Centro de Orientación y Educación del Consumidor (CODEC) c. Banco de la Provincia de Buenos Aires. Nulidad de contrato
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, de conformidad con lo establecido en el art. 4 del Acuerdo n° 3971, procede al dictado de la sentencia definitiva en la causa C. 121.973, “Centro de Orientación y Educación del Consumidor (CODEC) contra Banco de la Provincia de Buenos Aires. Nulidad de contrato”, con arreglo al siguiente orden de votación (Ac. 2078): doctores Torres, Kogan, Soria, Genoud.
Antecedentes
La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata confirmó la decisión anterior que, haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, rechazó la acción promovida (v. fs. 1.075/1.078 vta.).
Se interpuso, por la actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 1.083/1.099).
Habiendo sido en principio denegado por la Cámara (v. fs. 1.101), fue posteriormente concedido por esta Corte, habilitándose el respectivo conocimiento únicamente en relación al agravio sobre la imposición de las costas por el presente pleito (v. fs. 1.236/1.238).
Oído el señor Procurador General (v. fs. 1.240/1.243 vta.), dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente cuestión.
¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Torres dijo:
I. La asociación actora promovió el presente juicio contra el Banco de la Provincia de Buenos Aires solicitando (i) la declaración de nulidad de las cláusulas de estipulación de intereses contenidas en los préstamos personales concertados mediante el sistema BIP (de home banking), atento al incumplimiento del deber de previa información sobre tales accesorios, con el consiguiente reintegro a sus tomadores, según cada caso, de las sumas dinerarias cobradas por la entidad financiera en exceso de la tasa sustitutiva prevista en el art. 36 de la ley 24.240; (ii) la declaración de nulidad de las cláusulas de diferimiento del plazo de pago de la primera cuota de los mutuos pactados por cualquiera de los canales comerciales de la demandada, también con base en el incumplimiento del deber de información, con la consecuente restitución de lo percibido de más en concepto de intereses por dicho estiramiento unilateral de los términos contractuales; (iii) la remisión de copias de los respectivos contratos a los consumidores tomadores de tales préstamos y (iv) la aplicación de una multa civil a la demandada (v. fs. 136/180 vta.).
Haciéndose eco –en forma previa y especial– de la respectiva excepción, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial n° 13 departamental estimó la esgrimida falta de legitimación para obrar de la actora, rechazando –en consecuencia– la demanda promovida, con costas a la vencida (v. fs. 1.035/1.037 vta.).
II. Apelada esta decisión por la interesada, la Cámara interviniente la confirmó, imponiéndole –a su vez– las costas devengadas ante esa sede (v. fs. 1.075/1.079).
En lo que interesa destacar en función de los términos en los que ha sido concedido el remedio bajo examen, el Tribunal de Alzada ponderó que “… las acciones basadas en el derecho individual o colectivo de los consumidores gozan del más amplio beneficio de justicia gratuita –se insiste, similar al previsto por los arts. 78 y sgtes., del CPCC–, ya que por otro lado faculta a la accionada a demostrar la solvencia del actor para que este beneficio cese e impedir, de este modo y mediante una inversión de la carga de la prueba, todo uso abusivo de la franquicia (art. 53 ‘in fine’; esta Sala I, causa n° 264.807, reg. Int. 474/16)…” (fs. 1.078).
A renglón seguido, concluyó que “…la gratuidad de los juicios iniciados en el marco de la ley 24.240 no torna inconducente a la distribución de las costas, porque al igual que en la franquicia de los arts. 78 y sgtes. del CPCC, aquella condena no carece de virtualidad, pues hipotéticamente puede recobrarla a partir del cumplimiento de condiciones concretas y contingentes, como es la acreditación por la parte demandada de la solvencia del actor a través del pertinente incidente (cit., art. 53, último párrafo)” (fs. cit.).
III. Contra esta parcela del pronunciamiento, el Centro de Orientación, Defensa y Educación del Consumidor (CODEC) interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. pieza de fs. 1.083/1.099 y 1.236/1.238).
En relación a ello, la recurrente aduce que el señalado criterio del Tribunal de Alzada –aun frente a la eventual confirmación de la excepción opuesta por la accionada– choca de plano con la consolidada hermenéutica que la Corte de Suprema de Justicia de la Nación ha venido realizando en torno a la improcedencia de la condena en costas contra las asociaciones de usuarios y consumidores cuando estas –como aquí sucede– ejercen su representación en las acciones colectivas destinadas a implementar las garantías establecidas en los arts. 42 y 43 de la Constitución nacional (conf. causas “Cavalieri” [PROCONSUMER], sent. de 26-VI-2012, Fallos: 335:1080; “Unión de Usuarios y Consumidores”, sent. de 30-XII-2014, U.10 XLIX.REX, y “Consumidores Financieros”, sent. de 24- XI-2015, Fallos: 338:1344; v. fs. 1.180/1.181 y 1.188 vta./1.189 vta.).
En tal sentido, alega que la imposición de las erogaciones del pleito vulnera el art. 55, segundo párrafo, de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (LDC) que contempla el beneficio de justicia gratuita para las asociaciones de usuarios y consumidores. Denuncia, asimismo, que el Tribunal aplicó erróneamente –por analogía– el art. 53 de dicha norma –que, según afirma, prevé el “incidente de solvencia” únicamente para aquellas acciones iniciadas por los consumidores en razón de un derecho o interés individual, no colectivo–, importando ello –a su vez– una afectación de las garantías constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial continua y efectiva (arts. 18, Const. nac. y 15, Const. prov.), del principio “favor debilis” (reglado en el segundo párrafo del art. 3 de la LDC) y del “principio de protección del consumidor” (establecido en el art. 1.094 del Cód. Civ. y Com.; v. fs. 1.181 y 1.187/1.188 vta.).
IV. Pues bien, considero que la impugnación debe prosperar, toda vez que asiste razón a la asociación de usuarios y consumidores cuando objeta la imposición de costas en su contra, por entenderla contraria al beneficio de justicia gratuita concedido en su favor por el segundo párrafo del art. 55 de la LDC, en el marco de acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva.
En estos casos, en atención a la seriedad y trascendencia de la función representativa y tutelar que tales entes desempeñan y merced al coordinado ejercicio de las potestades concurrentes establecidas en esta materia entre el Gobierno federal y las provincias para la garantía de la más eficiente tutela de los principios fundamentales involucrados, cabe concluir –a través de una hermenéutica integral y armónica de las normas constitucionales, nacionales y locales aplicables– que cuando la referida asociación resulta vencida en dicha clase de procesos el mentado beneficio legal impide –por regla– que se le impongan las costas, debiéndosela eximir de la condena (conf. arts. 1, 14, 31, 33, 41, 42, 121 y concs., Const. nac.; 1, 3, 37, 55, 65 y concs., LDC; 1, 2, 963, 1.094 y concs., Cód. Civ. y Com.; 1, 11, 15, 38 y concs., Const. prov. y 1, 19, 20, 25 y concs., ley 13.133).
IV.1. En efecto, el art. 42 de la Constitución nacional establece que los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Por su parte, las autoridades públicas deben proveer a la protección de esos derechos, así como –entre otras cosas– a la constitución de asociaciones de consumidores y usuarios; en tanto la legislación ha de establecer procedimientos eficaces para la prevención y solución de los conflictos que los involucren. Además, el art. 38 de su par provincial establece semejantes prerrogativas y garantías para los usuarios y consumidores locales, e impone –en sustancia– similares deberes a cargo de las autoridades provinciales.
Así, tanto la incorporación del art. 42 a la carta magna nacional como la inclusión del art. 38 a la local importó la dual consagración de la protección constitucional de los usuarios y consumidores, estableciendo sus derechos esenciales y disponiendo la necesidad de la creación de mecanismos eficaces para su defensa, a partir del reconocimiento del ejercicio concurrente de potestades públicas nacionales y locales para reglamentar las cuestiones vinculadas a dicha materia, con el propósito de lograr el cumplimiento de tales preceptos constitucionales protectorios y facilitar su fiscalización y control en todo el territorio, favoreciendo en la práctica la participación real y efectiva de las organizaciones de usuarios y de consumidores implicadas –de carácter local–, como principio y como forma de garantizar la búsqueda de la eficiencia en el cumplimiento de dichas metas (conf. Convención Nacional Constituyente, 31° Reunión, 3° Sesión Ordinaria, 16 de agosto de 1994, intervención del constituyente Lipszyc, pág. 4197).
De hecho, en la LDC –sancionada un año antes– ya se habían fijado las competencias públicas conjuntas para la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, disponiéndose que las provincias serían las autoridades de aplicación locales de la mentada ley, teniendo a su cargo el control, vigilancia y juzgamiento de las infracciones cometidas en sus territorios (contemplándose las particularidades vecinales), bien que en forma concurrente con la Nación, la que también ejercería el poder de policía con respecto al control y vigilancia del cumplimiento de la ley (arts. 41 y 42), procurando evitar toda interferencia local con el comercio interjurisdiccional (conf. art. 75 inc. 13, Const. nacional).
Fue en dicho marco que la Provincia de Buenos Aires asumió un rol activo en la protección de los derechos de los usuarios y consumidores mediante la sanción en 2003 del Código Provincial de Implementación de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (ley 13.133).
IV.2. En este orden de ideas, la expresa mención de las asociaciones de usuarios y consumidores en ambos textos constitucionales implicó una protección constitucional diferenciada e importó una clara directriz para su promoción y constitución como organizaciones sociales intermedias destinadas –luego de recibir su respectivo reconocimiento y autorización oficial para funcionar– a cumplir con las labores de información, educación y asesoramiento técnico para la defensa de los intereses de aquellos, así como de su genuina y eficiente representación ante la justicia, la autoridad de aplicación u otros organismos oficiales o privados, no solo para la protección de sus derechos de incidencia colectiva o individuales homogéneos sino reconociéndoles legitimación suficiente incluso para accionar cuando resulten objetivamente afectados o amenazados sus derechos individuales (sea en forma principal o coadyuvante, conf. arts. 55 a 58, LDC y 19 a 22, ley 13.133).
Ahora bien, en función de tales fines específicos estas asociaciones deben ser independientes de toda forma de actividad profesional, comercial o productiva, no pudiendo recibir donaciones, aportes o contribuciones de empresas comerciales, industriales o proveedoras de servicios, privadas o estatales, nacionales o extranjeras, ni participar en actividades políticas partidarias y sus publicaciones no pueden contener avisos publicitarios de ninguna índole (conf. art. 57, LDC y 2 y 5, ley 12.460). De modo que estos sujetos constitucionales –a pesar de la trascendente misión que han sido llamados a cumplir– son entidades sin fines de lucro que experimentan serias limitaciones tanto respecto a cómo deben estar constituidas como a sus específicas finalidades, actividades, funciones y su financiamiento, careciendo de grandes activos en su haber y hallándose el grueso de sus ingresos constituido –de ordinario– por el aporte voluntario y periódico de sus integrantes.
