Daños y Perjuicios – Página 35

L., M. c. B., R. S. s/ cobro de sumas de dinero -ordinario-

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 12 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Sres. Jueces de la Sala “C” de la Cámara Civil, para conocer en el recurso interpuesto en autos: “L., M. C/ B., R. S. S/ COBRO DE SUMAS DE DINERO –ORDINARIO–”, respecto de la sentencia corriente a fs. 349 digital, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, la votación se efectuó en el orden siguiente: Sres. Jueces de Cámara, Dres. Díaz Solimine, Trípoli y Converset.

Sobre la cuestión propuesta el Dr. Díaz Solimine dijo:

I. La sentencia de fs. 349 digital rechazó la demanda promovida por M. L. contra R. S. B. por considerar que en autos no se han aportado elementos idóneos y útiles para acreditar que el demandado no hubiera efectuado los pagos a los que se habría comprometido.

Contra dicho fallo trae sus quejas el accionante, quien expresó sus agravios a fs. 368/369 digital, siendo el respectivo traslado respondido de manera virtual a fs. 371/374.

Desatenderé el pedido formulado por el accionado B. de declarar desierto el recurso interpuesto por el actor, en cuanto la Sala que integro, priorizando el derecho de defensa de raigambre constitucional, propicia el estudio de las quejas en tanto las respectivas expresiones de agravios reúnan, al menos de modo mínimo, los recaudos procesales.

Sentado ello, me abocaré a brindar respuesta a las críticas del apelante.

II. El caso de autos

Expresó el demandante que el accionado B. le encargó la realización de una importante obra de construcción en Planta Baja, primer, segundo y tercer piso de la calle Somellera … de esta Ciudad, acordando el pago total de la suma de $676.400.

Indicó que la obra fue iniciada el 25 de julio de 2014, duró diez meses y de acuerdo con el avance de la obra, le fueron abonados $406.000, restando el pago de $270.400.

Continúa su relato indicando que una vez finalizada la construcción en su totalidad, el 11 de abril de 2015, reclamó el pago pendiente y alegando el demandado su disconformidad con la terminación de los baños, le manifestó que no le abonaría la suma de $270.400 restante. Además, le prohibió el ingreso a la propiedad, por lo que no pudo retirar sus herramientas y materiales, por un valor de $54.600.

Reclama la suma de $325.000, comprensiva del monto adeudado y las herramientas y materiales que no le fueron restituidos.

El colega de grado rechazó la demanda en la forma ya expresada en el punto I, quejándose por ello el accionante.

III. Sobre la responsabilidad y la prueba producida

1. Señalo primeramente que entiendo, al igual que el Magistrado de grado, en cuanto al encuadre jurídico que regirá esta litis, atendiendo a la fecha en que tuvieron lugar los hechos aquí ventilados, que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del Cód. Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente.

2. Se queja el accionante por el fallo en cuestión alegando disparidad económica entre las partes. Invoca además, que no pudo obtener pruebas porque el demandado no le permitió ingresar más a la propiedad. Aduce que el demandado contaba con pruebas que no acreditó en autos y critica finalmente la carga probatoria determinada por el “a-quo” en la sentencia, que llevó al rechazo de la demanda.

Solicita la revocación del fallo.

3. Corresponde precisar liminarmente que el Código Civil establece que “puede contratarse un trabajo o la ejecución de una obra, conviniendo en que el que la ejecute ponga sólo su trabajo o su industria, o que también provea la materia principal” (art. 1629).

En tal aspecto, la locación de obra, es el contrato por el cual una de las partes, denominada locador de obra (empresario, constructor, contratista, y en su caso, profesional liberal, autor, artista, etc.), se compromete a alcanzar un resultado, material o inmaterial, asumiendo el riesgo técnico o económico, sin subordinación jurídica y la otra parte, denominada locatario de obra (dueño, propietario, comitente, patrocinado, paciente, cliente, etc.), se obliga a pagar un precio determinado o determinable en dinero (conf. Sumario Nro. 24977 de la Base de Datos de la Secretaría de Documentación y Jurisprudencia de la Cámara Civil; CNCivil, Sala H, “Baenzo, M. c/ Encalada 2995 SRL s/ Vicios Redhibitorios”, del 2/7/2015).

Es esencialmente un contrato bilateral, oneroso, consensual, conmutativo. Generalmente de ejecución diferida y de cumplimiento instantáneo, pero puede pactarse como de ejecución continuada (conf. Rezzónico, Estudio de los contratos en nuestro derecho civil, 3ª. ed. 1969, T. II, pág. 732; Ghersi, Contratos civiles y comerciales, 2ª. ed. 1992, T. I, pág. 494).

Puede ser probado por cualquier medio, aplicándose las normas generales sobre la prueba de los contratos. Es preciso no confundir el contrato en sí mismo, con los hechos vinculados con su incumplimiento y ejecución: éstos pueden probarse incluso por testigos (conf. Lorenzetti, R. L., Tratado de los contratos, T. II, 2ª. Ed. Ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, T. II, pág. 712).

Señalaré primeramente que no se encuentra controvertido en autos que existió una locación de obra, por la cual el demandado B. contrató al accionante L. para realizar tareas de albañilería y/o construcción en planta baja y dos pisos del inmueble ubicado en la calle Somellera …, C.A.B.A.

En el caso, reclamó L. en autos el pago de la suma de $270.400 que se dicen adeudadas por tal actividad y asimismo, la cantidad de $54.600 correspondientes a herramientas y materiales de su propiedad que dijo, no le fue permitido retirar.

Veamos que surge de la prueba obrante en autos.

4. a. Obran agregados a fs. 60/62 (reservadas en sobre en Secretaría) 3 remitos por materiales acompañados por el accionante, informando el emisor “HIERROS SZPIEGIEL SRL” a fs. 174, que coinciden con las facturas que acompaña –v. fs. 171/173–, que fueron pagadas por “Texxor Pinturas SRL” –surgiendo de autos que dicha pinturería pertenece al demandado B.–.

b. Asimismo, informa “BASANI SA” a fs. 193/199 que las constancias de fs. 28/39 –reservadas en Secretaría–, correspondientes a “alquiler de baños químicos” son auténticas. Surge de las mismas que fueron emitidas a nombre de “Texxor Pinturas SRL”.

c. Luego, a fs. 298 “DE LUCA MATERIALES SRL” comunica que la documentación que en copia se acompaña, que poseen membrete de la empresa –v. documental de fs. 49/55–, fueron confeccionados por la oficiada y detallan mercadería adquirida y abonada por “Texxor Pinturas SRL”.

d. Por otra parte, el “G.C.B.A.” informó a fs. 217, fs. 220 y fs. 242, que obra su sus archivos electrónicos con relación al inmueble ubicado en Somellera …/…, Expte. Nº 2404088/DGROC/2011 con trata “Demolición Total y Obra Nueva”, recaratulado y digitalizado, originando el Expediente Electrónico nº 28814987/DGROC/2017. Aclaró que la fecha de registro del expediente original data de Diciembre/2013, no observando Plano Conforme a Obra Registrado que daría por culminada la instancia administrativa. Acompañó planos en CD –fs. 216, fs. 218 y fs. 240–.

e. Asimismo, se llevaron a cabo en autos sendas declaraciones testimoniales brindadas por los Sres. M. G. V. y H. O. A., que he reproducido de la carpeta “Doc. Digitales” del sistema informático Lex-100 a los efectos de su visualización.

Declaró el testigo V., que es arquitecto y que dirigió la obra en lo del Sr. B., que lo llevó L., fue director de la obra. Era una obra en construcción ya iniciada, con varios problemas de construcción anteriores. Era un inmueble destinado a depósito de pinturas, un local abajo, oficina; había que hacer de nuevo la escalera, completar la losa, otra losa más arriba, en el tercer piso se decidió también hacer una vivienda arriba para alojamiento de un sereno o para que el Sr. B. se alojara cuando estaba en Bs. As. Detalló la obra que se realizó en planta baja, primer y segundo piso. Aclaró que L. trajo gente que hizo el piso de hormigón, también a su padre, su hermano, un albañil, plomero, gente que trabajó en el portón. Indicó que L. no es especialista, entonces contrató a terceros. Expresó que la obra duró varios meses, cree que en el año 2015, y con relación a los pagos afirmó que él no intervenía en dicho tema, siempre lo hablaba L. con B.; sabe que B. le pagaba semanal, pero no puede especificar cuánto; a veces le pagaba B. a L. y otras veces mandaba a otra persona para efectuar el pago.

Luego, indicó el testigo A. que a veces era chofer del Sr. B. Que le fue a pagar a L. varias veces. Que le pagó con cheques del Sr. B.; que montos precisos no tiene; le daban sobres con dinero y recibos; que llevó 5 o 6 veces los sobres para pagar a gente que hizo el piso, varias veces a L. y alguna vez a empleados del Sr. B. Expresó que Somellera es un edificio de tres pisos, para depósito, oficina, y quedó medio inconcluso. L. estaba encargado de la albañilería, todo en el interior, también era el encargado del personal que tenía. Aseveró que una vez le dijo a L. que B. necesitaba la factura y ahí no sabría precisar que pasó, pero que supone que porque le pidió la factura, que se cortó la relación entre L. y B.

f. Se llevó también a cabo en las presentes actuaciones prueba pericial de arquitectura.

La misma se encuentra adunada a fs. 152/160, complementada luego con lo informado a fs. 273/281y fue realizada por la perito desinsaculada en autos, Arq. V. A. B., quien describió que el inmueble en cuestión se trata de una construcción de 4 plantas, que los planos presentados en la causa y a los que ha tenido acceso, coinciden desde el exterior en lo verificado in situ.

Expresó que en Planta Baja, las fachadas sobre la calle Somellera y Av. Dellepiane Norte están finalizadas y pintadas en su totalidad. Se pueden ver las medianeras, ambas preexistentes, y la que se orienta a la calle Timoteo Gordillo está pintada en todo su recorrido, al igual que las fachadas. Hay dos portones de acceso, uno en cada calle y una puerta por la que se accede desde la calle Dellepiane Norte. En el interior, cuenta con tabiques de ascensor y escalera, en su mayoría revocados y pintados en su totalidad. El solado de hormigón pulido con helicóptero, realizado en toda la superficie del salón de maniobras.

Indicó que para acceder al primer piso, se puede ver una escalera de 4 tramos con 5 escalones cada uno y descansos, que se repite hacia arriba, para acceder a los pisos sucesivos. Se encuentran huellas de lo que podría ser la posición de la escalera, anteriormente. Desde el sector de carga y descarga se puede observar la losa sobre PB, con vigas que toman toda la luz transversal del local (aprox. 8,50) sin columnas intermedias. El sector indicado en plano como la sala de máquinas, se observa en el bajo escalera, sin recinto propio. No se pudo localizar la posición de tres columnas, vigas y tensores mencionado en la demanda.

Prosiguió su peritaje afirmando que al Primer piso, se accede por la escalera antes mencionada; la posición del baño es la documentada en el plano presentado en la causa, pero se accede al mismo directamente desde el sector de depósito. El salón, de similares características que el de PB, cuenta con solado unificado, medianeras y tabiques terminados y en su mayoría revocados y pintados, con losa sobre Primer Piso y vigas transversales. En el baño, se ve el inodoro sin fijar y el tendido de las instalaciones de agua fría y caliente en muro, y descarga cloacal en el piso. Los tabiques que conforman el mismo se hallan revocados y pintados, hasta una altura de 2,6 mtrs. aprox..

Agregó que de la continuación de la losa sobre PB y de la losa sobre Primer piso, se encuentran 4 balcones de similares características constructivas, con muro perimetral de altura 1 mt.

Con relación al Segundo Piso, expresó que se accede por la escalera; la posición del baño es la documentada en el plano, pero se accede al mismo directamente desde el sector de depósito. El salón, de similares características que el de Planta Baja, cuenta con solado unificado, medianeras y tabiques terminados y en su mayoría pintados, con losa sobre 2do. Piso y vigas transversales. El baño no presenta artefactos sanitarios aunque puede observarse el tendido de las instalaciones de agua fría y caliente en muro, y descarga cloacal en piso. Los tabiques que conforman el mismos se hallan revocados y pintados, hasta una altura de 2,6 mts. aprox.

Luego, aseveró que al Tercer piso, se accede también por la escalera a terraza accesible que balconea sobre la Av. Dellepiane Norte. Ahí se verifica una propiedad que por encontrarse alquilada y cerrada, no se pudo tener acceso. La misma cuenta con sendos techos de chapa, por lo que no puede establecerse con seguridad cual es el que se menciona en la demanda. La misma cuenta con puerta de acceso y ventana a la terraza, pudiendo verificar que la silueta construida es coincidente con los planos presentados a la causa. Se puede ver la cocina con el solado y revestimientos realizados. También los revoques completos en dicho local, no asimismo en el resto de la propiedad.

Dicho dictamen pericial fue observado por la parte demandada a fs. 283/285. La perito afirmó luego al respecto, a fs. 288/295, que en la pericia, se describió acabadamente el estado actual del inmueble, afirmando asimismo que no puede determinar quien ha realizado oportunamente las tareas que se encuentran visiblemente en obra, no siendo su función determinar cuántos y por quien han sido realizados los mismos.

Debo recordar que los jueces no somos, en principio, especialistas en ciencia alguna que no sea la aplicación del derecho y que por ello, en otras cuestiones técnicas, nos resulta necesario acudir a la prueba pericial. La experticia nos permite elaborar nuestra convicción. Pero ello bajo la óptica de los principios de la sana crítica, porque sino bastaría con someter la cuestión a un perito y adherir, sin más, a sus conclusiones.

Ello surge por lo demás del propio art. 477 del Código Procesal en tanto establece que la fuerza probatoria del dictamen pericial será estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.

Por ello mismo, para apreciar sus dichos, o más precisamente para apartarse de sus conclusiones, “el juez debe demostrar que el dictamen se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos” (Arazi, Roland, “La prueba en el proceso civil”, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1998, pág. 405).

En la medida que no he advertido que se hayan demostrado errores que autoricen a desmerecerlo he aceptado el dictamen pericial referido en los términos del art. 477 del CPCC, como así también las explicaciones brindadas por la experto a fs. 288/295.

5. Así, analizada que fue en conjunto la prueba referida y bajo la órbita de la sana crítica, habré de coincidir con la conclusión a que arribara el colega de grado.

En el caso de autos, no ha sido demostrado que el demandado la adeude al accionante la suma que dice no le ha sido pagada por los trabajos que realizara, como así tampoco el monto reclamado por las herramientas y materiales que dijo no le fueron entregados.

Si bien no se encuentra discutida la locación de obra que efectivamente fuera contratada con relación al inmueble del accionado B., ubicada en la calle Somellera … de esta ciudad, ninguna prueba ha sido producida en autos con relación al reclamo de autos.

Antes bien, quedó demostrado que todos los remitos y documental adunada al expediente con respecto a la construcción fueron pagados por la empresa “Texxor Pinturas SRL”, perteneciente al demandado. Y asimismo, que toda la relación contractual entre las partes fue informal y por mutuo acuerdo.

Reitero, ninguna prueba fue producida con respecto a las sumas reclamadas.

En tal entendimiento y más allá del esfuerzo que se advierte en los agravios para solicitar la revocación de lo decidido por el “a-quo”, en los que se ha planteado a tal efecto en sus quejas la disparidad económica entre las partes –actor albañil y demandado constructor– y la imposibilidad de obtener pruebas por no haber podido ingresar al inmueble, como así también que el demandado tendría pruebas que no han sido acompañadas, lo cierto es que ello, no resulta una crítica concreta del fallo tal como reza el artículo 265 del Código Procesal, que merite el cuestionamiento de lo decidido por el colega de grado.

Al respecto, ha decidido esta Sala de modo reiterado, tras recordar las exigencias del art. 265 del CPCC, con relación a la expresión de agravios, que ésta, para que cumpla su finalidad, debe constituir una exposición jurídica que mediante un análisis serio de la sentencia apelada demuestre su equivocación o los errores –de hecho o de derecho– que contiene; por ello, la transcripción de presentaciones anteriores que fueron debidamente considerados por el “a-quo” sin rebatir sus fundamentos no satisface los recaudos técnicos precedentemente enunciados (conf. esta Sala C, R. 503.019, del 22-4-2008 entre otros) ni tampoco lo hace el mero disenso con la interpretación efectuada en el fallo en crisis sin fundamentar la oposición, o sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista, debiendo presentarse una crítica precisa de cuales son los errores que la resolución contiene, ya sea en la apreciación de los hechos o en la aplicación del derecho (conf. Fassi, Santiago, “Código…”, T. I, p. 474, nº 923, ed. 1975; Areal – Fenochietto, “Manual de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Tomo II, pág. 577).

Es que, la restricción que al Tribunal impone el art. 277 del mismo ordenamiento, pone en cabeza del apelante la carga de la debida fundamentación mediante el ataque directo y pertinente al desarrollo expuesto por el a-quo en la sentencia recurrida, demostrando que el mismo, y por ende su conclusión, es erróneo en su construcción. Es el ataque fundado el que proporciona a la Alzada la medida de su actuación.

Y en tanto lo no impugnado del fallo o lo no criticado suficientemente queda consentido para el apelante, no hay demanda de impugnación contra lo decidido en la instancia anterior y por ende, hay imposibilidad para este Tribunal, en ausencia de expresión de agravios, de verificar la justicia o injusticia del acto apelado.

6. Para concluir, y sin perjuicio de ello, habré de señalar que el “onus probandi” incumbe a la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido, debiendo cada una de ellas a su vez, acreditar los presupuestos de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (conf. art. 377 del CPCC).

Ocurre que la carga de la prueba es un imperativo del propio interés de cada litigante, es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito.

Por aplicación de este principio, controvertida que se encuentre en la causa la existencia o no de un hecho, quedará a cargo de quien lo alegó, su acreditación.

Asimismo, debe recordarse que quien pretende una reparación o resarcimiento, debe explicar y probar en la causa, los elementos que justifiquen su condición de damnificado, de tal manera que forme en el juzgador, la convicción de que ellos son demostrativos de la existencia de los hechos afirmados y de su calidad de acreedor como afectado por el comportamiento dañoso; si ello –tal como en el caso en examen– no se verifica, se impone el rechazo.

En este sentido, el proceso civil se rige en nuestro sistema por el principio dispositivo, según el cual, la instancia se inicia y desarrolla a pedido de parte; es el actor, en principio, quien aporta los hechos y ofrece la prueba para demostrarlos… (conf. Gozaíni, Osvaldo A., “Los hechos y la verdad en el proceso por audiencias”, Supl. Doctrina Judicial Procesal, julio 2012, 33).

Y la carga procesal, conceptuada como el imperativo del propio interés, importa una circunstancia de riesgo consistente en que, quien no prueba los hechos que debe probar, pierde el pleito (conf. CNCivil, Sala C, L.453.657, del 28/11/2006, entre muchos otros).

7. Por todo ello, habré de coincidir con lo decidido por el colega de grado.

En síntesis, por los fundamentos aquí expuestos y frente a la orfandad probatoria a los fines de acreditar los requisitos mínimos de procedencia de la demanda, propondré al Acuerdo desestimar los agravios vertidos por el accionante, con la consecuente confirmación del fallo recurrido.

8. Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera motivo de agravios, y 2) Imponer las costas de Alzada a la parte actora, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota (conf. art. 68 del Código Procesal).

Por razones análogas a las expuestas, el Dr. Trípoli y el Dr. Converset adhirieron al voto que antecede.

Y Vistos:

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: 1) Confirmar la sentencia recurrida en todo lo que fuera motivo de agravios, 2) Imponer las costas de Alzada a la parte actora, de conformidad con el criterio objetivo de la derrota (conf. art. 68 del Código Procesal); y 3) En atención al mérito, valor y complejidad de las tareas desarrolladas, etapas procesales cumplidas, interés económico comprometido juego y proporcionalidad que deben guardar los emolumentos de los auxiliares de la justicia con los de los profesionales del derecho; de conformidad con lo prescripto por el art. 478 del Código Procesal, arts. 6, 7, 19, 37, 38 y concordantes de la Ley 21.839, arts. 16, 19, 21, 22, 24, 29 y concordantes de la Ley 27.423, por resultar elevados, se reducen los honorarios regulados con fecha 22-12-21 (v. aquí) a favor del Dr. J. I. T. a la suma de $ 40.000 por las tareas realizadas bajo la ley 21.839 y a la cantidad de 12,70 UMAs ($189.649,1) por las tareas realizadas bajo la ley 27.423; los del Dr. D. T. en la suma de $52.000 y la cantidad de 13,30 UMAs ($198.608,9) respectivamente y los de la perito arquitecto V. A. B. a la suma $20.000.

Finalmente, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo C: Anexo III, del decreto 1467/2011 reglamentario de la ley 26.589 con la modificación establecida en el decreto 2536/2015 Anexo 1, art. 2, F) –vigente a la fecha de la regulación apelada– por resultar elevada, se reducen a la cantidad de 20 UHOM, $22.000 la retribución del mediador Dr. E. T., en tanto ello deriva de expresa disposición legal.

Por la labor de alzada que motivo el presente decisorio, se regulan los honorarios del Dr. T. en la cantidad de 4,70 ($70.185,1) y los del Dr. T. en la cantidad de 5 UMAs ($74.665), los que deberán abonarse en el plazo de diez días (conf. Art. 30 y 54 de la ley 27.423).

El presente acuerdo fue celebrado por medios virtuales y la sentencia se suscribe electrónicamente de conformidad con lo dispuesto en los puntos 2, 4 y 5 de la acordada 12/2020 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Regístrese, notifíquese, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada 15/2013) y devuélvase. – Omar L. Díaz Solimine. – Pablo Trípoli. – Juan Manuel Converset (Prosec. letrado: Rodrigo G. Silva).

AIS S.A. c. Cordial Compañía Financiera S.A s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 11 días de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “AIS S.A. c/ CORDIAL COMPAÑÍA FINANCIERA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 12.915/2021, procedente del JUZGADO Nº 12 del fuero (SECRETARÍA Nº 24), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia admitió la demanda promovida por AIS S.A. y, en consecuencia, condenó a Cordial Compañía Financiera S.A. a pagar a la actora la suma de $ 7.885.800 con más intereses y las costas del juicio.

Contra esa decisión apelaron ambas partes.

AIS S.A. expresó agravios valiéndose de un escrito que presentó el 16/2/2023.

De su lado, Cordial Compañía Financiera S.A. fundó su apelación mediante la presentación de un memorial (28/2/2023), cuyo traslado fue resistido por la actora (2/3/2023).

2º) Los antecedentes relevantes del caso que están acreditados o no se encuentran discutidos, son los siguientes:

(a) Las partes quedaron contractualmente ligadas por la aceptación que hizo Cordial Compañía Financiera S.A. (en adelante, Cordial) de la Carta Oferta que previamente le enviara AIS – Aplicaciones de Inteligencia Artificial S.A. (en adelante, AIS).

De acuerdo al Anexo A que acompañó a tal Carta Oferta, la firma AIS se comprometía a proveer a Cordial el desarrollo y el servicio mensual de un software de calificación de clientela (cláusula 1ª).

En ese marco y por cuanto aquí interesa, se pactó:

I) que la relación contractual tendría una duración de 17 meses contados a partir del 13/2/2019 y que se renovaría automáticamente por periodos de 12 meses “…a menos que una de las partes manifieste su voluntad de no renovación, con el menos un periodo de 3 meses anteriores a la fecha de vencimiento vigente…” (cláusula 3ª, primera parte);

II) que en el indicado lapso de 17 meses se cumplirían dos etapas, a saber, la “Etapa de Desarrollo” cuya duración se correspondía con los primeros 5 meses de vigencia de la contratación y, de seguido, la “Etapa de Servicio Mensual de Consultas” o “producción” que se extendía por los siguientes 12 meses (cláusula 3ª, segunda parte);

III) que las partes podrían rescindir el servicio “sin causa” y sin obligación de indemnizar una vez transcurridos 12 meses desde la puesta en producción del servicio, debiendo dar un preaviso de tres meses; pero si optaba por extinguirse unilateralmente el contrato “…sin cumplimiento de las condiciones de rescisión…” antes indicadas, esto es, antes de los indicados 12 meses o sin preaviso, quedaba obligada a satisfacer a AIS una indemnización de daños y perjuicios, cuya determinación cuantitativa quedaba definida por la aplicación de ciertas pautas explicitadas contractualmente que diferían según el momento que estuviera cursando la ejecución contractual (cláusula 5ª).

(b) El día 11/2/2020 remitió Cordial una nota a AIS mediante la cual le manifestó su voluntad de “… no renovar el Servicio de referencia, de conformidad con la Cláusula Tercera del Anexo A de la Carta Oferta…”, dando por finalizada la relación contractual a partir del 13/7/2020.

AIS contesto esa comunicación entendiendo en juego una rescisión “sin causa” de Cordial aprehendida por la cláusula 5ª del Anexo A de la Carta Oferta y, sobre esa base, le reclamó el pago de una indemnización por daños hasta alcanzar la cuantía prevista para el caso de rescisión en la etapa de “producción” que estimó en $ 11.149.791 (conf. carta documento del 21/2/2020).

El intercambio epistolar entre las partes continuo posteriormente. De tal intercambio surge, por un lado, la reiteración de la postura de AIS basada en la cláusula 5ª antes citada (conf. carta documento del 4/3/2020) y, por el otro, la de Cordial fundada en la cláusula 3ª (conf. carta documento del 11/3/2020).

(c) En el marco de lo expuesto, AIS promovió la presente demanda por resarcimiento de daños y perjuicios, afirmando tener derecho a ello en función de lo previsto por la cláusula 5ª del citado Anexo A de la Carta Oferta (últimos dos párrafos del cap. V de la demanda). Reclamó por daño emergente, daño moral, intereses y costas.

Cordial resistió la acción negando que su parte hubiera resuelto (rectius, rescindido) el contrato sin causa en los términos de la cláusula 5ª y sosteniendo que, en rigor, habiéndose pactado el negocio con un plazo de vigencia de 17 meses, lo que hizo fue comunicar con antelación a AIS que no lo renovaría, dando preaviso suficiente, de acuerdo a la cláusula 3ª (cap. IV “c” del responde de la demanda). Sin perjuicio de tal principal planteo defensivo, Cordial observó como improcedente la indemnización de daños y perjuicios pretendida por su adversaria (cap. V de la contestación de demanda).

3º) La más que escueta sentencia de primera instancia no reparó, ni mínimamente, en los términos del contrato anudado entre las partes.

En efecto, renunciando a resolver un conflicto que –de acuerdo a los propios términos en que quedó trabada la litis– reclamaba la ponderación del contrato para dar una definición acerca de si había sido correcta la extinción contractual pronunciada por Cordial con base en la cláusula 3ª o, desde el punto de vista de AIS, si la extinción contractual debía entenderse aprehendida por la previsión de la cláusula 5ª, lo brevemente examinado por el juez a quo nada dijo sobre el particular.

Frente a ello, en su expresión de agravios la demandada insiste reiteradamente en la necesidad de ponderar debidamente que su parte no rescindió, sino que declaró su voluntad de no renovar la relación contractual después de vencido el plazo a la que estaba sujeta, preavisando a su contraria con suficiente antelación.

Se impone, pues, examinar la cuestión cuyo tratamiento ha sido omitido, como modo de superar la arbitrariedad nacida del hecho de no haberse valorado adecuadamente las cláusulas del contrato que es ley para las partes (CSJN, 1/9/2015, “Cía. de Radiocomunicaciones Móviles SA (TF 21162-I) c/ DGI s/ C. 906”).

Veamos.

(a) El contrato concertado por las partes era de plazo determinado. Concretamente, según lo pactado, habría de vencer 17 meses después del 13/2/2019.

Con lo que va dicho, que la extinción del negocio se producía, primariamente y por el mero transcurso del tiempo, el 13/7/2020 (arts. 6 y 350, CCyC).

(b) Empero, las partes también convinieron un “pacto de prórroga” para dar eventual cabida a la continuidad del negocio más allá de la fecha antes indicada.

En tal sentido, dejaron sentada la voluntad común de que con posterioridad al 13/7/2020, el contrato se entendería renovado o prorrogado por periodos sucesivos de 12 meses.

Cabe aquí detenerse para recordar que el “pacto de prórroga” es un mecanismo jurídico a través del cual, de un lado, se prescinde del significado y efectos del término inicialmente previsto para el negocio y, de otro, mucho más importante, se mantiene la vigencia de la misma relación, con la destacable característica de la subsistencia del mismo régimen jurídico que hubiera venido regulando la obligación (conf. Román de la Torre, M., La prórroga en la contratación temporal, Editorial Montecorvo, Madrid, 1988, p. 42).

(c) Tal “pacto de prórroga” se concibió en el caso, además, no como “simple” –esto es sujeto a la necesidad de una previa manifestación positiva de la intención de continuar el contrato– sino como de aplicación “automática”, modalidad esta última que, para evitar la continuidad de la contratación, conlleva la necesidad de un acto expreso del contratante orientado a darla por finalizada, lo que normalmente se cumple preavisando esa voluntad extintiva (conf. González-Orús Charro, M., Los contratos de distribución. Extinción: problemática y práctica, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2017, p. 117).

Y, en tal sentido, para precisamente esterilizar la automaticidad de los efectos del “pacto de prórroga” lo convenido por los aquí litigantes fue que cualquiera de ellos debía manifestar explícitamente su voluntad de no renovación y que ello debía tener lugar “… con al menos un periodo de 3 meses anteriores a la fecha de vencimiento vigente…” (cláusula 3ª).

En otras palabras, aplicado al estadio que aquí interesa, para evitar la renovación o prórroga del contrato más allá del 13/7/2020, lo pactado fue que debía preavisarse su no continuación con anterioridad al 13/4/2020.

Esa facultad de impedir la prórroga convencional se conoce en el derecho italiano como “disdetta” (conf. Roppo, Vincenzo, Il contrato, Giuffre? Editore, Milano, 2011, ps. 609/610, nº 7), cuyo carácter recepticio es destacado por la doctrina peninsular (conf. Sconamiglio, Renato, Contratti in generale, en la obra a cargo de A. Scialoja y G. Branca, “Commentario del Códice Civile”, Zanichelli Editore e Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1970, p. 179).

(d) Como ya se expuso, el día 11/2/2020 remitió Cordial una nota a AIS mediante la cual le manifestó su voluntad de no renovar el servicio de conformidad con la cláusula 3ª del Anexo A de la Carta Oferta.

Como corolario de esa voluntad extintiva, la demandada reprodujo en la referida nota la siguiente muy clara frase: “…Por lo tanto, consideraremos finalizada la vigencia de la Carta Oferta a partir del 13/07/2020…”.

(e) En las condiciones expuestas, resulta forzoso concluir que la demandada ejerció regularmente el derecho de extinguir el contrato, mediante declaración impeditiva de su automática renovación o prórroga.

Y digo que la demandada lo hizo “regularmente” porque: I) preavisó la no renovación y consiguiente extinción contractual con una anticipación de más de cinco meses, es decir, con una anticipación notablemente mayor a los tres meses pactada por las partes; y II) no puede juzgarse que el tiempo de preaviso trimestral acordado –y con mayor razón el de más de cinco respetado por Cordial– haya sido insuficiente, pues fue libremente convenido, y en consecuencia AIS debe estar a él (arts. 958 y 959, CCyC).

(f) En el caso, además, la nota del 11/2/2020 no solo expresamente citó la estipulación contractual que permitía a la demandada obrar como lo hacía (esto es, la cláusula 3ª), sino que, corroborando su voluntad extintiva, también le explicitó con claridad a la actora cual era la fecha a partir de la que se entendería concluido el negocio, esto es, la del citado 13/7/2020.

Y, aunque es cierto que en la referida nota no aparecen las palabras “preaviso” o similares, resulta igualmente observable que su texto no fue el de una simple admonición o apercibimiento de dar por concluido el contrato en el futuro, hipótesis que no podría constituir preaviso alguno (conf. Bergstein, J., La extinción del contrato de distribución, FCU, Montevideo, 2010, ps. 95/96), sino que por el contrario dio cuenta de la presencia de una declaración recepticia de voluntad, positiva, clara y categórica, consistente en anoticiar la no continuación del contrato a partir de una fecha precisa, lo que no es ni más ni menos que la finalidad conceptual y funcional de todo preaviso (conf. González-Orús Charro, M., ob. cit., p. 270, texto y nota nº 464). Para realizar un preaviso, por lo demás, no son exigidas expresiones sacramentales bastando hacer constar la presencia de una manifestación inequívoca de una voluntad de extinguir la relación (conf. CNCom. Sala D, 13/12/2018, “Twin Medical S.A. c/ Stryker Corporation Sucursal Argentina y otro s/ ordinario” y su cita de la CNCom. Sala E, 24/3/2003, “Laiño, Néstor César c/ Nestlé Argentina S.A. s/ ordinario”), extremo que indudablemente llenó la nota del 11/2/2020.

(g) Frente a un “pacto de prórroga” susceptible de ser esterilizado en sus efectos dando un preaviso de no renovación, la responsabilidad de la demandada por daños hubiera quedado comprometida solamente si no hubiera dado tal preaviso o bien si no hubiera respetado la anticipación acordada para darlo (conf. González-Orús Charro, M., ob. cit., p. 117, nota nº 198).

Sin embargo, nada de ello se presenta en el caso examinado.

Por lo tanto, ningún reproche puede levantarse contra Cordial por haber actuado como lo hizo, máxime ponderando que tampoco dicha parte tenía la obligación de expresar la causa motivante de su decisión de activar la declaración extintiva autorizada por la citada cláusula 3ª.

(h) En efecto, el ejercicio de la facultad concedida a ambas partes de esterilizar la automática renovación o prórroga del contrato dando el correspondiente preaviso, no estaba sujeto a la invocación de causa alguna que justificase la declaración extintiva promovida de tal forma. En tal sentido, la lectura de la mencionada cláusula 3ª evidencia, con claridad, que la obligación de preavisar con una anticipación de tres meses no debía ir acompañada de ninguna justificación, es decir, era formalmente sin expresión de causa.

No ignoro que al contestar demanda afirmó Cordial que su decisión de no prorrogar el contrato fue adoptada porque el software “a medida” entregado por AIS no cumplía adecuadamente con los parámetros y las prestaciones prometidas (cap. IV “c”). Empero, esa aclaración representó un “obiter” innecesario pues, se insiste, el ejercicio de la declaración extintiva no estaba sujeto a la explicitación de sus razones.

En todo caso, lo aclarado por Cordial hubiera correspondido al examen de otra forma de extinción contractual, cual es la resolución por incumplimiento a la luz del pacto comisorio expreso previsto por las partes en la cláusula 6ª del Anexo A de la Carta Oferta (véase, especialmente, su párrafo final). Pero es claro que tal diferente examen es completamente extraño a la operatividad de la extinción contractual a la que podía arribarse en función de la lisa y llana aplicación de la cláusula 3ª invocada en la nota del 11/2/2020, y por ello mismo claramente ajeno a la continencia objetiva de la presente causa.

Bajo tal perspectiva, la indagación hecha por el juez a quo de lo atinente al invocado incumplimiento contractual –cual si estuviera resolviendo sobre una cláusula comisoria– fue claramente improcedente.

(i) Por cierto, no menos improcedente que lo anterior fue la invocación por la actora de la cláusula 5ª.

Tal invocación, valga observarlo, solo puede explicarse en función de una exégesis contractual capciosa y contraria a la buena fe (conf. Bianca, C., Diritto Civile, Giuffre? Editore, Milano, 2000, t. 3, p. 447, nº 213; esta Sala D, 28/5/2010, “SPF y Asociados S.A. c/ Banco Supervielle Société Générale S.A. s/ ordinario”).

Esto es así, porque lo convenido en la cláusula 5ª fue la posibilidad de una rescisión sin causa “ante tempus” (habilitada a partir de los 12 meses en que habría de producirse la puesta en producción del servicio y para operar, obviamente, antes del vencimiento del plazo de duración contractual pactado), imponiéndose el deber de indemnizar ante la falta de preaviso, pero no en la hipótesis contraria, esto es, si se cumplía un preaviso.

Y una rescisión “ante tempus” no fue, bien entendido, lo que comunicó la nota del 11/2/2020 que, por el contrario, se orientó a respetar el completo agotamiento del plazo de 17 meses pactado como de duración del contrato, sin perjuicio de negar la posibilidad de una renovación o prórroga suya para el tiempo posterior. En otras palabras, la del 11/2/2020 no se trató de una declaración extintiva “ante tempus”, es decir, con pretendida eficacia a partir de una fecha anterior al término final pactado para el 13/7/2020 sino, por el contrario, con eficacia a partir de esta última fecha, esto es, respetándose todo el plazo de duración inicialmente previsto por las partes de 17 meses.

Bajo tal perspectiva, la recordada cláusula 5ª, en razón de su inaplicabilidad a la situación fáctica presentada, no pudo constituir fundamento aceptable de la posición adoptada por la actora o, lo que es lo mismo decir, del reclamo de dicha parte contenido en la demanda.

(j) En fin, la afirmación de la actora en el sentido de que la citada cláusula 5ª establece “… plazos mínimos de permanencia…” y “… condiciones de rescisión en caso de que esa permanencia no se cumpla…” (cap. IV de la demanda), e igualmente la de que, como nunca se llevó adelante la segunda etapa, el plazo de 12 meses referido por esa cláusula no puede entenderse como cumplido (contestación de agravios del 2/3/2022), no pueden recibir aceptación ya que, como se dijo, no es la citada cláusula aplicable a la situación fáctica planteada y, además, porque la propia interpretación que de ella hace AIS conduce a vaciar de contenido o convertir en letra muerta la cláusula 3ª en cuanto específicamente fijó un tiempo determinado para la duración del vínculo contractual, con posibilidad de prórroga o renovación, pero también con posibilidad de que esto último no ocurriera, hipótesis que fue la del caso; y, en tal sentido, bien sabido es que no resulta admisible la interpretación cuyo resultado es la supresión de una cláusula contractual por otra, sino que lo adecuado es el manteniendo de la vigencia de ambas, cuando el texto permite asignar lógicamente a cada una un ámbito propio de aplicación en el conjunto de las estipulaciones que demarcan los derechos y obligaciones recíprocas (conf. CSJN, 27/10/1977, “Establecimientos Rurales San Francisco S.C.A. c/ Nación Argentina”, Fallos 299:76, considerando 11º).

