Voz: Corte Suprema de Justicia

Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c. Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad – cobro de pesos.

Clorox Argentina S.A.

La Plata, en la fecha del registro.

Autos y Vistos : el expediente número 2360-0413301/2017, caratulado “CLOROX ARGENTINA S.A.”.

Y Resultando: Que llegan a esta instancia las presentes actuaciones con los recursos de apelación interpuestos por el Dr. J.F.V., en su carácter de apoderado de CLOROX ARGENTINA S.A. (fs. 1746/1781), y como patrocinante de los Sres. E. E. R. (fs. 1735/1737), L. H. C. (fs. 1738/1740), D. P. M. (fs. 1741/1745) y G. M. C. (fs. 1839/1842), contra la Disposición Delegada SEATYS N° 1758, dictada con fecha 24 de junio de 2020, por el Departamento Relatoría II de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires.

Por el acto citado, obrante a fs. 1683/1732, se determinan las obligaciones fiscales de la firma CLOROX ARGENTINA S.A. (CUIT 30 60520678-2, CM 902-860338-3), en su carácter de contribuyente del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, correspondientes al período fiscal 2013 (enero a diciembre), por el ejercicio de las actividades “Fabricación de materias químicas inorgánicas básicas n.c.p.” (Código NAIIB 241180), “Fabricación de jabones y preparados para limpiar y pulir” (Código NAIIB 242410), “Fabricación de cosméticos, perfumes y productos de higiene y tocador” (Código NAIIB 242490), “Venta al por mayor de materiales y productos de limpieza” (Código NAIIB 513910), “Servicios de crédito n.c.p.” (Código NAIIB 659892) y “Otros servicios de contabilidad y teneduría de libros, auditoría y asesoría fiscal” (Código NAIIB 741203). En su artículo 6º establece las diferencias adeudadas al Fisco por haber tributado en defecto el impuesto, que ascienden a la suma de Pesos diez millones seiscientos sesenta y un mil trescientos treinta y dos con 40/100 ($ 10.661.332,40), con más los accesorios previstos por el artículo 96 del Código Fiscal (Ley Nº 10.397, t.o. 2011, y sus modificatorias). Asimismo, en el artículo 7º establece saldos a favor de la firma para la posición 05 por la suma de $ 34.139,00.

Asimismo aplica por artículo 8º, una multa equivalente al quince por ciento (15%) del monto omitido, por haber constatado en el período involucrado la comisión de la infracción prevista y penada por el artículo 61, primer párrafo, del Código Fiscal. Por último, establece que responden de manera solidaria e ilimitada con el contribuyente de autos, por el pago del gravamen, la multa y los intereses que pudieran corresponder, los Sres. G. M. C., M. R. C., D . P. M., E. E. R. y H. L. C., ello de conformidad a lo normado por los artículos 21 inciso 2, 24 y 63 del citado plexo legal (artículo 9º).

A fs. 1860 se elevan las actuaciones a este Tribunal (artículo 121 del Código Fiscal) y a fs. 1861 se adjudica la causa para su instrucción a la Vocalía de 4ta. Nominación, haciéndose saber que conocerá en la misma la Sala II (fs. 1862).

Que, a fs. 1993 se ordena el traslado del recurso presentado a la Representación Fiscal (artículo 122 del Código Fiscal), obrando el escrito de responde a fs. 1997/2011.

Finalmente, mediante providencia de fs. 2012, se hace saber la integración definitiva de la Sala con el Dr . Ángel Carlos Carballal en carácter de Vocal subrogante (conf. Ac. Ext. 100/22), conjuntamente con el Cr. Rodolfo Dámaso Crespi y el Dr Franco Osvaldo Gambino en carácter de Conjuez (conf. Ac. O. 58/22 y Ac. Ext. 102/22). Por último, se tiene por agregada la documentaI, y se rechaza la pericial y de informes ofrecidas por innecesarias para la resolución de la causa. Asimismo, atendiendo al estado de las actuaciones, se dicta el llamado de autos para sentencia (artículos 124, 126 y 127 del Código Fiscal) el que ha quedado consentido.

Y Considerando: I.a. Que, en su libelo recursivo, la parte apelante plantea como primera excepción la prescripción total para reclamar y perseguir el cobro del impuesto sobre los Ingresos Brutos para el período fiscalizado (enero a diciembre de 2013) y el reclamo de cualquier diferencia que surja de ese ajuste. Plantea la existencia de un conflicto normativo entre el Código Fiscal y el Código Civil y Comercial de la Nación y afirma en este punto, que la pretensión de ARBA de aplicar las normas del Código Fiscal provincial contradice de manera directa y frontal la doctrina judicial establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. Cita los autos “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/Recuperación de Créditos S.R.L. Apremio. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de la Iey” de fecha 16.05.18, donde la Corte provincial resolvió por mayoría, la aplicación de los plazos del Código Civil, considerando que el inicio del cómputo de la prescripción comienza a contarse desde la “fecha del título de la obligación”, y no desde el 1º de enero siguiente al vencimiento del plazo para la presentación de la declaración jurada, tal como pretende el órgano recaudador.

Plantea nulidad: cuestiona asimismo validez de la Disposición Delegada SEATYS Nº 1758/2020 porque a su entender expone una arbitrariedad manifiesta al desconocer los antecedentes de las actuaciones y convalidar una valoración contraria al debido proceso y derecho de defensa, con afirmaciones dogmáticas que no dieron respuesta a los argumentos formulados por la contribuyente en el descargo donde cuestiona los ajustes del coeficiente, la base imponible y los pagos a cuenta.

Abordando los argumentos de fondo, cuestiona el coeficiente de ventas determinado por ARBA al afirmar que no tuvo en cuenta las notas de crédito y débito emitidas por la recurrente y de ese modo –en forma incorrecta e injustificada– atribuye mayores ingresos a la jurisdicción provincia de Buenos Aires fijando un coeficiente de ingresos que no se corresponde con la realidad.

Sostiene que la medida para mejor proveer producida se aparta y no realiza las tareas que le fueron encomendadas y hace caso omiso de los planteamientos formulados en el acápite IV del descargo.

Improcedencia del ajuste de coeficiente: En el acto impugnado –dice– hubo una errónea conformación de los ingresos por no indicar cuál es el criterio utilizado para realizar tal atribución (por ej. Iugar de entrega, domicilio del adquirente, Iugar de destino final de los bienes), pese a haber sido observada esta parte del ajuste en el descargo. Considera que rebatió el ajuste de la fiscaIización al aportar un muestreo que expone con el documento de transporte correspondiente (remito al menos en un caso para cada cliente) que la entrega había sido efectuada fuera de la jurisdicción provincia de Buenos Aires. Aclara que utilizó la modalidad de muestreo en función de la cantidad de operaciones involucradas y por ser materialmente imposible acompañar –por su volumen– todos los remitos vinculados a sus correspondientes facturas. En tal sentido cuestiona el proceder de ARBA al considerar que desconoce los resultados de la documental aportada con argumentaciones vacuas y que la muestra aportada tiene entidad suficiente para desvirtuar el ajuste.

También objeta el coeficiente de gastos porque se origina en el antes cuestionado ajuste del coeficiente de ingresos, y dada la correlación existente entre estos conceptos, necesaria e indubitablemente deviene erróneo también el ajuste en este punto.

Improcedencia del ajuste de la base imponible: Sobre este punto entiende que no están justificadas las diferencias determinadas en la base imponible, agregando en relación a los descuentos otorgados por Clorox S.A. a través de notas de crédito que la fiscalización interpretó erróneamente las cuentas 410.003 y 450.015. Sostiene que la firma no descontó de la base imponible deudores incobrables y agrega que los descuentos registrados en la cuenta 410.003 son otorgados en función del volumen de ventas, sin que conste en autos que se trata de la prestación de un servicio.

Improcedencia del ajuste por pagos a cuenta: Fundamenta como origen de ese ajuste su error al informar la CBU de la firma y señala que no existe razón alguna para que ARBA desconozca los pagos a cuenta declarados, pese a este error.

Saldos a favor: Objeta que no se haya reconocido los saldos a favor de la firma, que resultan de vital importancia para el cálculo del valor de la multa y los intereses.

En torno a los intereses argumenta que no ha existido omisión, mora culpable y que la mora no le es imputable.

Respecto de la multa opone la prescripción de esta sanción afirmando que ya transcurrió el plazo determinado por el Código Fiscal para hacer viable este instituto. En subsidio cuestiona su procedencia por inexistencia de los elementos tanto objetivos como subjetivos, también en subsidio plantea el error excusable y a todo evento solicita su reducción al mínimo de Iey.

Responsabilidad Solidaria: Cuestiona la constitucionalidad de las normas de Código Fiscal que la regulan, por considerar esta materia es ajena a la competencia provincial y debe ser legislada por el Congreso de la Nación. Afirma que el hecho de formar parte del directorio no es razón suficiente para atribuir la responsabilidad solidaria, debiéndose aplicar también el principio de personalidad de la pena.

Ofrece prueba documental, de informes y pericial. Formula reserva del caso Federal.

Recursos presentados por los Sres. E. E. R., L. H. C. y D. P. M.: Adhieren en todos sus términos al recurso presentado por la firma y expresan además que la responsabilidad endilgada no puede ser automática, porque, dicen, hay jurisprudencia y doctrina que señalan que un director no puede ser declarado responsable solidario si no ha administrado o dispuesto de los fondos sociales. Entienden que en estos actuados no existen elementos suficientes para atribuir este tipo de responsabilidad y citan el fallo “Fisco de la provincia de Buenos Aires s/ Raso Hermanos SAlClFl s/Juicio de Apremio”.

II . Que a su turno la Representación Fiscal, comienza tratando el planteo de nulidad señalando que ARBA ha respetado todas las etapas y requisitos legales para emitir un acto válido y eficaz y para que sea factible su procedencia es necesario que la omisión y violación de normas procesales sea de carácter grave y solemne y limite seriamente el derecho de defensa.

En punto al agravio referido a la valoración de la prueba ofrecida destaca que no se relaciona con los supuestos vicios que se alegan y hacen inatendible la pretensión planteada.

Por otra parte, respecto de los cuestionamientos de constitucionalidad de normas, recuerda que dicho tratamiento se encuentra expresamente vedado a tenor de lo dispuesto por el artículo 12 del Código Fiscal. Cita jurisprudencia de este Tribunal Fiscal.

En respuesta al planteo de prescripción destaca que el artículo 2532 del Código Civil y Comercial viene a confirmar la postura del Fisco en torno a la regulación del instituto de la prescripción en materia tributaria, como una potestad no delegada por las provincias al Congreso Nacional, que debe ser regulada de manera excluyente por el derecho local. Refiere que el Código Fiscal es un ordenamiento de derecho sustantivo, resultando lógico que regule sobre la temática y que de ningún modo se opone a la supremacía de las leyes nacionales prevista en el artículo 31 de la Constitución Nacional, sino que se trata de las facultades ejercidas por la jurisdicción provincial en uso del poder reservado (arts. 104 y 105 CN).

Cita doctrina y jurisprudencia y concluye que el plazo prescriptivo liberatorio de la acción para determinar y exigir el pago de los tributos provinciales, como aspecto propio del derecho tributario sustancial, no queda fuera del derecho público local y a su regulación exclusiva e inherente a los Estados Provinciales, que han conservado dicha potestad desde el momento de la conformación misma del Estado Federal.

Al mismo tiempo cuestiona la tacha de inconstitucionalidad que ha recibido la legislación local y destaca que los efectos de la declaración judicial invocada tiene efecto solo entre las partes y su aplicación se limita al caso concreto.

Reseña sentencias emanadas de este Cuerpo, alega respecto del caso invocado por el apelante (“Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/Recuperación de Créditos S.R.L. Apremio. Recurso de lnaplicabilidad de Ley”) que no se encuentra firme, por haber deducido la Fiscalía de Estado recurso extraordinario federal contra ese pronunciamiento y, previo efectuar el cómputo que considera pertinente, ratifica la vigencia de las acciones del Fisco para determinar las obligaciones fiscales en autos.

En relación al coeficiente de ingresos destaca que en el acto cuestionado no se impugnó el criterio que utilizó el contribuyente para distribuir ingresos entre las jurisdicciones sino su asignación. Cita antecedentes de la Comisión Arbitral y de este Tribunal donde se afirma que el Convenio Multilateral constituye la herramienta normativa aplicable para la distribución de la materia imponible, pero la conformación de la base imponible, al igual que los restantes elementos de la relación tributaria son definidos por la legislación local.

En lo referente a la prueba aportada en el descargo hace propias las alegaciones del juez administrativo y destaca que la recurrente aportó copias simples de remitos que no se identificaban con el número de factura ni cuantificaban el importe de la operación. Y agrega que, por tratarse de hechos positivos, se encontraba en mejores condiciones de acreditar esos extremos. Manifiesta que la orfandad de prueba documental aportada torna infructuosa además la producción de prueba pericial.

Sobre el coeficiente de gastos señala que la fiscalización convalidó el criterio utilizado por el contribuyente y sobre el ajuste vinculado a notas de crédito señala que estas no se adecuan a las prescripciones del artículo 189 del Código Fiscal. Cita jurisprudencia de este tribunal y destaca que hubo una incorrecta detracción de las notas de crédito emitidas por devoluciones y rechazos de mercaderías no coincidente con lo registrado en los libros contables.

Rebate la alegada falta de justificación de las diferencias ajustadas al sostener que en el acto apelado se brinda respuesta a las observaciones formuladas en el descargo por lo cual no encuentra sentido a este agravio; mientras que –en torno al ajuste de los pagos a cuenta declarados– destaca que el contribuyente no aportó prueba documental respaldatoria de las aclaraciones solicitadas por la fiscalización.

En torno a la falta de consideración de saldos a favor afirma que no corresponde su compensación en esta instancia y concluye en relación a los intereses que constituyen una reparación o resarcimiento por la disposición de fondos de que se vio privado el fisco ante la falta de ingreso en término del impuesto. Por ello, comprobado el incumplimiento, corresponde aplicarlos hasta el momento de su efectivo pago.

Multa: Respecto a la sanción impuesta, considera que la conducta del contribuyente se corresponde con la tipificada en el art. 61 del C.F. y por ello entiende procedente su aplicación, sin necesidad de demostrar la existencia de intención alguna de su parte, por haberse verificado el incumplimiento de la obligación fiscal y no haberse acreditado causal atendible que, bajo el instituto del error excusable, lo exima.

Finalmente rebate los agravios referentes a la responsabilidad solidaria de los integrantes del órgano de administración, remarcando que el instituto aplicado reconoce su fuente en la Iey, y se encuentra en cabeza de quienes, por la especial calidad que revisten o la posición o situación especial que ocupan, el Fisco puede reclamarles la totalidad del impuesto adeudado, multa y recargos independientemente del obligado directo. Se encuentra en cabeza de los responsables –dice– la prueba de la inexistencia de culpa, y considera que no se ha verificado este extremo.

Aclara además que la responsabilidad en el ámbito provincial no reviste carácter subsidiario, ni procede el beneficio de excusión porque se trata de una obligación a título propio por deuda ajena.

A su vez, y en lo que respecta a la invocada supremacía de la Ley de Sociedades Comerciales por sobre la normativa provincial, entiende que dicho agravio trasluce un cuestionamiento de la autonomía del Derecho Tributario, que regula este instituto en razón de las facultades constitucionales propias en esta materia retenidas por las provincias.

Por último, en cuanto a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 21 del Código Fiscal, y aplicación de Ia doctrina del fallo “Fisco de la provincia de Buenos Aires s/ Raso Hermanos SAICIFI s/Juicio de Apremio”, para pronunciarse en el sentido indicado por los presentantes, señala que en el mismo no se ha conformado la mayoría de votos necesarios, mal puede sostenerse que la Suprema Corte haya declarado la inconstitucionalidad del art. 21 (actual 24) del Código Fiscal. Cita nuevos precedentes judiciales y solicita se confirme la resolución en este punto.

III. Voto del Dr. Ángel Carlos Carballal:

Que, conforme ha quedado delimitada la cuestión en debate, procede decidir si se ajusta a derecho la Disposición Delegada SEATYS Nº 1758/2020.

Que a tal efecto y atento a la resolución que se dicta en el presente, en virtud del principio de economía procesal y a fin de evitar dispendio de actividad jurisdiccional, impera atender sin más el planteo prescriptivo invocado.