Esta aparente contradicción entre medios y fines llevó a que inicialmente se considerara –en lo concerniente a la cuestión de su acceso a la justicia para la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores– que tales asociaciones pudieran promover –a la par de sus respectivos reclamos enmarcados en la LDC– el correspondiente beneficio de litigar sin gastos regulado por las normas procedimentales locales, para así poder lograr sortear exitosamente los diversos obstáculos pecuniarios que pudieran perjudicar de alguna forma el cumplimiento de sus objetivos constitucionales (tal el fundamento del veto presidencial contenido en el art. 8 del dec. 2.089/93).
A su turno, la Provincia de Buenos Aires dispuso que las actuaciones judiciales promovidas por consumidores o usuarios, individual o colectivamente, de conformidad con las normas de defensa del consumidor, pasaran a estar automáticamente exentas del pago de tasas, contribuciones u otra imposición económica (sin que fuera necesario instar ningún otro trámite a tales fines); en tanto que al dictarse la pertinente sentencia definitiva, las costas debían imponerse evaluando la proporcionalidad del monto de la pretensión y los costos del proceso con la capacidad económica de las partes involucradas (art. 25, ley 13.133).
Finalmente, merced a la incorporación realizada en 2008 por la ley 26.361 al segundo párrafo del art. 55 de la LDC, se estableció que las acciones judiciales iniciadas por las asociaciones de usuarios y consumidores en defensa de intereses de incidencia colectiva contarían con el beneficio de justicia gratuita (fijándose semejante solución en el art. 53 para las actuaciones que los consumidores y usuarios fueran a iniciar de conformidad con dicho estatuto en defensa de un derecho o interés individual, bien que en estos casos, la parte demandada podría acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, susceptible de hacer cesar el beneficio).
IV.3. Dada la especificidad del término jurídico introducido en la norma nacional, pronto se gestó un debate público sobre los alcances de la franquicia contemplada en los referidos arts. 53 y 55 de la LDC, a la luz de su posible equiparación con los efectos propios del instituto del beneficio de litigar sin gastos, regulado en las normas de procedimiento (v. por todos, Perriaux, Enrique; “La justicia gratuita en la reforma de la ley de defensa del consumidor”, LL 2008-E-1224, AR/DOC/2480/2008 y Bersten, Horacio; “La gratuidad en las acciones individuales y colectivas de consumo”, LL 2009-B-370, AR/DOC/1257/2009).
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia nacional –más allá de haberse abstenido, en varias ocasiones, de imponer las costas en el marco de recursos llevados a su conocimiento en acciones dirigidas a la protección de los derechos de usuarios y consumidores (CSJN 66/2010 [46-U]/CS1 “Unión de Usuarios y Consumidores y otros c/ Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarísimo”, sent. de 11-X-2011, Fallos: 335:1080; CSJ 10/2013 [49- U]/CS1 “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. s/ ordinario”, sent. de 30-XII-2014, Fallos: 338:40; CSJ 27/2013 [49-D]/CS1 “Damnificados Financieros Asociación para su Defensa c/ Bco. Patagonia Sudameris S.A. y otros s/ sumarísimo”, sent. de 7-IV-2015; CSJ 443/2011 [47-P]/CS1 “Padec Prevención Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ Cablevisión S.A. s/ cumplimiento de contrato”, sent. de 22-XII-2015; e.o.)– ha finalmente fijado, recientemente y de forma expresa, su interpretación sobre el tópico (v. CAF 17990/2012/1/RH1 “ADDUC y ot. c/ AySA SA y ot. s/ proceso de conocimiento”, sent. de 14-X-2021).
En dicho precedente, el Tribunal cimero ha sostenido que a los efectos de determinar el alcance que cabe asignar a la frase “justicia gratuita” empleada por el legislador nacional en el art. 55 de la LDC, resulta importante reparar en que tales términos también fueron incorporados en el párrafo final del art. 53 de la misma ley, por lo que una razonable interpretación armónica de los artículos referidos lleva a sostener que, al sancionar la ley 26.361, el Congreso nacional ha tenido la voluntad de eximir a quienes inician una acción en los términos de la LDC del pago de las costas del proceso (conf. cons. 8).
Ello así pues “la norma no requiere a quien demanda en el marco de sus prescripciones la demostración de una situación de pobreza para otorgar el beneficio, sino que se lo concede automáticamente. Solo en determinados supuestos, esto es en acciones iniciadas en defensa de intereses individuales, se admite que la contraparte acredite la solvencia del actor para hacer cesar la eximición. En este contexto, al brindarse a la demandada –en ciertos casos– la posibilidad de probar la solvencia del actor para hacer caer el beneficio, ha de quedar claro que la eximición prevista incluye a las costas del proceso pues, de no ser así, no se advierte cuál sería el interés que podría invocar el demandado para perseguir la pérdida del beneficio de su contraparte” (conf. cons. 8).
Agregando a ello que tal criterio interpretativo resulta coincidente con la voluntad expresada por los legisladores en el debate parlamentario que precedió a la sanción de la ley 26.361, en el que “se observó la intención de liberar al actor de este tipo de procesos de todos sus costos y costas, estableciendo un paralelismo entre su situación y la de quien goza del beneficio de litigar sin gastos”, en tanto que “si los legisladores descartaron la utilización del término ‘beneficio de litigar sin gastos’ en la norma no fue porque pretendieran excluir de la eximición a las costas del juicio, sino para preservar las autonomías provinciales en materia de tributos locales vinculados a los procesos judiciales” (conf. cons. 9).
Ya había afirmado el mismo Tribunal un tiempo antes, bien que para resolver una petición relativa a la exención del depósito previsto en el art. 286 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (COM 039060/2011/1/RH001 “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ Nación Seguros S.A.”, sent. de 24- XI-2015, Fallos: 338:1344), que la efectiva vigencia del mandato constitucional contenido en el art. 42 de la carta magna, que otorga una tutela preferencial a los consumidores, “requiere que la protección que la Constitución Nacional encomienda a las autoridades no quede circunscripta solo al reconocimiento de ciertos derechos y garantías, sino que además asegure a los consumidores la posibilidad de obtener su eficaz defensa en las instancias judiciales” (conf. cons. 4), de modo que “la gratuidad del proceso judicial configura una prerrogativa reconocida al consumidor dada su condición de tal, con el objeto de facilitar su defensa cuando se trate de reclamos originados en la relación de consumo”, por lo que “una interpretación que pretenda restringir los alcances del precepto no solo desconocería la pauta interpretativa que desaconseja distinguir donde la ley no distingue (Fallos: 294:74; 304:226; 333:375) sino que conspiraría contra la efectiva concreción de las garantías constitucionales establecidas a favor de los consumidores –y de las asociaciones que pretendan proteger sus intereses– a fin de posibilitar el acceso a la jurisdicción en defensa de sus derechos” (conf. cons. 6).
Luego, siendo que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resulta relevante para los tribunales inferiores, ya sea por tratarse de temas federales donde resulta la intérprete última y más genuina de la Carta fundamental o, sin serlo, por aplicación de los principios de celeridad y economía procesal (conf. arts. 5, 108, 123 y 127, Const. nac.; 1 y 15, Const. prov., mi voto en causas A. 75.039, Fisco de la Provincia de Buenos Aires, sent. de 16-XII-2020; A. 72.494, “Shell Argentina S.A.”, sent. de 23-II-2021; A. 72.453, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires”, sent. de 30-VIII-2021; e.o.), corresponde acoger el sentido precedentemente enunciado por el Tribunal cimero, que no hace extensivo el “incidente de solvencia” contemplado en el art. 53 de la LDC a la intervención judicial de las asociaciones de consumidores y usuarios. Fundamento que resulta suficiente para convalidar las violaciones legales denunciadas por la recurrente y revocar lo decidido por el tribunal a quo en materia de imposición de las costas por la tramitación del presente proceso.
IV.4. Ahora bien, en atención a lo expuesto, corresponde llevar adelante la composición positiva de la presente litis, resolviendo el litigio con arreglo a la ley o doctrina que debe aplicarse (doctr. art. 289, apdo. 2, CPCC), acudiendo asimismo al mecanismo de adhesión a la apelación (conf. causas Ac. 46.531, “Bustos”, sent. de 3- VIII-1993; Ac. 77.267, “Villaverde”, sent. de 27-II-2002; C. 109.849, “Postigo”, sent. de 27-XI-2013; e.o.).
En tal labor, cobra relevancia la ya mencionada norma del art. 25 de la ley 13.133, la cual –cuando fue sancionada– importó un claro beneficio para los usuarios, consumidores y asociaciones de estos, quienes veían franqueado su acceso a la jurisdicción local mediante la automática eximición del pago de tasas, contribuciones y otras imposiciones económicas (en tanto a través del art. 8 del dec. 2.089/93 se había vetado semejante disposición en el ámbito nacional). Justamente, entre los fundamentos que motivaron aquella sanción, se invocó expresamente el texto originario del art. 53 de la LDC (conf. Bersten, Horacio; “Procedimiento judicial del consumidor en la Provincia de Buenos Aires”, LL, 2004-B-1324, AR/DOC/659/2004).
Sin embargo, esta disposición debe ser hoy entendida no solo a partir de las circunstancias que provocaron su dictado y a la luz de los principios constitucionales inspiradores de todo el ordenamiento jurídico en materia de la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios (contenidos tanto en la carta magna nacional como en la provincial), sino contemplando la posible influencia que sobre ella ha podido producir desde el 2008 la sobreviniente modificación de la LDC por la ley 26.361 en lo relativo a la medida de la gratuidad de este tipo de acciones judiciales promovidas de conformidad con las nomas de defensa del consumidor (conf. arts. 1 y 2, Cód. Civ. y Com.).
En efecto, el Tribunal cimero nacional ha precisado reiteradamente que el verdadero alcance de una ley debe indagarse mediante un examen de sus términos que consulte su racionalidad, no de una manera aislada o meramente literal, sino computando la totalidad de sus preceptos de manera que guarden debida coherencia (CSJN Fallos: 323:3289; 330:1785; 339:323; e.o.).
Así, debe preferirse entonces la interpretación que favorezca y no la que dificulte los fines perseguidos por la norma, ya que, por encima de lo que la ley parece decir literalmente (aspecto que constituye la primera regla de interpretación, asignándole pleno efecto a la voluntad del legislador, CSJN Fallos: 297:142; 299:93 y 301:460), es propio considerar su sentido jurídico, esto es, lo que sin prescindir de su letra permite no atenerse rigurosamente a ella cuando la hermenéutica razonable y sistemática así lo requiera (CSJN Fallos: 303:612; e.o.). En tal inteligencia, debe acordarse primacía a la búsqueda de la armonización de la ley con su contexto general y los principios y garantías constitucionales, de modo que no se desnaturalice la finalidad que ha inspirado su sanción (CSJN Fallos: 265:256; 307:2284 y 2320; 313:1467; e.o.), evitando darle un sentido que ponga en pugna su disposición, adoptando como criterio verdadero el que la concilie y deje con valor y efecto (CSJN Fallos: 1:297; 277:213; 281:170; 296:372; 306:721; 307:518; 310:195; 312:1614; 323:2117; e.o.).
