contradigan al efectuar un reclamo judicial (conf CNCiv., esta sala, 6/4/2010, Expte. Nº 70.633/05. “San José, Luis Enrique c/ San José, Roberto Emilio s/ colación”; Ídem 26/9/2013, Expte. Nº 57.383/11 “Mercante Hermanos SACIA c/ YPF SA s/ cobro de sumas de dinero” entre otros muchos).
La derivación directa de este principio contemplado por el art. 1067 del Código Civil y Comercial, consiste en la práctica, en impedir a un sujeto colocarse en el proceso judicial en contradicción con su conducta anterior jurídicamente relevante (conf. López Mesa, Marcelo J., “Doctrina de los Actos Propios en la Jurisprudencia”, pág. 45 y sus citas, Ed. De Palma).
En virtud de las consideraciones precedentes propongo al acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia de grado, desestimando los agravios vertidos por las partes sobre los aspectos tratados precedentemente.
VI. Daños materiales
Sustenta el accionante el reclamo de $4400 que fueran abonados al plomero como la suma de $4004,24 en concepto de materiales sin embargo la procedencia del misma tal como indicara el sentenciante se ve afectada por la inexistente rendición de cuentas, debidamente documentada que el accionante no ha acreditado en autos, extremo que hubiera permitido el reintegro perseguido en el presente reclamo, frente a la negativa de la demandada, que sostuvo que dicho saldo se abonaría contra la instalación de la grifería que nunca se realizó, quedando pendientes de colocación el día de la mudanza (ver fs. 177). El demandante debió adunar a los presentes, elementos probatorios suficientes, para fundamentar su reclamo, de tal manera que el magistrado pueda verificarlo extremo que no se configuró en los presentes obrados.
A mayor abundamiento y tal como reconoce el quejoso en su agravio en la declaración de F. A. J., digitalizada según acta de fs. 298, no se le interrogó puntualmente respecto del crédito que se reclama en el presente rubro, por lo que ante la orfandad probatoria que se verifica sobre el punto, propongo al acuerdo confirmar lo resuelto en la instancia de grado.
VII. Consecuencias no patrimoniales
En relación al agravio deducido en torno al rechazo del daño moral, denominado en el vigente Código Civil y Comercial, “consecuencias no patrimoniales”, cabe señalar que si bien es cierto que a la luz de la nueva normativa (Arts 1738 y 1749 del CCYCN) y al unificarse la responsabilidad civil de origen contractual y extracontractual, receptando la doctrina moderna casi unánime de ampliación de la indemnización del daño moral contractual, pues el nudo de la responsabilidad radica en el daño injusto y no en la índole de la obligación violada, carece de virtualidad el tratamiento de la dualidad de regulación del mismo conforme el antes vigente art. 522 Código Civil, por ser técnicamente objetable y por no compadecerse con el carácter unitario que asume el fenómeno resarcitorio en la actualidad.
Sin perjuicio de ello, sea el daño moral de origen contractual o aquiliano, acreditada su existencia y siempre que medie petición de parte, el juez deberá ordenar su reparación (Pizarro, “Daño moral contractual”, JA 1986-IV-923; Zavala de González, Código Civil y normas complementarias, Editorial Hammurabi, t. 2A, pág. 233)”.
No se me escapa que el incumplimiento contractual pudo haber provocado disgusto en el accionante pero ello no autoriza, sin más, a considerar menoscabada la personalidad extrapatrimonial del sujeto quien debe, en tal caso, alegar y producir prueba de que ello así ha ocurrido.
En el caso entiendo que la conducta de la accionada no ha provocado una afectación del equilibrio espiritual e integridad de la personalidad del actor de una entidad tal que permita acoger esta partida, atento las constancias de esta causa, así como la índole del hecho generador de la responsabilidad.
Es sabido que ni las simples molestias o inconvenientes, así como los reclamos extrajudiciales y la necesidad de accionar judicialmente para obtener el reconocimiento del derecho, justifican por sí solos su procedencia, sino que es menester alegar y probar razonablemente la modificación disvaliosa en la capacidad, espíritu del querer o sentir del supuesto damnificado para así admitir tal rubro indemnizatorio.
Es que la noción de daño moral se halla vinculada al concepto de desmedro extrapatrimonial no equiparables o asimilables a las meras dificultades o perturbaciones que pueda llegar a provocar un incumplimiento contractual, en tanto esas vicisitudes o contrariedades son propias del riesgo de cualquier contingencia negocial (conf. C. N. Civ., esta Sala,15/03/2010, Expte. Nº 40.230/2006 “Benzadon, Ricardo José c. Guillermo Dietrich S. A. y otro s/daños y perjuicios” Ídem, 21/9/2010, Expte. Nº 26.783/2007 “Sherman, Gregorio Néstor Gabriel c/ Asociación Nuestra Señora de Luján de San José de Flores y otro s/ daños y perjuicios” ídem íd. 28/02/2012 Expte. Nº 88.172/2007 “Goffredo Andrea Laura c/ Pejnovic Sergio y otro s/ daños y perjuicios” ídem poner fecha Expte. Nº 77910/2016 “Quarracino Cecilia y otros c/ Cabanillas de Tomkinson Susana Beatriz s/ cumplimiento de contrato” entre otros).
La mención en abstracto de diversos padecimientos extrapatrimoniales no resulta idónea para conceder una suma por un daño que requiere, como todos, una cierta entidad y, por definición, “una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial que es menester demostrar a fin de admitir el reclamo pretendido, extremo que claramente no se configura en los presentes por lo que corresponde el rechazo del agravio incoado.
VIII. Anatocismo y aplicación del art. 770 Del ccc a las deudas de dinero
Sostiene la quejosa que en el caso corresponde la aplicación del art. 770 inc. b del CCyC norma que deviene aplicable a las deudas de dinero desde la notificación de la demanda.
Recuerda Trigo Represas, que el anatocismo interés compuesto o capitalización de intereses, consiste en sumarle a una deuda de dinero intereses ya devengados por la misma, para que ambos sumados vuelvan a su vez a producir nuevos intereses.
En cuanto al vocablo anatocismo en sí, proviene del griego “aná”, reiteración, y “tokimós”, acción de dar a interés y es el término que puntualmente utiliza el nuevo Código Civil y Comercial para designar al instituto en cuestión, aunque lo cierto es que al mismo también se lo conoce como “convenio de pago de intereses sobre intereses”, “capitalización de intereses” o “interés compuesto”; este último porque exigir réditos por los intereses, que con tal fin se agregan al capital, constituye, en verdad, la formación de un interés compuesto, ya que se consideran los intereses devengados como nuevo capital, que rinde a su vez los suyos.
El anatocismo constituye una práctica de capitalización de intereses que, en principio, se encuentra prohibida, salvo las excepciones expresamente autorizadas por la propia ley.
Se ha dicho que la prohibición obedece al hecho de que mediante tal acumulación de capital e intereses, la suma adeudada podría llegar a incrementarse en forma exagerada en muy poco tiempo; lo que llevaría a que se convierta en uno de los medios más refinados de usura.
En este sentido cabe señalar que el art. 770 del CCyC establece como principio general que no se deben intereses de los intereses. Vale decir, reitera –como primera premisa– la prohibición de anatocismo que regía durante el código civil sustituido, esto es, la posibilidad de capitalizar los intereses que se vayan devengando de modo que, acumulándose al capital, constituyan una misma unidad productiva de nuevos intereses. Es lo que se denomina también “interés compuesto” (conf. Cazeaux – Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones”, T. I, p. 603; Pizarro – Vallespinos, “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, ed. Hammurabi T. 1, p. 430).
Seguidamente prevé las excepciones. Dos de ellas no hacen más que reproducir aquellas contempladas en el art. 623 del ordenamiento derogado, luego de la reforma introducida por la ley 23.928.
Así, en el apartado a) autoriza la capitalización en caso que “una cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meses”, extremo que no se configura en autos.
Por su parte, la excepción que contiene el apartado c) del art. 770 está referida al supuesto en que “la obligación se liquide judicialmente”, oportunidad en que “la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deudor es moroso en hacerlo”. Fácilmente se advierte que si en la especie, aún no se ha fijado con carácter definitivo la cuantía del reclamo tampoco funciona la referida excepción.
Ahora bien el art. 770 inc. b) constituye una novedad del nuevo ordenamiento. Por cierto, se trata de una disposición genérica que es necesario interpretar por cuanto, incorrectamente aplicada, puede llevar a desvirtuar la directriz general. Cabe recordar, además, que por tratarse de una excepción, se impone una hermenéutica estricta (ver Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2017, pto. 11 de las Conclusiones de la Comisión nº 3). Al respecto, cuadra destacar que esta hipótesis reconoce su antecedente inmediato en el art. 569 del código comercial derogado que, referido al mutuo comercial, disponía que los intereses vencidos pueden producir intereses por demanda judicial o por convención especial. El presupuesto el presupuesto de aplicación de esta excepción solo es compatible con el incumplimiento de las deudas de dinero líquidas o fácilmente liquidables en las que el acreedor se vio compelido a promover demanda judicial, conclusión a la que se arribó en las Jornadas Nacionales de Derecho Civil del año 2017, anteriormente citadas (conf. pto. 13 de las Conclusiones de la Comisión nº 3) (conf. CNCiv. Sala M, 29/3/2019 Expte. Nº 88.010/2014 “Rompani, Leandro Leonel c/ Gómez, Guillermo Alberto y otros s/ daños y perjuicios”).
Lo que se pretende, en definitiva, es que la práctica consistente en la capitalización de intereses se desarrolle sólo en puntuales situaciones en las que la misma no degenere en usura; es decir, que la misma no lleve a una consecuencia patrimonial que equivalga a un despojo del deudor, acrecentando la obligación que recae en cabeza del deudor hasta un límite que excede los de la moral y las buenas costumbres.
En suma, puede observarse que del principio general de prohibición se deriva una consecuencia para la libertad de contratación de las personas, en la medida en que se ha optado por delimitar la libertad absoluta para pactar el anatocismo.
Sentado ello cabe señalar que en los presentes el accionante formalizó la demanda por cobro de honorarios profesionales, cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, por la suma de $167.404,24 o en lo que más o en menos resulte de la prueba a producirse, por lo que resultaba indispensable en autos, que el sentenciante determine la entidad y cuantía de la reparación debida la cual será valorada en la sentencia.
Desde esa perspectiva, y con anterioridad a que se establezca la medida del daño, entiendo que no puede resultar de aplicación al caso el supuesto de excepción a la prohibición de anatocismo regulado en el inc. b) del art. 770.
Sabido es que la prohibición legal de anatocismo constituye una norma de orden público (CSJN, fallos 316:3131; Ameal, Oscar, en “Código Civil…”, dir/coord. Belluscio – Zannoni, ed. Astrea, 1981, tº 3, pág. 131 y stes.) y aún cuando la norma autoriza la capitalización de los intereses con un criterio más amplio que en la redacción anterior, sigue limitándola a los supuestos expresamente contemplados, los cuales –dado el carácter excepcional de la regla– no pueden ser interpretados extensivamente (Fallos 316:3134), por lo que debe corresponde rechazar el agravio intentado.
En consecuencia, por las consideraciones precedentemente, analizadas, las constancias de autos y a la luz de la regla de la sana crítica (art. 386 del CPCC.), normas aplicables al caso y el alcance de las quejas deducidas, se propone al Acuerdo:
Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera motivo de apelación y agravios, imponiendo con las costas de esta instancia a la parte demandada sustancialmente vencida en virtud del principio objetivo de la derrota (arts. 68 del CPCC y 1740 del CC).
La Dra. Beatriz A. Verón adhiere al voto precedente.
Se deja constancia que la vocalía Nº 30 se encuentra vacante.
Y Vistos:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal resuelve:
I. Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fuera motivo de apelación y agravios, imponiendo con las costas de esta instancia a la parte demandada vencida en virtud del principio objetivo de la derrota y del de reparación integral y plena (art. 68 del CPCC y 1740 del CC).
II. Para conocer los honorarios que fueran regulados en el pronunciamiento de grado y que fueran apelados por altos a fs. 586.
En virtud de ello y ponderando el monto del asunto la extensión y calidad de la labor desarrollada la complejidad y novedad de la cuestión, la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para el profesional, el resultado obtenido, la probable trascendencia de la resolución para futuros casos, la trascendencia económica que para el interesado revista la cuestión en debate, las etapas cumplidas como las escalas legales (arts. 16, 29, 21, y demás normas concordantes de la ley arancelaria. Asimismo, en los términos de los arts. 21, 25, 59, 60 y 61 de la ley 27.423 y art. 478 del Código Procesal, y la relación que debe existir entre la retribución de los letrados y los auxiliares de la justicia, atento el mérito e incidencia de la labor pericial desarrollada por no considerarlos elevados se confirman los honorarios regulados en la anterior instancia.
En cuanto a las tareas desarrolladas en la Alzada conforme la aplicación de la nueva normativa arancelaria (art. 30 de la ley 27.423) se regulan los honorarios del Dr. D. G. H. en la suma de pesos diez mil quinientos ($10.500) equivalentes a 3,23 UMA (conf. Acordada CSJN 2/2020).
III. Regístrese, notifíquese y comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y oportunamente devuélvase. Se deja constancia que la vocalía Nº 30 se encuentra vacante. – Gabriela M. Scolarici. – Beatriz A. Verón (Prosec.: Agustín Prada Errecart).
Telecomunicaciones Prevea S.R.L. c. Telmex Argentina S.A. s/ordinario
En Buenos Aires, a 29 de octubre de dos mil veinte, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “Telecomunicaciones Prevea S.R.L. contra Telmex Argentina S.A. sobre Ordinario”, registro nº 9612/2014 procedente del Juzgado Nº 5 del fuero (Secretaría Nº 10), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Vassallo, Garibotto y Heredia.
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Gerardo G. Vassallo dice:
I. Telecomunicaciones Prevea S.R.L. promovió demanda contra Telmex S.A. con el objeto de ser resarcida de los daños y perjuicios derivados de la relación comercial que mantuvieron y por cuya ruptura responsabilizó a la contraria. Reclamó como monto indemnizatorio estimado la suma de tres millones setecientos dos mil seiscientos diecisiete pesos con setenta y cuatro centavos ($3.702.617,74) con más intereses.
Relató que en enero de 2007 se inició la relación comercial con la actora mediante la firma de una solicitud de incorporación de la actora como agente de ventas de Telmex S.A. aclaró que en ese momento quien suscribió tal solicitud fue A. I. D. por sí, calidad que luego fue asumida por Telecomunicaciones Prevea S.R.L. como continuadora de la nombrada y por imposición de la aquí demandada
Al describir el contrato dijo que se estableció allí una duración de doce meses, consumido el cual el vínculo se consideraba concluido.
Indicó que no se estableció un territorio determinado, solo se precisaron las cuentas respecto de las cuales la actora no podía intervenir.
Dijo que le fue encomendada como labor el comercializar el servicio, pero quedó aclarado que Telmex podía también hacerlo dentro del territorio, tanto por sí como a través de otros agentes; además podía hacerse carga de las negociaciones iniciadas por el agente.
La comisión pactada fue de un mes de abono del servicio siempre que el contrato previera una duración mínima de doce meses, aunque también quedó establecido que Telmex podía modificar unilateralmente aquellas comisiones.
Describió otras estipulaciones contractuales, a fin de detallar las diversas exigencias impuestas por su contraria, destacando que se trató de un contrato de adhesión que impedía toda negociación particular con su principal.
Destacó que la demandada modificó en reiteradas oportunidades el margen comisional, entre otras estipulaciones, lo cual siempre era concretado mediante un documento que confeccionaba Telmex S.A., que la actora imprimía y que devolvía firmado a las oficinas de la demandada.
Así en marzo de 2008 la contraria le impuso que las ventas “masiva/residencial” fuera facturada por otro agente, quedando ella con la venta corporativa que facturaba directamente a Telmex. Operatoria que nos fue retirada en enero de 2009.
En julio de 2010 la actora dijo haber suscripto un contrato con “Contratistas Instaladores” lo cual agregaba a su labor, además de la venta, su instalación. También hicieron lo propio con ventas de terceros.
En agosto de 2010 dijo que la demandada le impuso una modificación al Anexo I del contrato, donde los penalizaba con el reintegro de la comisión percibida, en supuestos en los que carecía de toda injerencia y responsabilidad (falta de pago del cliente; problemas económicos del cliente; etc.).
En octubre de 2010 cambiaron su “razón social” de A. D. a Telecomunicaciones Prevea S.R.L. por exigencia de Telmex S.A.
Durante 2011 firmaron un nuevo contrato, esta vez como comercializadora oficial de Claro, que incluía el negocio de telefonía móvil, el cual no pudo desarrollar pues al tiempo de registrar las primeras cinco ventas se le exigió una garantía de U$S10.000 que nunca les había sido requerida.