Así pues, la parte apelante alega los preceptos del Código Civil (en su anterior redacción), por resultar una norma de rango superior, deviniendo inconstitucional el artículo 159 del Código Fiscal, todo ello sobre la base del compIejo de antecedentes jurisprudenciales, con particular referencia a cada uno de los argumentos utilizados por la Corte Suprema de Justicia a partir del caso “Filcrosa”, y su alcance, doctrina reiterada en decisiones posteriores (Fallos: 327-3187; 332-616 y 2250, entre otras); y asumida por la Suprema Corte bonaerense, luego de varios años de oponerse, ya que terminó adhiriendo a esta vertiente –por mayoría de sus miembros– a partir del pronunciamiento en autos “Fisco de la Provincia de Bs As. Incidente de revisión en autos: Cooperativa Provisión Almaceneros Minoristas de Punta Alta Lda. Concurso preventivo” (C. 81.253).

Decididamente me resulta refractaria tal doctrina, en tanto intenta imponer un criterio unitario, uniforme para todas las Provincias en materia de prescripción así como de toda cuestión que, vinculada al derecho tributario sustantivo, se encuentre regulada en los denominados códigos de fondo (artículo 75 inciso 12 C.N.); uniformidad que sin embargo, no alcanza a la Nación, quien continúa regulando con total independencia la materia.

Así las cosas, se Ilega a la subordinación pretensa, desdoblando toda la teoría general del hecho imponible y de la mencionada rama jurídica (cuya autonomía receptan los Altos Tribunales, aunque de manera muy llamativa), y desvalorizando las potestades tributarias originarias de los estados provinciales, aunque reconocidas por la Corte como originarias e indefinidas, convertidas sin embargo en residuales, de segunda categoría al igual que los plexos jurídicos que las reconocen y regulan.

Paralelamente, se termina aceptando la idea de considerar al Código Civil y no a la Constitución Nacional, como fuente de facultades locales para legislar en materias sustantivas tributarias, produciendo la pérdida, no solo de su autonomía sino más bien de buena parte de su contenido en manos de una rama jurídica con objetivos, fundamentos, principios y normas totalmente ajenas. Alcanzamos así un derecho tributario sustantivo nacional, completo, autónomo, independiente e ilimitado en este campo y un derecho tributario sustantivo provincial condicionado al extremo, cuasi residual, con pérdida de cualquier atisbo de autonomía y con parte fundamental de su contenido regulado por Códigos nacionales. Tal consecuencia, no solo no se encuentra expuesta en el inciso 12 del mencionado artículo 75, sino que más bien resulta contraria al reparto de potestades que realiza su inciso 2) y principalmente, a los artículos 121, ss. y cctes.

Establece el propio Código Civil en el artículo 3951 de la anterior redacción: “El Estado general o provincial, y todas las personas jurídicas están sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada; y pueden igualmente oponer la prescripción…”. Parece poco probable que, no ya la potestad de dictar normas que establezcan tributos, sino acaso las acciones para determinar de oficio una obligación tributaria sean susceptibles de privatizarse. Tampoco puede entenderse que fuese decenal la prescripción para los Impuestos de Sellos y a la Transmisión Gratuita de Bienes (arts. 4023 y concordantes del CC), así como para las obligaciones del agente de recaudación conforme lo ha resuelto la jurisprudencia (Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo con asiento en La Plata, en la causa “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Mareque Jesús s/ Apremio Provincial”, sentencia del 16.09.2008).

En definitiva, por lo expuesto y los demás fundamentos desarrollados en diversos pronunciamientos de la Sala I que integro (Registros Nº 2117 del 29/12/2017; Nº 2142 del 14/08/2018; Nº 2145 del 13/09/2018; Nº 2171 del 26/03/2019; Nº 2175 del 04/04/2019; entre otros) a los que remito en honor a la brevedad, siempre he opinado que ni el Código Civil ni ningún otro de los mencionados en el artículo 75 inciso 12) de la C.N., ha sido, es, o será aplicable a la materia bajo análisis.

Asimismo, entendí que la sanción del nuevo Código Civil y Comercial Unificado, que expresamente produce reformas en esta cuestión como forma explícita de terminar con la doctrina “Filcrosa”, definía la discusión sobre el tema (Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en autos “Fornaguera Sempe, Sara Stella y otros c/ GCBA s/ otras demandas contra la Aut. Administrativa s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 23/10/15), declarando de una vez que la regulación de cuestiones patrimoniaIes, en el ámbito del derecho público local, integra los poderes no delegados a la nación, toda vez que las provincias solo facultaron al Congreso para la regulación de las relaciones privadas de los habitantes del país, teniendo como fin lograr un régimen uniforme de derecho privado (arts. 121, 126 y concordantes de Ia CN).

Sin embargo, primero la Suprema Corte de Justicia bonaerense (en autos “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Recuperación de Créditos S.R.L. Apremio. Recurso de Inaplicabilidad de Ley”, Sentencia del 16 de mayo de 2018, entre otras) y más recientemente la propia Corte nacional (en autos “Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Volkswagen de Ahorro para Fines Determinados S.A. c/ Provincia de Misiones – Dirección General de Rentas y otro s/ demanda contenciosa administrativa”, Sentencia del 5 de noviembre de 2019), han opinado de manera muy distinta, advirtiendo con distintos fundamentos y mayorías, que por cuestiones vinculadas a la vigencia de las normas, las reformas reseñadas reconocen un límite temporal a su aplicación (1º de agosto de 2015): “…Que, sin embargo, los hechos del caso no deben ser juzgados a la luz del mencionado Código Civil y Comercial ni sobre la base del principio de la aplicación inmediata de la nueva ley (doctrina de Fallos: 297:117 y 317:44) sino de conformidad con la legislación anterior pues no se ha controvertido en autos que la deuda tributaria reclamada en concepto del impuesto sobre los ingresos brutos responde a los períodos fiscales comprendidos entre los años 1987 y 1997, esto es, que fue constituida y se tornó exigible bajo la vigencia de la ley anterior; que su determinación de oficio ha sido realizada varios años antes del dictado del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación –resolución 2506/02 de la Dirección General de Rentas de Misiones del 18 de diciembre de 2002– y, que lo mismo ha ocurrido con la decisión final adoptada por la administración –resolución 183, del 4 de mayo de 2005 del Ministerio de Hacienda, Finanzas Obras y Servicios Públicos de la Provincia de Misiones–, de manera tal que el plazo de prescripción para reclamar el ingreso de aquel tributo se ha iniciado y ha corrido durante la vigencia del antiguo régimen …En consecuencia, se está en presencia de una situación jurídica y de actos o hechos que son su consecuencia, cumplidos por el Fisco y por el particular en su totalidad durante la vigencia de la legislación anterior, por lo que la noción de consumo jurídico … conduce a concluir que el caso debe ser regido por la antigua Iey y por la interpretación que de ella ha realizado este Tribunal…” (CS en causa “Volkswagen” ya citada).

Asimismo, fue tajante la posición de la mayoría del Alto Tribunal, en relación a la obediencia que los tribunales inferiores deben a los criterios de aquel: “…cabe señalar que carecen de fundamentos las resoluciones de los tribunales inferiores –inclusive las de los Superiores Tribunales locales– que se apartan de lo decidido por aquella sin apodar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición adoptada por el Tribunal, especialmente, en supuestos en los que dicha posición ha sido expresamente invocada por el apelante desde el inicio de las actuaciones (doctrina de Fallos: 307:1094; 311:1644; 312:2007; 316:221; 320:1660; 325:1227; 327:3087; 329:2614 y 4931; 330:704; 332:616 y 1503 entre muchos otros). En efecto, la autoridad institucional de los precedentes de la Corte Suprema, fundada en la condición del Tribunal de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, da lugar a que en oportunidad de fallar casos sustancialmente análogos sus conclusiones deban ser debidamente consideradas y consecuentemente seguidas tanto por aquella como por los tribunales inferiores (doctrina de Fallos: 337:47)…”.

Razones de republicanismo básico me llevan entonces a acatar la doctrina “Filcrosa”, a pesar de mi absoluta disidencia, y aplicarla a los supuestos que debo juzgar, al menos dentro del marco temporal exigido por el precedente mencionado).

Lo expuesto, sin embargo, no me exime de revisar distintas cuestiones que dogmáticamente se han venido aseverando, siendo necesario que esta nueva lectura de la situación se acompañe de razonamientos que no han sido objeto de análisis por los Altos Tribunales, o bien que sus conclusiones no resultan enteramente aplicables al caso bajo estudio en los presentes actuados.

Considerando que el plazo quinquenal no es objeto de debate alguno, Io primero a definir es a partir de cuándo comienza el cómputo del mismo, deviniendo inaceptable el previsto por el Código Fiscal (1º de enero del año siguiente al del vencimiento para la presentación de la declaración jurada anual). Sobre el particular, suele citarse como remedio absoluto a la cuestión, el criterio seguido por la Corte en la causa “Ullate” en el cual se habría decidido el inicio del cómputo al momento del vencimiento de cada uno de los anticipos del impuesto. Releyendo el pronunciamiento, esto no aparece con tanta claridad: “…la Cámara en lo Criminal, Correccional, Civil y Comercial de Familia y del Trabajo de Laboulaye confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto había hecho lugar a la excepción de prescripción opuesta por la demandada y rechazado la presente ejecución fiscal por la que se perseguía el cobro del impuesto de infraestructura social correspondiente a los períodos 2, 3 y 4 de 1997, con vencimiento los días 11 de julio, 14 de agosto y 16 de octubre de dicho año, respectivamente…En tales circunstancias la aplicación de dicha doctrina a la constancias de la causa, me llevan a tener por prescripta la deuda ya que con respecto al último de los períodos discutidos la liberación ocurrió el 16 de octubre de 2002, sin que para este o para los anteriores períodos reclamados se hubiere alegado ni mucho menos demostrado la ocurrencia de alguna causal que hubiera suspendido o interrumpido su transcurso…” (Dictamen del Procurador del 16/05/2011 que la Corte hace suyo en “Fisco de la Provincia c/ Ullate Alicia Inés – Ejecutivo – Apelación – Recurso Directo”, Sentencia del 1º de noviembre de 2011).

En concreto, tenemos la evaluación de otro impuesto de otra jurisdicción local, la consideración de “períodos” (no se menciona la palabra “anticipos”) y, procesalmente, el debate de la cuestión en el marco de una ejecución fiscal (no de una determinación de oficio, es decir, existía en “Ullate” una obligación ejecutable, extremo que no se verifica en una determinación de oficio, sino hasta su firmeza).

Lo expuesto, me Ileva a considerar que la prescripción que aquí se requiere, refiere particularmente a las acciones y poderes de la Autoridad de Aplicación para determinar y exigir el pago de las obligaciones fiscales regidas por el Código Fiscal y para aplicar y hacer efectivas las sanciones en él previstas. Pregunto entonces ¿qué es lo que se ha determinado? ¿Anticipos? ¿Otros pagos a cuenta? ¿Cuotas? ¿O períodos fiscales ya cerrados? (sea en forma total o parcial). Sin dudas es esto último. Sería ilícito pretender determinar y exigir el pago de anticipos una vez cerrado el período fiscal. Asimismo, la Agencia de Recaudación se ve impedida de determinar de oficio la obligación tributaria de un período fiscal, hasta tanto ese período se encuentre “cerrado”, esto es, vencido el plazo para la presentación de la mentada declaración jurada anual. Mal podría entonces comenzar el cómputo de la prescripción de una acción, en forma previa al nacimiento de la misma, a la posibilidad de ejercerla. Y ello sin perjuicio de distintos mecanismos que le permiten exigir al Fisco los pagos a cuenta no abonados (artículos 47, 58 y cctes. del Código Fiscal).

Advierto que tal argumento se encuentra en línea con la reiterada doctrina de la Corte Suprema nacional, que sostiene que “la prescripción liberatoria no puede separarse de la pretensión jurídicamente demandable” (Fallos: 308:1101; 318:2575; 320:2289, 2539; 321:2310 y 326:742) o, en otras palabras, que el plazo de la prescripción liberatoria solo comienza a computarse a partir del momento en que “la acción puede ser ejercida” (conf. Fallos: 308:1101; 312:2152; 318:879; 320:2539; 321:2144; 326:742 y 335:1684). En idéntico sentido se ha expresado la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires: “Enseña Argañarás que, aunque el derecho creditorio exista, la prescripción no corre si no está abierta y expedita la vía para demandarlo”. Citando a Planiol dice: “La prescripción no puede comenzar antes porque el tiempo dado para la prescripción debe ser un tiempo útil para el ejercicio de la acción y no puede reprocharse al acreedor de no haber accionado en una época en que su derecho no estaba expedito. Si así no fuera, podría suceder que el derecho quedara perdido antes de poder ser reclamado; lo que sería tan injusto como absurdo” (Argañarás, Manuel J. “La prescripción extintiva”, pág. 50)…” (en autos “Vicens, Rafael René contra Provincia de Buenos Aires (I.P.S.). Demanda contencioso administrativa”, Sentencia del 29 de junio de 2011).

Para así concluir, deviene asimismo necesario recordar la clasificación que distingue a los impuestos según el aspecto temporal de su hecho imponible, encontrándose aquellos denominados “instantáneos (Sellos/Transmisión Gratuita de Bienes, ambos de prescripción decenal bajo la doctrina “Filcrosa”), los “anuales” (Inmobiliario, Automotores, cuyo hecho imponible nace el 1º de enero de cada año y su pago es fraccionado en cuotas) y los “periódicos” o “de ejercicio” (Ingresos Brutos: en este caso coincidiendo con el año calendario, su hecho imponible comienza a nacer el 1º de enero y termina de hacerlo el 31 de diciembre. Su pago es fraccionado por la Ley en “anticipos” mensuales, autodeclarados o liquidados administrativamente, pero siempre con naturaleza de pago a cuenta: no definitivo).

Esta limitación de los anticipos, su temporaneidad, hace que una vez que sea exigible el tributo al operarse el cierre del período fiscal anual y cumplirse el pIazo para la presentación de la declaración jurada, caduca la facultad del Fisco provincial para perseguir su cobro o el de sus accesorios por incumplimiento en su ingreso. Dicho en otras palabras, a partir del vencimiento del plazo para ingresar el impuesto anual, que hace nacer la acción del Fisco para perseguir su pago, si no se hubiera verificado en todo o en parte, los anticipos se extinguen como obligación sujeta a exigibilidad autónoma. Ello así, por su distinta naturaleza jurídica, ya que no son más que un pago a cuenta de un tributo cuya exigibilidad como tal no ha nacido. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido “…Los anticipos, cuya constitucionalidad ha admitido esta Corte (Fallos: 235:787), […] constituyen obligaciones de cumplimiento independiente (Fallos: 285:117); y precisamente esa nota de individualidad, que autoriza a concebirlos como obligaciones distintas al ‘impuesto de base’, descarta toda vinculación con el mentado procedimiento de determinación de oficio, el que, por definición, tiene por objeto establecer la materia imponible…” (Fallos: 316:3019). En igual sentido se ha expedido el Dr. Pettigiani, en Sentencia del 29 de mayo de 2019, Causa A. 71.990, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires contra Barragán y Cía. S.A.C.I.F.I.A. y otros. Apremio. Recurso extraordinario de inaplicabilidad de Iey”.

Por ende, entiendo que no resulta de aplicación la “interpretación” que suele aseverarse sobre el alcance del fallo “Ullate”, debiéndose realizar un análisis más específico sobre la casuística aquí valorada.

Suele citarse asimismo en análogo sentido (y erróneamente) el precedente CSJ 37/2011 (47-G)/CS1 “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Bottoni, Julio Heriberto s/ ejecución fiscal – radicación de vehículos”, fallado el 6 de diciembre de 2011, y referido al Impuesto a los Automotores, tributo que nace y se cuantifica al principio del año fiscal, posibilitando la Ley el pago en cuotas del mismo (es decir, pago fraccionado de una obligación ya nacida y cuantificada).

En línea con lo expuesto, recordemos que establecía el Código Civil en su artículo 3956: “La prescripción de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a correr desde la fecha del título de la obligación”.

Consecuentemente, siendo un impuesto de período fiscal anual (Ley de Coparticipación Federal y su consecuente artículo 209 del Código Fiscal), en el que sin perjuicio del ingreso de anticipos y otros pagos a cuenta, se deberá presentar una “…declaración jurada en la que se determinará el impuesto…” de ese año e incluirá el resumen de la totalidad de las operaciones del período) (artículo 210 del Código Fiscal), corresponde considerar el inicio del cómputo del plazo quinquenal de prescripción, el día de vencimiento de esa declaración jurada anual, objeto de revisión y que de ser impugnada o no presentarse, dará lugar al procedimiento de determinación de oficio (artículo 44 y cctes. del Código Fiscal) cuya prescripción se analiza.

Sentado lo anterior, debe traerse a análisis que las presentes actuaciones se relacionan con el período fiscal 2013 del Impuesto sobre los Ingresos Brutos – Convenio Multilateral. La declaración jurada anual tuvo vencimiento para su presentación el 30 de junio de 2014 (Resolución General C.A.C.M. Nº 8/2013), comenzando así el cómputo prescriptivo, el que hubiese vencido el día 30 de junio de 2019.