(k) A esta altura, y para mejor explicar la justicia de la decisión que ya se anticipa, cabe recordar que cuando el contrato es a plazo “cierto o determinado”, entra en juego el alea de la no renovación y quien entra en este tipo de contratos debe prever ese alea, que no es más que el riesgo del comerciante de que su negocio no pueda continuar. Por ello, al ingresar en el contrato debe sopesar si las ganancias que espera justifican o no obligarse frente a las inversiones que realiza o compromisos que contrae por un término breve (conf. CNCom. Sala D, 5/6/2013, “Brother Int. Corp. de Argentina S.R.L. c/ Aerocargas Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Por otra parte, cabe suponer en la actora, en tanto comerciante, su profesionalidad, es decir, la presencia de ciertas aptitudes y capacidades mínimas para el manejo y administración de sus negocios, así como conocimiento sobre los riesgos que asume a los fines de tomar de antemano las medidas tendientes a evitarlos (conf. CNCom., Sala B, 9/10/1987, “Padilla, Ángel c/ De Rosa, Hugo”; íd. 19/7/1992, “Establecimiento Frutícola Sede S.R.L. c/ Coto CICSA”; íd. 3/6/1993, “S.A. Cía. Azucarera Tucumana s/ incid. de llamado a licitación adjudicación Ingenio Santa Rosa”; íd., 21/9/1993, “Tejidos Oke SA c/ Viscosud S.A.,”; íd. 30/6/2009, “Wing Guard S.A. c/ Instituto Obra Social del Ejército s/ ordinario”).

4º) De acuerdo al desarrollo precedente, se impone la revocación del fallo recurrido y el rechazo de la demanda pues, como se dijo, la demandada realizó una regular declaración extintiva del vínculo contractual, en ejercicio de una cláusula –que, se insiste, es ley para las partes– cuyo texto la habilitaba a ello.

Bajo ese entendimiento, se tornan de abstracto tratamiento la apelación de la actora en su integridad y la consideración de las restantes cuestiones abordadas en el memorial de agravios de la demandada.

Las costas de ambas instancias, en atención al principio objetivo de la derrota, deben quedar a cargo de la actora (art. 68 del Código Procesal).

5º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar el fallo apelado, con el efecto de quedar rechazada la demanda, con costas de ambas instancias a la actora vencida.

Así voto.

Los Señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar el fallo apelado, con el efecto de quedar rechazada la demanda.

(b) Imponer a la actora las costas de ambas instancias.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013), agréguese copia certificada de lo resuelto y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

AIS S.A. c/ Cordial Compañía Financiera S.A. s/ordinario

En Buenos Aires, a los 11 días de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “AIS S.A. c/ CORDIAL COMPAÑÍA FINANCIERA S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 12.915/2021, procedente del JUZGADO Nº 12 del fuero (SECRETARIA Nº 24), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

Contra esa decisión apelaron ambas partes.

AIS S.A. expresó agravios valiéndose de un escrito que presentó el 16/2/2023.

De su lado, Cordial Compañía Financiera S.A. fundó su apelación mediante la presentación de un memorial (28/2/2023), cuyo traslado fue resistido por la actora (2/3/2023).

2º) Los antecedentes relevantes del caso que están acreditados o no se encuentran discutidos, son los siguientes:

(a) Las partes quedaron contractualmente ligadas por la aceptación que hizo Cordial Compañía Financiera S.A.(en adelante, Cordial) de la Carta Oferta que previamente le enviara AIS – Aplicaciones de Inteligencia Artificial S.A. (en adelante, AIS).

De acuerdo al Anexo A que acompaño? a tal Carta Oferta, la firma AIS se comprometía a proveer a Cordial el desarrollo y el servicio mensual de un software de calificación de clientela (cláusula 1ª).

En ese marco y por cuanto aquí interesa, se pactó:

(b) El día 11/2/2020 remitió Cordial una nota a AIS mediante la cual le manifestó su voluntad de “…no renovar el Servicio de referencia, de conformidad con la Cláusula Tercera del Anexo A de la Carta Oferta…”, dando por finalizada la relación contractual a partir del 13/7/2020.

AIS contestó esa comunicación entendiendo en juego una rescisión “sin causa” de Cordial aprehendida por la cláusula 5ª del Anexo A de la Carta Oferta y, sobre esa base, le reclamó el pago de una indemnización por daños hasta alcanzar la cuantía prevista para el caso de rescisión en la etapa de “producción” que estimó en $11.149.791 (conf. carta documento del 21/2/2020).

El intercambio epistolar entre las partes continuó posteriormente. De tal intercambio surge, por un lado, la reiteración de la postura de AIS basada en la cláusula 5ª antes citada (conf. carta documento del 4/3/2020) y, por el otro, la de Cordial fundada en la cláusula 3ª (conf. carta documento del 11/3/2020).

3º) La más que escueta sentencia de primera instancia no reparó, ni mínimamente, en los términos del contrato anudado entre las partes.

Veamos.

(a) El contrato concertado por las partes era de plazo determinado. Concretamente, según lo pactado, habría de vencer 17 meses después del 13/2/2019.

Con lo que va dicho, que la extinción del negocio se producía, primariamente y por el mero transcurso del tiempo, el 13/7/2020 (arts. 6 y 350, CCyC).

(b) Empero, las partes también convinieron un “pacto de prórroga” para dar eventual cabida a la continuidad del negocio más allá de la fecha antes indicada.

En tal sentido, dejaron sentada la voluntad común de que con posterioridad al 13/7/2020, el contrato se entendería renovado o prorrogado por periodos sucesivos de 12 meses.

Cabe aquí detenerse para recordar que el “pacto de prórroga” es un mecanismo jurídico a través del cual,de un lado, se prescinde del significado y efectos del término inicialmente previsto para el negocio y, de otro, mucho más importante, se mantiene la vigencia de la misma relación, con la destacable característica de la subsistencia del mismo régimen jurídico que hubiera venido regulando la obligación (conf. Román de la Torre, M., La prórroga en la contratación temporal, Editorial Montecorvo, Madrid, 1988, p. 42).

Y, en tal sentido, para precisamente esterilizar la automaticidad de los efectos del “pacto de prórroga” lo convenido por los aquí litigantes fue que cualquiera de ellos debía manifestar explícitamente su voluntad de no renovación y que ello debía tener lugar “…con al menos un periodo de 3 meses anteriores a la fecha de vencimiento vigente…” (cláusula 3ª).

Esa facultad de impedir la prórroga convencional se conoce en el derecho italiano como “disdetta” (conf. Roppo, Vincenzo, Il contrato, Giuffrè Editore, Milano, 2011, ps. 609/610, nº 7), cuyo carácter recepticio es destacado por la doctrina peninsular (conf. Sconamiglio, Renato, Contratti in generale, en la obra a cargo de A. Scialoja y G. Branca, “Commentario del Códice Civile”, Zanichelli Editore e Il Foro Italiano, Bologna-Roma, 1970, p. 179).

(f) En el caso, además , la nota del 11/2/2020 no sólo expresamente citó la estipulación contractual que permitía a la demandada obrar como lo hacía (esto es, la cláusula 3ª), sino que, corroborando su voluntad extintiva, también le explicitó con claridad a la actora cuál era la fecha a partir de la que se entendería concluido el negocio, esto es, la del citado 13/7/2020.

Y, aunque es cierto que en la referida nota no aparecen las palabras “preaviso” o similares, resulta igualmente observable que su texto no fue el de una simple admonición o apercibimiento de dar por concluido el contrato en el futuro, hipótesis que no podría constituir preaviso alguno (conf. Bergstein, J., La extinción del contrato de distribución, FCU, Montevideo, 2010, ps. 95/96),sino que por el contrario dio cuenta de la presencia de una declaración recepticia de voluntad, positiva, clara y categórica, consistente en anoticiar la no continuación del contrato a partir de una fecha precisa, lo que no es ni más ni menos que la finalidad conceptual y funcional de todo preaviso (conf. González-Orús Charro, M., ob. cit., p. 270, texto y nota nº 464). Para realizar un preaviso, por lo demás, no son exigidas expresiones sacramentales bastando hacer constar la presencia de una manifestación inequívoca de una voluntad de extinguir la relación (conf. CNCom. Sala D, 13/12/2018, “Twin Medical S.A. c/ Stryker Corporation Sucursal Argentina y otro s/ ordinario” y su cita de la CNCom. Sala E, 24/3/2003, “Laiño, Néstor César c/Nestlé Argentina S.A. s/ordinario”), extremo que indudablemente llenó la nota del 11/2/2020.

(g) Frente a un “pacto de prórroga” susceptible de ser esterilizado en sus efectos dando un preaviso de no renovación, la responsabilidad de la demandada por daños hubiera quedado comprometida solamente sino hubiera dado tal preaviso o bien si no hubiera respetado la anticipación acordada para darlo (conf. González-Orús Charro, M., ob. cit., p. 117, nota nº 198).

Sin embargo, nada de ello se presenta en el caso examinado.

(i) Por cierto, no menos improcedente que lo anterior fue la invocación por la actora de la cláusula 5ª.

Tal invocación, valga observarlo, solo puede explicarse en función de una exégesis contractual capciosa y contraria a la buena fe (conf. Bianca, C., Diritto Civile, Giuffrè Editore, Milano, 2000, t. 3, p. 447, nº 213; esta Sala D, 28/5/2010, “SPF y Asociados S.A. c/ Banco Supervielle Societé Generale S.A. s/ ordinario”).

(j) En fin, la afirmación de la actora en el sentido de que la citada cláusula 5ª establece “…plazos mínimos de permanencia…” y “… condiciones de rescisión en caso de que esa permanencia no se cumpla…” (cap. IV de la demanda), e igualmente la de que, como nunca se llevó adelante la segunda etapa, el plazo de 12 meses referido por esa cláusula no puede entenderse como cumplido (contestación de agravios del 2/3/2022), no pueden recibir aceptación ya que, como se dijo, no es la citada cláusula aplicable a la situación fáctica planteada y, además, porque la propia interpretación que de ella hace AIS conduce a vaciar de contenido o convertir en letra muerta la cláusula 3ª en cuanto específicamente fijó un tiempo determinado para la duración del vínculo contractual, con posibilidad de prórroga o renovación, pero también con posibilidad de que esto último no ocurriera, hipótesis que fue la del caso; y, en tal sentido, bien sabido es que no resulta admisible la interpretación cuyo resultado es la supresión de una cláusula contractual por otra, sino que lo adecuado es el manteniendo de la vigencia de ambas, cuando el texto permite asignar lógicamente a cada una un ámbito propio de aplicación en el conjunto de las estipulaciones que demarcan los derechos y obligaciones recíprocas (conf. CSJN, 27/10/1977, “Establecimientos Rurales San Francisco S.C.A. c/ Nación Argentina”, Fallos 299:76, considerando 11º).

(k) A esta altura, y para mejor explicar la justicia de la decisión que ya se anticipa, cabe recordar que cuando el contrato es a plazo “cierto o determinado”, entra en juego el álea de la no renovación y quien entra en este tipo de contratos debe prever ese álea, que no es más que el riesgo del comerciante de que su negocio no pueda continuar. Por ello, al ingresar en el contrato debe sopesar si las ganancias que espera justifican o no obligarse frente a las inversiones que realiza o compromisos que contrae por un término breve (conf. CNCom. Sala D, 5/6/2013, “Brother Int. Corp. de Argentina S.R.L. c/ Aerocargas Argentina S.A. y otro s/ ordinario”).

Por otra parte, cabe suponer en la actora, en tanto comerciante, su profesionalidad, es decir, la presencia de ciertas aptitudes y capacidades mínimas para el manejo y administración de sus negocios, así como conocimiento sobre los riesgos que asume a los fines de tomar de antemano las medidas tendientes a evitarlos (conf. CNCom., Sala B, 9/10/1987, “Padilla, Ángel c/De Rosa, Hugo”; íd. 19/7/1992, “Establecimiento Frutítola Sede S.R.L. c/Coto CICSA”; íd. 3/6/1993, “S.A. Cía. Azucarera Tucumana s/incid. de llamado a licitación adjudicación Ingenio Santa Rosa”; íd., 21/9/1993, “Tejidos Oke SA c/ Viscosud S.A.”; íd. 30/6/2009, “Wing Guard S.A. c/Instituto Obra Social del Ejército s/ ordinario”).

Las costas de ambas instancias, en atención al principio objetivo de la derrota, deben quedar a cargo de la actora (art. 68 del Código Procesal).

5º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo revocar el fallo apelado, con el efecto de quedar rechazada la demanda, con costas de ambas instancias a la actora vencida.

Así voto.

Los Señores Jueces de Cámara, doctores Vassallo y Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar el fallo apelado, con el efecto de quedar rechazada la demanda.

(b) Imponer a la actora las costas de ambas instancias.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013), agréguese copia certificada de lo resuelto y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. – Gerardo G. Vassallo. – Pablo D. Heredia. – Juan R. Garibotto (Sec.: Horacio Piatti).

L., M. A. c. Gonzalo First S.A. s/ordinario

Comentado por Jorge Fernando Fushimi: Abuso de las facultades del director de sociedades anónimas. Sobre la prohibición de disponer de activos sociales como deber de lealtad.

En Buenos Aires, a 11 de mayo de 2023, se reúnen los Señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “L., M. A. c/ GONZALO FIRST S.A. s/ ORDINARIO”, registro nº 14.211/2013, procedente del JUZGADO Nº 23 del fuero (SECRETARÍA Nº 45), en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo previsto por el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden, Doctores: Heredia, Vassallo y Garibotto.

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, el Señor Juez de Cámara, doctor Heredia dijo:

1º) La sentencia de primera instancia admitió parcialmente la demanda promovida por la señora M. A. L. contra Gonzalo First S.A. (sociedad de la que es accionista), A. G. L. y María A. Porras.

En ese marco, el fallo: I) declaró la disolución de Gonzalo First S.A. habida cuenta del allanamiento dado a la pretensión respectiva por los tres demandados; II) condenó a A. G. L. y a M. A. P. a pagar a Gonzalo First S.A. la suma de $ 64.000 por mes entre julio de 2004 y octubre de 2014, más intereses, en concepto de valores locativos correspondientes a la ocupación que hicieron del inmueble propiedad de la sociedad, sito en la calle Piedras …, 2º C, de esta ciudad; y III) ordenó la remoción de A. G. L. como presidente del directorio de Gonzalo First S.A.

En cambio, el decisorio rechazó la pretensión de la actora orientada a la obtención de una indemnización por la ocupación que la señora I. M. R. de L. hizo de la sede de Gonzalo First S.A. ubicada en el inmueble de la Av. del Libertador …, piso 11º, de esta ciudad.

Sin perjuicio de lo anterior y como derivación de la disolución societaria, la sentencia designó como liquidador de Gonzalo First S.A. a quien, hasta el presente, se viene desempeñando como interventor judicial de esa persona jurídica.

Las costas fueron impuestas a los demandados y se difirió la regulación de los honorarios profesionales.

2º) Contra la reseñada decisión apelaron la actora, con el patrocinio letrado del doctor E. H. G.; la señora A. P. (rectius M. A. P.), con el patrocinio del doctor M. E. Ch.; el codemandado A. G. L., representado al efecto por este último profesional; y el interventor judicial de Gonzalo First S.A., doctor N. O.

El 8/8/2022 expresaron agravios tanto la parte actora como la representación letrada del codemandado A. G. L.

El 9/8/2022 la indicada representación letrada volvió a presentar el mismo escrito del 8/8/2022.

A su turno, el interventor judicial de Gonzalo First S.A., fundó su apelación valiéndose de un memorial agregado el 12/8/2022.

La actora resistió la apelación de A. G. L. y del citado interventor societario (escritos de contestación de agravios del 18/8/2022 y 19/8/2022, respectivamente); y la representación letrada del señor A. G. L. hizo lo propio respecto del recurso de la actora (respuesta del 21/8/2022).

Se llamó autos para sentencia el 2/3/2023.

3º) El primer agravio de la parte actora se refiere a la designación como liquidador de Gonzalo First S.A. de quien hasta el presente se ha desempeñado como interventor judicial de esa sociedad.

Sobre el particular, sostiene la señora M. A. L. no ser adecuada tal designación como liquidador y solicita se la deje sin efecto por cuanto, a su juicio, el interventor N. O. ha tenido un desempeño insatisfactorio e irregular, ya que ha omitido desde hace más de tres años presentar los informes mensuales que oportunamente se le ordenaron, no ha rendido cuentas a través de los balances de ejercicio, tampoco presentó un informe final, ni se encuentra aprobada su gestión. Afirma que, en tales condiciones, el futuro desempeño del nombrado como liquidador no ofrece confianza.

Por tratarse de un agravio que incumbe de manera personal al interventor en cuanto tal, fue particularmente ordenada su sustanciación con tal auxiliar de la justicia a fin de asegurar su derecho de defensa (conf. providencia del 14/3/2023).

Cabe observar que en actuaciones incidentales al sub lite (causa nº 14211/2013/1 “Incidente nº 1 – s/ incidente de medida cautelar”) ha sido pedida el 8/8/2022 por la actora la remoción del interventor N. O., quien el 17/6/2013 fue designado coadministrador, con agravamiento de la medida el 2/12/2013.

Por consiguiente, la materia aprehendida en el primer agravio de la señora M. A. L. está directamente relacionada con el resultado de dicho pedido de remoción suyo, el cual representa, naturalmente, un necesario prius para el juzgamiento de la admisibilidad y/o conveniencia de la designación y/o mantenimiento del doctor N. O. como liquidador.

Así las cosas, el agravio planteado no causa un gravamen irreparable pues existe una vía diferente abierta por la propia recurrente para alcanzar el desplazamiento del citado auxiliar de la justicia (conf. Palacio, L. Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, 1986, t. V, p. 13, nº 518; Rivas, A., Tratado de los recursos, 1991, t. 1, ps. 290/291), siendo claro que con su resultado el juez a quo habrá de adoptar temperamento, positivo o negativo, respecto de la continuidad como liquidador del hoy interventor, pudiendo esta alzada eventualmente intervenir por vía de apelación en la decisión que se adopte.

En tales condiciones, nada corresponde decidir sobre la cuestión por ahora.

4º) El segundo agravio de la parte actora se refiere al rechazo de su pretensión referente al cobro de alquileres correspondientes a la ocupación del inmueble sito en Av. del Libertador …, piso 11º, de esta ciudad.

En el citado inmueble fue fijada la sede social de Gonzalo First S.A. (fs. 110 vta. y 243 vta.) y, de acuerdo al escrito de demanda, una de las imputaciones hechas al codemandado A. G. L. para justificar su remoción como presidente del directorio, fue la de haber consentido el uso de tal bien raíz por parte de una accionista sin exigir contraprestación alguna por ello (fs. 250).

En una posterior ampliación al escrito de demanda, se concretó el reclamo aclarándose que la accionista que ocupó el referido inmueble sin pagar contraprestación alguna a la sociedad fue la señora I. M. R. de L. (fs. 262 vta.) quien, valga señalarlo, falleció el 18/12/2012, habiendo sido en vida la madre de la actora y del codemandado A. G. L. (fs. 244 vta.).

Al resistir la pretensión, en su defensa afirmó el señor A. G. L. que “… desde el punto de vista humano resulta chocante que la hija pretenda que se alquile la casa de su anciana madre; y desde el punto de vista societario resulta ilegal que una sociedad alquile la sede social para generar ingresos…” (fs. 292).

Sin atender estrictamente a los términos en que la pretensión había sido planteada y resistida, el juez a quo entendió que correspondía rechazarla pues, de admitírsela, quedaría afectada la garantía constitucional del derecho de defensa de la sucesión de la señora I. M. R. de L., toda vez que el administrador del sucesorio no fue citado a estar a derecho (considerando III-II, c).

A mi modo de ver, la materia aprehendida en el segundo agravio de la parte actora merece las siguientes consideraciones y conclusión:

(a) El fundamento por el cual el magistrado de la instancia anterior desestimó el reclamo no resulta convincente.

La sucesión de la señora I. M. R. de L. no fue demandada como deudora de alquileres, sino que lo fue el señor A. G. L. y por una causa distinta, esto es, por el perjuicio derivado de haber consentido, como presidente de Gonzalo First S.A., una ocupación gratuita de un bien social.

En otras palabras, la citada sucesión no fue una legitimada pasiva en el caso de autos y, cabe observarlo, su rechazada citación como tercero fue decidida, precisamente, por esa circunstancia (fs. 296, punto 5, párrafo tercero). Cabe observar, asimismo, que de modo más genérico la ausencia de legitimación pasiva del administrador del sucesorio fue resuelta por esta Sala a fs. 258/259 de la casa conexa nº 7532/2010.

Por lo tanto, el fundamento por el cual el juez a quo desestimó la pretensión de que se trata, no fue consistente con las constancias de la causa.

(b) Al contestar demanda no negó el señor A. G. L. que, efectivamente, el inmueble referido fue ocupado por la señora I. M. R. de L. sin contraprestación alguna en favor de Gonzalo First S.A. Lo que sí negó fue haber efectuado un uso desviado del respectivo inmueble integrante del patrimonio social y ser responsable por la no percepción de alquileres (fs. 291, capítulo II, apartados 2 y 3 de las negativas especiales).

Corresponde examinar, en consecuencia, si la ocupación a título gratuito de la sede social que fue consentida por el presidente del directorio de Gonzalo First S.A. resultó o no un acto permitido a él o, lo que es lo mismo decir, si un permiso de uso o comodato (de ello finalmente estamos hablando) de la sede social resulta ser un acto que se encuentra entre las facultades propias del órgano de administración de una sociedad anónima.

(c) En situación sustancialmente análoga a la del sub lite, la jurisprudencia de esta alzada mercantil se ha orientado por admitir la demanda incoada por un accionista contra la sociedad anónima y su director presidente, promovida en procura de la remoción de este último, con motivo de su obrar desleal y contrario a los intereses de la sociedad, en violación de lo dispuesto por el art. 271 de la ley 19.550 cuando, sin informar previamente a los órganos sociales, celebró un comodato de un importante inmueble de la sociedad para destinarlo a vivienda de uso personal y de su grupo familiar, sin que la sociedad recibiera ningún beneficio por ello (conf. CNCom. Sala B, 30/8/2021, “Cheb Terrab, Salomón Carlos c/ Ginevra, Alejandro y otro s/ ordinario – Cheb Terrab, Salomón Carlos c/ Madero Harbour S.A. s/ ordinario”).

Al respecto, cabe recordar que los actos de disposición societaria no son de la competencia del órgano de administración, sino que son de incumbencia de la reunión de socios o asamblea (conf. Otaegui, J., Administración Societaria, Buenos Aires, 1979, p. 60, nº 12).

Por ello, así como debe entenderse que el directorio carece de facultades para dar en locación inmuebles sociales por plazos mayores a los legales, ya que en tal caso no se está en presencia de un acto de mera administración sino frente a uno de disposición (conf. CNCom. Sala D, 18/6/2019, “Oversafe Seguros de Retiro S.A. en liquidación forzosa) c/ Courby, Juan Carlos y otros s/ ordinario” y sus citas), así también al igual que en el precedente de la Sala B citado más arriba y, tal vez, con mayor razón, debe interpretarse que cuando de lo que se trata es del comodato del inmueble que es, nada más y nada menos, que asiento de la sede social, el directorio o sus integrantes no tienen poderes para autorizar semejante liberalidad, pues se está en presencia de un acto de disposición, antes que de administración, especialmente si el préstamo de uso es a plazo indeterminado –como lo fue en la especie– ya que se compromete el destino del bien (conf. Orgaz, A., El acto de administración en el Código Civil, en la obra “Nuevos estudios de derecho civil”, Buenos Aires, 1954, p. 59, nº 9).

Además, el préstamo de uso de un inmueble evidencia, por sí mismo, que el comodante ha salido de lo que puede llamarse una normal administración (conf. Belluscio, A. y Zanonni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2004, t. 9, p. 1039, nº 4 “d”), especialmente ponderando el sacrificio económico que representa la ausencia de una contraprestación (conf. Alpa, Guido y Mariconda, Vincenzo, Codice dei contratti commentato, Wolters Kluwer, Milano, 2017, p. 1819, cap. III-5).

Y si por hipótesis se considerase dudosa la naturaleza del acto enjuiciado, lo cierto es que sea de administración o de disposición, debió satisfacer el interés social (conf. Pardini, M. y de Mendieta, J., Actos de disposición – Efectos para la sociedad, los socios y los terceros, en la obra colectiva “Estudios en Homenaje al Profesor Consulto Dr. Carlos S. Odriozola”, Buenos Aires, 1999, p. 155), extremo inexistente en el caso pues con evidencia se trató de la utilización de un bien raíz en el interés personal de una accionista.

(d) Por cierto, nada de lo anterior se ve modificado por los argumentos defensivos del codemandado A. G. L.

I. No es ilegal que una sociedad alquile el inmueble que es asiento de su sede social para generar ingresos. Así, nada impide, por ejemplo, arriendos que permitan la utilización parcial del inmueble como vivienda de un tercero, sin perjuicio de mantenerse allí la sede y asiento de los negocios de la locadora.

En ese orden de ideas y contrariamente a lo postulado por el codemandado L. sin cita legal alguna, ninguna prohibición expresa es ponderable al respecto, confirmándolo la letra del art. 1499 del Código Civil de 1869 (vigente al tiempo de los hechos del caso) en cuanto prescribe que pueden ser objeto del contrato de locación los inmuebles “… sin excepción…”, bien que con las restricciones que surgen del art. 1500 y ss., ninguna de las cuales interesa al sub examine.

Igual respuesta puede inferirse del hoy vigente art. 1192, CCyC.

En su caso, no es inapropiado observar que, ciertamente, una empresa casi siempre necesitará para su giro de, por lo menos, un inmueble (conf. Etcheverry, R., Derecho Comercial y Económico – Parte General, Buenos Aires, 1987, p. 523, nº 196), pues, en principio, resulta indispensable para todo establecimiento comercial un bien raíz en el cual esté su sede y el asiento de los negocios, sin importar que el titular de la hacienda sea o no su dueño, ya solamente interesa su tenencia material (conf. Supervielle, B., El establecimiento comercial, Montevideo, 1953, p. 34, nº 41). Ello es así, como regla y más allá de poder ser advertido que, excepcionalmente, la importancia del inmueble podría acaso perder relevancia hasta convertirse en un mero accesorio frente a una realidad mayor representada, por ejemplo, por el nombre comercial, una patente de invención, etc. (conf. Zunino, J., Fondo de comercio, Buenos Aires, 1982, p. 258, nº 146).

Pero cualquiera sea el caso, lo concreto es que, como se dijo, nada impide el arriendo parcial del inmueble en el que se ubica la sede o el asiento de los negocios y, en todo caso, de lo que se trata no es de una prohibición al respecto (inexistente como se ha visto), sino de dar debida tutela al establecimiento comercial con relación, precisamente, al arriendo del local o locales donde funciona (conf. Fontanarrosa, R., Derecho Comercial Argentino – Parte General, Buenos Aires, 1979, t. I, p. 211, nº 172, texto y nota nº 31), habida cuenta que la locación del inmueble puede impactar en la organización de la hacienda (conf. Galgano, Franceso, Diritto Commerciale – L’imprenditore, Zanichelli, Bologna, 1986, p. 95, nº 4.5), al punto, en algunos casos, de disgregarla o extinguirla (conf. Casanova, Mario, Impresa e azienda (le imprese commerciali), UTET, Torino, 1974, ps. 807/808, nº 517).

De tal suerte, en la medida que la locación no alterase la organización de la hacienda de Gonzalo First S.A., bien pudo ser contratada a favor de un tercero, permitiéndosele la utilización del inmueble como vivienda, sin perjuicio de mantenerse allí la sede y asiento de los negocios del locador.

II. Nada impedía, además, que tal arriendo fuera en favor de quien, como la señora I. M. R. de L., resultaba accionista de Gonzalo First S.A. Es que, en principio, la contratación entre una sociedad anónima y sus accionistas no están vedada por norma alguna, sin perjuicio, claro está, de la aplicación de lo dispuesto por el art. 248 de la ley 19.550 a la hora de autorizarla la asamblea.

Por lo tanto, cuanto expone el codemandado A. G. L. en el sentido que desde el punto de vista humano resulta chocante que la actora (su hermana) pretenda que se hubiera alquilado “…la casa de su anciana madre…” (en rigor, no se trataba de esto último sino del inmueble sede de la sociedad), no tiene más valor que el de un personal reproche moral de quien así lo pudiera pensar, el cual es ajeno a la jurisdicción del tribunal para decidir sobre la responsabilidad societaria enjuiciada en autos (CSJN, doctrina de Fallos: 319:681, causa “Malvino”; y Fallos 344:2256, voto de los jueces Maqueda y Rosatti con remisión al dictamen de la Procuración General).

(e) En las condiciones explicitadas, resulta claro que, faltando a sus deberes fiduciarios como único integrante del órgano de administración, por responsabilidad del citado codemandado se vio privada Gonzalo First S.A. de percibir una compensación por la ocupación indeliberada –por parte del órgano de gobierno– y gratuita efectuada, hasta su deceso el día 18/12/2012, por la señora I. M. R. de L. respecto del inmueble de Av. del Libertador …, piso 11º, que era sede de dicha sociedad.

La pérdida respectiva debe, obviamente, ser resarcida por el nombrado a título de reparación civil con causa en su omisión de convocar a la asamblea de accionistas para autorizar el alquiler correspondiente, lo cual era de su exclusiva obligación tratándose de directorio unipersonal (arts. 59, 236 y 274 de la ley 19.550; Verón, A., Sociedades Comerciales – Ley 19.550 comentada, anotada y concordada, Buenos Aires, 1993, t. 3, ps. 715/716, nº 2), cabiendo entender que el daño principió el 1/4/2007, fecha mencionada en la demanda como de inicio de la exigibilidad del valor locativo (fs. 258 vta.) y no negada especialmente en el responde de fs. 291/295 (art. 356, inc. 1º, del Código Procesal).

(f) Respecto de la avaluación de la indemnización –aspecto que es especialmente abordado por la actora en el capítulo IV de su memorial– cabe observar que no se trata en la especie estrictamente de un canon locativo al cual puedan serle aplicables las normas del contrato de locación puesto que, en rigor, ese contrato no existió en los hechos; antes bien, de lo que se trata es de determinar una compensación económica de naturaleza resarcitoria por el uso indebido del inmueble en cuestión (conf. CNCom. Sala A, 10/6/2022, “Donaire, Rosa y otro c/ Rastas S.R.L. s/ ordinario”).

Tal comprensión de las cosas (que, por cierto, es aceptada por la actora al contestar el segundo agravio del codemandado) resulta afín a la que rige en los casos de ocupación indebida del inmueble por el inquilino con contrato vencido, caso en que quien se ve privado de la disponibilidad del bien raíz posee un crédito a título de pérdida e intereses y no como arrendatario (conf. CNCiv. Sala A, 17/5/1062, JA 1962-IV, p. 229; CNCiv. Sala A, ED 13-260), ya que no puede asimilarse la locación al uso y goce ilícito del inmueble (conf. CNCiv. Sala C, 17/5/1972, LL 151-661 (30.482- S); crédito indemnizatorio cuyo monto está dado por la suma que hubiera podido obtenerse de un tercero en el mercado de la libre contratación (conf. CNEsp. Civ. Com., Sala V, 23/5/1979, ED 85-586, nº 39; CNCiv. Sala K, 12/4/1991, “Sienes, Paulina c/ Lettera, Roberto Nicolás s/ sumario”).

En ese contexto, para que la indemnización sea integral, como legalmente corresponde, ha de atenderse, entonces, al presumible valor locativo y aplicar el monto correspondiente a la totalidad del tiempo en que, sin derecho, fue ocupado el inmueble (conf. CNCiv. Sala H, 17/7/2002, “Casaccia, Jorge Raúl c/ Figueroa, Amalia Ercilia y otro s/ daños y perjuicios”; véase también: Ramírez, J., Indemnización de daños y perjuicios, Buenos Aires, 1983, t. 4, ps. 186/188, conclusiones séptima, novena y décima).

Así las cosas, y ponderando indiciariamente como valor locativo mensual el de $ 69.000 informado por el perito tasador en fs. 392 vta. y adoptado por la propia actora en su memorial (adopción de dicha parte con la cual limitó el alcance económico de su recurso, pese a que en fs. 431 vta. el experto informó un valor incrementado en un 40% más), y teniendo en cuenta asimismo la totalidad del lapso de ocupación ilegítima, la ubicación del bien y sus características informadas por el citado auxiliar, juzgo prudencialmente y en ejercicio de las facultad prevista por el art. 165, párrafo tercero, del Código Procesal, que resulta apropiado fijar, a título de resarcimiento de daños y perjuicios debido por el codemandado A. G. L. a la firma Gonzalo First S.A., una compensación total en concepto de capital de $ 6.969.000.

A dicha cantidad se le deben adicionar intereses. Al respecto, advierto que los accesorios podrían haber procedido desde la mora, la cual cabría entender configurada el 3/10/2013 en que fue notificada la demanda a A. G. L. (fs. 276 y vta.; CNCiv. Sala K, 6/3/2013, “Maggio, Jorge Luis c/ Maggio, Silvia Noemí s/ fijación y/o cobro de valor locativo – ordinario”). Empero, así como el memorial de la actora fijó un límite cuantitativo al capital reclamado, también lo hizo con relación al punto de arranque de los intereses, pues reclamó por los devengados exclusivamente a partir del 21/5/2018, fecha de la pericia antes referida (citado cap. IV). Tal limitación de los accesorios, lo mismo que la dada al principal, debe ser respetada pues, como es sabido, los tribunales de alzada no pueden exceder los alcances dados a los recursos por ante ellos interpuestos, ya que fijan su competencia devuelta (CSJN, Fallos 248:548; 252:323; 300:708; 302:264; 312:696; etc.), limitación que tiene jerarquía constitucional (CSJN, Fallos 313:528).

Así pues, los intereses sobre el capital total indicado de $ 6.969.000 deben correr a partir del 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (conf. CNCom. en pleno, 27/10/94, “S.A. La Razón”), sin capitalizar (conf. CNCom. en pleno, 25/8/03, “Calle Guevara”).

(g) Con tal alcance queda admitido el segundo agravio de la parte actora.

5º) El capítulo V del memorial de la señora M. A. L. evidencia una confusión que debe ser despejada.

La nombrada es la parte actora en autos y su reclamo contra el señor A. G. L. por los daños y perjuicios derivados de la ocupación indebida de un inmueble perteneciente a Gonzalo First S.A. se enmarcó, fundamentalmente, como una acción resarcitoria en favor de tal sociedad (fs. 243, cap. II “c”) y así fue entendido por la sentencia apelada que, precisamente, ordenó abonar a dicha persona jurídica la indemnización respectiva (parte dispositiva, punto 3).

En otras palabras, en este aspecto, la acción entablada fue la “social” de responsabilidad ejercida por un accionista, tal como lo prevé el art. 277 de la ley 19.550; acción con relación a la cual, dadas las características del caso, no hubo otro legitimado pasivo que el codemandado A. G. L., único integrante del órgano de administración (conf. Balbín, S., Acción social de responsabilidad contra el directorio, Buenos Aires, 2006, p. 120).

Así pues, dado que la señora M. A. L. no ha integrado el directorio, resulta incomprensible la pretensión contenida en dicho capítulo V de su memorial en el sentido de que, no solo el señor A. G. L., sino también ella misma son “…quienes en definitiva serían los que deberían pagar a la sociedad el reclamo del valor locativo del departamento de la Av. Libertador …”; pretensión que, valga señalarlo, menos todavía podría quedar fundada, como igualmente lo postula el memorial, por ser la señora M. A. L. sucesora de I. M. R. de L. desde que, ya fue dicho, la sucesión de esta última no resultó demandada en autos como deudora de alquileres, sino que lo fue el señor A. G. L. por una causa completamente distinta, esto es, por el perjuicio derivado de haber consentido, como presidente de Gonzalo First S.A., la ocupación gratuita de un bien raíz integrante del patrimonio social.

6º) Antes de continuar corresponde abrir un paréntesis para poner de relieve un aspecto procesal vinculado al trámite seguido en alzada y que marca una particularidad del ámbito cognoscitivo de la Sala.

Como se precisó en el considerando 2º de este voto, la codemandada M. A. P. presentó un recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (escrito del 6/12/2021).

Sin embargo, en la oportunidad prevista por el art. 259 del Código Procesal, omitió fundar tal apelación mediante la presentación del pertinente escrito de expresión de agravios.

En rigor, el letrado patrocinante de dicha codemandada, que los es también del señor A. G. L., presentó repetidamente dos memoriales de igual tenor, ambos en representación de este último (escritos del 8/8/2022 y 9/8/2022).

Lo expuesto determina, consiguientemente, que el recurso de apelación oportunamente articulado por la codemandada María Alejandra Porras se halla desierto, lo que así debe ser declarado (art. 266 del Código Procesal).

7º) El primer agravio planteado por el codemandado A. G. L. imputa a la sentencia recurrida omisión de tratamiento de un tema que, dice, fue planteado en su contestación de demanda de fs. 291/292. En tal sentido, afirma que en el indicado escrito señaló, con cita de jurisprudencia, que los “…alquileres…” por la ocupación de inmuebles de la sociedad sólo “…son debidos desde que se ha mostrado la voluntad de la reclamante de requerir su pago…”. Y concluye que, por ello, la sentencia de primera instancia debe revocarse “…ordenándose el pago de alquileres desde que la actora mostró su disconformidad con la ocupación del bien por parte de mi poderdante…”, esto es, a partir de la fecha de iniciación de la demanda.

Contrariamente a lo afirmado por el recurrente, la detenida lectura de su contestación de demanda no evidencia la presencia del planteo defensivo precedentemente reseñado, mucho menos con las palabras trascriptas o con el aporte jurisprudencial que se dijo efectuado. Ello impide, por sí mismo, acceder a lo postulado, pues la reseñada no es materia que haya sido sometida a la decisión del juez de primera instancia (art. 271 del Código Procesal), siendo por tanto improcedente la imputación de omisión de tratamiento ensayada. Cabe recordar, asimismo, que la demanda y su contestación son las que concretan la esfera en que ha de moverse la sentencia (arts. 34, inc. 4º, y 163, inc. 6º, del Código Procesal; esta Sala D, 22/9/2010, “Pérez, Héctor Pedro y otro c/ Scharer S.A.I.C. y otros s/ ordinario”; íd. 6/4/2017, “Havanatur S.A. c/ Guama S.A. y otros s/ ordinario”; CNFed., en pleno, 12/5/78, “Insignia Cía. de Seg. S.A. c/ Martín, Manuel y otros”, considerando 5 y sus citas, JA 1978-III, p. 271), limitación que tiene carácter constitucional y que está orientada a proteger los derechos y no a perjudicarlos (CSJN, 25/2/1992, “Ferreyra, Andrea B. c/ Ulloa, Carlos D.”; íd. 13/10/1994, “Concencioca, Juan M. y otros c/ Municipalidad de Buenos Aires”).