En diciembre de 2012 Telmex S.A. anuncia el cierre de la venta del servicio inalámbrica “Wimax” lo cual, según dijo, le redujo en un 80 % su “espectro de cobertura para la venta”. También en diciembre de aquel año, la demandada la dio de baja la “función de Contratistas”, para la cual dijo la actora, había realizado grandes inversiones.
Por último, en junio de 2013, en palabras de Telecomunicaciones Prevea, “se nos quita la posibilidad de seguir comercializando cualquier tipo de producto”.
Así describe de seguido el intercambio epistolar mantenido por las partes. En su primer misiva, la actora enunció una serie de abusos de parte de Telmex S.A. que a su entender “… justifica la rescisión contractual que denunciamos”.
Como consecuencia de ello reclamó cierta indemnización y anunció la promoción de esta acción en caso de no ser satisfecha su interpelación.
Con base en lo dicho, acusó a la demandada de abuso de su posición dominante, detallando de seguido, diversa jurisprudencia.
En punto a su pretensión económica, y con apoyo en un informe contable requerido por la misma actora, reclamó la suma de $382.789 por ventas no percibidas por motivos que no le son atribuibles; $1.669.165 en concepto de salarios, cargas sociales e indemnizaciones; $570.127,07 por sumas no percibidas por modificaciones contractuales; y $1.234.205,91 por un doble concepto de daño punitivo y daño moral.
II. En fs. 1945/1974 Telmex Argentina S.A. contestó demanda, requiriendo el total rechazo de la pretensión de la contraria.
Luego de una puntillosa negativa de hechos y desconocimiento de alguna documental, dijo que en su giro empresarial de proveer telefonía fija, se vinculó con diversos distribuidores en un negocio nuevo el que implicaba desafíos y riesgos.
Negó que el contrato contuviera cláusulas abusivas o que su parte hubiera actuado con arbitrariedad e impuesto prestaciones notablemente desproporcionadas con las propias.
Para así postular se apoyó en jurisprudencia y doctrina que, según postuló, no sólo exige tal desproporción sino también un factor subjetivo que finca en un aprovechamiento de la inexperiencia, ligereza o necesidad del contrario. Supuesto que negó haber ocurrido en el sub judice.
De seguido analizó el contrato que vinculo a las partes, que calificó como contrato de agencia y negó toda situación de abuso.
Al pronunciarse sobre la procedencia de la acción resarcitoria dijo no configurado el incumplimiento relevante que exige tal pretensión, en punto a una conducta ilegítima de su parte, amén que el vínculo fue resuelto por la aquí actora.
Amén de reconocer que la relación tuvo inicio en 2007, destacó que Telecomunicaciones Prevea recién al promover la demanda hubiere sostenido que durante los años que duró el vínculo se habrían efectuado diversas modificaciones sorpresivas que hubieran modificado su ecuación económica. Por el contrario, sostuvo que la actora durante todo ese período pudo amortizar su inversión.
Señaló que inconsistencia que hubiere imputado a su parte el retiro de la autorización de la venta de productos corporativos (año 2009) o la imposición de ciertas penalizaciones (año 2010), extremos que negó, como justificación de la resolución que articuló en el año 2013.
De hecho, a pesar de negar todo valor probatorio al informe contable traído por la actora, destacó que en este se evidencia que Telecomunicaciones Prevea habría obtenido sus mayores ingresos durante los años 2011 y 2012, momento en el cual ya se encontraban vigentes las modificaciones que cuestiona.
Negó haber debitado ventas, salvo aquellas que se consideraron “mala venta” que se configuraba cuando se verificaba que el cliente no existía. También negó que se hubieran facturado operaciones de la actora por otro agente; o que se le hubiera quitado la autorización de venta de productos corporativos; salvo algunos casos que fueron corregidos, negó que se hubieren liquidado mal las operaciones concretadas por la actora, las que por otro lado, no fueron impugnadas, lo cual a juicio de la demandada, torna aplicable lo dispuesto por el artículo 73 y 474 del código de comercio.
A su vez negó haberlo dado de baja como contratista y quitado la posibilidad de seguir comercializando los productos que negocia su parte, en tanto quien rompió el vínculo fue la actora.
Rechazó que hubiera abusado de su derecho en perjuicio de Telecomunicaciones Prevea, y desarrolló la argumentación jurídica que, según su posición, lo absolvería de aquella acusación.
Negó que existan imputaciones precisas de su contraria que justifiquen la resolución del contrato, amén que incumplió los requisitos previstos en el artículo 216 del código de comercio.
Por último, rechazó la existencia de cualquiera de los daños que invocó la actora en su demanda, ni que proceda el llamado daño punitivo.
III. La sentencia de primera instancia (fs. 2217/2232; 29.11.2019) rechazó íntegramente la demanda, y le impuso las costas a la actora por ser vencida.
Para así decidir, luego de calificar el vínculo entre las partes como un contrato de agencia, dijo que la cuestión litigiosa debía ser dirimida mediante el análisis de la conducta de la demandada a fin de concluir si su posición dominante había sido ejercida abusivamente.
También si durante el desarrollo de la relación, la libertad inicial de la actora al decidir contratar, pudo verse comprometida al punto de llevarla a resolver el contrato a pesar de las serias consecuencias económicas que ello generaba.
Empero la sentencia concluyó que la actora no probó los hechos relevantes que hacen a su pretensión, pues resulta del peritaje contable que no exhibió sus libros contables, omisión que no permitió al experto evacuar la mayoría de los puntos periciales propuestos.
Así la demanda propuesta por Telecomunicaciones Prevea quedó sin sustento probatorio.
En este punto aclaró que la testimonial producida no suple la anterior omisión, en tanto según fue expresamente señalado en el fallo, sus declaraciones no brindaron “elementos siquiera indiciarios de la abusividad declamada…”.
La sentencia fue apelada solo por la parte actora quien propuso ocho agravios para impugnar la sentencia (ver presentación del 18.8.2020); amén que reclamó la producción de un nuevo peritaje contable en esta instancia.
Tal pieza fue contestada por Telmex S.A. mediante el escrito ingresado el 3.9.2020.
Cabe entonces ingresar en el análisis de los agravios que desarrolló la actora con los que intentó fundar el recurso que propuso.
IV. Como fue dicho, la parte actora impugnó la sentencia planteando para ello ocho agravios. Como capítulo final de su presentación (apartado III), solicitó que sea ordenada en esta instancia un nuevo peritaje contable.
Corresponde que esta última petición sea la primera considerada en este voto. Es que de admitirse la producción de prueba, debería dejarse sin efecto el llamado de autos pues el eventual dictamen pericial que pudiera ser emitido, será necesario para dirimir el recurso pendiente.
Cuadra destacar aquí que la demandada, al contestar la expresión de agravios, postuló el rechazo de la producción de prueba en esta instancia.
No procederá tal petición. Conforme resulta de la compulsa de la causa, el señor Juez entonces interviniente en este proceso admitió la producción de prueba pericial contable, la cual no sólo se produjo inicialmente, sino que luego fue ampliada frente a las observaciones de ambas partes (fs. 2039/2054; 2056/2058 y 2084/2085).
Solo frente a la insatisfacción de la actora en punto a la respuesta a sus impugnaciones, solicitó la realización de un nuevo peritaje previo sorteo de otro profesional (fs. 2171, punto V; escrito del 13.3.2018). No ignoro con ellos anteriores pedidos. Pero concedo mayor relevancia al citado pues en ese momento el experto había culminado, aparentemente, su tarea lo cual brinda concreción a la postulada insuficiencia.
Sin embargo, mediante resolución del 14.3.2018 (fs. 2173/2174), el magistrado actuante rechazó la petición al concluir que los puntos periciales habían sido suficientemente evacuados, mientras que las impugnaciones serían motivo de consideración en la sentencia que luego dictaría.
Así no puede sostenerse aquí que, en el sub judice, se concrete una de las causales previstas por el inciso 2 del artículo 260 del código procesal, pues no existió una real denegación de prueba, sino sólo un desacuerdo de la parte con el dictamen contable, respecto del cual no solo pudo proponer sea completado en orden a lo que entendió una insuficiente respuesta, sino también señalar puntuales observaciones que pudieron ser analizadas en la sentencia en crisis y que, eventualmente, podrían ser consideradas aquí.
Por lo expuesto propondré al Acuerdo el rechazo de la petición en estudio, pasando derechamente a considerar los agravios propuestos por Telecomunicaciones Prevea S.R.L.
V. Superado este planteo de previa consideración, ingresaré al estudio puntual de los agravios que propuso la actora en su memorial.
Por una cuestión de orden, seguiré en lo sustancial, el orden propuesto por la recurrente.
a) En esta inicial impugnación, la actora cuestionó que la sentencia restara importancia a la exclusividad que requeriría el contrato de agencia. El fallo calificó a la exclusividad como “una nota meramente contingente” en la relación negocial que estaba describiendo.
Como resulta del mismo planteo de la aquí recurrente, y es ratificado con la lectura de la sentencia, el párrafo que cuestiona Telecomunicaciones Prevea estuvo inserto en un capítulo inicial de los considerandos, en el cual el señor Juez a quo definió conceptualmente al contrato de agencia.
En este punto del decisorio, el señor magistrado brindó una descripción general de aquel negocio, sin ingresar en las particularidades del vínculo que unió a la actora con la aquí demandada.
De hecho el elemento aquí señalado (exclusividad), ha sido objeto de debate por la doctrina en tiempos de vigencia de los códigos Civil y Comercial, en el cual este contrato carecía de regulación legal. Debate que continúa en la actualidad, aún cuando el contrato de agencia esté hoy expresamente regulado por el Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1479 y sgtes.).
Esto es reflejado con claridad por mi colega el Dr. Heredia en un trabajo publicado en la Revista del Código Civil y Comercial de la Nación, donde el autor cita a quienes califican a la exclusividad como un elemento esencial de este contrato (Lorenzetti, R. Tratado de los Contratos, T. I, página 645; CNCom., Sala A, 16.5.1991, “Villaverde, Roberto c/ Producción Alimenticia Sevres S.A.”); como también a algunos autores que postulan que tal elemento es meramente accesorio. Por ello postulan que puede haber contrato de agencia sin exclusividad o con régimen de semi exclusividad (Martorell, E., Tratado de los Contratos de Empresa, T. III, página 455; Villegas, Carlos G., Contratos mercantiles y Bancarios, T. I., página 686; Marzorati, O., Sistemas de Distribución Comercial, página 18; Hocsman, H., Contratos Modernos de Distribución Comercial, página 30) (ver Heredia P., El contrato de Agencia en el Código Civil y Comercial de la Nación, RCCC y C, febrero 2016, página 3 y sgtes.; cita on line AR/DOC/4561/2015).
El mismo autor de la nota califica a la exclusividad como un elemento natural del contrato de agencia, lo cual importa entender que el mismo fue incorporado por la ley con carácter supletorio. En el mismo sentido aquella cualidad ha sido calificada como “no esencial”, también en vigencia del Código Civil y Comercial y a pesar que tal ordenamiento la regula en el artículo 1480 (Alterini J., Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético, T. VII, página 432).
Por el contrario otros autores, algunas décadas atrás y durante la vigencia del Código de Vélez, postulaban que la exclusividad era un elemento esencial y tipificante de este contrato (Etchebarne Bullrich, Conrado, Contrato de Agencia, LL 1992-E, 307, Derecho Comercial. Doctrina Esenciales, T. III, página 355; cita on line AR/DOC/7139/2001).
Más allá del debate doctrinario que sucintamente acabo de reseñar, lo concreto es que la sentencia no evaluó en su desarrollo la trascendencia de la exclusividad en el contrato que ligó a las partes, sino que sólo hizo una descripción conceptual de sus características, lo cual obviamente no constituye un agravio concreto que justifique la intervención de la Sala.
b) En este segundo agravio, la actora impugna la sentencia por haberle restado importancia a que el negocio que unió a las partes fue estructurado mediante un contrato de adhesión, en el cual Telecomunicaciones Prevea como parte débil no pudo discutir cláusula alguna.
Dijo que tal enfoque de la sentencia fue “muy llamativo, dado que es conteste y pacífica la jurisprudencia respecto de que la circunstancia descrita torna nulas las cláusulas abusivas firmadas en dicho marco legal”.
Nuevamente la actora cuestiona un aspecto en donde el fallo describe el tipo de contratación que las partes concertaron. Y concluyó diciendo, en el párrafo que transcribe la recurrente en ese capítulo de su memorial, que “… el carácter dominante de la proponente no implica per se un obrar antijurídico”.
No encuentro aquí, nuevamente, un agravio preciso y concreto que deba ser analizado por la Sala.
Como expresé en el voto que emití en la causa “Lloyds TSD Bank PLC”, “… no resulta pertinente que, por el mero hecho de tratarse de un contrato predispuesto, pueda calificárselo como lesivo o, como en el caso, tacharlo por abusivo; menos aun cuando no se aporta una argumentación seria que permita arribar a tal resultado”.
“Como ha dicho la Dra. Kemelmajer de Carlucci con la claridad que la caracteriza, ‘…un gran porcentaje de estas personas… (refiriéndose a la población mundial) …necesita intercambiar bienes y servicios; por caso, la contratación de bienes y servicios es, casi necesariamente, masiva y seriada; los métodos actuales de producción y de distribución fuerzan la redacción previa y rígida de esquemas uniformes de contratación; sería impensable la realización de contratos de seguros, bancarios, tarjetas de crédito, transporte, etcétera, con una negociación particularizada, la realidad pide condiciones negociales generales’ (Kemelmajer de Carlucci A., Breves reflexiones sobre interpretación de los contratos y la interpretación de la ley, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Año 2006:3, página 24)”.
“Es claro que ante el conflicto derivado de este tipo de contratos, como bien dice la autora que acabo de citar, es necesario que el juez se coloque en una situación diferente a que si se encontrara ante un contrato ‘negociado’. Pero ello no importa considerar a cualquier contrato con cláusulas predispuestas, o cuanto menos a aquellas cláusulas que agravan la situación de una de las partes frente a su incumplimiento, como parecen propiciarlo los demandados, como abusivas o no escritas”.
“Si bien, como ya he dicho, el juez debe ser más exigente al interpretar el contrato respecto de quien ha sido su autor, tal rigor tendrá un resultado beneficioso para el ‘adherente’ cuando se trate de estipulaciones confusas o abusivas” (esta Sala, 15.4.2009, “Lloyds TSD Bank PLC c/Mujica Graciela y otros s/ ordinario”; íd., 6.4.2010, “Albanese SA c/ Peugeot Citroën Argentina SA. s/ sumario”).
Por ello debe descartarse, que la modalidad adhesiva con cláusulas predispuestas suponga, por el sólo hecho de integrar esta clasificación, la presencia de abuso de derecho alguno, en tanto no haya existido vicio alguno en el consentimiento otorgado por los contratantes.
En este sentido, se ha dicho que, la posición dominante de una de las partes no basta para anular la cláusula en un contrato estándar entre sociedades comerciales, ni el principio de buena fe constituye argumento suficiente para invalidar una cláusula sustentada en el principio de la autonomía de la voluntad, si no está acreditado que dicha cláusula haya sido ejercida en forma abusiva (CSJN, 4.8.1988, “Automóviles Saavedra SA c/ Fiat Argentina SA”, LL 1989-B-4).
La apelante, al desarrollar este agravio, cuestiona que la sentencia hubiere relativizado el carácter de adhesión del contrato, pero luego concluye sosteniendo que en ese marco, las cláusulas abusivas deben ser nulificadas, afirmación esta última que no entra en pugna con la decisión en crisis.
En línea con lo afirmado en este voto, la sentencia postula que tal tipo de contratación no importa por sí sola una situación irregular o reprochable. Va de suyo que ello cambia si se advierte que en su texto lucen cláusulas abusivas impuestas por quien detenta una posición dominante. Es esto último y no lo primero lo que justificaría la postulada nulidad.
De hecho, el decisorio formuló explícitamente tal distinción al afirmar que “lo dirimente en la especie es determinar si esa posición dominante comportó, en los hechos, una conducta abusiva…”. Por eso dijo que debía indagarse si la proponente incurrió en abuso de poder.
La recurrente sostuvo en este capítulo que en la causa ha sido probada la existencia de cláusulas abusivas. Pero curiosamente no describe ninguna que permitan dar concreción al agravio.
Esta omisión justifica también la desestimación del mismo.
c) La actora sostuvo que la sentencia concluyó aplicable las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación. Pero, de seguido, no aplicó lo dispuesto por el artículo 1497 de tal ordenamiento, “lo que fuera expresamente solicitado por esta parte, con sobrados fundamentos, a los que nos remitimos”.
