Voz: Daño Psíquico

M., J. y otros c. Expreso Guaraní de Transportes y Turismo y otros s/daños y perjuicios

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 27 días del mes de septiembre de 2022, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.

Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dra. SCOLARICI. Dr. LIBERMAN. Dr. RAMOS FEIJÓO.

A la cuestión propuesta la Dra. Gabriela Mariel Scolarici dijo:

I. La sentencia de grado dictada con fecha 26 de abril de 2022 hizo lugar a la demanda, condenando a Expreso Guaraní SA de Transporte y Turismo, C. A. y P. P. C. a abonar a J. M. PESOS CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS ($144.700), a A. C. A. C. PESOS SESENTA Y NUEVE MIL ($69.000) y a R. G. PESOS DOS MIL ($2.000) con más sus intereses que deberán ser liquidados conforme a lo establecido en el considerando VII y costas. Asimismo admitió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la citada en garantía Antártida Compañía Argentina de Seguros SA.

II. Contra el decisorio apelan y expresan agravios a fs. 1059/1063 los actores.

Corrido el pertinente traslado de ley, el memorial no fue respondido.

En el marco de las Acordadas 31/20 y concs. de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.

III. Motiva el inicio de las presentes actuaciones el accidente ocurrido el día 18 de diciembre de 2010, cuando un ómnibus de la empresa demandada en el cual viajaban los actores perdió el control y volcó sobre la ruta Nacional 9, a la altura del km 167, cerca de la localidad de San Pedro, provincia de Buenos Aires.

IV. Agravios

Se agravian los actores en torno a la ponderación de los rubros “incapacidad psicofísica sobreviniente, daño estético y tratamiento psicológico” fijado a favor de la coactora J. M. e “incapacidad física y daño estético” fijado a favor del coactor A. A. C.; “daño moral” fijado a favor de J. M. y A. A. C. que estiman insuficientes a tenor de los porcentajes de incapacidad pericialmente comprobados y del principio de reparación plena.

A su vez, cuestionan la suma fijada por “gastos de farmacia, médicos y de traslados” fijados para cada uno de los reclamantes, los que consideran exiguos atento al carácter de las lesiones padecidas por aquellos como consecuencia del accidente de autos, y se agravian también de los importes fijados por “lucro cesante”.

Finalmente la coactora R. G. se queja del rechazo del reclamo por ella efectuado en concepto de “daño moral”.

V. Como previo y antes de entrar en el tratamiento de los agravios deducidos cabe precisar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación que entró en vigencia el 1 de agosto de 2015 aprobado por la ley 26.994 contempla de manera expresa lo relativo a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7º sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las consecuencias son los efectos, de hecho o de derecho que reconocen como causa, una situación o relación jurídica por ende atento que en los presentes obrados la situación de que se trata, ha quedado constituida, con sus consecuencias devengadas, conforme a la ley anterior, corresponde analizar la cuestión a la luz de la misma, así como la doctrina y jurisprudencia a ella aplicable.

VI. Por lo demás, adelanto que seguiré a la recurrente en las alegaciones que sean conducentes para decidir este conflicto (conf. CSJN Fallos: 258:304, entre otros) pues recuerdo que como todas las pruebas no tienen el mismo peso, me apoyaré en las que resulten apropiadas para resolver el caso (conf. CSJN, Fallos:274:113), las que produzcan mayor convicción en concordancia con los demás elementos de mérito de la causa. Se considerarán, entonces, los hechos “jurídicamente relevantes” (Aragoneses Alonso, Pedro, Proceso y Derecho Procesal); o “singularmente trascendentes” (Calamandrei, Piero, La génesis lógica de la sentencia civil).

VII. Rubros indemnizatorios

No encontrándose en autos discutido el hecho en sí, ni la responsabilidad en el mismo, procederé al análisis de las partidas indemnizatorias cuestionadas por las quejosas.

A) Incapacidad sobreviniente (daño físico y psíquico)

El Sr. Juez de grado fijó en forma conjunta en concepto de “incapacidad psicofísica, daño estético y tratamiento psicológico” para la coactora J. M. la cantidad de pesos cien mil ($100.000) y por “incapacidad física y daño estético” para el coactor A. A. C. la cantidad de pesos cuarenta y cinco mil ($45.000). Ambas partes se agravian de los importes fijados por considerarlos insuficientes.

La protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentra respaldada en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre las cuales podemos citar al art. 21 p. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el art. 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad, física, psíquica y moral (Bidart Campos, “Manual de la Constitución Reformada” tº II, pág. 110, Ed. Ediar) En este contexto convencional, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño también se encuentra incluido entre los derechos implícitos (art. 33 CN) especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como el art. 17 y el 41 CN refieren casos específicos (C.N.Civ., Sala L, 15/10/2009, “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E. D. 09/02/2010, Nº 12.439, Ídem , Sala “J”, 10/8/2010 Expte. Nº 69.941/2005 “Gutiérrez, Luis Alfredo y otro c/ Luciani, Daniela Cyntia y otros s/ daños y perjuicios”).

Estos principios fueron receptados en el nuevo ordenamiento sobre la base de la doctrina y jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional.

Así, el art. 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño: hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.

En particular, el art. 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.

Específicamente en relación con el principio de resarcimiento integral, el art. 1740 Cód. Civ. y Com. establece que la reparación del daño debe ser plena, restituyendo la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie.

La incapacidad sobreviniente está representada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento; produciéndose entonces para la misma un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y al establecerse su imposibilidad –total o parcial– de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. La incapacidad económica –o laborativa– sobreviniente se refiere a una merma de aptitudes que sufre el individuo para obtener lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suele desempeñar o en otras, es decir, una chance frustrada de percepción de ganancias…” (Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J.; “Tratado de la responsabilidad civil”, La Ley, Bs. As., 2006, vol. “Cuantificación del Daño”, p. 231 y ss.).

Tal el criterio de nuestra Corte Suprema, que ha sostenido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, además de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.J.N. Fallos: 308:1109; 312:2412; 315:2834; 318:1715; Ídem., 08/04/2008, “Arostegui Pablo Martín c. Peluso y Compañía”, L. L. 2008-C, 247).

En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (Conf. CNCiv. Sala “J”, 19/4/2021 Expte. Nº 52884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 30/8/2021, Expte. Nº 91711/2017 “Bravo Rubén Ariel c/Viruel Cristian Fabián y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem id, 25/10/2021, Expte. Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; entre otros).

Siguiendo la posición de Risso, el daño psíquico es un “síndrome psiquiátrico coherente (enfermedad psíquica), novedoso en la biografía, relacionado causal o concausalmente con el evento de autos (accidente, enfermedad, delito), que ha ocasionado una disminución de las aptitudes psíquicas previas (incapacidad), que tiene carácter irreversible (cronicidad) o al menos jurídicamente consolidado (dos años). La enfermedad psíquica que el perito diagnostique debe dañar de manera perdurable una o varias de las siguientes funciones del sujeto: 1) incapacidad para desempeñar sus tareas habituales; 2) incapacidad para acceder al trabajo; 3) incapacidad para ganar dinero y 4) incapacidad para relacionarse”.

Atento que, en síntesis, la incapacidad indemnizable es tributaria de la cronicidad, en tanto que el sufrimiento psíquico normal (no incapacitante), que no ha ocasionado un desmedro de las aptitudes mentales previas, si es detectado e informado por el perito, es uno de los elementos que el juez podrá incluir en el ámbito del daño moral (Conf. CNCiv., Sala “J”, 19/4/2021, Expte. Nº 58884/2014, “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”; Idem, 3/5/2021 Expte. Nº 89109/2013, “Cardozo Hilda Nélida c/ Ferrovías S.A.C. s/ Daños y Perjuicios”; ídem id, 3/9/2021, Expte. Nº 2215/2010 “González Sebastián Eduardo c/ Dodds Hernán Darío s/ daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Cabe recordar que Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima. (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socioeconómicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Sólo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación (Conf. Sala “J”, 1/3/2021 Expte. Nº 14845/15 “Albornoz Hernán Carlos c/ Transportes Lope de Vega S.A. s/ Daños y Perjuicios”; Idem, 20/4/2021, Expte. Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”; Ídem id., 13/8/2021, Expte. Nº 70.112/2018, “Quiroga Mendiri, María Lidia c/ Luchetti, Liliana Mónica y otros s/ Daños y Perjuicios”; entre otros).

En el mismo sentido, he sostenido que deben ponderarse las limitaciones que el damnificado padece en su desempeño laboral y social, teniendo en cuenta circunstancias particulares como su edad, condiciones socio-económicas, actividad laboral anterior, incidencia real de las lesiones en su actividad actual, etc. Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Con relación a la coactora J. M., la documentación médica obrante en autos da cuenta de que el día del accidente fue asistida en el Hospital Subzonal San Pedro Dr. Emilio Ruffa, consignándose en la historia clínica que presentaba “TEC con pérdida recuperada”, “escoriaciones en frente hombro derecho y mentón” y “escoriación en dedo mano derecha” (fs. 255).

El Hospital Israelita informó que la coactora M. “fue atendida por el servicio de cirugía plástica el día 28/12//2010… 10 días después del accidente de tránsito, presentando: 1) cicatriz frontal derecha, 2) cicatriz malar derecha, 3) cicatriz submentoniana izquierda y lesiones en el dedo mayor e índice de mano derecha…”…”Se indicó curaciones con Tresite F. R. en las lesiones (1,2), Rifocina Spray en lesión (3). Se cita a consulta en 15 días. El día 201/2011 concurre a control, presentando mejoría, se indica planchas de siliconas y continuar con Tresite F. R. El día 1702/2011 concurre a control y se planea iniciar con infiltraciones de Triamicinoloma en cicatrices, cosa que inicia el día 22022011 en cicatrices malar derecha y submentoniana. El procedimiento se repite el 03032011- 0305/2011- 07/06/2011 y el 30/06/2011, que fue el último día que concurrió. El 03/05/2011 se le plantea corrección quirúrgica de las cicatrices, procedimiento que no realizó” (fs. 211).

La perita médica cirujana informó que la actora presenta las siguientes secuelas a raíz de las lesiones sufridas en el accidente de autos: “Cicatriz en párpado inferior derecho, sobre piel lisa, 5 cm longitud, 5 mm espesor, hipotrófica, hipocoloreada. Cicatriz en región frontal derecha, a lo largo de pliegue, 4 cm de longitud, lineal, hipotrófica, hipocoloreada. Cicatriz en cuero cabelludo frontal derecho, cubierta por pelo, 3 cm de longitud, lineal, normotrófica, hipopigmentada. Cicatriz en región cervical izquierda, a lo largo de pliegue, 6 cm de longitud, 1 cm de espesor, irregular, hipertrófica, hipocoloreada. Cicatriz en mama derecha hora 6, 6 cm de longitud, lineal, normotrófica, hipopigmentada. Cicatriz en mama derecha hora 4, 4,5 cm de longitud, normotrófica, hipopigmentada. Cicatriz articular interfalángica proximal en dedo índice derecho, 1,5 cm de longitud, lineal, normotrófica, hipopigmentada” (fs. 615).

Seguidamente señaló: “Todas las lesiones presentes en la actora de mi incumbencia profesional, atinente a mi especialidad de cirugía plástica reparadora son de carácter definitivo. Aun cuando pudiese intentarse la realización de cirugía plástica reparadora de las cicatrices, el fin y objetivo de dicha intervención sería mejorar el trofismo, coloración, espesor y emplazamiento de dichas cicatrices, pero en ningún caso pueden hacerse desaparecer, quedando siempre visibles. Debe considerarse que aun con cirugía reparadora existen posibilidades de que luego de operada la actora, presente alteraciones de las nuevas cicatrices, pudiendo llegar incluso a presentar queloides (cicatrices anómalas, con tendencias al crecimiento progresivo, de gran coloración y muy difícil tratamiento). En el caso puntual de la actora, posee mayor riesgo de padecer dicha cicatrización anormal por el antecedente de ya poseer una cicatriz previa producida de modo irregular por el traumatismo. Dado el tiempo transcurrido desde el hecho descripto en marras, considero se encuentran consolidadas, sin posibilidades de presentar variantes espontáneas o por sí mismas, de no mediar un nuevo trauma o exagerada exposición solar” (fs. 616).

Finalmente, sostuvo la profesional que las secuelas descriptas le generan a la actora una incapacidad del 38, 1% (fs. 619).

El peritaje fue impugnado por la citada en garantía a fs. 623/624 y la perita respondió ratificando su informe (fs. 630/631).

Por otra parte el perito médico legista informó que la coactora M., como consecuencia del accidente motivo de autos, sufrió “traumatismo encéfalo craneano con pérdida de conocimiento. Fractura de hueso malar. Heridas cortantes en frente, borde orbitario del ojo derecho y dedo índice de mano derecha”.

Sostuvo que “tanto la fractura del hueso malar como el TEC fueron superados” y que “las cicatrices pueden permanecer o ser corregidas con cirugía estética y eso ya fue tratado por otra especialista” (fs. 638).

En lo atinente al aspecto psíquico el perito, en base al psicodiagnóstico obrante a fs. 587/589, determinó que la coactora J. M. presenta, a raíz del hecho de autos, un “desarrollo reactivo moderado” que le genera una incapacidad parcial y permanente del 20% y que “requiere psicoterapia individual por el término de un año, con frecuencia semanal de sesiones” (fs. 639 y 641 vta.).

Respecto al coactor A. C. A. C., la perita médica cirujana informó que presenta las siguientes secuelas derivadas de las lesiones sufridas en el accidente de autos: “Cicatriz en codo derecho, cara posterior, longitud de 5 cm, espesor de 3 cm, irregular, marcadamente hipertrófica y queloidea, hiperpigmentada. Impresiona haber cicatrizado por segunda intención (cierre desde los bordes y anexos cutáneos en profundidad). Cicatriz en pierna derecha, cara anterior de región tibial media, 1 cm de longitud, 2 mm espesor, hipertrófica, hipopigmentada” (fs. 674).