A todo evento, cabe insistir, una vez más, que no se trata en el caso de un cobro de alquileres como lo alude el memorial, sino de los daños y perjuicios reclamados al recurrente por incumplimiento de sus deberes como administrador societario, que se justiprecian teniendo en cuenta el llamado valor locativo, concepto que no se identifica con un alquiler pactado.

Además, la alegación de que solo sería admisible un reclamo con punto de partida en la fecha en que resultó exteriorizada la disconformidad con la ocupación debiendo presumirse que, hasta ese momento, hubo aquiescencia con la situación existente, aunque pudiera ser admisible, por ejemplo, en el caso de reclamos contra un coheredero o un condómino que ocupó, a título de dueño, la cosa común sin el consentimiento de los otros coherederos o condóminos (véase en este sentido: CNCiv. Sala K, 30/6/1992, “El Lakkis, Roberto Jorge c/El Lakkis, Luis Alberto y otros s/división de condominio”; CNCiv. Sala H, 23/8/2016, “Mazza, Leonardo Kichell c/ Asborno, Norberto Oscar s/ cobro de valor locativo”), no lo tiene en casos como el de autos habida cuenta tratarse de la ocupación, no de la cosa común, sino del inmueble perteneciente a un tercero, en el caso, de propiedad de Gonzalo First S.A., sujeto de derecho que, como tal, se diferencia de sus socios (art. 2º de la ley 19.550).

8º) El segundo agravio del señor A. G. L. se refiere al modo en que la sentencia avaluó el resarcimiento que debe pagar a Gonzalo First S.A. por la ocupación que conjuntamente con su familia hizo del inmueble sito en la calle Piedras …, piso 2º “c”, de esta ciudad, el cual también es propiedad de la citada sociedad anónima; ocupación que, lo mismo que la mencionada en los considerandos anteriores, fue hecha sin decisión asamblearia que la autorizase y a título gratuito por más de diez años, desde julio de 2004 hasta octubre de 2014.

En tal sentido, el citado codemandado entiende inadecuada la forma de justipreciar el resarcimiento que aprobó la sentencia apelada (multiplicar el valor locativo mensual vigente a la fecha del peritaje de fs. 392/400 por la cantidad de meses que perduró la ilícita ocupación, con devengo de intereses bancarios a tasa activa a partir de la misma fecha) y, en sustitución, propone como adecuado contabilizar independientemente el “…el valor nominal de cada alquiler con más los intereses a tasa activa BNA, desde que cada alquiler se devengó…”.

La queja no puede merecer acogida.

Nuevamente debe recordarse que el objeto del presente proceso no involucra un cobro de alquileres, sino una indemnización de daños y perjuicios.

Por consiguiente, como ya se explicitó en el considerando 4º, punto “f”, de este voto, para que la indemnización sea integral corresponde estar al presumible valor locativo y aplicar el monto correspondiente a la totalidad del tiempo en que, sin derecho, fue ocupado el inmueble.

Habida cuenta que tal fue la solución adoptada en la instancia anterior, ninguna modificación del fallo apelado corresponde disponer en cuanto al capital e intereses ordenados pagar por la ilegítima ocupación del citado inmueble de la calle Piedras …, piso 2º “c”.

9º) El último agravio del señor A. G. L. se refiere al curso de las costas, pues interpreta que la actora debió cargar con las correspondientes al rechazo de su pretensión referente al inmueble de Av. del Libertador …, piso 11º.

Habida cuenta que este voto propone estimar dicha pretensión de la señora M. A. L., resulta evidente que la queja del codemandado recurrente, ahora también vencido en el aspecto indicado, se torna de abstracto tratamiento.

10º) La sentencia de primera instancia impuso las costas “…a los demandados sustancialmente vencidos…” (punto 4º de la parte dispositiva), esto es, incluyéndose en ello a la persona jurídica codemandada.

El interventor judicial de Gonzalo First S.A. se agravia por tal decisión. Sostiene que en el caso se justifica eximir del pago de las expensas del juicio a la sociedad demandada habida cuenta “…las declaraciones de nulidad de las asambleas impugnadas…” y lo dispuesto por el art. 254 de la ley 19.550.

La queja luce desvinculada de la materia litigiosa.

En este juicio, en efecto, no fue declarada la nulidad de ninguna asamblea. Su objeto fue claramente otro y, por tanto, lo dispuesto por el art. 254 de la ley societaria es ajeno a la continencia de la litis.

Empero, ponderando que el recurso, en definitiva, propone una modificación del curso de las costas y que, en su caso, la revocación parcial del fallo que propicia este voto habilita el ejercicio de la facultad prevista por el art. 279 del Código Procesal, propondré al acuerdo que las expensas de la pretensión cursada en ejercicio de acción “social” de responsabilidad instada contra el codemandado A. G. L. (art. 277 de la ley 19.550) queden exclusivamente a cargo de este último, desvinculándose de su pago a Gonzalo First S.A. que, en rigor, no fue legitimada pasiva en tal marco.

11º) En lo que concierne a las costas devengadas en la instancia de revisión paréceme adecuado propiciar lo siguiente: I) sin expresa imposición con relación al pedido de revocación de la designación del doctor N. O. como liquidador de Gonzalo First S.A., habida cuenta el modo en que se resuelve; II) las expensas correspondientes a las demás cuestiones involucradas en el recurso de la actora, deben ser soportadas por el codemandado A. G. L. habida cuenta su vencimiento; III) dicho codemandado debe cargar, asimismo, con las costas de su propio recurso; y IV) por su orden deben correr las expensas devengadas en el recurso del interventor judicial, pues al contestar el traslado del memorial respectivo la actora incurrió en el mismo error que el apelante, es decir, entender involucrada en el sub examine una nulidad asamblearia; aparte de ello el escrito respectivo cierra solicitando no el rechazo de los agravios del interventor, sino con evidente error el de las persona humanas codemandadas.

12º) Por lo expuesto, propongo al acuerdo: I) declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por M. A. P.; II) modificar la sentencia apelada con el efecto de quedar ampliada la condena dictada contra el codemandado A. G. L., haciéndolo responsable del pago de $ $ 6.969.000 más intereses desde el 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, en concepto de daños y perjuicios por la ocupación ilegítima del inmueble identificado en el considerando 4º del voto; III) confirmar la sentencia en lo restante que fue materia de agravios. Las costas de la instancia de revisión deben correr del modo explicitado en el considerando 11º.

Así voto.

Los señores jueces Gerardo G. Vassallo y Juan R. Garibotto, adhieren al voto que antecede.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por M. a. P.;

(b) Modificar la sentencia apelada con el efecto de quedar ampliada la condena dictada contra el codemandado A. G. L., haciéndolo responsable del pago de $ $ 6.969.000 más intereses desde el 21/5/2018 hasta el efectivo pago a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días, sin capitalizar, en concepto de daños y perjuicios por la ocupación ilegítima del inmueble identificado en el considerando 4º del voto que abrió el acuerdo;

(d) Resolver sobre costas de la instancia de revisión del modo explicitado en el considerando 11º del voto que abrió el acuerdo.

(e) Diferir la regulación de los honorarios de segunda instancia, para después de que sean fijados los de la instancia anterior.

Notifíquese electrónicamente.

Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Ley 26.856 y Acordadas CSJN nº 15/2013 y 24/2013) y, una vez consumido el plazo legal previsto por el art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa en su soporte físico y digital –a través del Sistema de Gestión Judicial y mediante pase electrónico– al Juzgado de origen. Agréguese copia certificada de lo resuelto. – Pablo D. Heredia. – Gerardo G. Vassallo. – Juan R. Garibotto.

(O) L. N. F. c. M. S. N. s/daños y perjuicios extracontractual (exc. autom./Estado)

En la ciudad de Azul, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Cámara de Apelaciones Departamental –Sala I– Doctores, Lucrecia Inés Comparato, Esteban Louge Emiliozzi y Yamila Carrasco para dictar sentencia en los autos caratulados: “(O) L. N. F. C/ M. S. N. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS EXTRACONTRACTUAL (EXC. AUTOM./ESTADO)”, (Causa Nº 1-69805-2022), se procede a votar las cuestiones que seguidamente se enunciarán en el orden establecido en el sorteo oportunamente realizado (arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C.), a saber: Doctores COMPARATO-LOUGE EMILIOZZI-CARRASCO.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes cuestiones:

1ra. ¿Es justa la sentencia del día 12.08.2022?

2da. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión: la Señora Jueza Doctora Comparato dijo:

I.a) Se presenta el Sr. N. F. L., promoviendo demanda de daños y perjuicios contra S. N. M. por la suma de $ 4.600.000. Dice que en el marco de una relación sentimental con la demandada, ésta le comunicó que se encontraba cursando un embarazo y que el hijo que esperaba era suyo. Que así las cosas, decidieron formalizar la convivencia, que se extendió durante todo el período de gestación y los primeros meses de vida del niño, y finalmente terminó por desavenencias entre ambos. Que luego de terminada la convivencia, cumplió con sus deberes de padre, asistiendo al niño y compartiendo con él tiempo y cariño. Que cuando no podía cumplir con el pago de la cuota alimentaria (por lo fluctuante de su situación laboral) era agredido y perseguido por la demandada quien intentaba desprestigiarlo personal y laboralmente. Que la situación llegó a un punto tal que, cuando se hallaba trabajando en la estación de servicio de propiedad de D. M., fue despedido por sus empleadores, cansados de los escándalos protagonizados por M., quien, prosiguiendo con el acoso promovió un juicio de alimentos en su contra por ante el Juzgado de Familia Nº 1 de Olavarría. Que, finalmente, ante una sospecha respecto de su paternidad, decidió iniciar una demanda de impugnación de filiación, que tramitó bajo el expediente nº 12.389, en el que se determinó mediante un examen de histocompatibilidad, que no existía vínculo de consanguinidad con el niño, excluyendo su paternidad.

Señala que el accionar de la demandada lo ha lesionado en su honor y dignidad, en su autoestima todo ello configurativo de daño moral y le ha provocado un daño en su salud. Solicita se lo indemnice en la suma antes mencionada.

b) En su oportunidad, la Sra. S. N. M., se presenta y contesta la demanda. Luego de efectuar la negativa de rigor expresa que los hechos sucedieron de forma totalmente distinta a la relatada por el actor. Que efectivamente conoció a N. F. L. en el mes de Marzo de 2002 y juntos comenzaron una relación informal, sin el compromiso de tener una relación exclusiva el uno con el otro. Que L. acababa de terminar una relación de noviazgo de casi cinco años y mantenía frecuente contacto con su ex pareja. Por ello el vínculo no terminaba de consolidarse. Que ella misma mantuvo en ese tiempo algún encuentro esporádico con su ex pareja previo a conocer y mantener una relación de intimidad con el actor. Que en Noviembre de 2002 quedó embarazada, situación que la llevó junto al actor a afianzar la relación, iniciado la convivencia en una vivienda que les proveyó su padre. Que convivieron por un año y tres meses desde el nacimiento de F., hasta que ella misma encontró a L. en una situación de infidelidad con una compañera de trabajo y decidió separarse. Niega que desde ese momento el actor haya cumplido cabalmente sus deberes como padre. Jamás prestó colaboración ni asistencia al niño. Nunca estuvo en sus cumpleaños; no compartió los días del padre; no pasó vacaciones con él, ni participó de reuniones o actos escolares. Que resulta totalmente ajeno a la realidad de los hechos el relato del actor, ya que desde la separación de la pareja incumplió sus deberes como padre (no colaboró en la crianza del menor ni lo asistió moral o económicamente). Tanto es así que F., quien hoy tiene 17 años, jamás pernoctó con el actor ni pasó tiempo de vacaciones junto a quien suponían era su padre. Sólo mantuvo un acotado contacto con el pequeño retirándolo ocasionalmente para dar una vuelta en auto y devolviéndolo a su domicilio o al de sus padres, o bien retirándolo del Instituto de inglés al que concurría para reintegrarlo al hogar materno. Que esta situación se dio hasta que el menor cumplió ocho años y de ahí en más se cortó toda la relación. Niega haber ejercido una persecución contra L. y que éste se haya visto perjudicado en sus empleos. Solicita el rechazo de la demanda, con costas.

c) Una vez producida la prueba dicta sentencia la Sra. Jueza de grado con fecha 12.08.2022, allí resuelve: “1º) Hacer lugar a la demanda promovida por N. F. L. contra S. N. M., condenando a esta última a abonar al actor la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000,00) en concepto de indemnización por daño extrapatrimonial, dentro de los diez días de quedar firme la liquidación que al efecto habrá de practicarse, con más los intereses establecidos en el considerando XIII. 2º) Imponer las costas del presente a la demandada (art. 68 CPCC). 3º) Diferir la regulación de los honorarios de los letrados y perito intervinientes para la oportunidad prevista por el art. 51 de la Ley 14.967”.

Dicha sentencia es apelada por sendas partes quienes expresaron agravios, siendo contestados solo por la demandada. Una vez cumplidos los pasos procesales pertinentes se procedió a practicar el sorteo de ley encontrándose los autos para resolver.

II) En muy prieta síntesis cabe señalar que la Sra. M. se agravia de la procedencia de la acción, estima que no ha logrado probar el actor el daño moral que alega, que no se encuentra acreditado el daño al honor o la dignidad, mucho menos el daño a su psiquis. Que la sentencia en la causa de impugnación de la filiación en nada modificó su vida. Que quedó probada la falta de afectuosidad hacia F., finalmente solicita se revoque la sentencia.

Por su parte el actor se agravia toda vez que considera que la sentencia ha violado el principio de igualdad procesal, de defensa en juicio, que se han quebrantado los principios de legalidad y razonabilidad, para finalmente concluir que el monto otorgado por daño moral no es suficiente. Asimismo y haciendo un esfuerzo interpretativo puede inferirse que también se agravia del rechazo del daño a la salud psíquica.

III) A fin de abordar los agravios, es dable decir previamente que, tal como quedó expuesto, el actor reclama los daños extrapatrimoniales y a la salud provocados por la demandada al haberlo engañado en relación a su paternidad (en el marco de una relación extramatrimonial) respecto de F. Al contestar demanda, la Sra. M. si bien niega haberle provocado daño alguno, no brinda ninguna explicación que pueda considerarse una exculpación en relación a dicho engaño (el que quedó probado a partir de la prueba de ADN), tal engaño resulta claramente un actuar antijurídico que implica una responsabilidad por los daños provocados.

Es así que, no caben dudas que el daño moral (en tanto se presume) procede y ello en orden a los principios generales de la responsabilidad civil (conf. art. 19 de la CN, arts. 1077, 1078 y 1109 del Código Civil, hoy arts. 51, 52, 1738, 1741 y cctes. del CCCN), de modo tal que anticipo mi opinión en cuanto que el agravio de la demandada no procede.

Tal como señala Famá en su obra “Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida” (Tº II, págs. 549/557), entre las múltiples proyecciones de los daños y perjuicios en materia de filiación, una de las variantes es la relativa a la responsabilidad por falsa atribución de la filiación.

Señala la autora citada: “La cuestión puede presentarse frente a dos supuestos, sea en el ámbito de la filiación matrimonial, como en el de la extramatrimonial…El segundo supuesto se da cuando la madre o un tercero engañan a quien no es progenitor biológico del niño para provocar su reconocimiento”.

“Como puede observarse, las situaciones descriptas exceden el ámbito corriente de la responsabilidad en materia filial pues no sólo se encuentra aquí afectado el hijo, como normalmente sucede, sino también el progenitor emplazado por ley o reconociente a causa de un ardid” (ob. cit. pág. 549).

Explica la autora citada que a partir del caso “S., J. L. c/ R., B. y otr.” de fecha 20.02.2004 de la Cámara Civil y Comercial Sala 1ra de San Isidro en el que se condenó en el marco de una filiación matrimonial, a la ex cónyuge del actor y al padre biológico de los tres hijos nacidos durante el matrimonio a abonarle (al actor a quien falsamente se atribuyó la paternidad) una suma de dinero en concepto de daño moral, en el ámbito doctrinario se desató un debate respecto de si era procedente tal indemnización (reclamada por el cónyuge o reconociente) frente a la responsabilidad por la falsa atribución de filiación (conf. Famá-Herrera “Un leading case sobre responsabilidad civil en materia de filiación, ¿Es resarcible la falsa atribución de la paternidad matrimonial? JA 2002-III-392, Famá “La filiación…”, pág. 832 y ssgtes.) y, si bien al principio un grupo minoritario avaló la responsabilidad mencionada, con el tiempo dicha tendencia fue ganando adscriptos en la doctrina y jurisprudencia (Azpiri Jorge, comentario al art. 587, en CCyC Bueres, pág. 485, Sambrizzi Eduardo “La filiación…” pág. 360, Iñiguez Marcel “Daños causados por el reconocimiento filial falso” RDF nº 65, 2014 pág. 219, Castro, Verónica “Daños y Perjuicios derivados de la paternidad asumida sin coincidencia biológica”, DFyP, 2015 (Marzo) pág. 29).

Tal como antes señalé la responsabilidad por la atribución falsa de paternidad se rige por los principios generales de la responsabilidad civil, claramente la antijuricidad está dada por la atribución falsa de un estado de familia, tal obrar antijurídico halla su fundamento en el deber de no dañar al otro, el factor de atribución subjetivo de responsabilidad, que debe acreditarse, se plasma en la actitud culpable o dolosa de quien mantiene relaciones sexuales con un tercero en la época de la concepción y lo oculta al progenitor emplazado, por otra parte, es claro que en su caso podría alegarse una causal de eximición de responsabilidad (que como antes dije no ocurrió en autos). Finalmente y en virtud de dicho emplazamiento falso el daño provocado puede ser moral, patrimonial y psíquico (Famá ob cit. pág. 551).

La autora que vengo citando y en lo que aquí interesa señala: “En cuanto al daño moral, no hay duda de que en el caso se afectan intereses tutelados constitucional y convencionalmente: el derecho a la verdad, y el derecho a la identidad en su faz dinámica. Conforme lo reiterado a lo largo de esta obra, el emplazamiento en un estado de familia determinado, como atributo de la persona, integra el amplio espectro de elementos que componen la identidad, entendida ésta desde una perspectiva relacional, cuya violación genera un perjuicio. Las relaciones filiales no atañen solo al hijo sino también al progenitor, que construye su subjetividad a partir de esa condición y de la relación afectiva que durante años consolida con quienes cree que tiene un vínculo genético. Mediante el falso emplazamiento se tergiversan aspectos de la personalidad en detrimento de la identidad del sujeto. A tenor de lo expuesto, demostrado el factor de atribución, el daño moral del progenitor desplazado se presume” (ob. cit. págs. 551/552).

Cita asimismo distintos precedentes jurisprudenciales en los que se acogieron reclamos por daños y perjuicios emergentes de la falsa atribución de la filiación conf. Cám. Civ., Com. y Lab. de Sáenz Peña, del 14.09.2009 “P.l.H. c/ P.J.S. y B.” public. en AR Jur/33745/2009, Cám. Nac. Civ. Sala H, del 6.09.2012 “G.D.M. c/ R.D.V. y ot.”, Cám. Nac. Civ. Sala C del 23.11.2016, “A. de M. P. c/ G. A. H. s/ daño moral” expte. 37.509/2014, Cám. Civ. y Com. de San Isidro, Sala 2º del 8.04.2008 “Z.J.S. c/ R.E.P.” public. en SJA 28/01/2009, Cám. Nac. Civ. Sala B del 5.11.2014 “C.P.v. c/ C. M.A. s/daños y perjuicios” public. en DFYP 2015 (marzo), pág. 29, (éstos dos últimos se trataban de daños en una filiación extramatrimonial).

Conforme todo lo expuesto, no caben dudas respecto de la conducta antijurídica llevada a cabo por la demandada, que conforme surge de su relato no hubo ninguna causal de excusación, que de ello puede interpretarse que el ocultamiento de la verdad ha sido doloso, que tal conducta conlleva un ataque a la buena fe y a la confianza incumpliendo el deber de no dañar de origen constitucional (art. 19 CN). En su caso la demandada debió haber puesto en conocimiento al reconociente que el hijo que esperaba podía no ser fruto de su relación, de modo tal que resulta procedente la indemnización de los daños que tal conducta antijurídica pudo haber provocado.

Así las cosas y en orden al agravio de ambas partes en cuanto a la prueba del daño moral es dable decir que, tal como antes quedó plasmado, se presume.

Así reiteradamente hemos resuelto: “Finalmente, en lo que se refiere al daño moral, la Corte Nacional en la ya mencionada causa M. 802.XXXV, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, del 6/3/07, dijo: “…Que resulta procedente el reclamo de daño moral, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado por la sola producción del evento dañoso, ya que se presume la lesión por la índole de la agresión padecida, la inevitable lesión de los sentimientos del demandante. A los fines de la fijación del quantum, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 316:2894; 321:1117; 325:1156; 326:820 y 847)”. Por su parte, la Suprema Corte provincial ha desarrollado la tesis de que el daño moral es “todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra y como tal debe ser indemnizado” (S.C.B.A. L58812, 25/3/97, “Obregón”, D.J.B.A. 152, 274-284; L65757, 23/2/2000, “Villagrán”, D.J.B.A., 158, 85; L68063, 21/6/2000, “Montovio”). Más explícitamente, “el daño moral constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, es su alteración no subsumible sólo en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, que exceden lo que por el sentido amplio de dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona sobre el cual los demás no pueden avanzar; de manera que todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra configura un daño moral” (S.C.B.A. Ac. L55728, 19/9/95, “Toledo”, A. y S. 1995 III, 635; Ac. 53110, 20/9/94, “Colman”, D.J.B.A. 147-299; J.A. 1995-III-183, A. y S. 1994-III-737), (esta Cámara, Sala II, causas nº 45.193, sent. del 25-2-03, “Santillán”, voto del Dr. Galdós, y nº 45.685, sent. del 11-9-03, “Colazo”, voto del Dr. Peralta Reyes; esta Sala, causas nº 51.028, “Sarachu…”, del 20.09.07, nº 50.982, “Saez…”, del 06.12.07, nº 52.167, “Sánchez…”, del 15.04.09, nº 53.758, “Rebollo…”, del 03.02.10, entre otras).

Conceptualizado de esta manera, su admisibilidad –que no requiere prueba específica alguna en cuanto ha de tenérselo por demostrado por el sólo hecho de la acción antijurídica y su titularidad– conlleva a que su determinación se efectúe precisamente atendiendo a todos los padecimientos y aflicciones que las lesiones presumiblemente pudieron haber provocado en el estado anímico y en la vida de relación de la víctima (esta Sala, causas nº 50.427, “Basso…”, del 12.04.07, nº 51.028, “Sarachu…”, del 20.09.07, nº 50.982, “Saez…”, del 06.12.07, nº 52.167, “Sánchez…”, del 15.04.09, nº 53.758, “Rebollo…”, del 03.02.10, entre otras).

La Corte Provincial –precisando este concepto–, sostuvo: “… el daño moral debe ser determinado en función de la entidad que asume la modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir y por la repercusión que tal minoración determina en el modo de estar de la víctima, que resulta siempre anímicamente perjudicial. El dolor, la pena, la angustia, la inseguridad, etcétera, son sólo elementos que permiten aquilatar la entidad objetiva del daño moral padecido. Al respecto, como parámetros computables, deberán estimarse las circunstancias del caso a fin de que se pueda desentrañar la incidencia que el daño produjo sobre la persona del damnificado. Entre tales circunstancias deberán estimarse –entre otros aspectos– la personalidad del damnificado (edad, sexo, condición social, su particular grado de sensibilidad); si el damnificado es directo o indirecto… la índole de las lesiones sufridas; la posible influencia del tiempo, como factor coadyuvante para agravar o mitigar el daño moral; … la gravedad del padecimiento espiritual, la realidad económica del país al tiempo de dictarse sentencia…” (SCBA, C. 117.926, del 11/2/15; esta Sala causas nº 59.530, “Montagna…” del 16/04/15; nº 59.648, “Tagliani…” del 16/6/15 y nº 60.562, “Ferrara…” del 23/3/16; nº 63.124, “Talamonti” del 4/9/18). Asimismo, resulta procedente destacar que el último párrafo del nuevo art. 1741 del CCyCom, refiriéndose a la indemnización de las consecuencias no patrimoniales, dispone que el monto de las mismas debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

En base a todo ello, y abordando el agravio del actor en cuanto al monto otorgado en la instancia de origen, es dable decir que la Sra. Jueza, teniendo en cuenta que el daño moral se presume, ponderó la prueba producida en orden a los menoscabos y padecimientos alegados por el actor a los fines de determinar el monto que consideró justo, de una lectura plena de la sentencia puede inferirse ello sin hesitación alguna.

De allí que consideró que en el ámbito laboral el demandado no se vio afectado toda vez que su distracto (conforme surge de la causa laboral) no tuvo como fundamento el acoso de la demandada en su lugar de trabajo. Los testigos tampoco señalaron que el actor se encontrara desacreditado o perseguido. En los agravios no señala el apelante ninguna otra prueba que acredite tales circunstancias. En cuanto al testimonio de F., la Jueza ponderó que no tenía con el actor una relación de afectuosidad, y más allá de las fotos que indica el apelante, los dichos de F. en cuanto a la falta de relación y afecto con el Sr. L. es contundente. Y ello no tiene que ver con la prueba del daño en sí mismo sino en el alcance del mismo, el mayor o menor menoscabo a sus sentimientos, dignidad y autoestima.

Es así que, en orden a los conceptos antes expuestos y, teniendo en cuenta la índole del daño, la afección indudable a su honor y dignidad, la mentira en la que vivió hasta que se llevó a cabo la prueba de ADN, las implicancias emocionales que se infieren frente a tal engaño, estimo que la suma otorgada por la Sra. Jueza resulta atinada.

IV) En cuanto el daño a la salud y que excede aquello que se tiene en cuenta al tratar el daño moral, es sabido que debe ser probado, no siendo procedente solo por haberse hecho lugar al daño moral.

Especialmente y en relación al daño psíquico hemos resuelto (conf. causa 66799 “Vega…” del 7.10.2021): “Para aclarar la cuestión, recordemos en primer lugar que la Corte Nacional en el precedente “Mosca” dijo que a los fines de la fijación del quantum del daño moral, debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 316:2894; 321:1117; 325:1156; 326:820 y 847; esta Sala, causas nº 50.427, “Basso…”, del 12.04.07, nº 51.028, “Sarachu…”, del 20.09.07, nº 50.982, “Saez…”, del 06.12.07, nº 52.167, “Sánchez…”, del 15.04.09, nº 53.758, “Rebollo…”, del 03.02.10, nº 62.782, “Castelao”, del 1/3/19; nº 64.638, “Arrieta” del 12/12/19, entre otras). Por otra parte, respecto al daño psíquico, la Corte Nacional ha considerado que: “…cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas en forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, a más de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 312:752, 2412; 315:2834; 316:2774; 318:1715; 320:1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:847; esta Sala, causa nº 66.574, “Robles…” del 13/7/21, entre muchas otras). De los precedentes expuestos, se desprende que el daño psíquico es independiente del daño moral, y en tanto aquel produzca una incapacidad total o parcial de carácter permanente será indemnizado dentro de la esfera patrimonial, mientras que si tal resultado no se produce, podría contribuir a determinar la procedencia y monto del daño moral. De manera que, el costo de un tratamiento psicológico no realizado, sin un dictamen profesional que describa una patología que lo requiera, difícilmente puede ser admitido judicialmente; resultando manifiestamente improcedente el reclamo de tal concepto derivado del padecimiento del daño moral no probado”.

En el mismo sentido se refiere Famá en la obra que vengo citando: “En fin, la procedencia del resarcimiento por daño psíquico se evaluará a partir de la prueba pericial psicológica y/o psiquiátrica tendiente a determinar el costo del tratamiento necesario para abordar las consecuencias psíquicas que ha generado el engaño y, en su caso, el grado y alcance de incapacidad sobreviniente” (pág. 552).

Es así que el certificado adjunto por el actor y desconocido por la demandada no resulta conducente a fin de probar el daño en cuestión, resultando la pericia médica el medio más idóneo a fin de probar el daño aludido.

No está de más agregar que conforme todo lo expuesto los argumentos del apelante en cuanto a la violación del principio de igualdad procesal, de defensa en juicio y de legalidad y razonabilidad, no resultan atendibles.

Por último y en cuanto a las medidas para mejor proveer, es dable decir que no suplen la actividad que deben desplegar las partes en orden al principio dispositivo del proceso, no resulta el medio idóneo tales medidas para suplir la voluntad deliberada de una de las partes de no ofrecer una prueba que resulta esencial, al respecto en causa nº 59577 Curuchet…” del 30.12.2014 dijimos: “Debe recordarse que el dictado de las medidas para mejor proveer tendientes a esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, es una atribución privativa de los jueces de mérito que, enmarcada en el principio dispositivo que rige el proceso civil, se encuentra sujeta a la iniciativa y prudente arbitrio del órgano jurisdiccional (esta Cámara, Sala II Causa Nº 53493 “D., R. V. C/ Sucesores de D., P. V. M. y otro S/ Acción de Impugnación y de reclamación de Filiación Extramatrimonial”), agregando también que son facultades-deberes del iudicante (art. 36 inc. 2 CPCC) que deben ser producto del espontáneo sentir del juez, por lo que no pueden ser sugeridos por las partes (Alvarado Velloso, “El juez. Sus deberes y facultades”, pág. 283, esta Sala, causa Nº 39319, 16/04/98, “Nápole Jorge R. C/ Salcedo y Ortega S/ Usucapión). Las medidas para mejor proveer, dictadas en base a las facultades instructorias, son incuestionables, salvo que con ellas se cubra la negligencia de alguna de las partes, se quebrante la igualdad en el proceso o se vulnere el derecho de defensa en juicio (esta Sala Causa Nº 32408, “Ballent……” de fecha 16-05-91, en igual sentido Causa Nº32849, “Queja…” del 02-05-91).

En orden a todo lo expuesto y lo normado por los arts. 19 de la CN, arts. 1077, 1078 y 1109 del Código Civil, hoy arts. 51, 52, 1738, 1741 y cctes. del CCCN, estimo pertinente desestimar sendos recursos de apelación, con costas de Alzada por su orden (68 cpcc).

Así lo voto.

El Señor Juez Doctor Louge Emiliozzi y la Señora Jueza Doctora Carrasco, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión: La Señora Jueza Doctora Comparato dijo:

Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, propongo al acuerdo: 1) Desestimar sendos recursos de apelación, confirmándose así la sentencia que vino cuestionada, 2) Con costas por su orden atento el modo en que se resuelve (art. 68 cpcc), difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 14.967).

Así lo voto.

El Señor Juez Doctor Louge Emiliozzi y la Señora Jueza Doctora Carrasco, adhirieron al voto precedente por los mismos fundamentos.

Por lo expuesto, demás fundamentos del acuerdo y lo prescripto por los arts. 266 y 267 del CPCC, se resuelve: 1) Desestimar sendos recursos de apelación, confirmándose así la sentencia que vino cuestionada, 2) Con costas por su orden atento el modo en que se resuelve (art. 68 cpcc), difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 ley 14.967). Regístrese, notifíquese en forma electrónica (conf. art. 10 del Reglamento para presentaciones y notificaciones electrónicas (SCBA. Ac.4039 del 14/10/2021) y oportunamente devuélvase. – Lucrecia I. Comparato. – Esteban Louge Emiliozzi. – Yamila Carrasco (Sec.: Emilio F. Minvielle).

Á., L. A. c. K., J. S. s/ ordinario

En Buenos Aires, a los 9 días del mes de mayo de dos mil veintitrés, reunidas las señoras Juezas de Cámara en Acuerdo, fue traído para conocer el proceso caratulado “Á., L. A. contra K., J. S. sobre ORDINARIO” (expte. nro. COM 31247/2019) en el que resultó que debía votarse en el siguiente orden al practicarse la desinsaculación que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: Vocalías nro. 5, nro. 4 y nro. 6. Dado que la nro. 6 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María Guadalupe Vásquez y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).

Estudiados los autos, la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Jueza de Cámara María Guadalupe Vásquez dijo:

I. La sentencia apelada

El señor Juez de Primera Instancia hizo lugar a la demanda promovida por la señora L. A. Á. contra el señor Jorge Silvio K. y, en consecuencia, lo condenó a pagar la suma de $ 727.280, más intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta días (fs. 304).

Señaló que la señora Á. reclama al señor K., en su carácter de titular de “Brick Propiedades y Servicios”, interviniente en una operación de compraventa de un inmueble, la reparación de los daños y perjuicios causados por la demora en la escrituración. Precisó que la actora acusa al demandado de no haberle informado la existencia de un gravamen hipotecario, y que su cancelación implicó una dilación que tornó más onerosa la compraventa inmobiliaria como consecuencia de la variación de la relación de cambio entre el peso y el dólar estadounidense.

Además, afirmó que no existe controversia en cuanto a que la demandante quiso adquirir un inmueble que seleccionó entre los ofrecidos por el demandado por internet; la parte actora solicitó un crédito con garantía hipotecaria al Banco de la Nación Argentina; el inmueble estaba gravado con una hipoteca inscripta; el precio de la compraventa era de U$S 128.000, y la escrituración de la operación se realizó el 28.05.2018.

En ese marco, consideró el carácter de corredor inmobiliario del señor K. y juzgó que estaba obligado a recabar los antecedentes dominiales del inmueble en venta de acuerdo con el artículo 1347 del Código Civil y Comercial de la Nación y el artículo 10 de la ley nro. 2340 de la Ciudad de Buenos Aires. Valoró como antijurídica la omisión de cumplir ese deber.

Asimismo, tuvo por acreditado que la publicidad del inmueble en cuestión señalaba que era “apto crédito” y, por ende, susceptible de ser gravado con hipoteca a favor del dador del crédito a los efectos de su adquisición. Indicó que el señor K. estaba obligado a suministrar información clara, cierta y detallada sobre las características esenciales del bien ofrecido y sus condiciones de comercialización, y que estos términos se incluyen en el contrato y obligan al oferente, de conformidad con los artículos 1, 2, 4 y 8 de la ley nro. 24.240. En adición a lo anterior, entendió acreditado que la parte demandada conocía la existencia del gravamen hipotecario no cancelado y omitió informarlo a la señora Á., en violación de su deber de buena fe previsto en el artículo 9 del Código Civil y Comercial de la Nación.

Sostuvo que los perjuicios reclamados guardan relación de causalidad con la conducta antijurídica del señor K. Cuantificó el daño emergente en $ 577.280 a partir de la diferencia de tipo de cambio del peso y el dólar estadounidense entre el 5.04.2018 –cuando se cumplió la condición de la parte vendedora para avanzar con la operación– y el 28.05.2018 –cuando la compraventa inmobiliaria se perfeccionó–; y el daño moral en $ 150.000. En ambos casos, determinó el cómputo de los intereses a partir del 28.05.2018.

Finalmente, rechazó la pretensión de daño punitivo y condenó a la parte demandada en costas.

II. Los recursos

La señora L. A. Á. y el señor Jorge Silvio K. apelaron la sentencia a fojas 306 y 308, respectivamente. Los agravios de la parte actora están expresados a fojas 325/327 y fueron contestados a fojas 329. A su vez, los agravios de la parte demandada están expresados a fojas 333 y fueron contestados a fojas 334/338.

La señora Fiscal General de Cámara expidió su dictamen a fojas 340/345.

1. Por un lado, la señora Á. cuestionó el rechazo de su pretensión de daño punitivo. Acusó que la parte demandada no tuvo una actitud diligente en la publicación del inmueble. Destacó su carácter de intermediario profesional en operaciones inmobiliarias.

2. Por otro, el señor K. afirmó que la ley nro. 2340 de la Ciudad de Buenos Aires no establece cuándo deben solicitarse los informes de situación registral y que actuó conforme los usos profesionales para los casos en que la operación inmobiliaria se realiza sin un boleto de compraventa previo.

Insistió en que remitió la documentación pertinente a la escribana designada por la parte actora para que solicite los informes correspondientes.

Agregó que la anotación hipotecaria estaba prescripta por el transcurso de 37 años desde su inscripción, por lo que no podía causar efecto contra el adquirente, y podía ser cancelada de oficio por el Registro de la Propiedad Inmueble o en el acto de escrituración de la compraventa inmobiliaria. A partir de ello, negó la existencia de obstáculo registral para escriturar y la existencia de publicidad errónea. Indicó que solicitó la instrumentación simultánea de la cancelación de la hipoteca original, la compraventa inmobiliaria y la constitución del nuevo gravamen a la escribana interviniente el 9.04.2018, cuando tomó conocimiento de la existencia de la hipoteca previa.

Sostuvo que la parte actora conocía los riesgos cambiarios del país. Señaló que la reserva del inmueble por la parte vendedora no implicó el cumplimiento de la condición prevista para la realización de la operación con la parte actora sino el comienzo de los trámites para su escrituración, los cuales normalmente se realizan dentro de los 30 días posteriores. Apuntó que el mismo plazo estaba previsto en la reserva realizada por la señora Á. en relación con su operación. A partir de esto, afirmó que, en su caso, la fecha del perjuicio no podía ser anterior a esos términos.

Finalmente, rechazó la posibilidad de que se cause un daño moral en un marco contractual cuando la fluctuación constante de la moneda nacional es un hecho público y notorio. Entendió que no hubiera habido reclamo en caso de ausencia de variación cambiaria.

III. La sentencia

1. Liminarmente, no existe controversia en cuanto a que (i) la señora Á. fue atraída por la publicidad de un inmueble realizada por “Brick Propiedades y Servicios” –marca de titularidad del señor K. con la cual opera en el mercado inmobiliario– donde se anunciaba que era “apto crédito”; (ii) el 23.01.2018 reservó ese inmueble y supeditó su compra a la obtención de un crédito hipotecario; (iii) el 19.02.2018 reiteró su reserva bajo la misma condición, y, por su parte, la vendedora sujetó la operación a la adquisición simultánea de otro inmueble; (iv) el 10.01.2018 el Banco de la Nación Argentina le notificó a la actora la adjudicación del crédito hipotecario; (v) existía una hipoteca inscripta en relación con el inmueble que pretendía adquirir la señora Á.; y (vi) la compraventa fue celebrada finalmente el 28.05.2018 por el valor de U$S 128.000.