La lectura de la sentencia no permite confirmar la premisa de la que parte la aquí recurrente. No he hallado párrafo alguno en que el señor Juez a quo disponga expresamente la aplicación al caso de las regulaciones del Código Civil y Comercial de la Nación.
Es cierto que formula varias referencias a su normativa, en tanto regula lo que hasta el momento era un contrato atípico.
Pero ello no importa presumir que el magistrado ha optado por el nuevo ordenamiento.
De hecho la relación entre las partes, desde su nacimiento hasta la ruptura, se desenvolvió bajo el imperio de los códigos Civil y Comercial, lo cual los vuelve aplicables a este conflicto (art. 3 Código Civil y art. 7 Código Civil y Comercial).
La recurrente ha sostenido en su memorial que solicitó la aplicación del nuevo ordenamiento y remitió a los “sobrados fundamentos” que dijo haber desarrollado.
Amén de no haber brindado ninguna referencia de su ubicación dentro de la causa, la mera remisión a pretéritos fundamentos ha sido expresamente vedada por el artículo 265 del código procesal. Regla que impone, frente a la infracción, la desestimación del recurso cuanto menos en este punto.
d) En este cuarto agravio, la recurrente se queja del reproche que le hace la sentencia por no haber exhibido sus libros de comercio, lo cual impidió al perito contestar la mayoría de los puntos periciales propuestos por la misma parte. Ante esta reticencia de la actora, la sentencia calificó su conducta como obstructiva de la labor del experto cuyo dictamen juzgó imprescindible para conocer la marcha del negocio.
Telecomunicaciones Prevea S.R.L. calificó de falsa tal afirmación y dijo haber agregado a la causa numerosa documentación contable que no fue analizada por el contador.
Sostuvo que los libros contables no eran el “único documento válido”,
tanto a la luz de la ley como de la jurisprudencia. Y reiteró haber presentado “… informes contables rubricados, facturas, pericias, respaldo papel de operaciones y respaldo digitales, entre otra numerosa y extensa documentación respaldatoria”.
Es claro que la actora no negó haber omitido acompañar o exhibir al experto sus libros contables. Es más, justificó tal actitud sosteniendo que estos libros no eran el “único documento válido”. Apoyó tal afirmación en “la ley” y “la jurisprudencia”, sin mencionar a que artículo o a que norma hacía referencia.
Tampoco precisó algún fallo que pudiera sostener tan sorprendente afirmación.
En este agravio se limitó, de seguido, a cuestionar la conducta del experto quien se habría negado a revisar la documental traída tanto en soporte papel como en documentos digitales.
Empero de la compulsa de la causa se comprueba que el experto no solo analizó los libros de Telmex S.A. sino la documentación complementaria aportada por esta, como la que adjuntó la actora al iniciar su demanda.
Sin embargo tal documental no suple al sistema contable que está construido por los libros de comercio, sean estos en soporte papel o en su expresión digital, siempre que su titular haya sido autorizada a usar esta modalidad observando las medidas de seguridad necesarias.
En punto al CD varias veces invocado por la actora, el experto se manifestó explícitamente. Dijo que no le constaba la veracidad de su contenido, que se trataba de planillas de trabajo sin respaldo contable, y que carecía de conocimientos informáticos para evaluar sus características y eventuales deficiencias (fs. 2084/2085; escrito del 14.12.2015).
Reiteró además haber intentado infructuosamente comunicarse con el área contable de la demandada sin resultados positivos, intento en el que también fracasó, según dijo, el propio letrado de la actora. Todo ello, obviamente, en busca de material contable que permitiera completar el peritaje.
Como he dicho en el voto que emití en la causa “Banco Piano S.A.”, “la contabilidad mercantil ha sido legalmente construida, sistematizada y orientada a evitar o, cuanto menos complicar, la manipulación de sus asientos, entre cuyas expresiones se encuentra la incorporación clandestina de datos u operaciones falaces (arts. 53 y 54 Cód. Com.).
En rigor, el legislador, apoyado en técnicas contables, ha intentado brindar un elemento veraz que permita reconstruir el giro de un comerciante, con certeza y razonabilidad. Y frente a ello, o a su incumplimiento, le ha otorgado aptitud probatoria tanto en favor del dueño de los libros como de su contradictor” (esta Sala, 18.3.2008, “Banco Piano S.A. c/ I.B.M. Argentina S.A. s/ ordinario”).
En el mismo sentido ha sido dicho en la causa “Henry Hirschen & Cía. S.A.”, que “…la fuerza probatoria de los libros de comercio, se fundan en máximas de experiencia como la que supone que en los libros regularmente llevados, los asientos se practican cuando el comerciante aun ignora que las operaciones a que se refieren constituirán el origen de un futuro pleito” (CNCom., Sala C, “Administración de Grupos Cerrados S.A. c/ Gerstenfeld J. S. s/ordinario”; CNCom., Sala B, 17.5.2001, “Peñaflor SA c/ Vottero Blanco, Rosa s/ordinario”; concepto extractado de Anaya-Podetti, Código de Comercio y Leyes Complementarias Comentados y Concordados, Omeba, T. II, página 103).
En rigor lo que intenta el código al diseñar estas exigencias para un sistema fiable de contabilidad, “… es excluir toda tentativa de crear posteriormente un medio probatorio con anotaciones arbitrarias; de manera que el libro, si es llevado según las reglas establecidas por la ciencia del comercio, aparece como documento de las relaciones efectivas, documento imparcial, que impide toda manipulación fraudulenta” (Fernández R. y Gómez Leo, Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial, T. II, página 152)” (esta Sala, 30.12.2008, “Henry Hirschen & Cía S.A. c/ Sarquímica S.R.L. s/ ordinario”).
Y conforme este objetivo, “…la ley exige que los asientos se hagan día por día, en orden progresivo, de toda operación que realice el comerciante, reciba o entregue, afiance, por cuenta propia o ajena, por cualquier título que fuera, de manera que la partida exprese quien es el acreedor y quien el deudor (c.com 45 y 54). Por ello un asiento global comprensivo de varias operaciones no cumple tales exigencias” (CNCom., Sala B, 28.2.2004, “Lloyds TSB Bank PLC c/ Rodríguez Egaña, Lucas s/ ordinario”).
Va de suyo que toda esta estructura científica carecería de concreción y certeza si los asientos no fueran avalados por la documentación que instrumentó la operación que luego fue registrada.
Así el artículo 43 del Código de Comercio exige que “las constancias contables deban complementarse con la documentación respectiva”.
Como resulta de lo hasta aquí dicho, los libros de comercio constituyen un sistema contable que brinda seguridad y certeza en la medida que sean llevados en legal forma y sean respaldados por la documentación complementaria.
La exhibición de un conjunto de documentos no brinda confianza alguna en punto a que ello responde a la totalidad de las operaciones realizadas por el oferente y que se trate de documentación veraz tanto por su contenido como por el tiempo en que tal negocio pudo haberse concretado.
Según lo estructuró el Código de Comercio y hoy sustancialmente continúa el Código Civil y Comercial, los asientos contables realizados día a día y en orden cronológico, brindan una razonable certeza sobre la realidad de tales operaciones. Estos registros son luego complementados por la documentación respaldatoria, la cual da solidez y ratifica lo que resulta de aquellos asientos.
Esta última, de por sí, no sustituye al registro contable en tanto no reconoce las normas de seguridad que hacen que el libro, llevado en legal forma, sea creíble en punto a su contenido.
En el caso la actora, sin ningún fundamento en derecho, intentó justificar su omisión de exhibir libros de contabilidad llevados en forma regular. Falencia que impidió al perito evacuar puntos relevantes y por ello al Juez contar con elementos que permitan, a partir de entender probados los hechos invocados por Telecomunicaciones Prevea S.R.L., evaluar jurídicamente la pertinencia de su pretensión.
Al no acercar los elementos probatorios necesarios para acreditar los hechos que constituyen el presupuesto del precepto en el cual funda su petición (Rosenberg L., La carga de la prueba, página 130/131; Carlo Carli, La demanda civil, página 84; artículo 377 código procesal), la consecuencia necesaria es la desestimación de la pretensión.
Es oportuno recordar que la carga procesal de probar es la actividad encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio interés del litigante, dado que el juez realiza, a expensas de los elementos probatorios aportados a la causa la reconstrucción de los hechos invocados, descartando aquéllos que no hayan sido objeto de demostración en la medida necesaria. En tal sentido, la carga de la prueba es una circunstancia de riesgo según la cual quien no prueba los hechos que invoca pierde el pleito, si de ellos depende la suerte de la litis; es una noción procesal que contiene la regla del juicio por la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando se encuentran en el proceso pruebas que le dan certeza sobre los hechos en los que debe fundamentar su decisión e, indirectamente, establece a cuál de las partes le interesa acreditar esos mismos hechos para evitarse consecuencias desfavorables (esta Sala, 1.11.2016, “Liberman Alejandro Marcelo c/ Bavarian Motors S.A.”; íd. Sala D, 5.6.2018, “Altamirano, Sergio Iván c/ Ford Argentina S.A. y otro s/ ordinario; expte. 34355/2013, voto del Dr. Garibotto).
Cabe advertir que la recurrente se limitó a cuestionar la conducta del perito al no compulsar la documentación que trajo a la causa. Pero en momento alguno negó que los hechos referidos en la sentencia como no probados hayan sido acreditados por otra vía.
Lo dicho permite desestimar también el agravio en estudio.
e) La actora impugnó el fallo por no haber evaluado la atribuida reticencia de la demandada a aportar información que permita corroborar las operaciones de Telecomunicaciones Prevea S.R.L. que comenzaban con el prefijo 921.
Cabe señalar que el perito informático señaló que no pudo validar la información que resultaba de las planillas obrantes en fs. 1882/1883 pues Telmex Argentina S.A. informó que cambiaron de denominación al pasar a nuevos sistemas informáticos y se asignaron nuevos números, sin tener información sobre los nuevos números otorgados (fs. 2154).
La compulsa de las actuaciones permite constatar que ambas partes ofrecieron prueba informática. La actora sólo requirió que sea comprobada la autenticidad de los correos electrónicos intercambiados; la demandada propuso diversos puntos de pericia, entre ellos la autenticidad de las planillas de fs. 1882/1883, aportadas por su parte que listarían las referidas operaciones 921.
La recurrente acusó a su contraria de ocultar información o no prestar toda la colaboración necesaria para constatar la realidad de las operaciones que Telecomunicaciones Prevea calificó como las económicamente más importantes.
Sin embargo el objetivo de tal punto de pericia, como ya se señaló, fue acreditar la veracidad de planillas acompañadas por la propia demandada y que el actor genéricamente negó (fs.1977: pto. II).
No se entiende, entonces, cuál sería el interés de la actora en el presente reclamo, pues la imposibilidad de prueba impediría a Telmex a constatar la autenticidad de unas planillas que ella misma aportó.
Así, invocar reticencia de la misma perjudicada parecería un contrasentido.
A todo evento podría invocarse, en favor de la parte actora, que al ser tales planillas acompañadas por la demandada sin reparo alguno, es de presumir que esta última las considera auténticas.
Así la parte actora podría haberlas invocado como verídicas, lo cual no hizo pues, en contradicción con la actual invocación, cuando evacuó el traslado de la documental traída por la contraria, se limitó a formular una negativa total y genérica.
Por estas razones, propondré desestimar también este agravio.
f) La actora, en su sexto agravio, cuestionó lo concluido en la sentencia en punto a que de ninguna de las declaraciones testimoniales resultaba, siquiera en forma indiciaria, la abusividad declamada por la accionante.
Los pasajes que la actora transcribe en su expresión de agravios como prueba de abuso, carecen de toda entidad y relevancia conceptual para arribar a la conclusión postulada.
Los testigos sólo manifiestan ciertos problemas técnicos que impedían muchas veces una correcta conexión del nuevo cliente. Sin embargo ello no es señal de una conducta abusiva. En principio se trataría de problemas operativos que podrían constituir un hecho previsible en un negocio de venta masiva de servicios de telecomunicación.
No se ha señalado alguna particularidad o matiz que permita advertir que una eventual posición dominante de la demandada es utilizada en forma desmedida y en perjuicio de la parte débil para mejorar la ganancia del principal.
En definitiva se aprovecha una relación asimétrica, generada por la dependencia económica y técnica del distribuidor, para adoptar una decisión que se torna abusiva y dañina para la parte débil. Conducta abusiva que genera un perjuicio injustificado, pues tal era su finalidad o porque el daño que sufre la víctima es excesivo o anormal (Friscale, María Laura, Contrato de Agencia y situaciones abusivas, LL 17.6.2020; cita on line AR/DOC/1867/2020).
En este mismo trabajo, citado al “Tratado de Roma”, la autora menciona algunos ejemplos de situaciones de abuso: “(i) Fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; (ii) Limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; (iii) Repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; (iv) Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja competitiva; (v) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos”.
En el caso, los testigos que fueron convocados a este juicio, no señalaron hecho alguno que describa una situación de abuso de posición dominante.
No señalaron ninguna decisión arbitraria o maliciosa de la principal, en el caso la demandada, que objetivamente afectara e injustificadamente el interés económico de la actora o la estructura del negocio tenido en mira al tiempo de contratar.
Además, como ya se señaló con anterioridad, la actora no aportó elementos contables que permitan, en caso que los testigos hubieran señalado alguna conducta abusiva, traducir económicamente el perjuicio económico provocado amén de su ausencia de justificación comercial.
Lo dicho también justifica el rechazo de este agravio.
g) Telecomunicaciones Prevea S.R.L. critica en este punto la conclusión del fallo en punto a que no fueron aportados elementos contundentes que permitan probar la ilegitimidad del proceder de la demandada en su relación con la aquí contraria. La sentencia concluye aquí afirmando que si aquello existió, no fue demostrado aquí, lo cual conduce fatalmente al rechazo de la demanda.
Para cuestionar esta conclusión, la recurrente vuelve a señalar que la documentación traída con su demanda probó suficientemente el abuso de la posición dominante; que la relación se enmarcó en un contrato de adhesión, lo cual demuestra la relación de superioridad de Telmex; que la demandada modificó los márgenes comisionales, lo cual produjo un sensible perjuicio a la actora; que los problemas técnicos impidieron que se concreten las conexiones y con ello el pago de comisiones; etc.
La reseña anterior muestra la reiteración del catálogo de agravios que ya fueron propuestos en los puntos anteriores y desestimados en este voto.
La documentación traída a la causa sin ningún tipo de sistematización y sin respaldo en libros ya ha sido calificada como ineficaz desde lo probatorio.
También fue descartado que la sola existencia de un contrato de adhesión refleje una situación de abuso.
Los problemas técnicos o la variación de las comisiones carecen de correlato contable para conocer si los mismos generaron un perjuicio real en la economía de la actora.
En definitiva, la falta de exhibición de una contabilidad regular por parte de Telecomunicaciones Prevea S.R.L. le impidió demostrar un perjuicio patrimonial desmedido; amén que tampoco fue acreditado que eventualmente el mismo pudo ser causado por decisiones comerciales irrazonables y abusivas por parte de Telmex Argentina S.A.
La ausencia de responsabilidad de la demandada en la ruptura del contrato decidida por la actora, vuelve improcedente todo reclamo de daño moral que se menciona en la parte final de este capítulo.
Igual fundamento puede esgrimirse respecto de toda otra indemnización requerida, alguna de ellas que no fueron objeto de la pretensión inicial (clientela).
h) El octavo agravio está referido a las costas, que la sentencia impuso a la actora.
La lectura de los breves argumentos desarrollados muestra a las claras que la recurrente no ha formulado crítica alguna que justifique revocar lo decidido.
De todos modos, su condición de vencido justifica la decisión adoptada en la instancia de grado, conforme lo regula el artículo 68 del código procesal.
Es que como ocurre en la mayoría de los sistemas procesales y como lo sostiene la doctrina clásica, la imposición de costas se funda en el criterio objetivo del vencimiento (Chiovenda, G., Principios de derecho procesal civil, T. II, p. 404, Madrid, 1925; Alsina, H., Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, T. II, p. 472, Buenos Aires, 1942).
Como adelanté, este criterio ha sido adoptado también, como principio, en la ley procesal vigente (art. 68 del Código Procesal; Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Explicado y Anotado Jurisprudencial y Bibliográficamente, Santa Fe, 1989, T. 3, p. 85), lo que implica que el peso de las costas debe ser soportado por quien provocó una actividad jurisdiccional sin razón suficiente (Fassi, S., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, nº 315, Buenos Aires, 1971).