Así, por encima de lo que una norma parece decir literalmente, es propio de la interpretación indagar en lo que ella dice jurídicamente, o sea, en conexión con las demás normas que integran el ordenamiento general del país (CSJN Fallos: 258:75; 271:7; 287:79; e.o.) y en función de las circunstancias concretas de la causa (CSJN Fallos: 304:1912), con el fin de obtener su armonización y concordancia entre sí (CSJN Fallos: 303:578; 313:1467; 323:610; e.o.) y, especialmente, con los principios y garantías de la Constitución nacional (CSJN Fallos: 308:1118; 321:2198; 322:752; e.o.), como un todo coherente y armónico (CSJN Fallos: 186:170; 296:432; e.o.), como parte de una estructura sistemática considerada en su conjunto (CSJN Fallos: 334:1027) y teniendo en cuenta su finalidad perseguida (CSJN Fallos: 320:783; 324:4367; e.o.).
En este camino, para precisar el recto sentido del art. 25 de la ley 13.133 resulta sumamente ilustrativo volver a reparar en los debates parlamentarios que derivaron en la actual redacción de los arts. 53 y 55 de la LDC.
En ellos quedó plasmada con claridad la intención del legislador nacional –especialmente a partir de las intervenciones de los senadores Escudero y Guinle– que buscó establecer el principio de gratuidad para las acciones judiciales que se iniciaran en el marco de la LDC, fuera por los propios usuarios y consumidores o por las asociaciones que los nuclean, como prerrogativa contenida en la ley de fondo dirigida a garantizar la plena vigencia de los derechos consagrados en la Constitución nacional y en dicho estatuto legal, absteniéndose adrede de identificar al “beneficio de gratuidad” como plenamente equivalente al “beneficio de litigar sin gastos” regulado por las normas procedimentales locales. Ello así pues –se dijo–este último incluye la eximición del pago de la tasa retributiva del servicio de justicia por las actuaciones judiciales promovidas en las respectivas jurisdicciones provinciales y esta constituye un recurso tributario de orden local, propio de su autonomía en dicha materia, por lo que –se entendió– debía todavía invitarse a las provincias a que hicieran extensiva la franquicia que allí se disponía, para que alcanzara asimismo a tales conceptos (“Antecedentes Parlamentarios Ley 26.361 – Defensa del Consumidor”, mayo 2008, LL, págs. 437 y 438).
Se aprecia así que –en su hora– el Senado nacional advirtió que no era posible legislar enteramente respecto del beneficio de gratuidad avanzando por sobre las tasas judiciales, puesto que, tratándose de recursos tributarios de índole local, solo cada una de las jurisdicciones provinciales podía pronunciarse al respecto (sin perjuicio de poder hacerlo efectivamente para el ámbito nacional). Ese fue el consenso logrado en el cuerpo legislativo y así fue votado.
De modo que respecto de la percepción de la tasa judicial en las acciones locales basadas en el derecho individual o colectivo de los consumidores (así como de otras contribuciones e imposiciones económicas reguladas por los ordenamientos provinciales –tales como los bonos profesionales, sellados, estampillados, etc.–), habría de indagarse en lo que las distintas provincias dispusiesen al respecto; pero no en torno de las costas y demás gastos procesales, los que quedaban eximidos justamente por las disposiciones de fondo que se sancionaban (en el mismo sentido, Bersten, Horacio; “La gratuidad en las acciones…”, cit.).
De allí que el beneficio de justicia gratuito que se incorporaba en las disposiciones nacionales solo podía comprender –respecto de los procesos instados en las jurisdicciones provinciales– la automática eximición de las costas y demás gastos en que los usuarios, consumidores y sus asociaciones incurriesen por la tramitación de las mencionadas acciones judiciales, justamente con excepción de la tasa de justicia, por resultar esta un resorte de exclusiva disposición por las autoridades locales.
Y en esta senda interpretativa, entonces, es posible apreciar que la regla del art. 25 se muestra armónica y complementaria de las contenidas en los arts. 53 y 55 de la LDC, puesto que incluso desde antes de la sanción de la ley 26.361 la Provincia de Buenos Aires ya establecía la eximición del pago de las tasas, contribuciones u otras imposiciones económicas locales para esta clase de procesos.
Por lo que cabe concluir –luego del advenimiento del beneficio de justicia gratuita incorporado por los arts. 53 y 55 de la LDC en favor de los usuarios, consumidores y sus asociaciones– que el ejercicio de las acciones judiciales contempladas en la LDC en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires goza de una gratuidad plena que importa la eximición –para tales legitimados activos– del pago de toda tasa, contribución u otra imposición económica local, extendiéndose la franquicia –por regla– a los gastos y costas procesales. Conclusión que lleva a considerar que la segunda parte de la norma bajo análisis ha de cobrar sentido recién cuando sea menester la imposición de costas en tales juicios (como podría ser –por ejemplo– frente a supuestos de temeridad, malicia o pluspetición inexcusable de la actora o incidente de solvencia acogido frente a reclamos de consumidores fundados en intereses particulares), en cuyo caso deberían todavía fijarse y distribuirse atendiéndose a la proporcionalidad del monto de la pretensión y los costos del proceso con la capacidad económica de las partes involucradas.
En este punto es dable reconocer que, si bien las provincias tienen la facultad de darse sus propias instituciones locales y, por ende, de legislar sobre procedimientos, ello es así sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso nacional cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar (conf. CSJN causas “Bernabé Correa”, sent. de 22- VI-1922, Fallos: 138:157; “Netto”, sent. de 13-IX-1922, Fallos: 141:254; “Real de Maciel”, sent. de 29-III-1928, Fallos: 151:315; “Perelló”, sent. de 26-VIII-1960, Fallos: 247:524; “Cabañez Arce”, sent. de 18-VIII-1966, Fallos: 265:211; e.o.), extremo que es posible tener por verificado en la especie con el “beneficio de justicia gratuita” incorporado a los arts. 53 y 55 de la LDC –en los términos ya descriptos–, el que importa una garantía sustancial (de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva) para los usuarios, consumidores y asociaciones vinculadas a ellos cuando deban instar los procesos individuales o colectivos contemplados en dicho estatuto para la defensa de sus derechos e intereses (y que se complementa con lo dispuesto en la norma local bajo análisis respecto de la eximición del pago de la tasa de justicia y toda otra imposición económica).
Es que de lo contrario, si no se contase en la práctica con los instrumentos necesarios para hacerlas efectivas, aquellas prerrogativas y garantías constitucionales resultarían meramente ilusorias. De manera que la búsqueda de tal efectividad en la protección del consumidor y usuario, para el resguardo de sus intereses, constituye el fin social que justifica la existencia de una regulación específica sostenida en la necesidad de amparar a la parte particularmente vulnerable de la relación de consumo, con fundamento en los principios pro homine y favor debilis, como mecanismo estatal dirigido a afianzar una justa resolución de los conflictos que pudieran derivarse de ella.
En tal sentido, es posible afirmar –adicionalmente– que la armonización hermenéutica que se propone sobre el alcance amplio del “beneficio de justicia gratuita” en el ámbito local constituye, entre todas las posibles, la más favorable a los derechos de los consumidores y usuarios, redundando –en consecuencia– en una nueva aplicación del principio protectorio o pro consumidor, que impone –para el caso de duda– interpretar de esa forma los principios y reglas establecidos en las normas generales y especiales (y rituales) aplicables a las relaciones de consumo (conf. arts. 1, 2, 1094 y concs., Cód. Civ. y Com. y 3 y concs., LDC).
De ahí que dicha franquicia debe apreciarse –en definitiva– como otro resorte que desde la perspectiva instrumental se encuentra destinado a la más eficiente protección específica de los usuarios y consumidores, a quienes constitucional y legalmente se les ha dotado de ciertas adicionales prerrogativas –con finalidad tuitiva– dispuestas en favor de grupos tradicionalmente postergados. La valoración armónica que aquí se propicia constituye, pues, la solución que mejor se adecua a las referidas exigencias constitucionales (conf. arts. 1, 14, 16, 28, 31, 33, 41, 42, 121 y concs., Const. nac. y 1, 10, 11, 15, 38 y concs., Const. prov.).
V. En consecuencia, si mi opinión resulta compartida, de conformidad con el sentido estimatorio propuesto por el señor Procurador General, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario –en la extensión concedida– y revocar el fallo impugnado en cuanto resolvió sobre las costas de ambas instancias de grado, dejándose sin efecto tales imposiciones (conf. art. 55, segundo párrafo, LDC).
En línea con el criterio expuesto, las costas correspondientes a esta fase extraordinaria, tanto las correspondientes al recurso de queja –cuya determinación fuera diferida para esta oportunidad (v. fs. 1.237 vta.)– como las del de inaplicabilidad de ley aquí abordado, a tenor del éxito parcial obtenido en ambas vías, se imponen en un 30% solo al demandado (conf. arts. 68, 274, 279, 289 y 292, CPCC; 55, LDC y 25, ley 13.133).
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Torres, votó también por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
I. El recurso prospera.
I.1. Comparto y hago propio el relato de antecedentes que formula el ponente, el que doy por reproducido aquí por razones de brevedad.
I.2. En cuanto al abordaje de la pretensión recursiva, he de señalar –al igual que el distinguido colega que abre el acuerdo– que la cuestión que arriba a conocimiento de este Tribunal ha sido objeto de expreso tratamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Y lo ha sido en función de una hermenéutica diversa a la expuesta por la Cámara, conforme lo señala el aquí recurrente.