A continuación explicó que todas las lesiones descriptas son de carácter definitivo y que “aun cuando pudiese intentarse la realización de la cirugía plástica reparadora delas cicatrices, el fin y objetivo de dicha intervención sería mejorar el trofismo, coloración, espesor y emplazamiento de dichas cicatrices, pero en ningún caso pueden hacerse desparecer, quedando siempre visibles” y que “dado el tiempo transcurrido desde el hecho descripto en marras” considera que se encuentran consolidadas, sin posibilidades de presentar variantes espontáneas o por sí mismas, de no mediar un nuevo trauma o exagerada exposición solar (fs. 675).

Finalmente sostuvo la experta que las secuelas descriptas le generan al actor una incapacidad del 14,62% (fs. 677).

El perito médico legista informó que a raíz del accidente sufrió “politraumatismo y herida cortante en codo derecho que requirió sutura” y que las secuelas que presenta son las cicatrices descriptas por la perito cirujana.

En lo tocante al aspecto psíquico sostuvo el profesional que, de acuerdo al resultado del psicodiagnóstico realizado, el coactor A. C. “no presenta indicadores de patología psíquica” (fs. 641 vta.).

Las impugnaciones formuladas por la citada en garantía y la parte actora (fs. 644645 y 647650) fueron respondidas por el perito médico, quien ratificó en un todo sus conclusiones.

La circunstancia de que el dictamen no tenga carácter de prueba legal no importa que quien juzga pueda apartarse arbitrariamente de la opinión fundada del idóneo, por lo que la desestimación de las conclusiones a las que arribara ha de ser razonable y motivada, siendo imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o inadecuado uso que el experto hubiera hecho de sus conocimientos científicos, de los que por su profesión o título habilitante ha de suponérselo dotado. (Conf. C. N. Civ., Sala “J”, 06/07/2010, Expte. 93261/2007, “Godoy Muñoz, Pedro c/ Villegas, Víctor Hugo y otros s/ daños y perjuicios”; Idem., 23/6/2010, Expte. Nº 59.366/2004 “Berdier, Tristán Marcelo c/ Snitovsky, Luis y otro s/ daños y perjuicios”; Idem. Id., Expte. Nº 30165/2007, “Ybalo Oscar Rolando c/ La Primera de Grand Bourg S.A. Línea 440 s/ Daños y Perjuicios”; Id. id., 16/12/2020, Expte. Nº 24788/2018 “Costilla Ramón Honorario y otro c/ Ruiz Sebastián s/ daños y perjuicios”; Id. id., 10/3/2021 Expte. Nº 14.142/2018, “Aquino Saldivia Adriana Andrea c/ Gómez Ariel Alberto y otro s/ daños y perjuicios”; entre otros muchos).

Nuestro Máximo Tribunal ha señalado que, aunque los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos constituyen un elemento importante a considerar, no conforman una pauta estricta que el juzgador deba seguir inevitablemente, ya que no solo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las demás consecuencias que afectan a la víctima (C.S.J.N., Fallos: 310:1826; Ídem., 11/06/2003, “Cebollero, Antonio Rafael y otros c/ Córdoba, Provincia de”, Fallos: 326:1910).

Es decir que, para establecer el quantum de la indemnización por incapacidad sobreviniente, debe considerarse la incidencia del hecho dañoso, cualquiera sea su naturaleza, en relación con todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico como en lo físico.

A los fines de establecer el monto que debe resarcirse por este concepto, deben tenerse en cuenta las condiciones personales de la víctima, así como las familiares y socio-económicas, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico, traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía indemnizatoria. Solo constituye un parámetro de aproximación económica que debe ser conjugado con las múltiples circunstancias vitales que contribuyen a definir razonablemente el monto de la reparación.

Por ende, lo que realmente resulta de vital importancia es el modo en que las secuelas afectan a la víctima para desarrollar los diversos actos de la vida cotidiana, considerando tanto la faz laboral como la vida de relación del individuo, ya que la “indemnización en sede civil tiende a la integralidad” (SCJM. 9/8/2010, “Leiva Rubén Darío en Jº 81.963/31.663 Leiva Rubén D. C/ Monte-Negro Martínez Miguel Ángel P/ D. y P. S/ INC.”).

Es pertinente recordar, tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala “J”, el Dr. Maximiliano L. Caia en su reciente voto como vocal preopinante en autos “C., C. I. y otro c/ B., M. C. y otros s/Daños y perjuicios”, el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas). Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).

En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).

La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.

En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente. Ello, pues no resulta razonable que –como se advierte en el caso– a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN. “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021; Conf CNCiv. Sala “J”, 24/9/2021, Exp. Nº 23.710/2010, “Casanovas, César Ignacio y otro c/ Bravo, Mercedes Carmen y otros s/ Daños y perjuicios”; Ídem, 19/10/2021, Expte. Nº 95.490/2017 “Tula, Germán Andrés y otro c/ Gorordo, Jorge Sebastián y otro s/ daños y perjuicios” Ídem id., 25/10/2021, Expte. Nº 14701/2016 “Latorre Yapo Erik Ernesto c/ Mosconi Elisabet Josefina s/ daños y perjuicios”; Id. id., 28/12/2021, Expte. Nro. 45597/2014 “Montone Miguel Ángel y otro c/ Monte Grande SA Empresa SA/ daños y perjuicios”).

El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo; ver también voto del juez Rosenkrantz en fallo citado).

Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016, entre muchos otros).

Con relación al reclamo efectuado en concepto de daño estético cabe recordar que el mismo comprende el detrimento padecido en cualquier parte del cuerpo humano que es costumbre mostrar o exhibir, o bien, el que se trasluce al exterior, en la medida que lo menoscaban o afean, el disminuir su armonía, su perfección o su belleza.

En lo que se refiere al daño estético la Corte Suprema ha señalado que “no es autónomo respecto al material o moral, sino que integra uno y otro o ambos según el caso” (C. S. J. N., 27/05/2003, “Sitjá y Balbastro, Juan Ramón c/ La Rioja, Provincia de y otro “, Fallos 326: 1673; Ídem., 29/06/2004, “Coco, Fabián Alejandro c/ Buenos Aires, Provincia de y otros”, Fallos 327:2722). Ha considerado, asimismo, que si no hay indicios de que el sufrido por el actor provoque o haya provocado perjuicios patrimoniales, cabe considerarlo al establecer el daño moral (Fallos 321:1117).

Así, puede repercutir patrimonialmente cuando incida en las posibilidades económicas de la persona lesionada, o bien conformar solo una afección moral, por los sufrimientos y mortificaciones que la propia fealdad incorporada provoca en la víctima (conf. Llambías, J. J. “Tratado de Derecho Civil- Obligaciones”, t. II-B, p. 364, n1 5; Zannoni, E., “El daño en la Responsabilidad Civil”, p. 160, nº 45; C.N.Civ. Sala “J”, 20/7/2020, Expte. Nº 52640/2016 “Guevara Liliana Graciela c/ Hipódromo Argentino de Palermo SA” s/ daños y perjuicios”; Idem, 28/12/2021; Expte. Nº 80921/2015 “Coiazzet, Roxana Verónica c/ Scelzi, Virginia María y otros s/daños y Perjuicios”; ídem id 20/4/2021, Expte. Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción/ Sosa Pablo y otros s/ daños y Perjuicios”, Id. id., 2 /5/2022, Expte Nº 8017/2019 “Suárez Claudia German y otro c/ Oddo Caraballo Richard Enrique s/ daños y Perjuicios”; entre otros muchos).

Cabe señalar que para que la lesión estética sea valorada en forma autónoma, debe tratarse de una desfiguración física que tenga la cierta posibilidad de repercutir patrimonialmente, porque claramente incida en las posibilidades económicas del lesionado, en función de la importancia de la afección y de la naturaleza de las actividades que desarrolla (C.N.Civ., sala A, 11/09/2007, G., R. V. c/Salinas, Félix Roberto y otros, La Ley Online, R/JUR/5570/2007).

Si no se brindan tales extremos, dicha lesión podrá a lo sumo conformar un agravio moral, por los sufrimientos y mortificaciones que la fealdad incorporada pueda provocar, pero no un renglón donde se procure enjugar un inexistente daño material, referido a las chances perdidas por ese irrelevante menoscabo (conf. Zannoni, E. A “El daño en la responsabilidad civil”, p. 160, n1 45; Llambías, J. J. op. cit., t. IIB, p. 364, nº 5; Kemelmajer de Carlucci A., en Belluscio-Zannoni A “Código Civil comentado, anotado y concordado” t. 5, p. 221; (Conf CNCiv. Sala “J”, 24/6/2010 Expte. Nº 34.099/2001 “Ruiz Díaz, Secundino y otro c/ Guanco, Víctor Manuel y otros s/ daños y perjuicios”).

En la especie no se ha probado que las cicatrices verificadas en los actores signifiquen un daño económico o patrimonial indirecto, ni que influya en las posibilidades patrimoniales de la víctima, por lo que considero que no corresponde su resarcimiento en forma autónoma, sin perjuicio de ser valoradas al fijar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales. No obstante ello, toda vez que este aspecto del pronunciamiento no ha sido cuestionado por la contraria, ha de confirmarse lo decidido por el sentenciante de grado en cuanto dispuso que los importes indemnizatorios en estudio comprenden el daño estético padecido por los coactores M. y A. C.

Al ser ello así, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboralpermanente-50; lo normado por la leyes 24.557 y 26.773, ponderando la entidad de las lesiones padecidas por los actores, sus secuelas, los porcentajes de incapacidad estimados pericialmente , la edad de cada uno de ellos a la fecha del hecho (27 años la coactora M. y 35 años el coactor A. C.), y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 11/2021 del “Ministerio de Trabajo, Empleado y Seguridad Social” (B.O. 27/9/2021), entiendo prudente y razonado proponer al Acuerdo la suma de pesos un millón quinientos mil ($1.500.000) en concepto de “incapacidad psicofísica sobreviniente, daño estético y tratamiento psicológico” a favor de J. M. y la suma de pesos cuatrocientos cincuenta mil ($450.000) en concepto de “incapacidad física y daño estético” para A. C. A. C.

C) Consecuencias no patrimoniales

Los coactores M. y A. C. se agravian por considerar exiguos los importes fijados por “daño moral”, actualmente denominado consecuencias no patrimoniales –contempladas en el art. 1741 del Código Civil y Comercial– las que se producen cuando existe una consecuencia lesiva de naturaleza espiritual. Por su parte, la coactora G. se agravia del rechazo del reclamo efectuado por su parte en concepto de este ítem.

Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo– el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L. L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).

Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.

Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6- 2-85; C. N. Civ., Sala “J”, 1/10/2020 Expte Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio y otros s/ daños y perjuicios”; Idem 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/daños y perjuicios”; Ídem id 20/12/2021, Expte Nº 11570/2017 “Duarte, Franco María Sandra c/ Línea 71 SA s/Daños y Perjuicios”; entre muchos otros).

Por lo demás, es dable señalar, que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).

Asimismo, el art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.

En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.

En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que: El dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.

Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.

Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv., Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).

El criterio fijado por la actual legislación de fondo, impone que la cuantía indemnizatoria debe fijarse conforme dicha pauta orientadora.

En virtud de ello, tomando en consideración la entidad de las lesiones padecidas por los actores como consecuencia del accidente de marras, las cicatrices verificadas por la perito médica cirujana en cada uno de ellos, las secuelas permanentes informadas en autos, y demás consideraciones personales antes referidas, es que propongo al Acuerdo fijar por el presente ítem indemnizatorio la suma de pesos seiscientos mil ($600.000) para J. M. y la de pesos doscientos veinticinco mil ($225.000) para A. c. A. C. (art 165 del CPCC).

En cuanto a la coactora R. G., teniendo en cuenta que conforme surge de las constancias médicas obrantes en autos y de lo informado por el perito médico legista, a raíz del siniestro motivo del presente sufrió politraumatismos leves (fs. 638 vta.), aun cuando no presenta secuelas de dichas lesiones, propongo al acuerdo fijar por el presente ítem indemnizatorio la suma de pesos cincuenta mil ($50.000) (art 165 del CPCC).

D) Gastos de farmacia, médicos y de traslados

Se agravian los coactores por considerar exiguos los importes fijados a su favor por esta partida ($3.000 para J. M., $2.000 para R. G. y $1.000 para A. C. A. C.).

Para que proceda la reparación de este tipo de daños no es necesaria la existencia de prueba fehaciente, sino que en atención a la entidad de las lesiones se puede presumir su extensión, mas ante la falta de prueba acabada, la estimación debe hacerse con suma cautela, máxime cuando la víctima recurrió a los servicios de instituciones públicas, como ocurre en la especie, sin olvidarnos igualmente que ninguna obra social ni institución pública cubre por completo estos gastos (Conf. CNCiv., Sala “J” 20/4/2021 Expte. Nº 15470/2016 “Ale Pezo Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ daños y perjuicios”). En relación a ello también se expidió nuestro Máximo Tribunal, “Atento a la necesidad de salvaguardar el principio de la reparación integral del daño causado, debe integrar el resarcimiento, aunque no hayan sido materia de prueba, los gastos médicos y de farmacia que guarden razonable proporción con la naturaleza de las lesiones sufridas por el actor” (C.S.J.N. Fallos 288:139).

Sin perjuicio de ello, la presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, la que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo (si el recurrente es el demandado) o pretende una suma superior a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el art. 165 del Cód. Procesal, cuando se trata del accionante (Conf. C. N. Civ. Sala “J”, 21/8/2020 Expte. Nº 75.122/2014 “Alustiza, Eduardo Luis c/ Marquez, Guillermo Nicolás s/ daños y perjuicios”; Ídem, 14/9/2020, Expte. Nº 48.250/201 “Garanton, Alberto Daniel c/ González, Jorge Alberto y otros s/ daños y perjuicios”; ídem id., 14/1272021, Expte. Nº 59625/2017 “Díaz, Sergio Germán c/ Malet, Eduardo Ariel y otross/daños y perjuicios”; entre otros muchos).

En virtud de ello, en ausencia de prueba idónea que acredite este rubro, dentro del marco de los presentes actuados, propongo confirmar los montos otorgados en la instancia de grado.

E) Lucro cesante

Se agravian los coactores M. y A. C. de los importes fijados a su favor por este rubro por estimarlos insuficientes ($1700 y $3.000 respectivamente a cada uno de ellos).