Sin embargo, según constancias de fs. 1213/1218, con fecha 31 de mayo de 2019, se notificaron las diferencias liquidadas por la fiscalización actuante mediante acta de Comprobación R-078 A Nº 010356830, ocasionando esto un supuesto de “constitución en mora” en los términos del artículo 2541 del nuevo C.C. y C. (ya vigente desde el 1º de agosto de 2015 según arts. 7 y 2537 de la Ley Nº 26.994): “Suspensión por interpelación fehaciente. El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión solo tiene efecto durante seis meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción”.

Recordemos sobre el particular que el criterio expuesto ha sido receptado por la propia Corte Suprema (Sentencia del 21 de junio de 2018. Autos: “Banco de la Nación Argentina c/ GCBA –AGIP DGR– resol. 389/09 y otros s/ proceso de conocimiento”): “…Más aún, en esa hipótesis este se vería suspendido por un año, ya sea por el acta de requerimiento notificada el 29 de agosto de 2007 (fs. 748 del expediente administrativo) o debido al inicio del procedimiento de determinación de oficio (resolución 3500-DGR-2007, dictada el 23 de octubre de 2007 y notificada el 25 del mismo mes y año -fs. 906/908 y 922 del expediente agregado-) ya que la norma de fondo prevé la suspensión de un año por la constitución en mora del deudor efectuada en forma auténtica (art. 3986 del Código Civil), esto es, mediante un acto que no ofrezca dudas acerca de la veracidad del reclamo y la oportunidad de su realización (Fallos: 318:2558; 329:4379, entre otros)…”.

Una detenida lectura de este reciente antecedente nos permite observar que el fallo realiza a modo de obiter dictum esta importante consideración, en cuanto expresa que el acta de requerimiento cursada al contribuyente por el organismo recaudador informando preliminarmente la existencia de ciertas diferencias tributarias (prevista) igualmente provoca la suspensión del curso de la prescripción, pues ello importaba constituir en mora al deudor en forma auténtica.

Volviendo entonces al análisis de estos actuados, transcurridos cuatro años y once meses de prescripción, en el mes de mayo de 2019 se suspende hasta el mes de noviembre de 2019, retomando el cómputo pertinente, el que venció inexorablemente el 30 de diciembre de 2019.

Como vemos, previo a ello y en término útil, no se visualiza la existencia de acto alguno que suspenda nuevamente o interrumpa el curso de la prescripción. La notificación del acto ahora apelado y la interposición de los recursos bajo tratamiento, se producen a posteriori, recién en los meses de junio y julio de 2020, conforme las constancias de fojas 1734, 1746, 1735, 1738, 1741 y 1839, respectivamente.

Concluyo en consecuencia, que debe prosperar el planteo prescriptivo de las acciones y poderes del Fisco para determinar y exigir el cumplimiento de las obligaciones fiscales sustanciales correspondientes al período fiscal 2013, bajo una doctrina que no comparto y debo acatar; lo que así Voto. Idéntica solución ha de adoptarse con relación a los poderes y acciones de la Autoridad Fiscal para aplicar y hacer efectiva la multa por omisión de impuesto constatada en el mismo período fiscal, comenzando a correr el plazo el 1º de enero de 2014 y feneciendo el 1º de enero de 2019, sin verificarse causal alguna de suspensión o interrupción, correspondiendo declararla prescripta haciendo Iugar al planteo sobre el particular; lo que así también Voto.

Ante lo expuesto, deviene abstracto el tratamiento de los restantes agravios traídos, lo que así declaro.

POR ELLO , VOTO: 1º) Hacer Iugar al recurso de apelación interpuesto por el Dr. J. F. V., en su carácter de apoderado de CLOROX ARGENTINA S.A. (fs. 1746/1781), y como patrocinante de los Sres. E. E. R. (fs. 1735/1737), L. H. C. (fs. 1738/1740), D. P. M. (fs. 1741/1745) y G. M. C. (fs. 1839/1842), contra la Disposición Delegada SEATYS Nº 1758, dictada con fecha 24 de junio de 2020, por el Departamento Relatoría II de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires. 2º) Dejar sin efecto el acto apelado, declarándose la prescripción de las acciones fiscales para determinar de oficio las obligaciones perseguidas, así como para aplicar la sanción dispuesta en el acto apelado. Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Voto del Cr. Rodolfo Dámaso Crespi:

Que tal como ha quedado delineada la cuestión sometida a debate, corresponde establecer si –en función de las impugnaciones formuladas por la parte apelante– la Disposición Delegada SEATYS Nº 1758, dictada con fecha 24 de junio de 2020, por el Departamento Relatoría II de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, se ajusta a derecho.

Así, frente al planteo prescriptivo opuesto contra las facultades determinativas de la Autoridad de Aplicación, vinculadas al período fiscal 2013, señalar que en virtud de los fundamentos expuestos en su voto, adhiero a lo resuelto por el Dr. Ángel C. Carballal, sin perjuicio de remitir, a mayor abundamiento, a las consideraciones que expusiera en mi voto para la causa “Total Austral S.A. Sucursal Argentina” (Sentencia de Sala III de fecha 15 de diciembre de 2020, Registro Nº 4217), en torno a la limitación de las potestades locales, en punto a la regulación de la prescripción liberatoria en materia fiscal a la Iuz de la denominada “Cláusula de los Códigos” (artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional); y “Rigolleau S.A.” (Sentencia de Sala II de fecha 9 de octubre de 2018, Registro N° 2721), en lo referente al régimen aplicable a facultades sancionatorias del Fisco.

En tal sentido, dejo expresado mi voto.

Voto del Dr. Franco Osvaldo Luis Gambino:

Que, tal como ha quedado delineada la cuestión sometida a examen, atendiendo la claridad, fortaleza y suficiencia argumentativa de los votos emitidos por los miembros integrantes de la Sala, Dr. Ángel C. Carballal y Cr. Rodolfo Dámaso Crespi, adhiero a sus fundamentos y resolución adoptada.

Por ello, se resuelve: 1º) Hacer Iugar al recurso de apelación interpuesto por el Dr. J. F. V., en su carácter de apoderado de CLOROX ARGENTINA S.A. (fs. 1746/1781), y como patrocinante de los Sres. E. E. R. (fs. 1735/1737), L. H. C. (fs. 1738/1740), D. P. M. (fs. 1741/1745) y G. M. C. (fs. 1839/1842), contra la Disposición Delegada SEATYS N° 1758, dictada con fecha 24 de junio de 2020, por el Departamento Relatoría II de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires. 2º) Dejar sin efecto el acto apelado, declarándose la prescripción de las acciones fiscales para determinar de oficio las obligaciones perseguidas, así como para aplicar la sanción dispuesta en el acto apelado. Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Ángel C. Carballal. – Rodolfo D. Crespi. – Franco O. L. Gambino (Sec.: María A . Magnetto).

Clorox Argentina S.A.

Z., M. P. – control de legalidad (ley 9944 – art. 56)

Comentado por Sofía Calderone y Ursula Basset: La perspectiva de género ¿prevalece sobre el interés superior del niño?

Córdoba, 16 de diciembre de dos mil veintidós.

Y Vistos:

Los autos caratulados “Z., M. P. – CONTROL DE LEGALIDAD (LEY 9944 – ART. 56) – EXPTE. Nº 11281874”, traídos a despacho a los fines de resolver la declaración de la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, nacida en la Ciudad de Córdoba, el día once de agosto del año dos mil dos, con filiación acreditada de la Sra. M. M. Z. –según copia de la partida de nacimiento incorporada con fecha 26-09-2022; conforme las atribuciones conferidas por los Arts. 48 y 56 de la Ley Pcial. Nº 9944. DE LOS QUE RESULTA: 1) Con fecha veintiséis de Septiembre del año dos mil veintidós la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, Dra. Delicia Beda Bonetta, comunica Dictamen Nº 0088/2022 mediante la que comunica la medida de tercer nivel, su cese y solicita la declaración de adoptabilidad en relación a la niña M. P. Z. quien por ausencia de cuidados parentales permaneció resguardada en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba, hasta su posterior egreso con una familia de acogimiento (Art. 53, 2º párrafo Ley 9944). A tales fines se acompaña documental pertinente: a) Nota de aprobación de la Medida Excepcional adoptada, suscripta por la Responsable del Servicio Zonal 1, Lic. M. F. T.; b) Copia del Informe Técnico que sirvió de basamento para la adopción de la medida excepcional de referencia, elaborado por la licenciada en psicología L. S. M. –Art. 51 Ley 9944–; c) Informe elaborado por la Licenciada en Trabajo Social G. G. R., profesional en Salud quien presta servicios en el Hospital Materno Neonatal de la Provincia de Córdoba; d) Acta suscripta por la Sra. M. M. Z., por la que manifiesta su negativa a aportar datos respecto de su familia extensa (fs. 5); e) Notificación cursada de la medida excepcional, conforme Art. 54 Ley 9944 (fs. 5vta.); f) Copia de la partida de nacimiento de la niña de autos; g) Nota de supervisión y aprobación de la medida excepcional adoptada, suscripta por la Dra. R. B., titular de la Dirección de Protección de Derechos de la Se.N.A.F. 2) Con fecha veintisiete de Septiembre del cte. año este Tribunal mantiene comunicación telefónica con la Sra. Directora de Jurisdicción de Fortalecimiento Familiar a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Se.N.A.F., mediante la que pone en conocimiento que la niña M. P. Z. fue incorporada a la familia de acogimiento perteneciente al Programa Familias para Familias, compuesta por la Sra. A. M. D. C. 3) Con fecha veintinueve de Septiembre del corriente año, se avoca la suscripta al conocimiento de la presente causa, fijándose audiencia a los fines previstos por el Art. 56 de ley 9944 y dando intervención al Ministerio Público (Art. 103 C.C. y C.N.). 4) Con fecha ocho de Noviembre del año dos mil veintidós, obra acta de audiencia a la que comparecieron la niña M. P. Z. junto con la Sra. A. M. D. C.; y la Abg. R. C., Auxiliar Colaboradora de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (Asesoría a cargo de la Representación Complementaria), –en el marco de lo previsto por el Art. 56 de la ley foral–. 5) Con fecha nueve de Septiembre del corriente año, se mantiene contacto directo y personal, en los términos del Art. 56 de la Ley 9944, con la Sra. M. M. Z., junto a su letrada patrocinante, Abg. C. B., Auxiliar Colaborador de la Defensa Pública en representación de la Asesoría de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Décimo Turno; y la Sra. Representante Complementaria. 6) Con fecha uno de Diciembre del cte. año la Sra. Representante Complementaria evacúa vista oportunamente corrida. 7) Dictado y firme el decreto de autos, queda la causa en estado de ser resuelta (1/12/2022).

Considerando:

I) COMPETENCIA: Este Tribunal es llamado a expedirse respecto de la procedente la declaración de adoptabilidad de la niña M. P. Z. resultando competente para ello en virtud de lo normado por los Arts. 39 y 40 de la Ley Nacional Nº 26.061, Arts. 55, 56, 57 y 64 inc. “a” de la ley provincial Nº 9944 y art. 609 inc. “a” del C.C. y C. N.

II) ANÁLISIS DE CONFIGURACIÓN DE UNA MEDIDA DE TERCER NIVEL: Al tratarse el presente, del primer antecedente en la temática –Niñas y Niños nacidos a consecuencia de una interrupción legal de embarazo (ILE)– deviene ineludible sentar la postura de esta Judicatura para futuros planteos con relación a este tópico. Adentrándonos al análisis de la cuestión sometida a estudio y en pos de enmarcar jurídicamente la situación fáctica planteada en la especie cabe en primer término señalar que la situación fáctica planteada en los presentes, coincidentemente con lo expresado por el órgano de Aplicación, no ha configurado una medida de tercer nivel o excepcional, toda vez que no ha operado una privación de un NNA de su centro de vida o medio familiar. La normativa foral conceptualiza a estas acciones como “…aquellas que se adoptan cuando las niñas, niños o adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio…” (Art. 48). En la especie palmariamente se advierte por las circunstancias que rodean al nacimiento de la niña M. P. M., que la misma dista de encontrarse inmersa en un medio familiar. Es decir, no se ha configurado en los presentes una medida de ese nivel, toda vez que no coexiste entre la mujer gestante y la pequeña una relación de afectividad familiar, extremo que deviene inaplicable lo previsto por la normativa en materia de infancia relativo a la protección de la vida familiar. En armonía con ello, cabe colegir que el espíritu de la Ley Nacional 27.610, importa priorizar la autonomía de la mujer y su derecho a decidir libremente la interrupción de su embarazo por encima de la voluntad de cualquier otra persona o miembros del grupo familiar que pudieran sentirse vulnerados.