Por otra parte la exención de costas al vencido reviste carácter excepcional, pues como regla no es justo que el triunfador se vea privado del resarcimiento de los gastos que ha debido hacer para lograr que se le reconozcan sus derechos (esta Sala, 21.10.2006, “Srebro, Brenda c/ Red Cellular S.A. y otro”; CNFed. Civ. Com. Sala III, 13.12.91, “Antorcha Cía. de Seg. S.A. c/ Buque Monte Rosa”, LL 1992-C, p. 155).
Lo dicho justifica también el rechazo de este agravio.
VI. Conforme lo hasta aquí dicho, propongo al Acuerdo que estamos celebrando, rechazar íntegramente el recurso en estudio, con el efecto de confirmar la sentencia apelada.
Opino que las costas de Alzada deberán ser impuestas a la recurrente vencida. Así voto.
Los señores Jueces de Cámara Juan R. Garibotto y Pablo Heredia adhieren al voto que antecede.
VII. Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan: (a) Rechazar el recurso articulado por la parte actora, y mantener la condena dictada por sentencia del 29 de noviembre de 2019 (fs. 2217/2232). (b) Imponer las costas de Alzada a la recurrente vencida. (c) Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto sean fijados los de la instancia anterior. (d) Notifíquese electrónicamente. (e) Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas nº 15/2013 y 24/2013) y, vencido el plazo fijado por el cpr. 257, glósese copia certificada de lo aquí resuelto, y devuélvase la causa en su versión electrónica como en su soporte físico. Gerardo G. Vassallo.– Juan R. Garibotto.– Pablo D. Heredia (Sec.: Horacio Piatti).
B., M. A. c. Plan Óvalo S.A de Ahorro p/f determinados s/ordinario
En Buenos Aires, a los 28 días del mes de octubre de dos mil veinte, reunidas las señoras Jueces de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “B., M. A. c. Plan Ovalo S.A de Ahorro p/f Determinados s/ Ordinario” (Expte. 3363/17) en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 6, Nº 5 y Nº 4. Dado que la Nº 5 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo:
I. La causa
A. M. B. promovió demanda contra Plan Ovalo SA de Ahorro para Fines Determinados –en adelante “Plan Ovalo”– por incumplimiento contractual y reiterados destratos sufridos frente a los reclamos realizados. Aseguró haber solicitado los haberes netos correspondientes a los diecisiete planes de ahorro que luego de finalizados, fueran cedidos a su parte, por la suma que estimó en $1.580.900 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse, con más los intereses y costas.
Requirió además que se aplique a la demandada la multa establecida en el artículo 52 bis de la ley 24.240 por encuadrar sus conductas dentro de las previstas en el art. 8 bis de la misma norma.
Explicó que según el contrato de adhesión acompañado, la demandada es una sociedad que adjudicaba bienes muebles, prendables y asegurables para cada adherente del grupo.
Esos planes de ahorro se conformaban con grupos de adherentes, quienes debían abonar las cuotas correspondientes a su plan, durante el número de meses predispuestos en el respectivo contrato.
Aclaró que el artículo 12 del acuerdo facultaba a los integrantes del grupo a ceder su Solicitud de Adhesión. En virtud de ello, los diecisiete titulares de los planes identificados en la demanda los cedieron en su favor, habiéndose acompañado la certificación notarial de sus firmas, conforme lo establecido en párrafo 5 del mencionado artículo del contrato. Añadió que todos los planes de ahorro se encontraban cerrados a la fecha de la cesión por haber transcurrido el plazo por el que los suscriptores adhirieron.
Criticó que la demandada no acreditara la existencia de los fondos disponibles a su favor, pese a que las cesiones se formularon de conformidad con lo estipulado en los contratos suscriptos por los adherentes y por haber transcurrido 30 días desde que finalizara el plazo de vigencia de cada uno de los planes, momento en que la demandada debía poner a disposición del titular los fondos, conforme lo dispuesto en su artículo 16.
Reclamó la aplicación de las normas de protección al consumidor, ello en razón de que su parte se subrogó en los derechos de cada uno de los titulares en forma individual.
Solicitó la cancelación de los importes adeudados por la finalización de los planes, que en su totalidad fijó en $773.900. Reclamó asimismo la reparación de los daños que dijo haber padecido. Así demandó en concepto de lucro cesante $150.000; por pérdida de chance $92.000; por daño moral $65.000 y por daño punitivo $500.000. Solicitó expresamente la condena al pago de los intereses que estimó procedentes, las costas y desvalorización monetaria, hasta el día de su efectivo pago.
Fundó en derecho su pretensión y ofreció prueba.
Agregado que fue el dictamen del Sra. Fiscal General, a fs. 164/165 se imprimió a las presentes actuaciones el trámite correspondiente al juicio ordinario, decisión que oportunamente apelada fue confirmada por esta Sala a fs. 189.
La actora amplió la demanda a fs.194/208 por haber sido cesionaria del plan de ahorro previo correspondiente al Grupo 7332 Orden 41, el cual también se encontraba pendiente de pago.
Plan Ovalo S.A. de Ahorro para Fines Determinados se presentó a fs. 263/290, ocasión en la que contestó demanda, solicitando su rechazo, con costas.
Tras efectuar una negativa de los hechos expuestos en la demanda, a excepción de aquéllos expresamente reconocidos, aportó su versión de lo sucedido.
Sostuvo que la actora, mediante la cesión de planes de ahorro, engañó a los suscriptores, embolsando importantes sumas de dinero a su favor. Manifestó haber iniciado una denuncia penal por tal conducta y cuestionó la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados por la accionante. Asimismo, ofreció prueba.
Las restantes consideraciones fácticas que rodean la causa se encuentran debidamente reseñadas en la sentencia de la anterior instancia, razón por la cual, sin perjuicio de las acotaciones que efectuaré, a ella me remito en orden a evitar innecesarias repeticiones.
II. La sentencia de primera instancia
El sentenciante hizo lugar a la demanda de manera parcial y condenó a Plan Ovalo SA a abonar la suma que surja de la liquidación que deberá practicar la actora respecto de los dieciocho planes que le fueron cedidos, con los intereses según tasa activa. Rechazó las restantes pretensiones e impuso las costas a la demandada.
III. Los recursos
La actora y “Plan Ovalo” quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron. El recurso de la actora que originó la intervención de este Tribunal quedó fundado con la expresión de agravios obrante a fs. 179/1092, presentación que fue respondida a fs. 1124.
La defendida desistió a fs. 1063 del recurso de apelación por ella interpuesto contra la sentencia definitiva.
IV. La decisión
Conforme el estado actual de las actuaciones, se encuentra fuera de discusión que la actora fue cesionaria de los importes que correspondían a los titulares de los dieciocho planes de ahorro individualizados en el escrito inaugural de la instancia y su ampliación, cuya cancelación ha sido ordenada en autos. Por ende, tampoco se controvierte que procede el reintegro de las sumas que en la sentencia se ordena liquidar.
Como se adelantara, el sentenciante hizo lugar parcialmente a la demanda incoada, condenando a la demandada a abonarle a B. el importe correspondiente a las dieciocho cesiones reclamadas, con más sus respectivos intereses fijando para la realización de los cálculos la razón activa.
“Plan Ovalo” apeló la sentencia a fs. 1057, empero, lo cierto es que desistió del recurso a fs. 1063, quedando firme para su parte la condena allí impuesta.
Discrepan en cambio los contendientes en lo concerniente a la tasa de interes y el modo de cálculo; en punto a la existencia de una relación de consumo y a si la actora debe ser indemnizada por las consecuencias derivadas de la falta de acreditación tempestiva de los haberes netos, que pertenecientes a dichos planes de ahorros, debieron ser oportunamente liquidados.
Las aludidas discrepancias coinciden con las críticas formuladas por la actora, que se focalizan en la decisión adoptada respecto de los aspectos ya mencionados. Es decir, en la tasa de intereses y su cálculo; en que no se haya considerado a la suya como una relación de consumo y en el rechazo de la pretensión, tendiente a que se condenara a la demandada a la reparación del daño moral, la pérdida de chance y el lucro cesante.
Sentado ello, anticipo que no atenderé los agravios según la estructura utilizada en el escrito en que fueron plasmados, sino que razones de orden lógico me imponen iniciar esta ponencia con el examen de la queja referida a la decisión mediante la cual el sentenciante concluyó que no podía la actora invocar el carácter de consumidor frente a “Plan Ovalo”, a partir de la existencia de las múltiples cesiones en que los consumidores originales les transfirieran sus derechos individuales.
Se quejó la actora de la decisión del juez a quo en cuanto entendió que el vínculo habido entre las partes no se trataba de una relación de consumo.
Alegó que “siendo que A. M. B. es una persona física, que no vuelca lo obtenido por los planes de ahorro a un proceso productivo, ¿cómo se puede concluir que la actora no es consumidora? ¿Qué criterio se sigue para excluirla de la relación de consumo?”.
Dado que la actora y su esposo se dedicaban a la adquisición de créditos mediante cesión de planes de ahorro, actividad que desarrollaban para obtener ingresos, nada más correspondería aclarar, para demostrar que la actora no es consumidora en esas relaciones.
Agregó que, “En atención a que el juez de grado ni la demandada logran acreditar que la relación de mi mandante y ‘Plan Rombo’ no es una relación de consumo, vengo por el presente a solicitar se imponga la multa dispuesta en el artículo 52 bis de la Ley 24.240 peticionada al momento de interponer demanda”.
Entiendo que las múltiples cesiones a través de las cuales la actora se convirtió en acreedora de los respectivos derechos crediticios de cada uno de sus cedentes, no predican acerca de la calidad subjetiva de consumidores de los contratantes individuales, ni puede considerarse que aquellas cesiones hayan transmitido las cualidades subjetivas de aquellos cedentes que fueran verdaderamente consumidores. Ergo, comparto la postura de la Sra. Fiscal General en cuanto sostuvo que “no cabe inferir que la calidad de contratante cedida –adherente al plan de ahorro–, signifique per se la transmisión de su carácter de consumidor, al tiempo que sólo se encuentran transmitidas las estipulaciones contractuales, no incluyéndose allí las cualidades subjetivas de los contratantes cedentes.
Debe insistirse, so riego de caer en reiteraciones, de que esta figura, propia de las contrataciones contemporáneas, implica la sustitución de un tercero –cesionario– de la posición jurídica de uno de los contratantes –cedente–. Entonces, en el caso de autos, será su carácter de adherente con sus facultades y obligaciones originalmente estipuladas lo que se ha transmitido, no cabiendo extender ellos a otro vinculo jurídico que unía al contratante cedente con la empresa, como ser la relación de consumo.
A mayor abundamiento, es dable apuntar que el articulado bajo estudio dispone expresamente que los contratantes, si bien podrán oponer aquellas defensas derivadas del propio contrato, no correrán la misma suerte aquellas defensas basadas en una relación de consumo distinta (art. 1636 CCyCN)”.
Por ello, del mero hecho de encontrarse acreditada la autenticidad de las operaciones de cesión efectuadas, no puede derivarse que a la actora se le haya transmitido la calidad de consumidor.
Como es sabido, para determinar si el vínculo jurídico habido entre los contendientes puede ser calificado como una “relación de consumo” deben encontrarse justificados los dos extremos requeridos para su configuración. Esto es que la demandada pueda ser considerada “proveedora” y que la actora, de su lado, se trate de un “consumidor” o “usuario”.
No median dudas acerca del cumplimiento del primer requisito, ya que en lo que concierne a su actividad, al menos en el caso de autos, “Plan Ovalo” ocupa el rol de proveedor respecto a sus clientes, más allá que sus productos sean adquiridos por “consumidores” o por sujetos que no ostenten esta última calidad.
Es que, la noción de proveedor que dimana del art. 2 LDC, es deliberadamente amplia para incluir a todos los sujetos que actúan del lado de la oferta en el mercado –con las exclusiones legalmente previstas–, siempre que lo hagan –como la accionada– de manera profesional (Mosset Iturraspe, Jorge -Wajntraub, Javier H, “Ley de defensa del consumidor”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 48).
Respecto del segundo requisito, la repuesta se encuentra consagrada expresamente en el artículo 1 de la misma ley, –texto según ley 26.361–, en cuanto establece que será considerado consumidor cuando “adquiera o utilice bienes o servicios como destinatario final” (CNCom., esta Sala mi voto, in re “Grippo, Aldo Elio c/ Francisco Osvaldo Díaz SA y otro s/ ordinario” del 24/11/16; “Caccavo, Viviana Elizabeth c/ L`Expres SA y otro s/ ordinario” del 11/03/2020 entre otros).
En definitiva, el “consumidor final” alude a una transacción que se da fuera del marco de las actividades lucrativas o profesionales de la persona, ya que no va a involucrar el bien o servicio adquirido en ninguna actividad con fines de lucro, o en otro proceso productivo. De esta forma, podemos decir que todas las operaciones realizadas sin motivos profesionales estarían alcanzadas por la normativa tutelar (en similar sentido CNCom., esta Sala, “Milgron, Nicolás Martín c. General Motors de Argentina SRL s/ ordinario” del 30/10/2015, entre otros).
Desde tal perspectiva examinaré la constancias de autos a fin de determinar si corresponde considerar a la actora incluida en la figura de consumidor como “destinatario final”, para poder decidir si se configura en este caso una “relación de consumo” amparada por la Ley de Defensa del Consumidor.
Advierto que, en la demanda la actora expresó “mi mandante se encuentra cursando el séptimo mes de embarazo y no posee ninguna otra fuente de ingresos más que el de los planes que legítimamente ha ido adquiriendo […] no posee ninguna otra fuente de ingreso…”.
Posteriormente, al desarrollar los argumentos para sustentar el reclamo por lucro cesante explicó que “disponía de ese dinero para su mantenimiento y el de su familia, viéndose obligada a solicitar préstamos a familiares y amigos para solventar momentáneamente su situación económica”.
Al argumentar acerca de la procedencia de la indemnización por daño moral, expresó “debido que al no poder disponer del único ingreso legítimamente adquirido, no cuenta con los medios para poder afrontar los costos que conlleva un embarazo, poniendo en riesgo su salud y la de su hijo por nacer, afectando su proyecto de vida…”.
Además, en la pericia psicológica (fs. 952) la experta hizo una reseña de los hechos, a partir de los relatos de la actora de la siguiente manera “Su trabajo y el de su marido, desde hace ya varios años, fue la compra de planes caídos. La forma de su comunicación hacia los clientes era vía mail y ofrecían dinero por adelantado al plan de ahorro que tenía dicha persona. Esto era aceptado por los receptores y firmado en el contrato bajo la inspección del escribano público”.
En consecuencia, a partir de lo hasta aquí expuesto y toda vez que B. reclama la suma de $773.900 en concepto de capital, el la cual tiene como base los dieciocho planes de ahorro que le fueron cedidos a su favor, y solicita la reparación por el lucro cesante y la pérdida de chance que dijo haber padecido por la falta de cancelación oportuna, permitirían concluir, conforme las reglas de la experiencia y el normal orden de las cosas, que la cantidad de operaciones realizadas por la actora distan de conformar un mero acto de consumo, adoptando rasgos propios de la profesionalidad en cuanto actividad lucrativa permanente. Máxime cuando la actora reconoció que desde hace años era la única actividad que realizaba con su marido.
En tal sentido, toda vez que la actora B. y su marido compraban planes de ahorro de manera habitual y profesional “siendo su trabajo desde hace años”, tal como se lo manifestó B. a la experta designada para realizar la pericia psicológica, lo que importa una confesión a los fines de esta litis, no resulta aplicable la ley de Defensa del Consumidor, por encontrarnos frente a una actividad lucrativa, aunque se trate de una tarea tendiente a lograr el sustento necesario para su familia.
En síntesis, coincido con el anterior sentenciante y con la fiscalía en que no se configuró en este caso una relación de consumo en los términos de la ley 24.240 y del art. 1092 del CCyCN.
Decidido que fue que que no existió relación de consumo entre las partes, deviene abstracto el reclamo vinculado con la procedencia del daño punitivo, por lo que propicio no hacer lugar a la solicitud en examen.
De seguido me ocuparé de los restantes reclamos indemnizatorios, enfocando mi atención en el referido a la reparación del daño moral. En los supuestos en los que el mencionado daño deriva de un incumplimiento contractual, participo de la doctrina clásica que ha sostenido el carácter reparador de la indemnización (conf. Planiol-Ripert, “Traite Elementaire de Droit Civil”, T. II, pág. 328; Eduardo Busso, “Código Civil Anotado”, T. III, pág. 414; Guillermo Antonio Borda, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, T. I, pág. 190; Alfredo Orgaz, “El daño resarcitorio”, pág. 220 y sgtes.; Jorge Mosset Iturraspe, “Reparación del daño moral”, J.A. 20-295).