En efecto, en hipótesis similares a las ventiladas en este litigio –acción esgrimida por una asociación de usuarios y consumidores que persigue la tutela de un interés de incidencia colectiva– ese Superior Tribunal al desestimar dicha pretensión consideró que correspondía que lo fuera “sin especial imposición de costas en virtud de lo establecido en el artículo 55, segundo párrafo de la ley 24.240” (v.gr., en “Unión de Usuarios y Consumidores”, sent. de 11-X-2011; Fallos: 335:1080, “Proconsumer”, sent. de 26-VI-2012; Fallos: 338:40, “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común”, sent. de 10-II-2015 y Fallos: 338:1492, “Consumidores Libres”, sent. de 9-XII-2015). Y si bien en el precedente recaído en “Unión de Usuarios y Consumidores c. Nuevo Banco de Entre Ríos S.A s/ ordinario” (sent. de 11-II-2014), consideró inadmisible el recurso de la actora, y lo hizo “con costas (art. 68 del código citado)”, con posterioridad (el 30-XII-2014) admitió la reposición interpuesta por la entidad contra dicho pronunciamiento y resolvió: “Que, en efecto, en el fallo del 11 de febrero de 2014 se omitió valorar que en el caso resultaba plenamente aplicable el art. 55, último párrafo de la ley 24.240, en cuanto otorga a las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva el beneficio de justicia gratuita. Por ello, se hace lugar al recurso de reposición interpuesto a fs. 466/466 vta., se deja sin efecto lo resuelto en materia de costas en la sentencia de fs. 462, disponiéndose que en virtud de lo previsto en el artículo 55, último párrafo de la ley 24.240, no corresponde en el caso imponer las costas a la parte actora vencida” (énfasis agregado).
Más recientemente, en Fallos:344:2835 (“ADDUC”, sent. de 14-X-2021) hizo explícita la doctrina que subyace tras los mentados precedentes -en lo que aquí concierne-en relación al alcance del art. 55 de la ley 24.240 (texto según ley 26.361). Más allá de otras consideraciones, el fallo citado expresó (en torno a los arts. 53 y 55 de la Ley de Defensa del Consumidor) que “una razonable interpretación armónica de los artículos transcriptos permite sostener que, al sancionar la ley 26.361 –que introdujo modificaciones al texto de la ley 24.240–, el Congreso Nacional ha tenido la voluntad de eximir a quienes inician una acción en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor del pago de las costas del proceso”. Añadió que “solo en determinados supuestos, esto es en acciones iniciadas en defensa de intereses individuales, se admite que la contraparte acredite la solvencia del actor para hacer cesar la eximición” y que “la eximición prevista incluye a las costas del proceso pues, de no ser así, no se advierte cuál sería el interés que podría invocar el demandado para perseguir la pérdida del beneficio de su contraparte” (cons. 8).
Desde ya que –según la doctrina de ese Tribunal– esta especial previsión respecto de las costas requiere de la previa constatación sobre la existencia de una relación de consumo. En tal sentido, en Fallos: 344:3095 (“ACUDEN”, sent. de 28-X-2021) la Corte aclaró –en relación a la manda contenida en el art. 42 de la Constitución nacional– que la tutela allí consagrada “no importa un reconocimiento en abstracto que prescinda del contexto en el que dichos derechos se encuentran inmersos; por el contrario, dicho reconocimiento se encuentra siempre circunscripto –conforme el texto de la cláusula– a una relación de consumo. Es decir, que la referencia constitucional y legal que se ha admitido respecto de la relación de consumo acota los alcances de la protección, pues la ubica ‘dentro’ de la relación específica entre proveedor y consumidor-usuario y no ‘fuera’ de ella”. Añadió allí: “Que esta Corte Suprema ha admitido, a la luz de los términos del citado art. 55, que el otorgamiento de dicho beneficio no aparece condicionado por el resultado final del pleito (Fallos: 338:1344, citado). De ahí que –como regla– carece de relevancia a los fines de tornar operativa la franquicia referida si la asociación reviste carácter de vencedora, vencida o si el pleito termina por alguno de los modos anormales de resolución receptados por el ordenamiento procesal. Empero, corresponde precisar que no puede, sin más, extenderse razonablemente dicha conclusión a los supuestos en los que el resultado del juicio obedeció, precisamente, a la inexistencia del presupuesto inicial que debe presentarse para que se ponga en marcha el sistema de protección preferente que la Constitución Nacional consagra”. En esa especie, y por aplicación de tales reglas, se confirmó la condena en costas impuesta en el Tribunal de Alzada: “con costas (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación)”.
No obstante, el precedente recién citado sentó una importante excepción: dijo allí la Corte que, “como sucede con relación a otros aspectos, en virtud del principio in dubio pro consumidor que gobierna la materia consumeril, ante supuestos en los que no surja inequívoca la existencia de una relación de consumo o su presencia pueda resultar dudosa y requiera de un examen circunstanciado que la determine –y más allá de que finalmente se desestime la pretensión por no verificarse dicho vínculo–, la cuestión deberá ser dirimida a la luz del citado principio con las consecuencias que se derivan de ello en los distintos ámbitos, entre los que cabe incluir, obviamente, al beneficio de justicia gratuita”.
En base a esta interpretación bien cabe concluir que tratándose de acciones incoadas por una asociación de usuarios y consumidores en defensa de derechos o intereses de incidencia colectiva tutelados por la ley 24.240, el beneficio de “justicia gratuita” referido en su art. 55 importa eximición del pago de las costas al pretensor, incluso si este resulta vencido en el pleito.
I.3. Ahora bien, ese mismo órgano jurisdiccional, en el caso que se registra en Fallos: 324:4349, “Flores Automotores” (sent. de 11-XII-2001), puntualizó que “la ley 24.240 integra el derecho común, toda vez que resulta complementaria de los preceptos contenidos en los Códigos Civil y de Comercio, por lo que, tal como lo establece el art. 75 inc. 12 ‘…no altera las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los tribunales federales o provinciales, según las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones…’”. En el mismo sentido se expidió en Fallos: 330:133, “Dilena” (sent. de 20-II-2007).
En relación con el carácter vinculante de la interpretación realizada por la Corte federal de las normas que integran el derecho común –tal la hipótesis suscitada en relación al ya mentado art. 55 de la ley 24.240–, el voto del juez Rosenkrantz en Fallos: 342:2344, “Fariña” (sent. de 26-XII-2019) dejó en claro –con cita de lo resuelto en Fallos: 274:450; 287:130; 305:718; 307:752, 2132– que “la determinación por parte de esta Corte del alcance de una norma de derecho común no puede asimilarse al ejercicio de una función casatoria o unificadora de jurisprudencia. Dicha función le resulta por completo ajena”.
Por cierto, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación tienen los efectos propios que surgen de su autoridad institucional tanto en temas federales como en aquellos que no lo son. En el primer caso, por tratarse del intérprete último y más genuino de nuestra Constitución, ámbito en el que no se halla limitada ni por la interpretación de los jueces inferiores ni por las articulaciones de las partes (CSJN Fallos: 308:647 y 326:2880). En el segundo, en principio, porque razones de celeridad y economía procesal aconsejan su seguimiento en casos análogos, aunque sin perder de vista que las decisiones que involucran cuestiones regidas por el derecho público local son privativas de los tribunales provinciales (CSJN Fallos: 305:112; 324:1721, 2672; e.o.); (mi voto en las causas A. 74.938, “Municipalidad de Vicente López”, sent. de 28-VIII-2021; A. 71.776, “Cementos Avellaneda S.A.”, sent. de 16-VIII-2017; A. 70.197, “C., M. P.”, sent. de 4-V-2011; C. 101.857, “M., J. D.” sent. de 3-XI-2010; e.o.).
En consecuencia, atendiendo a estos principios –que encuentro plenamente aplicables a esta particular especie–, por razones de celeridad y economía procesal, juzgo que corresponde hacer lugar al recurso extraordinario en tratamiento y revocar esta parcela de la decisión recurrida (art. 289 inc. 1, CPCC), en tanto asignó al art. 55 de la ley 24.240 un alcance que difiere del que acabo de reseñar.
I.4. En el tránsito a la composición positiva del pleito (art. 289 inc. 2, CPCC) se impone precisar –como acertadamente lo puntualiza el distinguido colega que abre el acuerdo– que si bien el art. 25 de la ley 13.133 –norma local con vocación de aplicación al caso, en cuanto establece un régimen propio de distribución de costas para los conflictos de consumo– en su hora importó la consagración de un régimen más favorable a los consumidores que el establecido en el texto original de la legislación nacional, el advenimiento del régimen normativo que le sobrevino (me refiero, en relación a este pleito, a lo dispuesto en el art. 55 de la ley 24.240, según la redacción dada por la ley 26.361) ha modificado ese estado de situación.
En efecto, mientras el mentado art. 25 del Código de Implementación de los Derechos de Usuarios y Consumidores prevé –más allá de la exención del pago de tasas, contribuciones u otra imposición económica que contempla en su primera parte– que en la materia que concierne a este asunto, el juez “impondrá las costas evaluando la proporcionalidad del monto de la pretensión y los costos del proceso con la capacidad económica de las partes”, la actual redacción del art. 55 de la ley 24.240 –conforme la interpretación realizada por la Corte federal– establece la lisa y llana eximición de la condena en costas cuando –como en el caso– la pretensión fuera incoada por una asociación de usuarios y consumidores en defensa de derechos o intereses de incidencia colectiva tutelados por la ley 24.240. De lo expuesto se deriva que, a tenor del régimen jurídico vigente, la aludida legislación adjetiva –reitero, en materia de distribución de las costas– consagra en la actualidad un régimen más gravoso que el previsto en la Ley de Defensa del Consumidor.
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación enfatizó en la causa “EDELAR” (sent. de 8-V-2007, Fallos: 330:2081) que “el carácter de orden público de la ley nacional de protección al consumidor no impide que las provincias e incluso las municipalidades, dentro de sus atribuciones naturales, puedan dictar normas que tutelen los derechos de los usuarios y consumidores, en la medida que no los alteren, supriman o modifiquen en detrimento de lo regulado en la norma nacional”.
En consecuencia, siendo que –como se señaló, dada la sobreviniente situación normativa– la condición para la validez del régimen local –que radica en la consagración de un régimen más favorable– no se verifica respecto de supuestos como el sometido a juzgamiento, corresponde prescindir de dicho articulado y resolver la contienda sobre la base de lo normado en el art. 55 de la ley 24.240 (texto según ley 26.361) conforme la interpretación realizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los precedentes reseñados (art. 289 inc. 2, CPCC).
II. Por lo expuesto, corresponde –tal como lo postula el doctor Torres– hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en tratamiento, revocar la sentencia recurrida en cuanto hubo de resolver respecto de la distribución de costas de ambas instancias, dejándose sin efecto tales imposiciones (art. 55, segunda parte, ley 24.240). Las costas de esta fase extraordinaria, tanto las correspondientes al recurso de queja –cuya determinación fuera diferida para esta oportunidad (v. fs. 1.237 vta.)– como las del de inaplicabilidad de ley, a tenor del éxito parcial obtenido en ambas vías, se imponen en un 30% solo al demandado (arts. 68, 274, 279, 289 y 292, CPCC y 55, cit.).