III) PROCEDENCIA DE LA DECLARACIÓN DE SITUACIÓN DE ADOPTABILIDAD: Este Tribunal adelanta opinión respecto a la pertinencia de Declarar la situación de Adoptabilidad de la niña M. P. Z. La cuestión nodal sobre la que finca el fundamento que avala tal aserto, gira en torno a entender que la situación planteada en la especie no admitía una respuesta diferente por parte del órgano de aplicación, ante la necesidad de tutelar los derechos de la niña de autos que conforme la plataforma fáctica, estaban siendo vulnerados. Del informe técnico realizado por la Licenciada L. M., surge que la intervención del órgano administrativo se da a partir de la puesta en conocimiento por parte de la Licenciada G. G. R., Trabajadora Social del Hospital Materno Neonatal, quien informa el nacimiento de la niña M. P. Z., a las 34 semanas de gestación, producto de una interrupción Legal del Embarazo, en el marco de la Ley 27.610 (con fecha 26-09-2022). De esa pieza técnica se desprende la Sra. M. M. Z. mantuvo diversas entrevistas en varias instancias, previas al nacimiento de la niña, en las que se brindó asesoramiento en relación al proceso de interrupción legal del embarazo (Art. 4 inc. a de la Ley 27.610 y Art. 86 inc. 1 del Código Penal), cuando los niños o niñas nacen con vida. Señala la profesional que la sindicada asistió a espacios de salud mental con la Licenciada Pereyra, estableciéndose como acuerdo que desde la institución se iba a respetar su derecho a no ver como tampoco recibir información de la recién nacida (poniéndose en su conocimiento a los servicios de Tocoginecología y Neonatología); como también su negativa a inscribir a la niña. En dicha oportunidad, la nombrada se muestra segura de su voluntad de desprendimiento y comprende los procedimientos que implica. En armonía con ello, en el marco del ejercicio de su autonomía de la voluntad, manifestó su negativa a aportar datos de contacto de su familia extensa, a fin de que los mismos no sean notificados de su situación ni considerados como alternativa familiar de cuidado para la recién nacida. En consonancia a lo expuesto, la Dra. M. D. Ch. informa que la niña nació de manera prematura, a partir de la práctica de Interrupción Legal del Embarazo, actualmente de 38 semanas de edad corregida de 32 días de edad cronológica, en condiciones de alta médica hospitalaria. Agrega que la niña M. P. Z. se encuentra alimentada por succión, sin requerimiento de medicamentos, pero con necesidad de Fórmula para Prematuros, vitamina adv, sulfato ferroso y ácido fólico; presentando necesidad de controles por consultorio de alto riesgo, controles con enfermería, pediatría, fonoaudiología, oftalmología y control neurológico (fecha 13/09/2022). Prosiguiendo en el análisis del marco legal que debe darse en casos como el presente, esta Judicatura es de la opinión que la plataforma fáctica actual plantea un escenario novel que claramente no engasta en el supuesto previsto por el Art. 607 inc. “b” del CC y CN, por cuanto no estamos frente a una decisión libre e informada formulada por la progenitora de que la niña M. P. Z. sea adoptada, sino en un escenario donde se está ejerciendo el derecho que la Ley Nacional 27.610 le otorga a las mujeres. Ello se revalida de lo reseñado precedentemente por las técnicas de las diferentes disciplinas que tomaron los primeros contactos con la Sra. M. M. Z., como también del consentimiento informado suscripto por ella. Extremos ratificados en oportunidad del contacto directo y personal en sede judicial quien claramente refirió “…que se encuentra informada de la finalidad del presente acto y no desea manifestar nada más que lo ya informado por el órgano administrativo…”. En ese acto procesal letrada patrocinante Abg. C. B., expresó acompañar a su patrocinada, agregando que “…la Sra. M. M. Z. está informada respecto a los alcances y efectos jurídicos de su decisión ya expresada ante los profesionales del Hospital Provincial Neonatal y Se.N.A.F…” (Audiencia de fecha 9/11/2022). Es decir, la práctica llevada a cabo sobre luces su voluntad y sentimientos por parte de la nombrada en lo que respecta al ejercicio de la maternidad. No obstante, ante el vacío de normativas o protocolos en casos donde los niños y niñas poseen sobrevida ante una interrupción legal del embarazo (ILE) tanto desde el nosocomio como también desde los restantes operadores intervinientes se ha abordado el caso en cumplimiento a la manda legal del Art. 607 inc. “b” del CC y CN, asemejando esa expresión de interrupción de embarazo formulada por la Sra. M. M. Z. con una manifestación de desprendimiento materno. Es menester señalar enfáticamente que representan dos escenarios absolutamente disímiles. Por ello, reitero deviene necesario e imperioso diferenciar la manifestación de voluntad formulada por la Sra. M. M. Z. de practicarse una interrupción legal de su embarazo (ILE) en los términos del Art. 4 inc. a) de la Ley Nacional 27.610, con una expresión de voluntad libre e informada de poner a disposición a la niña con fines adoptivos. En forma prístina esa normativa nacional dispone “…Las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar tienen derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo hasta la semana catorce (14), inclusive, del proceso gestacional. Fuera del plazo dispuesto en el párrafo anterior, la persona gestante tiene derecho a decidir y acceder a la interrupción de su embarazo solo en las siguientes situaciones: a) Si el embarazo fuere resultado de una violación, con el requerimiento y la declaración jurada pertinente de la persona gestante, ante el personal de salud interviniente…”. En esa inteligencia bajo el prisma de la legislación nacional especifica en la materia, el presente representa un caso sui generis toda vez que, en disidencia a la opinión del Ministerio Publico, no engasta en ninguno de los tres presupuestos previstos por Nuestro Código Civil procedentes para el dictado de una declaración de adoptabilidad (Art. 607). Por los fundamentos vertidos en forma precedente, sostengo que esta plataforma fáctica no se condice con la situación de un niño o niña sin filiación conocida, ni obra una decisión libre e informada de los progenitores a fin que sea entregada en adopción, como tampoco hay una medida de tercer nivel o excepcional. Sin embargo, ese vacío legal no resulta óbice para brindar operatividad los derechos fundamentales de los cuales M. P. Z. es titular. Repárese en ese sentido que la Ley 27.610 (B.O 15/01/2021) representa una normativa específica y posterior a la sanción del Código Civil (01/10/2014), por lo cual deviene esperable que existen ciertas lagunas en determinadas situaciones que no se encuentren comprendidas en su normativa. Es ajustadamente en estos casos, donde los magistrados debemos abandonar una posición estática y advertir las características particulares que revisten los procesos que involucran a la niñez, proporcionando “…pautas de interpretación y de aplicación del derecho frente a todos los conflictos familiares, los viejos y los novedosos que la propia dinámica familiar suscita día a día…”. (Nora Lloveras y Marcelo Salomón: El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional, Ed. Universidad, Bs. As., 2009, pág. 139). Desde otro costado, al tomar contacto personal con la pequeña en oportunidad de recepcionar audiencia de ley (acta del ocho de Noviembre de dos mil veintidós) se pudo constatar que ésta se encontraba en perfectas condiciones, estimulada, bien alimentada, vestida acorde a la época del año, y contenida por quienes desempeñaron la noble y loable tarea de ser su familia de acogimiento, que como su nombre lo indica, tiene justamente la significación de ser el ámbito que lo sostiene, lo acoge, protege y ampara hasta tanto la situación que lo llevó a esa desprotección se vea superada, o hasta tanto resulte insoslayable restaurar sus derechos vulnerados emplazándolo como hija en una familia, no ya transitoria, sino para toda su vida. Así, el poder vivir en el seno de una familia que le garantice el ejercicio de dichos derechos se erige como la posibilidad de lograr el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, en un ambiente que deberá procurarle felicidad, amor y comprensión (Cfr. Preámbulo de la CDN). Todo lo expuesto permite aseverar que se han desplegado acciones positivas para el efectivo goce por parte de M. P. Z. de sus derechos fundamentales. Es la infante como toda persona, tiene derecho a que su condición jurídica sea fijada y de allí la imperiosa necesidad del Estado de brindarle un marco de estabilidad, contención, cuidado y protección, afirmando que su declaración en situación de adoptabilidad resulta ser la medida que satisface en mayor medida sus derechos y hacen a su mejor interés. Surge así, sin vacilación alguna, que los supuestos legalmente requeridos para la declaración de la situación de adoptabilidad de M. P. Z. se encuentran cumplimentados en su totalidad. Por último, en observancia a lo dispuesto por el art. 25 de la Constitución de la Provincia de Córdoba; arts. 1 a 3, 11 párr. 4 y 29 de la Ley 26.061; art. 12 y 14 de la Ley 9944 y teniendo en cuenta lo sostenido por el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 14, respecto del derecho que tienen los niños pequeños que aún no pueden expresar sus opiniones en forma verbal, en el caso de marras se encuentran dadas las garantías mínimas de procedimiento en la Representación Complementaria ejercida por la Sra. Asesora de Niñez, Adolescencia, Violencia Familiar y de Género del Noveno Turno (dictamen de fecha uno de Diciembre del corriente año). Esa opinión si bien resulta parcialmente conteste al criterio de la suscripta, considero que más allá de los fundamentos vertidos se pronuncia en sentido favorable a la declaración que hoy se reclama. El contralor judicial supone verificar si en el sub lite, la Se.N.A.F. ciñó su actuación a los imperativos legales que la rigen, debiendo advertirse que la legalidad administrativa no se reduce sólo a un accionar respetuoso de las normas jurídicas preestablecidas, sino también a los principios generales del derecho (Arts. 174 primer párrafo y 176 de la Constitución Provincial). Asimismo, exige meritar si la decisión adoptada por la autoridad de aplicación respetó el criterio máximo a considerar en materia de niñez, esto es, el interés superior del niño (en adelante ISN), concebido como la máxima satisfacción integral y simultánea de derechos y garantías de todos los NNA, sin distinción alguna (Art. 3, ley 9944; Art. 3, ley 26061; Art. 3, CDN – sus Protocolos Facultativos y Observaciones Generales). Adelanto opinión en este sentido, señalando que, del análisis pormenorizado e integral de los elementos de convicción válidamente incorporados al presente, surge sin hesitación, que la declaración de situación de adoptabilidad solicitada en resguardo de la niña M. P. Z. ha sido adoptada en legal forma, debiendo en consecuencia ser dictaminada. Esa declaración surge como la decisión judicial conteste al interés superior de M. P. Z., (Art. 3 de la ley 9944; Art. 3 de la ley 26.061 y Art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño), estimando que ella es la que más armoniza los derechos, garantías y principios que imperan y rigen la situación planteada en sub lite.

IV) CONTROL DE CONVENCIONALIDAD: INAPLICABILIDAD DEL ART. 565 DEL CCYCN: En este estadio de análisis, considero pertinente deslindar determinados aspectos y así brindar claridad a lo que posteriormente constituirá la parte resolutiva del presente. Conforme lo preceptuado por Nuestra Carta Magna (Art. 31) los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía, nacionales o provinciales, se encuentran facultados a examinar las leyes en las causas concretas que deban decidir. Tal prerrogativa impone el deber de aplicar el derecho vigente, no pudiendo supeditarse dicho cumplimiento al requerimiento de una de las partes; máxime aun cuando lo que se encuentra en juego es el interés de un NNA o de cualquier persona vulnerable. Dicho control de oficio, como se ha reconocido “…no desequilibra a los otros poderes en favor del judicial, ya que si tal avance se produjera, también se produciría con el ejercicio de dicho control por petición de parte:…” (El Derecho t. 108 Pág. 477), citado por Ortiz Pellegrini-Junyent Bas-Carta en “Control de Constitucionalidad en el T.S.J de Cba, pág. 381. En esta tesitura es dable señalar que en nuestra organización constitucional, los tribunales de justicia tienen la atribución y el deber de examinar las leyes, en los casos concretos que se traen a su decisión en comparación con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y, en este último supuesto, abstenerse de aplicarlas (Art. 31 CN); lo dicho es sin necesidad de petición expresa de parte interesada pues, en caso de colisión de normas, debe aplicarse la de mayor rango desechando la de rango inferior…” (Conforme doctrina de CSJN óp. cit.), (Autos: “Castellanos, Vanesa Yanina, Jessica Rocío – Prevención – Recurso de Apelación” (Exp. Letra “C”- 03/08), Auto Interlocutorio Nª 132 de fecha 23 de Septiembre de 2008). La doctrina al referirse al control de convencionalidad sostiene “…Un derecho internacional de los derechos humanos mucho más actualizado, prácticamente aceptado hoy día, propone la primacía del mejor derecho, en el sentido de hacer prevalecer la regla más favorable al individuo (principio propersona), sea esta norma doméstica o internacional…”. (Néstor Pedro Sagúes “De la Constitución Nacional a la Constitución Convencionalizada”). En ese sentido, señalo que no se encuentra –procesalmente– habilitado para plantear la inaplicabilidad de una norma, quien no pueda alegar un específico menoscabo (o inminencia de sufrirlo), en un derecho propio, pretendidamente reconocido por el ordenamiento, en una situación concreta. Esta exigencia formal ha sido particularmente puesta de relieve por el máximo Tribunal de la Nación, en la inteligencia de que el recaudo de un “caso”, requiere que los litigantes interesados demuestren la existencia de un perjuicio, entendido como la afectación de un interés jurídicamente protegido, de “orden personal, denegación particularizado, concreto y, además, susceptible de tratamiento judicial” (CSJN, Fallos: 321:1252, Consid. 4º). Un planteo de inaplicabilidad de una norma debe analizarse a la luz del caso concreto siendo recaudo insoslayable que quien inste tal ese control alegue, como también acredite padecer un agravio o perjuicio, o inminencia de tal, derivado de la normativa puesta en tela de juicio. Encarna la plataforma fáctica actual, el extremo que impele a esta Magistratura a abordar de oficio el tema en cuestión, en defensa de los derechos constitucionales (de superior jerarquía) que le asisten a la Sra. M. M. Z. Esa declaración de inaplicabilidad legal pivotea en torno a la inscripción registral de la niña M. P. Z. como hija –legalmente– de la Sra. M. M. Z. (partida de nacimiento-operación de fecha 26/9/22) siguiendo los lineamientos trazados por el Art. 565 del CCyCN. Profundizando ese análisis, señalo que la determinación de la maternidad para nuestro derecho es directa, inmediata y de relativa fácil determinación, derivada del hecho natural de la gestación y parto (Art. 565 del CCCN). Es decir esta determinación se reduce a la constatación de hechos concretos y demostrables (mater semper certa est). Por el contrario la demostración de la paternidad necesita de instrumentos jurídicos, lógicos que se relacionan necesariamente con el dato de la maternidad. A mayor abundamiento señalo que en el sistema continental existen dos tendencias en cuanto al establecimiento de la maternidad, la de los países que optan por el principio de mater semper certa est (como el nuestro) y aquellos que permiten la maternidad anónima, subordinándola a la voluntad de la mujer, ya sea mediante el reconocimiento expreso o tácito o permitiendo el desconocimiento de la maternidad registrada (Italia, Francia y Luxemburgo). A modo ejemplificativo, destaco que Francia representa el ejemplo paradigmático del parto anónimo, en razón de hacer depender la determinación de la maternidad no matrimonial de la voluntad de la madre y consecuentemente permitir que no quede registro de la identidad de la mujer en el Hospital donde dio a luz. Por su parte, Italia, representa otra jurisdicción europea que reconoce el anonimato –con mayor amplitud que la francesa– la posibilidad que la mujer parturienta se acoja al anonimato sobre su maternidad. En ese país, la maternidad –no matrimonial– requiere de un reconocimiento voluntario a fin su inscripción, brindando la posibilidad que la mujer dé a luz en el completo anonimato, sin que su identidad conste en el parte médico de asistencia al parto. Al abordar el tema en cuestión, ante el conflicto de derechos en pugna la jurisprudencia del Tribunal Supremo Europeo refirió que “…La expresión “toda persona”, se aplica tanto el hijo como a la madre por una interpretación extensiva del derecho la vida privada, pues al derecho a conocer el propio origen se le opone el derecho a la mujer a conservar el anonimato para proteger su salud dando a luz en condiciones apropiadas… La maternidad es un hecho privado en la vida de la mujer, exento del escrutinio público… En opinión del juez europeo, esto constituyó un paso acertado del estado en un intento por equilibrar la vida privada de la madre como el derecho a la información del hijo, pues refuerza la posibilidad de levantar el secreto a la identidad facilitando la búsqueda de la verdad biológica. Se permite la reversibilidad del anonimato a reserva del consentimiento de la madre y la demanda del hijo… la legislación francesa pretende alcanzar equilibrio y proporcionalidad que en el concreto se obtiene brindándole información no identificadora a la demandante y preservando el anonimato de la mujer que da a luz…” (Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de fecha 12/2/2003, (Odievre c/ Francia). Resultando insoslayable los antecedentes en la materia, como también la plataforma fáctico-legal actual, en armonía a lo expresado en acápite precedente respecto a la especificidad del presente caso, todo ello representa un punto de inflexión que conllevan inexorablemente a interrogarse ¿no se debiera procurar en casos como el presente (Ley Nacional 27.610) una aplicación legal distinta –más profunda– y armoniosa de todos los preceptos normativos vigentes a fin de proporcionar la respuesta más justa y adecuada al justiciable? Firmemente me pronuncio por la afirmativa. Los jueces somos llamados a resolver los casos que llegan a nuestro conocimiento, conforme la Constitución Nacional y Provincial, como también las leyes que en su consecuencia se dicten. Ahora eso no implica que esa aplicación legal deba ser rígida y limitada, sino que se debe considerar todas las singulares aristas a la luz de los derechos humanos de las personas inmersas en los procesos. (Art. 2 del CCyCN). Resulta ilógico, hasta roza lo incomprensible que la inscripción registral, haya avanzado por encima de los derechos de una mujer, creándose un vínculo jurídico entre la Sra. M. M. Z. con la niña M. P. Z., cuando la misma expresara fehaciente e indubitadamente aun antes de que la misma naciera –munida de los resguardos del caso– su firma consentimiento de someterse a una interrupción voluntaria de su embarazo (ILE). Por otra parte, no se vislumbran fisuras ni ambivalencias en el proceso llevado adelante en el Hospital Materno Neonatal en la persona de aquella, no obstante ello a la fecha obra un acta de nacimiento rubricada con su nombre y el de la niña, y además un DNI que así lo acredita. En el presente, no solo la aplicación dogmática de los textos legales sino también la ausencia de protocolos específicos ha ido más allá de la voluntad de la persona, avasallándola y con ello ligándola jurídicamente a la niña en cuestión. Esa inscripción registral, como las acciones desplegadas a consecuencia de ese acto jurídico vulneran sus derechos a la integridad física, psíquica y emocional, a la libertad, sexualidad, muchos de ellos de raigambre constitucional por devenir de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), debiendo esta actuación judicial operar como contralor de convencionalidad frente a la actuación de otros organismos, teniendo como objetivo primordial que actúen las defensas necesarias para retomar el camino de la integralidad del sistema cuando la norma constitucional resulta violentada. En la especie, esta Judicatura es del entendimiento que debe declararse la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”, procediéndose a la anulación legal del dato biológico de la gestación y parto a fin que la figura de la progenitora no necesariamente se convierta en tal (siguiendo el principio legal). Es decir, procurar con la presente resolución judicial la disociación del dato biológico de la filiación legal. Adviértase en este sentido que la mencionada regla no rige para los casos de filiación derivada de THRA o de filiación adoptiva ya que esos vínculos jurídicos nacen por aplicación de otros principios, a saber, el de la Autonomía de la voluntad; prerrogativa que representa el eje de la Normativa Nacional 27.610. Por ello, considero se debe instar a las autoridades que correspondan a proceder en casos como el planteado a formalizar las inscripciones registrales en otros términos (acorde a la terminología de la ley nacional “mujeres y personas con otras identidades de género y capacidad de gestar”) toda vez que resulta palmario la angustia y consternación en la que se ha inmerso a la Sra. M. M. Z. al no contemplar mediante protocolos específicos el escenario que ella transitaba. Por todo ello, reflexiono se debe exhortar a los distintos operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en casos de esta índole. Creo firmemente que resolver en este sentido, no solo brinda la respuesta más justa al caso concreto sino también por sobre toda otra consideración representa la decisión judicial más humana y sensible ante una real necesidad, que no solo demanda el caso concreto sino clama la sociedad en su conjunto. La resolución de un caso concreto con perspectiva de género, no resulta privativa y excluyente de un solo Poder del Estado, esto es, el Judicial sino de todos los Poderes del Estado, como también de las instituciones y organizaciones públicas y privadas en su conjunto, posibilitando así no solo la mejor respuesta al justiciable, sino también evitar un escenario de re victimización al que hoy asistimos. Cabe colegir que a través de la ratificación de tratados internacionales de derechos humanos, el Estado Argentino asumió obligaciones en materia de salud pública y derechos de las mujeres y personas con capacidad de gestar (art. 75.22 de la Constitución Nacional). El Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los municipios, en todos sus niveles y áreas, deben cumplir estas obligaciones internacionales de derechos humanos (artículo 28, Convención Americana sobre Derechos Humanos) so pena de incurrir en responsabilidad internacional.