Pero aún en el supuesto que se considerara admisible la reparación del daño moral, su procedencia requiere prueba fehaciente a apreciar con criterio restrictivo. Por las circunstancias que rodearon la situación de quien formula el reclamo, debió experimentar una verdadera lesión espiritual, más allá de las simples molestias que normalmente acompañan al incumplimiento de un contrato, en tanto constituyen riesgos propios de cualquier contingencia contractual.
Es difícil concebir que el incumplimiento contractual ocasione para la víctima una afección espiritual cuando la relación ha versado sobre materia mercantil, cuyo fin último es el lucrativo, por ello, si bien no cabe descartar la posibilidad de que pueda ocurrir, debe exigirse la demostración de haber sido así (conf. C.N.Com., esta Sala mi voto “in re”: “Fama, José c/ Banco Popular Argentino S.A. s/ sumario”, del 23/2/96; íd., “Benítez de Fajardo, Rosa Epifanía c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 7/10/04; íd., Sala C, Nowak, Alberto c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario”, del 18/2/93; íd., Sala D, “Maucci, Emilio Carlos c/ Banca Nazionale del Lavoro”, del 7/9/98; íd., mi voto “in re”, “Espinosa, José Alberto y otro c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 29/12/05, entre otros).
Entiendo, a la luz de las probanzas de la causa, que se comprobó el extremo supra indicado. Particularmente destaco que la actora se encontraba embaraza al momento de los hechos, por lo que verse privada de una fuente de ingresos que estimaba segura –y que le correspondía– en un momento donde lógicamente se realizan mayores erogaciones, y la sensibilidad se incrementa, seguramente afectó sus legítimas expectativas, más allá de que fuera o no, esta su única fuente de sustento.
Pero además, no se trató de un mero incumplimiento. La defendida formuló una denuncia penal contra ella. Esto indudablemente aporta convicción de los destratos alegados por B., que tienen entidad para influir en su equilibrio emocional.
Si bien no nos encontramos ante un reclamo por daño extracontractual derivado directamente del actuar en sede criminal, pues no fue esa la forma en que se planteó la cuestión en la demanda, lo cierto es que la denuncia está íntimamente ligada a la desatención de las obligaciones de Plan Ovalo, y como tal bien puede ser merituada indiciariamente a fin de estimar la afectación al estado de ánimo de la reclamante, desde que forma una unidad lógica de conducta ligada a la postura de la defensa en este proceso.
Máxime cuando el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº 5 resolvió el sobreseimiento de B. (fs. 314/316) y la Sala 6 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional confirmó el pronunciamiento (fs. 316/319).
Pondero además el resultado de la prueba pericial psicológica (fs. 949/954), donde se determinó que, si bien existía una condición preexistente, la misma se vio agravada por los hechos ventilados en autos.
En este sentido, la suscripta a partir de las particularidades de este conflicto y la jurisprudencia del fuero considera adecuado modificar la sentencia de primera instancia y otorgar a la actora una indemnización por daño moral por la suma de $20.000 (Cpr.: 165:3).
El monto se entenderá establecido a la fecha de promoción de la demanda, dada la imposibilidad de fijar inequívocamente el momento en que el daño comenzó a producirse en este especial supuesto. Devengará intereses a la tasa establecida en la anterior instancia desde esa fecha y hasta el efectivo pago.
De seguido se quejó B. por el rechazo por parte del a quo a la indemnización por pérdida de chance y lucro cesante.
Sabido es que el lucro cesante indemniza el daño que supone privar al damnificado de la obtención de beneficios a los cuales tenía derecho al tiempo en que acaeciera el evento dañoso y no por la pérdida de una mera expectativa o probabilidad genérica de beneficios económicos futuros. Consiste en ganancias dejadas de percibir sobre una base real y cierta y no sobre una base hipotética, como simple posibilidad general y vaga. La probabilidad de obtener ventajas económicas debe ser objetiva, debida y estrictamente comprobada mediante prueba directa de su existencia.
En otras palabras: el rubro lucro cesante indemniza, no la pérdida de una mera expectativa o probabilidad de beneficios económicos futuros, sino el daño que supone privar al patrimonio afectado la obtención de lucros a los cuales su titular tenía derecho al tiempo en que acaece el eventus damni.
El ordenamiento civil vigente –art. 1738 CCyCN– entiende el lucro cesante como la ganancia o utilidad de que fue privado el damnificado, es decir, la frustración de un enriquecimiento patrimonial a raíz de un hecho lesivo (CSJN, in re, “Sandler Héctor Raúl c. Estado Nacional s. nulidad de resolución”, del 02/11/95), lo cual implica una falta de ganancia o de acrecentamiento patrimonial que el acreedor razonablemente hubiere podido obtener de no haberse producido el evento (CNCom., esta Sala, in re, “Carini Angélica c. Carrefour Argentina s. ordinario”, del 08/09/06).
Para que el daño sea resarcible, debe ser cierto, pudiendo presentarse en forma actual o futura. Con respecto al daño ya sucedido, se dice que este es presente. El daño futuro en cambio, no es el que podría entenderse de acuerdo con la literalidad del vocablo, sino solamente el que aún no se ha producido pero que aparece desde ya como la previsible prolongación o agravación de un daño actual, según las circunstancias del caso y la experiencia de la vida; por ejemplo el lucro cesante (conf. Alfredo Orgaz, “El daño resarcible (actos ilícitos)”, Editorial Depalma, 3era. Edición, 1967, Bs. As.). Lo contrario, es decir, de aceptar un daño incierto, implicaría un enriquecimiento sin causa para el actor, por demás prohibido por nuestra normativa.
Ergo, la demandante debió acreditar en autos no solo el incumplimiento o inejecución de las obligaciones creadas por el contrato, sino también la existencia de un daño concreto, la fehaciencia del perjuicio que dijo haber sufrido y por último, el nexo de causalidad entre el daño y el incumplimiento, requiriéndose para ello prueba propia y directa. De lo anterior se desprende la virtualidad jurídica que tiene la prueba del daño para la admisión judicial del resarcimiento, pues si bien es facultad de los jueces fijarlo aunque no resulte acreditado exactamente (art. 165, Cpr.) debe siempre probarse la realidad del perjuicio. (CNCom, esta Sala, “Tixe Rogelio Luis María c/ Unilever de Argentina S.A. s/ ordinario”, del 16-09-2013, entre otros). Es decir, es necesaria la demostración de su existencia con cierto grado de certeza.
En este caso, la absoluta orfandad probatoria, sumada a la vaguedad con que fueron descriptos los daños reclamados, impide admitir su procedencia.
Por otro lado, la pérdida de chance constituye una zona gris limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro (conf. Cazeaux, Pedro N., “Daño actual. Daño futuro. Daño eventual e hipotético. Pérdida de chance, en temas de responsabilidad civil en honor al Dr. Augusto Mario Morello”, Ed. Platense, La Plata, 1981- T.º I, págs. 402 y 55, núm. 258). Ergo, se produce cuando un comportamiento antijurídico se interpone en el curso normal de los acontecimientos, de forma tal que nunca se podrá saber de no haber mediado el mismo, si el afectado habría o no podido obtener una ganancia o evitar una pérdida.
O sea que, para un determinado sujeto había probabilidades a favor y en contra, de obtener –o no– cierta ventaja; pero un hecho de un tercero le impidió la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades. Es indudable que en la concurrencia de factores pasados y futuros necesarios y contingentes, existe una consecuencia actual y cierta, y es a raíz de tal acto imputable que se perdió una chance, oportunidad o probabilidad, de generar ganancias, por la que es justo reconocer cierta indemnización (Cazeaux, ob. cit., pág. 24).
En otros términos, cuando el daño consiste en la frustración de una esperanza o pérdida de una chance, coexisten un elemento de certeza y otro de incerteza. Certeza de que de no mediar el evento dañoso –trátese de un hecho o acto ilícito o de un incumplimiento contractual– el damnificado habría mantenido la esperanza en el futuro que le permitiría obtener una ganancia o evitar una pérdida patrimonial. Pero, a la par, incertidumbre.
Sentado ello –en el sub lite– advierto que los daños por lucro cesante y pérdida de chance alegados, carecen de una plataforma fáctica cierta, ya que no se encuentran invocados de modo expreso, no fueron cuantificados a partir de una base objetiva, ni acreditados en autos. No solo no explicó el modo a través del cual arribó a la suma pretendida, sino que ni siquiera alegó ni demostró cual era el margen de ganancia que obtenía por cada operación. Tampoco justificó más allá de su propia afirmación que los intereses que percibirá por la mora fueran menores a las ganancias que podría haber obtenido de haber incorporado esos fondos a su actividad habitual.
Incluso debo acotar que la actora si bien aseguró que necesitaba de los fondos para vivir y que tuvo que solicitar préstamos a familiares y amigos para solventar la situación económica, tampoco intentó siquiera acreditar ninguno de los extremos invocados.
No probó que lo sucedido haya provocado una pérdida en la oportunidad de alcanzar su proyecto de familia, que intenta subsumir en el concepto de pérdida de chance, que se vincula con la falta de incrementos patrimoniales y no de frustraciones de proyectos personales o familiares, los que no son mensurables en concepto de pérdida de chance. La actora se refiere a la frustración de sus expectativas en el ámbito familiar, lo que no debe confundirse con la pérdida de chance que se vincula como ya lo destacara con la falta de acrecentamiento patrimonial.
Ninguno de los extremos necesarios fueron acreditados. La actividad probatoria no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada parte. Es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no acredita los hechos que invoca como fundamento de su derecho, pierde el pleito (Couture, Eduardo, “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, p. 242, Buenos Aires, 1958; en igual sentido, C.N.Com., esta Sala, in re, “Massuh S.A. c/ Piñeiro, Norberto s/ ordinario” del 26/06/08; entre otros).
En este sentido, destaco que cada una de las partes se halla gravada con la carga de probar las menciones de hechos contenidos en las normas con cuya aplicación aspira a beneficiarse, sin que interese el carácter constitutivo, impeditivo o modificativo de tales hechos (C.N.Com., esta Sala, in re “Pedrayes María Claudia c/ Direct Argentina SA s/ ordinario” del 8/9/16 entre otros).
En consecuencia, coincido con el anterior sentenciante en relación a que, en autos no se probó la existencia de daño que justifique un resarcimiento por lucro cesante o pérdida de chance como consecuencia de la falta de pago por parte de “Plan Rombo” que no pueda ser conjugado con el monto de condena más sus intereses, por lo que la queja será desestimada.
Pasaré de seguido a examinar el primer agravio esgrimido por B. vinculado con los intereses fijados por el anterior sentenciante.
Criticó que el juez a quo no atendiera su pedido en relación a que se imponga una vez y media la tasa activa del Banco Nación. También se quejó de que el sentenciante no condenara a la capitalización de los intereses prevista en el art. 770 inc. b del CCyCN.
Argumentó que la falta de pago de los planes de ahorro, es un hecho doloso que se ejecutó de manera intencional e implicó la indiferencia por los intereses ajenos, previsto en el art. 1724 del CCyCN.
En base a ello, sostiene que aplicación de la Tasa Activa NA no logra reparar el daño dolosamente ocasionado.
Por último, pretendió que a la tasa activa del Banco Nación fijada en la sentencia de grado se le adicione la capitalización de intereses prevista en el art. 770 inc. b del CCyCN.
En primer lugar destaco que en el escrito de demanda, la actora solicitó se apliquen los intereses mensuales, según la tasa que impone la administradora a los suscriptores que no cumplen con sus pagos una vez que se les adjudica el vehículo. Subsidiariamente, reclamó se condene al pago de una vez y media la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones comerciales – sin fundar su pedido– desde la fecha en que hubiera correspondido la puesta a disposición de los fondos y hasta la fecha del efectivo pago.
Sin embargo, coincido con el anterior sentenciante en cuanto sostiene que no se expusieron razones fundadas en derecho, ni se ofreció prueba suficiente para admitir los postulados de la actora en relación a la tasa de interés.
Cuadra puntualizar que las Condiciones Generales que lucen a fs. 910/912 y que regulan la relación entre las partes, fijan la tasa que se debe aplicar en caso de incumplimiento por parte de la demandada, específicamente en el caso de no poner a disposición los fondos, que es justamente el supuesto que se produjo en estos actuados.
El artículo 16 establece que: “La puesta a disposición del fondo del haber neto existente, se efectuará dentro de los 30 días de haber finalizado el plazo de vigencia del Plan o de haberse decidido la liquidación del grupo en un todo de acuerdo con las disposiciones vigentes. Si trascurrido ese plazo, la Administradora no hubiera puesto los fondos del haber neto a disposición del adherente/suscriptor y adjudicatario, adicionará a esos fondos, intereses mensuales no capitalizables, calculados a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones comerciales. El cálculo de esos intereses se aplicará entre la fecha en que hubiera correspondido la puesta a disposición de los fondos y la fecha en que ello se produjera” (lo resaltado me pertenece).
En virtud de ello, en tanto no solo no existió un convenio entre partes que lo autorice la utilización de una tasa no pactada, sino que por el contrario, se acordó algo distinto, ante el incumplimiento de “Plan Ovalo” por no poner a disposición de la actora los fondos del haber neto correspondiente, deberá aplicarse la tasa expresamente establecida en el mencionado artículo, el que no ha sido siquiera cuestionado, teniendo en especial consideración que eran las Condiciones Generales que regían la relación entre las partes, es decir, la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones comerciales.
Coadyuvante habrá de ponderarse que el contenido del CCCN 768, avala la precedente solución en tanto dispone que los accesorios devengados por la mora cuando no exista tasa acordada por las partes ni dispuesta por ley especial, se calcularán, “… por tasas que se fijen según reglamentaciones del Banco Central”. En el estado actual de situación, frente a la ausencia de reglamentación especial, el deber de los jueces de resolver (CCCN 3) y los usos, prácticas y costumbres imperantes, se juzga que, por el momento, procede continuar con la aplicación de la tasa activa usualmente utilizada por este Fuero Comercial (CNCom., en pleno, “SA La Razón s/ quiebra inc. de pago profesionales (art. 288)”, del 27/10/94).
No obstante que ha quedado contractualmente definido tanto la tasa de interés aplicable, cuanto la no capitalización, efectuaré ciertas consideraciones respecto de la omisión que se atribuye al juez a quo, por no disponer la capitalización de los intereses prevista en el art. 770 inc. b del CCCN.
En primer lugar diré que la petición de la quejosa por tratarse de una relación jurídica regida por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (art. 7), dado que las cesiones se efectuaron en fecha posterior a su entrada en vigencia, el art. 770 inc. b) resultaría en principio aplicable.
Sin embargo, entiendo que la pretensión de capitalización en este caso e introducida recién en esta instancia no resulta audible y por ende no puede ser atendida, en la medida que la capitalización de los intereses, no fue invocada en la oportunidad procesal correspondiente, es decir, al promover la demanda. Por ello, no puede ahora pretender su reconocimiento extemporáneamente introducido, por cuanto se violaría el principio de congruencia.
El art. 770 inc. b) del CCCN prevé uno de los supuestos a los que la doctrina ha calificado como “anatocismo judicial” en el caso de demanda judicial para cuya admisión resulta menester que hayan sido pedidos en la demanda. Es que, tratándose la capitalización de los réditos de una excepción al principio general de no capitalización consagrado en la misma norma, su aplicación sin petición previa u oportunamente deducida no puede prosperar, por cuanto violentaría el principio de congruencia.
Recuérdese que los límites a la potestad del Tribunal de revisión tienen íntima vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido del recurso debe enmarcarse dentro de una esfera previamente limitada, cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum, de manera que si se excediera del marco del recurso, su apartamiento importaría un desconocimiento de la ley y de la garantía de defensa en juicio consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional. Consecuentemente, este Tribunal se encuentra vedado para fallar sobre capítulos no propuestos a la decisión del Juez de la Primera Instancia. (CNCom., esta Sala, mi voto, “Hamu José y Otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires S.A s/ Ordinario” del 12/5/2017). Así queda sellada la suerte del agravio.
V. Costas
Considero que las costas deben ser a cargo exclusivo de la demandada; debiendo tomarse como base regulatoria el monto por el que prospera la demanda. Solución compatible con el criterio objetivo del vencimiento del art. 68, 1er. párrafo, del Cód. Procesal.
El hecho de que algún reclamo indemnizatorio no fuese admitido no obsta a dicha conclusión, toda vez que, en los reclamos por daños y perjuicios –como se da el caso en el sub lite–, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (CNCom. esta Sala, 14/02/91, in re, “Enrique R. Zenni y Cía. S.A c/ Madefor S.R.L. y otro s/ ordinario”; ídem, 02/02/99, in re, “Pérez, Esther Encarnación c/ Empresa Ciudad de San Fernando S.A. y otro s/ sumario”, in re, “Querze, Raul Edgardo c/ Sancor Cooperativas Unidas Limitadas s/ ordinario”, del 26/06/2008).