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
Tal como bien lo advierten en sus votos mis distinguidos colegas, la cuestión planteada en el sub lite resulta sustancialmente análoga a la tratada y resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “ADDUC y otros” (Fallos: 344:2835, sent. de 14-X-2021) y sucesivas (COM 28332/2014/1/RH1 y COM 28332/2014/2/RH2 ACYMA Asociación Civil c/ Avantrip.Com S.R.L. s/ beneficio de litigar sin gastos. 22-III-2022; COM 16451/2015/2/RH2 ACYMA Asociación Civil c/ Dadone Argentina S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos. 5-VII-2022; COM 24352/2018/1/RH1 Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur PROCONSUMER c/ Rail Europe 4A SNC s/ beneficio de litigar sin gastos. 5-VII-2022; COM 41078/2010/1/1/RH1 Consumidores Argentinos Asociación para la Defensa, Educación e Información del Consumidor s/ otros – tributarios 17-V-2022; COM 2114/2016/1/RH1 ACYMA Asociación Civil c/ Falabella S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos. 17-V-2022; COM 11498/2018/1/RH1 PADEC Prevención Asesoramiento y Defensa del Consumidor c/ Telecentro S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos, sent. de 23-II-2023; e.o.), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitir –en lo pertinente– en razón de brevedad.
Más allá de tal remisión de estilo, es del caso recordar que en el citado precedente “ADDUC y otros”, en lo sustancial el cimero tribunal estableció “Que una razonable interpretación armónica de los artículos transcriptos permite sostener que, al sancionar la ley 26.361 –que introdujo modificaciones al texto de la ley 24.240–, el Congreso Nacional ha tenido la voluntad de eximir a quienes inician una acción en los términos de la Ley de Defensa del Consumidor del pago de las costas del proceso. En efecto, la norma no requiere a quien demanda en el marco de sus prescripciones la demostración de una situación de pobreza para otorgar el beneficio, sino que se lo concede automáticamente. Solo en determinados supuestos, esto es en acciones iniciadas en defensa de intereses individuales, se admite que la contraparte acredite la solvencia del actor para hacer cesar la eximición […] A mayor abundamiento, en el precedente ‘Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c/ Nación Seguros S.A.’ (Fallos: 338:1344), este Tribunal señaló […] que ‘la efectiva vigencia de este mandato constitucional, que otorga una tutela preferencial a los consumidores [en referencia al art. 42 citado], requiere que la protección que la Constitución Nacional encomienda a las autoridades no quede circunscripta solo al reconocimiento de ciertos derechos y garantías sino que además asegure a los consumidores la posibilidad de obtener su eficaz defensa en las instancias judiciales’ (considerando 4°)”. Afirmando en tal precedente que “…la gratuidad del proceso judicial configura una prerrogativa reconocida al consumidor dada su condición de tal, con el objeto de facilitar su defensa cuando se trate de reclamos originados en la relación de consumo” (cons. 6).
He dicho en reiteradas oportunidades que razones de economía y celeridad procesal aparecen suficientes para brindar acatamiento a la doctrina que sienta la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. causas L. 76.310, “B., F. E.”, sent. de 1-IV-2004; L. 80.735, “Abaca”, sent. de 7-III-2005; C. 87.122, “Mieres”, sent. de 22-XII-2010; C. 115.249, “Vasso de Lavorato”, sent. de 16-IV-2014; e.o.), más cuando la propia Corte federal tiene dicho que si bien solo decide en los procesos concretos que le son sometidos a su conocimiento y sus fallos no resultan obligatorios para casos análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a sus sentencias, razón por la cual carecen de fundamento las resoluciones de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes del Tribunal sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar su posición, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (in re “Ernesto Ariel Levin (TF 151481) c/ D.G.I.”, sent. de 2-VI-2009; “Casa Casmma S.R.L.”, sent. de 26-III-2009 y “Massuh S.A.”, sent. de 17-III-2009), de donde deriva la necesidad de controvertir sus argumentos cuando se aparten de dicha jurisprudencia al resolver las causas sometidas a su juzgamiento (del dictamen de la señora Procuradora Fiscal que la Corte hace suyo, in re “Cornejo, Alberto c/ Estrado nacional Ministerio de Defensa”, sent. de 18-XII-2007).
En vista de lo expuesto, y acompañando las posiciones de mis distinguidos colegas, postulo hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído, revocar la sentencia recurrida en cuanto hubo de resolver respecto de la distribución de costas de ambas instancias ordinarias, dejándose sin efecto tales imposiciones (art. 55, segunda parte, ley 24.240). Las costas de esta instancia extraordinaria, tanto las correspondientes al recurso de queja cuya determinación fuera diferida para esta oportunidad (v. fs. 1.237 vta.) cuanto las del de inaplicabilidad de ley, dado el éxito parcial obtenido en ambas vías, se imponen en un 30% solo al demandado (arts. 68, 274, 279, 289 y 292, CPCC y 55, cit.).
Voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente sentencia.
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con el sentido estimatorio propuesto por el señor Procurador General (v. fs. 1.240/1.243 vta.), se hace lugar al recurso extraordinario –en la extensión concedida– y se revoca el fallo impugnado en cuanto resolvió sobre las costas de ambas instancias de grado, dejándose sin efecto tales imposiciones (conf. art. 55, segundo párrafo, LDC).
Las costas de esta fase extraordinaria, tanto las correspondientes al recurso de queja –cuya determinación fuera diferida para esta oportunidad (v. fs. 1.237 vta.)– como las del de inaplicabilidad de ley aquí abordado, a tenor del éxito parcial obtenido en ambas vías, se imponen en un 30% solo al demandado (conf. arts. 68, 274, 279, 289 y 292, CPCC; 55, LDC y 25, ley 13.133).
Regístrese y notifíquese por medios electrónicos (conf. resol. SC 921/21 y Ac. 4013/21 y sus modif. –t.o. por Ac. 4039/21–) y devuélvase por la vía que corresponda.
Suscripto por el Actuario interviniente, en la ciudad de La Plata, en la fecha indicada en la constancia de la firma digital (Ac. SCBA 3971/20). – Sergio G. Torres. – Hilda Kogan. – Daniel F. Soria. – Luis E. Genoud (Sec.: Carlos E. Camps).
R., O. P. c. Banco Hipotecario S.A. s/ordinario
En Buenos Aires a los nueve días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “R., O. P. c/ BANCO HIPOTECARIO S.A. s/ ORDINARIO”, Expte. Nro. 29077/2019 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 17, Nº 18, Nº 16.
La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia del 7/2/2023?
El Sr. Juez de Cámara Doctor Ernesto Lucchelli dice:
I. Antecedentes de la causa
1. O. P. R., inició demanda (parte 2) contra BANCO HIPOTECARIO SA para reclamar por los daños y perjuicios por incumplimiento contractual que estimó en la suma de pesos siete millones cuatrocientos cuarenta ($7.440.000). Adjuntó documentación (parte 1, parte 2, parte 3, parte 4, parte 5 y parte 6).
Relató que era poseedor de una tarjeta de crédito Visa y que su esposa, L. N. Z., tenía una adicional, que ambas fueron solicitadas al Banco Hipotecario SA a raíz de una publicidad que hacía la entidad y que indicaba que si se realizaban compras en 12 cuotas dentro de los primeros cuatro meses no se cobraban intereses. Manifestó que, contrariamente a lo que le ofrecieron, en las liquidaciones le cobraron intereses. Añadió que el 10 de junio del 2014 realizó reclamos, pero que luego de manera telefónica le indicaron que debió comunicarse con el sector correspondiente, el cual no era informado en la promoción. Resaltó que se trató de una publicidad engañosa. Refirió a las comunicaciones que dirigió y a los tipos de tasas que se cobran.
Dijo que a partir del mes de septiembre de 2014 comenzó a observar que los vencimientos que se señalaban en los resúmenes no se correspondían con los que figuraban como actuales en las liquidaciones subsiguientes, sino que se adelantaban los pagos. Aclaró que la variación de los días de vencimiento lo llevaron a confusión y a la aplicación de interese por mora.
Indicó que frente a los reclamos que hizo recibió maltrato por parte de la demandada y que por ello concurrió a la sucursal que la entidad tiene en Villa Urquiza y presentó una nota solicitando la baja el 17/12/18. En esa oportunidad, explicó que la empleada que lo atendió le dijo que quien se encargaba de dar las bajas no estaba, pero que se lo informaría y le pidió el número de teléfono para comunicarse luego. Destacó que resultó una burla que no hubieran recibido su baja sino recién dos meses después a que la pidiera. Mencionó los llamados y cartas documento que intercambió por este tema con la demandada. Aludió a un llamado telefónico, en el que fue derivado a Visa, que le indicó que no se podía dar la baja porque tenía pendiente el pago de una cuota del Restaurant EUTRURIA. Aclaró que dicho saldo lo había pagado con anterioridad, pero que para demostrar su buena predisposición lo abonó. Resaltó que ello resultó contrario a lo que dispone la normativa consumeril, que permite dejar deudas pendientes al solicitar la baja, la cual eventualmente deberá ser reclamada por la entidad bancaria.
Explicó que, además de que se sorprendió con una deuda inexistente, también cuestionó que lo informaran en la central de deudores. Dijo que se anotició de ello cuando intentó solicitar un préstamo el 15/8/2019 y que le fue denegado por el atraso en el pago con la demandada y que fue informado a la Organización Veraz. Señaló que también pidió un préstamo en Gedesco, pero se lo rechazaron por similares razones.
Manifestó que gestionó un informe en el que se lo calificaba en “situación 3” de riesgo crediticio.
Dijo que el objeto del crédito que había solicitado era para la compra de un rodado utilitario a fin de ponerlo a trabajar como transporte de cargas, pues tiene la licencia habilitante. Añadió que el ingreso que podría obtener era de $7000 por día y adjuntó la lista de clientes a los que podría ofrecerle sus servicios.
Enunció que, entre las unidades que había tenido intención de adquirir, se encontraba una Fiat Ducato cuyo valor de mercado era de $1.500.000.
Indicó que los hechos relatados motivaron la realización de una audiencia en Coprec pero no obtuvo solución.
Solicitó la aplicación de la ley 24.240 (en adelante LDC). Invocó la legitimación activa de la accionada, en tanto fue su accionar el que produjo el daño directo sobre el actor.
Enunció los rubros reclamados y los cuantificó: a) daño moral, $400.000; b) daño punitivo, $ 500.000; c) daño patrimonial, que distinguió entre lucro cesante $ 5.040.000 y pérdida de chance, $ 1.500.000. Solicitó que se confiera el beneficio de litigar sin gastos que está regulado por el 53 LDC.
Requirió que se le aplicara el trámite del juicio sumarísimo.
Ofreció prueba y fundó en derecho.
2. BANCO HIPOTECARIO SA contestó demanda y solicitó su rechazo con costas.
Inicialmente negó todos los hechos expuestos por el accionante y formuló algunos reconocimientos. Desconoció también toda la documentación acompañada en el escrito de demanda.