En esta instancia, se debate principalmente si el señor K. estaba obligado a informar a la señora Á. la existencia de la anotación de un gravamen en relación con el inmueble, y si esta falta de información causó los daños y perjuicios reclamados. Asimismo, se debate la responsabilidad por daño moral y la procedencia del daño punitivo pretendido por la parte actora.

2. El Código Civil y Comercial de la Nación establece que hay contrato de corretaje cuando una persona (corredor) se obliga ante otra a mediar en la negociación y conclusión de negocios sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes (art. 1345). Asimismo, aclara que el contrato se entiende perfeccionado por la intervención del corredor sin protesta contemporánea de los interesados al comienzo de su actuación, si aquél está habilitado para el ejercicio profesional (art. 1346).

En lo que interesa a este caso, las obligaciones principales del corredor son asegurarse de la identidad de las personas que intervienen en los negocios en que media y de su capacidad legal para contratar (art. 1347, inc. a); proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, absteniéndose de mencionar supuestos inexactos que puedan inducir a error a las partes (art. 1347, inc. b); y comunicar a las partes todas las circunstancias que sean de su conocimiento y que de algún modo puedan influir en la conclusión o modalidades del negocio (art. 1347, inc. c).

Ahora bien, el código aclara que sus reglas no obstan a la aplicación de las disposiciones de leyes y reglamentos especiales (art. 1355).

Entre estas se destaca la Ley de Martilleros (ley nro. 20.266, modificada por la ley nro. 25.028), que establece su aplicación al ejercicio del corretaje (art. 31). Según sus términos, los corredores tienen que inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente y “cumplir los demás requisitos que exija la reglamentación local” (art. 33, inc. e); y están facultados para recabar los informes y certificados necesarios para el cumplimiento de sus deberes de las oficinas públicas directamente (art. 34, inc. c).

La reglamentación local a la que remite la Ley de Martilleros para este caso es la ley nro. 2340 de la Ciudad de Buenos Aires –aplicable por expresa disposición del Congreso de la Nación–. Esta norma prescribe que los corredores inmobiliarios deben solicitar informes a los organismos oficiales sobre las condiciones de dominio, gravámenes e inhibiciones, respecto de la operación encomendada y las partes intervinientes, debiendo poner los mismos a disposición de estas (art. 10, inc. 2); y proponer los negocios con exactitud y claridad (art. 10, inc. 5). Requiere que la publicidad que realicen sea precisa, inequívoca, y no incluya información que pueda inducir a error a los interesados, ni calidades o condiciones que no sean ciertas (art. 12). Asimismo, establece que tienen prohibido efectuar publicidad que pueda inducir a engaño a los interesados o que se insinúen operaciones contrarias a la ley (art. 13, inc. 6).

En estos términos, la jurisprudencia del fuero es conteste en sostener que el corredor es un profesional cuya intervención debe brindar seguridad a los contratantes sobre las condiciones fácticas y jurídicas del negocio y garantizar así el éxito de la operación (CNCom., Sala F, expte. 28409/2012, “Cosenza, Omar Luis Floro c/ Porcino, Andrea Paula s/ ordinario”, 8.08.2017; doctrina Sala D, expte. nro. 27902/2011, “Moretti, Osvaldo Pablo c/ Vallejos, Carmen y otros s/ ordinario”, 17.03.2016). De esta manera, el corredor promueve la conclusión de contratos y, a tal fin, se interpone profesionalmente entre la oferta y la demanda. No es quien celebra el negocio jurídico a nombre de las partes sino que estas son quienes directamente lo perfeccionan con su participación. En consecuencia, la nota distintiva del corretaje está constituida por el hecho de la intervención profesional autónoma del intermediario al solo efecto de promover la negociación, facilitando el acercamiento de los interesados. La obligación nuclear del corredor constituye una prestación profesional: mediar en la negociación o conclusión de negocios (CNCom., Sala F, expte. nro. 41507/2019, “Calabria, Fabiana c/ Erglis, Juan Pablo s/ ordinario”, 14.09.2022; doctrina esta Sala, expte. nro. 9761/2010, “Proyecto del Atlántico SA c/ Ganger, Enrique Rodolfo s/ ordinario”, 7.10.2014).

Se entendió también que el corredor, en cuanto auxiliar de comercio, es un experto en la materia y tiene la función de determinar con precisión y por sí la legitimación de sus clientes para celebrar la operación que propone, para lo cual tiene el deber de hacer cumplir la obligación de presentar el título de propiedad; y no ofrecer el bien a probables interesados en su compra hasta no haber cumplido satisfactoriamente sus obligaciones (doctrina “Cosenza, Omar Luis Floro c/ Porcino, Andrea Paula s/ ordinario” y “Moretti, Osvaldo Pablo c/ Vallejos, Carmen y otros s/ ordinario”, ya citados).

Además, en relación con la publicidad de bienes y servicios, la Ley de Lealtad Comercial (ley nro. 22.802) prohíbe la realización de cualquier clase de presentación o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engaño o confusión respecto de sus características o propiedades (art. 9).

Asimismo, el artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor, ley nro. 24.240 (en adelante, “LDC”) prevé que el proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.

Sin embargo, corresponde realizar alguna precisión en relación con la aplicabilidad de esa ley al caso puesto que excluye expresamente a los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello (art. 2, párr. 2°, LDC). Esta disposición supone que esas actividades están reguladas por un régimen específico –diseñado, en general, en ejercicio del poder de policía local– y sujetas al control de colegios profesionales reconocidos oficialmente (Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto, “Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada”, Tomo I, La Ley, 2009, p. 54; Chamatropulos, Demetrio Alejandro, “Estatuto del Consumidor Comentado”, Tomo I, La Ley, 2019, p. 205).

Aun así, la misma ley establece también su aplicación a la publicidad del ofrecimiento de los servicios mencionados (art. 2, LDC; CNCiv, Sala G, “Degleue, Cynthia L. c/ Tobolsky, Ángel s/ daños y perjuicios”, 13.03.2007, en LALEY AR/JUR/3369/2007; CNCAF, Sala I, expte. nro. 33.347/2017, “Toribio P. de Achaval y Cía. SA c/ DNCI s/ lealtad comercial – ley 22.802 art. 22”, 19.06.2018). En este sentido, el legislador entendió que la divulgación de los servicios asemeja a los profesionales liberales a los proveedores que realizan actividad económica con fines de lucro.

En estos autos, la publicidad involucrada en los hechos causantes de estas actuaciones (fs. 134/141) no tuvo por objeto la difusión directa de los servicios de intermediación inmobiliaria prestados por el demandado bajo la marca “Brick Propiedades y Servicios”. En efecto, se trata de una publicación realizada en el portal web denominado “Zonaprop”, donde los datos del anunciante se limitan a los de contacto. La finalidad central del anuncio era dar a conocer al público los elementos centrales del inmueble ofrecido por el propietario, y de las condiciones fácticas y jurídicas de la compraventa promovida por la parte demandada, en su calidad de auxiliar de comercio.

Sin embargo, entiendo que la Ley de Defensa del Consumidor –al menos, los deberes de información previstos en su artículo 4– aplica al caso no solo porque puede entenderse que esa publicidad también atrajo clientela a “Brick Propiedades y Servicios”, sino también porque el demandado detentaba un nivel de organización empresarial significativo, que incluía la delegación de funciones. Esto último diferencia a la actividad desarrollada por el señor K. de las particularidades de la prestación profesional individual típica a la que refiere la Ley de Defensa del Consumidor (Chamatropulos, ob. cit., p. 210 y sus citas; Frustagli, Sandra, “La intermediación inmobiliaria ejercida por sociedades de corredores (Los horizontes de la defensa del consumidor)”, La Ley, AR/DOC/6254/2010).

3. A partir de lo anterior, corresponde considerar si el señor K., en su carácter de titular de “Brick Propiedades y Servicios”, incurrió en una conducta antijurídica.

En primer lugar, advierto que la parte demandada no afirmó ni acreditó haber solicitado los informes de situación registral ni haberlos puesto a disposición de la parte actora. Por el contrario, su defensa consiste en que no le correspondía cumplir tales prestaciones, aunque sin invocar ni probar fundamento jurídico positivo en ese sentido. Sin embargo, tal obligación resulta de la ley nro. 2340 de la Ciudad de Buenos Aires (art. 10, inc. 2), a la cual remite la Ley de Martilleros (art. 33, inc. e) e, indirectamente, del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1355).

En segundo lugar, está acreditado que la publicidad del inmueble de la parte demandada manifestaba que era “apto crédito” (fs. 134/141). La señora Á. fue atraída a involucrarse en la posible compraventa de ese inmueble en consideración especial de este término, dado que revestía el carácter de tomadora de un crédito hipotecario. La relevancia de esta característica del bien ofertado para esa parte está reflejada en su condición de que la operación se realizase en ajuste a las condiciones del préstamo hipotecario que tenía asignado (fs. 143/147), lo cual era coherente con su obligación de contratar “sobre la base de títulos perfectos, libre de todo gravamen o inhibición” según los términos del crédito asignado por el Banco de la Nación Argentina (fs. 134/141).

No obstante, los hechos acreditados en el proceso revelan que la característica de “apto crédito”, de mínima, conducía a una representación inexacta sobre las características del bien inmueble ofertado. Este tenía inscripta una hipoteca de 1987 y una cláusula de inembargabilidad a favor del Banco Hipotecario Nacional en el Registro de la Propiedad Inmueble (fs. 277). Si bien los efectos de la anotación de la hipoteca duran 20 años sin que se renueve (art. 2210, CCCN), su cancelación ocurre con el otorgamiento de una escritura pública o resolución judicial, más su inscripción en el registro (arts. 2204 y 2208, CCCN). En este sentido, advierto que este acto notarial de cancelación de la hipoteca y la cláusula de inembargabilidad se realizó el 23.04.2018 con causa en el pago de la obligación garantizada, es decir, no por el transcurso del tiempo desde su constitución o anotación (fs. 114/115). A mayor abundamiento, el Banco Hipotecario Nacional (acreedor garantizado) informó que la cancelación de su crédito ocurrió el 1.03.2018 (fs. 197). Estas fechas contrastan con la de la primera reserva de la señora Álvarez, es decir, el 23.01.2018 (fs. 134/141).

Asimismo, resalto que una dependiente del señor K. (cfr. fs. 181/182) informó a la parte actora por correo electrónico del 5.04.2018 –es decir, dos meses después de la primera reserva– que (i) la propiedad estaba hipotecada, (ii) la hipoteca estaba “cancelada” pero faltaba su escrituración; y (iii) la fijación de fecha para escriturar la compraventa inmobiliaria dependía de esta escrituración (fs. 245). Sobre esta comunicación, se destaca que el perito informático manifestó haber verificado su existencia sin comprobar la existencia de anomalías que puedan indicar que haya sido manipulado (fs. 245).

De este modo, la conducta de la parte demandada implicó un incumplimiento de su obligación de proponer los negocios con exactitud, precisión y claridad, y de abstenerse de mencionar supuestos inexactos, tal como prescriben los citados artículos 1347, incisos b y c del Código Civil y Comercial de la Nación, y 10, inciso 5, de la ley nro. 2340 de la Ciudad de Buenos Aires.

Dado que la parte actora fue captada a partir de la publicidad del inmueble por internet, ese anuncio conllevó una violación de la mencionada ley nro. 2340 que prescribe que la publicidad de los corredores inmobiliarios (i) debe ser precisa, inequívoca, y no incluir información que pueda inducir a error a los interesados, ni calidades o condiciones que no sean ciertas (art. 12); y (ii) no debe poder inducir a engaño a los interesados o que se insinúen operaciones contrarias a la ley (art. 13, inc. 6). Además, configuró una violación del artículo 9 de la Ley de Lealtad Comercial y del artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor.

Por lo tanto, el señor K. incumplió sus obligaciones legales de conformidad con el Código Civil y Comercial de la Nación, la Ley de Martilleros, la Ley de Lealtad Comercial, la Ley de Defensa del Consumidor y la ley nro. 2340 de la Ciudad de Buenos Aires por acción y omisión no justificada, con lo cual su conducta es antijurídica (arts. 1716 y 1717, CCCN).

4. Sentada la antijuridicidad de las conductas de la parte demandada, corresponde considerar la existencia de una relación de causalidad entre aquella y los daños y perjuicios cuya indemnización demanda la parte actora.

Inicialmente, señalo que la señora Á. reservó el inmueble por primera vez el 23.01.2018, y una segunda vez el 19.02.2018 (fs. 134/141). Esta referencia temporal es determinante porque ella tenía un interés esencial, manifestado y conocido por el señor K. en aplicar su crédito hipotecario a la compraventa que realizase. En este sentido, este crédito hipotecario adjudicado el 5.01.2018 y notificado el 10.01.2018 por el Banco de la Nación Argentina implicaba su obligación de (i) presentar documentación en un plazo de 60 días, y (ii) contratar “sobre la base de títulos perfectos, libre de todo gravamen o inhibición” (fs. 134/141).

No obstante, la señora Á. (y la escribana designada por el banco adjudicante del crédito) fueron informadas recién el 5.04.2018 de (i) que la parte vendedora reservó un inmueble cuya venta el mismo corredor promovía; (ii) la existencia de la hipoteca inscripta en relación con el inmueble pretendido por la parte actora y cuya cancelación no estaba escriturada; (iii) el condicionamiento que esto implicaba para la fijación de fecha de la compraventa con la parte actora; y (iv) que no se entregó el título y poder originales a la escribana “porque seguramente se necesitarán para el trámite de cancelación de hipoteca” (fs. 245 ).

Por consiguiente, entre la primera reserva intentada por la señora Á. (23.01.2018) y el correo electrónico mencionado de la dependiente del señor K. (5.04.2018) transcurrieron más de dos meses. Este lapso de tiempo condicionó a la parte actora a no poder desistir de la operación y, en su caso, buscar otro inmueble sin arriesgarse a que se frustrase su adjudicación del crédito hipotecario. Recuerdo aquí que este establecía un plazo de disponibilidad limitado. En estos términos, la falta de información completa y oportuna coartó las posibilidades de decisión de la parte actora, que quedó sujeta a continuar con la negociación que había iniciado.

A ello cabe agregar que los daños y perjuicios reclamados resultaron de su concurrencia con (i) la dilación por la necesidad de tiempo para la instrumentación y registración de la cancelación de los gravámenes, y (ii) la variación de la relación de cambio entre la moneda nacional y el dólar estadounidense en el transcurso de ese tiempo. Si bien estas concausas excedieron al control del señor K., a este le son imputables las consecuencias mediatas previsibles de sus propias conductas antijurídicas (arts. 1726 y 1727, CCCN) cuando él conocía (i) la condición esencial para la parte actora de que el inmueble en cuestión fuera “apto crédito”, y (ii) el hecho público y notorio de que la moneda nacional tiene fluctuaciones significativas, contingencia cubierta en los contratos de corretaje y compraventa con su pacto en moneda extranjera (art. 1728, CCCN).

Por su parte, el señor K. afirma que debe considerarse un plazo de 30 días desde que informó la reserva de otro inmueble por la parte vendedora (5.04.2018). Su argumento consiste en que la compraventa con la señora Á. estaba condicionada a que la parte vendedora comprase “simultáneamente” otro inmueble. Sin embargo, se advierte que esta fecha contradice su manifestación de que esa comunicación se realizó el 27.03.2019 (fs. 109/112) aunque sin aportar elemento probatorio que lo sostenga.

En cualquier caso, ese argumento es inconducente porque no está acreditada la fecha en que se realizó esa reserva, ni en qué condiciones. Incluso, el hecho de que ambas operaciones se tuvieran que realizar “simultáneamente” implicaba que el obstáculo que retrasase a una operación también incidiese sobre la otra. Así, la adquisición del inmueble por la parte vendedora no podía realizarse el 5.04.2018 ni días después porque (i) la cancelación de la hipoteca y la cláusula de inembargabilidad se instrumentó el 23.04.2018 y se inscribió el 2.05.2018, y (ii) esto impedía que pudiera realizarse la compraventa del inmueble en condiciones de “apto crédito” por la señora Á. A ello se agrega que los instrumentos originales fueron entregados a la escribana por la parte demandada el 4.05.2018 –testimonio del título de propiedad del inmueble a transferirse y del poder a ejercerse– (fs. 120) y 21.05.2018 –copia de la escritura de cancelación de los gravámenes– (fs. 127). Estos recibos de documentación fueron aportados al proceso por la parte demandada.

Por lo tanto, entiendo suficientemente acreditada la relación de causalidad entre las conductas antijurídicas imputables al señor K. y los daños y perjuicios cuya indemnización demanda la parte actora (art. 1726, CCCN). Asimismo, estos argumentos son suficientes para rechazar el cuestionamiento de la cuantificación del daño emergente del señor K., por lo cual propongo al Acuerdo rechazar dicho agravio.

5. En cuanto a la calificación de la conducta, el Código Civil y Comercial de la Nación establece que la culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, y comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión (art. 1724). Asimismo, prescribe la pauta de valoración de la conducta de que, cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias (art. 1725).

En el caso, la culpa del demandado surge de su omisión de recabar y comunicar en forma oportuna la situación registral del inmueble en cuestión, más aún cuando publicitó al bien como “apto crédito” (fs. 134/141) y tomó conocimiento de la importancia de ese dato para la parte actora, quien desde su primer reserva condicionó la operación a la obtención de un crédito hipotecario (fs. 143/147). Por lo tanto, entiendo acreditada la culpa del señor K. en relación con las conductas en cuestión.

6. Respecto del agravio sobre el concepto de daño moral, se recuerda que el artículo 265 del Código Procesal en lo Civil y Comercial de la Nación impone la carga de criticar concreta y razonadamente las motivaciones y conclusiones del fallo apelado a la parte apelante. En ese sentido, no basta el mero disenso con la solución recurrida.

En este caso, el señor K. no expuso argumentos de hecho y de derecho a fin de criticar de manera concreta y razonada las motivaciones y conclusiones de la sentencia apelada en relación con el agravio en cuestión, más allá de manifestar su disconformidad y negar extremos afirmados en aquélla. No obstante, a fin de evitar la adopción de soluciones formales y de preservar el derecho de defensa en juicio, se analizan sus quejas (“Granja Martín SRL c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, ya citado).

Conforme el Código Civil y Comercial de la Nación, el daño moral existe cuando se lesionan derechos de las personas que son extraños a valores económicos (art. 1737); y su reparación tiene un carácter resarcitorio en tanto la finalidad de la indemnización es compensar los efectos del agravio moral sufrido (arts. 1738 y 1740). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación entendió que la valoración del daño moral debe considerar el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho, la lesión en los sentimientos afectivos, la entidad del sufrimiento, su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad, y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 323:3614, “Martínez, Diego Daniel”; Fallos: 318:385, “Rebesco”).

En relación con este tipo de resarcimiento en el marco contractual, se sostuvo que su apreciación debe ser efectuada con criterio restrictivo porque no tiene por objeto resarcir las desilusiones, incertidumbres y disgustos sino solamente determinados padecimientos espirituales que corresponden por la naturaleza del hecho causante y las circunstancias del caso. En este sentido, la carga de acreditar su existencia corresponde a quien lo reclama (art. 1744, CCCN; art. 377, CPCCN), lo cual se justifica especialmente porque el daño moral se vincula con un desmedro extrapatrimonial o lesión en sentimientos personales no asimilables a las meras molestias, dificultades, inquietudes o perturbaciones propias de cualquier incumplimiento contractual. Por esta razón, quien invoca el daño moral debe acreditar las circunstancias especiales a las que la ley condiciona la procedencia de su resarcimiento (CNCom, Sala A, expte. nro. 27919/2017, “Lenarduzzi, Alejandro y otro c. Automóviles San Jorge SA s/ ordinario”, 7.12.2021). De otra manera, la indemnización podría configurar un enriquecimiento indebido a favor del reclamante (CNCom, esta Sala, “Laborde de Ognian, Ethel Beatriz c/ Universal Assistance SA”, 9.02.2010 y sus citas).

Sin embargo, lo señalado en el párrafo anterior no obsta a que la prueba directa del daño moral sea objetivamente difícil como consecuencia de la naturaleza interior de los bienes jurídicos en los que incide (CNCom, esta Sala, “Alustiza, José María Bautista c/ Ford Argentina SCA y otros s/ ordinario”, 16.05.2016). Así, la restricción en la valoración del daño moral no puede erigirse en un obstáculo insalvable para su reconocimiento cuando el reclamo tiene visos de seriedad suficientes y base sólida en los antecedentes de la causa.

En estos términos, entiendo que está acreditado el daño moral causado por resultar implícito en la naturaleza de los hechos en cuestión (CNCom., expte. nro. 23724/2016, “García Dietze, Alejandro Pablo c/ Iaorana SRL y otro s/ ordinario”, 13.04.2022). La señora Á. tomó conocimiento de la existencia de un gravamen anotado que procuró especial y expresamente evitar a los efectos de cumplir las condiciones del crédito hipotecario que se le había adjudicado más de dos meses después de haber empezado las gestiones para la compra del inmueble. También, la solución de esta contingencia desconocida conllevó que tuviera que experimentar una variación significativa del valor de la operación en moneda nacional cuando la operación estaba encaminada a su conclusión. Esto debe haber afectado desfavorablemente su estabilidad emocional, anímica y desenvolvimiento, es decir, implicó un daño moral que justifica su reparación en tanto produjo profundas preocupaciones o estados de irritación (CNCom., esta Sala, expte. nro. 10297/2016, “Nieves, Javier Alberto c/ FCA SA de Ahorro para Fines Determinados y otro s/ sumarísimo”, 5.08.2020; expte. nro. 7425/2019, “David, Jimena Alejandra c/ Industrial and Commercial Bank of China SA y otro s/ ordinario”, 19.05.2021).

Ahora bien, en cuanto a la cuantificación de la indemnización por daño moral, pondero el carácter resarcitorio de dicho rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material pues no se trata de un daño accesorio a este (Fallos: 311:1018, “Bonadero Alberdi de Inaudi”; Fallos: 321:1117, “Martínez, Diego Daniel”). Asimismo, que no corresponde aplicar pautas matemáticas para su cuantificación (Fallos: 312:2412, “Harris”; Fallos: 318:1598, “Pérez, Fredy Fernando”) sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa pues la cuantía de la reparación depende de la gravedad de la culpa y de las características de las partes, factores que deben juzgarse según la sana crítica (arts. 163 y 386, CPCCN).

Por lo anterior, acreditado el daño moral pero no su monto, y toda vez que puede aplicarse el artículo 165, parte 3, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ante dicha situación, entiendo razonable el monto determinado en la sentencia apelada y, en consecuencia, propondré su confirmación. Igualmente, en relación con el mecanismo resuelto en relación con los intereses, de conformidad con lo establecido por el artículo del 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación y la doctrina de la Cámara en pleno en “SA La Razón SA s/ inc. de pago de honorarios a los profesionales”, 27.10.1994).

En consecuencia, propongo al Acuerdo rechazar el agravio en cuestión de la parte demandada y confirmar lo resuelto en la parte correspondiente de la sentencia apelada.

7. En cuanto al daño punitivo, advierto que está receptado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor. El daño punitivo se erige en nuestro ordenamiento jurídico como una herramienta tuitiva para el consumidor (art. 42, CN) en el marco del derecho de daños.

El daño punitivo regulado por esa norma constituye una multa civil que, en el marco de una relación de consumo, puede ser aplicada por el juez a un proveedor de bienes o servicios, y a instancia y beneficio del damnificado. Se trata de una suma de dinero que excede la reparación del daño sufrido y cuya función es sancionar conductas graves y con impacto social que lesionan los derechos de los consumidores.

Al mismo tiempo, esa multa civil posee una función preventiva toda vez que genera incentivos económicos suficientes en el infractor para, por un lado, disuadirlo de incurrir en conductas perjudiciales similares y, por el otro, desalentar su incumplimiento eficiente de normas (conf. Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, 18° Sesión Ordinaria, Dictamen de las Comisiones de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia, Fundamentos, párr. 15, 9.08.2006). En este último aspecto, procura que para el proveedor no resulte más conveniente, en términos económicos, reparar que evitar el daño. Finalmente, el daño punitivo busca que el impacto de ese efecto disuasivo se extienda a otros agentes de modo tal que se abstengan de incurrir en la conducta socialmente no deseada.

La sanción pecuniaria en el daño punitivo está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados (CNCom., esta Sala, expte. nro. 42014/2009 “Acuña, Miguel Ángel c/ Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ sumarísimo” 28.06.2016; Stiglitz, Rubén S. y Pizarro, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009B, p. 949).

En sentido similar, la jurisprudencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos –país que ha desarrollado una extendida práctica de condenas por daños punitivos– ha puntualizado que la imposición de esos daños tiene por finalidad la sanción y la disuasión (cfr. doct. Suprema Corte de los Estados Unidos, “Pacific Mutual Life Insurance Company v. Haslip”, 499 U.S. 1 (1991), 4.03.1991; “BMW of North America, Inc. v. Ira Gore, Jr.”, 517 U.S. 559 (1996), 20.05.1996; “State Farm Mutual Automobile Insurance Co. v. Campbell, et al”, 538 U.S. 408, 7.04.2003).

Tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional se destacó que esta sanción sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por (i) dolo o culpa grave del sancionado; (ii) obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito; o (iii) en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (CNCom., esta Sala, expte. nro. 33694/2006; “Spadavecchia, María Cristina c/ Agroindustrias Cartellone SA s/ ordinario”, 19.11.2015).

No todo incumplimiento puede dar lugar a la fijación de daños punitivos. Se trata de casos de particular gravedad que denotan, por parte del dañador, una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos. Lo que se busca con este instituto es castigar la conducta desaprensiva que ha tenido el dañador respecto de los derechos de terceros.

En estos términos, si bien existió un objetivo incumplimiento de la obligación del señor K., titular “Brick Propiedades y Servicios”, conforme el artículo 4 de la Ley de Defensa del Consumidor, la prueba ofrecida y producida obsta a que se pueda considerar que se debió a un deliberado y desaprensivo proceder que pueda justificar la imposición de la multa, o que su conducta haya sido con dolo o culpa grave. Tal como destacó el señor Juez de Primera Instancia, los dependientes de la inmobiliaria mostraron preocupación por la situación de la actora, contestaron sus reclamos y procuraron solucionar el conflicto generado.

Para más, el incumplimiento tampoco revistió una gravedad inusitada desde que el defecto en la información no impidió la operación de compraventa sino que demoró su concreción, lo que justificó la reparación de los daños materiales e inmateriales causados.

Por lo demás, tampoco se demostró el carácter generalizado de la falta –esto es, que la publicidad engañosa constituya un modo de operar del demandado– ni el carácter indeterminado de los sujetos afectados. Así, los hechos controvertidos no tuvieron un impacto colectivo que trascienda la reparación de los daños acreditados e indemnizados, ni que justifique la aplicación de una medida disuasiva y sancionatoria.

En estos términos, entiendo que no se reúnen los requisitos necesarios para la procedencia del rubro reclamado. En consecuencia, propongo al Acuerdo rechazar el recurso de la parte actora y confirmar la sentencia apelada en lo pertinente.

8. Finalmente, se recuerda que el artículo 71 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos si el resultado del pleito o incidente fuere parcialmente favorable a ambos litigantes. El principio general en esta materia es que la vencida debe pagar todos los gastos de la contraria y, que el juez puede eximir de ellos al litigante vencido si encontrare mérito para ello, debiendo aplicar tal excepción, restrictivamente (art. 68, CPCCN).

En atención a que ambos recursos de apelación son rechazados y que no se advierten circunstancias cuya peculiaridad fáctica o jurídica permita soslayar el criterio objetivo de la derrota, se imponen las costas de esta instancia por su orden.

IV. Conclusión

Como corolario de todo lo expuesto, propongo al Acuerdo: (i) rechazar los recursos de apelación interpuestos por la señora Á. y el señor K. e (ii) imponer costas de Alzada por su orden.

He concluido.

Por análogas razones, la Dra. Matilde E. Ballerini adhiere a la solución del voto que antecede. Con lo que se terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Juezas de Cámara.

Y Vistos:

Por los fundamentos del acuerdo que precede, se resuelve: (i) rechazar los recursos de apelación interpuestos por la señora Á. y el señor K. e (ii) imponer costas de Alzada por su orden. – M. Guadalupe Vásquez. – Matilde E. Ballerini (Prosec.: Adriana Milovich).

D., A. A. c. B. P., G. M. s/ daños y perjuicios

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés, reunidos en acuerdo –en los términos de los arts. 12 y 14 de la acordada n.º 27/2020 de la C.S.J.N.– los señores jueces de la Sala “A” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “D., A. A. c/ B. P., G. M. s/ daños y perjuicios”, respecto de la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2021, se establece la siguiente cuestión a resolver:

¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo, resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: Ricardo Li Rosi – Carlos A. Calvo Costa – Sebastián Picasso.

A la cuestión propuesta, el Dr. Ricardo Li Rosi dijo:

I. La sentencia dictada el día 8 de noviembre del 2021 rechazó la demanda por nulidad parcial de acto jurídico y daños y perjuicios promovida por D. contra P. y D. e impuso las costas a la parte actora.

Contra el mentado pronunciamiento se alzaron las quejas del accionante (f. 725). Colocados los autos en la Secretaría de esta Sala en los términos del artículo 259 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –ver proveído de f. 797–, la letrada apoderada del demandante fundó su recurso mediante la presentación incorporada al sistema digital el día 25 de octubre del 2022. Corrido el pertinente traslado de ley (art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), las quejas fueron replicadas por la codemandada B. el día 10 de noviembre del 2022 y por el codemandado D. el día 9 de noviembre del mismo año.

II. Antes de ingresar en el estudio del caso, estimo oportuno efectuar un breve relato de los hechos que motivaron el inicio de estas actuaciones.

i. En su escrito inaugural, el demandante relató que, en el mes de diciembre del año 2010, comenzó una relación sentimental con la Sra. G.B. que se extendió a lo largo del tiempo. Luego de un vínculo estable y consistente, a mediados del mes de enero del año 2013 la codemandada le comunicó que iba a ser padre, por lo que, a raíz de dicha noticia, decidió poner fin a su primer matrimonio y retirarse de su hogar conyugal, para comenzar una convivencia con la accionada. Manifestó que iniciaron un proyecto de vida en común, que implicó su total acompañamiento durante la etapa de embarazo y que culminó con el cumplimiento de todas las obligaciones que conlleva ser un buen padre de familia.

Aclaró que tal fue su compromiso que, con el producido de la venta de un inmueble sito en la calle Juan B. Justo, entre Soler y Humboldt, adquirió, el día 30 de julio de 2014, la propiedad ubicada en Guatemala … de esta ciudad y constituyó un condominio, por partes iguales, con la codemandada.

Destacó que el inmueble fue comprado en forma exclusiva por él y que, de haber sabido que el menor no era su hijo, jamás hubiera realizado tal inversión. Señaló que B. no contaba con la cantidad de dinero para proceder a la compra del inmueble, y que en ese momento no era conocida en el medio televisivo.

Refirió que, a principios del año 2015, una vez efectuada la compra, comentarios de allegados le hicieron dudar del vínculo biológico que supuestamente lo unía con el menor, y optó por realizar un estudio genético no invasivo, el que lo excluía de todo vínculo biológico con el niño. Dicho estudio, al cual la Sra. B. se allanó, derivó en la exclusión de la paternidad del menor.

Resaltó que su consentimiento resultó viciado y que, de no haber existido la manipulación, el dolo y la mentira, jamás hubiera constituido un condominio con la codemandada.

Describió el encuadre jurídico, citó jurisprudencia y solicitó la nulidad del acto escriturario. Apuntó que el error fue esencial, que determinó su voluntad de afectar fondos propios para constituir el condominio, y que medió un nexo de causalidad entre el error y la finalidad perseguida.

Invocó, a su vez, la existencia de un dolo grave y esencial, y remarcó que la Sra. B. mintió respecto de la verdadera paternidad del menor para lograr un beneficio económico.

Recurrió a la letra de los arts. 271 y 272 del Código Civil y Comercial de la Nación y reclamó por: a) daño directo, b) pérdida de chance y c) daño moral.

Fundó en derecho, ofreció prueba y solicitó que se haga lugar a la demanda, con costas.

ii. A fs. 71/101 se presentó, por derecho propio, B. y contestó la demanda entablada en su contra. Por imperativo procesal, efectuó una negativa pormenorizada de los hechos invocados en la demanda y desconoció la documental aportada por el actor, salvo la copia de su DNI, la copia de la escritura Nº 244 y el acta de mediación. Subsidiariamente, brindó su versión de los hechos.

Explicó que, en el año 2010, cuando fue convocada para trabajar en la obra teatral “La Revista de Buenos Aires”, conoció a D. Que, en diciembre del mismo año, comenzó una relación sentimental con el demandante quien, según reconoce, era casado y convivía con su esposa. Precisó que el actor le prometía, repetida e incansablemente, que se iba a separar pero, mediante excusas y distanciamientos, evadía el cumplimiento de tal compromiso.

Llegado el mes de marzo de 2012, decidieron alquilar un departamento sito en la calle Humboldt … 3º B del barrio de Palermo. Si bien el propósito era lograr la convivencia, ante la imposibilidad de plantear la separación a quien entonces era su cónyuge, el accionante continuaba postergando formalizar la relación. A raíz de esa situación, tomó distancia y al tiempo se reconcilió con un antiguo novio, el codemandado F. D.

Apuntó que, en mayo de 2012, volvió a la Provincia de Jujuy con su madre, y allí advirtió un atraso menstrual. Se realizó un test casero que arrojó resultado positivo, aunque jamás pensó que el padre de su hijo fuera D., pues éste siempre refirió sobre su imposibilidad de tener hijos, producto de una intervención quirúrgica que tuviera en su adolescencia.

Continuó relatando que, el 30 de mayo del 2012, llamó al actor para comunicarle del embarazo pero que su primera reacción no fue positiva. Que negó reiteradamente su paternidad manifestando que ella tenía otra relación y que, al regresar de Jujuy, se dirigieron al departamento de la calle Humboldt, donde le mostró el “evatest” y la ecografía. Sin embargo, afirmó que el demandante continuaba con dudas, y que le requería reiteradamente la realización de un estudio de ADN.

Señaló que, a la semana, se fueron a vivir juntos y, promediando el embarazo, el actor le pidió nuevamente realizar el examen de ADN, el cual se postergó para no arriesgar el nacimiento de su hijo. Remarcó que el niño nació el 15 de enero del 2013, pero que lo inscribieron como hijo de ambos dos meses después. Postuló que, en el mes de julio de 2013, D. le propuso matrimonio en el escenario del teatro donde actuaba, frente al público y a todo el elenco de la obra, y que proyectaron la compra de un inmueble común para asentar su familia. Aseveró que dicho proyecto se concretó con el departamento sito en la calle Humboldt …, piso 40, Torre II, CABA y que, luego de ello, adquirieron los inmuebles de la calle Guatemala … y Bonpland … de C.A.B.A. el 31 de julio del 2014.

Detalló situaciones mantenidas con el actor desde enero de 2015 hasta abril de 2015 y manifestó que, por hechos de violencia, retiró al menor de su domicilio para llevarlo a la casa de sus padres. Posteriormente, sucedieron más hechos de violencia, los que motivaron la formación de la causa n.º 19147/2014, caratulada s/Amenaza del registro del Juzgado Nacional en lo Criminal del Instrucción Nº 21, Secretaría Nº 165, en trámite ante la Fiscalía Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 41.

Destacó que siempre creyó que D. era el padre del niño y que descubrió que ello no era así recién el 4 de abril de 2015, cuando el actor le mostró el resultado del estudio de ADN realizado en forma unilateral y sin aviso. Aseguró que jamás engañó al demandante ni lo indujo a realizar acto alguno, y que tuvieron una relación sentimental de profundo amor.

Afirmó que quedó demostrado en sede penal que recién a partir del estudio del ADN, realizado en abril de 2015, tomó conocimiento de que su hijo no era de D., y que no lo engañó al momento de la celebración de la compraventa. Agregó que el inmueble fue adquirido en forma conjunta con el aporte de ambos y que el condominio se conformó en iguales proporciones.

Opuso excepción de prescripción y concluyó que no existió vicio de consentimiento alguno.

Ofreció prueba, fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas al accionante.

iii. A fs. 133/139, se presentó, por derecho propio, F. D. y contestó la demanda entablada en su contra. Planteó incumplimiento del trámite de mediación prejudicial obligatoria y opuso excepción de falta de legitimación pasiva.

Subsidiariamente, realizó una negativa de todos los hechos relatados en el escrito de inicio y dio su versión de los mismos.

Explicó que, al momento del acto jurídico que se pretende anular, se encontraba trabajando fuera del país, y que el reclamo le resulta ajeno e inoponible.

Remarcó que conoció a la codemandada alrededor del año 2007 y que mantuvieron siempre una relación de amistad, aunque habían tenido algunos encuentros íntimos y esporádicos. Precisó que tomó conocimiento de su presunta vinculación al caso a través de los medios de comunicación, y que su vida cambió desde que se enteró de que era el padre del niño.

Alegó que desconoce los actos jurídicos celebrados entre el actor y la coaccionada por ser completamente ajeno a la vida de ellos y ofreció prueba.

Fundó en derecho y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

iv. Producida la totalidad de la prueba ofrecida por las partes, y agregados los correspondientes alegatos, la magistrada de la instancia anterior consideró que no se acreditó el dolo y el error invocado como vicios de la voluntad y, en consecuencia, decidió rechazar la demanda entablada contra B. y F. P.

III. Efectuada esta breve reseña, y en forma previa a examinar las quejas vertidas por los recurrentes, resulta necesario destacar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas producidas en su totalidad, sino tan solo aquéllos que sean conducentes para la correcta decisión de la cuestión planteada (conf. arg. art. 386, Cód. Procesal y véase Sala F en causa libre Nº 172.752 del 25/4/96; CS, en RED 18-780, sum. 29; CNCiv., sala D en RED, 20-B-1040, sum. 74; CNFed. Civil y Com., sala I, ED, 115-677 –LA LEY, 1985-B, 263–; CNCom., sala C en RED, 20-B-1040, sum. 73; SC Buenos Aires en ED, 105-173, entre otras).

Es en este marco que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.

IV. Sentado lo anterior, apuntaré que el thema decidendum de esta Alzada quedó, entonces, circunscripto a determinar: a) la existencia de un vicio en el consentimiento del actor al momento adquirir el inmueble sito en la calle Guatemala … C.A.B.A./Bonpland … y b) lo relativo a la imposición de costas.