VI. Conclusión
Como consecuencia de todo lo expuesto propongo a mi distinguida colega: admitir parcialmente el recurso de fs. 1055 y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, modificándola exclusivamente en lo tocante al daño moral, que se admite por la suma de $20.000 (pesos veinte mil) en los términos expuestos supra. Con costas de ambas instancias a la demandada (CPr. 68). He concluido.
Por análogas razones la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere al voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara. Oportunamente, incorpórese la foliatura correspondiente al Libro de Acuerdos Comercial Sala B, al momento de agregar esta sentencia digital en soporte papel.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: admitir parcialmente el recurso de fs. 1055 y, en consecuencia, confirmar la sentencia apelada en lo principal que decide, modificándola exclusivamente en lo tocante al daño moral, que se admite por la suma de $20.000 (pesos veinte mil) en los términos expuestos supra. Con costas de ambas instancias a la demandada (CPr. 68).
Regístrese, y notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase.
Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN. – María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero.– Matilde E. Ballerini (Prosec.: Adriana E. Milovich).
A., D. H. c. Motorola Mobility of Argentina S.A. s/ordinario
En Buenos Aires, a los 26 días del mes de octubre de dos mil veinte, reunidas las señoras juezas de Cámara en Acuerdo, fueron traídos para conocer los autos seguidos por “A. D. H. contra Motorola Mobility of Argentina S.A. sobre Ordinario” (Expte. 25090/2017), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías Nº 4, Nº 6 y Nº 5. Dado que la Nº 5 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras Matilde E. Ballerini y María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero (art. 109 RJN).
Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
La señora Juez de Cámara Doctora Matilde E. Ballerini dijo:
I. A fs. 327/337 el Sr. D. H. A. promovió demanda contra Motorola Mobility of Argentina S.A. (en adelante “Motorola”) solicitando se lo condene al pago de tres millones trescientos trece mil novecientos cincuenta y cinco pesos con cincuenta y cinco centavos ($3.313.955,55) con más sus intereses y costas por los daños y perjuicios que alegó haber padecido a raíz del incumplimiento del contrato que los uniera para la fabricación, instalación y mantenimiento de 5 stands (kiosks).
A fs. 462/481 se presentó “Motorola”, contestó la demanda y peticionó su íntegro rechazo con costas.
En esencia, aunque reconoció el vínculo, indicó que el contrato se resolvió anticipadamente por culpa del actor, quien incumplió con los plazos establecidos y únicamente fabricó e instalo 3 de los 5 “kiosks” previstos los cuales, añadió, presentaban deficiencias en cuanto a la calidad de su construcción.
En orden a las restantes consideraciones fácticas que rodearon al trámite de la presente, a fin de evitar estériles reiteraciones, me remito al decisorio recurrido por hallarse debidamente detalladas.
II. La sentencia dictada a fs. 891/897vta. admitió parcialmente la demanda deducida por el Sr. D. H. A. y condenó a Motorola Mobility of Argentina S.A. a abonarle a aquel novecientos sesenta y cinco mil pesos ($965.000) con más intereses y costas.
Para así resolver, el Sr. Juez a quo consideró que la resolución del contrato por parte de la demandada fue incausada.
Explicó que atento las modificaciones que sufriera el diseño original de los “kiosks”, las cuales tuvo por probadas con el intercambio de correos electrónicos habido entre dependientes de las partes y las declaraciones testimoniales rendidas en autos, el plazo inicialmente pactado debía verse necesariamente modificado.
Añadió que tampoco se acreditó las deficiencias en su construcción y que, en todo caso, la defendida debió interpelar efectivamente al actor en forma previa a decidir la finalización anticipada del contrato.
En punto a los rubros indemnizatorios pretendidos, admitió la suma de setecientos sesenta y cinco mil pesos ($765.000) comprensivo del daño emergente y el lucro cesante sufrido por el accionante, debiendo adicionarse intereses desde el 26/04/2016, fecha en que “Motorola” comunicó mediante carta documento su decisión de finalizar el contrato.
Asimismo, reconoció una indemnización en concepto de daño moral, fijando su importe en doscientos mil pesos ($200.000) a la fecha del pronunciamiento.
Finalmente, entendiendo que formaba parte del riesgo empresario implícito en cualquier explotación comercial, rechazó el monto pretendido por las indemnizaciones laborales que el actor alegó haber tenido que abonar como consecuencia de la reducción de personal que tuvo que llevar adelante al frustrarse el contrato que lo uniera con la demandada.
III. Contra la sentencia definitiva apelaron ambas partes.
El actor mantuvo su recurso con la pieza presentada el 13/08/2020 y mereció la respuesta formulada por la accionada en su escrito del 25/08/2020.
Por su parte, los agravios de “Motorola”, fueron contestados el 20/08/2020.
En la medida que las críticas expresadas por el Sr. A. procuran cuestionar el rechazo del rubro “indemnizaciones laborales”, la fecha fijada para el comienzo del cómputo del dies a quo y el monto reconocido en concepto de daño moral, razones de evidente orden metodológico aconsejan comenzar por el estudio del recurso de la defendida quien, en definitiva, procura obtener la revocación total del pronunciamiento apelado.
IV. En atención a las posturas asumidas por las partes y los agravios expresados en esta instancia, bien puede afirmarse que en la especie no hay querella respecto a la existencia y términos del contrato que uniera a los justiciables.
A través de aquél las partes acordaron la fabricación, instalación y mantenimiento a lo largo de 1 año de 5 “kiosks” iguales de 3 mts. x 3 mts. cada uno a instalar en cinco shoppings, ubicándose 3 de ellos en el AMBA, 1 en Rosario y el restante en Córdoba.
El plazo originalmente previsto fue de 45 días a partir de la aprobación del presupuesto y se acordó un valor total de un millón trescientos cincuenta mil pesos ($1.350.000).
Ahora bien, en su primer embate “Motorola” se agravió porque el anterior sentenciante juzgó que la resolución del acuerdo decidida por su parte resultó incausada.
Insistió en que fue precisamente el incumplimiento en el plazo acordado lo que justificó la conclusión anticipada del contrato. Reiteró que de los 5 “kiosks” sólo se instalaron 3 y en fechas muy posteriores a la prevista originalmente.
Señaló que, de acuerdo con las condiciones pactadas, estaba a cargo del accionante conseguir los permisos y documentación necesaria por parte de los shoppings para instalar los stands.
Relató que no es correcto que el modelo de “kiosk” original sufrió modificaciones sustanciales, sino que fue la impericia del actor en el manejo de los materiales y el desconocimiento de los procedimientos para obtener las autorizaciones por parte de los shoppings lo que derivó en la tardanza antes mencionada.
Luego aludió a las supuestas deficiencias que presentaban los stands instalados y que éstas habrían sido eficazmente probadas con las declaraciones testimoniales e intercambios de correos electrónicos aportados a la causa.
V. i) A pesar del indudable esfuerzo dialéctico desarrollado por la apelante, adelanto que el agravio será desestimado.
En primer lugar, no puedo omitir el hecho que, aunque es correcto que originalmente se acordó la producción e instalación de 5 “kiosk”, la demandada nunca especificó a lo largo del tiempo que duró la relación el lugar preciso donde debían instalarse los 2 stands previstos para el interior del país.
Recuérdese en este punto que la propuesta original mencionaba que presuntamente se instalaría 1 “kiosk” en Córdoba capital y otro en Rosario. Sin embargo, como vengo señalando, “Motorola” nunca identificó ni confirmó en qué shoppings finalmente debían instalarse los stands ni siquiera si efectivamente se realizarían en esas ciudades.
De hecho, obsérvese que, a pesar de lo convenido, en diversos correos electrónicos, empleados de la demandada aludieron a que “aún no habían cerrado las ubicaciones” y que podían tratarse de otros dos shoppings en el AMBA (ver correo del 04/09/2015 enviado por G. S. a D. A. y L. C. en copia a fs. 254) o bien uno en el Gran Buenos Aires y otro en Córdoba (ver correo electrónico del 08/10/2015 enviado por M. N. a D. A. en copia a fs. 269). Incluso, en un correo electrónico que el mencionado Sr. N. envió el 22/07/2015 al Sr. D. A. (con copia al Sr. G. S.), se aludió a que ya estaría la conformidad para avanzar con el stand de Córdoba para lanzarlo en febrero de 2016. Sin embargo, también se puede desprender de ese mail que todavía no estaban firmados los acuerdos ni “bloqueado” el lugar (ver fs. 284).
Desde esta perspectiva, aunque parezca obvio decirlo, cabe concluir que difícilmente puede reprocharse al actor la falta de instalación de los “kiosk” faltantes si quien debía indicar donde debían hacerse nunca lo hizo o, en el peor de los casos, aceptó que estos se realizaran en fechas posteriores a las previstas originalmente (nuevamente, ver el correo electrónico de fs. 284).
De allí que mal puede pretender justificar la conclusión anticipada del contrato, en la falta de puesta en marcha de esos dos stands faltantes.
ii) Pues bien, descartada la supuesta responsabilidad del accionante por aquellos stands no instalados, me avocaré a continuación a determinar si ésta pudo verse comprometida por la tardanza evidenciada en los que sí pudieron ser llevados adelante.
Como sinteticé previamente, la demandada indicó al expresar sus agravios que el diseño original previsto a la hora de solicitar los presupuestos no sufrió modificaciones de importancia, sino –en todo caso– meras adaptaciones de acuerdo con los reglamentos internos que cada centro comercial tenía para autorizar su instalación.
Autorización que, reiteró, habría estado en cabeza del accionante conseguir y que debía conocer, por su profesionalidad, los reglamentos y requisitos que aquéllos requieren para lograr aprobar los “kiosk”.
En primer lugar y sin perjuicio de cuanto se desarrollará a continuación e independientemente de quién debía gestionar los permisos en los distintos shoppings, parece oportuno destacar, al igual que se hiciera a la hora de analizar los stands faltantes, que siendo que al momento de celebrarse el contrato no se indicó con precisión en qué shoppings se realizarían las instalaciones, parece –como mínimo– excesivo pretender que el accionante, por el sólo hecho de fabricar las góndolas, debía conocer todas y cada una de las reglamentaciones y requisitos que podían llegar a ser solicitados a la hora de avanzar con la instalación de los stands.
En efecto, aunque en este caso desde un comienzo se mencionaba en los correos electrónicos que el Unicenter ya estaba confirmado, restaba por determinarse los restantes 4 centros comerciales (ver correo electrónico del 24/08/2015 enviado por G. S. a L. C. y D. A. a fs. 219).
Pero incluso soslayando esta cuestión, lo concreto es que, a diferencia de lo invocado por la defendida, las numerosas reformas y adaptaciones que sufriera el original enviado en el brief por “Motorola”, no pueden catalogarse como “… simples normas de adecuación a los reglamentos internos de cada shopping…”.
En primer lugar, por cuanto lo originalmente pactado fue que se produjeran 5 stands iguales de 3 mts. x 3 mts. Cada uno y se demostró que los espacios alquilados en cada uno de los centros comerciales variaban, debiendo –por ende– modificar el diseño original al espacio con el que efectivamente se contaba en cada shopping en cuestión.
En este sentido, se puede observar, por ejemplo, que en Unicenter se contaba con un espacio de 3 mts x 2 mts, habiéndose incluso intentado conseguir que se habilitara una ubicación de 4 mts x 2 mts (ver correos electrónicos del 10/09/2015 y del 11/09/2015 enviados por G. S. a I. P. a fs. 262 y fs. 263 respectivamente).
De hecho, en un correo electrónico enviado el 21/09/2020 por el ya mencionado empleado de la demandada Sr. S., a los Sres. P., A. y C., todavía se hacía referencia a que estaban intentado “cerrar” los espacios para el shopping Abasto y Alto Avellaneda, habiendo una posibilidad de que este sea de 3 x 3 (ver fs. 267), aunque en un correo previo enviado el 07/09/2015 se aludía a que este último se había “cerrado” en 3 x 2 (ver fs. 253). Agréguese que esta situación fue ratificada con el testimonio rendido por quien fuera empleado de la defendida y tuviera el proyecto a su cargo en sus comienzos, Sr. G. S. (ver respuesta a la pregunta sexta a fs. 686/689). De igual modo, también dio cuenta de ello el Sr. C. (ver respuesta a la pregunta décimo quinta a fs. 626/630 vta).
Así, como primera conclusión lógica que se deriva de cuanto vengo señalando podemos decir que, si ni siquiera estaba definido por parte de “Motorola” los espacios efectivamente disponibles para la instalación de los “kiosk”, cómo puede válidamente pretender que el actor los fabrique e instale en el plazo primigeniamente convenido.
Ello incluso parecería haber sido admitido por el Sr. S. en su correo electrónico del 04/09/2015 donde textualmente dijo “… Deberíamos estar listos para la 1er semana de octubre pero internamente lo estoy peleando por la falta de definición…” (ver fs. 254, el destacado es propio).
Pero aún hay más, no solo los stands eran distintos entre sí en sus medidas respecto del diseño original, sino que además también se modificaron sus materiales.
Véase, por ejemplo, que la iluminación backlights (imágenes retroiluminadas) –prevista originalmente (ver fs. 379/403)– no estaba permitida su instalación por IRSA en el Abasto (ver fs. 442), o que el Corian no se importaba con las medidas utilizadas en Brasil (ver fs. 262/263), entre tantas otras modificaciones (para mayor ilustración del lector me remito en honor a la brevedad a las copias de los correos electrónicos obrantes a fs. 262/4; fs. 270; fs. 273/5; fs. 280; fs. 285; fs. 288; fs. 433; fs. 442).
En definitiva, los numerosos correos electrónicos enviados por los dependientes de las partes entre sí y con las representantes de los centros comerciales dan debida cuenta que se trató de más que simples adaptaciones al diseño primigeniamente previsto. Además, todo lo anterior ha sido confirmado con las declaraciones testimoniales vertidas en autos (ver testimonio del Sr. C. a fs. 596/599 rta. décimo primera repregunta; Sr. C. a fs. 626/630 vta. rta. décimo cuarta; Sr. P. a fs. 632/635 rtas. vigésimo quinta y trigésimo primera; Sra. G. a fs. 640/641 rtas. a la segunda y tercera repregunta; y Sr. S. a fs. 686/689 rtas. décimo sexta y vigésimo segunda).
En adición, conforme surge de esos correos electrónicos, así como de las declaraciones testimoniales ya referidas, las numerosas modificaciones y adaptaciones que debieron realizarse sobre el proyecto original no sólo debían ser aprobadas por cada uno de los centros comerciales donde se iban a instalar, sino que también debía superar una autorización interna de “Motorola” (en este sentido ver, por ejemplo, fs. 264, fs. 281 o respuesta a la pregunta vigesimocuarta del testimonio del Sr. C. a fs. 626/630 vta.).
De lo expuesto podemos arribar a una nueva conclusión, parece cuanto menos dudoso que se pretendiera la instalación de los stands “a más tardar el 6 de octubre del 2015” si para ese entonces todavía estaban debatiendo –entre todas las partes intervinientes (A.-Motorola-Centros Comerciales)–, cuál sería el diseño definitivo que aquellos tendrían y, como se vio, ello no puede reprocharse al actuar del demandante, pues las sucesivas marchas y contramarchas sobre el modelo debían ser sometidas a múltiples aprobaciones.
iii) Pero incluso omitiendo todas estas circunstancias, no puedo soslayar que los representantes de la accionada nunca hicieron mención alguna al vencimiento del plazo original, menos aún efectuaron algún tipo de intimación formal para que se instalen los “kiosk” en un determinado plazo, siendo la primera manifestación de su descontento la respuesta que le dieron al actor cuando los stands llevaban ya un tiempo instalados y éste reclamó por el pago de las facturas adeudadas (ver fs. 461). Antes bien, parecería que siendo conscientes de la situación atinente a los cambios en los modelos y los nuevos requisitos no previstos al momento en que se efectuó la licitación, requirieron “su apoyo en darnos respuesta rápida” (ver correo electrónico del 22 de octubre de 2015 enviado por el Sr. N. a los Sres. A., C. y S. a fs. 284).
Desde la perspectiva ahora analizada, juzgo que la actitud de “Motorola” de rechazar el pago de las facturas adeudadas y dar por finalizado el contrato, invocando el supuesto incumplimiento de un plazo que ella –como mínimo en forma implícita– aceptó su prórroga, resulta contraria a la teoría de los actos propios que no puede ser admitida. Máxime que, como se dijo, no se produjo una interpelación formal previa de su parte para intimar al cumplimiento de las tareas pendientes.