Por todo lo expuesto, normas legales citadas, sus correlativas y concordantes, RESUELVO: I) Declarar la situación de adoptabilidad de la niña M. P. Z., DNI Nº XX.XXX.XXX, nacida el día once de Agosto del año dos mil veintidós, hija de la Sra. M. M. Z. , D.N.I. Nº XX.XXX.XXX, en virtud de lo normado por el Art. 607 inc. “b” del C.C. y C.N. II) Dar intervención al Equipo Técnico de Adopción y Guarda a efectos de que personal especializado practique los estudios y reconocimientos psicológicos, sociales y médicos, concluidos los cuales se certificará el estado y condiciones del niño examinado, el reconocimiento del mismo y su situación actual, con el fin de determinar el subregistro al que pertenece (conf. Ac. Regl. Nº 142, Serie “B”, del T.S.J, de fecha 29-11-2016). Ofíciese. III) Comunicar la presente resolución al Registro Único de Adoptantes a los fines previstos por Art. 9 de la Ley 8922 y el Art. 609 inc. “c” del C.C. y C.N, a cuyo fin ofíciese. IV) Declarar la inaplicabilidad del Art. 565 del CCyN en la parte que dice: Determinación de la Maternidad: “…En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido…”. Comuníquese ese extremo al Sr. Director del Registro Civil de esta Ciudad a sus efectos. V) Instar a los operadores intervinientes en la temática, tanto del Ministerio de Salud de la Provincia, como también a los Registros Civiles a adecuar sus normativas y procedimientos en aras de formalizar las inscripciones registrales en otros términos que eviten a la postre generar escenarios de revictimización para las mujeres y personas con otras identidades con capacidad de gestar. VI) Poner en conocimiento lo resuelto a la Sra. Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia, con la remisión de copia certificada del presente. Protocolícese hágase saber y dese copia. – Carla Olocco.

Poder Judicial. Feriado judicial; Tribunales Federales y Nacionales; días 23 y 30 de diciembre.

Acordada 33/2022

Poder Judicial:

Feriado judicial; Tribunales Federales y Nacionales; días 23 y 30 de diciembre (diciembre 15-2022).

Buenos Aires, 15 de diciembre de 2022

Los Señores Ministros que suscriben la presente,

Consideraron:

Que por decreto 820/2022 el Poder ejecutivo otorgó asueto para el personal de la Administración Pública Nacional los días 23 y 30 de diciembre del corriente año.

Por ello,

Acordaron:

Declarar –en los términos del art. 2 del Reglamento para la Justicia Nacional– feriado judicial los días 23 y 30 de diciembre de 2022 para todos los Tribunales Federales y Nacionales del país.

Todo lo cual dispusieron y mandaron, ordenando que se comunique, se publique en la página web del Tribunal y en el Centro de Información Judicial y se registre en el libro correspondiente; de lo que doy fe. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti (Sec.: Héctor D. Marchi).

VOCES: ABOGADO – FERIA JUDICIAL – JUECES – PODER JUDICIAL – CÁMARAS DE APELACIONES – CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

CODIUNNE c. (ISSUNNE) y/o Universidad Nacional del Nordeste s/amparo por mora de la administración

Comentado por Miriam M. Ivanega: El acceso a la información pública en su justa medida.

Dictamen de la señora Procuradora Fiscal ante la Corte: I.

La Cámara Federal de Apelaciones de Corrientes confirmó la resolución dictada por el juez de primera instancia y, en consecuencia, consideró que la acción de amparo por mora deducida por el Consejo de Docentes e Investigadores de la Universidad Nacional del Nordeste (CoDIUNNE) contra la Universidad Nacional del Nordeste y el Instituto de Servicios Sociales de dicha universidad (en adelante, ISSUNNE), había devenido abstracta (v. res. de fecha 13 de marzo de 2018, en sistema de consulta de causas del Poder Judicial de la Nación).

Para así decidir, el tribunal recordó que el objeto de la acción intentada era obtener una respuesta ante el retardo de la administración y que, habiéndose expedido la demandada con posterioridad al inicio de la causa, ésta había devenido abstracta. En tal sentido, señaló que la impugnación del acto denegatorio de acceso a la información pública debía tramitar por la vía correspondiente.

II. Disconforme con tal decisión, la actora interpuso el recurso extraordinario federal, cuya denegación motivó la presentación en queja.

Sostiene que la decisión atacada es arbitraria ya que ha sido pronunciada mediante una inadecuada interpretación de las normas aplicables al caso. En esta línea, sostiene que la cámara confunde el amparo por mora regulado en el art. 28 de la ley 19.549 con la única vía judicial prevista en el art. 14 del Reglamento General del Acceso a la Información Pública ante la negativa de la administración a brindar información pública.

Señala que en el sub lite no se discute la mora de la administración pública sino la negativa de la demandada a brindar la información requerida y, en tal sentido, afirma que la vía escogida es válida.

Puntualiza que el instituto demandado es financiado con fondos que provienen del presupuesto de la Universidad Nacional del Nordeste –de quien depende orgánica y funcionalmente–, razón por la cual, aduce, es sujeto obligado a brindar información.

Por último, alega que la decisión atacada vulnera el principio de publicidad de los actos de gobierno, restringe su derecho de peticionar ante las autoridades y configura un supuesto de denegación de justicia ya que no le permite acceder a la información pública solicitada.

III. En primer lugar, previo a pronunciarme sobre el asunto, considero necesario efectuar una breve reseña de los acontecimientos que motivaron el presente pleito.

Así, de las constancias digitales de la causa surge que el 4 de noviembre de 2016, el Consejo de Docentes e Investigadores de la Universidad Nacional del Nordeste (CoDIUNNE) dedujo acción de amparo por mora contra la Universidad Nacional del Nordeste y el Instituto de Servicios Sociales de dicha universidad (en adelante, ISSUNNE), a fin de que se le ordene a este último que se expida respecto del pedido de información pública formulado con fundamento en los decretos 1117/2003 y 117/2016 y en la ley 27.275.

Explicó que en fecha 18 de octubre de 2016 efectuó un pedido de acceso a la información ante el ISSUNNE para que le otorgara información vinculada a las empresas y personas físicas que prestan servicios o son proveedoras de dicho instituto.

Concretamente, solicitó que le “informe nombre o denominación social, DNI o CUIT, domicilio, copia del contrato celebrado con dicho proveedor y montos abonados a cada persona y/o proveedor en los últimos 2 (dos) años”.

Refirió que al momento de la interposición de la demanda había transcurrido el plazo de 10 días hábiles establecido en el anexo VII del decreto 1172/2003 sin que el ISSUNNE hubiera contestado el requerimiento o solicitado prórroga para hacerlo. En ese marco, consideró configurada la negativa a brindar información en los términos de lo dispuesto en el art. 14 del Reglamento General del Acceso a la Información Pública para el Poder Ejecutivo Nacional y, por consiguiente, requirió que se ordene a la demandada informar las causas de la demora y, una vez recibido el informe, se “libre orden a fin de que la UNNE-ISSUNE entregue la información solicitada”.

Posteriormente, previo a la sustanciación de la acción, la actora realizó una nueva presentación: “Acompaña respuesta tardía. Solicita continúe el trámite de la presente causa”, en la que informó que en fecha 9 de noviembre de 2016, el ISSUNNE había rechazado el pedido de información con fundamento –según refiere– en que no es sujeto obligado a brindar información pública “por cuanto no recibe fondos del Estado Nacional para su funcionamiento”.

En ese marco, puntualizó que el ISSUNNE es un instituto que depende de la Universidad Nacional del Nordeste y utiliza fondos públicos para su funcionamiento. En consecuencia, solicitó que se tenga por mal denegado el acceso a la información pública y se ordene al ISSUNNE brindar la información solicitada en el plazo de 10 días hábiles.

A raíz de esa presentación, el magistrado de primera instancia consideró que la acción de amparo por mora había devenido abstracta (v. res. firmada el 15 de noviembre de 2016), lo que finalmente fue confirmado por la cámara el 13 de marzo de 2018.

IV. Sentado ello, en mi opinión asiste razón al recurrente en cuanto sostiene que el pronunciamiento atacado es arbitrario pues, incurriendo en un excesivo rigor formal, omitió dar un adecuado tratamiento a la controversia de acuerdo con las constancias de la causa.

En efecto, si bien asiste razón a la cámara cuando sostiene que la vía escogida por el actor tiene como objeto obtener una respuesta de la administración –la que se efectivizó una vez interpuesta la demanda–, lo cierto es que de las constancias de la causa, incluido el relato de hechos en la propia sentencia, surge que el accionante, previo a la sustanciación de la acción, se presentó ante el magistrado de primera instancia a fin de impugnar el acto por el cual el ISSUNNE había denegado el pedido de acceso a la información pública y, en ese marco, requirió que se le ordene a la demandada que, en el plazo de 10 días, otorgue la información solicitada.

En tales circunstancias fácticas, estimo que la decisión de la cámara que, transcurridos más de quince meses desde la resolución atacada, insta al actor a iniciar un nuevo proceso a fin de atacar el acto denegatorio, trasunta un injustificado rigor formal ya que omitió considerar planteos oportunamente introducidos por la accionante así como también la naturaleza de los derechos en juego.

En tal sentido, no puede perderse de vista que la ley 27.275 de Derecho de Acceso a la Información Púbica –ya vigente al momento del dictado la resolución atacada (conf. art. 38)– consagra una vía judicial rápida y expedita para la impugnar las decisiones que denieguen el acceso a la información pública.

Así, la norma establece: “El reclamo promovido mediante acción judicial tramitará por vía del amparo…”, al tiempo que precisa que no podrá ser exigido el agotamiento de la vía administrativa ni serán de aplicación “…los supuestos de inadmisibilidad formal previstos en el artículo 2º de la ley 16.986” (art. 14).

En virtud de lo expuesto, considero que corresponde la descalificación de la decisión atacada como acto jurisdiccional válido en los términos de la doctrina sobre arbitrariedad de sentencias, sin que lo dicho implique abrir juicio sobre la solución que, en definitiva, proceda adoptar sobre el fondo del asunto.

V. Opino, por lo tanto, que corresponde hacer lugar a la queja interpuesta, dejar sin efecto la sentencia apelada en cuanto fue materia de recurso extraordinario y devolver las actuaciones al tribunal de procedencia a fin de que se dicte una nueva conforme a derecho.

Buenos Aires, 29 de marzo de 2021. – Laura M. Monti.

Buenos Aires, 8 de noviembre de 2022.

Vistos los autos: “Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa CODIUNNE c/ (ISSUNNE) – y/o Universidad Nacional del Nordeste s/ amparo por mora de la administración”, para decidir sobre su procedencia.

Considerando:

Que este Tribunal comparte las consideraciones expuestas en el dictamen de la señora Procuradora Fiscal, a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir por razones de brevedad.

Por ello, se hace lugar a la queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se revoca la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte un nuevo fallo con arreglo a lo decidido en la presente. Devuélvase digitalmente los autos principales y remítase la queja para ser agrega al expediente físico. Notifíquese. – Horacio D. Rosatti. – Carlos F. Rosenkrantz. – Juan C. Maqueda. – Ricardo L. Lorenzetti.

CODIUNNE c. (ISSUNNE) y/o Universidad Nacional del Nordeste s/amparo por mora de la administración

A., N. R. c. Estado Nacional-PJN s/nulidad de acto jurídico

Comentado por Alejandro Bérgamo Scarso: Los errores de juicio no habilitan la revisión de una sentencia firme.

Buenos Aires, 14 de octubre de 2022

Vistos y Considerando:

Mediante el pronunciamiento de fecha 22 de septiembre de 2022 el Sr. Juez de grado resuelve rechazar “in limine” la demanda interpuesta por el Sr. A. Contra dicho decisorio se alza el actor quien presenta su memorial con fecha 26 de septiembre de 2022.

I. La presente acción persigue que se decrete la nulidad del decisorio de fecha 12 de abril de 2019 dictado por este Tribunal –con otra integración–, en cuanto dispuso la nulidad absoluta de todo lo actuado en la causa “A., N. R. c. R., E. d. C. y otro s/ daños y perjuicios”, nro. 21.164/2014 y, en consecuencia, decretó abstracto el tratamiento del recurso de apelación deducido contra la sentencia definitiva allí dictada.

El Sr. magistrado de grado desestimó “in limine” esta acción. Para ello hizo hincapié en que los sujetos pasivos no se encontraban individualizados y en que la causa de la pretensión (supuesta inexistencia de un error esencial en el fallo de la Cámara), rebasa los estrechos límites de la revisión de cosa juzgada resultando objetivamente improponible.

II. El actor se queja por cuanto entiende que el sobreseimiento dictado en sede penal justifica la inexistencia de “estafa procesal” y por ende, invalida el acto que declaró la nulidad del proceso civil. Agrega que la acción autónoma de cosa juzgada irrita comprende una gran cantidad de supuestos que, como el presente, justificarían reabrir procesos con sentencia firme. Añade que la sentencia dictada por el magistrado de grado viola el principio de tutela judicial efectiva en cuanto imposibilita el acceso de las partes a la justicia e impide obtener una decisión sobre el fondo del asunto. Finalmente explica que el sujeto demandado en este proceso resulta ser el Poder Judicial de la Nación.

III. Entrando al estudio de la cuestión es dable señalar que toda pretensión expuesta en una demanda necesita examinarse previamente para habilitar la marcha jurisdiccional. Dado la trascendencia de la demanda y la magnitud de los efectos que aporta, debe perfilarse como un acto objetivamente proponible pues, de lo contrario, será improcedente o inadmisible según el vicio extrínseco que la afecte.

El art. 337 del Código Procesal permite al juez rechazar de oficio las demandas que no se ajustan a las reglas establecidas. Y si bien la normativa transcripta, literalmente considerada, parecería estar dirigida a la verificación del cumplimiento de las reglas comunes y/o propias de ese acto de postulación, tanto la jurisprudencia como la doctrina han reconocido de manera concordante que la facultad (o facultad-deber) del juez puede (o debe) ir más allá de ese análisis del cumplimiento de los presupuestos de admisibilidad extrínsecos y formales (“las reglas establecidas”) y extenderse a los requisitos de admisibilidad intrínsecos, e, incluso, a los requisitos de fundabilidad (o condiciones de fundamentación o procedencia –atendibilidad–) de la pretensión.

Así lo ha entendido la jurisprudencia al señalar que la facultad del juzgador de rechazar “in limine” la demanda comprende a todos aquellos requisitos de admisibilidad de la pretensión (extrínsecos e intrínsecos), cuya falta no requiera su expresa denuncia por parte del demandado. En consecuencia, el mencionado artículo es aplicable también cuando el objeto de la pretensión no resulte idóneo o jurídicamente posible (CNCiv. Sala C, “Sierra Leona S.A. c/ M., M. A. s/ restitución de bienes”, del 8-09-2015).

El juez tiene el deber procesal de conducir el proceso en miras al logro de una sentencia útil, de modo que si se tiene la certeza de que la pretensión carece de idoneidad para lograr los efectos jurídicos que persigue y luego de una prudente y estricta valoración de los elementos obrantes en las actuaciones se determina que la demanda es improponible,–como en el caso–, el juez puede desestimarla de oficio en uso de la prerrogativa aludida, con el fin de evitar un dispendio inútil de la actividad procesal (arts. 34, inc. 5to. y 337, C.Proc.; CNCiv., Sala M, “D., J. M. c/ quien resulte propietario vehículo s/ prescripción adquisitiva”, del 16/11/09; íd., CNCom., Sala A, in re “Fine Arts S.A. s/ Quiebra s/ incidente de acción declarativa”, del 20-11-08; íd. íd., in re “Z., M. c/ Santander Río S.A. s/ sumarísimo”, del 26-3-14; íd., Sala F, in re “L., A. c/ Construcciones Sur S.A. s/ ordinario”, del 6-2-14). En todos los casos, dado que el ejercicio conlleva una decisión (en algunos casos de mérito) prematura o anticipada, emitida con anterioridad a la oportunidad fijada por el ordenamiento procesal para la sentencia definitiva y, eventualmente, con efecto de cosa juzgada material, la facultad de repulsa liminar de la demanda debe ser ejercida con prudencia, limitándola a supuestos en los que la inadmisibilidad de la pretensión aparezca en forma manifiesta, sea porque claramente surja de los propios términos del libelo inicial o de la documentación con él acompañada (conf. Palacio, Lino, “Derecho Procesal Civil”, T. IV, p. 289 y ss.; Fassi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. II, p. 52 y ss.; Colombo-Kiper, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, T. III, p. 585 y ss.).