Motivos de índole metodológico imponen avocarme, en primer lugar, al análisis de la acción de nulidad parcial entablada por el Sr. D.

Comencemos.

i. A esta altura del proceso, no es materia de discusión que, desde el mes de diciembre del año 2010, el accionante y la Sra. B. comenzaron una relación sentimental que se extendió a lo largo del tiempo; en el marco de esta relación, el Sr. D. tuvo la convicción de que era el progenitor del hijo que la demandada esperaba.

Tampoco se discute que, a raíz de dicha situación, decidieron, de común acuerdo, comenzar un nuevo proyecto de vida que consistió en la separación del demandante de su primer matrimonio y en la adquisición en común del inmueble sito en la calle Guatemala … y Bonpland … de esta ciudad.

En efecto, a fs. 2/9 luce incorporada la escritura n.º 244 a partir de la cual las partes adquirieron, en partes iguales, el inmueble antes referenciado el día 31 de julio del 2014; sin embargo, sí se discute la existencia o no de un vicio en el consentimiento del actor al momento de escriturar la propiedad.

En la especie, el demandante afirmó que su voluntad se encontró viciada por cuanto, de haber sabido que no era el progenitor del hijo de la Sra. B., jamás hubiera adquirido el inmueble. Alegó la existencia de un error esencial y argumentó que este “consistió en creer que I. era su hijo”.

Bajo este contexto, cabe recordar que, para que un error cause la nulidad de un acto jurídico, debe tratarse de un error esencial y ser el móvil determinante de la voluntad de quien ha errado. Cuando se trata de actos jurídicos bilaterales o unilaterales recepticios, para que el error cause la nulidad, debe ser reconocible por el destinatario. Se protege así, la buena fe y la seguridad en el tráfico, figuras compatibles con el deber de información que integra la estructura elemental del derecho contemporáneo.

El error es el falso conocimiento o la falsa representación que se tiene de la realidad de las cosas. Puede recaer sobre algún elemento de hecho, contenido o presupuesto del acto. En tal caso, se tratará de error de hecho. En cambio, el error de derecho es el que recae sobre el alcance, la existencia o la vigencia de las normas jurídicas.

Ahora bien, el error de hecho puede clasificarse en esencial y accidental. El primero es el que se refiere al elemento del acto que se ha tenido en mira al tiempo de su celebración. El segundo, por su lado, aquel que recae en circunstancias accesorias o intrascendentes y, por lo tanto, resulta inhábil para producir la invalidez del negocio.

Entonces, para que sea jurídicamente relevante, y proceda la nulidad del acto jurídico, es preciso que el falso conocimiento recaiga sobre algún elemento de hecho, contenido o presupuesto de aquel (conf. Lorenzzetti, Ricardo Luis “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo II, Edit. Rubinzal-Culzoni, págs., 42 y ss.).

Estos presupuestos, como regla, no se presumen y corren por cuenta de quien invoca la nulidad del negocio acreditarlos. En otras palabras, en el particular caso de autos, estaba a cargo del Sr. D. la acreditación del supuesto error al momento de adquirir la propiedad.

Con este encuadre jurídico, el rechazo de los agravios es inexorable. Digo que es inexorable porque la única queja precisa que sustenta la insistencia del accionante en esta alzada resulta ser la valoración de una serie de testigos que, antes de iniciar sus declaraciones, reconocieron a viva voz tener un vínculo de amistad con el apelante.

A f. 375 I. E. L. declaró que “es amigo” y que “teníamos un vínculo muy unido entre los cuatro y cada día por medio nos veíamos”.

A fs. 376 hizo lo propio el Sr. A. O. T., quien reconoció que “conoce al actor porque son amigos hace aproximadamente 5/6 años”.

A fs. 533 tuvo su oportunidad el Sr. F. J. A., también propuesto por el accionante. Al igual que T. y L., al ser interrogado por su relación con el Sr. D., manifestó que “conoce al actor porque son amigos desde chicos”.

A fs. 534, el Sr. E. V. aclaró “conocer al actor por una amistad de muchos años, aproximadamente entre 15 y 18 años” (ver f. 534).

Si bien es cierto que el hecho de tener un vínculo de amistad con una de las partes no resulta suficiente para prescindir de los testimonios, no lo es menos que dicha prueba debe apreciarse con mayor estrictez y en función de las demás constancias del expediente; es aquí donde, al cotejarla con el resto de las arrimadas al proceso, la pretensión del demandante pierde fundamento adecuado.

Señalo esto porque, a lo poco convincente y a la escasa credibilidad que merecen los dichos de los testigos, deben sumarse las contradicciones e inconsistencias en cada uno de los relatos. En efecto, nótese que el primero de ellos, Sr. L., tras resaltar que su pareja tuvo problemas judiciales con la accionada, aseguró que “la codemandada supo desde un principio que D. no era el progenitor” (ver minuto 00:04:56) y que “D. se enteró una vez finalizada la temporada de verano”.

Este testimonio se contradice con el relato del Sr. T. quien afirmó que “el actor se enteró una vez separado” y que “no sabe cuándo G. se enteró que el actor no era el padre del niño” (ver minuto 00:01:43).

Las inconsistencias no terminan aquí. El testigo A. brindó una tercera versión. En particular, precisó que “D. se enteró en marzo o abril del 2015” (ver minuto 00:07:10) y que “se enteró por los medios” (ver minuto 00:05:51).

Entonces, de la breve reseña de cada uno de los testimonios, tengo para mí tres situaciones distintas: 1) La Sra. B. siempre supo que el demandante no era el progenitor de I (ver declaración de L.); 2) Que no se sabe cuándo se enteró la demandada de que D. no era el progenitor (ver exposición de T.); 3) Que D. tomó conocimiento en marzo o abril del 2015 (ver declaración del testigo A.) y; 4) Que el demandante lo advirtió una vez finalizada la relación (ver testimonio del Sr. T.).

La única certeza que me deja la escasa prueba arrimada al proceso resulta ser que, más allá de las dudas que existían respecto a la paternidad del apelante decidió continuar con su proyecto de vida y proceder a la adquisición del inmueble en cuestión. Las distintas etapas en que transitó la relación entre el demandante y la Sra. B. no constituyen un dato menor. Desde la informalidad traslucida por el inicio de la relación extramatrimonial por parte del recurrente, hasta la existencia de situaciones de violencia evaluadas como de grado medio por la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia (ver fs. 22/38 del expte. nro. 19147/2015), puede concluirse que la relación no se desarrolló en una línea estable y cronológicamente ordenada.

La categórica afirmación del recurrente de suponer que “de haber sabido su realidad biológica no hubiera adquirido el inmueble” tropieza con la realidad del expediente. La dinámica de la pareja y las contradicciones de los testigos, sumada a la orfandad probatoria, destruyen el argumento del apelante.

Reitero, la relación entre las partes fluctuó por distintos estados y, pese a las circunstancias que rodearon al vínculo, decidieron continuar y avanzar con un proyecto de vida en común. Las constancias de los expedientes conexos demuestran que, sin perjuicio de la existencia de denuncias y maltratos por parte del apelante, la relación continuó su curso hasta el mes de enero del 2015.

En suma, no hay siquiera una constancia que sustente el postulado del demandante. La orfandad probatoria por parte del recurrente y la forma en la cual se fue desarrollando la relación de las partes, impiden al suscripto tener por configurado el error esencial que alega como sustento de su pretensión.

ii. Misma suerte correrá la queja vertida por el accionante invocando la existencia de un dolo grave y esencial.

La característica del dolo, como vicio de la voluntad, radica en el engaño que se emplea para lograr que la otra parte celebre un acto jurídico. El ardid, la astucia y maquinación deben ser idóneos para configurar una maniobra ilícita que determine la voluntad de otra persona, llevándola a realizar un acto jurídico que, de otro modo, no hubiera celebrado.

Sin embargo, no cualquier ardid o maniobra engañosa resulta idónea para provocar la nulidad del negocio a causa de dolo, sino que es preciso que este sea esencial y grave. El primero de ellos es el que vicia el consentimiento porque fue la causa determinante del acto; es decir, el ardid debe afectar el proceso deliberativo interno de la persona y viciar la intención, porque de no haber sido por la maniobra que le presentó un estado de las cosas falso o irreal, no lo hubiera llevado a cabo. El segundo, se refiere a la idoneidad del engaño y debe ser apreciada según las características y condiciones de la víctima (Conf. Lorenzetti, Ricardo Luis; op. cit. Págs. 70 y ss.).

La prueba de esta acción dolosa puede rendirse por cualquier medio de prueba y, tal como sucede con el error esencial, le compete, exclusivamente, a quien lo invoca. Y, en este punto, es donde yace el rechazo de la queja vertida por el Sr. D.

Me explico.

A fs. 133/135 del expediente n.º 30403/2015, caratulado “B., G. s/ Falsedad Ideológica”, tramitando ante el Juzgado Nacional Criminal y Correccional Federal n.º 9, luce agregada la declaración del Sr. G. C., testigo propuesto por ambas partes. En dicha oportunidad, el deponente relató que “a principio del 2012 G. quedó embarazada. A mi ella me llama desde Jujuy y me cuenta que está embarazada. Ella tenía otras relaciones casuales y A. estaba casado. A mi parecer tenían esa libertad, tanto A. como estaba casado, G. podía hacer la suya (…). Al regreso de Jujuy, A. la va a buscar al aeropuerto. Los amigos de A. le habían generado dudas o sospechas por otras personas con las que G. había mantenido relaciones. Uno de los amigos es V. F. ese es el nombre artístico. El apellido no lo sé. Vees quien le sugiere a A. para que se haga un ADN para sacarse la dudas sobre la paternidad del niño. En ese momento, G. se niega, me cuenta a mí la petición de A. de ADN y yo lo que le planteo si ella estaba segura de que el hijo fuera de A., para mantener la relación él debía confiar en la palabra de ella, si es que ella estaba cien por ciento segura” (ver f. 133 vta., la negrita me pertenece). Agregó que “me comentó cuando el bebé estaba en la panza que A. le había pedido el ADN” y que “desde un principio V. F. amiga de él desde niños, le había planteado la duda” (ver f. 134 vta., el resaltado es propio).

A fs. 138/140 –siempre siguiendo la foliatura de la causa sobre falsedad ideológica– depuso el Sr. M. C. En su declaración, el testigo precisó que “él me contó que una de las personas que trabajaba con él, creo que era un bailarín, no recuerdo el nombre, le mostró una fotografía de quien es el presunto padre y le dijo que todo el mundo sabía que él era el padre” y que “lo que él me contó fue que muchas personas que trabajaban con ellos le contaron historias de G. de una vida sexual amplia. Que había tenido historias sexuales con compañeros de ella, mientras trabajaba con él y estando con él” (ver f. 139, el resaltado me pertenece).

A fs. 162/163 se manifestó el Sr. D. Tras ser instruido sobre las penas por falso testimonio, relató que “cuando yo tenía 11 años, mi padre que es médico me descubrió varicocele, que es una patología muy normal en muchos hombres, y que debe ser intervenida quirúrgicamente ni bien se presenta y, por una u otra cosa, como competía en varios deportes, dejé pasar varios años y finalmente me operé a los 17 años. El urólogo que me operó me informó que el día que quisiera tener hijos, tenía que hacer un tratamiento prolongado de distintas drogas para tal fin”. Agregó que “la relación que tenía con G. venía de muchos años y tenía mucha confianza, lo que me llevó a contarle que nunca había tenido ningún antecedente de embarazo” y que “el primer tiempo nos cuidábamos con profilácticos y, en alguna oportunidad que no lo hicimos, y ante la preocupación de ella, le conté que no podía tener hijos por haber sido operado”.

A fs. 167/168 se incorporó la declaración de E. E. Z. Al ser consultado respecto de las dudas que D. tenía sobre el embarazo, precisó que “él tenía dudas sobre si el embarazo era de él o no. No me dijo nada específico, sino que tenía dudas y quería pedirle un ADN”. Agregó que “luego de eso le referí que no se hiciera un ADN porque requería una punción y era riesgoso para el bebe” y que “ellos como pareja también estuvieron juntos a pesar de las dudas de el” (ver F. 167vta., la negrita es propia).

La breve reseña de las constancias arrimadas a la causa cristaliza lo infundado del planteo. Los distintos testimonios resaltaron que las dudas de D. respecto a su vínculo biológico nacieron durante el inicio de la relación y sobre la base de rumores o consejos instalados por su núcleo de amigos. La incertidumbre de su realidad biológica no le impidió, en ningún momento de la relación, continuar con su proyecto de vida y concretar la compra del inmueble en cuestión. No hay siquiera una constancia que demuestre que B. tenía conocimiento de la realidad biológica de I. y que lo engañó a fin de obtener un beneficio económico.

No había certeza de que D. fuera el progenitor del hijo de la codemandada. Ambos tenían conocimientos de la supuesta imposibilidad de D. de ser progenitor a raíz de una intervención quirúrgica que tuviera en su adolescencia. Las dudas del accionante comenzaron durante el desarrollo de la relación y, a pesar de su incertidumbre, la misma continuó.

El camino poco estable, y la aceptación de ambas partes de esa dinámica de pareja, imposibilitan tener por configurado un ardid o engaño de parte de B. Reitero, el vínculo se inició con una informalidad por parte del Sr. D., el que se extendió por un plazo razonable hasta la decisión de iniciar el proyecto de vida en común con la demandada. B., durante todo el embarazo, convivió con quien creía que era el progenitor de su hijo y así siguió hasta su nacimiento, a punto tal que decidieron inscribirlo en forma conjunta.

En definitiva, el postulado del accionante, haciendo hincapié en que la demandada lo manipuló desde el inicio de la relación, no surge acreditado de las constancias de autos. No hay elementos mínimos que ameriten considerar un supuesto engaño por parte de la codemandada.

Es más, si por hipótesis así lo fuera, lo que, afirmo, no me consta, el planteo tampoco prosperaría.

Digo esto porque la demanda de nulidad debe dirigirse siempre contra la otra parte del acto, aun cuando el autor del dolo hubiera sido un tercero. Tratándose de una demanda de nulidad, es preciso que la litis se encuentre correctamente trabada con todos los intervinientes del acto, como así también con aquellos que podrían sufrir perjuicio en caso de prosperar la acción (conf. Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil, Parte General pág. 322; Lorenzetti, Ricardo Luis, op. Cit. Págs. 71/72).

Es decir, lo que llevaría la nulidad del acto jurídico es que la contraparte en el acto jurídico del que se pretende la declaración de nulidad, es decir, el vendedor, hubiera inducido a los compradores a adquirir la compraventa. En el particular caso de autos, el vendedor no participó del aludido engaño o encubrimiento que supone el accionante, lo que deriva en que, el acto como tal no tuvo vicio alguno.

En conclusión, más allá de la inexistencia de prueba por parte del recurrente que demuestre un supuesto ardid o engaño, lo cierto es que, en el particular caso de autos, no se dan las circunstancias sobre las cuales el legislador asienta el elemento que provoca la nulidad del acto.

En síntesis, el actor no alcanzó a dar cumplimiento con el onus probandi, previsto en el art. 377 del Código Procesal, a fin de demostrar el supuesto ardid o engaño por parte de los codemandados. Los argumentos esbozados en su expresión de agravios resultan inviables para adoptar un camino distinto al de la magistrada que me precedió.

Así, la insuficiencia de elementos de prueba tendientes a demostrar la un supuesto dolo grave y esencial por parte de la parte emplazada sella la suerte del recurso.

iii. La parte actora dijo que la compraventa fue una simulación, y que “los fondos para la adquisición del inmueble los aportó exclusivamente D.”.

Esto tampoco es así. Veamos por qué.

La simulación puede ser definida como el acto o negocio jurídico que por acuerdo de las partes se celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a terceros, sea que ésta carezca de todo contenido, o bien que esconda uno verdadero diferente al declarado. Es decir que, se trata de la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que no existe o es distinto de aquél que realmente se ha realizado (conf. Ferrara, Francisco “La simulación de los negocios jurídicos –actos y contratos–”, pág. 74, trad. de la 5ta. ed. por Atard, Rafael y De la Fuente, Juan A., ed. Librería General de Victoriano Suarez, Madrid, 1926; CNCiv. esta Sala, libres nº 605.655, nº 527.822, nº 472.336, entre otros).

Los negocios simulados integran, junto con los fraudulentos, los propiamente indirectos y los fiduciarios, la familia de los negocios anómalos; residiendo la anomalía en su causa, que aparece de un modo u otro desviada al servicio de los concretos intereses subjetivos determinantes de la voluntad de sus otorgantes. Importa un acto o negocio jurídico de los que se celebran con el fin inmediato de establecer relaciones jurídicas; tratándose de un acto voluntario, con sus elementos internos y externos intachables y caracterizado por la existencia de un acuerdo simulatorio entre las partes, es decir, la concertación para aparentar un negocio que no es o que es diferente. De allí que exista una discordancia entre la voluntad interna y su manifestación, o sea una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto, concertada de acuerdo entre las partes del acto simulado y con el propósito de engañar a terceros. Precisamente, el objeto perseguido con la simulación es el engaño a los terceros, aun cuando ese engaño no produzca perjuicios, a pesar de que pueda producirlos.

En definitiva, el negocio simulado es el que tiene una apariencia contraria a la realidad, o porque no existe en absoluto o porque es distinto de cómo aparece. Entre la forma extrínseca y la esencia íntima hay un contraste llamativo: el negocio que, aparentemente, es serio y eficaz, es, en sí, mentiroso y ficticio, o constituye una máscara para ocultar un negocio distinto. Este negocio, pues, está destinado a provocar una ilusión en el público, que es inducido a creer en su existencia o en su naturaleza tal como aparece declarada, cuando en verdad o no se realizó o se realizó otro negocio diferente del expresado en el contrato (conf. Ferrara, Francisco ob. cit., págs. 60/61).

Por otra parte, la simulación puede ser absoluta o relativa, según se celebre un acto jurídico que nada tenga de real o se emplee para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter; lícita o ilícita, según no perjudique a nadie ni viole la ley o viceversa; y total o parcial, según lo aparente o engañoso abarque todo el negocio o sólo una parte de él (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil-Parte General” Tº II, págs. 456/461, núms. 1797, 1798, 1804/1806; Zannoni, Eduardo A. “Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos”, págs. 351/356, núms. 1/4; Cifuentes, Santos “Negocio Jurídico”, págs. 502/5-13, núms. 262, 264, 265, 267 y 268).

En cuanto al carácter del acto simulado, las posturas doctrinarias resultan encontradas. Para un sector de la doctrina, se lo debe reputar como inexistente, es decir que el negocio simulado no es un acto jurídico, sino una mera apariencia, una positiva inexistencia, un perfecto no acto jurídico. No obstante, desde otro enfoque doctrinario se ha sostenido que el negocio simulado no es inexistente sino que está viciado de nulidad, siendo el acto anulable a excepción de los supuestos en que la simulación fuere presumida por la ley, en cuyo caso el negocio resulta nulo (conf. Llambías, Jorge Joaquín ob. cit. Tº II, págs. 457/460, núms. 1799/1803; Zannoni, Eduardo A. ob. cit., págs. 378/383, núms. 31/32; Cifuentes, Santos ob. cit., págs. 516/520, núm. 270).

Ahora bien, como se dijo, según la doctrina predominante, los requisitos del acto simulado son tres: 1º) una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto; 2º) concertada de acuerdo entre las partes del acto simulado; 3º) con el propósito de engañar a terceros (Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil Anotado –Doctrina y Jurisprudencia–, Tº IIB, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1979, pág. 121).

En este orden de ideas, las constancias agregadas al expediente ilustran que la simulación alegada por el demandante no reúne las pautas mencionadas precedentemente.

Afirmo lo anterior porque la escritura acompañada a fs. 2/9, que en este acto tengo a la vista, demuestra que la propiedad fue adquirida en partes iguales, y que los fondos utilizados provinieron de actividades lícitas (ver f. 4vta.). Para suponer lo contrario, la prueba no obligada, pero sí principalísima y de la que sólo excepcionalmente cabe prescindir, es el contradocumento.

Así lo dispone el art. 960 del Código Civil –actualmente en el último párrafo del art. 335 del ordenamiento– que requiere la demostración de circunstancias que hagan inequívoca la existencia de la simulación. De manera que, cuando no puede exigirse el contradocumento en el cual las partes hayan exteriorizado la verdadera voluntad, las pruebas deben ser insospechadas, las presunciones muy fuertes y con sólido basamento, reveladoras no solamente de la apariencia negocial y de la realidad oculta, sino de la imposibilidad de obtener el contradocumento por su inexistencia lógica o desaparición posterior (conf. esta Sala, voto del Dr. Molteni en libre n.º 262.305 del 27-4-99).

La ley admite todos los medios de prueba, pero lo importante es que, frente a los hechos complejos que deben analizarse en estos casos, el juez tenga la certeza moral de que ha habido simulación. Es decir, la clave del asunto está en lo inequívoco de la convicción que pueda transmitir al magistrado acerca de la simulación denunciada.

En la práctica, ello significa que la ausencia del contradocumento hace presumir la sinceridad del acto mientras no se pruebe inequívocamente lo contrario.

En este sentido, se ha dicho que podría prescindirse del contradocumento si hay confesión del demandado o si ha habido imposibilidad de obtenerlo, aunque fuere una imposibilidad moral, o cuando existe principio de prueba por escrito o bien cuando se prueba el extravío del contradocumento por caso fortuito (conf. Llambías, Joaquín “Código Civil anotado”, coment. art. 960, t. II-B, p. 129).

La duda respecto a la existencia o no de la simulación hace prevalecer la vigencia del acto jurídico tal como las partes los exteriorizaron, como un medio de reconocer la veracidad de las actuaciones de los contratantes, las fuerzas vinculantes de las declaraciones de voluntad y el valor que ellas representan en la sociedad. No es posible, con indicios más o menos elaborados, a través de hechos no del todo demostrados y por suposiciones carentes de bases serias, destituir de efectos a los actos que han cumplido con las formas y prescripciones legales impuestas para su configuración.

Bajo estas pautas, frente a la ausencia de un contradocumento suscripto por las partes, no existe en autos prueba eficiente que demuestre que D. fue el único comprador del inmueble.

Como dije, la escritura acompañada a fs. 2/9 demostró que la propiedad fue adquirida en partes iguales, y que los fondos utilizados provinieron de actividades lícitas. La ausencia de un contradocumento u otra prueba que, en reemplazo de esta, haga presumir en forma certera la simulación del acto, me impide adoptar un camino distinto al de la magistrada que me precedió.

iv. Solo a mayor abundamiento, y para culminar, aclararé que la magistrada no ha incurrido en ninguna “arbitrariedad” o imparcialidad como manifiesta la representación del demandante. La solución del caso obedece a los elementos y constancias probatorias aportadas a la causa. No es cierto que el decisorio padezca vicios o defectos que lo invaliden. Es deber de los jueces arribar a la verdad material u objetiva con la finalidad de juzgar cada uno de los hechos, de un modo razonable y, esencialmente, con justicia en cada caso que se somete a estudio.

En síntesis, no se afectó ningún derecho del actor. Simplemente este litigio fue decidido en función de las constancias del proceso, las que, como se explicó, resultan insuficientes para conformar una opinión adversa a la que fuera adoptada en la sentencia apelada (conf. mi voto en autos “Aguilera Roxana Margarita y Otro c/ Millán José Antonio y Otros s/ Daños y Perjuicios”, Libre Nº 40139/2015, del 15/06/2022, entre otros).

En consecuencia, si mi voto fuera compartido, propondré al Acuerdo rechazar las quejas vertidas y confirmar este aspecto de la sentencia. Así lo decido.

V. Sin desconocer lo endeble de los agravios del actor relativos a los rubros denominados como “Daño moral”, “Daño directo” y “Lucro cesante”, los que sin lugar a dudas merecerían la deserción del recurso en los términos del artículo 265 CPCCN, de acuerdo al modo en que se resolviera la cuestión relativa a la procedencia de la acción, el tema en estudio deviene abstracto.

VI. Desvanecidas las quejas vertidas por el demandante respecto a la nulidad parcial del acto escriturario y la procedencia de las distintas partidas que integran la cuenta indemnizatoria, resta, finalmente, abordar los agravios vertidos en relación a la imposición de costas.

El demandante cuestionó la distribución de los gastos casuísticos y dijo que “en el caso en estudio existieron motivos fundados para intentar la acción incoada”. Recurrió a la letra del art. 68, segundo párrafo, del ritual y peticionó que las costas sean impuestas según su orden.

La queja no prosperará.

El ordenamiento procesal vigente adhiere al principio generalmente aceptado en la legislación nacional y extranjera cuyo fundamento reside básicamente en el hecho objetivo de la derrota, como base de la imposición de la condena en costas.

Si bien el referido principio no es absoluto, ya que el propio Código Procesal contempla distintas excepciones, algunas impuestas por la ley y otras libradas al arbitrio judicial, tal como lo dispone el artículo 68 en su segundo párrafo, esa norma importa una sensible atenuación al principio general al acordar a los jueces un adecuado marco de arbitrio que deberá ser ponderado en cada caso particular y siempre que resulte justificada tal exención (conf. C.N.Civ., esta Sala, R. 44.344 del 17-4-89 y sus citas; íd., R. 72.781 del 14-8-90; íd., R. 136.124 del 16-11-93; R. 150.684 del 4/7/94; íd. Mi voto en Expte nro. 63.646/2011 del 15/10/2021).

Ahora bien, la sola creencia subjetiva de la razón probable para litigar, no es por sí suficiente para eximir del pago de las costas al perdidoso, pues es indudable que –salvo hipótesis de actitudes maliciosas– todo aquél que somete una cuestión a los tribunales de justicia es porque cree tener la razón de su parte, mas ello no lo exime del pago de los gastos del contrario si el resultado no le es favorable. Aunque esta causal de eximición es admisible frente a las características peculiares y dificultades del asunto donde, en tales supuestos, la razón probable para litigar debe encontrarse avalada por elementos objetivos de apreciación, de los que se infiera la misma sin lugar a dudas (Conf. Fassi, Santiago C. – Yañez, César D., Código Procesal Civil y Comercial, t. 1, ps. 411 y ss.; íd. C.N.Civ., esta Sala, L. 112.907 del 11-8-92; íd. mi voto en Expte. nro. 63.646/2011 del 15/10/2021, entre otros).

Sobre la base de estos lineamientos, no comparto que, en el particular caso de autos, existan circunstancias especiales que permitan distribuir las costas en el orden causado ante el rechazo de la acción de nulidad parcial de la escritura nº 244.

Es que, como afirmara ya en reiteradas ocasiones, no hay siquiera una constancia que amerite suponer la existencia de un vicio en el consentimiento al momento de otorgarse el acto. Una mínima prudencia imponía que, para plantear la acción objeto de litigio, existieran dudas razonables que sustentaran la grave denuncia, circunstancia que, como quedó demostrado a lo largo del decisorio, no lucen en el caso de autos.

En definitiva, no hay motivos que justifiquen que los accesorios se impongan por su orden.

En función de lo expuesto, si mi criterio fuera compartido, y teniendo en cuenta que el accionante resultó claramente vencido, debería confirmarse este aspecto de la sentencia.

VII. Para finalizar, aclararé que no paso por alto las quejas vertidas por los codemandados al momento de contestar los agravios del demandante. Sin embargo, la ausencia de recurso interpuesto en la etapa procesal oportuna (art. 244 CPCCN) me impide pronunciarme al respecto.

VIII. En definitiva, por las consideraciones expuestas a lo largo del decisorio, propondré se confirme la sentencia de grado en todo lo que se decide y fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen al recurrente en su calidad de vencido. Así lo voto.

A la misma cuestión, el Dr. Carlos A. Calvo Costa dijo:

I. Si bien coincido en líneas generales con el voto de mi distinguido colega el Dr. Ricardo Li Rosi, considero pertinente efectuar las siguientes salvedades.

II. Ante todo, pongo de resalto que mediante la presente acción el actor persigue la declaración de nulidad parcial de la compraventa celebrada entre, de un lado, él (D.) y la demandada (G. P.) en calidad de compradores y, del otro, M. E. M. y M. L. R. en su condición de vendedores, en virtud de la cual los primeros adquirieron como condóminos y en partes iguales el inmueble sito en la calle Guatemala n.º … de esta ciudad (fs. 2/9, 46/47 y 73 vta.). Tal como fue referido en el voto que antecede, el demandante, con sustento en el hecho de que él creyó ser padre de un hijo de la demandada, alegó que la referida compraventa fue nula por encontrarse viciado su consentimiento.

Frente a esas condiciones, respecto del error esencial alegado por el demandante (sobre el que insiste en su expresión de agravios), es pertinente remarcar que incluso en la hipótesis –no acreditada, según lo puso de manifiesto el distinguido colega preopinante– de que él creyese que era el padre del hijo de la Sra. B., lo cierto es que tal circunstancia, por sí sola, en modo alguno produce el efecto jurídico pretendido. Precisamente, para que ese supuesto falso conocimiento se configure como un error esencial que vicie su voluntad –y, consecuentemente, torne anulable el acto– es necesario que haya integrado la causa-fin del negocio jurídico, para lo cual era preciso probar que la mencionada circunstancia fue un móvil decisivo para contratar (Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Parte general, 17ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 419, n.º 1721; Compagnucci de Caso, Rubén H., El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 248/251, n.º 81; Cifuentes, Santos, Negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 368, n.º 179). Por lo demás, el Código Civil y Comercial, aplicable al sub lite solo como pauta interpretativa del derecho vigente al momento de la constitución del acto jurídico en cuestión (art. 7, código citado), mantiene esa misma solución legal (art. 267, inc. “d”, mismo código).

El hecho de que no se haya alegado, ni menos aún acreditado, que tanto para los compradores como para los vendedores era determinante el móvil indicado, basta para rechazar el agravio del quejoso relativo a su presunto error. Es que si la adquisición del inmueble lo fue con el fin de conseguir una vivienda para quien el Sr. D. habría creído que era su hijo (“la finalidad fue asegurarle un techo al menor”; sic, expresión de agravios del 25 de octubre del 2022), el interesado estaba precisado de probar, además del falso conocimiento que tenía acerca de su paternidad –lo que no logró, como se señaló en el voto precedente–, que ese motivo se incorporó a la causa-fin del acto por haber sido, para las dos partes del contrato, un móvil exteriorizado, aceptado por la parte contraria (en el caso, la vendedora) y esencial para la celebración del acto jurídico en cuestión. En cambio, cuando ese propósito solo es un móvil subjetivo particular de una de las partes (como sería justamente el caso del actor, en la hipótesis de que hubiese probado su falso conocimiento respecto de su condición de padre), el error ninguna incidencia tiene en torno a la eficacia del acto jurídico en cuestión (art. 926, Código Civil).

Sobre esto último, se ha dicho que “Por el contrario [cuando el móvil no está incorporado a la causa], el propósito o fin último que tuvo en miras el contratante (por ejemplo destinar el inmueble a su vivienda familiar, o establecerse comercialmente en él, etcétera) al momento de celebrar el acuerdo, generalmente queda al margen de la estructura jurídica del acto. Es decir, no tienen gravitación jurídica. Excepto, claro está, que las partes coincidan en pactarlo expresamente a través de una condición suspensiva o resolutoria (ver art. 528 y sigtes. del Cód. Civil). Pero fuera de dicho caso, insistimos, el móvil particular de una o ambas partes queda excluido del contenido contractual” (De Lorenzo, Federico M., “La causa del negocio jurídico. Relevancia genética y funcional. La frustración de la causa fin”, LL 2003, 467).

Es evidente, por lo tanto, que el error alegado, incluso de haber sido probado, hubiera sido accidental o tangencial, en razón de lo cual nunca podría haber viciado el consentimiento del actor (art. 928, Código Civil).

Por otra parte, en cuanto al dolo invocado por el actor como vicio de su voluntad, sobre el que insiste en esta instancia, considero pertinente añadir que, aún si hubiese probado la alegada maniobra dolosa de la demandada, lo cierto es que la intención de la Sra. B. no hubiera sido la causa determinante del negocio jurídico (art. 932, Código Civil). En efecto, en la hipótesis más beneficiosa para el apelante –de considerarse acreditada dicha maniobra–, no podría entenderse que ese dolo hubiese sido determinante del acto (dolo causam dans), pues –como quedó expuesto ut supra– de los dichos de las partes y de la prueba producida en autos no surge que el (ficticio) vínculo filial haya sido un aspecto esencial y decisivo para la celebración del acto (Compagnucci de Caso, Rubén H., op. cit., p. 282, n.º 89; Cifuentes, Santos, op. cit., p. 418, n.º 200).

Respecto de los argumentos del quejoso basados en que hubo un acto jurídico simulado y, por lo tanto, ineficaz, corresponde recordar que no pueden efectuarse planteos en la alzada que no fueron sometidos a conocimiento del anterior sentenciante, pues aquello importaría violentar el principio de congruencia –de indudable rango constitucional, y reflejado también en los artículos 34, inc. 4º, y 163, inc. 3º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación–, que exige que exista concordancia entre la demanda, la contestación y la sentencia en lo que hace a las personas, el objeto y la causa, de modo que las partes, al fijar el alcance y el contenido de la tutela jurídica requerida, delimitan la actividad jurisdiccional a las cuestiones incluidas en la pretensión de la actora y la oposición de los demandados (esta sala, 8/4/2013, “B., Alicia Haydee c/ N., Mario y otros s/ nulidad de acto jurídico”, L. n.º 611.653; ídem, 15/5/2013, “D. M., Nancy Beatriz c/ Hospital Nacional Dr. Alejandro Posadas y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.º 605.263; ídem, 20/4/2015, “P., Jorge Alberto c/ Valsugana S.R.L. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n.º 95.854/2012, entre muchos otros).

En base a lo anterior, al no haber sido oportunamente introducida esta cuestión, considero que estas quejas no pueden ser atendidas (art. 266 y 277, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Incluso si lo anterior fuese soslayado, destaco –en consonancia con lo indicado por el colega preopinante– que la simulación en modo alguno puede verse configurada en autos, pues del propio relato efectuado por el demandante surge evidente que no están reunidos los requisitos legales previstos para que se configure esa particular vicisitud de los negocios jurídicos, en particular la existencia de un acuerdo simulatorio. Resulta ocioso aclarar, al respecto, que dentro de los principales requerimientos que deben encontrarse reunidos para considerar simulado al acto está, además de una declaración de voluntad disconforme con la intención efectiva del sujeto, la existencia de un acuerdo simulatorio entre las partes del negocio jurídico mediante el cual conjuntamente conciertan el acto ficticio (art. 955, Código Civil; Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Parte General, 17ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. II, p. 456; Mayo, Jorge A., “El concepto de la simulación en los negocios jurídicos”, RCyS 2016-III, 227; Cámara, Héctor, La simulación en los actos jurídicos, Depalma, Buenos Aires, 1944, ps. 39/48, n.º 10; Zannoni, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 368; CSJN, Fallos: 316:1536).

IV. Con estas salvedades, adhiero al voto que antecede.

A la misma cuestión, el Dr. Sebastián Picasso dijo:

Adhiero al muy fundado voto del distinguido colega Dr. Ricardo Li Rosi, con las salvedades expuestas en su voto por el Dr. Carlos A. Calvo Costa.

Y Vistos:

Por lo que resulta del acuerdo que ilustra el acta que antecede, del que da cuenta sus considerandos y aclaraciones que fundan el voto de la mayoría, se resuelve: confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue objeto de agravios, con costas de alzada a cargo del actor.

Los honorarios se regularán cuando se haga lo propio en la instancia de grado.

Notifíquese a los interesados en los términos de las acordadas 31/11, 38/13 y concordantes de la C.S.J.N., comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvanse. – Ricardo Li Rosi (por sus fundamentos). – Carlos A. Calvo Costa. – Sebastián Picasso.

A., J. C. c. Banco Macro s/ daños y perjuicios

Se reúne la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Tercera, en acuerdo ordinario, a efectos de dictar sentencia en autos: “A., J. C. C/ BANCO MACRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, en los cuales, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal, resultó que la votación debía ser en el orden siguiente: Dres. Nélida I. Zampini y Rubén D. Gérez.

El Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes; cuestiones:

1) ¿Es justa la sentencia dictada el día 26-12-2022?

2) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestión planteada la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini dijo:

I) La Sra. Jueza de Primera Instancia, resolvió hacer lugar a la demanda por indemnización de daños y perjuicios promovida por el Sr. J. C. A. contra el Banco Macro y Prisma Medios de Pago S.A. condenando, en consecuencia, a estas últimas a abonar al actor en el plazo de diez días de quedar firme la sentencia la suma de pesos seiscientos mil ($600.000), con más intereses y costas del juicio.

A su vez, condenó a las demandadas a abonar al actor el equivalente a seis canastas básicas total para el hogar 3 que publica el INDEC al tiempo que quede firme la sentencia.

Difirió la regulación de honorarios para su oportunidad.

Para así decidir, consideró, respecto de la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor al caso, que si bien es cierto que el actor reconoce ser un comerciante honorable, lo cierto es que los consumos realizados mediante el sistema de tarjeta de crédito en el caso resultan mayormente familiares.

Ahonda sobre la cuestión, afirmando que en casos que guardan analogía con el presente se ha juzgado que en supuestos de integración parcial o uso mixto, en los que se adquiere un bien que integra un proceso productivo y también se los usa para otras finalidades debe interpretarse que estos son, como regla general, actos de consumo, salvo que se prueba lo contrario, lo que no ha acontecido en autos.

En lo concerniente a la responsabilidad por el envío de información incorrecta a las bases de datos crediticias, entendió que debe serle imputada a ambas codemandadas, pues “Prisma” afirma que fueron ellos los que informaron el saldo favorable a la actora mediante el resumen de cuentas con saldo 0 en el mes de agosto de 2018, omitiendo informar el saldo de consumos genuinos, al igual que el Banco Macro, incumpliendo con el art. 23 de la Ley de Tarjeta de Crédito.

Explicó, que el hecho de emitir los resúmenes de cuenta con saldo 0 a aquellos con vencimiento el 7 de junio de 2018, 5 de julio de 2018 y agosto de 2018 y luego proceder en el mes de marzo de 2019 a comunicar al Banco Central que el Sr. A. era deudor, viola el deber de trato digno y el deber de información.

II) Contra tal pronunciamiento interpuso recurso de apelación en fecha 28-12-2022 la Dra. C. M., en su carácter de apoderada de “Prisma Medios de Pago S.A.”, fundando en la presentación electrónica del 29-03-2023 con argumentos que merecieron réplica de la parte actora en el escrito de fecha 11-04-2023.