Interpuso liminarmente excepción de prescripción parcial respecto de tres rubros. La fundó en el plazo que surge del art. 50 de la LDC. Expuso que, sin perjuicio de que negó la existencia de las infracciones que invocó el demandante, desde el 2014 hasta que envió la carta documento reclamando, vencieron holgadamente los tres años contemplados en la norma.
Luego, contestó demanda. Explicó que se trata de una entidad financiera y que en ese marco, celebró con el actor el 9/4/14 un contrato de tarjeta de crédito Visa, Cuenta Visa nº 0594960625 y Nº de cliente 5990789. Añadió que se le ofreció la promoción de que todas las compras que realizara los primeros cuatro meses serían a pagar en 12 cuotas sin interés y que para la activación de esa promoción debía comunicarse por teléfono y seguir los pasos indicados. Señaló que el actor nunca lo hizo.
Mencionó de qué manera se liquidaron las transacciones y que el accionante confundió el costo financiero total con la tasa nominal anual. Desconoció que su comunicación indujera a un error al consumidor.
Refirió al tema de fechas de cierre y explicó que debe fijarse a un día hábil para operaciones bancarias, a fin de que el consumidor pueda proceder a su cancelación, existiendo un plazo mínimo de 5 días desde el cierre contable hasta la fecha de vencimiento. Resaltó que a lo largo de la relación el actor nunca efectuó ningún reclamo.
Con relación a la baja de la tarjeta, destacó que el accionante había sido anoticiado de los pasos que debía realizar.
Resaltó la inexistencia del daño y de la transgresión a la Ley de Tarjeta de Crédito y a la LDC.
Impugnó la liquidación practicada en la demanda y brindó fundamentos contra cada uno de los rubros pretendidos.
Solicitó la citación como tercero de Prisma, en su condición de parte de la relación primaria.
Ofreció prueba y fundó en derecho.
3. El accionante contestó a la excepción y solicitó su rechazo.
4. Prisma contestó la citación como tercero. Formuló una negativa pormenorizada y categórica de los hechos referidos en las presentaciones iniciales.
Refirió a los extremos expuestos en la demanda y señaló que habiendo pasado tanto tiempo, las acciones por las que reclamó el accionante están prescriptas.
Luego, mencionó que en su carácter de administradora de la tarjeta de crédito, se limitó a hacer procesamiento de operaciones. Destacó que es ajeno al hecho, pues quien emite y envía las tarjetas a los socios y los resúmenes es el banco emisor.
Aludió al sistema de tarjeta de crédito y a las relaciones que se entablan entre los sujetos que intervienen.
Resaltó que el actor al hablar de los daños, refirió únicamente al banco demandado.
Se opuso a la procedencia de los presupuestos de responsabilidad civil y expuso los motivos de cada uno de ellos.
Fundó en derecho y ofreció prueba.
II. La sentencia de primera instancia
La sentencia de grado receptó la excepción de prescripción que interpuso el banco demandado respecto de los reclamos de la publicidad que mencionó en el punto I.c).
Por otro lado, admitió, parcialmente la demanda que promovió O. P. R. y condenó a las demandadas, Banco Hipotecario S.A. y Prisma Medios de Pago S.A., al pago de la suma de $200.000 en concepto de daño moral y $ 100.000 por daño punitivo, con más intereses calculados según la tasa activa BNA sin capitalizar desde la mora que fijó al 19/12/2018, fecha en que el accionante efectuó el primer llamado para resolver el contrato. Rechazó, por el contrario, el daño pérdida de chance y el daño punitivo.
Reguló los honorarios de los profesionales intervinientes e impuso a las accionadas las costas del juicio (Cpr. 68).
Para así decidir el anterior sentenciante partió de la premisa de que R. había celebrado con el banco accionado un contrato de tarjeta de crédito el 9/4/14 y que correspondía aplicar la normativa que estaba vigente al tiempo en que ocurrieron hechos.
En primer término trató la excepción de prescripción de la acción interpuesta por el Banco Hipotecario. El magistrado juzgó aplicable el plazo previsto por la normativa consumeril y que este se encontró holgadamente consumado. Ello pues, valoró que los reclamos y resúmenes acompañados por el accionante datan del año 2014. Ponderó que los restantes reclamos y documentación refieren a otra de las conductas reprochadas, que no tienen relación con la prescripción invocada. Desestimó lo afirmado por el actora relativo a que el plazo hubiera sido interrumpido por la comisión de nuevas infracciones de parte de la demandada, ya que mencionó que ello solo interrumpiría la acción punitiva o sancionatoria dentro del régimen de infracciones que la LDC establecía para quienes infringían sus disposiciones, pero el plazo de quien procuró la aplicación de una sanción jurisdiccional.
Consideró que no se encuentra relación de causalidad entre la conducta antijurídica atribuida a la entidad demandada y los daños que invocó.
Concluyó que desde la fecha de las conductas que reprochó a su adversaria que datan del año 2014 hasta el 18/2/2019 que remitió una carta documento a la demandada, se encuentra vencido el plazo previsto por el art. 50 LDC.
Analizó el incumplimiento sobre el fondo del asunto, relacionado con la información de las fechas de cierre y vencimiento de los resúmenes de cuenta y la solicitud del actor de dar la baja de los productos que tenía contratados en la entidad accionada.
Refirió que incumbía al accionante demostrar los hechos que afirmó en la demanda (Cpr. 377).
El anterior sentenciante trató el planteo del demandante relacionado con la variación de las fechas de vencimiento y cierre de los períodos que fueron informados en los resúmenes de cuenta desde septiembre de 2014 hasta octubre 2018 y ponderó el daño que esto pudo generarle.
El anterior sentenciante, luego de referir a la postura de ambas partes, tuvo por acreditado que en varias oportunidades las fechas de vencimiento informadas en los resúmenes de cuenta se adelantaban a las indicadas como “próximo vencimiento” en el resumen del mes en curso. Valoró también que el demandante afirmó que realizó numerosos reclamos para que se enmendara dicho defecto, lo cual podría haberse verificado mediante los registros de las llamadas telefónicas, pero la accionada fue declarada negligente en la producción de la prueba pericial informática.
Consideró, en consecuencia, que pese a los reclamos que realizó el actor, la demandada no respondió favorablemente sino hasta la nota que envió el 24/9/18. Sin perjuicio de que advirtió una diferencia en las fechas, estimó que ello no pudo ocasionar un grado de confusión que hubiera llevado al accionante a no poder reconocer el momento en que debía abonar el resumen. Destacó, entonces, que si bien R. abonó los saldos con pocos días de retraso, eso no llegó a generar intereses, en los términos que apuntó en su libelo de inicio.
Estimó dirimente también que el actor no impugnó oportunamente los resúmenes y que aun cuando el silencio permite presumir la conformidad con lo que surge de las liquidaciones, el accionante tampoco demostró que esas variaciones le hubieran afectado al punto de generar una deuda.
Consideró que la única deuda es la originada por los cargos impagos de resumen de vencimiento 3/4/19, la cual se arrastró hasta el mes de julio, en que fue cancelada.
Con relación a la solicitud de dar de baja, el juez a quo aludió a la nota que acompañó el demandante, pero consideró que no podía ser tenida en cuenta, pues no tenía sello de recepción ni pudo ser autenticada.
Tuvo por reconocidos los llamados telefónicos que mencionó del 19/12/2018 y 20/12/2018 en los que el actor habría pedido que efectivizaran la baja. Ello, con sustento en lo previsto por el art. 388 Cpr. y el deber de colaboración que le correspondió al banco (53 LDC); sumado a que el banco fue declarado negligente en la producción de prueba pericial informática.
Refirió a la carta documento del 18/2/2019 de la que se desprende que el accionante había comunicado su voluntad de dar de baja la tarjeta de crédito de su titularidad y la extensión de su cónyuge, la cuenta nº 059.960.625 y la membresía al programa “Aerolíneas Plus”. La entidad respondió a dicha solicitud indicando que podría dar de baja a la totalidad de las tarjetas de crédito, pero que dejaría vigente la cuenta para cancelar una supuesta deuda por consumos, gastos y débitos automáticos adheridos y aclarándole que dicha cuenta continuaría generándole costos. En esa oportunidad, le dijo que podría elegir la caída de las cuotas y abonar el total de lo que debía en un solo pago; y que ese proceder debía solicitarlo a Visa y no a la entidad bancaria.
El juez a quo afirmó entonces que el banco inhabilitó las cuentas pero no cerró la cuenta corriente del cliente hasta tanto no saldara los consumos de la tarjeta de crédito y de que cumpliera con lo que requería para dar de baja Visa.
Mencionó en la sentencia que, aun soslayando la legalidad del proceder del banco, del resumen inmediatamente siguiente a la solicitud del baja de los productos se verifica que el total del saldo deudor era de $36.787,57 y que fue abonado íntegramente por el accionante, quedando pendiente un solo consumo del 21/1/2019 denominado “Restaurante Etruria” cuota 2/2 al que el banco adicionó los cargos por mantenimiento de cuenta, comisión por renovación anual y comisión por membresía denominado “Aerolíneas Plus”.
El anterior sentenciante citó las normativas del BCRA de las que surge la obligación de las entidades de facilitar el cierre de la cuenta de manera eficiente. Ponderó que la actitud del banco no fue acorde a dicha normativa, pues bien pudo cerrar la cuenta y reclamarle únicamente la deuda que tenía el accionante. Alegó que el saldo de la deuda continuó incrementándose por costo de comisiones y cargos que no debieron efectuarse, hasta que en el resumen de agosto 2019 canceló el total de la deuda que ascendía a $11.121,40.
Consideró que, en ese marco, quedó demostrada la ilegitimidad de gran parte de la deuda reclamada y el accionar negligente del banco, pues al momento en que el cliente solicitó la baja no existía dicha deuda y quedaba solo un saldo pendiente de cancelación por un consumo que había sido efectuado en meses anteriores.
Refirió asimismo al informe del BCRA del 19/08/2021 que refleja que el Sr. R., O. P. fue incluido por el banco como deudor en clasificación 2 –“Con seguimiento especial o Riesgo bajo”– en los meses de mayo y junio de 2019 por una deuda de 10.000 y que luego en julio y agosto pasó a calificación 3 “con problemas o riesgo medio”.
El anterior sentenciante señaló que dicha conducta del Banco Hipotecario SA fue negligente, pues la información que remitió al BCRA era inexacta y consideró que debió responder por la veracidad de la información crediticia.
Manifestó la obligación que tiene la accionada respecto de la autenticidad de la información que comunica, en los términos de la ley 25.326 y señaló que mediante la contestación del BCRA se verificó que el banco presentó información rectificativa respecto del actor, de lo que se sigue que, tal como expuso en su contestación de demanda, refleja que se ajustaron los antecedentes recién luego de celebrarse la audiencia en COPREC.
Concluyó, entonces, que el banco es responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta del actor cuando este se lo requirió.