El lucro cesante importa el quebranto patrimonial representativo de las ganancias efectivamente dejadas de percibir como cesación de un lucro específico relacionado causalmente con el accidente. Y, al pretenderse el amparo judicial de este reclamo, debe también acreditarse sino en forma fehaciente y categórica, por lo menos con pautas aproximadas, el volumen de ingresos dejados de percibir a resultas del siniestro (CNCiv., Sala A, 04/11/1997, “Beaumarie, Carlos F. y otro c/ Transportes Sargento Cabral S.A. y otro s/ daños y perjuicios”; ídem esta sala, 30/11/2021, Expte. 2.529/2018, “Zamacona, Gabriel Alfredo c/ Navoni Godoy, Edgar Francisco y otro s/ daños y perjuicios”; ídem id, 22/12/2021, Expte. Nº 27231/2018 Pastorini, Adrián Ezequiel c/ Estrada Paz, Walter Armando y otros s/ daños. y perjuicios”; entre otros muchos). En efecto, el lucro cesante contempla la ganancia frustrada, es decir, los daños que se producen por falta de ingreso de determinados bienes o derechos al patrimonio de la víctima, que se ve privada de beneficios que hubiera obtenido de no mediar el hecho dañoso (conf. Moisset de Espanés, “Reflexiones sobre el daño actual y el daño futuro con relación al daño emergente y al lucro cesante”, ED 59, pág. 792).

Por otra parte, no bastaría poner de relieve la sola suspensión de la actividad productiva sino, además, que tal estado de cosas ha generado en concreto una pérdida económica. Ahora bien, cabe destacar que la acreditación del valor del lucro cesante ofrece dificultades por vincularse con beneficios de algún modo supuestos. Cierta corriente sostiene que debe admitirse alguna flexibilidad en la acreditación de las ganancias frustradas; si está probada la pérdida misma, puede fijarse el monto indemnizatorio aun en defecto de demostración de aquella cuantía. En general se admite la fijación prudencial por el juez del monto del lucro cesante, si este perjuicio ha sido probado (Matilde Zavala de González – Rodolfo González Zavala, Responsabilidad civil en el nuevo Código, pp. 194/195, T. II, ed. Alveroni).

En lo atinente a la coactora J. M., los testigos que declararon en el marco de las actuaciones sobre beneficio de litigar sin gastos (expte. Nº40.418/2011) manifestaron que la actora trabaja como empleada doméstica en casas de familia (cfr. fs. 6, fs. 8 y fs. 10, de los autos “M., J. c/ Expreso Guaraní de Transportes y Turismo s/ beneficio de litigar sin gastos”, Expte. Nº 50.418/2011).

El perito médico legista consideró que “… La actora estuvo en condiciones de trabajar a los siete días del incidente…” (cfr. fs. 639 vta., respuesta 13).

Sin embargo, no se ha aportado en autos prueba alguna tendiente a acreditar a cuánto ascenderían las ganancias que la actora habría dejado de percibir a causa del infortunio que motiva estos actuados.

En cuanto al coactor A. C. A. C., se aportaron copias de recibos de haberes abonados por Administrador Fiduciario del Fideicomiso J. V. G. en los que se consigna como fecha de ingreso del trabajador el día 15/02/2011, con posterioridad al acaecimiento del accidente en cuestión.

Por otra parte, el perito médico legista de autos, no estimó el tiempo de incapacidad para el trabajo del accionante.

Sabido es que la ganancia o utilidad de que se vio privado como consecuencia del ilícito no puede presumirse, debiendo ser objeto de la correspondiente prueba, es decir que para su procedencia se requiere la demostración cierta del perjuicio, el cual debe ser real y efectivo y no supuesto o hipotético (CNCiv., Sala A, 15/6/11, “Lezcano, Silvia Beatriz c/ Federación Patronal de Seguros S.A. y otro s/ daños y perjuicios”; Ídem 15/6/2021 Expte. Nº 57.158/2017 “Domínguez, Ángel Elizando c/Empresa Línea 216 SAT y otro s/ Daños y Perjuicios”, entre otros).

Conforme lo sostiene conocida y reiterada jurisprudencia, el art. 377 del CPCC pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa excepción, lo cual no depende solo de la condición de actor o demandado, sino de la actuación en que cada litigante se coloque dentro del proceso. La carga de la prueba actúa, entonces, como “un imperativo del propio interés” de cada uno de los litigantes y quien no acredita los hechos que debe probar pierde el pleito (Couture, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, 1974, pág.244 y sigs.), asumiendo así las consecuencias de que aquella se produzca o no, la que en principio debe ser cumplida por quien quiera innovar la situación de su adversario (Farsi, Código Procesal Civil y Comercial comentado, to. I, pág. 671 y sigs.). Hemos sostenido que la actora debe desplegar un mínimo de actividad probatoria tendiente a demostrar las alegadas ganancias efectivamente perdidas o dejadas de percibir como consecuencia del accidente, con datos extraídos de la realidad (CNCiv., Sala “J”, 15/7/2010, expte. Nº 45.251/1999, “Gutenmajer, Miguel Ángel c/ Htal. Gral. de Infecciosos Francisco J. Muñiz y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem, 31/8/2020, Expte. Nº 55866/2.013 “Braga Graciela Dora c/ Centro de Enfermedades Respiratorias Infantiles (CERI) y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem id., 2/11/2020, Expte. Nº 42514/2014 “Capmany Ricardo Omar c/ Transporte Automotor Plaza S.A.C.I. y otros s/daños y Perjuicios”; entre muchos otros). Quien reclama lucro cesante, debe traer al juicio la prueba que demuestre su extensión o aunque más no sea, deje en el ánimo del juez la certeza de que una ventaja no se produjo por haberlo impedido la acción del responsable o corresponsable del hecho (Conf. CNCiv., Sala “J”, 19/12/2019, Expte. Nº 33352/2016, “Amaya Nelson Fabián c/ Gelardi Diego David s/ daños y perjuicios”; entre otros) aportando elementos de convicción reveladores de que efectivamente se frustró una ganancia, que hubiera percibido, de no haber existido el hecho dañoso, extremo que no sucedió en la especie.

No es suficiente el hecho de acreditar una determinada ocupación u oficio, sino que también resulta necesario demostrar la pérdida sufrida por la actividad propia (CNCiv. Sala “J”, 10/6/2019, Expte. Nº 44.933/2008 “Olivieri Mariana Antonella c/ Transportes Quirno Costa SACI y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem, 22/10/2021 Expte. Nº 79.109/2014 “Vecchia Diego Joaquín c/ Barua Rodolfo Andrés y otros s/ Daños y Perjuicios”; Ídem id, 18/10/2021, Expte. Nº 73396/2018 “Arcaro Osvaldo Rodolfo c/Agua y Saneamientos Argentinos S.A. (AYSA) S/ Daños y perjuicios”; entre otros). En virtud de las consideraciones expuestas, y toda vez que este aspecto de la sentencia no ha sido objeto de apelación por parte de la demandada, propongo al Acuerdo desestimar el agravio incoado y confirmar el pronunciamiento en este punto.

VI. Conclusión

A tenor de las consideraciones vertidas en el presente voto propongo al acuerdo: I. Se modifique la sentencia, en el sentido de que: a) se eleven las sumas fijadas como indemnizatorias de los rubros “incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico” para la coactora J. M. a pesos un millón quinientos mil ($1.500.000); “incapacidad física” del coactor A. C. A. C. a pesos cuatrocientos cincuenta mil ($450.000); “consecuencias no patrimoniales” a la suma de pesos seiscientos mil ($600.000) para la coactora J. M. y de pesos doscientos veinticinco mil ($225.000) para el coactor A. C. A. C. d) Se fije en concepto de “consecuencias no patrimoniales” a favor de la coactora R. G. la cantidad de pesos cincuenta mil ($50.000).

II. Se confirme la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la parte demandada vencida en la cuestión principal sometida a juzgamiento (art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante los Dres. Liberman y Ramos Feijoo votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Autos y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se modifica la sentencia, en el sentido de que: a) se elevan las sumas fijadas como indemnizatorias de los rubros “incapacidad psicofísica sobreviniente y tratamiento psicológico” para la coactora J. M. a pesos un millón quinientos mil ($1.500.000); “incapacidad física” del coactor A. C. A. C. a pesos cuatrocientos cincuenta mil ($450.000); “consecuencias no patrimoniales” a la suma de pesos seiscientos mil ($600.000) para la coactora J. M. y de pesos doscientos veinticinco mil ($225.000) para el coactor A. C. A. C. d) Se fija en concepto de “consecuencias no patrimoniales” a favor de la coactora R. G. la cantidad de pesos cincuenta mil ($50.000). Asimismo se confirma la sentencia en todo lo demás que decide y fue motivo de apelación y agravios, con imposición de costas de alzada a la parte demandada. Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. – Gabriela M. Scolarici. – Víctor Liberman. – Claudio Ramos Feijóo.

D., M. P. c. Empresa Distribuidora Sur S.A. y otro s/daños y perjuicios

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de octubre de dos mil veinte reunidos en acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala “E” para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “D., M. P. c/ Empresa Distribuidora Sur S.A. y Otro s/ Daños y perjuicios”, respecto de la sentencia corriente a fs. 291/299 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿La sentencia apelada es arreglada a derecho?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sres. Jueces de Cámara Dres. Ramos Feijóo – Racimo.

A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:

I. La sentencia de fs. 291/299 hizo lugar a la demanda promovida por M. P. D. contra Empresa Distribuidora Sur S.A y M. R. En consecuencia, condenó a esta última a abonarle a la parte actora la suma de $366.000, más sus intereses y costas.

II.a. Para una mayor compresión de la cuestión sometida a la jurisdicción, se recuerda que la presente litis tuvo su origen en la demanda de daños y perjuicios que luce agregada a fs. 20/32 (v. también aclaración de f. 74). Allí, la accionante relató que con fecha 10 de septiembre de 2013, siendo aproximadamente las 17:20 hs., se encontraba caminando junto a su hijo de 10 meses (a quien llevaba en cochecito) por la vereda par de la calle Muñiz de esta ciudad, cuando al llegar a la altura catastral número … de la mencionada arteria, una caja eléctrica perteneciente a Edesur S.A. explotó repentinamente ocasionando que de ella saliese una llamarada de fuego que alcanzó su cuerpo y la quemó en diversas partes.

Así las cosas, narró que fue asistida por personal del SAME, que fue trasladada al Hospital General de Agudos Carlos G. Durand y que sufrió quemaduras de gravedad.

Dio cuenta de la intervención de personal del Cuartel VI de Bomberos de Villa Crespo y de la formación de una causa penal ante la Fiscalía Nacional en lo Correccional Nº 3 de esta ciudad.

Como consecuencia de dicho evento, reclamó la suma de $299.500.

II.b. A su turno, la demandada “Edesur SA” se presentó a fs. 55/66 y contestó el traslado de la demanda.

Negó la ocurrencia del hecho invocado por la actora e indicó que, consultados los registros de las distintas áreas de la empresa, únicamente pudieron constatar que el 10/09/2013, en el domicilio de la calle Muñiz nro. … de la Ciudad de Buenos Aires, se recibió un reclamo por una explosión de una caja toma. Pero reiteró que no le constaba la existencia del hecho dañoso relatado por la accionante.

II.c. El magistrado de grado, luego de analizar el plexo probatorio, tuvo por demostrada la ocurrencia del hecho narrado por la actora en su demanda.

Para así decirlo tuvo en cuenta el testimonio obrante a fs. 2/3 de la IPP del jefe de servicio externo de la PFA, G. L., quien afirmó haber entrevistado a la Sra. M. P. D. en la fecha y hora indicadas en la demanda, e indicó que esta le manifestó que mientras caminaba por la calle Muñiz, al llegar frente a la altura catastral … sintió una explosión y luego un fuerte dolor en su pierna, por lo que fue trasladada en ambulancia al Hospital Durand.

Asimismo, consideró que dichas circunstancias se encontraban corroboradas con la contestación de oficio remitida por el Hospital General de Agudos Carlos G. Durand, que informó que D. ingresó a la guardia a las 17.20 horas por un fogonazo en la vía pública mientras caminaba, proveniente de la caja de luz de la vía pública, constatándose leve eritema sobre la cara lateral de muslo izquierdo compatible con quemadura tipo A superficial 6 % de SCT.

Por ello consideró “en orden al cúmulo de indicios precisos y concordantes evidenciados” que la actora resultó dañada con motivo de la explosión de la caja de electricidad domiciliaria perteneciente a Edesur ubicada en la calle Muñiz a la altura catastral …, y que su atención en Hospital Durand tuvo su causa en el accidente.

Consecuentemente, condenó a Edesur S.A. en su calidad de guardián del elemento causante del daño y a M. R. en condición de propietaria del inmueble de la calle Muñiz 164 donde se encontraba embutida la caja de seguridad dañosa.

III. Contra dicho pronunciamiento interpusieron recurso de apelación la parte actora a f. 303 y la parte demandada a f. 304.

IV. A fs. 333/341 funda su recurso la demandante. Se agravia de que el a quo haya fijado montos indemnizatorios “arbitrariamente reducidos” en relación con las partidas “daño psicológico”, “tratamiento psicoterapéutico”, “daño moral”. También se quejó de la tasa de interés aplicada en el fallo de grado.

La accionada contesta dicha presentación a fs. 364/368 y solicita el rechazo de los agravios expresados por la accionante, con costas.

V. A su turno, la demandada expresa agravios a fs. 348/354.

Se queja que el juez de grado haya tenido por acreditada la ocurrencia del hecho narrado por la accionante en su demanda. Sostiene que si bien hay indicios de que aquél pudiese haber acaecido, ello no se ha probado, pues dice hay claras contradicciones entre el relato brindado en la demanda y los hechos que surgen de la causa penal.

Asimismo, se agravia de que el a quo haya tenido por acreditada la relación de causalidad entre el hecho en cuestión y los daños reclamados. Refiere que de todos los elementos considerados por el juez de grado para tener por acreditado el hecho, “no hay ninguno que refiera haber presenciado de manera directa el hecho y los únicos testigos presenciales llamativamente fueron desistidos por la actora”.