Por su parte, recurre la sentencia en fecha 30-01-2023 el Dr. S. R. G., en su carácter de apoderado de “Banco Macro S.A.”, fundando en fecha 29-03-2023 con argumentos que recibieron réplica del actor en fecha 11-04-2023.

Finalmente, apela el decisorio el 29-12-2022 el Dr. C. A. B., en su carácter de apoderado del actor, expresando agravios en fecha 29-03-2023 los que fueron contestados por la apoderada de “Prisma Medios de Pago S.A.” en fecha 10-04-2023 y por el apoderado de “Banco Macro S.A.” el día 11-04-2023.

III.a.) Agravios del Banco Macro S.A.

Agravia al recurrente que la a quo entienda aplicable al caso la Ley de Defensa del Consumidor.

En breve síntesis, manifiesta al respecto que el actor ha actuado en su relación con Banco Macro S.A. mayormente como comerciante y así se ha presentado y vinculado con su parte, por lo cual, según su parecer, no corresponde la aplicación del régimen tuitivo del consumidor.

Agraviándose de la responsabilidad que le es endilgada, señala que la propia Magistrada de la instancia anterior entendió que su mandante informó al actor ante el Banco Central dado que este poseía una deuda con la entidad por consumos genuinos impagos.

Agrega que, la misma deuda que oportunamente se informó ante el Organismo Administrativo es la que ha sido ha sido corroborada a través de la realización de la pericia contable.

Insiste, en que la juzgadora no hace mención en su sentencia condenatoria de la existencia de la deuda que actualmente posee el Sr. A., la cual habría sido probada mediante la pericia contable llevada a cabo en estas actuaciones.

Alega, que la sentenciante en forma errónea imputa a su parte la falta de cumplimiento del deber de información, todo ello por incluir al Sr. A. en la Central de Deudores del BCRA, sin tener presente que los consumos genuinos y deuda del actor siempre estuvo informada en los resúmenes.

Asevera, que la inclusión del Sr. A. en el registro de la base de datos del BCRA y las consecuencias que pudiera haberle causado no es más que la consecuencia de su propia conducta.

En otro orden de ideas, objeta el progreso del rubro indemnizatorio “daño moral”, afirmando que en materia contractual, en principio, no es resarcible pues lo que ordinariamente resulta afectado es nada más que un interés económico.

Agraviándose de la procedencia de la sanción por “daño punitivo”, expresa que se equivoca la sentenciante cuando señala que su mandante le reclamaba la totalidad de la deuda al actor, pues lo que se continuaba haciendo era remitir los resúmenes para mantener informado al Sr. A. y allí estaban los consumos genuinos no cuestionados y a la postre no abonados que ocasionaron por su falta de pago la deuda que se informó en el BCRA.

Indica, que la jurisprudencia considera que para que la multa civil se aplique debe haber enriquecimiento de su parte, circunstancia que no se aprecia en el caso.

Subraya, que la a quo no ha tenido en consideración que “Banco Macro S.A.” no registra antecedentes de infracciones a la Ley de Defensa del Consumidor.

Finalmente, solicita que se revoque la sentencia recurrida con costas a la contraria.

III.b.) Agravios de Prisma Medios de Pago S.A.

Agravia a la recurrente que la a quo, con sustento en lo dispuesto en el art. 40 de la ley 24.240, haya establecido que ambas codemandadas resultan condenadas.

Refiere en que se incurre en un error en la sentencia cuando responsabiliza a su parte de modo directo frente al usuario del servicio por la colocación de su marca en la tarjeta de crédito, dado que, según su parecer, ello es falso.

Aduna a lo anterior, que su mandante nunca pudo poner una marca que no le pertenece es un servicio que además no presta.

Como segundo agravio, la recurrente objeta la procedencia del rubro “daño moral” señalando, en primer lugar, que su parte no es quien financia los consumos de tarjeta de crédito y menos aún quien percibe los fondos o realiza los débitos de las cuentas.

Agrega que no se puede inferir el “daño moral” reclamado por el actor ya que para que un incumplimiento contractual conlleve un daño moral resarcible es preciso que la afección íntima trascienda las incertidumbres propias del mundo de los negocios.

Controvierte también la recurrente la imposición de la sanción por daño punitivo, luego de volver a afirmar que su parte no contrató directamente con el actor, manifiesta que para que proceda el instituto no basta con cualquier inconducta o incumplimiento del proveedor sino que es necesario que este sea grave, requisito que no se daría en el caso.

Por último, requiere que se revoque la sentencia apelada.

III.c.) Agravios del actor

Agravia al acccionante el monto otorgado para resarcir el rubro “daño moral” al considerarlo exiguo.

En resumen, afirma que para cuantificar el daño moral debe medirse no el daño espiritual sino el bienestar que puede generar la indemnización.

Argumenta, que debe estimarse el daño en concreto y no de manera abstracta, por ello, no debe perderse de vista la particular situación del damnificado.

Desde otra óptica, destaca que debe considerarse la inflación habida desde el comienzo del proceso y ante ello mínimamente el monto indemnizatorio debe elevarse a la suma de $1.440.000.

Critica, a su vez, el monto de la sanción por daño punitivo considerando que éste es insuficiente para cumplir con la función disuasiva del instituto.

En el sentido expuesto, solicita que se modifique la sentencia apelada.

IV) Pasaré a analizar los agravios planteados.

IV.a.) AGRAVIO DEL BANCO MACRO S.A.: Aplicación al caso de la Ley de Defensa del Consumidor

En atención a que en el supuesto de autos el actor ha fundado su pretensión en la normativa consumeril, habiendo sido aplicado tal régimen por la a quo, y siendo tal decisión objeto de agravio, me expediré en primer término acerca de tal cuestión.

En tal labor, entiendo necesario destacar que según lo dispuesto por el artículo 1 de la L.D.C: “…Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…” (textual, el resaltado y subrayado me pertenece).

De la norma transcripta surge claro que, para nuestro ordenamiento jurídico, la condición fundamental para perfilar el concepto de consumidor es la de ser “destinatario final” de un producto, actividad o servicio.

Obsérvese que ya desde la modificación efectuada por el artículo 2º de la ley 26.361 se suprimió la exigencia que contenía el precepto de idéntica numeración de la ley 24.240, concerniente a la exclusión de la noción de consumidor a quienes consumían bienes y servicios para integrarlos a procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros.

Esta modificación legislativa, que se mantuvo incólume aún con la reforma realizada por la ley 26.994, es de suma trascendencia pues cabe estimar que la norma amplió, de esta manera, el concepto del sujeto merecedor de la tutela legal.

Efectivamente, si bien se reconoce que la ley no abandonó terminantemente el criterio finalista en punto a la calificación del consumidor (quien, reitero, sigue siendo el “destinatario final” de un producto o actividad), lo cierto es que la eliminación antedicha en el texto del art. 2º permite interpretar que, en determinados supuestos, aquellos que adquieran un bien o servicio en su carácter de comerciantes, personas jurídicas o empresarios, puedan igualmente quedar protegidos por esta ley, siempre y cuando la adquisición tenga como propósito su consumo final y no la reventa, negociación o incorporación del producto en una cadena de comercialización (argto. arts. 1 de la ley 24.240, art. 7 del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación; esta Cámara y Sala en la causa Nº 160.466 “Piacente, Claudio Marcelo c/ Mangoni, Pablo y otros s/ cumplimiento de contratos civiles y comerciales”, sent. del 01-02-2017; conf. Juan M. Farina, “Defensa del consumidor y del usuario”, Ed. Astrea, 2008, pág. 18 y ss.; Ricardo Luis Lorenzetti, “Consumidores”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2003, pág. 16 y ss.; Tambussi, Carlos E., “Derecho del consumo: Vicios redhibitorios y personas jurídicas”, nota pub. en La Ley on line, AR/DOC/1981/2013).

Partiendo de estas premisas, coincido con la a quo en cuanto sostiene que, en el contexto de la relación contractual que motiva el caso de autos, puede considerarse al actor como “destinatario final” del servicio de tarjeta de crédito y, por ende, sujeto pasible del amparo normativo de la ley de Defensa del Consumidor.

Adviértase que los resúmenes de cuenta adjuntados en fecha 23-12-2019 dan cuenta de consumos que no se corresponden con la actividad profesional del accionante -comerciante del rubro despensa, frutería y verdulería- sino, y por el contrario, con la contratación en beneficio propio o de su grupo familiar, repárese en los consumos realizados en “Supermercados Toledo”, “Rossi Rossi”, “Open Sports”, “Los Robles”, “Fravega”, etc. (conf. argto. arts. 163 inc. 5to., segundo párrafo, 384, 393, 421 y ccdtes. del CPC; arts. 1, 2, 3, 65 y ccdtes. de la ley 24.240; art. 42 de la Constitución Nacional, art. 38 de la Constitución Provincial).

En conclusión, a contrario de lo expuesto por el recurrente, entiendo ajustado a derecho que la presente causa se juzgue con sustento en lo dispuesto en la normativa de Defensa del Consumidor.

IV.b.) AGRAVIO DEL BANCO MACRO S.A.: Atribución de responsabilidad. Incumplimiento del deber de información

Para dar comienzo al estudio del presente agravio advierto que este se encuentra enderezado a controvertir, por una parte, la consideración de la a quo atinente al cumplimiento del deber de información y, por otra, la apreciación de la prueba realizada por la sentenciante.

Ante lo expuesto, es que entiendo pertinente, para comenzar con el tratamiento de la cuestión, referirme, en primer lugar, a los alcances del deber de información en las relaciones de consumo, para luego relevar las pruebas producidas en autos y determinar si este deber de información ha sido debidamente satisfecho o si, por el contrario, como lo alega la parte actora, la parte demandada no cumplió con el mismo.

Iniciando tal tarea, cabe destacar que la obligación de informar debe entenderse dentro del principio de transparencia que se impone que gobierne en las relaciones patrimoniales excediendo, por tanto, el campo propio de las relaciones de consumo, donde ha tenido su mayor desarrollo, para expandirse a un contexto más amplio abarcativo de todo intercambio intersubjetivo patrimonial (argto. doct. Fulvio G. Santarelli en obra colectiva “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”, Picasso – Vázquez Ferreyra Directores, Ed. La Ley, Tomo I, Bs. As., 2009, págs. 63/64).

Ahora bien, en el derecho del consumo el derecho a la información del que goza el consumidor, y su correlato, el deber de informar que recae en cabeza del proveedor, ha sido consagrado expresamente a nivel constitucional.

Así es que, en el primer párrafo del art. 42 de la Constitución Nacional se dispone que: “…Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno…”.

Indudablemente, tal como afirma destacada doctrina, el deber de informar tiene un fundamento constitucional en el respeto de la libertad, la que se vería afectada ante la ausencia o insuficiencia de información con una incidencia disvaliosa en el discernimiento, por ello, debe darse una eficiente información de modo tal que el consumidor tenga capacidad de discernimiento libremente intencionado direccionado hacia la finalidad perseguida en la contratación (argto. doct. Ricardo Luis Lorenzetti “Consumidores”, 1era. edición, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, pág. 173).

La consagración constitucional del derecho a la información ha elevado al mismo al carácter de principio general del derecho del consumidor, derivándose de ello una necesaria incidencia de éste en la interpretación de normas legales y decisiones judiciales o administrativas (argto. doct. Juan M. Farina “Defensa del consumidor y del usuario”, 4ta. edición, Ed. Astrea, Bs. As., 2008, pág. 159).

Debe recordarse que en el derecho de defensa del consumidor se parte de la premisa de una debilidad de este motivada en desigualdades reales que lo colocan naturalmente en una posición de desequilibrio (en el poder de negociación, en la inequivalencia del contenido del contrato, derechos y obligaciones recíprocas) esencialmente en una desinformación del consumidor en torno al objeto de la relación (conf. Stiglitz “Defensa de los consumidores de productos y servicios”, pág. 31; Juan M. Farina “Defensa del consumidor y usuario” págs. 30/31).

Como lo ha señalado el Dr. Galdós, el consumidor integra la categoría de los débiles jurídicos en el marco de la sociedad contemporánea posmoderna y globalizada, notablemente influenciada en sus relaciones jurídicas por la economía de mercado. Los consumidores, aunque cuantitativamente mayoritarios, ya que “todos somos consumidores”, constituye una minoría cualitativa por su vulnerabilidad e inferioridad técnica fáctica y jurídica frente al poder de las empresas especialmente las mega empresas, prestadoras productoras de bienes y servicios (“Responsabilidad civil por daños al consumidor” en C. Civil de Bueres – Highton, tomo 3 “B”, pág. 296).

Es entonces, que la antigua concepción del equilibrio en la distribución de las cargas informativas no tiene cabida ante el fenómeno moderno de la contratación predispuesta, donde el contratante débil no solo carece de la posibilidad de alterar el contenido negocial sino que, además, se encuentra en franca desventaja informativa respecto de quien posee el conocimiento nacido de la habitualidad en la concreción de negocios de igual tipo (argto. doct. Stiglitz, Rubén, ob. cit.).

Ahora bien, para que la información brindada al consumidor alcance el fin perseguido es menester que esta sea adecuada y veraz, es decir, que la parte débil en el contrato debe ser nutrida de elementos ciertos, objetivos, detallados, eficaces y suficientes sobre las características esenciales del producto contratado (argto. jurisp. S.C.B.A. en la causa C. 102.100 “Lucero, Osvaldo Walter s/ amparo”, sent. del 17-IX-2008).

Por su parte, en cuanto a la extensión temporal del deber de información, el Máximo Tribunal Provincial ha resuelto que: “…la información debe cubrir la etapa genética y funcional ya que es cumplimiento del deber de buena fe la prestación de servicios informativos permanentes…” (S.C.B.A. en la causa C. 102.100 “Lucero, Osvaldo Walter s/ amparo”, sent. del 17-IX-2008; el destacado no es de origen).

En coincidencia, expresa destacada doctrina que: “…La información que el prestador del servicio debe brindar al consumidor de acuerdo al artículo 4º de la ley 24.240 es fundamental en todas las etapas de la negociación, desde los preliminares hasta la extinción del contrato…” (Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., pág. 178).

Expuesto lo anterior, es de interés resaltar que el derecho a la información que posee el consumidor consagrado constitucionalmente en el artículo 42 de la Constitución Nacional y 38 de la Constitución de la Provincia de Bs. As. también se encuentra previsto expresamente en el artículo 4 de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361).

Allí se dispone que: “…El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión…”.

Explicitados los alcances del deber de información, ingresaré en el análisis de las constancias autos al efecto de determinar si en el caso se ha dado debida satisfacción al deber de informar o si, por el contrario, como lo consideró la a quo, la información brindada al consumidor ha sido deficitaria.

Adelanto que lo resuelto por la sentenciante se encuentra ajustado a derecho.

Adviértase que, a diferencia de lo expuesto por el recurrente, no se esta juzgando aquí si efectivamente, luego de las incontables vicisitudes que le trajo aparejado al actor los ilegítimos adelantos de dinero que le fueron realizados al accionante y que a posteriori de un extenso derrotero logró que las demandadas reconocieran la impugnación que se realizó de los mismos, quedó un saldo genuino a abonar por su parte, sino si éste fue debidamente anoticiado de tal circunstancia.

Y es ante dicho marco circunstancial que la respuesta negativa se impone.

Es que no se encuentra controvertido el hecho que en el resumen de la tarjeta de crédito con vencimiento en fecha 2 de agosto de 2018 se le informó que el saldo deudor era “0” (conf. fs. 30).

A su vez, debe advertirse que la suma por la que se informó al BCRA al actor como deudor se habría generado por los consumos habidos entre el 08-02-2018 y el 07-06-2018 conforme surge de la presentación realizada por el apoderado del Banco Macro S.A. en las actuaciones seguidas ante la Dirección General de Protección al Consumidor de la Municipalidad de Gral. Pueyrredón (conf. informe agregado en fecha 17-08-2021).

Es decir, que al momento en que el Banco Macro S.A. comunicó al Banco Central que el actor se encontraba en categoría “5” –irrecuperable–, esto es, a partir del mes de octubre de 2018 –conf. fs. 85 y 89–, el accionante no se encontraba anoticiado de la deuda que se le endilgaba.

Es recién, con posterioridad a notificar al accionante como deudor ante el B.C.R.A., que los demandados le informan que había quedado un saldo insoluto que debía saldar, esto es, con la carta documento de fecha 14-05-2019 –conf. fs. 72– y mediante el escrito presentado por el apoderado del Banco Macro S.A. en las actuaciones seguidas ante la Dirección General de Protección al Consumidor de la Municipalidad de Gral. Pueyrredón, donde recién en fecha 26-07-2019, se discriminó cuál sería el monto adeudado por el Sr. A. (conf. informe agregado en fecha 17-08- 2021).

En otras palabras, en un actuar absolutamente reñido con la buena fe y francamente violatorio del deber de información, la accionada proveedora del servicio de tarjeta de crédito primero informó al actor que nada adeudaba, para luego comunicarlo como deudor moroso ante el BCRA, información que luego sería tomada por la central de datos crediticios Veraz, para recién con posterioridad a tal hecho reclamarle un supuesto saldo impago (arts. 9, 10, 1097, 1100 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación).

A contrario de lo expresado por el recurrente, nada aporta a su defensa lo dictaminado por el perito contador interviniente en autos, es más, claramente lo expuesto en tal dictamen corrobora aún más su actuar antijurídico.

Repárese que, en la pericia, el experto ante el punto de pericia propuesto por el apoderado del Banco Macro S.A. concerniente a que: “…2.- En base a los resúmenes de la tarjeta de crédito VISA del actor, por el periodo comprendido entre las fechas de cierre del 21/09/2017 al 19/07/18, confeccione un resumen mes a mes con el saldo anterior, los pagos del actor, los consumos, los gastos, los consumos cuestionados, las devoluciones de dichos consumos y el saldo a pagar…”, determinó que el saldo al cierre –19/07/2018– era “0” (conf. dictamen pericial agregado en fecha 11-03-2022; el destacado no es de origen).

Es decir que, según los resúmenes de tarjeta de crédito, único elemento asequible al consumidor para conocer su estado crediticio en la relación que lo vincula con el proveedor, el actor no registraba deuda alguna al 19/07/2018, de allí que el informar al accionante como en mora ante el BCRA por una obligación nacida con anterioridad a tal hito temporal resulte francamente antijurídico.

No desconozco, que en el mismo dictamen pericial el perito, ante el punto de pericia donde se le requirió que: “…3.- En base a las registraciones del Sistema de Deuda en Gestión, confeccione un resumen de la evolución de los importes registrados en la cuenta del actor, desde el alta de la deuda en mora hasta abril de 2019, con su respectivo saldo final…”, respondió que el saldo deudor ascendía a la suma de $3.768,56 (conf. dictamen pericial agregado en fecha 11-03-2022; el destacado no es de origen).

No obstante, no existiendo constancia alguna que acredite que tal saldo deudor, constatado mediante el estudio de constancias internas de la entidad bancaria, haya sido dado a conocer al Sr. A. con anterioridad a la información brindada al BCRA el mismo en nada altera lo expresado respecto a la ausencia de información que la entidad demandada debió brindar al accionante (arts. 375, 384 y ccdtes. del C.P.C.).

En definitiva, habiéndose acreditado los incumplimientos de la demandada, que evidencian el accionar antijurídico en que ha incurrido, y teniendo en consideración que estos según el curso ordinario y normal de las cosas son idóneos para ocasionar los daños que, como a continuación expondré, ha sufrido el actor, corresponde hacer lugar a la demanda en cuanto se endilga responsabilidad a la accionada por el hecho dañoso confirmándose sobre esta cuestión la sentencia recurrida (art. 42 de la Constitución Nacional; art. 38 de la Constitución de la Prov. de Bs. As.; arts. 4, 10 bis in fine, 35, 40 y ccdts. de la ley 24.240 – modif. por ley 26.361).

IV.c.) AGRAVIO DE PRISMA MEDIOS DE PAGO S.A.: Atribución de responsabilidad

Adelanto que el apelante no efectúa una crítica concreta y razonada de los argumentos esgrimidos por la juzgadora de primera instancia para responsabilizarlo por el incumplimiento contractual que se le endilga.

En efecto, de la lectura de la sentencia recurrida, surge que la responsabilidad que se le atribuye a “Prisma Medios de Pago S.A.”, se encuentra fundada, esencialmente, en la consideración de que la responsabilidad debe serle imputada a ambos codemandados dado que “Prisma Medios de Pago S.A.”: “…alega que fueron ellos los que informaron el saldo favorable a la actora mediante el resumen de cuentas con saldo 0 en el mes de agosto de 2018, omitiendo informar el saldo de consumos genuinos…” (textual)

Frente a tales argumentos, el recurrente se limitó, en lo sustancial, a sostener que la a quo lo condenó con fundamento en que su marca estaba impresa en la tarjeta de crédito y que ello no pudo ser así pues la marca “Visa” no le pertenece.

Claramente se evidencia de lo anterior, que los fundamentos que esboza el recurrente se encuentran absolutamente disociados de lo resuelto por la a quo dado que no existe un solo párrafo en la sentencia que contenga la afirmación que el apelante adjudica a la Sra. Jueza de la instancia anterior.

En el caso, la tarea argumentativa del apelante debió encontrar su objeto en explicar por qué no debía entenderse, como lo hizo la a quo, que su parte se encontraba obligada a comunicar debidamente al actor cuál era el saldo deudor generado por consumos genuinos.

Adviértase, que en ningún párrafo de su expresión de agravios el apelante destina siquiera una línea a explicar donde se encontraría el error en tal consideración de la Sra. Jueza de Primera Instancia, refiriéndose exclusivamente a controvertir una afirmación que nunca fue realizada en la sentencia recurrida, implicando ello, la inexistencia de una crítica concreta y razonada conforme lo requiere el art. 260 del C.P.C.

Cabe recordar a esta altura del análisis que la fundamentación del recurso de apelación: “…debe contener un mínimo de técnica recursiva por debajo de la cual las consideraciones o quejas carecen de entidad jurídica como agravios, resultando insuficiente la mera disconformidad con lo decidido por el Juez, sin hacerse cargo de los fundamentos de la resolución apelada…” (Hitters, Juan Carlos; “Técnica de los recursos ordinarios”. Librería Editorial Platense SRL, La Plata, 1985, pág. 442; conc. Roberto G. Loutayf Ranea; “El recurso ordinario de apelación en el proceso civil”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, pág. 262).

Desde esta perspectiva, ha sostenido esta Alzada que “… la expresión de agravios debe estar directamente dirigida a la sentencia, debiendo ser una crítica objetiva y razonada de la misma; requiriéndose una articulación seria, fundada, concreta, orientada a demostrar la injusticia del fallo atacado…” (esta Cámara y Sala, en las causas; Nº 154.506 “Cons. Prop. Edif. Calle 3 de febrero 3993/95 c/ Flomenbaum, Ricardo Gregorio s/ acciones de la ley de Prop. Horizontal”, sent. del 04-10-2013; Nº 154.404 “Correa, Guido Armando c/ Juan José Boubee S.A.I.C.A.I. s/ resolución de contrato”, sent. del 06-08-2013; Nº 145.804 “Herrera, Walter c/ Cons. Edif. Entre Ríos s/ daños y perjuicios”, sent. interlocutoria del 08-06-2010; Nº144.507 “Seguro de depósitos S.A. c/ Tabone, Gladis Noemí s/ ejecución”, sent. del 24-09-2009; entre otras).

De lo expuesto se desprende que, tal como antes expuse, la carga procesal dispuesta por el art. 260 del CPC no ha sido cumplida, toda vez que la técnica recursiva utilizada por el apelante para refutar la resolución de la Jueza de grado en este acápite carece de rigor técnico.

De conformidad con todo lo anterior, corresponde declarar desierto el presente agravio.

IV.d.) AGRAVIO DE LAS CODEMANDADAS Y DEL ACTOR: Daño a las afecciones espirituales legítimas (daño moral). Procedencia y cuantificación

Corresponde señalar que el presente rubro debe ser analizado bajo la premisa de que entre las partes existe una “relación de consumo” (argto. jurisp. esta Cámara y Sala en la causa Nº 154.916 “Amaya, María Antonia c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 03-12-2013).

Siendo así, debe dejarse de lado el criterio restrictivo en la ponderación de la prueba del daño moral cuando, como en el caso de autos, nos hallamos frente al reclamo efectuado por un consumidor quien por su particular condición de parte débil, que no sólo se evidencia al momento de contratar sino también cuando debe efectuar un reclamo por deficiencias del producto o servicio prestado por el proveedor, se encuentra ante un panorama de mayores angustias al saberse en inferioridad de condiciones ya sea patrimoniales o informativas para lograr obtener la reparación del perjuicio sufrido (argto. doct. esta Cámara y Sala en la causa Nº 153.582 “Pastore, Mabel Ramona c/ Bco. Columbia S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 10-07-2018; esta Cámara y Sala en la causa Nº 156.786 “Galera Laferrere, Ándres Alfredo c/ AMX Argentina S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 04-08-2014; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Azul, Sala II, en causa Nº 57.494 “Rossi, Laura Viviana c/ Whirlpool Arg. S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 11-06-2013; Cám. de Apel. en lo Civ. y Com. de Azul en la causa Nº 214 “Boragno, Cristian c/ Dragoun, Jorge y otros s/ daños y perjuicios”, sent. del 09-09-2004).

Desde esa óptica, lo cierto es que el daño moral surge de los propios antecedentes y constancias de la causa: el actor fue mal informado acerca de su condición crediticia por las codemandadas, generando su inclusión en la base de datos de la “Organización Veraz”, debiendo realizar un largo derrotero para conocer el real estado de situación respecto del saldo de la tarjeta de crédito, teniendo que recurrir a la instancia administrativa, a la de mediación prejudicial y finalmente a la judicial para poder hacer valer sus derechos (arts. 1741 y ccdtes. del C.C.CN.; art. 163 inc. 5 del C.P.C.).

Corresponde también valorar que la Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As., en el precedente “Capaccioni, Roberto Luis c/ Patagonia Motor S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 30-09-2014, hizo lugar al daño moral por existir, en el caso, un “resultado existencial negativo” derivado de los incumplimientos contractuales del proveedor.

Estos argumentos considero que son suficientes para tener por acreditado, tal como lo ha entendido la a quo, el daño moral cuya indemnización pretende el actor.

Ante lo expuesto, procederé a analizar la cuantificación del rubro realizada por el a quo.

En tal labor, y teniendo en consideración que las cuestiones inherentes a la cuantificación del daño resultan ser consecuencias no agotadas que quedan en la esfera de la ley nueva, es relevante señalar que actualmente la indemnización acordada por daño a las afecciones espirituales legítimas no procura hacer desaparecer el menoscabo espiritual, ni pretende lograr que el damnificado pueda ser emplazado a una situación previa al evento dañoso, sino que simplemente persigue otorgar una satisfacción o goce o placer en la faz anímica del damnificado que guarde razonabilidad y proporcionalidad con el padecimiento experimentado (arts. 7, 1740, 1741 y ccdtes. del C.C.C.N.)

La doctrina especializada ha explicado en tal sentido que: “…En la actualidad se superó el criterio que sostenía que en el daño moral se indemnizaba “el precio del dolor” para aceptarse que lo resarcible es el “precio del consuelo” que procura “la mitigación del dolor de la víctima a través de bienes deleitables que conjugan la tristeza, la desazón o las penurias”; se trata “de proporcionarle a la víctima recursos aptos para menguar el detrimento causado”, de permitirle “acceder a gratificaciones viables”, confortando el padecimiento con bienes idóneos para consolarlo, o sea para proporcionarle alegría, gozo, alivio, descanso de la pena. Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte nacional, “obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales…” (Ricardo Luis Lorenzetti –director– “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado”, tomo VIII, pág. 503; ver CSJN, 4-12-2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, R. C. y S. 2011-VIII-176, con apostilla de Jorge M. Galdós).

Es decir, se trata de satisfacer a la víctima más que de compensarla en términos de equivalencia (conf. Pizarro, Ramón D., “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 385), habiéndose señalado al respecto que “…dicha satisfacción es brindada generalmente mediante una indemnización económica que le permita al damnificado adquirir bienes o servicios que son en definitiva los que producen el placer resarcitorio, ya que el dinero en sí mismo es papel y sólo tiene valor como instrumento de cambio…” (Marcellino, Leonardo, “Valoración y cuantificación de la indemnización del daño extrapatrimonial”, en “Revista de Derecho de Daños. Responsabilidad por daño no patrimonial”, ed. Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 428).

Así pues, luego de haber examinado desde esta óptica el reclamo articulado, considero que los elementos de valoración descriptos permiten concluir que el suceso ha tenido directa incidencia en la esfera extrapatrimonial en estudio, lo que conjugado con la condición particular de la víctima (consumidor), las legítimas expectativas de ser informado debidamente acerca de la condición crediticia en la que se encontraba en el contrato de tarjeta de crédito que lo vinculó con las accionadas y el hecho de ser informado como moroso ante el Banco Central, con las consecuencias extrapatrimoniales que ello de ordinario ocasiona a quien se ha comportado diligentemente en la relación contractual, me llevan al convencimiento que el monto reconocido en la sentencia recurrida por el presente rubro debe ser elevado a valores actuales a la suma de pesos un millón cuatrocientos mil ($1.400.000) con más intereses liquidados del modo dispuesto en la sentencia recurrida (art. 4 de la ley 24.240 y modif.; arts. 1740, 1741 y ccdtes. del Código Civil y Comercial de la Nación; 165, 362, 375, 384, 456 y ccdtes. del CPC).

Por los motivos dados, considero que debe rechazarse el agravio de las codemandadas y hacerse lugar al del actor con los alcances antes expuestos.

IV.e.) AGRAVIO DEL ACTOR Y DE LAS CODEMANDADAS. Daño Punitivo. Procedencia y cuantificación

Agravia a las codemandadas tanto la procedencia como la cuantificación de la sanción por “Daño Punitivo” y al actor el monto otorgado en tal concepto al considerarlo insuficiente.

Ante ello, comienzo por señalar que la ley 26.631 incorporó los daños punitivos, no obstante que el proyecto de unificación del Código Civil y Comercial del año 2012 regulaba en el art. 1714 lo que se denominaba “sanción pecuniaria disuasiva”, reconociéndose la excepcionalidad y la conveniencia de su procedencia para aplicar a casos abusivos especiales (Gregorini Clusellas, Eduardo L., “El daño punitivo y sanción pecuniaria disuasiva. Análisis comparativo de la proyección de una figura resistida hoy consagrada”, publicado en RCyS 2013-X, 15).

En efecto, acordaba al Juez la potestad de aplicar, a petición de parte, una sanción pecuniaria a quien actúa “con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva”.

Podían peticionar tal medida cualquiera de los legitimados para defender estos derechos.

Según se desprende de los fundamentos presentados por la comisión redactora, “un sujeto puede iniciar un pleito reclamando el resarcimiento de daños individuales (cobrará una indemnización que ingresará a su patrimonio) y pedir la aplicación de la sanción (que no irá a su patrimonio), o solo esto último”.

El monto de la sanción se fijaría, siempre de acuerdo con el texto del anteproyecto, “prudencialmente tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener con su conducta, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas en su contra”.

En los fundamentos se explica que, a diferencia de la regla general que impone resarcir el daño “por equivalencia o por satisfacción”, en el caso de la sanción regulada por este artículo “no hay prueba directa para la cuantificación y por ello se alude a la fijación prudencial”.

Este artículo ha sido modificado por el Poder Ejecutivo antes de enviar el proyecto al Congreso, ya que –según vimos– en su versión original el texto remitía a “los derechos de incidencia colectiva mencionados en el art. 14 inciso c)”. Esto es, solo a los derechos colectivos que recaen sobre bienes indivisibles (por lo cual, podía interpretarse que esta sanción no era aplicable en aquellos casos que versan sobre derechos individuales homogéneos).

La sanción podría aplicarse a cualquiera de las especies de derechos de incidencia colectiva que la CSJN reconoció en “Halabi” (Conf. Francisco Verbic, “Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, Aspectos relevantes Análisis doctrinario; Derechos de incidencia colectiva y tutela colectiva de derechos en el Código Civil y Comercial para la República Argentina”; Edit. Errepar, Cdad. de Bs. As., 2014, págs. 344/346).

A pesar de la interesante función que podría jugar esta figura como instrumento para disuadir la práctica de conductas ilícitas colectivas, la misma fue eliminada completamente del articulado y no forma parte del texto sancionado.

Es decir, que hoy se encuentra vigente solamente el art. 52 bis de la ley de defensa del consumidor, señalando el concepto de daño punitivo: “…Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan…La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley…”.

Asimismo el art. 47 en su inciso b) establece “…Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000)…”. sufrido. El objeto de este instituto es impedir que el proveedor siga vendiendo un producto que genere perjuicios, estimando que resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad, por lo que se le otorga al Juez la facultad de aplicarlo o no en el caso concreto y graduarlo conforme la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso. El daño punitivo tiende a ser ejemplificador a los efectos de que otros proveedores no incurran en nuevos incumplimientos…” (Centanaro Esteban, “Contrato y relación de consumo: actualidad en torno a las últimas modificaciones legislativas” en Estudios de derecho civil con motivo del Bicentenario, dirigido por Conte Grand, Julio, De Reina Partiere Gabriel, El Derecho, Buenos Aires, 2011; Centanaro Esteban, Dresdner Geraldine, Debrabandere Carlos, Martín Riva Juan “El daño punitivo en la ley de defensa del consumidor y su incorporación a la reforma del Código Civil y Comercial: una visión crítica” publicado en DJ31/07/2013,1; Farina Juan M., “Defensa del consumidor y del usuario”, pág. 228, 556 y ss.; Junyent Bas Francisco, Barrista Andrés Federico, Garzino María Constanza, ”Destinatarios de la multa en el daño punitivo”, publicado en La Ley 01/03/2013, 1; Barocelli, Sergio Sebastián, “Incumplimiento del trato digno y equitativo a consumidores hipervulnerables y daños punitivos: la Suprema Corte de Buenos Aires confirma su procedencia” publicado DJ29/05/2013,3; Falco, Guillermo E. “Cuantificación del daño punitivo”, publicado en La Ley 23/11/2011; Rinessi Antonio Juan, Rey de Rinessi Rosa “Naturaleza Jurídica del Daño Punitivo”, Revista de Derecho de Daños, editorial Rubinzal-Culzoni, 2011-2).

En definitiva, el art. 52 bis. de la Ley de Defensa del Consumidor es una norma de alta complejidad y requiere para su aplicación la conjunción de varios elementos: a) Una relación de consumo; b) Un proveedor que incumpla con su obligación legal o contractual; c) Un consumidor damnificado; d) Un proceso judicial en el cual el consumidor damnificado reclame el daño punitivo; y e) Un juez que acoja favorablemente la petición. Faltando alguna de ellas, el instituto de los daños punitivos no opera.

A su vez, es importante destacar que no configura un requisito para la aplicación de la sanción por “daño punitivo” que el actuar antijurídico del proveedor deba ser doloso o con culpa grave, así como tampoco la demostración del actuar excepcional.

Así lo ha resuelto la Suprema Corte de Justicia Provincial, al expedirse acerca de la operatividad del art. 52 bis de la ley 24.240 (modif. por ley 26.361), señalando que: “…Esta disposición, apartándose de las sugerencias efectuadas a nivel doctrinario, no exige un grave reproche subjetivo en la conducta del dañador ni un supuesto de particular gravedad caracterizado por el menosprecio a los derechos del damnificado o a intereses de incidencia colectiva ni a los supuestos de ilícitos lucrativos. Solo dispone que procede cuando se incumplen obligaciones legales o contractuales…” (S.C.B.A. en la causa C.119.562 “Castelli, María Cecilia c/ Bco. de Galicia y Bs. As. s/ nulidad de acto jurídico”, sent. del 17-10-2018, del voto del Dr. de Lázzari; el destacado no es de origen; S.C.B.A. en la causa C.122.220 “Frisicale, María Laura c/ Telecom Personal S.A. s/ daños y perjuicios”, sent. del 11-08-2020; S.C.B.A. en la causa C. 123.329 “Salvucci, Adriana Marisa c/ Caja de Seguros S.A. y otro s/ cumplimiento de contratos”, sent. del 31-08-2021).

Dentro de este marco teórico, es claro que entendiendo que debe confirmarse la responsabilidad que se le endilga a las demandadas en la sentencia recurrida y siendo que las partes se encuentran vinculadas por una relación de consumo la procedencia de la sanción aparece, a mi entender, como indudable.

No obstante ello, considero que aún de enrolarme en la postura de quienes entienden que es necesario la existencia de dolo o culpa grave del proveedor para que el daño punitivo sea procedente en el caso se encuentran dadas las condiciones de aplicación del instituto de los daños punitivos.

Es que evidentemente ha existido en autos un claro incumplimiento de las accionadas que no se agotó en no cumplir con el deber de información que se encontraba a su cargo, sino que además agravaron aún más la situación del actor informándolo como moroso ante el Banco Central, despreocupándose de encontrar soluciones alternativas que de algún modo pudiesen al menos atenuar los perjuicios sufridos por el accionante (argto. jurisp. esta Cámara, Sala III, en la causa Nº 163.197 “Umanzor González, Maritza y otros s/ Peugeot Citroen Argentina S.A. y otro s/ daños y perjuicios” sent. del 15-06-2017).

Ha sido evidente el desinterés demostrado por las demandadas en cumplir en forma total y acabada con sus obligaciones lo cual en definitiva se enmarca en el trato digno (art. 8 bis de la Ley 24.240). Se ha resuelto al respecto que: “…La finalidad del daño punitivo, es la de castigar (“punir”) a quien ha obrado con tal despreocupación e indiferencia hacia la posición de los damnificados (“grave inconducta”), en situaciones donde sería una injusticia que la sanción se limite a solo tener que abonar la indemnización resarcitoria. Busca prevenir hechos similares en el futuro a través de la disuasión que provoca una sanción económicamente significativa (ello no solo respecto del proveedor en cuestión sino de los demás proveedores). De este modo se evita (previene) que sujetos similares al sancionado busquen realizar conductas semejantes. Además, dado la “propiedad variable” de las indemnizaciones punitivas, se causa en el resto de la comunidad empresarial una profunda indeterminación en cuanto a su previsión cuantitativa, de forma tal que el dañador intencional no podrá “previsionar” en sus estados contables esta “cuenta”. Se trata de una institución que participa de la naturaleza de una pena privada (multa civil o indemnización pecuniaria disuasiva), que es adicional e independiente de toda otra indemnización de carácter compensatorio, destinada al propio damnificado, que apunta a sancionar graves inconductas en perjuicio del actor, mediante la imposición de una suma de dinero. La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados…” (CC0201 LP, en la causa Nº 120.537 “Orruma Martin Miguel c/ Hewlett Packard Argentina SRL y otro/a s/Daños y perj. incump. contractual (exc. Estado)”, sent. del 25-10- 2016.