Se pronunció sobre la responsabilidad de Prisma a la luz de la perspectiva de la ley 25.326 y explicó el funcionamiento del sistema de tarjeta de crédito. Indicó que de este se desprende que Prisma debe responder, en tanto integra la operatoria y que no puede invocar para eximirse de responsabilidad la calidad de tercero ajeno.
Juzgó admisible el reclamo contra ambas accionadas en forma parcial por la inclusión como deudor del BCRA, pero la rechazó en lo relativo a la publicidad engañosa y a lo relacionado con las fechas de cierre y de vencimiento invocado por el accionante. Analizó, en consecuencia, la procedencia y alcance de los daños procurados por el demandante (Cpr. 165).
Receptó el daño moral, pues tuvo en consideración el arduo camino que debió recorrer el cliente para resolver el contrato que lo unía con el banco, desde diciembre 2018 hasta agosto 2019. Fijó la indemnización en la suma de $200.000 con más los intereses a tasa activa del BNA sin capitalizar desde el 19/12/2019, que fue cuando el accionante efectuó el primer llamado para resolver el contrato y dar de baja los servicios.
Rechazó, por el contrario, el daño punitivo al considerar que no está demostrada la conducta dolosa o de grave negligencia por parte de las demandadas ni tampoco que haya ocasionado un enriquecimiento indebido.
Receptó el reclamo por lucro cesante y lo justipreció en la suma de $100.000, con más los intereses según la tasa activa sin capitalizar desde la fecha de mora fijada para el daño moral. El magistrado de grado valoró el reclamo del accionante que señaló que por haber estado informado no pudo contraer un crédito para adquirir un automóvil que iba a usar para transporte de cargas y las cuentas que practicó sobre el dinero que podría haber ganado con esa actividad.
Rechazó la solicitud del actor de la indemnización en concepto de pérdida de chance por la frustración de la adquisición de un rodado marca Fiat Ducato, Peugeot Boxer. Ponderó que de la prueba informativa incorporada al expediente, se desprende que no se había configurado la situación invocada por el actor (ver contestación de oficio del 16/06/2021).
Rechazó finalmente el pedido de pluspetición inexcusable, por considerar la falta de verificación de la situación contemplada por el Cpr. 72 ya que el monto que reclamó no fue una pretensión concreta, sino que estaba sujeta a lo que estimara el juzgador y que resultara de la prueba del expediente.
Impuso las costas a las demandadas, sustancialmente vencida (Cpr. 68). Difirió la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.
III. Los recursos
1. De esa sentencia apeló Prisma y su recurso fue rechazado, pero dedujo queja contra dicha resolución, la que fue estimada por esta Sala y fue concedido libremente el recurso.
Prisma expresó agravios los que fueron respondidos por el actor y por Banco Hipotecario. Cuestionó: a) la imputación de responsabilidad a su parte b) que se le reproche el daño material, que es ajeno a su actuación; c) la admisión del daño punitivo, su monto y modo de liquidar.
2. Apeló el accionante, pero su recurso fue desestimado por la insuficiencia del monto comprometido (Cpr. 242).
3. Corrida vista a la Sra. Fiscal ante esta Cámara, emitió su dictamen.
4. Se llamaron autos a sentencia y se practicó el sorteo previsto por el art. 268 Cpr.
IV. La solución
Imputación de responsabilidad a Prisma
Prisma cuestionó la decisión del anterior sentenciante pues arguyó que no celebró ningún contrato con el actor y que no hay vínculo jurídico entre ellos del que pueda seguirse una imputación de responsabilidad. Añadió que el hecho que se le reprocha excede sus facultades, pues el magistrado hace mención de manera genérica al sistema de tarjeta de crédito, pero no se refiere al caso en particular del que deriva la imputación de responsabilidad.
Adelanto que la queja en estudio debe ser admitida y corresponde revocar la imputación de responsabilidad respecto de Prisma.
Recuerdo que el anterior sentenciante receptó el juicio de reproche contra la entidad administradora pues mencionó que, en su carácter de integrante del sistema, es responsable por los daños derivados de las fallas del régimen y no puede alegar, como causa de exoneración de responsabilidad, la calidad de tercero ajeno.
Sin embargo, advierto que en el presente, el incumplimiento que se generó no se relaciona con la operatoria de la tarjeta de crédito sino con la solicitud de baja de los productos que R. tenía en el banco, entre los que se encontraba la tarjeta Visa.
Recuerdo que el anterior sentenciante concluyo: “… Como corolario de lo expuesto en el presente apartado, encuentro al banco responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta corriente del actor al momento en que fue solicitado, continuando con el cobro de cargos de mantenimiento, renovación y membresías a programas que habían sido previamente rescindidas por el cliente en reiteradas oportunidades y por diferentes medios, y, como consecuencia de ello, comunicar información inexacta a la central de deudores del Banco Central de la República Argentina…” y en base a la conducta reprochada, posteriormente estableció el resarcimiento a favor del actor.
Tal conclusión no fue materia de agravio por parte del actor o del Banco Hipotecario, por lo que ha quedado firme a su respecto. De la imputación efectuada se desprende que se trató de actos que sólo el Banco podía realizar y no surge de ellos que Prisma haya intervenido o que, si lo haberlo hecho, hubiera podido evitarse el perjuicio sufrido por el actor.
En efecto, el apelante no podía obligar al Banco a cerrar la cuenta del actor cuando este lo solicitó o que se abstuviera de cobrar distintos cargos y mucho menos, que informara correctamente la situación de deuda del accionante al Banco Central. A mi juicio, ninguna de las conductas en base a las cuales se responsabilizó al Banco Hipotecario SA se relacionó directamente con la operatoria de tarjeta de crédito. Dado que las restantes imputaciones no fueron acogidas, no encuentro razones para extender la responsabilidad a Prisma, quien fue convocado a pleito como tercero a pedido de la demandada.
Lo que llevo dicho no importa negar la responsabilidad que le cabe a los sujetos intervinientes del sistema de tarjeta de crédito por virtud de ese servicio que ha sido calificado como riesgoso, mas en este caso, como señalé en el párrafo precedente, lo que causó el daño a R. fue ajeno la operatoria de la tarjeta de crédito y por tanto, al accionar de la administradora de la tarjeta de crédito.
No desconozco que la doctrina y la jurisprudencia coinciden en que la aplicación del art. 40 extiende la responsabilidad a todos los integrantes de la “cadena de comercialización” con motivo en una defectuosa prestación de un servicio, siendo el factor de atribución objetivo fundado su riesgo o vicio (Sala D, 15/04/2021, “Moraes de Sousa, Elizete c. First Data Cono Sur S.R.L. y otro s/ Sumarísimo”, LA LEY 06/05/2021, Cita Online: AR/JUR/11115/2021, y sus citas: conf. Muguillo, R., Tarjeta de crédito, Buenos Aires, 2004, p. 165; Diez Ormaechea, R., Responsabilidad del administrador del sistema de tarjeta de crédito, LA LEY, del 16/01/2017; CNCom., Sala C, 21/05/1998, “Jaraguionis, Nefi c. Banco de Boston y otro”, LA LEY, 1998-F, 168).
En particular la responsabilidad para este sistema contractual complejo instaurado por el uso de la tarjeta de crédito parte de la premisa de que puede ser calificado de “cosa riesgosa” en los términos de la ley 25.065. Ello sumado a que sin la participación de Prisma el sistema no se podía desarrollar (CNCom., Sala B, 05/08/2020, “Lauría Alberto c. Prisma Medios de Pagos SA s/ ordinario”).
Mas en el presente, como anticipé, el reclamo no prosperó en base a una defectuosa prestación del servicio de tarjeta de crédito específicamente y por ello, existen circunstancias que conducen a eximir de responsabilidad a la administradora.
Es que la cuestión que aquí se suscita escapa al entramado contractual que importa el uso de tarjetas de crédito, pues el conflicto se ciñe a la relación del cliente con el banco demandado en orden a la baja de todos los productos que poseía en la entidad.
Así fue propiciado por el anterior sentenciante, quien señaló que el actuar negligente del banco se motivó en la inexistencia de deuda. La sentencia se fundó, entonces, en que “… a pesar de la petición del actor tendiente a que se den de baja los productos bancarios, la entidad bancaria continuó cobrándole cargos por mantenimiento de la cuenta. La única deuda con la que contaba correspondía a una sola cuota pendiente de cancelación, lo que podría haberse continuado reclamando sin necesidad de mantener la cuenta abierta”. El magistrado de grado ponderó, asimismo, que como consecuencia de dicha deuda ilegítima fue incluido en el Veraz.
De ello se desprende que el sustento del juicio de reproche fue a partir de una conducta imputable únicamente al banco.
Ello torna inaplicable la responsabilidad solidaria de las demandadas prevista por el art. 40 LDC, pues dicha norma se funda en que el deber de resarcir de todos los intervinientes en la cadena, tiene como sentido evitar que el dañado cargue con una investigación o pesquisa, difícil y compleja, al menos para él, acerca de cuál fue el personaje que cometió el error, originó el vicio o defecto o descompuso el producto o el servicio.
Mas dicha cuestión no se verificó en el presente, pues la totalidad de las gestiones iniciadas por R. se dirigieron a revertir el proceder de la entidad bancaria respecto de su solicitud de baja de productos. Véase, en ese sentido la acompañada por el actor documentación en sustento de su reclamo, en especial, los correos electrónicos del 10/2/2019 y 12/9/2019 –corroborados por la pericia informativa de correos electrónicos con los restantes reclamos dirigidos al banco–; los llamados telefónicos que mencionó del 19/12/2018 y 20/12/2018 que fueron declarados auténticos, la carta documento del 18/2/2019 de la que se desprende que el accionante había comunicado su voluntad de dar de baja la tarjeta de crédito de su titularidad y la extensión de su cónyuge, la cuenta nº 059.960.625 y la membresía al programa “Aerolíneas Plus”.
Así, el actor tenía certeza sobre quién era el sujeto que debía realizar las gestiones para la baja de los productos y es responsable del incumplimiento.
Esto se desprende de la lectura de los términos en los que fundó la responsabilidad y se corrobora con la postura que asumió cuando respondió a la citación como tercero de Prisma, solicitada por el banco demandado. En su presentación se opuso pues dijo “…si dicha entidad era la encargada de la aplicación de los Planes de Pago y de las fechas de cierres contables de los Resúmenes de Cuenta vinculo que según la demandada une a ambas entidades no le es oponible al actor”.
Aun cuando dicho fundamento del actor no se aprecia adecuado a las características de los vínculos implicados en este entramado contractual y los efectos jurídicos que de estos derivan, sí refleja que el accionante no pudo pensar que era la administradora quien debía responder frente a su solicitud. En ese orden y en tanto la causa del daño luce por completo ajena a la entidad administradora del servicio de tarjeta de crédito, es inaplicable la responsabilidad solidaria prevista por el art. 40 LDC.