Critica también las sumas reconocidas en concepto de “daño psicológico”, “tratamiento psicoterapéutico”, “daño moral”, “gastos médicos y farmacéuticos” y “tratamiento médico futuro” por considerarlas improcedentes.

VI. Antes de entrar en el examen del caso y dado el cambio normativo producido con la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial debo precisar que, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (conf. arts. 1716 y 1717 del CCyC y art. 1067 del CCl), aquel que diera origen a este proceso constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.

En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del CCyC, la relación jurídica que origina esta demanda, al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial, debe ser juzgada en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas de acuerdo al sistema del anterior Código Civil (decreto ley 17.711) interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional (conf. CNCiv., Sala B, “D. A. N y otros c. C. M. L. C. SA y otros s/ daños y perjuicios resp. prof. médicos y aux.” del 06/08/2015).

VII. Sentado ello, pasaré a examinar los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la doctrina interpretativa. En tal sentido, ante la inconsistencia de numerosos capítulos de la expresión de agravios, conviene recordar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, T. I, p. 825; Fenocchieto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, T. 1, p. 620). Asimismo, tampoco es obligación de los juzgadores ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estimen apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN “Fallos”: 274:113; 280:3201; 144:611).

Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

VIII. En primer término, se destaca que una detenida lectura de la pieza de expresión de agravios de la parte demandada basta para afirmar que la apelante se abstrae de las constancias de autos, e insiste sin tregua en reiterativos planteos que no cumplen con las exigencias rituales; ni menos aun echan por tierra las bases del fallo recurrido.

Cabe destacar que la pieza en despacho carece de los mínimos argumentos que harían factible el resultado que el apelante ambiciona, no pudiéndose revocar una sentencia con sólidas bases jurídicas en orden a planteos que no logran rebatir ninguno de los fundamentos brindados por la misma.

La expresión de agravios debe ser un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el Tribunal de Apelación.

En esta orientación, la citada norma del ordenamiento ritual ha recibido la paciente y fecunda jurisprudencia de nuestros tribunales, los que realizaron una eficiente aplicación de la preceptiva legal en cuanto ordena que el memorial de agravios “deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Ello hace que el contenido de la impugnación se deba relacionar con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso (vid. Fenochietto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Concordado, T. 1, ps. 939 y ss.).

En resumidas cuentas, la expresión de agravios debe ser una crítica, esto es un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones tanto fácticos como jurídicos que se atribuyen al fallo en crisis.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha resuelto que corresponde declarar desierto el recurso ordinario de apelación si el escrito de expresión de agravios no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el sentenciante de la anterior instancia, desde que las razones expuestas en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos de hecho y de derecho dados para arribar a la decisión impugnada; no bastando en consecuencia escuetos argumentos que no constituyen más que una mera discrepancia con el criterio sostenido en el fallo recurrido y que distan de contener una crítica concreta y razonada de los argumentos que sostienen a aquél (“Fallos”, 323:2131).

No obstante lo hasta aquí expuesto, extremando el derecho de defensa en juicio (art. 18 CN), trataré igualmente los seudos agravios.

IX. Como puede verse de las constancias hasta aquí referenciadas, la parte demandada no se quejó del encuadre jurídico aplicado por el juez de grado (segundo párrafo del art. 1113 del CC), agraviándose únicamente de que el nombrado hubiese tenido por probado el hecho denunciado por la actora en su escrito inaugural y de la relación de causalidad entre éste y los daños reclamados.

Dicho esto, adelanto que concuerdo plenamente con la decisión del colega de grado.

De la compulsa de las fotocopias certificadas de las actuaciones penales labradas con motivo del hecho y que en este acto tengo a la vista surge que el ayudante de policía G. L. manifestó que el 10 de septiembre de 2013, aproximadamente a las 17:25 hs., fue desplazado a la calle Muñiz Nº … “por explosión en cámara de luz”. Arribado al lugar entrevistó a la aquí actora, quien le refirió que mientras caminaba por la mencionada calle, al llegar a la altura catastral …, sintió una explosión y luego un fuerte dolor en su pierna. Seguidamente llamó a una ambulancia del SAME que trasladó a la nombrada al Hospital Durand (v. fs. 2/3).

A fs. 4/5 declaró D., quien expresó que el 10 de septiembre de 2013, aproximadamente a las 17:20 horas, se dirigía a su domicilio sito en la calle Muñiz Nº … junto a su hijo menor de edad en ese entonces de 10 meses de vida cuando al pasar por la numeración … de la referida calle observó sobre su lateral izquierdo una luz y que salía fuego de la caja del medidor de luz, más precisamente de sus laterales. Manifestó que no escuchó ninguna explosión y que tampoco saltó ni se derritió la tapa del medidor. Dijo que en un momento comenzó a sentir ardor en su pierna izquierda y al mirarla se percató de que tenía fuego en la pierna y que este le había quemado el pelo. Aclaró que cuando ocurrió el accidente tenía el pelo por la cintura pero que como consecuencia del mismo se lo debió cortar, indicando el oficial de policía que lo tenía por debajo de las orejas al momento de la declaración. Refirió que tras la ocurrencia del hecho fue auxiliada por un motoquero que llamó al 911 y que luego arribaron varios móviles policiales, una ambulancia del SAME y dos camiones de bomberos. Señaló que estos últimos le tomaron sus datos filiatorios y pusieron una cinta perimetral “para aislar la vereda con la cercanía a la caja”. En cuanto a sus lesiones, declaró que en el Hospital Durand fue tratada por la quemadura en su pierna y que al día siguiente fue a una médica de su obra social que le recetó Rivotril para calmar sus nervios.

Agregó que al momento del hecho estaba sola pero que había gente en la vereda, comprometiéndose a aportar sus datos.

A f. 8 de las fotocopias certificadas obra una copia de un “informe sobre incidentes” elaborado por Edesur que da cuenta de la explosión de una caja de toma en el domicilio de la calle Muñiz Nº … y su posterior defragación en la parte exterior.

Asimismo, a fs. 135/137 de estas actuaciones obra la contestación de oficio del Hospital General de Agudos Dr. Carlos G. Durand de la que surge que el día del accidente la actora fue atendida por la explosión de una caja de luz ubicada en la vía pública, que se constató “leve eritema sobre cara lateral de muslo izquierdo compatible con quemadura tipo A superficial 6 % de SCT y se le recetó analgésicos y Platsul en la zona afectada. Asimismo, surge de dicha contestación que bajo el nombre de la actora se consignó: “Comisaría Nº 10. Ayudante L.”.

Además, a fs. 174/176 luce la contestación de oficio de la Superintendencia Federal de Bomberos División Cuartel VI “Villa Crespo” de la que surge el informe que los bomberos realizaron con motivo del hecho del 10/09/2013. Allí se indicó que se trató de un principio de incendio por una contingencia eléctrica en una toma domiciliaria perteneciente a la empresa Edesur embutida en la propiedad de la calle Muñiz Nº … y se dejó constancia de la intervención de la Comisaría Nº 10 y del ayudante L.

A fs. 181/182 se encuentra agregada la contestación de oficio de Defensa Civil de la que surge: “… el día 10/09/2013 personal del área operativa es desplazado… a la calle Muñiz … por una explosión eléctrica. Arribado el móvil al lugar a cargo del agente F. … se constata que en la dirección antes mencionada se produjo una explosión en la toma domiciliaria… (que) produjo lesiones a una transeúnte que circulaba por el lugar con un bebé… lo descripto anteriormente fue informado por personal policial de la Comisaría 10º de la Policía Federal Argentina, dado que fue trasladada por el SAME al Hospital Durand antes del arribo del personal de esta repartición… Los datos filiatorios de la paciente son D., M. P. DNI Nº …”.

Y a f. 204 luce la contestación de oficio del SAME que da cuenta que el día del hecho se solicitó auxilio a las 17:04 horas para la calle “Muñiz … V.P. (vía pública)” y que al llegar el móvil al lugar del accidente se trasladó a la paciente “M. Z.” al Hospital Durand con el diagnóstico presuntivo de “quemaduras por explosión de luz en vía pública”. Y se aclaró en dicho informe que los datos particulares correspondientes al apellido y/o nombre de los pacientes asistidos son transmitidos a la central de comunicaciones en forma radial, por lo que en ocasiones se pueden producir distorsiones en el asiento de los mismos.

Finalmente, no puede soslayarse la documentación acompañada por la actora en esta instancia admitida según resolución de f. 347 de la que surge que el Directorio del Ente Nacional Regulador de la Electricidad dispuso multar a Edesur S.A. por el hecho debatido en estos autos en el que resultó lesionada la Sra. M. P. D. En efecto, se asentó en la resolución dictada por el mencionado ente que Edesur acompañó un informe sobre el incidente ocurrido con la toma domiciliaria “… donde se detalla que personal de la empresa verificó la existencia en el lugar de una conexión y placa MB de 60 amp. explotada (foja 3) y seguidamente a fojas 5 informa que la persona lesionada resultó ser la Sra. D. M. P…”.

Desde esa perspectiva, mal puede la empresa demandada pretender desconocer en esta sede y en esta instancia la ocurrencia del evento dañoso y los daños que le generó a la accionante cuando del propio informe interno por ella realizado al que hace referencia el ENRE que no fue acompañado en este expediente da cuenta de que la aquí actora resultó lesionada.

En este contexto, tal como lo refirió el juez de grado, considero que no puede haber dudas de que la demandante se encontraba caminando por la calle Muñiz de esta ciudad el día 10 de septiembre de 2013, aproximadamente a las 17:00 horas, cuando al pasar por la altura catastral número … una toma domiciliaria perteneciente a la empresa Edesur que estaba embutida en la pared sufrió una explosión que ocasionó un fuego que quemó a la Sra. D. en su pierna izquierda, por lo que se hicieron presentes personal policía, de bomberos, de defensa civil y hasta el servicio del SAME.

A todo evento, destaco que las supuestas contradicciones a las que Edesur S.A. alude en su expresión de agravios en modo alguno me persuaden de considerar lo contrario. Pues la circunstancia de que D. refiriese en un primer momento que escuchó una explosión (v. fs. 1/2 de las fotocopias de la causa penal) y a los pocos días dijese que no escuchó nada (v. fs. 4/5 de la causa penal) no prueban la inexistencia del hecho sino, a lo sumo, el estado de nerviosismo de la reclamante para recordar claramente cómo ocurrió la combustión de la toma domiciliaria.

Por lo demás, recuerdo aquí que la decisión sobre la prueba de un hecho no siempre consiste en una comprobación fehaciente sino que, en la generalidad de los casos se trata de una probabilidad prevaleciente, vale decir, que debe escogerse la hipótesis que reciba el apoyo relativamente mayor sobre la base de los elementos de prueba conjuntamente disponibles (v. Taruffo, Michele, La prueba de los hechos, Trotta 2005, pág. 299). En efecto, la certeza que se exige al juzgador al ponderar la prueba no es una certeza absoluta, sino la certeza moral, que tiene características harto distintas, pues se refiere al estado de ánimo en virtud del cual el sujeto aprecia, ya no la seguridad absoluta sino el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad de la proposición que se trata, superando la mera opinión (conf. Zavala de González, M., Resarcimiento de daños 3 El proceso de daños. Hammurabi, 1993, pág. 157 y jurisprudencia allí citada; CNCiv. Sala M, “Décima c/ Corp. S.R.L. y otro s/ ds. y ps.”, del 3/7/09, expediente nº 67.441/2001).

Y no es posible exigir a las víctimas de un hecho dañoso que recuerde exactamente como aconteció el infortunio, ni que circule munida de un notario de la jurisdicción, dos testigos y un fotógrafo atento (esta Sala, expte. Nº 103.932/09 en autos “Sanz, Nora Cristina c. AySA SA s/ daños y perjuicios”, 19/12/2014) para así aportar pruebas incontestables que no dejen dudas sobre la ocurrencia del hecho. Es que, la certeza exigible para el proceso no es una certeza matemática, sino una probabilidad lógica prevaleciente, que es lo que sucede en este caso (conf. Muños Sabaté Luis, Técnica probatoria, Praxis, Barcelona, 1993, pág. 65 y siguientes, citado por Sala M, in re “Rafaelli, Cleonilda Marta c/ G.C.B.A. s/ ds. y ps.”, del 18/2/2007).

Como corolario de lo expuesto, propondré al Acuerdo confirmar lo decidido en la instancia de grado en cuanto condenó a Edesur S.A. y a M. R. por el hecho ocurrido el 10 de septiembre de 2013.

X. Confirmada la responsabilidad objeto de las presentes actuaciones, pasaré a analizar los agravios vertidos en relación con la procedencia y la cuantía otorgada en la instancia de grado para las distintas partidas indemnizatorias:

a) Daño psicológico

La indemnización por incapacidad sobreviniente comprende la merma genérica en la capacidad futura del damnificado, la cual proyecta en todas las esferas de su personalidad y constituye por tanto, un quebranto patrimonial indirecto; debiendo apreciarse todo daño inferido a la persona, incluida la alteración y afectación de su ámbito psíquico, de manera que importe también éste un menoscabo a la salud, considerada en su aspecto integral y computándose también la incidencia o repercusión que todo ello, en alguna medida, pueda aparejar sobre su vida.

Esto significa que la incapacidad sobreviniente está dada por las secuelas o disminución física o psíquica que queda luego de completado el período de recuperación o restablecimiento, produciéndose para la víctima un quebranto patrimonial indirecto, derivado de las limitaciones que presenta al reanudar sus actividades habituales y restablecer su imposibilidad total o parcial de asumirlas y cumplirlas adecuadamente. Esa minusvalía entraña un déficit en la capacidad vital del damnificado, en comparación con su aptitud plena para el trabajo y demás proyecciones individuales y sociales, lo cual se establece en términos de porcentuales que traduzcan, aproximadamente, los grados de incapacidad comprobados a través de una pericia médica (Cazeaux Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, Librería Editora Platense S.R.L., La Plata, 1994, t. IV, págs. 658 y 659).