Finalmente es dable poner de relieve que el derecho de acción o a la jurisdicción o, mejor, a la tutela judicial efectiva, no se ve afectado por esta decisión desde que el actor no tiene “un derecho a la sustanciación de la pretensión que, en todo caso, constituye exigencia del debido proceso en relación al contrario, como forma de posibilidad el ejercicio de su defensa” (Berizonce, Roberto O.; ob. cit., pág. 93; Ibídem: Peyrano, Jorge W.; “Rechazo ‘in límine’ de la demanda”, en “El Proceso Atípico”, ob. cit., pág. 21).

Es que, “ningún agravio puede causar, a quien reclama, en definitiva, la actuación de la voluntad de la ley en el caso concreto, que tal actuación se expida sin otro trámite. Al fin y al cabo, no hubiera sido otro el pronunciamiento sobre el fondo de haberse participado al sujeto frente al cual se perseguía la tutela jurídica” (Morello, Augusto M. y Berizonce, Roberto O. “Improponibilidad objetiva de la demanda”, págs. 306/307, Morello, Augusto M.; “La eficacia del proceso”, ed. Hammurabi, Buenos Aires 2001, pág. 304 –puede verse la versión original en J.A. 1981-III, págs. 788 y ss. cit. por la Sala Primera de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Santa Fe, 30 de Abril de 2013, “Consorcio de Copropietarios de Edificio Calle J. J. Paso Monoblock “B” c/ D., M. B. y otra s/ demanda ordinaria (Expte. Nº 1341/2008) Incidente de apremio promovido por el Dr. Velázquez, Oscar F.”–). Por el contrario, la aplicación de este instituto logra que la tutela judicial sea efectiva y que el proceso dure un “tiempo razonable” (derecho a un proceso sin dilaciones indebidas), tornando eficaz al servicio de la administración de justicia (art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica y arts. 75 inciso 22 y 114, 3er párrafo, apartado 6 de la Constitución Nacional; conforme Berizonce, Roberto O.; “Saneamiento…”, ob. cit., págs. 81/82).

IV. Sobre la base de lo expuesto, los argumentos que sustentan la decisión impugnada en modo alguno se ven desvirtuados en el memorial deducido, adelantándose, desde ya la confirmación del fallo.

Véase que contra el pronunciamiento que se pretende impugnar a través de este proceso, el actor ha deducido recurso de revocatoria “in extremis” (desestimado a fs. 225); recurso extraordinario (rechazado el 29 de mayo de 2019), y recurso de hecho ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (denegado el 8 de abril de 2021). El resultado adverso de la vía recursiva intentada, demuestra que el máximo Tribunal dejó firme la sentencia definitiva recaída en la causa nro. 21.164/2014, pasando en autoridad de cosa juzgada.

El juzgador concluyó que en el caso no se presentaron conductas ilícitas del órgano judicial, sus auxiliares o las partes; ni fuentes de prueba surgidas con posterioridad a la formación de la cosa juzgada que permitan hacer aplicación del recurso de revisión y tampoco la pretensión de revisión de cosa juzgada.

Frente a ello, el apelante insiste en aclarar las vicisitudes que rodearon el caso en donde cinco días después de haber ocurrido el hecho, actor y demandada otorgaron poder al Dr. L. A. R. para que los represente en la causa. Y si bien en esta demanda de nulidad se alega que el poder no fue agregado por la parte demandada –pues el proceso se sustanció y tramitó sin su comparecencia, adviértase que incluso al ser citada por esta Sala a brindar explicaciones la accionada no compareció–, lo cierto es que ello no hace desaparecer la clara infracción que motivó la declaración de nulidad de lo actuado en la causa nro. 21.164/2014.

En resumen, el decisorio de grado recurrido al desestimar “ab initio” la demanda, no viola el derecho de acción ni representa una vituperable falla al acceso a la justicia. Es que el derecho de acción se abastece adecuadamente con la mera promoción de un proceso que se formaliza como consecuencia de la presentación de la demanda (Peyrano, Jorge W.; “Rechazo in limine de la demanda”, JA 1994-I, 833). Empero, si ésta es objetivamente improponible –como ocurre en el caso–, el demandante no tiene derecho a que se sustancie todo un proceso que, desembocará fatalmente en el rechazo de la demanda respectiva.

Por lo expuesto, se resuelve: confirmar el decisorio recurrido de fecha 22 de septiembre de 2022. Costas por su orden por no haber mediado controversia. Regístrese, notifíquese y devuélvase. El Dr. Liberman no interviene por encontrarse en uso de licencia. – Gabriela M. Scolarici. – Claudio Ramos Feijoo.

Corte Suprema de Justicia. Acordada 26/2022.- Poder Judicial. Día inhábil. 18 de octubre. Declaración. Tribunales Nacionales y Federales de la Capital Federal y Tribunales Federales con asiento en las provincias (septiembre 29-2022).

Corte Suprema de Justicia

Acordada 26/2022.- Poder Judicial. Día inhábil. 18 de octubre. Declaración. Tribunales Nacionales y Federales de la Capital Federal y Tribunales Federales con asiento en las provincias (septiembre 29-2022).

Buenos Aires, 29 de septiembre de 2022.-

Los Señores Ministros que suscriben la presente,

CONSIDERARON:

Que el 18 de octubre próximo se celebrarán elecciones para elegir a los representantes, titulares y suplentes, de los/las abogados/as en el Consejo de la Magistratura del Poder Judicial de la Nación –período 2022/2026-, en la Capital Federal y en el interior del país, en el horario de 9 a 18 horas.

Que el Secretario General del Consejo de la Magistratura solicita que ese día sea declarado inhábil a los efectos de posibilitar la participación de los profesionales.

Por ello,

ACORDARON:

Declarar inhábil el día 18 de octubre de 2022 para los tribunales nacionales y federales de la Capital Federal y para los tribunales federales con asiento en las provincias, sin perjuicio de la validez de los actos procesales que sean cumplidos.

Todo lo cual dispusieron y mandaron, ordenando que se comunique, publique en la página web del Tribunal y registre en el libro correspondiente, de lo que doy fe. – Horacio Daniel Rosatti. – Carlos Fernando Rosenkrantz. – Juan Carlos Maqueda. – Ricardo Luis Lorenzetti (Sec.: Héctor D. Marchi).

Voces: ABOGADO – TRIBUNALES FEDERALES – PROCESO ORDINARIO – JUECES – PODER JUDICIAL – CÁMARAS DE APELACIONES – CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

H., A. G. c. Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y otro s/daños y perjuicios

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los veintinueve días del mes de septiembre de dos mil veintidós, reunidos los señores jueces de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil para conocer en los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en los autos “H. A. G. c/ ARTE GRÁFICO EDITORIAL ARGENTINO S.A. Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS – EXPTE. Nº 99.793/2011”, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente: Dr. Juan Pablo Rodríguez y Dra. Paola Mariana Guisado.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Rodríguez dijo:

I. La sentencia apelada rechazó la demanda planteada por A. G. H. contra Arte Gráfico Editorial Argentino S.A. y R. H. R., con costas al actor vencido.

Contra dicho pronunciamiento se alza el accionante, quien expresó sus agravios en formato digital, los que fueron respondidos por la misma vía por los demandados.

Llega firme a esta segunda instancia lo decidido en torno a la aplicación de la ley con relación al tiempo y el consecuente sometimiento del caso a las normas del Código de Vélez, temperamento correcto, dada la fecha en que sucedieron los hechos, porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, “La Aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).

II. Se queja el actor porque la jueza de primera instancia acudió a los estándares delineados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Campillay” y a la teoría de la “real malicia”, para medir la responsabilidad de los accionados.

Reputa equivocado el encuadre, con sustento en que no es lo que se encuentra en discusión en la causa, sino su afectación del honor, imagen e intimidad, y su aflicción moral y mediática, a partir de la tapa publicada por el medio, donde aparece su rostro con un montaje del conocido personaje Hannival Lecter, lo cual, afirma, ha sido motivo de mofas y comentarios que lo mortifican.

Postula, que la conducta del medio gráfico al difundir el mencionado fotomontaje, con una leyenda irónica, relacionada a un perverso personaje y asesino en serie, agravia su dignidad y decoro, lo cual afecta no solo su derecho a la imagen, sino también otros derechos personalísimos, como el honor.

Cita el párrafo de la sentencia apelada, donde se lee: “la burla, el humor, la caricaturización de personajes, forman parte de la vida diaria; tanto el ciudadano común, cuanto el hombre público (el político, el juez, el deportista, el artista) están acostumbrados a las bromas y hasta la ridiculización de los actos y las costumbres de los personajes públicos. Por tanto, si el humor trajera aparejado indemnizaciones a favor de quienes se sientan ofendidos por este tipo de sátiras, nuestros Tribunales se verían inundados de reclamos por daño moral con consecuencias imprevisibles, casi grotescas”.

Se agravia por cuanto sostiene que no hay motivo alguno para justificar la tapa del diario deportivo Olé en la forma que fue realizada, y porque no se la ha disociado a los fines indemnizatorios de la nota de fs. 16. Añade, que incluso aunque así fuera, al efectuar el fotomontaje en cuestión con su imagen, se ha incurrido en un abuso del derecho que amerita una condena.

Critica que se considerara que los demandados han actuado en un tema de interés público que involucra a un sujeto conocido públicamente, de manera diligente y razonable con la mencionada tapa del Diario Olé del día 28 de noviembre de 2009, cuya difusión o publicación o edición diaria por medio escrito e informático es harto conocido por un muy importante número de personas/lectores.

En torno a esta temática, adosa en otra parte, que la publicación de la tapa objeto de esta litis efectuada por el Diario Olé no puede ser calificada como de interés público, y, menos aún, la foto del accionante satirizada en ella como una representación humorística de un hecho de interés público a partir de la errónea aplicación de la teoría de la real malicia. Hace notar que fue invocada inclusive de la misma manera por la demandada al contestar demanda, ya que esa parte solo hizo alusión al interior de la nota de la página, cuando en realidad lo que constituye el objeto de la demanda son los daños y perjuicios ocasionados por la tapa del ejemplar en cuestión.

Machaca más adelante, en tratar de modo aislado lo que fluye de la mencionada parte del diario. Argumenta en tal línea de ideas, que lo que se discute son los daños y perjuicios ocasionados al actor por el montaje de su imagen totalmente desconectada de la nota periodística obrante a fs. 16 y que una cosa es la agraviante tapa de la publicación y otra la nota periodista que lo menciona. Remata sobre el punto, que se trata de dos cosas totalmente diversas, donde no se debe analizar si hubo o no real malicia.

Cuestiona que también se repute justificada la utilización de la imagen del actor en tono jocoso o satirizado, por haberse configurado una de las excepciones a las que alude el art. 31 de la ley 11.723, lo cual impide formular un juicio de reproche a título de culpa en los términos reconocidos por el código de fondo.

Transcribe también, la parte del decisorio que pretende poner en crisis, donde dice: “De acuerdo a la prueba producida y consideraciones efectuadas en los considerandos precedentes, no cabe sino concluir que la publicación efectuada por el Diario Olé puede ser calificada como de interés público, y la foto del accionante satirizada en la tapa como una representación humorística de un hecho de interés público, por lo que resulta a mi entender aplicable la doctrina de la real malicia, la que requiere la demostración de que quien emitió la expresión o imputación inexacta conocía la falsedad y obró con real malicia, esto es, con el exclusivo propósito de injuriar, calumniar o bien con notoria y temeraria despreocupación acerca de la veracidad de los hechos, y no con el de informar, extremos no acreditados en la especie”.

Se agravia, con el argumento de que lo que está en discusión en la causa, son los daños y perjuicios ocasionados al actor por el montaje de su imagen totalmente desconectada de la nota periodística obrante a fs. 16, por lo que califica como erróneo el criterio de la jueza de considerar avalada la tapa en cuestión por el reporte, ya que insiste en que, una cosa es la agraviante tapa de la publicación y otra la nota periodista que lo menciona. SE TRATA DE DOS COSAS TOTALMENTE DIVERSAS, donde no debe analizarse si hubo o no real malicia.

Objeta la interpretación de la teoría de abuso del derecho, así como del art. 31 de la ley 11.723 y de la ley 26.552 que se desarrolla en el pronunciamiento recurrido, y postula al contrario, que media en el caso adecuada relación de causalidad con el accionar de los demandados y antijuridicidad, con base en una serie de argumentos que lo llevan a sostener que existe en la especie una responsabilidad solidaria del medio y del periodista.

Los casos como el ahora sometido a revisión encierran conflictos que involucran derechos que, como la libertad de expresión, el honor y la propia imagen, además de tener una alta significación social, encuentran protección en el máximo nivel del ordenamiento jurídico, razón por la cual, en muchas ocasiones son motivo de importantes decisiones de nuestro más Alto Tribunal, último intérprete de la Constitución Nacional.

Explicado ello, en función de los hechos expuestos en el escrito introductorio de la instancia, y ahora en lo agravios, a modo de razonamiento liminar, vale puntualizar que se entiende por imagen personal, en sentido amplio y realista la representación o reproducción de la figura de una persona física, cuando se hace de modo tal que resulta fácilmente reconocible la persona de que se trata, incluso aunque la semejanza no sea perfecta (Emery, Miguel Ángel: “Propiedad intelectual”, p. 31, con cita de Pérez-Solero Puig y Gitrama). Habrá cuestión en torno al derecho a la imagen, cuando se esté ante la reproducción, total o parcial, de una figura humana que resulte identificable.

Este derecho a la imagen encuentra tutela genérica en el art. 33 de la constitución Nacional, e incluso en su art. 19. Y de manera concreta en el art. 31 de la ley 11.723, que si bien literalmente se limita al supuesto del “retrato fotográfico” de una persona, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar que esta disposición se aplica por extensión analógica a cualquier otra forma de reproducción de la imagen de la persona, tales como la imagen móvil, cinematográfica o televisiva, los dibujos, las esculturas, las representaciones teatrales y las caricaturas, a lo que debe agregarse ahora la difusión o reproducción por Internet, en tanto sea posible identificar a la persona retratada (arg. CNCiv, Sala I, 31/8/95, ED, 174-229, con nota de Cifuentes, Santos, Difusión no autorizada de la imagen de un menor).

La mencionada norma prescribe que el retrato fotográfico de una persona, expresión que debe ser interpretada de la manera extensiva que precisé, no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre (primer párrafo, parte primera). Esto con la aclaración que la expresión “puesta en el comercio” utilizada en el precepto debe entenderse con criterio amplio, comprensivo de cualquier utilización comercial de la imagen (Emery, Miguel Ángel: ob. cit., p. 177).

La jurisprudencia y la doctrina nacionales se inclinaron decididamente por reconocer al derecho a la imagen una esfera jurídica autónoma, y por distinguirlo de otras figuras afines como el derecho al honor, a la identidad o, principalmente, a la intimidad (Emery, Miguel Ángel: ob. cit., p. 171).

En esta línea, se ha decidido entre muchos otros casos que se pueden citar, que el derecho a la imagen debe protegerse en sí mismo, y con independencia de que su utilización lesione o no algún otro bien jurídico, como ser el derecho al honor o el de intimidad, en razón de que toda persona tiene que tener la posibilidad de desarrollar su personalidad sin la presión del medio social (CNCivil, sala B, 31/03/2006, Berguer, Carlos A. y otro c. Periodismo Universitario S.A., RCyS 2007-II, 109).

En rigor, la protección de la propia imagen ocupa, junto con la de la intimidad y el honor, un rango igualitario de derechos dentro de esa gran categoría que la doctrina moderna denomina derechos personalísimos. Alcanza de esta manera autonomía propia, tal como ya se lo explicitara, lo cual no significa que en algunas situaciones no pueda menoscabarse, por medio de la violación del derecho que cada individuo tiene a su propia imagen, su honor o su intimidad (Zannoni-Bíscaro: “Responsabilidad de los medios de prensa”, p. 105).