Ante lo expuesto resulta indudable, a mi entender y sin perjuicio de no ser requisito para la aplicación de la sanción por daño punitivo la gravedad en el reproche del actuar de las accionadas, que el incumplimiento de las demandadas constituyó, en el caso, un comportamiento encuadrable bajo el concepto de culpa grave (art. 1724, 1725 del C.C.C.N.: conf. Ramón Daniel Pizarro – Carlos Gustavo Vallespinos “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones.”, tomo II, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2006, pág. 617 y sgts.; argto. jurisp. Cám. de Apel. Civ. y Com. de Azul, Sala II, en la causa Nº 62.827 “Barcelona, María Paula y otro c/ Naldo Lombardi S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, sent. del 05-06-2018).

Es entonces, encontrándose en el presente caso reunidos los requisitos habilitantes para el progreso de la sanción prevista en el art. 52 bis de la ley 24.240 –modif. por ley 26.361–, que entiendo tal como lo ha hecho la a quo procedente su aplicación al supuesto en estudio (argto. doct. Fernando E. Shina “Daños al Consumidor”, Ed. Astrea, 1era. edición, Bs. As. 2014, pág. 159 y sgts.; Sebastián Picasso, en obra colectiva “Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y Anotada”, Picasso – Vázquez Ferreyra Directores, Ed. La Ley, Tomo I, Bs. As., 2009, págs. 593 y sgts.; Daniel Roque Vítolo “Avances y retrocesos en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación respecto del instituto del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, publicado en “Revista de los contratos, los consumidores y derecho de la competencia”, Ed. Legis, págs. 3 y sgts.).

Una vez detallado lo anterior, e ingresando en lo concerniente a la cuantificación de la sanción, advierto que el monto establecido por la sentenciante en concepto de daño punitivo resulta, según mi parecer, escaso para satisfacer la finalidad del instituto.

Es que sin perjuicio de reconocer la dificultad de cuantificar el “daño punitivo” ante la ausencia de reglas específicas para realizar tal tarea, dado que la norma del art. 52 bis de la LDC solo prevé que la sanción: “…se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso…”, lo cierto es que la flagrante violación a los derechos de los consumidores que importó el actuar antijurídico de las demandadas, sumado al hecho de la importancia comercial de éstas, quienes resultan ser empresas con una amplia capacidad de contratación, me llevan a entender que debe aumentarse el monto otorgado por la a quo a la suma de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000), el que considero con mayor aptitud para cumplir la función disuasiva del instituto.

Es por los motivos dados que considero debe rechazarse el recurso de las codemandadas y hacerse lugar al agravio del actor modificando la sentencia recurrida en el sentido propuesto (arts. 4, 52 bis y ccdtes. de la ley 24.240 –modif. por ley 26.361–; art. 42 de la Constitución Nacional; el art. 38 de la Constitución de la Provincia de Bs. As.).

Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

A la segunda cuestión planteada, la Sra. Juez Dra. Nélida I. Zampini dijo:

Corresponde: I) Rechazar el recurso interpuesto por “Prisma Medios de Pago S.A.” en fecha 28-12-2022, con costas (art. 68 del C.P.C.); II) Rechazar el recurso interpuesto por el “Banco Macro S.A.” en fecha 30- 01-2023, con costas (art. 68 del C.P.C.); III) Hacer lugar al recurso interpuesto por el actor en fecha 29-12-2022, modificando la sentencia recurrida en el siguiente sentido: a) elevando el monto indemnizatorio por el rubro daño moral a valores actuales a la suma de pesos un millón cuatrocientos mil ($1.400.000), con más intereses liquidados del modo dispuesto en la sentencia recurrida, b) elevando el monto de la sanción por daño punitivo a la suma de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000), con costas por el recurso del actor a los codemandados vencidos (art. 68 del C.P.C.); y IV) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 16, 31, 51 y ccdts. ley 14.967).

Así lo voto.

El Sr. Juez Dr. Rubén D. Gérez votó en igual sentido y por los mismos fundamentos.

Por los fundamentos dados en el precedente acuerdo: I) Se rechaza el recurso interpuesto por “Prisma Medios de Pago S.A.” en fecha 28-12-2022, con costas (art. 68 del C.P.C.); II) Se rechaza el recurso interpuesto por el “Banco Macro S.A.” en fecha 30-01-2023, con costas (art. 68 del C.P.C.); III) Se hace lugar al recurso interpuesto por el actor en fecha 29-12-2022, modificando la sentencia recurrida en el siguiente sentido: a) elevando el monto indemnizatorio por el rubro daño moral a valores actuales a la suma de pesos un millón cuatrocientos mil ($1.400.000), con más intereses liquidados del modo dispuesto en la sentencia recurrida, b) elevando el monto de la sanción por daño punitivo a la suma de pesos dos millones quinientos mil ($2.500.000), con costas por el recurso del actor a los codemandados vencidos (art. 68 del C.P.C.); y IV) Se difiere la regulación de honorarios para su oportunidad (arts. 16, 31, 51 y ccdts., ley 14.967). REGÍSTRESE. Notifíquese de manera automatizada (conf. arts. 10, 13 y ccdtes. del anexo único del Ac. 4039 de la SCBA). En la ciudad de Mar del Plata se procede a la firma digital del presente conforme acuerdo 3975/20, SCBA. Devuélvase. – Nélida I. Zampini. – Rubén D. Gérez (Sec.: Pablo D. Antonini).

Huinca Hue S.R.L. c. Axion Energy Argentina S.A.

Comentado por Lucas G. Mayor: El silencio, la buena fe y la doctrina de los actos propios en una rescisión contractual.

En Buenos Aires a los 2 días del mes de mayo del año dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “HUINCA HUE SRL c/ AXION ENERGY ARGENTINA SA s/ ORDINARIO”, Expte. COM. 21194/2016 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: vocalía Nº 16, 18, 17.

Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente o de la causa formato papel.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fojas 1352?

La Doctora Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa

a. A fs. 154/173 Huinca Hue SRL (en adelante, “Huinca SRL”) inició demanda contra Axion Energy Argentina SA (en adelante, “Axion SA”, v. proveído de fs. 478). Reclamó el pago de la multa prevista en la cláusula 13 del contrato de suministro de combustible que los vinculó frente a la resolución con causa del negocio que imputó a la demandada y cuyo monto requirió fuera determinado por un perito contador; asimismo, solicitó se la condene a desinstalar los surtidores, extraer tanques y cañerías y recomponer el suelo y aguas afectadas; todo ello con más los intereses y las costas del proceso.

Relató que como estación de servicio se dedica a la venta de combustible y derivados desde 1982, siempre bajo bandera de la petrolera Esso, en un pueblo de 1600 habitantes en la localidad de Mechongué, provincia de Buenos Aires.

Expuso que el último contrato con la demandada se suscribió en el año 2000; que según cláusula 2 tendría una vigencia de 5 años a partir del 5.2.2000 renovable automáticamente “salvo que cualquiera de las partes notifique en forma fehaciente a la otra su voluntad de darlo por terminado, con una antelación mínima de 12 (doce) meses a la fecha de vencimiento en cada periodo”.

Dijo que el 6.2.2014 Axion SA le notificó por carta documento que daban por terminado el vínculo sin expresión de causa.

Expuso que ante la preocupación que le generó la extinción del contrato, tomó contacto con el representante comercial de Axion SA, el señor E. M. quien minimizó la decisión, le manifestó que esa comunicación solo tenía por necesidad formalizar el fin del vínculo con la antecesora Esso SAPA para luego firmar un nuevo contrato con Axion SA y que no había intención de Axion SA de extinguir el negocio.

Manifestó la actora que, a fines de diciembre de 2014 y ante su insistencia en la firma de la nueva convención, el señor M. le informó que debido a un cambio de política no se renovaría el vínculo y que a partir del 31 de enero de 2015 Axion SA dejaría de suministrarle combustible.

Señaló que la accionada la engañó en su buena fe. Explicó que, frente a este nuevo escenario, modificó su obrar y decidió ceñirse a los términos expresos del contrato y, en consecuencia, lo consideró renovado automáticamente puesto que la comunicación de Axion SA que recibió el 6.2.2014 de no prorrogarlo era extemporánea según contenido de la cláusula 2 que disponía que debía hacerse antes del 31.1.2014. Agregó que comunicó tal situación por carta documento a Axion SA, quien negó que fuera tardía.

Adujo la actora entonces que Axion SA cortó antijurídicamente el suministro de combustible. Dijo que, en consecuencia, el 9.2.2015 y según cláusula 13, intimó a la demandada a restablecerlo bajo apercibimiento de resolverlo con causa y aplicar la multa allí prevista. Señaló que Axion SA contestó la misiva en la que reiteró que la notificación de dar por finalizado el contrato se cursó en tiempo y forma por lo que, según la demandada, el negocio jurídico se extinguió.

Desplegó argumentos que refieren a que es Axion SA quien debe cargar con sus propias demoras y los riesgos propios del medio de comunicación que eligió para notificar su decisión de no renovar el contrato. Aludió a la falta de culpa de Huinca SRL en el retiro de la pieza postal. Así, refirió a la lejanía con la agencia de correo para lograr la entrega de la carta documento.

Arguyó que la conducta que desplegó luego de recibir la comunicación de Axion SA de que no se renovaría el negocio jurídico y aquella otra que llevó adelante alegando que es extemporánea; adquiere coherencia frente a la promesa de continuidad de abastecimiento que Axion SA le realizaba y ante las explicaciones de que la comunicación de no prorrogarlo solo tenía por objetivo formalizar la baja del contrato con Esso SAPA para suscribir uno nuevo con Axion SA. Explicó que, de haber conocido la real intención de la demandada, hubiera planteado la extemporaneidad de la notificación en el instante en que la recibió y no en enero de 2015 (fs. 163 vta.).

En punto al objeto de su pretensión, manifestó que conforme a la comunicación extemporánea el contrato se renovó automáticamente y, ante la falta de suministro de combustible y previa intimación del 6.7.2016, lo resolvió con causa imputable a Axion SA.

Sobre tales bases, reclamó la multa prevista como cláusula penal en la condición 13 en compensación de los daños ocasionados derivados de supuestos de resolución con causa imputable a Axion SA. Indicó que el monto de la multa debía ser determinado por un perito contador y, con base en la cláusula 14, solicitó la condena a Axion SA a desinstalar surtidores y tanques y sanear los pasivos ambientales según corresponda.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

b. A fs. 400/443 Axion SA contestó demanda. Aclaró la demandada que, si bien la actora inició acción contra Esso SAPA y Axion SA, eran la misma persona jurídica puesto que solo había cambiado su razón social.

Solicitó el rechazo de la acción con expresa imposición de costas. Negó todos y cada uno de los hechos expuestos en el escrito de inicio, en especial que: i) el señor M. hubiera minimizado el contenido de la carta documento que le envió Axion SA el 24.1.2014 para hacer saber a la actora que no prorrogaría el contrato y que éste le hubiera manifestado que tal comunicación solo era por el cambio de firma de Esso SAPA a Axion SA y, en este sentido, en la necesidad de formalizar el fin del contrato con Esso SA para suscribir uno nuevo con Axion SA, ii) el señor M. hubiera manifestado a Huinca SRL que no había intención de Axion SA de extinguir el vínculo, iii) el señor M. recién en diciembre de 2014, y en un cambio de política empresaria, hubiera informado a Huinca SRL que no se renovaría el contrato y, iv) Huinca SRL hubiera sido engañada en su buena fe y, cuando lo advirtió, notificó a Axion SA que la comunicación de no continuidad del vínculo era extemporánea.

Como argumento de su defensa expuso que notificó en tiempo oportuno su decisión de no prorrogar el contrato y que, en consecuencia, aquél se extinguió el 31.1.2015. Arguyó que debía tomarse como instante de notificación la fecha de la remisión de la comunicación, es decir, el 24.1.2014 puesto que debía analogarse a una oferta para dejar sin efecto la prórroga y que, para perfeccionarla, solo necesitaba de la voluntad de una de ellas. A todo evento dijo que, aun cuando se piense que la declaración era recepticia, la actora la recibió en tiempo oportuno, esto es, el 31.1.2014, antes del plazo acordado contractualmente, en tanto que la notificación estaba a disposición de Huinca SRL para su retiro en esa fecha. Arguyó que por propia voluntad de la actora y negándose a conocer su contenido, ésta no la retiró. En este sentido, dijo que debía primar el criterio de la simple recepción por sobre el conocimiento personal puesto que la falta de entrega al representante legal del destinatario no era óbice para que surtiera efectos el envío.

Añadió que la actora, luego de conocerla, el 6.2.2014 guardó silencio. Adujo que ello importó convalidar tácitamente la regularidad temporal de la notificación de no prorrogar el contrato. A mayor abundamiento, expuso que los actos posteriores de la actora eran coincidentes con la aprobación de la notificación y opuestos a la objeción ulterior de impugnarla por tardía. Refirió al contenido del art. 919 de CCiv. Señaló que la conducta de Huinca SRL entre el 6.2.2014 hasta el 7.1.2015 era una renuncia tácita a la eventual caducidad del plazo para notificar la decisión de no renovar el contrato.

En este escenario, explicó que Axion SA ejerció legítimamente su derecho; que no incumplió el contrato y que, en consecuencia, era improcedente la multa pretendida.

Añadió que luego de que la actora recibiera la notificación, el personal de Axion SA siempre se comunicó en términos claros y en el sentido de que el contrato no sería prorrogado; tanto que la actora realizó actos que expresaban con claridad su voluntad de adecuar el negocio a la nueva realidad. Aludió a cierto correo electrónico del 23.12.2014 en el que Huinca SRL requirió los precios de los combustibles bajo una nueva modalidad de comercialización de venta mayorista y sin bandera.

Calificó la comunicación de Huinca SRL del 7.1.2015 en la que alegó la extemporaneidad de la notificación como contraria a sus propios actos precedentes.

Denunció que la actora a partir del 1.2.2015 mantuvo la explotación de la estación de servicio y venta de combustible. Dijo que ello demuestra que Huinca SRL sabía que el 31.1.2015 finalizaba el contrato puesto que realizó los actos previos necesarios para no obstaculizar su giro y continuar con la expedición de combustible.

A todo evento, arguyó que ejerció su derecho a resolver anticipadamente sin causa el contrato previsto en la cláusula 12 que reduce a la mitad el monto de la cláusula penal que pretende la actora. Añadió que, cualquiera fuera la causa por la cual se considere resuelto –por resolución anticipada sin causa o culpable– debía morigerarse la cláusula penal puesto que el “quantum” no guarda relación proporcional con la gravedad de la falta y su aplicación llevaría a un enriquecimiento sin causa. Ofreció prueba en tal sentido.

Negó Axion SA estar obligada a retirar tanques de combustibles y/o soportar los costos de desinstalación. Expuso que ningún bien es de su propiedad y que el contrato solo prevé en la cláusula 14 la obligación de Axion SA de asumirlo en supuesto de resolución anticipada. Arguyó que al haber concluido por cumplimiento del plazo debe aplicarse la cláusula 3 que coloca en cabeza de Huinca SRL esos costos.

Negó también deba reparar un supuesto daño ambiental puesto que, en caso de existir, Huinca SRL sería la única responsable por ser quien tenía el manejo de la cosa causante del daño y/o era la propietaria. A todo evento, dijo que según clausula 3 Huinca SRL asumió frente a Axion SA un deber de indemnidad por daños de esta naturaleza.

Ofreció pruebas y fundó en derecho su pretensión.

II. La sentencia

A fs. 1352 la señora juez de primera instancia rechazó la demanda que entabló Huinca SRL contra Axion SA, con costas a la actora atento su carácter de vencida.

De modo preliminar, decidió que el conflicto debía resolverse bajo el amparo de la legislación anterior puesto que la celebración y resolución del contrato ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyCN.

Luego, tuvo por cierta la relación que vinculó a las partes según contrato obrante a fs. 227/231 (p. 2 a 6). Así, dijo que se suscribió el 14.6.2000; que allí Axion SA se obligó a suministrar y abastecer a la actora de combustible, lubricantes y anexos para el automotor para su posterior venta en la boca de la estación de servicio ubicada en Mechongué, provincia de Buenos Aires de titularidad de la actora; que según cláusula 2 el plazo de vigencia era de 5 años con vencimiento el primero el 31.1.2005; que era renovable automáticamente por períodos iguales salvo notificación fehaciente de cualquiera de las partes que debía ser comunicada 12 meses antes a la fecha de vencimiento; que el 25.1.2014 Axion SA remitió a la actora carta documento notificando su voluntad de no renovarlo; y, por último, que existió el intercambio epistolar posterior que cada parte refirió.

Sobre estas bases fácticas, en primer lugar decidió que fue extemporánea la notificación que remitió Axion SA el 25.1.2014 a la actora para comunicar que no procedería la renovación automática del contrato y que, en consecuencia, el 31.1.2015 se extinguía el vínculo. Tras ello, dijo que esa notificación fehaciente recién se cumplió el 6.2.2014 cuando la actora la retiró del correo.

En segundo lugar, quitó relevancia a la extemporaneidad de la notificación puesto que juzgó que la actora con sus actos posteriores inmediatos, mediatos y sus silencios permitían inferir que no la objetó tempestivamente y que, por el contrario, la aceptó. Meritó que conforme el art. 919 del CCiv. el silencio debía interpretarse como un consentimiento a la decisión de Axion SA de no prorrogar el vínculo. Señaló, en este sentido, que según declaraciones testimoniales, la actora concurrió a reuniones con Axion SA en las que la demandada confirmó la voluntad de no renovarlo y la opción de continuar como estación de servicio sin bandera. Sobre tales bases quitó relevancia a la carta documento que la actora remitió 11 meses después a Axion SA el 7.1.2015 para cuestionar la tempestividad de la comunicación del 6.2.2014. Añadió que la actora no acreditó, aun cuando pudo hacerlo, que Axion SA hubiera transmitido que la resolución contractual comunicada era, como arguyó, solo una formalidad para luego suscribir un contrato similar con Axion SA. Meritó el carácter profesional de la actora y su experiencia en el rubro.

En tercer lugar, desechó la condena a pagar el monto de la cláusula penal. Expuso que según cláusula 13 estaba prevista para supuestos de resolución con causa y que Axion SA no había incumplido sus obligaciones. Juzgó que carecía de efectos jurídicos la intimación cursada a Axion SA a cumplir el contrato y la posterior comunicación de resolución puesto que eran extemporáneas y contrarias a los propios actos. Tras ello, decidió que debía considerarse extinguido el contrato el 31.5.2015 –corrijo: el 31.1.2015– al ser válida la comunicación que Axion SA envió a la actora el 6.2.2014.

En cuarto lugar, rechazó la condena a Axion SA a desinstalar los surtidores, extracción de tanques y cañerías, saneamiento de suelos y aguas. Juzgó que ello solo estaba previsto en la cláusula 14 para hipótesis de resolución anticipada conforme estipulación 12 y 13, condición que no acaeció puesto que el contrato finalizó por vencimiento del plazo de duración.

Como elementos coadyuvantes que sustentan su decisión, añadió que la actora conocía el contenido y extensión de contrato y que no se invocó ni probó que Axion SA hubiera abusado de su posición dominante que hubiera impedido ejercer sus derechos.

Reguló honorarios y tuvo como base patrimonial el monto de la cláusula penal que reclamó la actora según informe pericial contable obrante a fs. 858.

III. Los recursos

A fs. 1357 apeló Huinca SRL y su recurso fue concedido libremente a fs. 1358; a fs. 1374 expresó agravios y recibieron respuesta a fs. 1390.

A fs. 1427 traída que fue esta actuación a esta Sala en soporte papel y su documentación; se ordenó nuevamente el pase a dictar sentencia.

Hay recursos de honorarios y objetan la base patrimonial regulatoria.

IV. Los agravios

En primer lugar, Huinca SRL se agravió de que la señora juez decidiera que consintió y purgó con acciones u omisiones la comunicación tardía que Axion SA le cursó el 6.2.2014 para informarle que no renovaría el contrato y, con base en ello, consideró que el vínculo finalizó el 31.1.2015. Sostuvo que la señora juez interpretó erróneamente los actos y reuniones que llevó adelante Huinca SRL, la testimonial del señor M., A. y O., que omitió valorar la prueba documental, en particular las cartas documento que remitió el 7.1.2015, el 26.1.2015 y el 9.2.2015, los correos electrónicos y la prueba informativa. Refirió que no es posible considerar que fueron extemporáneas las objeciones que transmitió por carta documento puesto que en reuniones previas a la fecha en que el contrato finalizaba expresó su disconformidad. Añadió que esos encuentros, de acuerdo a las facultades del personal de Axion SA que participó, solo podían tener por objetivo negociar la continuidad del vínculo. Así, dijo que no consintió la remisión extemporánea de la carta documento del 6.2.2014. Añadió que no existió silencio en los términos previstos en el art. 919 del CCiv. y que es un supuesto de excepción, de valoración restrictiva y debe ser unívoco.

En segundo lugar, se agravió del rechazo de la resolución con causa del contrato. Sostuvo que Axion SA notificó tardíamente su decisión de no prorrogarlo y, en consecuencia, se renovó automáticamente por un nuevo período y que, por ello, Axion SA debía cumplir con su obligación de entregar combustible. Expuso que Axion SA no brindó el suministro y que de acuerdo a la cláusula 13 lo resolvió con causa por lo que debía Axion SA el monto de la cláusula penal y los daños.

En tercer lugar, se quejó de la valoración de la prueba a partir de la cual la primer sentenciante tomó posición y juzgó que existió silencio. En particular, la del testigo dependiente de Axion SA, el señor M. y el reproche que la magistrada le realizó por no haber interrogado cuando era un testigo presencial. Sostuvo que descartó preguntas puesto que presuponía su parcialidad en tanto que involucraba su responsabilidad al comunicar tardíamente la no renovación. Similares consideraciones realizó respecto del testigo señor A. Refirió también a la declaración del señor O. Reiteró que las reuniones que mantuvieron con la accionada y esos testigos y considerando el sector que representaban y sus cargos, solo podían tener por objeto tratar la renovación automática del contrato y la firma de uno nuevo con la nueva razón social.

En cuarto lugar, se agravió de la imposición de costas; sostuvo que deben imponerse por su orden ante la existencia de una razón fundada para litigar.

En quinto lugar, se quejó de que la señora juez hubiera considerado como monto del juicio la suma total de la cláusula penal y sin morigeración cuando, en supuesto de prosperar la demanda, se lo hubiera reducido.

V. La solución

1. En prieta síntesis Huinca SRL sostiene que es errónea la valoración de la testimonial y documental que realizó la primer sentenciante a partir de la cual concluyó que sus conductas permiten interpretar que purgó la extemporaneidad de la notificación que cursó Axion SA cuando le comunicó que ejercería la facultad prevista en la cláusula 2 de no renovar el contrato de suministro de combustible. Asimismo, Huinca SRL arguyó que de su parte no existió silencio en los términos previstos en el art. 919 del CCiv. que convalide la comunicación extemporánea.

Me interesa recordar –y agrego que ya no es objeto aquí de discusión– que: i) el 6.2.2014 la actora retiró del correo la comunicación que cursó Axion SA en la que ésta le hacía saber que no renovaría el contrato, por lo que a partir del 31.1.2015 se extinguía y, en consecuencia, finalizaba la explotación como estación de servicio de bandera Esso (v. fs. 266/67, p. 3 y 4) y, ii) recién el 7.1.2015 la actora objetó ésta notificación, es decir, luego de 11 meses, arguyendo que según cláusula 2 había sido tardía puesto que debió ser informada antes del 31.1.2014 (fs. 273, p. 17).

2. En el caso, la actora para reparar los efectos de sus demoras intenta valerse de una notificación cuyos efectos jurídicos deben descalificarse por ser contraria a sus propios actos anteriores y, en consecuencia, violatoria de la buena fe que también ordena a las partes celebrar, interpretar y ejecutar los contratos de acuerdo a los términos del art. 1198 del CCiv.

Asimismo, la celeridad de los negocios mercantiles, la profesionalidad de la actora en el rubro que le exige un obrar con mayor prudencia y pleno conocimiento de las cosas (art. 902, CCiv. y art. 1, CCom.) sumado al contenido e interpretaciones del art. 919 del CCiv.; también permiten restar efectos jurídicos a aquella impugnación posterior cursada por carta documento.

En párrafos siguientes, justificaré estas conclusiones.

3. La teoría de los actos propios es un modelo objetivo de conducta constitutivo de un principio general del derecho –autónomo y residual– derivado directa e inmediatamente del principio general de la buena fe, al que le resultan aplicables las elaboraciones realizadas alrededor de éste (art. 1198, CCiv.). Este constituye un límite de los derechos subjetivos que obliga a un deber jurídico de tipo subjetivo: coherencia con la propia conducta (CNCom, Sala B, “Warroquiers, Juan Pedro y otro c/ Quintanilla de Madañes Dolores y otros s/ ordinario”, del 3.4.2002). En todos los casos el acto contradictorio trasunta deslealtad.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha receptado desde antiguo la doctrina de los actos propios; así ha dicho que es exigible a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conducta perjudiciales por lo que debe desestimarse toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores, se ha suscitado en la otra parte (CSJN, Fallos: 312:1725; 315:158 y 890).

Con más precisión, para su configuración se requiere: a) una conducta previa y una pretensión anterior de la misma persona, sus representantes o sucesores, b) que exista identidad de partes, c) que la situación se produzca dentro de la misma situación jurídica, d) que la conducta previa tenga un significado unívoco, e) que la conducta previa y la pretensión ulterior resulten incompatibles, f) que la conducta previa sea válida, voluntaria, relevante, eficaz, deliberada, libremente adoptada y no medie error o vicios de la voluntad, g) que la declaración previa ya sea expresa o tácita (art. 915 CCiv.) haya tenido aptitud para producir confianza en la otra parte (v. Ana I. Piaggi, “Reflexiones sobre dos principios basilares del Derecho: la buena fe y los actos propios”, en Tratado de la Buena Fe en el Derecho, T. 1, 1era. Edición, pág. 115, Ed. LL, Bs. As., 2004; esta sala, “Simagui SA c/ Ricdan SRL y otros s/ ordinario”, del 11.07.2017).

Con el examen de la prueba testimonial y documental es posible conocer la conducta que llevo adelante la actora luego de recibir la comunicación de Axion SA; y con ella aparecen los requisitos que la constituyen y admiten su aplicación.

Tan cierta es esta afirmación que es la propia actora quien reconoció que su obrar resultaba incoherente si se lo confronta con la distancia temporal que existió entre la comunicación que le cursó Axion SA y la respuesta que Huinca SRL brindó (fs. 163 vta.).

Véase que, frente a esto, la actora ensayó un discurso para explicar la contradicción entre su inacción y su posterior reacción. Así, dijo que al recibir el 6.2.2014 la comunicación de Axion SA de no renovar el contrato, tomó contacto con el representante comercial, el señor M., quien minimizó la decisión, le manifestó que no había intención de Axion SA de extinguir el negocio y que solo tenía por necesidad formalizar el fin del vínculo con Esso SAPA para luego firmar uno nuevo con Axion SA (fs. 156). Para más, añadió y dijo que “…la actitud asumida por esta parte solo adquiere coherencia ante la continuidad de abastecimiento que en todo momento se realizó” (fs. 163 vta.) y, también dijo, que fue engañada en su buena fe.

Ahora bien. Aun cuando la actora conocía con certeza la necesidad de explicar –por ser contrario a derecho– su conducta anterior y su contradicción con la posterior, y aun cuando era la prueba que fundaba el argumento principal de su acción; al ofrecer la testimonial no solicitó la citación a declarar del señor M. (fs. 170).

No obstante, Axion SA, al contestar demanda sí requirió su comparecencia para acreditar los argumentos que eran el sustento de su defensa y, con ello, dio la posibilidad a la actora de realizarle preguntas y valerse de esa declaración (art. 438 y 442, Cpr.).

Así fue que a fs. 791/93 vta. el señor M. prestó testimonio. Al responder por las generales de la ley dijo que era el representante comercial de Axion SA en el área donde Huinca SRL explotaba la estación de servicio (respuesta a la pregunta 2, fs. 792).

El señor M. expuso que los motivos de Axion SA para decidir la no renovación del contrato fueron estrictamente comerciales (respuesta a la pregunta 6); que la comunicación la cursó el departamento de legales el 25.1.2014 (respuesta a la pregunta 8 y respuesta a la repregunta 2 de la actora ); que durante todo el transcurso del año 2014 con F. K. tuvieron conversaciones vinculadas con la finalización del contrato (respuesta a la pregunta 9); que tras conocer Huinca SRL la comunicación, a través de F. K., la actora le consultó la posibilidad de seguir adquiriendo productos sin contrato con Axion SA, como estación de bandera blanca (respuesta a la pregunta 12 y respuesta a la repregunta 4 de la actora); que Huinca SRL luego de conocer la comunicación de la finalización del negocio, primero consultó si podía seguir comercializando productos de la empresa bajo el canal mayorista y que luego Huinca SRL, en enero de 2015, cambió su posición para argumentar que la comunicación había sido extemporánea (respuesta a la pregunta 14 y respuesta a la repregunta 3 de la actora).

Las respuestas del testigo son contundentes en punto a que Huinca SRL en tiempo inmediato y mediato a recibir la notificación nada objetó sobre la tempestividad de la comunicación y requirió información sobre la continuidad de la explotación como estación de servicio de bandera blanca.

No obstante la trascendencia probatoria que este testigo tenia para la actora a fin de acreditar el argumento principal que había ensayado en su demanda y para depurar su acto contradictorio; no impugnó de falsedad sus dichos (art. 449 y 456, Cpr.).

Solo al tiempo de alegar y también en esta alzada rebatió su valor probatorio arguyendo el carácter de testigo dependiente y la responsabilidad de éste en el envío tardío de la carta documento y, tras ello, dijo que eran aspectos que volvían dudosa la veracidad de su testimonio.

Sobre el primer punto, ya he dicho que si bien las declaraciones de los dependientes deben ser analizadas con un especial espíritu crítico, como luego se verá, su ponencia es conteste con las declaraciones del señor A. y O., aspectos que le otorgan veracidad.

En el mismo sentido, no se demostró la inidoneidad y se aprecian veraces los dichos conforme la regla de sana crítica (art. 386, Cpr.). Máxime cuando no se adujo falsedad o inexactitud de las declaraciones. Ello así, resulta abstracto restarles virtualidad probatoria por meras razones principistas (CNCom, Sala B, “Maxdan SA c/ Termolana SRL s/ ordinario”, del 15.2.2000; esta Sala, “Grupo A.D. Taverna SA c/ Consulgroup SA s/ ordinario”, del 12.7.2012).

Acoto el carácter de necesario de este testigo por la intervención personal y directa en diversos aspectos de la contratación cuyos alcances se discuten en el juicio (CNCom, Sala A, “Arcieri c/ Nestle SA s/ sumario”, del 6/10/86; v., en este sentido, la declaración del señor A., respuesta a la pregunta 32, obrante a fs. 778 quien explicó y refirió sobre el rol del señor M. en el vínculo con Huinca SRL).

Sobre aquella otra queja que marcó Huinca SRL para quitar virtualidad a la declaración; según respondió el señor M., la decisión de no renovar el contrato había sido tomada tiempo atrás y era el departamento de legales quien debía comunicarla. Similar respuesta brindó el testigo señor A. (respuesta a la pregunta 6); por lo que sus argumentos se tornan vacíos de contenido.

Añado que, tal como señaló la señora juez, aun cuando ejerció su derecho a preguntar y repreguntar –y, reitero aquí, meritando la trascendencia de su testimonio– Huinca SRL ninguna pregunta directa e idónea formuló al señor M. para que respondiera sobre las manifestaciones que la actora dijo que había recibido de él en punto a que la comunicación solo era una formalidad puesto que no había intención de Axion SA de extinguir la relación.

Asimismo, advierto que cuando el señor M. prestó declaración, en ese acto estaba presente el señor F. D. K., socio gerente de la actora respecto de quien las partes y los testigos son contestes que fue con quien el señor M. mantuvo las reuniones posteriores a la comunicación de no prorrogar el contrato (v. fs. 154, 156 y fs. 778, respuesta a la pregunta 32). Sin embargo, la actora a través de su letrada guardó absoluto silencio en sus repreguntas y peticiones de careo (art. 448, Cpr.) aun ante la trascendencia del contenido de las respuestas del testigo que desvanecían, por ser contradictorias, su argumento de la acción.

En este sentido y como se ha dicho, comparto que nadie que sea afectado con la declaración de un testigo que se aparta de la verdad, permanece indiferente ante tal declaración (CNCom, Sala B, “Torreiro, Oscar c/ Vilas, Jorge”, del 27.8.1991).

Para finalizar con el análisis de esta prueba, diré que sus omisiones merecen ser valoradas negativamente en los términos del art. 163, inc. 5 del Cpr. y permiten corroborar el sentido de esta conclusión.

Las restantes declaraciones de los testigos que la actora mencionó en sus agravios, el señor A. (fs. 775) y el señor O. (fs. 785); son contestes con la del señor M., circunstancia que resta aún más la fuerza convictiva del discurso de la actora que ensayó para fundar su acción.

Así, el testigo señor A. dijo que fue por motivos comerciales que Axion SA decidió no renovar el contrato (respuesta a la pregunta 22); que la comunicación de no continuar se formalizó por carta documento (respuesta a la pregunta 23); que existieron reuniones posteriores en las que también se manifestó la decisión de Axion SA y cuáles eran los motivos de ella y en las que brindaron alternativas para que Huinca SRL pudiera continuar operando como estación de servicios como bandera blanca (respuesta a la pregunta 26); que Huinca SRL, luego de conocer la comunicación de la finalización del negocio, tomó contacto con ellos para ver qué posibilidades había de continuar operando y agregó que la respuesta fue siempre la misma, que no era voluntad de la compañía de continuar operando en ese lugar, dando todas las explicaciones pertinentes (respuesta a la pregunta 31); que mantuvo conversaciones en ese sentido con F. D. K. pero el señor M. mas por su carácter de representante comercial (respuesta a la pregunta 32); que en las reuniones que mantuvieron Huinca SRL manifestó su interés de continuar como estación de servicio de bandera blanca para poder mantener la explotación (respuesta a la pregunta 33); y que la comunicación de no continuar el vínculo es responsabilidad del departamento de legales (respuesta a la repregunta 6 de la actora).

En punto a la declaración del señor O. que corre a fs. 782/84; éste coincidió en que la comunicación de finalizar el contrato se realizó por carta documento (respuesta a la repregunta 3 de la actora) y que también el representante comercial en las visitas o reuniones con el operador la realiza informalmente (respuesta a la repregunta 4 de la actora).

No se me escapa que la actora indicó que de acuerdo a las facultades del personal de Axion SA que participó en esas reuniones, el sector que representaban y sus cargos, solo podían tener por objeto tratar la renovación automática del contrato y la firma de uno nuevo con la nueva razón social y que, en tal sentido, con esas reuniones no consintió la extemporánea comunicación.

Sin embargo, las declaraciones del señor M. y A. en punto a los alcances de las conversaciones que mantuvieron en donde ambos sostuvieron que allí se ratificaba la decisión que había sido comunicada por carta documento de que el contrato no sería renovado y en las que la actora preguntaba sobre la continuidad de la explotación como estación de bandera blanca, sumadas a la pasividad de la conducta procesal de Huinca SRL frente a estos testigos; no permite otorgar relevancia probatoria a sus argumentos (art. 386, Cpr.).

Con relación al contenido de los correos electrónicos que acompañó Axion SA a fs. 296/99 (p. 10/16) cuya autenticidad frente a la negativa de la actora (fs. 481 vta., pto. iv) fue corroborada por la pericial informática de fs. 1031/1041 y sobre los que ahora la actora pretende valerse; surge allí que Huinca SRL, en tiempo anterior al que argumentó frente a Axion SA que la comunicación era extemporánea, remitió correo electrónico al señor M. a fin de solicitarle información sobre los nuevos precios de la nafta y demás combustibles conforme la nueva modalidad de comercialización con Axion SA (fs. 299).

Como consideración adicional, el perito contador informó que Axion SA comunicó por carta documento a 57 operadores de estaciones de servicio cuyo contrato vencía en el 2017 que no continuaría; en el 2016 fueron 55 operadores, en el 2017 fueron 36 operadores hasta disminuir a 2 en el 2019 (fs. 868, vta.). Expuso que para esa información Axion SA le suministró las cartas documento que había enviado.

La conducta repetitiva de Axion SA de no prorrogar los contratos que vencían y que llevó adelante durante los años 2015 y subsiguientes que involucra a otros operadores de estaciones de servicio, dejan entrever una decisión empresarial uniforme y generalizada que quitan veracidad al formal discurso de Huinca SRL por el que intenta dar coherencia a su contradictorio obrar.

Tras lo anterior diré que comparto el análisis de la prueba que realizó la primer sentenciante. Ello así, en el sentido de que no es posible tener por cierto que Axion SA, luego de comunicar por carta documento la finalización del vínculo, haya expresado a la actora su voluntad de continuarlo; y, en tal orden de ideas, cae la premisa inicial en que la actora fundó el argumento principal de su acción a partir del cual intentó explicar su obrar contradictorio.

Así las cosas –tal como surge de la prueba producida y también adelanté– en tanto que la actora luego de recibir la carta documento de Axion SA el 6.2.2014, en reuniones que mantuvo con el señor A. y M. no solo no objetó la comunicación sino que se interesó e indagó por la continuidad de la explotación bajo la condición de estación de bandera blanca; tales conductas hacen que carezca de virtualidad jurídica la carta documento que la actora remitió el 7.1.2015 luego de 11 meses de recibir esa notificación para objetar la tempestividad de la comunicación de no prorrogar el contrato. Así puesto que una posición distinta importaría otorgar efectos jurídicos a un proceder de la actora posterior que resultó contrario a sus propios actos anteriores.

4. En punto al agravio de la actora en punto a que no existió silencio en los términos previstos en el art. 919 del CCiv. puesto que es un supuesto de excepción, de valoración restrictiva y debe ser unívoco, diré lo siguiente.

El artículo 919 dice “El silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes”.

Así, en nuestro ordenamiento jurídico, el silencio no puede interpretarse como una expresión o manifestación de voluntad jurídicamente relevante; sin embargo, este principio, admite las excepciones que están previstas en la norma.