En otro orden de ideas, a los efectos de fijar el resarcimiento no es dable establecer pautas como podrían ser los métodos basados en cálculos matemáticos materiales sobre la probable vida útil del damnificado, puesto que debe adoptarse un criterio flexible que tienda a valorar las circunstancias generales de la causa, variable por diversos factores y librado al prudente arbitrio judicial. El órgano jurisdiccional apreciará así la trascendencia de las lesiones sufridas, la edad de la víctima, su actividad, condición social, estado civil, trabajos cumplidos, situación económico social de la unidad familiar, cantidad de personas a cargo del afectado, etc.

Tocante al aspecto psicológico, la perita médica legista de oficio, en base al psicodiagnóstico efectuado por la licenciada Elena Rodríguez Lambade, estimó que D. presenta una incapacidad del 28 %.

Manifestó que a raíz del hecho de autos la accionante comenzó terapia psicológica y luego fue derivada a una psiquiatra; que a los seis meses de iniciado el tratamiento comenzó a padecer ataques en la calle que consistían de malestar, transpiración de manos, aceleración de las palpitaciones y ansiedad; que tomó licencia laboral en dos oportunidades distintas por el accidente de autos; y que en la actualidad tiene miedos a salir sola de noche, a caminar por la calle, a que le pase algo a sus hijos que restringen su vida ya que intenta planificar todo con antelación.

Además, refirió que la pretensora toma medicación psiquiátrica desde principios de 2014 y que continúa necesitando la misma.

Al contestar los puntos de pericia ofrecidos por las partes dijo que “… Para la actora se le abrió un antes y un después a partir del accidente. Ella no volvió a tener la confianza que poseía para movilizarse, permanecer en su casa, en definitiva, en su vida cotidiana. Los miedos se le vuelven incontrolables y la forma en que actualmente se encuentra medianamente estabilizada es a través de medicación psiquiátrica, sin la cual no podría trabajar, cuidar a sus hijos, etc…”. Indicó que la accionante “… presenta un Trastorno por Estrés Postraumático (F 43.10), según los parámetros establecidos por el Tratado de Psiquiatría D.S.M. V (Manual de Diagnóstico y Estadística de Trastornos Mentales de la Asociación Psiquiátrica Americana, V versión) ya que en el accidente tuvo una experiencia directa a una lesión grave que resultó traumática. Luego del suceso presentó malestar psicológico intenso o prolongado al exponerse a factores internos o externos que simbolizan o se parecen a un aspecto del suceso traumático. Realiza esfuerzos para evitar recuerdos, pensamientos o sentimientos angustiosos acerca o estrechamente asociados al suceso traumático. Presenta creencias negativas persistentes y exageradas sobre el mundo, constantemente tiene temor a que le roben, le suceda algo en la calle a ella o a sus hijos. El estado emocional negativo es persistente, ya que vive con miedo. Se encuentra irritable, y ante situaciones en las que antes mantenía la calma ahora le resultan imposibles. No puede permanecer con calma en la calle, su estado es de hipervigilancia. Necesita de medicación para conciliar el sueño. Dichos síntomas comenzaron luego del accidente y en la actualidad continúa teniendo vigencia, por lo cual el daño se encuentra consolidado. En función de las secuelas halladas en la presente evaluación, se presenta, según el Baremo Neuropsiquiátrico para valorar incapacidades neurológicas y daño psíquico de los Dres. Castex Silva, un cuadro psicopatológico compatible con Trastorno por Estrés Postraumático, Grado Severo, el mismo es del 28 %. Cabe aclarar que la actora pudo continuar desempeñándose en su trabajo y en sus tareas por la medicación que toma, aunque le genera un gran desgaste psíquico ya que su estado es de hipervigilancia…”.

Dichas conclusiones no fueron impugnadas ni observadas por las partes en la etapa probatoria. Sin embargo, la demandada insistió en su expresión de agravios que no se encontraba acreditada la relación de causalidad entre el hecho y el daño psicológico del que padece la actora.

Ahora bien, es evidente de la lectura del informe pericial que los padecimientos de la accionante comenzaron a partir de la ocurrencia de la explosión de la toma domiciliaria ubicada en el inmueble de la calle Muñiz Nº … de esta ciudad. Nótese incluso que a partir de dicho incidente D. debió tomarse en dos oportunidades licencia laboral y comenzó a ser tratada con medicación psiquiátrica. De ahí que considero que no caben dudas de la relación causal entre el hecho dañoso y las secuelas psicológicas que actualmente padece la nombrada.

Como ya he reseñado, la tarea de justipreciar el monto indemnizatorio no surge sólo de los porcentajes rígidos de incapacidad que resultan del baremo, sino que se determina valorando también las características personales y laborales de la víctima y de la lesión que ha sufrido, recursos comprobados, edad, sexo, tareas que realiza y proyección social de la incapacidad, más cuando lo que se indemniza en casos como el de autos es la incapacidad genérica.

Entonces, ponderando entonces la índole de las lesiones sufridas a consecuencia del accidente relación de causalidad (conf. art. 901 y ccdts. CC), el daño (conf. art. 1067 CC), el porcentaje de incapacidad establecido por la experta médica que tomo solo como pauta indiciaria y que la actora tenía 28 años de edad al momento del hecho; propongo confirmar el monto indemnizatorio de $ 200.000 establecido por el sentenciante de grado (arts. 163 incs. 5, 6, 386 y 477 CPCCN, 1083 y 1086 CC).

b) Tratamiento psicoterapéutico

El juez de grado reconoció por este concepto la suma de $50.000.

La parte actora se agravió de que el a quo considerase que el valor de una sesión es de $500. Por su parte, si bien la demandada refirió agraviarse de la procedencia del rubro “tratamiento psicológico”, ningún argumento dio para así sostenerlo.

Corresponde aclarar que todo gasto terapéutico futuro es resarcible si, de acuerdo con la índole de la lesión o de la disfunción que ocasionó el evento, es previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento que apunte al menos a mejorar las dificultades o problemas psíquicos por los que transita la víctima a raíz del hecho lesivo. Por consiguiente, para otorgar la indemnización, debe bastar que las intervenciones terapéuticas aconsejadas resulten razonablemente idóneas para subsanar o ayudar a sobrellevar, siquiera parcialmente, las secuelas desfavorables del accidente (conf. Matilde Zavala de González en Resarcimiento de daños, págs. 127-128, Ed. Hammurabi, 1993).

Dicho esto, destaco que la perita de oficio indicó que el trastorno que presenta la actora “… es susceptible de tratamiento psicoterapéutico, el mismo debe ser de una frecuencia semanal de duración de dos años como mínimo, sin interrupciones, ya que es de suma importante su continuidad…”, que “… debido a las características de la patología presente el tratamiento solo podrá controlar el cuadro, pero no curarlo…” y que “… Los montos actuales de una sesión psicológica son de $600/$650…”.

En función de ello, propongo elevar el monto indemnizatorio establecido en este concepto a la suma final de $65.000 (arts. 163 incs. 5, 6, 386, 477 del CPCCN).

c) Daño moral

Ambas partes se quejaron de la suma reconocida en el pronunciamiento de grado en concepto de daño moral ($100.000); la actora por considerarla exigua y la demandada por considerarla improcedente.

Se recuerda que el daño moral es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (Orgaz, El daño resarcible, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1967, pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por quien los reclama.

Surge así la dificultad paralela de la reparación de un daño que no puede concretarse ni hacerse visible en su totalidad. Pero hay que tener en cuenta que nuestra legislación atiende no a una idea de equivalencia entre los sufrimientos padecidos y la indemnización dada, sino a la de otorgarle a la víctima una suma que signifique un goce en bienes que compense de alguna manera tales padecimientos, que de por sí son imposibles de mensurar y cuantificar.

La indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responden a razones de índole diferente, de tal forma no resulta la materialización de los intereses morales gozando los magistrados de un amplio arbitrio para su determinación toda vez que se tiene por acreditado por la sola comisión del acto antijurídico, es una prueba in re ipsa y surge inmediatamente de los hechos mismos.

Sin lugar a dudas, las circunstancias provocadas por el evento dañoso, sus secuelas luctuosas, sorpresivas e imprevisibles lo convierten en absolutamente procedente. En efecto, debe considerarse que la actora estuvo cuatro meses con licencia laboral, que continúa con medicación psiquiátrica y que la afectación que el accidente tuvo en su vida se perpetua hasta el día de hoy.

En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, habré de proponer al Acuerdo incrementar la presente partida en concepto de daño moral a la suma de $130.000 (arts. 163 incs. 5 y 6, 265, 386 del CPCCN y 1078 del Código Civil).

d) Gastos de farmacia, estudios complementarios, asistencia médica y traslados

El juez de grado reconoció por este concepto la suma de $6000.

La demandada se quejó de la procedencia de los gastos médicos y farmacéuticos en el entendimiento de que no hay prueba de que la actora haya incurrido en alguno de esos gastos. Además, destacó que aquella tiene obra social en su carácter de empleada del Conicet que le cubre todos los gastos médicos y farmacéuticos.

En lo que respecta a los montos reconocidos por los referidos conceptos, como bien señala la jurisprudencia, el criterio que debe prevalecer sobre la procedencia de estos rubros es amplio, no siendo necesario agregar documentos que acrediten tales erogaciones ya que la costumbre determina que no se otorgue comprobante alguno. No requieren, entonces, una prueba fehaciente para ser admitidos; y ello en razón que se deducen de las lesiones sufridas por la víctima (art. 163 inc. 5 CPCCN). Lo que importa es determinar la verosimilitud del desembolso de acuerdo con la naturaleza y la gravedad de las lesiones.

En el caso, debe considerarse que la actora se atendió una única vez en el Hospital Durand y que debió comprarse analgésicos y una crema para su quemadura (ver contestaciones de oficio del Hospital Durand a fs. 136/137). De ahí que puede razonablemente inferirse que la accionante debió incurrir en algunos gastos para comprar medicamentos.

En función de todo lo explicitado, considerando que no se ha acompañado elemento alguno que acredite algún desembolso extraordinario (art. 386 CPCCN), propondré al Acuerdo reducir la presente partida indemnizatoria a la suma de $5000 (art. 165 CPCCN).

e) Tratamiento médico futuro

El juez de grado reconoció la suma de $10.000 como justa indemnización del tratamiento kinesiológico pedido.

La demandada se agravió de su procedencia, refiriendo que al no haber dejado el accidente secuelas permanentes en la accionante, estas “no pueden ser objeto de resarcimiento”. Y agregó que el otorgamiento de esta partida implicaría un enriquecimiento sin causa a favor de la nombrada.

Recuerdo que la perita de oficio indicó que de los estudios complementarios realizados por la actora surgía que presentaba en su columna “rectificación de la lordosis cervical” y que tenía como secuela un “traumatismo indirecto en columna cervical cervicalgia”.

Asimismo, dijo que “… a la fecha de la pericia se considera que las lesiones físicas padecidas evolucionaron favorablemente, aconsejando tratamiento para su afección funcional en columna cervical…” y que la actora presenta un cuadro de cervicobraquialgia, con componente depresivo con limitación en las actividades cotidianas y laborales. Al respecto, aseveró: “… Sin embargo a los fines de definir la incapacidad física resultante, según la evaluación clínica y los estudios complementarios, se considera necesario someter a la paciente a tratamiento de FKT, RPG, Farmacológico (AINES), bajo control de profesional especialista en Traumatología, quien evalúe evolución y necesidad de reiteración de tratamiento de FKT. Se considera que con una adecuada rehabilitación, el cuadro signosintomatológico Cervicobraquial, puede evolucionar favorablemente. El costo de una sesión de FKT a nivel privado es de $550/600, se indican en serie de diez, dos a tres veces por semana y se repiten según evolución. El costo de una consulta privada con Especialista Traumatólogo es de $1300/$1500…”.

Si bien dichas determinaciones no fueron observadas por las partes, destaco que, a mi entender, no puede determinarse la relación de causalidad entre el traumatismo indirecto en la columna cervical al que aludió la perita y el hecho de autos.

Pues si bien considero que con la contestación de oficio del Hospital Durand puede tenerse por acreditado que a raíz del hecho de autos la actora sufrió quemaduras en su pierna izquierda, no puedo llegar a la misma conclusión en lo que respecta a la lesión cervical (art. 486 CPCCN).

Nótese que de la mencionada documental (v. fs. 136/137) no surge mención alguna de que a la actora se le diagnosticase algún padecimiento en su columna. Dichas constancias se refieren únicamente a la quemadura que sufrió en su pierna izquierda.

No obran en el expediente otros documentos o constancias que permitan establecer que el día del hecho o en los inmediatamente posteriores la accionante se haya atendido en algún centro de salud, unidad hospitalaria, departamento de guardia, o bien, que haya consultado a algún médico particular por una lesión en su columna; extremo que parece razonablemente exigible a la luz de la descripción que la reclamante hizo de los padecimientos que atribuyó al accidente. Tampoco brindó alguna explicación que justifique esa ausencia de prueba sobre un elemento de tan sencilla comprobación (art. 377 CPCCN).

Ello no pone en crisis la ocurrencia misma del accidente ni significa dudar de la idoneidad de la experta médica. Sin embargo, con los elementos de juicio que tengo a mi disposición, la sola determinación de la perita de oficio resulta insuficiente para tener por acreditada la relación de causalidad entre la explosión de la toma domiciliaria y los padecimientos que en su zona cervical padece la demandante en la actualidad.

Desde esa perspectiva, habré de proponer que se revoque este aspecto de la sentencia y se desestime el rubro bajo análisis.

XI. Intereses

Con fecha 20 de abril de 2009 el Tribunal en pleno dejó sin efecto la doctrina fijada en los fallos “Vázquez, Claudia A. c. Bilbao, Walter y otros s/ daños y perjuicios” del 02/08/1993 y “Alaniz, Ramona E. y otro c. Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios” del 23/03/2004, que lo ratificó, estableciendo la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, la que debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido (“Samudio de Martínez Ladislaa c. Transportes Doscientos Setenta SA s/ daños y perjuicios”).

Esta Sala considera que se configura esa salvedad si la tasa activa mencionada se devengara desde el momento mismo de producido el evento dañoso y hasta el del efectivo pago, en la medida que coexista con indemnizaciones fijadas a valores actuales, puesto que tal proceder representaría lisa y llanamente un enriquecimiento indebido en favor del acreedor y en detrimento del deudor, que la Justicia no puede convalidar.