Esta última prerrogativa que mencioné, a la intimidad, ha sido caracterizada como el derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras turbaciones de su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos. La palabra intimidad está utilizada como sinónimo de vida privada, de soledad total o en compañía, que el quid de la cuestión no está en que se tome conocimiento, que el ataque puede consistir en la “publicidad” que se dirija a poner un hecho en conocimiento de los demás o en cualquier hostigamiento, perturbación, etc., aunque su fin no sea la publicidad (Belluscio-Zannoni: “Código Civil, Comentado, Anotado y Concordado”, t. 5, p. 73).

No obstante que el derecho a la intimidad encuentra una protección específica en el art. 1071 bis del Código Civil, el art. 31 de la ley 11.723, complementa la protección de la intimidad, del mismo modo que el otro dispositivo citado vino también a complementar la tutela del derecho a la imagen y a suplir el vacío legal que existía en la protección contra la captación no autorizada de aquélla. Repárese en que si bien hay consenso doctrinal y jurisprudencial en cuanto a que el derecho a la imagen protege tanto la publicación y difusión de ésta, como su mera captación, el art. 31 se limita a prohibir su difusión –puesta en el comercio– y la captación no autorizada de la imagen que se encuentra tutelada por el art. 1071 bis mencionado, en cuanto protege contra la intromisión arbitraria en la vida ajena (Emery, Migue Ángel: ob. cit., con cita de la CNCiv, Sala A, 24/4/85, JA, 1996-II-584; Zannoni, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil, p. 393).

El derecho al honor, por su parte, ha sido definido por De Cupis como “la dignidad personal reflejada en la consideración de los terceros y en el sentimiento de la persona misma”. La definición abarca tanto el llamado honor objetivo, que es la valoración que otros hacen de la personalidad ético-social de un sujeto, como el subjetivo, representado por la autovaloración o aprecio por la propia dignidad. La consideración social, el respeto y aprecio de terceros, unido al sentimiento o conciencia de la propia dignidad son elementos expuestos a la ofensa y requieren de la tutela del ordenamiento (Cifuentes, “derechos personalísimos”, p. 456/7).

El Pacto de San José de Costa Rica no solo contempla el derecho de toda persona al respeto de su honra, al reconocimiento de su dignidad y a la protección contra las injerencias o ataques ilegales contra la honra o reputación, sino que también, en lo que respecta a la libertad de pensamiento y expresión, establece que su ejercicio estará sujeto a responsabilidades ulteriores para asegurar, entre otros, el respeto a los derechos o a la reputación de los demás (arts. 11 y 13.2.a). Similar protección a la honra y reputación se encuentra prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 17 y 19.3.a). El art. V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece el derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a la honra y a la reputación, y el XXIX el deber de toda persona de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad. El art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos señala que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.

Por su parte, en nuestra Constitución Nacional, la libertad de publicar ideas por la prensa halla una fuerte protección, condensada en dos normas que regían antes de la reforma de 1994, y que permanecen luego de ella tal como habían sido concebidas: los arts. 14 y 32. El primero, reconoce a todos los habitantes el derecho de publicar ideas por la prensa sin censura previa; la otra, prohíbe al Congreso de la Nación el dictado de leyes que restrinjan la libertad de prensa.

Esta normativa constitucional guarda plena armonía con lo dispuesto en los pactos internacionales sobre derechos humanos incorporados a nuestro sistema con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22). En todos ellos sobrevuela la misma idea: ausencia de controles previos –esto es, prohibición de censura previa, en cualquiera de sus manifestaciones– y responsabilidad ulterior del medio que publica informaciones falsas, inexactas o agraviantes.

Se ha decidido en esta línea que “El derecho a la libre expresión e información no es absoluto en cuanto a las responsabilidades que el legislador puede determinar a raíz de los abusos producidos mediante su ejercicio, sea por la comisión de delitos penales o actos ilícitos civiles. Si bien en el régimen republicano la libertad de expresión, tiene un lugar eminente que obliga actuar con particular cautela en cuanto se trata de deducir responsabilidades por su desenvolvimiento, puede afirmarse sin vacilación que ello no se traduce en el propósito de asegurar la impunidad de la prensa (Fallos 119:231, 155:57, 167:121, 269:189, considerando 4º, 269:195, considerando 5º). La función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas (arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional) (CSJN Fallos 308:789 considerando 5º).

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos es el sistema internacional que ha brindado un mayor alcance a la libertad de pensamiento y expresión. Esto ha sido posible bajo un marco jurídico que busca reducir las restricciones a la libre circulación de informaciones, opiniones e ideas. De acuerdo con los instrumentos interamericanos, la libertad de expresión es la “piedra angular” de las sociedades democráticas, además de ser fundamental para el avance de los objetivos del desarrollo y una herramienta para el ejercicio de otros derechos humanos (Molina Quiroga, Eduardo: “La Corte Suprema revoca una cautelar contra un buscador y resalta la preeminencia de la libertad de expresión”, Publicado en: LA LEY 25/03/2020, 7 / LA LEY 2020-B, 65).

Explicado ello, que da una idea de los derechos involucrados en el recurso sujeto a revisión, a tenor de los agravios, resulta atinado ahora resumir la postura asumida por el actor en el escrito introductorio de la instancia, a fin de dilucidar si efectivamente en esa presentación liminar se desarrolla esa disociación entre la tapa y el texto de la nota periodística, para basar el reclamo de daños sólo en el aludido montaje de su rostro con el personaje en cuestión, en forma aislada.

En la demanda, parte pertinente, el actor expresa: “Conforme surge de la TAPA del ejemplar del Diario Olé (Arte Gráfico Editorial Argentino S.A.) de fecha Sábado 28 de noviembre de 2009, se expuso en la primera página y sin mi autorización mi imagen personal de grandes dimensiones en la cual aparece mi rostro con la famosa y reconocida máscara de hierro del reconocido personaje cinematográfico “Annibal Lecter” bajo el título “HANNIBAL” (con la leyenda fotomontaje Olé).

Sobre el margen izquierdo de dicha imagen en la cual se reconoce nítidamente a mí persona y/o a mi rostro, se publicó la información que el demandante transcribe.

Los falsos y mendaces dichos señalados, fueron a su vez desarrollados en la página número 16 del ejemplar citado.

En dicha página se expuso a modo de título “HAY UNA VOZ EN EL TELEFONO” Como subtítulo, “Escándalo en el arbitraje: la AFA cesanteó a A. H. En una escucha telefónica, se lo oiría tentando a C. F. para que favoreciera al Ciclón ante el Decano”. La publicación –en orden al desarrollo total– es del siguiente tenor; “La AFA profundamente no va a decir nada, pero tenemos la íntima convicción de que A. H. es responsable, por ello fue desvinculado hoy (ayer) de esta Asociación”, le aseguró a Olé una alta fuente de la calle Viamonte.

Continúa la publicación diciendo “La sentencia, al promediar la tarde de ayer, fue suficientemente clara como para desatar un nuevo escándalo en el fútbol argentino. ¿Qué ocurrió? El último jueves habría llegado a la sede afista una cinta telefónica en la cual se escucharía claramente un diálogo entre el árbitro C. F. y el ex juez internacional, hasta ayer, uno de los responsables del área de relaciones públicas arbitrales de la AFA. Allí, H. le habría hecho una propuesta indecente al joven árbitro. El rumor, sin los nombres de los implicados, se lanzó ayer en el programa “Un Buen momento”, por La Red. Y Olé profundizó.

Más adelante dice, en lo pertinente. “J., como siempre, está al tanto de todo, señalaron. Por ende, dio el visto bueno para el despido de H., quien consultado por Olé a metros de la AFA, afirmaba que “a mí no me comunicaron nada. Pero en la AFA, como en toda empresa, pueden declarar prescindible a cualquiera”. Su final, de todos modos, está sellado. “Ante la leve sospecha, hay que actuar rápido con el manual de la ética. Desconozco las razones, pero la AFA nunca toma una decisión espasmódica”, informó E. C. B., vocero de AFA, en AM 1110. En tanto, F. había sido incluido el último martes en el sorteo de los pitos para este fin de semana. Su bolilla, la número 14, no salió: descansará. Su carrera no corre peligro “porque hizo lo que se debe en estos casos”. O sea, advertir internamente de la situación. La investigación duró dos meses largos. Para la AFA, parece, dejó de ser creíble sólo una persona en este bochorno: H. Esta cinta se autodestruirá en cinco segundos…” Finalmente, en el margen inferior derecho de la página citada y trascripta, puede verse una fotografía del Señor F. y un jugador de San Lorenzo (B.) con la siguiente leyenda; SU ACTUACION FLOJA, PERO… Desde AFA rescatan la actitud que tuvo ante el caso y descartan cualquier error voluntario. Las polémicas en el 3-1 del Ciclón ante Atlético Tucumán: hubo foul de B. a I. en el 1-0 y un penal no cobrado de B. a P.”.

Resumido ello, vale destacar que del ejemplar del diario Olé del 28 de noviembre de 2009, de la demandada Arte Gráfico Editorial Argentino S.A., acompañado al expediente, surge en efecto, como lo explica el actor, que la TAPA exhibe su rostro en grandes dimensiones envuelto por la reconocida máscara de hierro del notorio personaje cinematográfico “Annibal Lecter”, encarnado por el actor Anthony Hopkins, en la película “El silencio de los inocentes”. La señalada imagen, va precedida del título “HANNIBAL”, con la aclaración que se trata de un “fotomontaje Ole”.

La manipulación de la imagen de la cara del accionante al añadirle la reconocida máscara es asimilable a lo que se conoce como “caricatura”, que reconoce su origen en el dibujo, de acuerdo al impacto que ha tenido el avance de la tecnología en dicha categoría humorística.

Se ha dicho, en efecto, “…con la generalización de las nuevas tecnologías de tratamiento de la imagen, esta categoría [la caricatura ], que tradicionalmente se había basado exclusivamente en la dimensión humorística del dibujo, se plasma cada vez con más frecuencia en la alteración de fotografías originales, aunque no pierde por ello su esencia de creación irónica basada en la reelaboración de la fisonomía del modelo que tiene por objeto” (CSJN Fallo: 343:2211 con cita del Tribunal Constitucional de España, STC 23/2010).

Precisado ello, como puede extraerse de las partes de la demanda más arriba trascritas, no obstante que en el objeto, al mencionar al codemandado genérico se alude a “…quien resulte civilmente responsable de la publicación de mi imagen efectuada el pasado 28 de noviembre de 2009 por los daños y perjuicios sufridos por el suscrito”, es el mismo actor quien mezcla en el análisis de los hechos a partir de los cuales funda la responsabilidad que endilga a los demandados, el texto de la noticia con la imagen caricaturesca publicada en la tapa. Todo lo cual vacía de contenido la crítica que se desliza contra el examen de la cuestión desplegado en el pronunciamiento recurrido, pues es el mismo accionante quien, a diferencia de lo que ahora se postula en la alzada, juntó ambos aspectos, su imagen con la máscara que luce en la tapa con el desarrollo de la noticia, al desplegar el contenido fáctico de su pretensión, que puso a consideración de la magistrada de primera instancia. De ahí que, desde esta óptica, ningún cuestionamiento puede dirigirse contra la sentencia, por la circunstancia de que para dirimir las responsabilidades indilgadas, realizara el tratamiento conjunto que se objeta.

Lo dicho, sin perjuicio de señalar, a todo evento, que aunque el reclamo se encuentre exclusivamente circunscripto a los daños generados por lo publicado en la tapa del mencionado diario, como ahora se hace hincapié en los agravios, es claro que para definir la responsabilidad de los accionados, lo impreso en aquella parte de la publicación y lo expresado en el desarrollo de la nota devienen inescindibles, porque es inadmisible efectuar un enfoque asilado de la tapa, divorciada del contexto de la nota periodística en la que se encuentra inmersa o que pretende ilustrar. El estudio a modo de compartimento estanco que se propone ahora en las quejas, para definir la responsabilidad por lo editado en esa parte del diario, es a todas luces inaceptable, por cuanto si se siguiera ese curioso derrotero que propone el apelante, es factible que se le imprima una significación distinta de la que realmente corresponde asignar al fotomontaje, si como corresponde la manipulación de la foto es contemplada en el marco del texto informativo que el medio gráfico decidió publicar.

Desde otro ángulo, para determinar el interés que despierta el tema involucrado en la información en cuestión, es necesario resaltar que entre nosotros, el fútbol comporta una actividad social de indudable trascendencia. Sirve como una valiosa herramienta de ascenso social, tal como lo demuestra la vivencia de muchos de nuestros jugadores, que salidos de la pobreza que golpea a nuestro país, antes o en la actualidad se lucen en el torneo local, o en otras competencias a nivel mundial, incluidas las grandes ligas europeas. Verdadera pasión de multitudes, atraviesa todas las capas sociales, y en cierto sentido resulta parangonable con el cine, el teatro o la literatura, no sólo porque constituye una expresión cultural, sino también porque sirve como medio para que muchos de sus seguidores consigan evadirse de la triste realidad que los aqueja, o al menos morigerar los amargos efectos que derivan de situaciones acuciantes, penurias económicas o falta de oportunidades. Tiene además, puntos de contacto con otras actividades socialmente útiles, como la política, la economía, el consumo y las misma educación.

La investigación periodística volcada en la nota del 28 de noviembre de 2009, que involucra el presunto intento por influir con una espuria colaboración del arbitraje, en el resultado del partido que debían disputar San Lorenzo y Atlético de Tucumán, por la primera fecha, ostenta indudable relevancia pública. Digo esto, porque la transparencia en los torneos organizados por la Asociación del Fútbol Argentino en general, y en particular los de primera división que son los que concitan la mayor atención, constituye un asunto de interés público, dada la trascendencia que ese deporte a nivel profesional tiene en nuestra población, al punto que nuestra vida en sociedad es inconcebible sin el fútbol, profundamente arraigado en nuestras tradiciones y en el diario vivir. Enlodar este deporte con la sospecha de que los arbitrajes pueden influir ilícitamente para inclinar el resultado de los encuentros en un determinado sentido, es susceptible de afectar el interés general, porque todos aquellos que concurren a los estadios o siguen la alta competencia por otros medios, actúan en la confianza de que las disputas quedan libradas a la habilidad o el mérito de los deportistas y el cuerpo técnico, bajo el paraguas de un arbitraje imparcial y justo. Cualquier sospecha de deshonestidad en este sentido, es susceptible de provocar un desbastador sentimiento de decepción y escepticismo, en millones de argentinos que viven este deporte con una profunda intensidad.

Por su parte, el actor es una figura pública, no solo por el reconocimiento que el mismo menciona en la demanda, a nivel nacional e internacional, debido a su larga trayectoria en el arbitraje de partidos de fútbol, y por su rol de formador de árbitros, sino también, en el medio local, por su participación en programas deportivos de televisión. Ningún ciudadano razonablemente informado en temas de actualidad, y mucho menos quienes se interesan por el deporte en general y por el fútbol en particular podían desconocerlo por aquellos tiempos.

La “figura pública” es alguien que casi cualquier persona conoce o puede reconocer y, también a partir de ello, su tratamiento de cuestiones de interés público requiere estar sujeto a un marco más amplio de críticas (por la influencia de su palabra en la opinión pública) que la que podría corresponder en el caso de un particular: permitir ese marco más amplio de críticas, contribuye a expandir nuestro debate público, imponiendo a la “figura pública” costos eventuales que se compensan por el estatus especial que es propio de una “figura pública” (Gargarella, Roberto: SOBRE EL FALLO CONTRA LA REVISTA “BARCELONA”. PROTEGER LA IDEA QUE NO NOS GUSTA, Publicado en: LA LEY 02/06/2016, 1, LA LEY 2016-C, 1283; Cita: TR LALEY AR/DOC/1524/2016, ya citado).

Aceptado entonces que en el supuesto comprendido en el recurso en examen, campea como telón de fondo de la tapa que se cuestiona, una noticia sobre un tema que constituye un asunto de interés público, protagonizada por una figura pública, de acuerdo con los lineamientos que bajan de la Máxima Instancia del país para el juzgamiento de casos que adoptan este tipo de fisonomía, cabe ahora detenerse en las características que a grandes rasgos exhibe el medio gráfico de comunicación aquí demandado.

Se trata, como es de público y notorio, de un diario deportivo de amplio recorrido, editado en Buenos Aires desde el 23 de mayo de 1996, en formato tabloide, caracterizado por su amplia cobertura informativa en la materia y un estilo tan ágil como desenfadado, lo que queda patentizado también en sus tapas y títulos. Se suele acudir para ello, al juego de palabras y a las asociaciones de los nombres de los protagonistas con metáforas o con otros personajes de la vida real o de la ficción, por medio de la modificación de las palabras, el fotomontaje o cualquier otro recurso que sirva, en muchas ocasiones con un toque de humor, a veces pesado, para resaltar los logros, las derrotas, o el tono agresivo, sarcástico, burlón o irónico de la crítica o de la información.