Por último, tampoco encuentro demostrado que las alegadas deficiencias en la construcción de los “kiosk” resultaran de una importancia tal que habilitara la conclusión del vínculo. En tal sentido, basta con señalar el testimonio del Sr. S. (reitero una vez más, exempleado de Motorola y una de las personas que tuvo a cargo el proyecto), donde señaló que los problemas fueron de “baja gravedad” y que se solucionaron rápidamente (ver respuesta a la quinta repregunta a fs. 686/689) o lo expuesto por la arquitecta M. H. quien testificó que el stand oportunamente instalado en el Unicenter aún continuaba allí (ver respuesta a la pregunta novena a fs. 746/747vta) lo que permitiría presumir que los alegados vicios en su construcción no eran tales.
A mayor abundamiento, resta agregar que la demandada no demostró en forma alguna la efectiva existencia o cuantía de los perjuicios que su parte invocó haber padecido al momento de oponerse al pago de las facturas reclamadas por A. (ver C.D. a fs. 406 y fs. 461).
En definitiva, en atención a los argumentos desarrollados previamente, cabe concluir, al igual que lo hiciera el anterior sentenciante, que la finalización anticipada del contrato decidida por “Motorola” fundada en el supuesto incumplimiento por parte del Sr. A. de los plazos originalmente establecidos, resultó injustificada.
Por ello, como se adelantó, se desestiman los agravios en estudio.
VI. Confirmada la responsabilidad de la demandada, corresponde a continuación proceder con el examen de las quejas relativas a los distintos rubros indemnizatorios pretendidos.
La defendida criticó el importe por el cual se admitió el daño material y el lucro cesante, considera que, en tanto el actor nunca instaló los “kiosk” restantes ni efectuó su mantenimiento, se ocasionaría un enriquecimiento sin causa a su favor.
Por su lado, el accionante se agravió por la fecha fijada para el comienzo del cómputo del dies a quo.
El presupuesto original fue aprobado en un millón trescientos noventa y cinco mil pesos ($1.395.000) y no hay querella respecto a la existencia de un pago parcial por seiscientos treinta mil pesos ($630.000) quedando un saldo de setecientos sesenta y cinco mil ($765.000) cuyo pago fue admitido por el anterior sentenciante y es materia de agravio de parte de la demandada.
Estimo que la queja no puede prosperar, por cuanto, como se vio, fue la injustificada decisión de la propia accionada de concluir anticipadamente el contrato lo que, en definitiva, impidió que el actor cumpliera con la totalidad de las obligaciones a su cargo, pero ello no puede perjudicar su derecho a percibir el precio pactado en el contrato y al cual tenía legítimas expectativas de acceder.
Máxime que, en el intercambio epistolar habido por las partes, éste intimó a la defendida a que indicara el lugar donde debían instalarse los “kiosks” pendientes (ver fs. 321) y, por otra parte, aquella no denunció (ni demostró) que la actora se haya negado a efectuar reparaciones sobre las unidades instaladas que hubieran estado amparadas por la garantía convenido en el acuerdo celebrado.
Por ello la crítica no será admitida.
Tampoco prosperará el agravio del actor, es que, los argumentos ahora expuestos no fueron oportunamente puestos a consideración del Magistrado de la anterior Instancia (CPr. 277).
Obsérvese que, de hecho, en su demanda se limitó a reclamar los intereses devengados por las sumas pretendidas sin precisar en forma alguna la fecha en que consideraba que “Motorola” había sido constituida en mora (ver fs. 334 vta.).
En este escenario, recuérdese que la actuación de la alzada posee dos límites. Uno referido a la consideración de los agravios, pues ese es el ámbito de su actuación jurisdiccional, límite que corresponde al principio Atantum devolutum quantum apelatum.
En lo que atañe al segundo límite de potestad del tribunal de revisión el mismo tiene vinculación con la actividad previa del impugnante, ya que el contenido de la fundamentación del recurso debe encontrarse enmarcado den tro de la aludida esfera previamente limitada cual es el planteo introductorio que tiende a la determinación del thema decidendum.
Por regla, no pueden ser sometidas a consideración del Tribunal de apelación las cuestiones que no fueron oportunamente debatidas en la instancia anterior (Fallos 298:492), y dado que, como se adelantó, la fecha para el comienzo del cómputo del dies a quo ahora pretendida no fue invocada en el momento procesal oportuno, no puede ser objeto de análisis en este decisorio.
VII. Ambas partes se agraviaron por la indemnización concedida en concepto de daño moral. Mientras el actor juzgó insuficiente el monto concedido, la defendida cuestionó su procedencia y solicitó su rechazo.
Como es sabido, en los supuestos en los que el mencionado daño deriva de un incumplimiento contractual, participo de la doctrina clásica que ha sostenido el carácter reparador de la indemnización (conf. Planiol-Ripert, “Traite Elementaire de Droit Civil”, T. II, pág. 328; Eduardo Busso, “Código Civil Anotado”, T. III, pág. 414; Guillermo Antonio Borda, “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones”, T. I, pág. 190; Alfredo Orgaz, “El daño resarcitorio”, pág. 220 y sgtes.; Jorge Mosset Iturraspe, “Reparación del daño moral”, J.A. 20-295).
Pero aún cuando se considerara admisible su reparación, la procedencia de éste requiere prueba fehaciente a apreciar con criterio restrictivo. Por las circunstancias que rodearon la situación de quien formula el reclamo, debió experimentar una verdadera lesión espiritual, más allá de las simples molestias que normalmente acompañan al incumplimiento de un contrato, en tanto constituyen riesgos propios de cualquier contingencia contractual.
Es difícil concebir que el incumplimiento contractual ocasione para la víctima una afección espiritual cuando la relación ha versado sobre materia mercantil, cuyo fin último es el lucrativo, por ello, si bien no cabe descartar la posibilidad de que pueda ocurrir, debe exigirse la demostración de haber sido así (conf. C.N.Com., esta Sala in re: “Fama, José c/ Banco Popular Argentino S.A. s/ sumario”, del 23/2/1996; íd., “Benítez de Fajardo, Rosa Epifanía c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 07/10/2004; íd., Sala C, Nowak, Alberto c/ Omega Coop. de Seguros Ltda. s/ sumario”, del 18/02/1993; íd., Sala D, “Maucci, Emilio Carlos c/ Banca Nazionale del Lavoro”, del 07/09/1998; íd., in re, “Espinosa, José Alberto y otro c/ Caja de Seguros de Vida S.A.”, del 29/12/2005, entre otros).
Aunque no soslayo que esa razonable restricción no puede erigirse en un obstáculo insalvable para el reconocimiento del agravio moral cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y encuentra base sólida en los antecedentes de la causa (ver CNCom., Sala C, in re “Giorgetti Héctor R. y otro c/ Georgalos Hnos. S.A.I.C.A.”, del 30/06/1993; in re “Miño Olga Beatriz c/ Caja de Seguros S.A”, del 29/05/2007), juzgo que en la especie no se arrimaron elementos suficientes que me persuadan de la existencia del daño bajo examen.
En este sentido, obsérvese que el actor se limitó a sostener que era evidente la configuración de este perjuicio (ver fs. 334 del escrito de promoción de demanda) más no ha aportado prueba alguna que diera algún mínimo sustento a su pedido.
Por ello, se admitirá el agravio de la demandada y se revocará la sentencia en cuanto admitió una indemnización en concepto de daño moral.
VIII. Por último, el accionante también cuestionó que no se hubiera admitido el cobro de los importes que alegó haber abonado en concepto de indemnizaciones laborales que tuvo que afrontar por la abrupta conclusión del contrato.
El rubro fue correctamente rechazado.
Es que considero que, en todo caso, ese pasivo siempre se hubiese generado, tanto en el supuesto de concluir normalmente el contrato de marras, cuanto al finalizar del modo en que ocurrió en la especie.
Las inversiones de este tipo, realizadas por decisión propia durante el desarrollo de la relación y en cumplimiento de obligaciones contractuales asumidas constituyen –en principio– un riesgo empresario que no debe ser compensado.
Por lo demás, tampoco se demostró que aquellos hubieran sido contratados exclusivamente para atender al contrato celebrado con “Motorola” y tal como refirieron sus propios testigos, el accionante participa en numerosos proyectos (ver respuesta vigesimocuarta del Sr. C. a fs. 596/599; respuesta trigésimo séptima del Sr. C. a fs. 626/630 vta.; respuesta vigesimonovena del Sr. P. a fs. 632/635).
IX. En atención al modo en que se decide, las costas de esta instancia deberán ser soportadas en el orden causado (arg. conf. arts. 68 2da parte y 71 CPr).
Como corolario de todo lo expuesto, si mi criterio es compartido, propongo al Acuerdo: i) desestimar el recurso de apelación del actor de fs. 904; ii) admitir parcialmente el interpuesto por la demandada a fs. 900; iii) en consecuencia, confirmar en lo principal que decide la sentencia la sentencia dictada a fs. 891/897 vta. modificándola exclusivamente respecto al importe reconocido en concepto de daño moral, el cual se rechaza; y iv) distribuir las costas de esta instancia en el orden causado.
He concluido.
Por análogas razones, la Dra. María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero adhiere a las conclusiones del voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara. Oportunamente, incorpórese la foliatura correspondiente al Libro de Acuerdos Comercial Sala B, al momento de agregar esta sentencia digital en soporte papel.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: i) desestimar el recurso de apelación del actor de fs. 904; ii) admitir parcialmente el interpuesto por la demandada a fs. 900; iii) en consecuencia, confirmar en lo principal que decide la sentencia la sentencia dictada a fs. 891/897 vta. modificándola exclusivamente respecto al importe reconocido en concepto de daño moral, el cual se rechaza; y iv) distribuir las costas de esta instancia en el orden causado. Regístrese y notifíquese por Secretaría, en su caso, conforme Acordadas Nº 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN.– Matilde E. Ballerini.– María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero (Prosec.: Adriana E. Milovich).
Usuarios y Consumidores Unidos c. Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación s/incumplimiento de prestación de obra social/medicina prepaga
Buenos Aires, 20 de octubre de 2020
Y Visto: el recurso de apelación interpuesto por la demandada a fs. 1033, fundado en la presentación de fs. 1043/1058 y replicado a fs. 1059/1065, contra la resolución de fs. 1008/1013, habiendo dictaminado el señor Fiscal General a fs. 1133/1139; y
Considerando:
I. En el referido pronunciamiento, el señor juez de grado desestimó la excepción de falta de legitimación activa deducida por la Obra Social de la Unión del Personal Civil de la Nación, como así también el pedido de citación de terceros efectuado por dicha parte a fs. 785/788. Por otra parte, difirió el tratamiento de la defensa de prescripción interpuesta por la demandada para el momento de dictar sentencia. Asimismo, impuso las costas de la incidencia a la demandada y reguló los honorarios correspondientes al letrado apoderado de la parte actora.
Para así decidir recordó, en primer término, que la defensa de falta de legitimación se presenta cuando no media coincidencia entre los sujetos que efectivamente actúan en el proceso y aquellos a los cuales la ley habilita especialmente para contradecir respecto de la materia sobre la que versa el litigio.
Ingresando al análisis de la situación planteada en autos, el magistrado de la anterior instancia efectuó algunas precisiones en cuanto a las pautas sentadas por el Máximo Tribunal en el precedente “Halabi” del 24.02.09, en donde se reconoció dentro de la categoría de derechos de incidencia colectiva derivados de intereses individuales homogéneos, a los derechos patrimoniales de los usuarios y consumidores.
Puntualizó, en el mismo sentido, lo resuelto por la Sala I de esta Cámara en la causa nº 4.453/14 el día 4 de agosto de 2015 donde el Tribunal reconoció a la asociación demandante la legitimación para reclamar por el menoscabo de los derechos de los usuarios de una obra social y también refirió a los términos en los que está Sala dictó la medida cautelar, oportunidad en la cual se hizo mérito a que la actora acreditó la inscripción en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores en los términos dispuestos por el artículo 55 de la Ley Nº 24.240.
Ponderó el estatuto acompañado por la asociación demandante y los objetivos allí plasmados, entre los que se encuentran el de defender y el de representar los intereses de los usuarios y consumidores ante la Justicia, autoridad de aplicación u otro organismo competente.
En razón de todo ello, y por tratarse de una demanda colectiva dirigida contra la Obra Social Unión Personal, por una supuesta conducta de la accionada, tendiente a lesionar derechos constitucionales, como el de la salud del grupo representado y que afecta intereses individuales homogéneos de los usuarios, concluyó que la defensa del derecho por el que se acciona, constituye una de las finalidades para la cual ha sido creada la asociación y por ello, la actora se encuentra legitimada para iniciar esta acción colectiva.
Seguidamente, y respecto del pedido de citación de tercero repasó el carácter restrictivo con el que debe ser reconocido el instituto y alegó que no se le puede imponer a la parte actora la integración de la litis contra aquel que no desea demandar ni forzarlo a entablar la acción contra quien no quiere.
Sobre este punto, dijo no advertir de qué manera la eventual sentencia que se dicte en esta causa, pueda comprometer el derecho de defensa en juicio del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados –en lo sucesivo, I.N.S.S.J.P. o el Instituto–, de la Administración Nacional de la Seguridad Social –en adelante, A.N.S.E.S.–, de la Superintendencia de Servicios de Salud o del Estado Nacional, frente a una acción de regreso. Agregó, al respecto, que tampoco se vislumbra aquella posibilidad en la medida que la responsabilidad endilgada esta exclusivamente en cabeza de la obra social (baja y mantenimiento o no reafiliación de los afectados). De allí, postuló que ya sea desde la causa o el objeto perseguido, no se observa que pueda afectar la relación extracontenciosa entre una de las partes y el tercero.
En lo inherente a la defensa de prescripción, difirió su tratamiento para el momento en que se dicte la sentencia definitiva, en tanto aquella fue formulada como defensa de fondo.
Por último, respecto a la oposición de la obra social efectuada a fs. 789, relativa a las costas, se remitió a los términos de lo resuelto a fs. 89/90 y lo que allí se decidió, en cuanto a los alcances que debe conferírsele al concepto justicia gratuita establecido en los artículos 53 y 55 de la Ley Nº 24.240 –texto según Ley Nº 26.361–.
II. Frente a aquella decisión, la demandada interpuso el recurso de apelación obrante a fs. 1034, el que fue fundado a fs. 1043/1058 y replicado por la actora a fs. 1059/1065.
En su memorial, cuestiona que el a quo haya rechazado la excepción de falta de legitimación activa. En ese sentido, sostiene que el reclamo de la actora no se fundamenta en derechos de incidencia colectiva correspondiente a intereses individuales homogéneos, tal como se sostiene en la resolución recurrida. Argumenta que, en el sub lite, existe una clara multiplicidad de situaciones jurídicas subjetivas que no puede resolverse de una única manera para todo el conjunto de afiliados que la asociación de consumidores alega representar.
A continuación, efectúa una síntesis de las pautas fijadas por la Corte Suprema de Justicia en el precedente “Halabi” en materia de legitimación procesal y categorización de los derechos de incidencia colectiva. Sostiene que su contraria no ha logrado identificar la existencia de un hecho único y continuado que cause una lesión a una pluralidad relevante de sujetos.
De igual modo, refiere que el reclamo planteado en la causa no involucra cuestiones de hecho y de derecho comunes y homogéneas a todo el colectivo sino que, en todo caso, aglutinan un selecto grupo de beneficiarios, no concurriendo el presupuesto fijado en el caso antes mencionado.
Sobre este punto, expone que en la demanda se planteó la legitimación procesal en función de beneficiarios de la medicina prepaga, es decir, en el marco de la Ley Nº 26.361, mientras que por la modificación de la demanda, a instancias del a quo, la demandante expandió la representación del grupo a los afiliados de la obra social en forma directa.
Sintetiza las diferencias entre el sistema legal previsto para las obras sociales (Leyes Nº 23.660 y 23.661) y las empresas de medicina prepaga (Ley Nº 26.682) y los distintos mecanismos de financiación entre los afiliados obligatorios de la seguridad social y los beneficiarios o usuarios voluntarios/adherentes. En definitiva, según su entender, no existen intereses homogéneos entre todos los tipos alcanzados por esta acción.
Arguye que tratándose de la defensa de intereses divisibles lo pretendido en autos, no basta con que la asociación se encuentra inscripta en el registro correspondiente, sino que debe demostrarse que los usuarios y consumidores a quienes dicen representar resulten afectados en su derecho de acceso a la justicia. Señala que dicho requisito de ningún modo se limita a la garantía constitucional de acceso colectivo a la justicia, pues la propia actora admite que cada uno de los integrantes podría iniciar acciones judiciales para reclamar su reincorporación en el servicio de medicina prepaga brindado por Unión Personal y que prueba de ello es que muchos de los integrantes del grupo han optado por autoexcluirse de la clase.