Es que, sin lugar a dudas, en tal caso se estaría computando dos veces la pérdida del valor adquisitivo de la moneda operado entre el hecho y la sentencia, cuando en esta se contemplan valores a la época de su dictado; en tanto la referida tasa capta, en cierta medida y entre otros elementos, la depreciación de la moneda. Esta es la doctrina que en forma reiterada aplicó la Sala, vigente la anterior doctrina plenaria, que había receptado la tasa pasiva. Dicho enriquecimiento, en mayor medida se configura con la activa, cuya aplicación ahora se recepta (ver fallos de esta Sala en causas 146.971 del 16/06/1994, 144.844 del 27/06/1994 y 148.184 del 02/08/1994, 463.934 del 01/11/2006 y 492.251 del 19/11/2007, entre muchas otras; Borda, Tratado de Derecho Civil Obligaciones, 8ª ed., T. I p. 338 Nº 493; Casiello, Los intereses y la deuda de valor [Doctrinas encontradas y una saludable evolución de la jurisprudencia], en La Ley 151864, en especial, p. 873 cap. V; Durañona y Vedia y Quintana Terán, La depreciación de la moneda y los intereses, en JA, 19707332, en especial, cap. V]; esta Sala voto del Dr. Calatayud en c. 522.330 del 21/04/2009).

De este modo y al haber sido calculadas las indemnizaciones a valores actuales al momento de la sentencia, es que propongo al Acuerdo confirmar lo decidido por el juez de grado en lo atinente a la tasa de interés fijada.

XII. Como corolario de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia de primera instancia en lo que todo lo que ha sido materia de agravios con excepción de las sumas reconocidas en concepto de “tratamiento psicológico” y “daño moral”, que deberán elevarse a los importes de $65.000 y $130.000 respectivamente; y las reconocidas en concepto de “gastos de farmacia, estudios complementarios, asistencia médica y traslados” que deberán reducirse al importe de $5000.

Asimismo, propongo que se revoque parcialmente el pronunciamiento de grado y se rechace la procedencia de la partida por “tratamiento médico futuro”. Las costas de Alzada serán impuestas a la demandada en su calidad de vencida (conf. art. 68 CPCCN). Así lo voto.

El Señor Juez de Cámara Doctor Racimo dijo:

Por análogas razones a las expuestas por el Dr. Ramos Feijóo, voto en el mismo sentido.

Y Vistos:

Atento a lo que resulta de la votación de que da cuenta el acuerdo que antecede, se resuelve confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo que ha sido materia de agravios con excepción de las sumas reconocidas en concepto de “tratamiento psicológico” y “daño moral”, que deberán elevarse a los importes de $65.000 y $130.000 respectivamente; las reconocidas en concepto de “gastos de farmacia, estudios complementarios, asistencia médica y traslados” que deberán reducirse al importe de $5000; y la procedencia de la partida por “tratamiento médico futuro”, cuya admisión se desestima. Las costas de Alzada serán impuestas a la demandada en su calidad de vencida (conf. art. 68 CPCCN). Se difiere la adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta instancia para cuando obre liquidación aprobada. Notifíquese y devuélvase. – Claudio Ramos Feijóo. – Fernando M. Racimo.

C. C., M. A. c. Instituto S. J. C. B. y otro s/daños y perjuicios.

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 19 días del mes de mayo de 2020, hallándose reunidos los Señores Vocales integrantes de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de entender en los recursos de apelación interpuestos por las partes en los autos caratulados: “C. C., M. A. c/Instituto S. J. C. B. y otros sobre daños y perjuicios” habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo en estudio, la Dra. Silvia Patricia Bermejo dijo:

I. Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por la citada en garantía, la demandada, la actora y la señora Defensora de Menores e Incapaces (fs. 713, 717, 721 y fs. 732), contra la sentencia de primera instancia (fs. 688/711), los que fundaron (fs. 754/759, 760/772, 773/774 y 796/798). Corrido el traslado, recibieron réplica (fs. 779/754, 785/786, 788/790, 792/793 y 800/803). Posteriormente, se llamó autos para sentencia (fs. 809).

II. Los antecedentes del caso

El señor M. A. C. C., en representación de su hijo menor de edad, P. C. M., reclamó por los daños y perjuicios que alegaron haber sufrido en un accidente ocurrido el 11 de abril de 2009 (fs. 60/73).

Dijo que en dicha ocasión se encontraba, junto a su hijo, en la Casa de Retiro S. J., sita en la calle E. … de la localidad de Adrogué, partido de Almirante Brown, Provincia de Buenos Aires a fin de realizar diversas actividades de relax y recreación.

Explicó que la casa en la que pernoctaron tenía un amplio jardín dividido por una reja de hierro de alrededor de dos metros de alto por un metro y medio de ancho, situada a menos de medio metro de la plaza de juegos de niños. Alegó que dicha verja no cumplía ningún tipo de función, dado que el parque estaba habilitado en su totalidad para los huéspedes y la misma se cerraba sólo por las noches.

Ese día, continúa explicando, cuando su hijo se encontraba jugando con otros niños, la reja se zafó del riel y se desplomó aplastándole el cráneo. Ante dicha situación, las personas que se encontraban en el jardín corrieron en su auxilio, levantaron el portón y salvaron al niño que presentaba pérdida de abundante sangre en cabeza y oídos.

Posteriormente, arribaron los bomberos, lo trasladaron al “Hospital Zonal General de Agudos Dr. Lucio Meléndez”, siendo el mismo derivado, en el acto, al “Hospital de Alta Complejidad El Cruce” dada la gravedad de su estado y la necesidad de ser atendido por especialistas.

Imputó la responsabilidad por los perjuicios que alegó haber padecido al “Instituto S. J. C. B.”.

Posteriormente, se presentó en autos el “Instituto S. J. C. B.”, por medio de apoderado, citó en garantía a “F. P. S. S.A.” y respondió la demanda reconociendo la ocurrencia del accidente, pero con otra versión de los hechos (fs. 109/124).

Narró que ese día el actor junto a su hijo y otras personas estaban desarrollando actividades, si bien precisó, por otro lado, que dicha práctica no estaba a cargo del instituto, puesto que el contrato se limitó solamente al alquiler de las instalaciones. Además, aseveró que el cuidado de los menores de edad –en los retiros realizados en el predio– queda bajo el exclusivo control de sus padres.

En cuanto a lo sucedido, endilgó la responsabilidad por la caída de la reja al accionar inapropiado e imprudente del niño quien, junto a otros, se treparon en ambos lados de la misma, sacudiéndola fuertemente a modo de juego y provocando así que se desplace lateralmente de su riel para luego desplomarse.

En cuanto a la instalación de la verja, explicó que la misma se encuentra emplazada en una abertura existente sobre una pared, que divide el jardín. Por otro lado, aclaró que el riel que le sirve de guía se encuentra en el extremo superior amurado sobre la viga de la pared y que el movimiento de desplazamiento se realiza con ayuda de unas ruedas instaladas en su base.

Por ello, afirmó que por tratarse de una reja corrediza y de accionamiento manual, la acción inapropiada de los niños sobre la misma constituyó una fuerza suficiente que ocasionó su caída pues, a su entender, el descarrilamiento sólo se pudo producir debido a un desplazamiento más de diez centímetros respecto de su riel y en sentido transversal. Agregó que la caída de la verja no se produjo por ausencia de los topes de seguridad, en tanto los mismos estaban instalados.

Por los hechos expuestos, peticionó el rechazo de la demanda, con expresa imposición de costas.

Luego, se presentó en autos la empresa de seguros y, por apoderado, contestó la demanda, adhiriendo a la versión de los hechos expuesta por la accionada. Por consiguiente, peticionó el rechazo de la pretensión inicial, con costas (fs. 169/174).

Sustanciada la causa, se dictó la decisión sobre el mérito.

III. La sentencia

La señora Juez de grado hizo lugar a la demanda y condenó al “Instituto S. J. C. B.” a pagar a favor del señor M. A. C. C. la suma de $30.000 y para el menor de edad P. C. M. la cantidad de $326.000, con más los intereses que dispuso que devenguen, conforme la tasa activa del Banco Nación, desde la fecha del hecho y hasta el efectivo pago. Asimismo, extendió la condena a la aseguradora (fs. 688/711).

IV. Ley aplicable

Al igual que lo decidido en primera instancia y que no fue debatido por las partes, la presente acción se analizará desde la perspectiva del Código Civil anterior, por ser la ley aplicable al momento de sucederse el evento por el cual se reclama (arts. 3, CC; 7, CCCN).

V. Los agravios

La citada en garantía cuestiona la responsabilidad que se le atribuyera a su asegurado. A tal fin, objeta que la señora Juez de grado no haya tenido en cuenta las conclusiones de la perito respecto a que la reja no podía desplomarse sin la existencia de una fuerza externa provocada por otro sujeto (fs. 754/79 vta.).

La demandada se queja del fallo, por entender que se han descartado las eximentes derivadas de la culpa in vigilando de los padres sobre los menores de edad y por la circunstancia de que se trató de un hecho provocado por la víctima o por un tercero respecto del cual no tiene el deber legal de responder. A su criterio, la ruptura del nexo causal se acreditó con las pruebas testimoniales y periciales rendidas en autos (fs. ???/???).

Por ello, afirma que la verdadera causa eficiente del accidente no fue el estado del portón sino, su uso inapropiado por parte de los niños, al emplearlo como un juego, sumado a la falta de vigilancia de sus padres.

Además, objeta las sumas por las cuales prosperaron los montos de condena por estimarlos elevados y la tasa de interés fijada.

Los actores atacan las indemnizaciones determinadas por incapacidad sobreviniente y daño moral por entender que resultan bajas (fs. 773/774).

Finalmente, cuestionan el rechazo de la partida indemnizatoria peticionada a favor del progenitor en concepto de daño moral.

La señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara controvierte las sumas de condena por considerarlas exiguas (fs. 796/798).

VI. Suficiencia del recurso

Con carácter previo, corresponde analizar las manifestaciones vertidas por la demandada y la citada en garantía respecto a que los agravios deducidos por la actora y la señora Defensora de Menores e Incapaces de Cámara no constituyen una crítica concreta y razonada del fallo en crisis (fs. 779/784, esp. fs. 774 y vta.; fs. 788/790, esp. fs. 788 y vta.; fs. 800/803, esp. fs. 800 y vta.).

Debe recordarse que al fundarse la apelación, el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga presentes, aun frente a la precariedad de la crítica al fallo, directiva que tiende a armonizar esa carga con la aludida garantía de la defensa en juicio y a delimitar restrictivamente el ámbito de las sanciones que importan pérdida o caducidad de los derechos del recurrente (conf. CNCiv., sala E, del 24/9/74, LL 1975-A-573; íd. Sala G, del 10/4/85, LL 1985-C-267; conf. CNEsp. Civ. y Com. Sala I, del 30/4/84, ED 111- 513).

En ese marco, dado que en la fundamentación cuestionada ha respetado, en lo pertinente, lo dispuesto por el art. 265 del Código Procesal, es que habré de proponer la desestimación del pedido de deserción.

VII. La responsabilidad

Resulta indiscutible que la responsabilidad emergente del presente hecho debe analizarse a la luz de lo normado por el art. 1113, segunda parte, segundo párrafo del Código Civil. Ello en tanto el daño lo ha provocado una reja corrediza, si bien se debate si fue por su mal estado o por el mal uso atribuido a la víctima, conforme se alega.

Si el factor de atribución de responsabilidad proviene del vicio o riesgo de la cosa, la prueba liberatoria recaerá sobre la causalidad ajena al responsable. En el caso de responsabilidad objetiva, el dueño o guardián sólo se la eximirá probando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (conf. art. 1113 del Código Civil) o el caso fortuito que fracture la relación causal (art. 513 del Código Civil). Como se refirió, si bien las partes concuerdan en la ocurrencia del siniestro, controvierten la forma en la cual aconteció y, por consiguiente, la responsabilidad atribuida.

Tal como se reseñó, mientras la parte actora endilga la responsabilidad por el hecho dañoso al Instituto por ser la reja defectuosa, los emplazados, atribuyen su caída al accionar de los menores de edad lejos de la vigilancia de sus padres.

A tal fin, se cuenta con pruebas testimoniales y periciales. En principio y a modo de aclaración, debo dejar sentado que analizaré las declaraciones de los testigos presenciales del momento en el cual la verja se desplomó.

Si bien hubo varios testigos, la mayoría afirmó no haber presenciado el momento exacto en que el portón se desplomó. Tal es la situación de los señores F. y D. (quienes no vieron el accidente por estar en una de las salas del Instituto) o de las señoras S. (una atendiendo el horno y la otra en el comedor) y del señor N., quien estaba haciendo unas compras a ocho cuadras de allí (fs. 235/238, 239/240, 241/243, 244/246 y 247/250).

Diferente es la situación de la señora V. N. A. Al respecto, narró que ese día estaba en el jardín junto a la madre de otros niños y viendo como seis menores jugaban en ambos lados de la reja. Ante esa circunstancia y ante el temor de que la verja se caiga y lastime a los niños les decía que se bajaran (en este punto la deponente aclara que ella pensaba que el riesgo era la caída de los niños pero que no imaginaba que podría caer el portón). Relató que vio cómo, de pronto, la reja cayó, pegándole “de canto” en el parietal a P., quien quedó atrapado (fs. 232/233, esp. fs. 232 y vta.; arts. 386, 456 CPCC).

También debe considerarse el peritaje arquitectónico producido en autos (fs. 340/348, 415, esp. fs. 346/347 y fotos del CD). La experta expresó que se trata de un portón de hierro, con formato de reja y corredizo, cuyas dimensiones son de 3 metros de ancho por 2,20 de alto. Asimismo, señaló que dicha estructura está constituida por cuatro parantes verticales de hierro de sección cuadrada de 5 cm por 5 cm y cuatro planchuelas horizontales de hierro de 31,7 mm de ancho por 3,2 mm de espesor. Además, especificó que las planchuelas se ubican una en el borde inferior, otra a 0,5 m de dicho borde y dos cercanas al nivel superior, que cosen los parantes estructurales verticales de 5 cm por 5 cm y los barrotes verticales internos de sección cuadrada de 14,3 mm que conforman la reja en toda su altura. Una de esas planchuelas, continúa exponiendo, la ubicada a 0,5 m del nivel inferior, también cose otros barrotes redondos de sección, de 11,1 mm y de 0,6 m de altura que están intercalados con los nombrados anteriormente. En la parte inferior del vano, en donde se ubica el portón y alineado con él, hay un hierro, en ángulo invertido, un larguero que cumple la función de guía y por donde se desplazan las ruedas de fundición.