Esto muestra una faceta de la relación, que encuentra en el otro extremo al lector, que conoce y acepta ese estilo de comunicación de las ideas y de la información, por lo que al recibir el ejemplar o la publicación, ya se encuentra advertido de la manera en que ello debe ser interpretado, cuando con habitualidad se acude a los mencionados juegos de palabras, a las indicadas asociaciones, a las metáforas, al sarcasmo, a la burla o la humorada para formular un juicio crítico o de valor, o informar sobre determinados aspectos de los acontecimiento involucrados en la noticia que se pretenden resaltar o destacar.

En este sentido, para determinar si la publicación efectuada por la demandada goza de tutela constitucional, en el precedente “Pando” citado de la Máxima Instancia del país, se destaca la importancia que tiene la ponderación del medio en el que la publicación se inserta desde que, de algún modo, anticipa al lector la “mirada” con que debe apreciar el contenido de aquella, estableciéndose entre el emisor y el destinatario una vinculación con códigos que comparten.

Con cita de Eliseo Verón, señala la Corte que la relación entre un soporte y su lectura reposa en lo que se denomina el “contrato de lectura” en el que se encuentran, por una parte, el discurso, y por otra los lectores, suscitándose entre ellos –como en todo contrato– un nexo, el de lectura (Cons. 12).

Para entender cómo se construye el “contrato de lectura”, la teoría de la enunciación permite dar una respuesta al distinguir en el discurso dos niveles: el enunciado (“lo que se dice”) y la enunciación (“las modalidades del decir”). Por el funcionamiento de la enunciación, un discurso construye una cierta imagen de aquel que habla (enunciador), una cierta imagen de aquel a quien se habla (destinatario) y, en consecuencia, un nexo entre esas posiciones; de ahí que el análisis del “contrato de lectura” permite determinar la especificidad de un soporte (medio) y hacer resaltar las dimensiones que constituyen el modo particular que tiene de construir su relación con los lectores (Cons. 12, con cita de Verón, Eliseo, “El análisis del ‘contrato de lectura’. Un nuevo método para los estudios de posicionamiento de los soportes de los media”, en “Les Médias: Experiences, recherches actuelles, aplications”, IREP, Paris, 1985).

La relación que el medio demandado ha entablado con sus lectores a través del tiempo, está claramente regida por los mencionados códigos que caracterizan las modalidades de la comunicación y las consecuentes pautas que rigen ese contrato de lectura que los une, por lo que a nadie puede sorprender o pasar desapercibida la verdadera significación que debe asignarse a los diferentes recursos de los que el diario de vale para reflejar ese estilo que lo caracteriza.

Respecto de temáticas como las debatidas en este juicio, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que la sátira como forma de discurso crítico se caracteriza por exagerar y deformar agudamente la realidad de modo burlesco. Indefectiblemente genera en quien lo lee u observa la percepción de “algo” que no es verídico o exacto. El tono o forma socarrona, punzante, virulenta o agresiva que se utiliza para transmitirlo provoca en el receptor del discurso crítico risa, sorpresa, estupor, rabia, agitación, bronca, pudiendo abordar bajo esa metodología temas de los más variados, religiosos, sociales, políticos, económicos, culturales (CSJN: “Pando de Mercado, María Cecilia c. Gente Grossa SRL s/ daños y perjuicios” del 22/12/2020, Cita: TR LALEY AR/JUR/67432/2020; Fallos Corte: 343:2211).

Agregó el Sumo tribunal en el citado precedente (Cons. 14), que este tipo de género literario constituye una de las herramientas de comunicación de críticas, opiniones y juicios de valor sobre asuntos públicos; un instrumento de denuncia y crítica social que se expresa bajo la forma de un mensaje “oculto” detrás de la risa, la jocosidad o la ironía. Con remisión al dictamen del señor Procurador Fiscal, el más Alto Tribunal precisa que tiene una fuerte tradición en nuestro país. Ya en el siglo diecinueve aparecieron las primeras publicaciones que recurrían a la caricatura , el sarcasmo y la ironía a fin de ridiculizar a figuras públicas y acontecimientos sociales, tales como El Mosquito, Don Quijote y Caras y Caretas, continuando durante la segunda mitad del siglo veinte con la difusión de otras revistas como Tía Vicenta y Humor Registrado (ver Vázquez Lucio, Oscar Edgardo “Historia del Humor Gráfico y Escrito en Argentina: 1801-1939”, Buenos Aires, Editorial Eudeba, Tomo 1, 1985 e “Historia del Humor Gráfico y Escrito en Argentina: 1940-1985”, Buenos Aires, Eudeba, Tomo 2, 1987).

En consonancia con tal línea de razonamiento, con cita del Tribunal Supremo de España, destaca el mencionado fallo, que el “tratamiento humorístico o sarcástico de los acontecimientos que interesan a la sociedad constituye una forma de comunicación y crítica de los mismos que está ligada al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, como forma de comunicación de ideas u opiniones, e incluso a la libertad de información, en la medida en que el tratamiento humorístico puede constituir una forma de transmitir el conocimiento de determinados acontecimientos llamando la atención sobre los aspectos susceptibles de ser destacados mediante la ironía, el sarcasmo o la burla” (conf. STS 8280/2011 – ECLI: ES:TS:2011:8280, sentencia del 30 de noviembre de 2011).

En el caso, conforme puede apreciarse en el ejemplar obrante en la causa, en la tapa, parte pertinente, se publica el fotomontaje en cuestión con una información: “Echaron al ex árbitro A. H. de la AFA, donde hacía RR.PP. Fue tras una investigación interna porque habría intercedido para que el referí F. favoreciera a San Lorenzo ante Atlético Tucumán en la 1ra fecha. El soborno no se concretó y habría sido denunciado por el propio F.”. Noticia que es luego desarrollada in extenso en la página 16.

Es decir, que mientras el texto implica una información de hechos, a la que se deparara tratamiento en la sentencia de primera instancia, que ahora en la alzada no es objeto de un atraque puntual o concreto, sino que se la pretende desligar ese aspecto del fotomontaje mencionado, éste último, como luego se retoma, conlleva una crítica del actor por la actitud que se le atribuye en los señalados acontecimientos que explica la noticia.

En consecuencia, el examen de si lo publicado en la tapa del ejemplar se encuentra amparado por la libertad de expresión o vulnera los derechos personalísimos invocados por el actor como se postula ahora en la alzada, debe efectuarse bajo el estándar de revisión correspondiente a los supuestos de expresión de opiniones o críticas, teniendo para ello especialmente en cuenta que, en virtud de lo manifestado, se está ante una manifestación satírica que utiliza el humor o lo grotesco para referirse a un hecho de interés público en el que participó el accionante en su carácter de figura pública. En consecuencia “el criterio de ponderación aplicable (…) deberá estar dado por la ausencia de expresiones estricta e indudablemente injuriantes y que en forma manifiesta carezcan de relación con las ideas u opiniones que se expongan. Ello es así pues no hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita e injustificada” (conf. Fallos: 321:2558 “Amarilla”; 335:2150 “Quantín” y 337:921 “Irigoyen”). De acuerdo a las consideraciones volcadas por la Suprema Corte de Estados Unidos en la decisión Hustler Magazine, Inc. vs. Falwell, que cita nuestra Corte Suprema en el caso “Pando” mencionado: “el cariz desagradable, indignante o desmesurado de ciertas expresiones del debate público no podría despojarlas de protección constitucional sin incurrir en criterios que, en última instancia, dependerían de los subjetivos gustos o sensibilidades del tribunal de justicia llamado a ponderarlas. El solo motivo de que esas expresiones puedan resultar ingratas u ofensivas para las personas involucradas, tampoco podría sustraerlas, sin más, de esa protección constitucional” (Flores, Oscar: “TUTELA CONSTITUCIONAL DEL HUMOR, LA PARODIA Y EL FOTOMONTAJE SATÍRICO”, L.L. 11/03/2021, 4; Cita: TR LALEY AR/DOC/380/2021).

A diferencia de lo que se postula en los agravios, el fotomontaje del rostro del actor cubierto parcialmente por la máscara de hierro del mencionado personaje, que más arriba asimilé a una caricatura, apreciada en su verdadero contexto, conforme las pautas delineadas precedentemente, impiden considerar que el público lector incurriera en la confusión de realizar una interpretación literal o auténtica, que condujera a la equivocada idea de asociar al actor con el crimen serial y el canibalismo que practicaba el protagonista de la película “El silencio de los inocentes”.

En realidad, involucra una composición gráfica satírica, un recurso visual, que acude a un personaje fuerte representado en esa película, para patentizar con vehemencia y agresividad, una crítica o un claro juicio negativo contra una figura pública involucrada en un tema de interés público. Ello no resulta lesivo del derecho al honor del actor, dado que constituye una crítica que no excede los límites de la protección que la Constitución Nacional otorga a la libertad de expresión, pues no configura un insulto gratuito ni una vejación injustificada.

Debe tenerse presente que la posibilidad de que, al igual que los funcionarios públicos, las personas que tienen un alto reconocimiento por su participación en cuestiones de interés público estén especialmente expuestas a la crítica, incluso ríspida e irritante, respecto de su desempeño en ese ámbito, habilita un debate robusto que es indispensable para el desarrollo de la vida republicana y democrática. Es por ello que la Constitución Nacional protege no solamente la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas, sino también aquellas formuladas en tono agresivo, con vehemencia excesiva, dureza o causticidad, o que apelan a expresiones irritantes, ásperas u hostiles, indudablemente molestas para los funcionarios o figuras públicas[-] (conf. doctrina causa CSJ 755/2010 (46-S)/CS1 “Sujarchuk, Ariel B. c. Warley, Jorge A. s/ daños y perjuicios”, sentencia del 1º de agosto de 2013).

“Muchas veces, el arte de los caricaturistas no es razonado ni imparcial, sino incisivo y arbitrario. Un caricaturista expresó la naturaleza de este arte en los siguientes términos: ‘La caricatura política es un arma de ataque, de desprecio, ridiculización y sátira; es menos efectiva cuando intenta dar una palmada en la espalda a un político. Suele ser tan bien recibida como la picadura del aguijón de una abeja, y siempre despierta controversias en algún lugar’” (conf. caso “Hustler Magazine, Inc.” ya citado).

En línea con lo señalado, en referencia al caso Hustler v. Falwell indicado, explica Gargarella, que la Corte liderada por Rehnquist enmarcó la discusión del caso en el “framework” correcto, esto es, en el compromiso especial que el sistema jurídico norteamericano establece con el “debate público robusto, desinhibido, vehemente”, definido por el caso New York Times. Sostuvo entonces que “el tipo de debate robusto alentado por la Constitución va a producir siempre discursos críticos contra los oficiales públicos y figuras públicas”. Reconoció, además, que esas críticas no iban a ser moderadas, y admitió que ellas incluirían habitualmente ataques “vehementes, cáusticos, agudos, desagradables” (Gargarella, Roberto: SOBRE EL FALLO CONTRA LA REVISTA “BARCELONA”. PROTEGER LA IDEA QUE NO NOS GUSTA, Publicado en: LA LEY 02/06/2016, 1, LA LEY 2016-C, 1283; Cita: TR LALEY AR/DOC/1524/2016, ya citado).

Como contracara de lo recién señalado, que alude a la necesidad de favorecer el debate de temas trascendentes, dado el contenido de los agravios, vale destacar en respuesta a ellos que la existencia del interés público implica un límite al derecho a la privacidad y a la imagen. Puede decirse además que dicho interés es aquel que concierne a cuestiones que trascienden el marco natural de la causa, los intereses de las partes y compromete o afecta a la comunidad toda (CSJN, Fallos: 336:1324).

Fiel a su estilo, en el caso, el medio acudió al recurso del fotomontaje en cuestión, enmarcado en el juego de palabras que tiene como resultado asociar, por sus similitudes, los nombres de pila del actor con el del personaje mencionado. Todo ello, con el claro propósito de llamar la atención del lector y poner énfasis, con un tono humorístico agresivo o vehemente, el juicio crítico negativo formulado en contra de la conducta que se le endilga al actor, en el contexto de una noticia sobre un tema de indudable interés público.

Ello así, su difusión queda claramente emplazada en la excepción contemplada en el art. 31 de la ley 11.723 y en el art. 53 del Cód. Civ. y Com. de la Nación, en cuanto prevén que la prohibición de reproducir la imagen de alguien sin su consentimiento cede si se dan circunstancias que tengan en mira un interés general que lo justifique (conf. doctrina de Fallos: 311:1171; 330:5088, disidencia de los jueces Petracchi y Maqueda; 335:2090).

En el supuesto media una relación directa razonable entre la imagen del actor con la máscara indicada, los hechos de interés público y el derecho de la comunidad a ser informada, suficiente para tener por configurada la citada excepción. Si además se aprecia, que la asociación de los nombres ya destacada, conjugada con la manipulación de la imagen objetada, se traducen en un recurso periodístico que guarda concordancia con las características del medio descritas y con el contrato de lectura que caracteriza el vínculo con los lectores.

No se ha verificado en el caso, por parte de los emplazados, un accionar atribuible a título de culpa, de ningún grado, ni dolo o abuso del derecho (arts. 512, 514, 1071, y concordantes del Código Civil, hoy arts. 10, 1724 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación), lo que descarta la existencia de responsabilidad civil, dada la ausencia de uno de sus presupuestos, representado por el factor de atribución de responsabilidad. La publicación cuestionada goza de tutela constitucional, por cuanto se encuentra inmersa en el ámbito de protección delineado por la jurisprudencia de la Corte Suprema en materia de libertad de expresión y crítica, lo que descarta toda responsabilidad de los accionados y justifica por ello la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Respecto de los gastos causídicos, el ordenamiento procesal vigente adhiere a un principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera y cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, con prescindencia de la buena o mala fe con que la parte vencida pueda haber actuado durante la tramitación del proceso, como base de la imposición de la condena en costas, puesto que quien promueve una demanda los hace por su cuenta y riesgo (Fassi-Yañez: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t. 1, p. 411).

El proceso constituye un instrumento que no se maneja sin lesionar el interés ajeno y cuyo peso se debe soportar si se lo ha provocado sin razón suficiente para triunfar en la pretensión sostenida. Por ello, se ha entendido que debe meritarse a) el concepto objetivo del riesgo, pues quien litiga lo hace a su peligro: b) el hecho objetivo del vencimiento, ya que si es vencido, debe reembolsar del adversario, cuyo derecho no debe resultar menoscabado por la existencia del proceso (Fassi-Yañez: “ob. cit.”, t. 1, p. 412).

Ello así, si bien ese principio general de imposición de las cotas no es absoluto, en la medida que no encuentro en el caso circunstancias objetivas que indiquen que ha mediado razón suficiente para litigar, si se aprecia que en el caso subyace una cuestión que no se presta a dudas de hecho o de derecho suficientes como para concluir que el demandante pudo actuar en base a una convicción razonable de que le asistía el derecho de demandar como lo hizo, los agravios sobre este tema accesorio deben también ser rechazados.

Por lo expuesto, si mi criterio fuera compartido, correspondería rechazar la totalidad de los agravios del actor y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide. Con costas de alzada al accionante, que resultó vencido (art. 68 del Código Procesal).

La Dra. Guisado votó en igual sentido y por análogas razones a las expresadas por el Dr. Rodríguez.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, el tribunal resuelve: rechazar la totalidad de los agravios del actor y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide. Con costas de alzada al accionante, que resultó vencido (art. 68 del Código Procesal).

Para conocer en el recurso de apelación interpuesto contra la regulación de honorarios practicada en la sentencia dictada en la instancia de grado, cabe ponderar las constancias de autos, la labor profesional apreciada en su calidad, eficacia y extensión, la naturaleza del asunto, el monto reclamado y las demás pautas establecidas en los arts. 1, 16, 21, 22, 54 y concordantes de la ley de arancel 27.423 y el art. 478 del Código Procesal. Teniendo ello en cuenta, los honorarios regulados al perito psicólogo O. C. en la cantidad de seis UMA (6) que representan a hoy la suma de sesenta y dos mil cuatrocientos pesos ($62.400) no resultan reducidos, por lo que se los confirma.

Por la actuación en la alzada, atento el interés debatido en ella y las pautas del art. 30 de la ley 27.423, regúlense los honorarios de los Dres. C. I. O. y J. A. P. S. en la cantidad de uno con noventa y tres UMA (1,93) que representan al día de la fecha la suma de veinte mil pesos ($20.000) para cada uno de ellos.

La vocalía número 27 no interviene por encontrarse vacante.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el artículo 164, 2º párrafo del Código Procesal y artículo 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. – Juan Pablo Rodríguez. – Paola M. Guisado (Sec.: Ezequiel J. Sobrino Reig).