Puntualiza en que la falta absoluta de contacto entre el objeto estatutario de la asociación con la pretensión esgrimida en la demanda, no puede ser omitido a la hora de analizar la cuestión relativa a la legitimación activa.
Por lo demás, cuestiona que el a quo reconozca la existencia de una relación jurídica de consumo entre la O.S.U.P.C.N. y el colectivo que pretende representar la demandante. Al respecto, manifiesta que la relación entre el usuario o beneficiario de la obra social o la entidad que lo presta, no es contractual sino estatutaria o reglamentaria.
Por otra parte, controvierte que se haya desestimado el pedido de citación de terceros al I.N.S.S.J.P., a la A.N.S.E.S., al Estado Nacional y la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación.
Con relación al Instituto expone que ante la eventualidad de prosperar la pretensión de la actora, el I.N.S.S.J.P. se verá obligado a derivar recursos y aportes de beneficiarios hacia su mandante, en cantidad suficiente para que pueda cumplir con las prestaciones de salud, pues de otro modo se desfinanciaría a la obra social.
Asimismo, respecto de la A.N.S.E.S. dice que lo resuelto por el sentenciante implica un desconocimiento total y absoluto del rol de ese organismo, que es el ente recaudador centralizado de los aportes y contribuciones del universo de pasivos. Agrega que, en caso de que se admita el reclamo, será el ejecutor de la remisión de los aportes de los jubilados que se haya dispuesto judicialmente su pase a esa obra social.
Y en lo inherente al pedido de citación del Estado Nacional, considera evidente que en la presente causa, deberá de juzgarse la obligación subsidiaria y solidaria que sobre éste recae, de garantizar el adecuado derecho a la salud de los representados por la actora.
Finalmente, se agravia de la imposición de costas efectuada por el a quo en la resolución criticada.
III. Así planteado el asunto, se advierte que la demandada justificó la excepción de falta de legitimación activa, en dos cuestiones centrales. Por un lado, entiende que no se encuentran configurados en la causa los presupuestos señalados por la Corte Suprema de Justicia en el precedente “Halabi” para admitir el progreso de una acción colectiva, alegando que no se verifica una causa fáctica y jurídica en común, como así tampoco, según su parecer, se haya comprometido el acceso individual a la justicia. Por otra parte, refiere a los extremos relativos a la constitución de la asociación que aquí acciona y los alcances de su objeto social, los que dice no corresponderse con la defensa de esta clase en particular.
Para comenzar, debemos aclarar que no existe óbice alguno para aplicar, en el caso, las previsiones contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor, como así tampoco la restante normativa que tutela los derechos de los consumidores y usuarios. Pese a las argumentaciones que al respecto ensaya la accionada en su pieza recursiva (v. punto II. 1. C) de fs. 1051vta.1053vta.), tendiente a controvertir la existencia de una “relación de consumo” con sus afiliados, no existe fundamento legal para prescindir del resguardo constitucional que le confiere el art. 42 de la Constitucional Nacional a los afiliados a la obra social, en cuanto establece expresamente que “todos los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho en la relación de consumo, a la protección de su salud…”. Y, en ese sentido, no se encuentran justificadas las diferencias que la apelante pretende convalidar entre quienes se encuentran vinculados a un servicio de salud bajo el régimen de medicina prepaga o de afiliación obligatoria, intentando excluir a estos últimos del amparo de aquella regulación. Esa disquisición entre usuarios de la prestación de un servicio de salud –aun sin desconocer la génesis disímil de cada uno de los negocios jurídicos–, no surge del texto de la ley, ni se encuentran motivos para efectuar la interpretación que la obra social propone en cuanto a los alcances que habría de conferírsele al término “relación de consumo”, circunscribiendo la aplicación del estatuto del consumidor únicamente a la existencia de un vínculo contractual.
Por lo demás, en lo relativo a la posición de consumidor o usuario que asumen los afiliados de una obra social por los servicios que estas prestan y la aplicación de las previsiones contenidas en la Ley Nº 24.240 y, en particular, el reconocimiento de la legitimación de la asociaciones de consumidores para reclamar en defensa de los derechos de afiliados a una obra social, ya se ha expedido con anterioridad esta Cámara en sentido favorable a la configuración de una relación de consumo (conf. esta Sala causa nº 5451/14 del 23.05.18; Sala III, causa nº5452/14 del 16.08.16, causa nº 4594/14, del 10.10.17).
IV. Aclaro lo expuesto, se debe señalar que este Tribunal, en oportunidad de analizar la verosimilitud del derecho en el pedido de la medida cautelar decretada a fs. 153/162 y atendiendo a los agravios propuestos a fs. 135/139, admitió la legitimación de la actora para reclamar en autos. De allí que, la mayoría de las argumentaciones volcadas por la accionada para controvertir la aptitud de la asociación para demandar, encuentran acabada respuesta en aquella resolución (v. en especial, considerando VII, 7.1., 7.2. y 7.3. de fs. 157/160).
En aquel decisorio, se concluyó que el derecho cuya protección procura la accionante es de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos (usuarios de la demandada que se han jubilado o se encuentran próximos a hacerlo), y que la cuestión está enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho impugnado. Este hecho, según los términos en que fue dictado el decisorio obrante a fs. 71/72, se identifica con la actitud que se le endilga a la emplazada de dar de baja y transferir compulsivamente al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (I.N.S.S.J.P.), con motivo de haber obtenido un beneficio jubilatorio o pensionario, siendo esto suficiente para desestimar cualquier tipo de controversia relativa a la ausencia de una causa fáctica o jurídica en común.
Por cierto, la configuración de la clase ha quedado lo suficientemente delimitada en los términos del pronunciamiento del juez de grado obrante a fs. 90 vta., en el cual consideró que aquel se integraba con los “… Usuarios (personas físicas) de la Obra Social de la Unión Personal Civil de la Nación –beneficiarios de los servicios de obra social y medicina prepaga– que hubieran sido dados de baja ilegítimamente y transferidos compulsivamente al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados con motivo de haber obtenido un beneficio jubilatorio o pensionario, como así también aquellos usuarios que se encuentren en riesgo de sufrir la misma afectación en la medida que no se detenga la práctica impugnada por la accionante”. Y está claridad con la que ha sido definido el colectivo representado, descarta cualquier tipo de incidencia que pudiera tener en el asunto los distintos tipos de afiliaciones a los que refiere la recurrente en el punto II.1.A) de su memorial.
Ello no quita que dentro del grupo que conforma el polo activo de la pretensión colectiva pueda observarse la presencia de subcategorías (ej. afiliados a la obra social demandada y que cuenten plan superador), y que aquello pudiera proyectar distinciones a la hora de resolver sobre ciertas cuestiones particulares (v. a modo ilustrativo, el punto 9.3. de la resolución de esta Sala de fs. 153/162), mas no significa, de ningún modo, la ausencia de configuración de la causa fáctica y jurídica en común, extremo trascendental a la hora de tener por conformada la clase.
En definitiva, nos encontramos frente a un supuesto donde quien pueden encontrarse afectados tienen elementos comunes y homogéneos, lo que permite proyectar, eventualmente, los resultados de la acción colectiva hacia todos quienes se encuentren alcanzados (conf. Cruz Matteri, Juan Ignacio “El triunfo de los derechos del consumidor argentino: reconocimiento de legitimación a una asociación de consumidores en una acción colectiva de consumidores hipervulnerables”, en Sistema Argentino de Información Jurídica, www.saij.gob.ar, Id SAIJ: DACF200180, del 27.08.20). Y, en el caso, se trata de los usuarios afiliados a la demandada que se vieran damnificados con baja de la nómina de afiliados y la transferencia al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados con motivo de haber obtenido un beneficio jubilatorio o pensionario.
Por otra parte, en oportunidad de dictarse la resolución de fs. 153/162 también se ponderó el interés estatal en la protección del sector de la población vulnerable que se encuentra comprendido en la clase (sujetos de edad avanzada), refutándose incluso el argumento relativo a la posibilidad de que cada uno de los integrantes de la clase, promueva una acción individual.
A lo expuesto se agrega, que las personas humanas que conforman el grupo representado se encuentran, incluso, comprendidas en la categorización que la reciente Resolución Nº139/2020 de la Secretaria de Comercio del Interior dispone en sus artículos 1º y 2º, en cuanto allí consagra la categoría de “consumidores hipervulnerables” (v. gr. Personas mayores de 70 años, jubilado/a o pensioado/a, etc.). Y esta protección especial que se le debe dispensar a este tipo particular de consumidores, encuentra su fundamento en que mientras la protección al consumidor se fundamenta en una vulnerabilidad de índole estructural, la tutela a los hipervulnerables busca traspasar la nota de debilidad estándar, para ahondar en circunstancias particulares que resultan coyunturales, transitorias o permanentes, inherentes a la persona o externas a ella y que acentúan la fragilidad del consumidor. Es que, en la figura del subconsumidor la vulnerabilidad estándar (estructural), confluye con otra, coyuntural, que lo torna más frágil en las relaciones de consumo y obliga a potenciar los mecanismos protectorios (conf. Cruz Matteri, Juan Ignacio “Consumidores hipervulnerables. Estudio exegético de la resolución 139/2020 de la Secretaría de Comercio Interior”, LL, AR/DOC/2580/2020, en igual sentido, Wajntraub, Javier H. “Los consumidores con vulnerabilidad agravada en la reciente normativa”, En: La Ley Consumidores Hipervulnerables (2020, jun. 16) pp. 2-4; Vázquez Ferreyra, Roberto A. “Una nueva categoría de consumidores en situación de vulnerabilidad agravada” En: La Ley Consumidores Hipervulnerables (2020, jun. 16) p. 11-12).
De esta manera, se evidencia que los fundamentos desarrollados en aquel pronunciamiento, no han logrado ser conmovidos por los argumentos brindados por la apelante, motivo por el cual corresponde remitirnos a lo allí resuelto a la hora de juzgar la legitimación actora de la asociación para actuar en este proceso grupal y peticionar ante las autoridades en defensa de los derechos de incidencia colectiva relativos a intereses individuales homogéneos, cuya tutela en estos autos se procura.
Todo ello se reafirma, si se tiene en cuenta que se encuentra acreditado que la demandante se encuentra inscripta en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores (fs. 143/144), en los términos que dispone el artículo 55 de la Ley Nº 24.240 y que su estatuto prevé “…defender y representar los intereses de los usuarios y consumidores ante la Justicia, autoridad de aplicación u otros organismos competentes en el tema” (v. punto e), del artículo 1º del Estatuto cuya copia luce a fs. 7). Y siendo esto último, otro elemento del que expresamente esta Sala hizo mérito al punto 7.2. de fs. 158 vta./9, con cita en el precedente dictado al respecto por el Máximo Tribunal (“Asociación Sepa Defenderse”, del 26.12.18), no se comprende el cuestionamiento relativo al objeto social de la demandante con el que intenta refutar su legitimación para estar en la causa.
En consecuencia, habiéndose resuelto en la causa que la parte actora se encuentra legitimada para iniciar la presente acción colectiva, forzosamente se debe concluir en el mismo sentido que lo hizo el juez de grado en cuanto desestimó la defensa de falta de legitimación activa interpuesta por la accionada.
V. Por otra parte, la obra social se agravia respecto de la desestimación del pedido de citación de tercero, con relación al I.N.S.S.J.P., a la A.N.S.E.S. y al Estado Nacional.
En lo inherente a este punto, se debe recordar que el artículo 94 del C.P.C.C.N. establece que el “… actor o demandado podrán solicitar la citación de aquel a cuyo respecto consideraren que la controversia es común”.
Asimismo, según calificada doctrina, la intervención de terceros en el proceso está fundada en el respeto a la inviolabilidad de la defensa en juicio, tutelada en el art. 18 C.N., y procede cuando un acto procesal tiene o puede tener efectos o consecuencias sobre el derecho del tercero, es decir, cuando se afecta –por ejemplo– su derecho de propiedad (confr. Falcón, Enrique, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación – Anotado, Comentado y Concordado, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1982, T. I, pág. 91, y su cita). Justamente, en la Exposición de Motivos del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se aclara que la figura de la intervención obligada a que alude el art. 94 comprende aquellas hipótesis en las cuales la parte eventualmente vencida tenga una acción de regreso contra el tercero, o medie conexidad entre la relación controvertida en el proceso y otra existente entre el tercero y alguna de las partes originarias, de forma tal que podrían haber sido demandados en el mismo pleito (conf. esta Sala, causa nº 13.518/14 del 8.04.16).
Además, el instituto de la intervención de terceros a pedido de la parte demandada es de interpretación restrictiva y de aplicación excepcional, pues, como regla, no se puede obligar a la parte actora a dirigir su demanda contra quien no quiere (conf. Sala III, causa nº 4.536/01 del 17.7.01).
En efecto, la procedencia de la citación mencionada, contra la voluntad de una o ambas partes, ha sido admitida en el supuesto de litisconsorcio necesario, o sea, cuando la sentencia debe ser pronunciada necesariamente frente a todos los sujetos –activos y pasivos– por encontrarse legitimados sustancialmente en forma inescindible. De esa forma se procura evitar que el pronunciamiento judicial pueda ser inútil, es decir, que no llegue a cumplirse por haberse prescindido de la participación de alguno de los litisconsortes necesarios sustancialmente vinculados a la suerte del proceso. También tiene por fin que en una eventual acción regresiva no pueda oponerse la excepción de negligente defensa (conf. esta Sala, causa nº 11.175/02 del 4.5.07; Sala III, causa nº 484/99 del 18.9.01, entre otros).
VI. Sentado ello, parece claro que la recurrente no funda su pedido de citación en la comunidad de controversias que existiría con la A.N.S.E.S., el I.N.S.S.J.P. y el Estado Nacional. En ese sentido, destaca que el primero de los organismos referidos reviste el carácter de ente recaudador centralizado de los aportes y contribuciones, el Instituto es el receptor de aquellos aportes y el Estado Nacional tiene la obligación subsidiaria y solidaria de garantizar el adecuado derecho a la salud de los representados por la actora. Empero, en los términos que ha quedado definida la clase (fs. 71/72), esta acción se dirige contra la demandada en su carácter de prestador de los servicios de la obra social y la empresa de medicina prepaga, atribuyéndosele la conducta de dar de baja ilegalmente y transferir a sus afiliados al I.N.S.S.J.P.; vale decir, el pleito se funda en el vínculo entablado entre cada uno de los miembros del grupo representado y la demandada y el motivo por el cual esta última parte procedería a la transferencia de los afiliados, según la actitud que le achaca la actora.
Luego, no se advierte, más allá de la genérica invocación, cuál sería la eventual acción de regreso que tendrían contra los organismos estatales antes mencionados, de modo que no cabe juzgar la pertinencia de su petición a la luz de tal hipótesis.
Sobre este punto, el Tribunal comparte lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal en la ponencia obrante a fs. 1133/1139, en cuanto allí sostiene que no se evidencia que lo resuelto causa un gravamen concreto, en la medida que aún de hacerse lugar a la pretensión deducida, no está en cuestión que la obligación que se le exigiría se integra con las medidas necesarias para la derivación de los aportes correspondientes a los afiliados (v. en especial, punto 8). Esta conclusión se reafirma, si se repara que el juez de grado expresamente ha hecho mérito de esto, al resolver del modo que lo hizo, advirtiendo ante la eventualidad de que prospere la demanda, podrán ser notificados los referidos organismos a los fines de que éstos arbitren las medidas administrativas que pudieren corresponder en beneficio de los sujetos involucrados en la acción de clase (v. fs. 3671), circunstancia que se condice, además, con los alcances con los que fue admitida la medida cautelar por parte de este Tribunal (ver, en particular, fs. 153).
VII. Finalmente, no se advierte motivo alguno que justifique apartarse del principio objetivo de la derrota (conf. art. 68 del C.P.C.C.N.).
Por tal motivo, corresponde, pues, mantener la imposición de costas decidida en la anterior instancia.
Por lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Federal Coadyuvante, cuyos argumentos esta Sala comparte y hace suyos (cfr. fs. 1133/1139), el Tribunal resuelve: confirmar la sentencia apelada; con costas a la demandada vencida (art. 68 del Código Procesal).
Regístrese, notifíquese con copia del dictamen referido; –al Fiscal Federal en la forma solicitada a fs. 1139, último párrafo– y pasen los autos a regular honorarios.– Alfredo S. Gusman.– Eduardo D. Gottardi.– Ricardo G. Recondo.