Interesa aquí aquella prevista en la que otorga al silencio el carácter de manifestación de voluntad cuando existe una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.

En párrafos precedentes tuve por cierto que la actora, desde que recibió la comunicación de la demandada que le notificó que no renovaría el contrato, realizó una cantidad de actos jurídicos antes de argumentar que aquella que había remitido Axion SA era extemporánea.

En este escenario, no hay duda de la interconexión temática que existe entre el silencio que guardó la actora cuando recibió la comunicación de que no se renovaría el contrato hasta que notificó su objeción y aquellas conductas previas por las que expresó su voluntad de continuar con la explotación sin contrato y como estación de servicio de bandera blanca. En tal sentido, cabe considerar de acuerdo a sus actos anteriores que ese silencio que guardó hasta el 7.1.2015 importó manifestar su voluntad respecto de que aceptaba la comunicación de Axion SA de no prorrogar el vínculo. Es que un razonamiento contrario volvería ilógico su obrar previo.

5. Lo anterior vuelve abstracto tratar las quejas de Huinca SRL por las que intenta que aquí se declare que el contrato de suministro se resolvió por culpa de la Axion SA por falta de entrega de combustible. Así puesto que para que exista la resolución con causa es necesario como premisa desencadenante considerar que el contrato y las obligaciones de Axion SA se mantuvieron vigentes luego del 31.1.2015.

6. Confirmado entonces el pronunciamiento de grado, cabe analizar las quejas de Huinca SRL en las que pretende que se modifique la imposición de costas a su cargo para atribuirlas en el orden causado puesto que arguye que existía razón suficiente para litigar.

Por principio general, las costas son en nuestro régimen procesal la consecuencia del vencimiento (arts. 68 y ss., CPCCN) y se imponen no como una sanción sino como resarcimiento de los gastos provocados por el litigio que deben ser reembolsados por el vencido. Si bien la ley contempla diversas excepciones al principio antes señalado, éstas deben ser interpretadas restrictivamente, sobre la base de circunstancias objetivas y debidamente fundadas, que demuestren la injusticia de aplicar el principio general; de otro modo, se desnaturalizaría el fundamento objetivo del vencimiento convirtiendo la excepción en regla (CNCom, Sala B, “Ediciones Arani SRL c/ NOP SRL”, del 24.07.1989).

En el caso, recuerdo que la actora inició demanda a fin de obtener el cobro de la multa inserta en la cláusula penal y la condena a la extracción de tanques y demás bienes que indicó. Para ello, como argumento principal dirimente, arguyó que Axion SA comunicó el 6.2.2014 y no el 31.1.2015 la no renovación del contrato y frente a ello –dijo– consideró tardía la notificación y, en tal sentido, calificó de antijurídico que Axion SA no continuara con el vínculo.

La sentencia de la anterior instancia rechazó la demanda y, en esta alzada, por argumentos similares, propuse al Acuerdo confirmar la sentencia apelada.

Los hechos traídos a conocimiento del tribunal y los argumentos centrales de acción y de defensa impiden considerar que existan circunstancias excepcionales que habiliten apartarse del principio objetivo de la derrota como aquella que invocó la actora en su recurso. De allí que propongo al Acuerdo desechar su agravio y confirmar la imposición de costas a la actora vencida.

7. Las costas de Alzada, por aplicación del principio objetivo de la derrota, deberán ser soportadas por la actora vencida en su recurso (art. 68, Cpr.).

V. Conclusión

Por todo lo expuesto si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: rechazar el recurso de la actora y confirmar la sentencia de apelada en cuanto fue materia de agravio. Con costas de Alzada a la actora vencida (art. 68, Cpr.).

Así voto.

Por análogas razones los doctores Barreiro y Lucchelli adhieren al voto que antecede.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: rechazar el recurso de la actora y confirmar la sentencia de apelada en cuanto fue materia de agravio. Con costas de Alzada a la actora vencida (art. 68, Cpr.).

II. Finalmente se procede a la revisión de los estipendios que se encuentran apelados, no si[n] antes señalar que en punto al contenido de su recurso en lo que respecta a la morigeración de la multa no puede prosperar. Ello, por cuanto la solicitud resulta contraria a sus propios actos en tanto, ni cuando inició la demanda ni al tiempo de agraviarse de la sentencia, solicitó como parte de su pretensión de condena la morigeración de la misma. Súmase a lo expuesto, que tampoco apeló los honorarios con lo cual la postura asumida resulta inconsistente con las constancias de autos; razón por la cual no corresponde apartarse de las normas que ordenan la regulación de honorarios frente al rechazo de la demanda. En el caso el art. 22 segundo párrafo de la ley de aranceles, claro está, con la reducción allí prevista.

En razón de lo expuesto, corresponderá tomar como base para el cálculo de los honorarios el importe de la multa informado por el perito contador en su informe del día 31/7/18 (ver respuesta dada por el experto al punto 235.5).

a) Respecto a la aplicación temporal de la ley 27.423 y aun reconociendo la opinabilidad que ha suscitado particularmente esta temática (conf. Sosa, Toribio E., “Conflicto de leyes arancelarias en el tiempo” en diario La Ley del 1/2/2018; Quadri, Gabriel H. “La Nueva Ley de Honorarios Profesionales de Abogados, Procuradores y Auxiliares de la Justicia nacional y Federal” en diario La Ley del 13/12/2017), esta Sala ya ha asumido criterio en el sentido de ponderar los trabajos al cobijo del ordenamiento legal vigente al tiempo de su realización (conf. 15/2/2018, “Predial Propiedades SRL c/Kandel Guy y otros s/ordinario”, Exp. COM 34838/2013, entre otros).

Es decir, tendrá relevancia determinante a estos efectos que el profesional haya cumplido todos los actos y condiciones sustanciales para ser beneficiario de una retribución cuya cuantificación jurisdiccional, aunque resulte postrera, debe necesariamente referir y sujetarse a la actividad ya devengada como al plexo legal que regía en cada momento (conf. esta Sala “Kimei cereales s.a. c/Complejo Alimenticio San Salvador S.A. s/ejecutivo”, del 7/6/18).

b) Al amparo de tal interpretación y teniendo en cuenta lo actuado bajo las previsiones de la ley 21.839 (TO Ley 24.432), ponderando la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, como la naturaleza y monto del proceso (conf. esta Sala “Vital Nora Angélica c/ Peñaflor S.A. s/ ordinario”, del 01/04/14), se confirman en un millón ochocientos mil pesos ($ 1.800.000) los honorarios del letrado patrocinante de la parte demandada, doctor L. A. R. (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 19, 37 y 38).

Respecto de la incidencia resuelta el 27/11/17, estando solo apelados por bajos, se confirman en quinientos mil pesos ($ 500.000) los honorarios del letrado de la parte demandada, doctor L. A. R. (ley 21.839, t.o. ley 24.432: 6, 7, 19, 33).

c) Por lo actuado a partir de la entrada en vigencia de la ley 27.423 hasta la finalización del proceso, se elevan a 168,06 UMA (equivalentes a $ 1.648.836,66) los estipendios del letrado patrocinante de la parte demandada, doctor L. A. R. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 25/22).

Se deja constancia que la revisión de los estipendios y sus equivalencias en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor del UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado (Ac CSJN 25/22).

Con relación a los auxiliares actuantes, dado que sus actuaciones acontecieron durante la vigencia de la ley 27.423, corresponde dejar sin efecto sus regulaciones y proceder a la correcta fijación de los mismos.

Esta Sala ha interpretado antes de ahora que los porcentajes –no inferior al 5% ni superior al 10%– asignados por el art. 21 de la ley 27.423 lo son para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso, 2 expertos– por lo que es totalmente válido el prorrateo entre éstos, al no advertirse trabajos extraordinarios que ameriten utilizar el recurso del art. 478 CPCC (cfr. esta Sala, “Nizza Davidson Ingeniería y Obras S.R.L. c/Empresa Distribuidora Sur S.A. –EDESUR– s/ordinario” Exp. COM nº 3380/2019 del 27/04/22; íd. “Princess Venture SA c/Administradora Parque Central SA s/ordinario”, Expte. COM. 28545/2016 del 22/12/2022).

En razón de ello y atento el mérito de la labor profesional cumplida apreciada por su calidad, eficacia y extensión, consistente en la presentación del informe pericial del 31/7/18 y contestaciones de los días 13/9/18 y 17/9/18, se fijan en 108,87 UMA (equivalente a $ 1.068.123,57) los honorarios del perito contador J. M. P. y en 89,07 UMA (equivalentes a $ 873.865,77) los del perito ingeniero en sistemas, M. A. O., por su informe del 3/4/19 (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 3/23).

d) Finalmente, por la labor desplegada en Alzada que motivó la resolución que antecede, se fijan en 73,90 UMA (equivalentes a $ 1.103.548,70) los honorarios del doctor L. A. R. (ley 27.423: 16 y 30/conf. Ac. CSJN 3/23).

Todos, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.

e) La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).

f) La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.

g) Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.

III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Alejandra N. Tevez. – Rafael F. Barreiro. – Ernesto Lucchelli (Sec.: María Florencia Estevarena).

M., V. s/ guarda a parientes

Comentado por Octavio Lo Prete: Guarda a un pariente y ejercicio de la responsabilidad parental.

En la ciudad de Azul reunidos los integrantes de la Sala I de la Cámara Civil y Comercial Departamental:

Y Vistos:

Considerando:

I) Vienen estos autos a la Alzada, con motivo del recurso de apelación interpuesto por la adolescente V. M. mediante presentación electrónica de fecha 10.11.2022, el recurso de apelación incoado con fecha 10.11.2022 por la Abogada del Niño, Dra. E. C. V., obrando en su propio derecho, y el recurso de apelación interpuesto mediante presentación electrónica de fecha 11.11.2022 por el Dr. A. Y., en su carácter de apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires; todos ellos contra la resolución dictada el día 02.11.2022, en cuanto otorga la guarda integral de la adolescente V. M. a su tía materna, Sra. N. C., disponiendo que la misma se confiere como medida de protección de derechos, sin que ello importe delegación de la responsabilidad parental respecto de V. (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; art. 3º y cc de la Convención sobre los Derechos de Niño; art. 657 del Código Civil y Comercial). Asimismo, establece que la guarda en ciernes se confiere por el plazo de un año, pudiendo ser renovada a su vencimiento por un año más, y que luego de ello deberán las partes instar las acciones pertinentes para resolver la figura legal más adecuada a las circunstancias del caso; ordena la recaratulación de las actuaciones como “guarda a parientes”; y regula los honorarios profesionales por la actuación de la Dra. Elsa Celina Verona como Abogada del Niño de la adolescente, en la suma equivalente a diez (10) jus arancelarios, disponiendo que los mismos serán en su totalidad a cargo del Estado provincial (art. 5º ley 14.568; art. 16 del Reglamento Único de Funcionamiento del Registro de Abogadas y Abogados de Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Buenos Aires; arts. 15, 16, 22, 51 y cc de la ley 14.967).

II.a) Frente a ello, se agravia la Dra. V. cuestionando por bajos los honorarios regulados en su favor; y el Dr. Y. hace lo propio cuestionando por altos dichos estipendios.

b) Por su parte, la adolescente V. se agravia cuestionando que se haya conferido su guarda a su tía materna en los términos del art. 657 del CCyC, disponiéndose que la misma se otorga por el plazo de un año y como medida de protección de derechos, sin que importe delegación de la responsabilidad parental respecto de ésta; y solicita que se revoque el decisorio apelado, ordenándose la supresión de la responsabilidad parental de su progenitor Sr. O. M. M., que se declare la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad para su caso del plazo previsto en el art. 657 del CCyC en virtud de resultar excesivo, y que se resuelva su situación jurídica a través del instituto de la tutela previsto en el art. 107 del mismo cuerpo legal.

En esa línea, señala que en el caso de autos nos hallamos frente a un supuesto de especial gravedad –tal como exige la norma en que la jueza a-quo ha fundado el decisorio en crisis–, en tanto ésta ha sido víctima y testigo de violencia intrafamiliar física, psicológica y económica desde su primera infancia, en virtud de lo cual, desde el fallecimiento de su madre, ha estado siempre al cuidado de su familia materna, con quienes tiene un estado de “ahijamiento” basado en un vínculo socioafectivo profundamente consolidado, habiendo sido éstos –primero su abuela materna y luego su tía y su grupo familiar– quienes la han acompañado a lo largo de su vida y han satisfecho todas sus necesidades materiales y afectivas.

Destaca que su progenitor nunca la ha contenido ni cuidado, no cumpliendo ninguno de los deberes enumerados en el art. 646 del CCyC, de modo que no puede continuar detentando el ejercicio de la responsabilidad parental respecto de esta.

Alega que, por otra parte, ha de valorarse que, conforme ha señalado la jurisprudencia, la privación de la responsabilidad parental no es hoy considerada una sanción sino una medida de protección de los hijos.

En función de ello, manifiesta que, frente a este contexto de vulnerabilidad extendido en el tiempo, dado su deseo de continuar viviendo siempre con la familia de su mamá y valorando la voluntad de estos de acogerla como una hija; el plazo de un año establecido en el art. 657 del CCyC es excesivo, hallándose por lo demás presentes en autos los extremos que justifican que se defina su situación de un modo más estable, confiriéndole a su tía materna, Sra. N. C., la tutela respecto de esta en los términos del art. 107 del CCyC (conf. arts. 31 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; arts. 2º, 3º, 4º, 12, 27 y 31 de la Convención sobre los Derechos del Niño; Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; Convención Americana de Derechos Humanos; art. 14 y cc del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; arts. 11 y 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires; Código Civil y Comercial de la Nación; art. 3º in fine de la ley 26.061; doctrina y jurisprudencia allí citada).

c) Así las cosas, y en atención al contenido de los agravios, mediante presentación electrónica de fecha 12.12.2022 la Asesoría de Menores Departamental solicitó la citación a audiencia de la tía materna de V., Sra. N. C.; de cuya celebración da cuenta el acta de fecha 17.03.2023. En esta oportunidad, la Sra. C. manifestó que V. es como su hija, situación que se encuentra consolidada en el tiempo, y que “realmente desea una acción civil más prolongada o permanente respecto de V., ejerciendo la responsabilidad parental de la misma” (sic).

d) Con fecha 21.03.2023 el Sr. Asesor de Menores Departamental, Dr. E. B., formula su dictamen, solicitando que se haga lugar al recurso y, en consecuencia, se resuelva si ha de estarse a la privación de la responsabilidad parental pretendida y/o a la suspensión del ejercicio (conf. arts. 700, 702 y cc del CCyC).

III) Encontrándose así las actuaciones en estado de ser resueltas en esta instancia, corresponde señalar en primer lugar que, atento al contenido de los agravios sintetizados precedentemente y al modo en que se resolverá la cuestión, no se estima conveniente en esta oportunidad citar a la adolescente para que comparezca ante esta Alzada a ser oída (ver Mizrahi, Mauricio L., “Intervención del niño en el proceso. El abogado del niño”, publicado en Diario La Ley del 11.10.2011, pág. 1 y ss.). Que ello no implica que dicha citación a audiencia no se produzca en un futuro, para el caso en que los autos vuelvan a esta instancia ante un replanteo de la cuestión.

De este modo, corresponde ingresar sin más en el tratamiento de los agravios.

a) En esa faena, y analizando los antecedentes de la cuestión traída a juzgamiento, se observa que la presente se inició a partir de la denuncia por violencia familiar formulada con fecha 12.10.2021 por la Sra. N. C. –en su carácter de tía materna de V. y de su hermana F.–, contra el progenitor de las mismas, Sr. O. M. M., dando origen a los autos conexos “C., N. c/ M., O. M. s/ Protección contra la violencia familiar (Ley 12.569)” nº 27.515, en cuyo marco se dispuso dar intervención al Servicio Local de Promoción y Protección de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la ciudad de Tandil.

Así las cosas, con fecha 22.10.2021 el Servicio Local comunicó la adopción de una medida de abrigo respecto de las adolescentes V. y F., consistente en el alojamiento de las mismas en el hogar de su tía materna, Sra. N. C., en el que V. ya se encontraba residiendo en los hechos desde el año 2018 luego del fallecimiento de su abuela.

Formadas que fueran entonces las presentes actuaciones, mediante resolución dictada el día 28.10.2021 se adoptaron diversas medidas de protección en el marco de la ley de violencia familiar y con fecha 09.12.2021 –luego de la presentación del informe inicial del P.E.R. por parte del Servicio Local– se declaró la legalidad de la medida de abrigo en ciernes en los términos de los arts. 35, 35 bis y cc de la ley 13.298.

Con fecha 24.02.2022 el Servicio Local presentó el informe de seguimiento de la medida excepcional de protección referida, y con fecha 26.06.2022 acompañó el Informe de Conclusión del P.E.R., oportunidad en la cual el organismo administrativo –frente al fracaso de las estrategias adoptadas respecto del progenitor y ante la continuidad de la situación de vulneración de derechos en el hogar paterno, donde V. no residía desde hacía ya 6 años– solicitó que se otorgue la guarda de la adolescente a su tía materna. Es así que mediante resolución de fecha 30.06.2022 se confirió traslado de dicha pretensión a la Abogada del Niño y al Sr. M., haciéndose saber a este último que la guarda solicitada por el Servicio Local podía otorgarse ante la situación fáctica de autos en los términos del art. 657 del CCyC, y se dispuso la intervención del equipo técnico del juzgado a fines de efectuar las evaluaciones pertinentes.

Mediante presentación electrónica de fecha 05.07.2022 V., obrando con la asistencia letrada de la Dra. Verona, contestó el traslado conferido, prestando conformidad con el otorgamiento de la guarda solicitada por el organismo administrativo; voluntad que reiteró en el marco de la entrevista con el equipo técnico del juzgado (conf. informe interdisciplinario de fecha 11.08.2022) y en su presentación electrónica de fecha 31.08.2022. Por su parte, de los informes interdisciplinarios de fecha 11.08.2022 y 17.08.2022 se desprende que en el marco de la entrevista mantenida con la tía materna de V., Sra. N. C., ésta expresó que deseaba obtener la guarda de la adolescente, y que en la evaluación efectuada al Sr. O. M. M., éste manifestó su conformidad con el otorgamiento de la guarda de su hija V. a la Sra. C., dando origen al decisorio apelado.

b) De este modo, y tal como se desprende de la reseña que antecede, habiendo tramitado inicialmente la presente como un proceso de abrigo respecto de la adolescente V. M. (conf. arts. 35 inc. l), 35 bis, 37, 38, 39 y cc de la ley 13.298), a partir de la presentación por parte del organismo administrativo del informe de conclusión del P.E.R. solicitando el otorgamiento de la guarda de la misma a su tía materna, todas las actuaciones posteriores se orientaron al análisis de la procedencia de dicha pretensión de guarda y, del mismo modo, todas las presentaciones formuladas por las partes ante la instancia de origen –incluidas aquellas incoadas por la adolescente con la asistencia letrada de la Abogada del Niño designada en autos–, se ciñeron a la manifestación de voluntad en torno a dicho pedido de guarda; habiendo sido las pretensiones de privación de la responsabilidad parental del Sr. M. respecto de su hija V. y de otorgamiento de la tutela de esta última a su tía materna Sra. N. C., incoadas por primera vez en oportunidad de expresar agravios por ante esta Alzada.

Al respecto, ha de señalarse que, tal como lo tienen dicho pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia, las potestades decisorias de la Alzada sufren una doble restricción merced a las exigencias impuestas por el principio de congruencia, pues ésta sólo puede abordar las cuestiones de hecho y de derecho que hayan sido oportunamente sometidas al juez de primera instancia, y en tanto las mismas hubiesen sido materia de agravio (conf. arts. 266, 272 1ra. parte y cc del C.P.C.C.). Y ello así, pues si se admitiera que en el Tribunal de Apelación pudieran articularse defensas no esgrimidas en primera instancia o fundadas en hechos no articulados en ella, o bien introducirse por primera vez pretensiones extrañas, novedosas o sorpresivas, ello importaría alterar los términos en que quedó trabada la litis, violando las disposiciones normativas antes referenciadas y menoscabando el derecho de defensa en ellas implícito (Azpelizcueta Tessone, “La Alzada. Poderes y Deberes”, pág. 163, con cita de fallos de la S.C.B.A.: Ac. 30.409, Ac. 33.462, Ac. 42.243 y Ac. 43.417; Cám. Civ. y Com., La Plata, causa “Mendoza c/ Rojo Adolfo y otra s/ Desalojo” del 17.10.1991; Cám. Civ. y Com. San Isidro, Sala II, en causa “Pérez, c/ Andrelo s/ Daños y Perjuicios” del 09.09.2044, citada por Guillermo J. Enderle, “La congruencia procesal”, pág. 299; esta Sala, causas nº 53058 “López” del 22.06.2009, nº 54180 “Verón” del 18.06.2010, nº 54693 “Abelairas” del 07.04.2011, nº 57909 “Masanelli” del 14.05.2013, nº 59503 “López” del 19.02.2015, nº 60727 “Calderón” del 07.07.2016, nº 63205 “Rothstein” del 31.10.2017, entre muchas otras).

En esta línea se inscribe también un precedente de la Excma. Suprema Corte de Justicia Bonaerense, el cual, si bien está referido a la instancia extraordinaria, sus términos resultan aplicables mutatis mutandi a la Alzada en virtud de lo dispuesto por el art. 266 del C.P.C.C. Allí se dijo que “no es posible examinar en casación argumentos o temas que se exponen por primera vez en la instancia extraordinaria o que se han planteado antes con un enfoque o dimensión distintos, o con variantes en la defensa” (Causa C. 101.874, “Álvarez, Oscar y Sabre, Simón c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ Amparo”, del 18.11.2009, con citas del mismo superior tribunal: Ac. 83.114, sent. del 13-IV-2005; Ac. 94.617, sent. del 5-IV-2006, entre otras).

Es así que, aplicando dichos principios al sub-lite, no cabe más que concluir que, no habiendo sido las pretensiones de privación de responsabilidad parental y de tutela debidamente planteadas, sustanciadas y resueltas en la instancia de origen, su tratamiento excede las facultades revisoras de esta Alzada y, por tanto, debe desestimarse (ver esta Sala, causas nº 50744 “Lavié” del 20.03.2007, nº 54770 “Lerchundi” del 15.04.2011, nº 57909 “Masanelli” del 14.05.2013, nº 59503 “López” del 19.02.2015, nº 60727 “Calderón” del 07.07.2016, nº 63205 “Rothstein” del 31.10.2017, entre muchas otras).-

c) Sin perjuicio de lo expuesto, y analizando el alcance que reviste el instituto de la guarda al que viene haciéndose referencia, se observa en primer término que en su art. 657 el Código Civil y Comercial prevé expresamente la posibilidad de otorgar la guarda de un niño, niña o adolescente a una persona distinta a sus progenitores, en la medida en que exista entre ellos un vínculo de parentesco –o, conforme ha interpretado la doctrina siguiendo los parámetros sentados en el art. 2º del mismo cuerpo legal, que se trate de un miembro de la familia ampliada de los mismos, con el alcance previsto por el art. 7º del decreto 415/2006 reglamentario de la ley 26.061 (interpretación armónica de los arts. 607, anteúltimo párrafo, 640 inc. c), 702 inc. d), 107, 556 y 646 inc. e) del Código Civil y Comercial; Krasnow, Adriana e Iglesias, Mariana, “Derechos de las familias y las sucesiones”, Buenos Aires, La Ley, 2017, pág. 622 y ss; Roveda, Eduardo y Alonso Reina, Carla; comentario a los artículos 643 y 657 del CCyC, en “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Julio César Rivera y Graciela Medina, La Ley, Buenos Aires, 2014; Conclusiones de lege lata de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015, por unanimidad; entre otros; esta Sala, causa nº 67949 “Goitandia” del 23.12.2021)–, y existan circunstancias de especial gravedad que así lo justifiquen, todo lo cual será objeto de valoración judicial (Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; comentario al artículo 657 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Tratado de Derecho de Familia según el Código Civil y Comercial de 2014”, dirigida por Aída Kemelmajer de Carlucci, Marisa Herrera y Nora Lloveras, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, tomo IV, pág. 148 y ss.; esta Sala, causa nº 64954 “Silva Arriola” del 17.11.2019, entre otras).

De este modo el Código, por aplicación del principio de realidad, recepta una figura que en la práctica tenía una gran presencia a pesar del silencio legislativo, como resulta ser el instituto de la guarda; la cual se confiere por una decisión judicial fundada y excepcional que aparta al niño temporalmente de su familia nuclear cuando se verifica que su permanencia en este medio familiar resulta contraria a su interés superior –esto es, cuando la convivencia con los progenitores coloca al niño en una situación de efectiva vulneración (o amenaza de conculcación) de sus derechos fundamentales, o cuando los progenitores por diversas situaciones no puedan hacerse cargo de él–, y tiene como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto menor de edad del ejercicio y goce de sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias (Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; “Op. Cit.”, pág. 148 y ss.; Herrera, Marisa, comentario al artículo 657 del Código Civil y Comercial, en obra colectiva “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, dirigida por Ricardo Luis Lorenzetti, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, tomo IV, pág. 388). Por ello, se ha señalado que esta figura resulta útil frente a aquellos supuestos en que ha transcurrido el plazo de vigencia de la medida de abrigo oportunamente ordenada frente a un contexto fáctico como el descripto precedentemente, sin lograrse revertir la situación de vulneración de derechos en el núcleo familiar primario –de modo que no es posible la restitución del niño o adolescente a dicho ámbito de convivencia–, pero advirtiéndose la existencia de familiares idóneos en condiciones de asumir su cuidado (ver Herrera, Marisa, “Op. Cit.”, pág. 387; esta Sala, causa nº 64954 “Silva Arriola” del 17.11.2019, entre otras).

Es así que se establece que esta medida sólo se puede prolongar mientras persistan las causas que le dieron origen y que resulta ser limitada en el tiempo, en tanto sólo puede ser otorgada por el plazo de un año prorrogable por razones fundadas por otro período igual –aun cuando existen precedentes en los que se ha declarado la inaplicabilidad de dicho plazo y se ha extendido su vigencia en atención a las circunstancias del caso (ver Juzg. Nac. Civil Nº 92, “S.S.S.M. s/ Guarda” del 13.10.2020)-; vencido el cual, de persistir la vulneración de derechos en el ámbito familiar primario, el juez deberá resolver la situación del niño o adolescente mediante otras figuras previstas normativamente –esto es, la tutela (conf. art. 104 y ss. del Código Civil y Comercial) o la declaración de situación de adoptabilidad (art. 607 ss. y cc del mismo cuerpo legal), entre otras–, a fines de otorgar certidumbre al status jurídico de la persona menor de edad.

Y a partir del otorgamiento de la guarda de un niño, niña o adolescente a un pariente o miembro de su familia ampliada, dispone la norma en ciernes que el guardador pasa a tener el cuidado personal de la persona menor de edad, estando facultado en consecuencia para tomar las decisiones relativas a las actividades de su vida cotidiana; permaneciendo en cabeza de los progenitores los derechos y deberes emergentes de la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental (Herrera, Marisa; “Op. Cit.”, pág. 386 y ss.; Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; “Op. Cit.”, pág. 151; esta Sala, causa nº 64954 “Silva Arriola” del 17.11.2019, nº 66761 “Carnisetti” del 3.04.2021, entre otras); tal como dispusiera la jueza a quo en el decisorio apelado.

Ahora bien, no obstante dicho enunciado normativo, compartimos el criterio interpretativo sostenido por prestigiosa doctrina y jurisprudencia, al poner de resalto que la norma del art. 657 del Código presenta una anomalía cuando dispone que, conferida la guarda del hijo a un tercero, los progenitores conservan el ejercicio de la responsabilidad parental; pues es incomprensible, ante el acaecimiento de hechos graves en los que están involucrados los propios padres por acción u omisión, que estos mantengan tales atribuciones. Y dicha anomalía surge con mayor claridad si comparamos la norma en estudio con el art. 643 del mismo cuerpo legal, a partir del cual se regula el instituto de la delegación del ejercicio de la responsabilidad parental efectuada voluntariamente por los progenitores en beneficio de un pariente, para el supuesto de mediar razones suficientemente justificadas, en tanto a la luz de esta última disposición, donde no hay porqué pensar que los progenitores puedan ser objeto de alguna imputación, estos dejarán de ejercer la responsabilidad parental tras la delegación. En cambio, para el caso de conferirse la guarda del niño, niña o adolescente a un pariente o referente afectivo en los términos del art. 657 –supuesto en el que sí ha mediado una conducta vulneratoria de los derechos fundamentales del hijo por parte del/los progenitor/es–, ellos retendrían dicho ejercicio, lo que resulta irrazonable (Mizrahi, Mauricio Luis, “Cuidado personal de niños por terceros. Exégesis de los artículos 643, 657, 674, 104 y 702 del Código Civil y Comercial”, DFyP 2019 (octubre), 16/10/2019, pág. 3; mismo autor, “Responsabilidad parental”, Astrea, Buenos Aires, 2015, pág. 457 y ss; Juz. Nac. Civil nº 25, “Q., A. A. s/ Guarda”, 03.11.2015, El dial.com; Juz. Nac. Civil nº 92, “S. S. S. M. s/ Guarda”, del 13.10.2020; entre otros).

Más allá de la anomalía señalada, lo cierto es que la apuntada disposición se halla en flagrante contradicción con lo regulado por el art. 702 inc. “d” del mismo cuerpo legal, conforme al cual el ejercicio de la responsabilidad parental se suspende en los supuestos de “convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales”; precepto en el que quedan comprendidos los casos de guarda conferida en los términos del art. 657 del Código.

Que frente a dicho escenario, coincidimos entonces con la doctrina y jurisprudencia que sostiene que una interpretación armoniosa de las normas en ciernes (conf. art. 2º del CCyC), conduce a concluir que cuando el juez o tribunal confiere la guarda de un niño, niña o adolescente a un pariente o referente afectivo en los términos del art. 657 del Código, corresponde suspender el ejercicio de la responsabilidad parental de los progenitores (conf. art. 702 inc. d) y, como regla y salvo supuestos sumamente excepcionales, disponer que el guardador ha de asumir no sólo el cuidado personal del niño sino también el ejercicio de la responsabilidad parental. Y ello así, valorando que los jueces están autorizados a atribuirle al guardador del niño las funciones propias de los tutores (conf. art. 104, tercer párrafo, del CCyC), por lo que con mucha mayor razón contarán con la facultad de decidir una cuestión de menor envergadura, como es conferirle al tercero el ejercicio de la responsabilidad parental (Mizrahi, Mauricio Luis, “Cuidado personal de niños por terceros. Exégesis de los artículos 643, 657, 674, 104 y 702 del Código Civil y Comercial”, DFyP 2019 (octubre), 16/10/2019, pág. 3; mismo autor, “Responsabilidad parental”, Astrea, Buenos Aires, 2015, pág. 457 y ss; Juz. Nac. Civil nº 25, “Q., A. A. s/ Guarda”, 03.11.2015, El dial.com; Juz. Nac. Civil nº 92, “S. S. S. M. s/ Guarda”, del 13.10.2020; entre otros).

En consecuencia, aplicando dichos principios al caso de autos, valorando la finalidad protectoria de las normas en ciernes y tomando en consideración las particularidades de la historia de vida de V., el vínculo y los lazos afectivos que la unen a su tía N. desde hace años –de lo que dan cuenta las diversas constancias de autos- y la circunstancia de que convive con la nombrada desde hace más de cuatro años; entendemos que, a los fines de facilitar el normal desenvolvimiento cotidiano de su cuidado y en pos de garantizar su pleno desarrollo y concretar su interés superior, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso incoado por la adolescente y disponer que la guarda conferida a la Sra. N. C. respecto de su sobrina V. M. en los términos del art. 657 del CCyC, implica la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental que detenta su progenitor Sr. O. M. M. y la consiguiente transferencia de dicho ejercicio a la guardadora (art. 702 inc. “d”, art. 657, en relación con los arts. 643 y 104 tercer párrafo, del CCyC).

Que asimismo, dicha situación ha de extenderse por el plazo de un año –conforme dispusiera la jueza a quo en el decisorio apelado, en atención a lo establecido por el art. 657 del CCyC–, aclarando no obstante que éste resulta ser un plazo máximo (Herrera, Marisa; “Op. Cit.”, pág. 386 y ss.; Lloveras, Nora; Orlandi, Olga y Tavip, Gabriel; “Op. Cit.”, pág. 151 y ss); de modo que la guarda en ciernes puede cesar con anterioridad al término del mismo, para el supuesto en que, en forma previa al vencimiento, la interesada incoe las pretensiones de privación de la responsabilidad parental y de tutela por ante la instancia de origen y, previa sustanciación, se haga lugar a las mismas.

IV) Finalmente, corresponde ingresar en el tratamiento de los recursos incoados contra la regulación de honorarios efectuada en favor de la Abogada del Niño, Dra. E. C. V., en el decisorio de fecha 02.11.2022.

Al respecto, ha de señalarse en primer término que conforme lo dispone el art. 16 del Reglamento Único de Funcionamiento del Registro de Abogadas y Abogados de Niñas, Niños y Adolescentes del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires (producto del convenio celebrado con fecha 11.05.2016 entre el Ministerio de Justicia Provincial –autoridad de aplicación de la ley 14.568, conf. decreto 65/2015– y el Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires), los honorarios del Abogado del Niño se determinarán de acuerdo a las pautas previstas en la norma arancelaria, y los mismos serán a cargo del Estado provincial en todos aquellos casos en que se acredite el beneficio de pobreza de acuerdo a lo establecido en el inciso c) del artículo 27 de la ley 26.061 –tal como ha sido dispuesto en el sub-lite a partir del decisorio apelado–.

Es así que, atento lo expuesto y valorando que la designación de la Dra. E. C. V. como Abogada del Niño en el marco de la presente se produjo desde el mismo inicio de las actuaciones; que las pretensiones de abrigo y guarda tramitan por un proceso especial (conf. art. 35 bis ss. y cc de la ley 13.298) que, no siendo susceptible de apreciación pecuniaria, no tiene prevista una regulación específica en la ley arancelaria; que en el caso de autos dicho proceso ha sido transitado en su totalidad, habiéndose declarado en primer término la legalidad de la medida especial de protección oportunamente ordenada y habiéndose dispuesto luego el otorgamiento de la guarda de la adolescente a su tía materna; que la letrada patrocinante de la joven ha efectuado numerosas presentaciones en sede judicial dando cuenta de las gestiones por ésta realizadas y de las pretensiones de su patrocinada; que ha concurrido a las audiencias convocadas en sede judicial y administrativa y ha mantenido diversas entrevistas con la adolescente; ha de concluirse que corresponde hacer lugar al recurso de apelación incoado con fecha 10.11.2022 por la Dra. V. obrando en su propio derecho, y desestimar, dado el sentido de la apelación, el recurso incoado por el letrado apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, Dr. A. Y. (arts. 9º apartado I.1) incs. d), e) y w), 15, 16, 44, 51 y cc de la ley 14.967); viéndose el monto del honorario reflejado en la parte resolutiva.

Por lo expuesto, se resuelve: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la adolescente V. M. mediante presentación electrónica de fecha 10.11.2022. En función de ello, corresponde desestimar las pretensiones de privación de la responsabilidad parental del Sr. O. M. M. respecto de su hija V. y de otorgamiento de la tutela de ésta última a su tía materna Sra. N. C., en virtud de exceder su tratamiento las facultades revisoras de esta Alzada (conf. arts. 266, 272 primera parte y cc del CPCC), por los fundamentos esgrimidos en el apartado III; y, sin perjuicio de lo expuesto, modificar el alcance del decisorio dictado el día 02.11.2022, disponiendo que la guarda de la adolescente V. M. allí conferida a su tía materna Sra. N. C., comprende el ejercicio de la responsabilidad parental respecto de la misma por parte de la guardadora e implica la suspensión de dicho ejercicio por parte de su progenitor, Sr. O. M. M. (conf. art. 702 inc. “d”, art. 657, en relación con los arts. 643 y 104 tercer párrafo, del CCyC; y demás argumentos expresados en el apartado III). Sin costas en la Alzada, en atención al modo en que se resuelve (art. 68 y cc del CPCC). 2) Disponer que dicha situación ha de extenderse por el plazo de un año, aclarando no obstante que éste resulta ser un plazo máximo; de modo que la guarda en ciernes puede cesar con anterioridad al término del mismo, para el supuesto en que, en forma previa al vencimiento, la interesada incoe las pretensiones de privación de la responsabilidad parental y de tutela por ante la instancia de origen y, previa sustanciación, se haga lugar a las mismas. 3) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto con fecha 10.11.2022 por la Dra. E. C. V. obrando en su propio derecho, y desestimar el recurso de apelación incoado mediante presentación electrónica de fecha 11.11.2022 por el Dr. A. Y. en su carácter de apoderado de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires, por los fundamentos expresados en el apartado IV. Sin costas en la Alzada, en atención a que los supuestos de determinación de honorarios profesionales no originan una litis incidental específica generadora de costas con emolumentos propios (causas nº 39286 “Rovira”, nº 42623 “Subsecretaría”, entre otras). 4) En base a ello, en atención a la cuantía, valor y mérito de los trabajos realizados y atento lo normado en los arts. 9º ap. I.1) incs. d), e) y w), 15, 16, 51 y cc de la ley 14.967, corresponde regular los honorarios de la Abogada del Niño Dra. E. C. V. por las actuaciones de primera instancia, en la suma equivalente a VEINTE (20) JUS ARANCELARIOS; y en virtud de lo establecido por los arts. 9º ap. I.1) incs. d), e) y w), 15, 16, 31 y cc de la ley 14.967, regular los honorarios de dicha profesional por las actuaciones en segunda instancia, en la suma equivalente a CINCO (5) JUS ARANCELARIOS, en todos los casos con más la adición de Ley (arts. 12 y 14 leyes nº 8455 y nº 10268) e I.V.A. en caso de profesionales inscriptos. En cuanto a las regulaciones de honorarios practicadas, las notificaciones del caso deberán ser efectuadas en Primera Instancia, en su caso con la transcripción prevista por el art. 54 de la ley arancelaria. Regístrese, notifíquese en forma electrónica (conf. art. 10 del Reglamento para Presentaciones y Notificaciones Electrónicas, SCBA, Ac. 4013/21 y sus modificatorias) y oportunamente devuélvase a la instancia de origen. – Lucrecia I. Comparato. – Esteban Louge Emiliozzi. – Yamila Carrasco (Sec.: Emilio F. Minvielle)

Voz: Daños y Perjuicios