También describió que hay soportes de guía con rodillo amurados en el nivel superior de la pared (dintel del vano) que sirven de contención y guía superior del portón.

Por otro lado, la perito apuntó que el portón corredizo carecía de la rueda central inferior y que, dicha situación, provoca que la guía inferior –que está ubicada en el vano– no quede bien alineada con las ruedas. Además, explicó que el soporte de guía con rodillo del nivel superior –en coincidencia con la cerradura– estaba parcialmente amurado, cuando lo adecuado es que esté totalmente amurado (fs. 340/348, 415, esp. fs. 346/347 y fotos del CD).

Al momento de responder si la verja cumplía con las medidas de seguridad necesarias, explicó que, debido a sus dimensiones, la misma debería tener otro soporte de guía superior con rodillo en el tercio. Por otro lado, especificó que para tener seguridad y un mejor funcionamiento debería poseer la rueda central inferior así, de ese modo, se garantiza la alineación del portón con la guía inferior. Finalmente señaló también la necesidad de tener otro soporte de guía superior el que, junto con los otros, deben estar totalmente amurados a fin de brindar mayor seguridad (fs. 340/348, 415, esp. fs. 347).

Dable es precisar que los dictámenes de los profesionales deben valorarse de conformidad a las reglas de la sana crítica y con sujeción a las normas de aplicación al caso (esta Sala K, causas 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).

Esa directriz indica que para apartarse de la pericia suficientemente fundada, es necesario oponer argumentos científicos que pongan en duda su eficacia probatoria. Las meras opiniones en contrario, sin esgrimir motivos valederos, son insuficientes para provocar el apartamiento de las conclusiones vertidas por quien es experto en un área de la ciencia o técnica (art. 477 del CPCC; esta Sala K, causas 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre muchas otras).

Por lo expuesto, queda claro que el portón no cumplía con las medidas de seguridad pertinentes a fin de que no se salga de su guía y se desplome (arts. 386, 477, CPCC).

Por otro lado, cierto es que los niños estaban jugando con el portón cuando ese no es su fin, a la vista de adultos que no los detuvieron.

Si bien, como dijo la testigo presencial del hecho antes citada, no es previsible que una reja del tamaño y las características enunciadas, se caiga solamente por el accionar de unos niños, lo cierto es que ellos no debieron de jugar con la reja.

En virtud del ejercicio de la responsabilidad parental, los progenitores deben cumplir con el deber de vigilancia y cuidado de los hijos menores de edad (arts. 264, 265, 266, párr. 1º, 277, 278, Cód. Civil, T.O. ley 23.264, 908 y arg. art. 1114 CC). Aun cuando los niños hayan estado en un predio destinado a la recreación, no pueden quedar lejos de la vigilancia de cualquier perjuicio que ellos pueden sufrir o provocar. Es así que su responsabilidad se funda en la culpa en que éstos hubiesen podido incurrir por haber violado los deberes legales de vigilancia, la cual supone la aplicación de los cuidados necesarios para encauzar la conducta de los hijos, no solamente en vista de su adecuada formación, sino para prevenir que se dañe a sí mismo o cause perjuicio a otros.

Sin embargo, la vigilancia activa entendida como el conjunto de medidas y cuidados que reclaman los menores de acuerdo a su edad y la educación recibida, no significa la presencia permanente a su lado, toda vez que ello es imposible en la práctica (Conf. Alterini, Ameal, López Cabana, Derecho de las obligaciones, p. 712-1724).

Desde esta perspectiva, y como ya refiriera, para endilgar responsabilidad a los padres por el incumplimiento del deber de cuidado y vigilancia respecto de sus hijos menores, es necesario acreditar que el accionar del niño, objetivamente considerado, se hubiere convertido en factor causal del hecho y que ese accionar resultara imprevisible e inevitable para la demandada erigiéndose para ésta en un caso fortuito, pues sólo de ese modo se configura la exención de responsabilidad que autoriza el ordenamiento (CCiv. y Com. San Martín, Sala 2a., 28/III/96, BA B2000892, Lexis Nexis, Informática Jurídica doc. nº 14.116346; CNCiv. Sala D, 15-02-93, L. 084168).

Como se dijo precedentemente, tratándose de un Instituto que se dedica a recibir adultos y niños, debe tener sus instalaciones conforme indican las normas de seguridad pertinentes. Por consiguiente, en tanto el portón no contaba con la rueda central inferior y que –como relató el perito–, dicha situación, provoca que la guía inferior, ubicada en el vano, no quede bien alineada con las ruedas y que el soporte de guía con rodillo del nivel superior –en coincidencia con la cerradura– estaba parcialmente amurado, cuando lo adecuado es que esté totalmente amurado, su instalación no era la adecuada (fs. 340/348, 415, esp. fs. 346/347 y fotos del CD).

De todas maneras, también es cierto que el descarrilamiento del portón lo provocó su mal uso, en tanto los niños treparon sobre él. Es decir, lo emplearon para un fin distinto al de su destino. Además, no surge de la pericia si se hubiera evitado ese desenlace si el portón hubiera contado con las medidas de seguridad necesarias, aun cuando la víctima lo hubiera trepado. Más allá del obrar de los niños, el portón no poseía el sostén apropiado.

Cabe agregar que aun cuando el Instituto en su responde explica que cedió el predio a un grupo de personas para su uso, no deja de ser responsable en su carácter de dueño.

En suma, estimo que el daño se ha provocado por las deficiencias del portón indicadas y por el obrar de la propia víctima, por lo que postulo a mis colegas que se modifique la sentencia atacada estableciéndose la responsabilidad en un 70% a los demandados y en un 30% al obrar de la propia víctima, en tanto opino que en ese porcentaje su obrar interrumpió el nexo de causalidad (arts. 3, 1113, segundo párrafo, CC).

VIII. La indemnización

a) Incapacidad psicofísica del niño P. C. M.

La señora Juez de grado reconoció por este rubro la suma de $ 276.000. Tanto la parte actora como las emplazadas objetan dicha suma; la primera, por exigua y las segundas, por elevada.

En el supuesto de lesiones, el daño patrimonial se configura cuando existe incapacidad o disminución de las aptitudes físicas o psíquicas que incide en las posibilidades laborales y en tanto genera una restricción de la potencialidad productiva, el que es indemnizado como daño emergente.

Es decir, probada la merma de esa aptitud para tener un trabajo, el daño ya existe, pues su anterior plena potencialidad se encuentra limitada en el porcentaje que la experticia indica, lo que trasluce en un perjuicio ya sea para trabajar o buscar una nueva labor (esta Sala K, causas nº 33.977/2013, sent. del 20-III-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre otras).

En cuanto al daño psíquico, el artículo 1068 del Código Civil, al referirse al perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, indirectamente por el mal hecho a las facultades de la persona, permite emplazar allí todo detrimento económico a la salud del ser humano, comprensivo de sus aptitudes físicas y psíquicas que le permiten desarrollarse como tal, entre ellos, al denominado daño psicológico (SCBA, opinión personal del señor Juez doctor Pettigiani, causa C 58505, sent. del 28-IV-1998 y en C 90471, sent. del 24-V-2006), lo que está sujeto a que se reconozca su existencia pues, caso contrario, se produciría un enriquecimiento injustificado en el patrimonio del actor (esta Sala K, causas nº 56723/10, sent. del 7-X-2019; 57768/14, sent. del 10-IX-2019, entre otras).

A fin de valorar el quantum indemnizatorio peticionado por estos detrimentos, se cuenta con las conclusiones de la perito designada de oficio, quien luego de realizar los exámenes físicos y analizar las constancias médicas aseveró que, como consecuencia del siniestro, el niño P. C. M. sufrió un traumatismo encéfalo craneano grave por aplastamiento, que produjo alteraciones de conciencia, fractura conminuta de cráneo con hundimiento, fractura de base de cráneo y neumoéncefalo subyacente. Debido a las lesiones descriptas, explicó que el niño necesitó una craneotomía de urgencia –en la que hubo que retirar los fragmentos óseos–, asistencia ventilatoria mecánica y cuidados intensivos durante 72 horas. El alta fue dado a los cinco días y bajo prescripción de usar casco de protección cefálica durante dos meses, hasta que se le realizó la reparación definitiva del defecto (craneoplastía) con nueva internación de dos días permanente (fs. 582/595, esp. fs. 590, 591 y 592; arts. 386, 477, CPCC).

Por todas estas lesiones, la perito afirmó que padece un 10% de incapacidad por pérdida de sustancia ósea de cráneo, un 7% por el desorden mental orgánico postraumático grado 1, un 2% por la ablación traumática completa de un incisivo medio superior, un 4% derivado del daño estético producido por la cicatriz frontal horizontal de 4 cm, un 3% por la cicatriz frontal perpendicular menor a 4 cm y 1% por la cicatriz de cuero cabelludo en zona pilosa con pérdida parcial del mismo. Finalmente, concluyó que la sumatoria de incapacidades por el método reduccionista determina un 23% de incapacidad funcional permanente (fs. 582/595, esp. fs. 590, 591 y 592; arts. 386, 477, CPCC).

En el aspecto psíquico, la perito psiquiatra que examinó al menor de edad aclaró que en el período posterior al accidente presentó una sintomatología fundamentalmente en la esfera ansiosa, caracterizada por ansiedad de separación intensa, dificultad para permanecer en la escuela, trastorno del sueño y miedo a la muerte o a perder sus referentes inmediatos. Síntomas estos, explicó, persisten hasta el momento actual (siendo la fecha del peritaje el 3 de diciembre de 2014) pero con menor intensidad. Por otro lado, indicó que P. ha logrado una buena inserción social y un buen desempeño académico. Finalmente, citó la necesidad de que continúe con el tratamiento psiquiátrico pero no especificó su duración (fs. 599/601, esp. fs. 600 y 601, art. 386 CPCC).

Si bien la experta no fijó el porcentaje de incapacidad que padece el niño, sí determinó su existencia y, de acuerdo al tiempo que transcurrió entre el hecho y la experticia (más de cuatro años) se puede colegir que la incapacidad es de carácter permanente.

No encontrando en autos ni en las impugnaciones intentadas elementos que posean la entidad suficiente como para apartarme de las conclusiones de la experta, la pericia es valorada positivamente de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 386 CPCC).

En consecuencia, analizando los términos del informe médico conforme esos principios, las circunstancias personales del niño P. C. M., quien contaba con 6 años de edad a la fecha del accidente y el grado de incapacidad que padece, es que postulo al acuerdo rechazar los agravios vertidos por las emplazadas y hacer lugar a los de la parte actora en el sentido de incrementar la suma reconocida por este detrimento a la cantidad de $1.800.000 (pesos un millón ochocientos mil; arts. 1746, CCCN; 165, 386, 477 del Código Procesal), toda vez que el accionante ajustó su reclamo a la fórmula de lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse. Cabe aclarar que la referida suma corresponde prospere por el 70%, porcentaje en el cual se postula fijar la responsabilidad de los legitimados pasivos.

b) Daño moral a favor de P. C. M.

En la instancia de grado se le reconoció por este rubro la suma de $ 50.000. La parte actora solicita su incremento y las demandadas su reducción.

Como sostuvo esta Sala en varios precedentes, la indemnización tiene como finalidad la satisfacción de la víctima por el victimario, a través de una prestación de índole patrimonial que se le impone a este último a favor de aquélla, aunque no siempre el rol de tal indemnización es estrictamente resarcitoria, sino que puede ser satisfactoria como ocurre en el daño moral.

Tal valoración debe efectuarse teniendo en cuenta la entidad del daño moral en función de la gravedad objetiva del menoscabo (conf. Bueres, Ponencia presentada en las II Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil con la adhesión de los Dres. Banchio, Pizarro, Vallespinos, Zavala de González, entre otros).

En tal justipreciación debe tenerse en cuenta la gravedad de la falta cometida, sin que ello implique adoptar “in totum” la idea sancionatoria; ello es así en razón que la actitud que asuma el ofensor no puede ser ignorada por el juzgador, quien debe tenerla presente, porque la extensión del resarcimiento en nuestro derecho positivo se inclina por un sistema mixto que además del daño objetivamente considerado tiene en cuenta el factor de atribución con el que obra el ofensor (Conf. “Derecho Obligaciones”, Alterini, Ameal, López Cabana, p. 259, no 579 (3)).

En esa dirección se orienta la opinión prevaleciente en doctrina al propiciar la reparación integral, para algunos plena, de todo daño provocado.

Debe decirse, asimismo, que si bien es cierto que el daño moral, por aplicación de las reglas que rigen la carga de la prueba, debe ser acreditado por quien pretende su reparación, es prácticamente imposible utilizar para ello una prueba directa por la índole espiritual y subjetiva del menoscabo.

En cambio, es apropiado el sistema de la prueba presuncional indiciaria como idóneo a fin de evidenciar el daño moral. La prueba de indicios o presunciones hominis se efectúa a partir de la acreditación por vía directa de un hecho del cual se induce indirectamente otro desconocido, en virtud de una valoración hecha por el Juzgador basada en la sana crítica (art. 163 del ritual).

Por lo tanto, es necesario probar indefectiblemente la existencia del hecho que origina el daño debiendo darse entre aquél y este último una relación de causalidad que “conforme el curso normal y ordinario” permite en virtud de presunciones hominis evidenciar el perjuicio.

Asimismo, es conveniente producir la prueba respecto de las circunstancias que rodean al damnificado y al evento generador del perjuicio, lo que permite deducir su envergadura (esta Sala K, causa nº 10656/2013, sent. del 1-IV-2019, entre otras).

Toda vez que el evento de autos y las lesiones que le generaron secuelas permanentes, sí han repercutido en la armonía y tranquilidad espiritual que el menor de edad gozaba previo al hecho, configurándose, en consecuencia, un perjuicio que debe ser subsanado bajo este concepto.

Por consiguiente, en vista a la expuesto, teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima (reseñadas en el punto anterior), la incidencia que tuvieron las lesiones, internación, tiempo de convalecencia y recuperación en la armonía de su vida cotidiana es que postulo al acuerdo hacer lugar a los agravios de la parte actora en el sentido de incrementar la suma fijada por este rubro a la cantidad de $600.000 (pesos seiscientos mil, arts. 165, 377, 386, 477, CPCC), reducida al 70%, porcentaje en el cual se propicia determinar la responsabilidad de los legitimados pasivos.

c) Daño moral peticionado a favor del señor M. A. C. C.

La Sra. Juez de grado rechazó el resarcimiento del daño moral solicitado por el padre del damnificado directo ante la falta de acreditación de tal padecimiento. La parte actora requiere que se haga lugar a esta partida.

Este tribunal ha reconocido la indemnización por daño moral a los damnificados indirectos, sin declarar la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, basándose en el derecho a una reparación integral de quien ha sufrido un daño, en virtud de los arts. 1068, 1079 y conc. del Código Civil, (conf. “Aldeco, Claudia Beatriz c. Fernández, Ángel Enrique s/ daños y perjuicios”, de fecha 1 de julio de 2009; “Botti, Adela Elena y otros c/ Aguilar, Marcos Javier y otro s/ Daños y perjuicios”, sent. del 23 octubre de 2009).

En esta misma línea también se enrola la Corte Suprema de la Nación que ha compartido la interpretación amplia sobre la legitimación activa de los herederos forzosos por reclamo del daño moral indirecto (conf. CSJN, causas F.279.XXII, “Frida A. Gómez Orue de Gaete y ot. c/ Pcia. de Bs. As.”, sent. de 3-XII-1993; B.201.XXIII, “Bustamante c/ Pcia. de Bs. As.”, sent. de 10-XII-1996; B.142.XXIII, “Badín, Rubén y otros c/ Pcia. de Bs. As.”, sent. de 7-VIII-1997; F.115.XXIX, “Fabro Víctor y otra c/ Río Negro Pcia.”, sent. de 9-XI-2000).

Además, en este caso, no se trata del fallecimiento de la víctima, por lo que no debiéramos dirimir el pedido desde aquella disposición.

Más allá de la incidencia en el aspecto extrapatrimonial que las lesiones provocaron a la propia víctima, es lo cierto que la situación vivida por el señor M. A. C. C., quien estuvo presente cuando se produjo el accidente –si bien llegó luego que el portón cayera sobre su hijo– que vio las lesiones del niño, el auxilio de los bomberos, la asistencia de urgencia a un hospital, la intervención quirúrgica y recuperación –todas circunstancias que han quedado acreditadas– demuestran la perturbación en el ánimo del progenitor. Conforme señala el art. 1079, la obligación de reparar el daño, no sólo respecto de aquél a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.

Por consiguiente, considerando probado el perjuicio invocado, al igual que por ser titular del derecho por el cual reclama, postulo a mis colegas, en vista a la edad de este reclamante, a lo perturbante de las vivencias padecidas, justipreciar este ítem en la suma de $ 200.000 (pesos doscientos mil), con más los intereses y el que deberá ser reducido en el porcentaje por el cual prospera la demanda (arts. 3, 1079, CC; 7, CCCN; 386, 456, 477, CPCC).

d) Gastos médicos, de traslados y farmacia fijados a favor del señor M. A. C. C.

En la instancia de grado se reconoció por este ítem la suma de $30.000. Las emplazadas objetan esta justipreciación por considerarla elevada.

Debe recordarse que es criterio uniforme que tales erogaciones se presumen partiendo de las lesiones producidas, resultando procedente la estimación prudencial del resarcimiento con arreglo al art. 165 del Código Procesal (conf. esta Sala, causas nº 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 86684/2013, sent. del 4-IV-2019, entre muchas otras).

En este sentido, se ha sostenido que estos estipendios, no requieren necesariamente ser acreditados con la documentación respectiva, pues no es razonable exigir su comprobación absoluta, debiendo determinarse la verosimilitud del desembolso de acuerdo con la naturaleza y gravedad de las lesiones (esta Sala causa 20586/2016, sent. del 21-II-2019; CNCiv. Sala D, feb. 28 de 1986, ED 119-208; CNCiv. Sala E, set. 20/1985, La Ley 1986-A-469; CNCiv. Sala G, 1999-12-826, La Ley 1999-E-17; CNCiv. Sala C, 1999-4-27, La Ley 1999-F-666). Por otra parte, los mismos deben ser admitidos aun cuando la asistencia haya sido brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, porque de ordinario los pacientes deben hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por esos servicios (conf. CNCiv., Sala A, “Romero Selva del c. c/ Montesnic SRL s. daños y perjuicios”, Libre 11/12/97; CNCiv., Sala c, “Sassano, Josefina A. c. Lupo Claudio V. y otros s/ daños y perjuicios”, Libre 23/10/97; “Portal Alberto N. c. Siarrusta Jorge E. y otro s/ daños y perjuicios” Libre 5/12/95).

En síntesis, en lo que respecta a éstos, no cabe extremar la exigencia probatoria cuando los importes respectivos no resultan de gran envergadura, habida cuenta que puede presumirse que, por tal razón, los comprobantes de pago respectivos no han sido conservados o los recibos no han sido extendidos (esta Sala, causas nº 20586/2016, sent. del 21-II-2019; 79815/2016, sent. del 7-VI-2019; 82151/2015, sent. del 26-VI-2019, entre otras).

En consecuencia, considerando las lesiones padecidas por el actor estimo prudente proponer al acuerdo que se confirme la suma fijada por este concepto por no haber sido apelada por la parte actora (arts. 3, 1068, CC, 7, CCCN; 386, 477, CPCC). Sin embargo, cabe aclarar que corresponde se modifique la condena en virtud de la modificación del porcentaje en el cual progresa la responsabilidad.

IX. Tasa de interés

El juez de grado estableció los intereses hasta el dictado de la sentencia conforme la tasa activa cartera general (préstamo) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha del hecho hasta la del efectivo pago.

Los emplazados cuestionan dicha tasa por entender que la misma produce una alteración del significado económico del capital de condena, configurando un enriquecimiento indebido.

La doctrina del acuerdo plenario de fecha 20 de abril de 2009 en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios”, dejó sin efecto la fijada en los plenarios “Vázquez, Claudia Angélica c. Bilbao, Walter y otros sobre daños y perjuicios” del 2 de agosto de 1993 y “Alaniz, Ramona Evelia y otro c. Transportes 123 SACI, interno 200 sobre daños y perjuicios” del 23 de marzo de 2004 y estableció como tasa de interés moratorio la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido. Esta excepción debe ser alegada y probada por la parte a quien afecta (principio dispositivo).

Los perjuicios sufridos a causa de un hecho ilícito tienen su origen en el siniestro ocurrido, porque el perjuicio se ha producido allí y la mora ex lege nace en ese momento (conf. art. 1067 C. Civil).

Por lo demás, el juez en la sentencia fija un quantum, lo que de ningún modo equivale al momento a partir del cual la obligación se hace exigible, teniendo en cuenta que la no liquidez de la suma no implica la no exigibilidad y, por tanto, es desde la mora –en el caso, el hecho– que resulta computable.

Lo que se debe no es una suma determinada, sino la compensación que el acreedor tiene derecho a percibir como resarcimiento por el daño padecido, que se resuelve en una suma dineraria en el momento en que el juez, al dictar sentencia, fija su determinación y cuantificación. La naturaleza de la deuda (de valor) no cambia por el procedimiento que se realice (cuantificación).

En tal sentido, la circunstancia de tratarse en el caso de deudas de valor que se traducen en una suma de dinero como compensación del perjuicio producido y que el órgano jurisdiccional fija en la sentencia, no implica en modo alguno, que la fijación del quantum contenga mecanismos de actualización o cualquier otro que configure una repotenciación o indexación de deuda.

Por otra parte, los antecedentes mencionados y la doctrina plenaria recaída en autos “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transportes Doscientos setenta S.A. sobre daños y perjuicios”, no permiten diferenciar con respecto a la valuación con fundamento en la fecha de fijación de la cuenta indemnizatoria, ni tampoco atendiendo a la naturaleza de la obligación, ya que aquellos dispusieron una solución aplicable a todos los casos acorde a su generalidad.

Agregando que la salvedad que se hace al responder al interrogante referido a desde cuándo y hasta qué momento se fija la tasa moratoria que se formuló en el acuerdo del plenario predicho no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente.

Es por ello que, desde el inicio de la mora, ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana, hasta el cumplimiento de la sentencia queda determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Civil) la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestionamiento.

No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualización por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la excepción a la regla general resuelta en el plenario referido de “Samudio”, es necesario que se den ciertos presupuestos: la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, la relación causal entre ambos e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado.

Ello así, por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197) las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado por el anterior art. 622 del Código Civil, atento al principio dispositivo del proceso; a la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y a las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Código Procesal.

Por las razones brindadas, propongo al acuerdo confirmar el decisorio recurrido en cuanto fija la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. Plenario “Samudio de Martínez, Ladislaa c. Transporte Doscientos setenta S.A. s/ daños y perjuicios”), desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago.

X. Las costas

Las accionadas cuestionan la imposición de costas. Fundan su pretensión en la circunstancia de que la demanda de la parte actora no prosperó en su totalidad, debido a que hubo rubros que fueron rechazados.

Debe considerarse que en el presente, tratándose de un juicio de daños y perjuicios, las costas por su naturaleza resarcitoria integran la indemnización, por lo que deben ser impuestas al ofensor en su totalidad, aun cuando la demanda no prospere íntegramente, pues de lo contrario la reparación no sería plena (esta Sala 2000-4-28 en autos “Lekini, Mónica O. c. Tsitso, Ricardo y otros”, La Ley 2000-E-585; CNCiv., Sala E, 2000-3-14, “Franco de Palomo Sara c. Balentini Carlos A. y otro”, La Ley 2000-F-313, CNCiv. Sala F, 1999-10-11 “V. J. c. Editorial Perfil”, RCyS, 2000-884; CNCiv., Sala A, 1998-11/19, “Roghera SA c. Bustos Claudio L.”, La Ley 2000-A-623, J Agrup. caso 14-813 y JA 1999-III-191).

En tal entendimiento, al no observarse tampoco la configuración de alguno de los supuestos de excepción que permita apartarse del principio objetivo de la derrota, corresponde desestimar los agravios de la aseguradora y mantener el modo en que se impusieran las costas del proceso en la instancia de grado (art. 68 del Código Procesal).

XI. Por las consideraciones expuestas, en caso de resultar compartido este voto por mis distinguidos colegas de Sala, postulo: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la responsabilidad atribuida a los demandados por el hecho de autos propiciando prospere el reclamo por daños y perjuicios por el 70% y considerando la interrupción de la responsabilidad en el 30% restante por el obrar de la víctima (art. 1113, CC), a lo que deberá adaptarse las sumas resultantes de todos los ítems; 2) Incrementar la justipreciación por daño psicofísico y daño moral a las cantidades de $ 1.800.000 y $ 600.000 respectivamente, con más sus intereses, los que prosperarán en la medida de la responsabilidad atribuida a la demandada en el 70%; 3) Admitir la reparación del daño moral en favor del señor M. A. C. C. por la suma de $200.000, con más intereses y también en la medida de la condena; 4) Confirmarla en todo lo restante que ha sido materia de recurso y agravio; 5) imponer las costas de Alzada a cargo de los vencidos (art. 68 del Código Procesal); 6) Diferir la regulación de honorarios para una vez que sea aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 CPCC).

El Dr. Álvarez y el Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por la Dra. Bermejo, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo trascripto precedentemente, el Tribunal por unanimidad decide: 1) Modificar la sentencia en cuanto a la responsabilidad atribuida a los demandados por el hecho de autos por lo que prospera el reclamo por daños y perjuicios por el 70% y se considera la interrupción de la responsabilidad en el 30% restante por el obrar de la víctima (art. 1113, CC), a lo que deberá adaptarse las sumas resultantes de todos los ítems; 2) Incrementar la justipreciación por daño psicofísico y daño moral a las cantidades de $ 1.800.000 y $ 600.000 respectivamente, con más sus intereses, los que prosperarán en la medida de la responsabilidad atribuida a la demandada en el 70%; 3) Admitir la reparación del daño moral en favor del señor M. A. C. C. por la suma de $200.000, con más intereses y también en la medida de la condena; 4) Confirmarla en todo lo restante que ha sido materia de recurso y agravio; 5) imponer las costas de Alzada a cargo de los vencidos (art. 68 del Código Procesal); 6) Diferir la regulación de honorarios para una vez que sea aprobada en autos la liquidación definitiva (art. 279 CPCC).

En virtud que el “Protocolo y pautas para la tramitación de causas judiciales durante la feria extraordinaria”, aprobado por Acordada nº 14/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, habilita el dictado de oficio de sentencias interlocutorias y definitivas y su posterior notificación electrónica durante la vigencia de la feria extraordinaria dispuesta por Acordada nº 6/2020 –y prorrogada por las Acordadas nº 8/2020, 10/2020, 13/2020 y 14/2020–, en sentido similar a las Resoluciones del Tribunal de Superintendencia de esta Cámara Nacional Civil (nº 393/2020 y 454/2020, entre otras, dictadas por estrictas razones sanitarias), se suscribe la presente, con expresa indicación que ésta no implica la reanudación de los plazos procesales, lo cual, a todo evento, deberá ser pedido expresamente y de forma fundada (conf. punto IV, “3” del citado protocolo).

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1º de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Notifíquese por Secretaría, cúmplase con la comunicación pública dispuesta en las Acordadas CSJN 15/2013 y 24/2013 y, oportunamente, devuélvase. – Silvia P. Bermejo. – Osvaldo O. Álvarez. – Oscar J. Ameal (Sec.: Julio M. A. Ramos Varde).