Es que en definitiva el perjuicio que generó la imputación de responsabilidad se produjo a partir de la información remitida por la entidad bancaria a la central de deudores del BCRA. Tal conducta, como se anticipó, es ajena a Prisma (v. contestación del Banco Central de la República Argentina del 19/08/2021 y audiencia en COPREC).
Distinta hubiera sido la solución si se hubiesen receptado el resto de los planteos formulados en la demanda, relativos a la fecha de vencimiento de las liquidaciones o la información de las promociones y publicidad, de los que sí se evidenciaron reclamos del accionante a Prisma (v. punto 1 de la pericia informática). Mas dichas cuestiones, como se anticipó, fueron rechazadas en la anterior instancia y han adquirido autoridad de cosa juzgada.
La sentencia de grado concluyó, entonces, que el banco era responsable por no haber procedido al cierre de la cuenta corriente del actor al momento en que se lo solicitó, a pesar de que el demandante realizó todas las gestiones que pudo para darlo de baja y que la falta de cierre importó el devengamiento de costos operativos que generaron una deuda a nombre de R.
Y no cabe duda, y ha sido admitido por las partes, que fue el Banco Hipotecario SA quien informó al actor ante el BCRA, por lo que es aquel quien debe resarcir los daños ocasionados por la errónea información en las bases de datos (cfr. esta Sala, “Piñeiro Andrea Raquel c/First Data del Cono Sur SRL y otros s/ordinario” del 9/8/2021).
Por el modo en que propongo resolver la cuestión, resulta innecesario tratar el resto de los agravios.
Corresponde modificar el régimen de imposición de las costas derivadas de la intervención de Prisma, las que deberán ser soportadas íntegramente por Banco Hipotecario SA, en tanto solicitó su intervención y resultó vencida en el pleito (Cpr. 68 y 279).
V. Conclusión
Por ello, si mi voto fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo receptar el recurso de Prisma y revocar la imputación de responsabilidad contra su parte decidida en la sentencia apelada. Las costas por la intervención de Prisma en ambas instancias se imponen a la demandada Banco Hipotecario, sustancialmente vencida (Cpr. 68).
Por análogas razones el doctor Rafael F. Barreiro adhiere al voto que antecede.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve receptar el recurso de Prisma y revocar la imputación de responsabilidad contra su parte decidida en la sentencia apelada. Las costas derivadas de la intervención de Prisma en ambas instancias se imponen a Banco Hipotecario, sustancialmente vencida (Cpr. 68).
II. Honorarios
Atento ello, ponderando el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad y eficacia, así como el monto comprometido en el proceso, se elevan a 14,22 UMA (equivalente a $201.269,88) los honorarios regulados a favor de la letrada patrocinante de la parte actora, doctora G. L. P.
Asimismo, por estar apelados sólo por altos, se confirman en 12,01 UMA (equivalente a $232.249,38) los estipendios a favor del letrado apoderado de la tercera citada en garantía Prisma Medios de Pago S.A., doctor A. D. P.; y en 0,48 UMA (equivalente a $9.282,24) los del letrado en igual carácter, E. F. N. (Ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, y 51 y Ac. CSJN 19/2023).
2. [sic] Diversamente con la situación anterior, se hace saber que el art. 21 prevé para el caso de los auxiliares de justicia que el monto de los honorarios a regular no podrá ser inferior al 5% ni superior al 10%, o en su caso, los jueces podrán aplicar un porcentaje mayor al fijado precedentemente si las labores resultan complejas o extensas, siempre que se fundamenten.
En este contexto, la estimación de los emolumentos profesionales se establecerá, teniendo en cuenta el tope máximo asignado por el mencionado artículo de la ley 27.423 para la totalidad de los auxiliares actuantes –en el caso 2 expertos–; la naturaleza y calidad técnica del trabajo cumplido en el presente; y la trascendencia económica de la materia implicada (conf. esta Sala “Nizza Davidson Ingeniería y obras SRL c/Empresa Distribuidora Sur S.A. (Edesur) s.a. s/ordinario Expte. COM Nº 3380/2019 del 27.4.2022).
A partir de las consideraciones previas y en función del interés económico comprometido en el proceso, en tanto la aplicación del tope máximo del 10% sobre la base regulatoria arroja por resultado un numeral inferior al que correspondería a cada profesional conforme el art. 58 inciso d), cabrá aplicar en la especie este último arancel, por revestir orden público (art. 16 in fine; esta Sala in re: “Pedaci, Ana Laura c/Nextel Comunications Argentina s/ejecutivo”, Expte. Nº 15844/2019 del 26/8/2020; in re, “Friba Tecnología S.A. c/ Federación Patronal Seguros S.A. s/Diligencia Preliminar” expediente Nº COM 11795/2016 del 26/10/19).
Consecuentemente con lo expuesto, se reducen a 4 UMA ($77.352) los emolumentos a favor del perito contador, A. I. R. I., y en la medida que el auxiliar ingeniero sistemas no apeló por bajos sus estipendios, a fin de no agravar la situación del condenado en costas, se confirman en 3,36 UMA (equivalente a $64.975,68) los del profesional, L. A. O. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y 58 inc. d y Ac. CSJN 19/23).
3. Teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en la que recayó la sentencia, la trascendencia económica de la materia y los establecido en el art. 2, inc. d) del Anexo I del decreto 2536/15 y Dec. 334/2023 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro s/ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 12 UHOM (equivalente a $ 44.160), los honorarios regulados a favor de la mediadora C. A. R.
4. Finalmente, por las actuaciones de Alzada que motivaron la resolución que antecede, se fijan en 4,26 UMA (equivalente a $82.379,88) los emolumentos a favor de la letrada patrocinante del ejecutante, doctor G. P. y en 4,37 UMA (equivalente a $84.507,06) los de la representación letrada de la ejecutada Prisma Medios de Pago S.A., doctor A. P. (art. 30 ley cit. y Ac. CSJN 9/23).
Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor de la UMA vigente al tiempo de la regulación en el grado (Ac. CSJN 9/23). Diversamente acontece con la retribución por la labor de Alzada, la cual para satisfacer la exigencia legal se ha empleado la equivalencia en pesos correspondiente a la Ac. nº 19/23 que es la última publicada a la fecha por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.
Se deja constancia que la revisión del estipendio y su equivalencia en pesos (art. 19 LA) ha sido efectuada conforme el valor de la UMA vigente al tiempo de esta regulación (Ac. CSJN 19/23).
La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
III. Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Prosec. letrada: María Eugenia Soto).
C., D. A. c. Despegar.com.ar S.A. s/ ordinario
En Buenos Aires, a los siete días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “C. D. A. C/ DESPEGAR.COM.AR S.A. S/ORDINARIO”, Expediente Nº COM 6802/2021, en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden de vocalías: nº 17, nº 18 y nº 16.
La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Se deja constancia de que las referencias de las fechas y fojas de las actuaciones son las que surgen del sistema de gestión.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Ernesto Lucchelli dice:
I. Los hechos
1. D. C. inició demanda contra DESPEGAR COM AR S.A. (en adelante Despegar), por pago del valor equivalente a la cotización del viaje cancelado por la empresa, calculado al momento del efectivo pago como deuda de valor, daño patrimonial y daño moral.
Justipreció el daño moral en la suma de $ 150.000 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse y del prudente arbitrio judicial más sus intereses.
Explicó que, con fecha 06/11/2019 requirió a través de Despegar.com.ar un paquete turístico que incluía por una parte cuatro pasajes (ida y vuelta) con motivo de un viaje de vacaciones familiar, para un vuelo internacional a cargo de la aerolínea AEROLÍNEAS ARGENTINAS S.A., con punto de partida desde Bs. As., Argentina (Ezeiza) el 04/05/2020 y destino final en Punta Cana, República Dominicana, con fecha de regreso para el 14/05/2020. Dijo que se emitieron tickets aéreos a nombre de D. C., L. A. C., f. J. C. y M. I. D., todos con equipaje registrado y facturado por la suma de $ 275.587,63 según factura Nº 0105-00956948 de fecha 06/11/2019, con CAE Nº 669455000178508, con Nº de Reservación de Ticket 879768107900 abonado mediante la Tarjeta de Crédito Santander Río Nº … y tarjeta Banco Ciudad Nº …, de su titularidad.
Contó que el paquete incluía el hospedaje por 10 noches, en el Hotel Grand Palladium Bavaro Resort & Spa All Inclusive ingresando el día 04/05/2020 y finalizando la estadía en fecha 14/05/2020 Reserva Nº 879768107900, habiendo abonado la suma total de PESOS CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL, NOVECIENTOS SESENTA Y SEIS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($154.966,38).
Indicó que, también incluía el servicio de Asistencia Médica de Viaje ASSIST CARD SMALLINE CORP S.A., por reserva Nº 879768107900, habiendo abonando la suma de PESOS SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON QUINCE CENTAVOS ($7857,15) y los servicios de traslado para el grupo familiar contratados con la empresa NT NEXUSTOURS S.A., por la suma de PESOS DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y UNO CON NOVENTA CENTAVOS ($2261,90).
Detalló el itinerario de vuelo y delimitó la relación con la demandada dentro del marco de la ley de defensa al consumidor.
Manifestó que, tomó conocimiento por las noticias de los diarios que en fecha 19/03/2020 cerró el Aeropuerto Internacional de Punta Cana, es decir que NUNCA recibieron ningún tipo de información ni notificación de la demandada.
Explicó que intentó comunicarse por todas las vías posibles con DESPEGAR COM AR para solicitar la modificación de su vuelo, sin encontrar ninguna manera fructífera para hacerlo, ya que dejaron de atender los teléfonos y correos electrónicos. Señaló que procuró a su vez en varias oportunidades modificar las fechas de sus vuelos y hospedaje pero la página les informaba que había un error y no les permitía la modificación, ni ofrecían ninguna solución.
Refirió que, su voluntad siempre fue la de modificar la fecha del vuelo, conservando las condiciones adquiridas al momento de la contratación, ya que por el estado de cosas en el que se encontraba el mundo por la pandemia, prefería dejar abiertos sus pasajes y alojamiento hasta tanto se pudiera viajar.
Exteriorizó que, la primera vez que los actores recibieron una respuesta, fue en el mes de diciembre 2020, habiendo transcurrido 10 MESES desde el inicio de la pandemia.
Mencionó que les informaron que les era imposible devolver el dinero abonado, reprogramar el viaje, o entregar un voucher, y que nos les brindaron ninguna solución, que luego de ello, en la audiencia ante el COPREC, sin arribar a ningún acuerdo, se acreditó en su cuenta un pago realizado por Aerolíneas Argentinas S.A., bajo las ordenes de DESPEGAR COM AR, sin nuestro consentimiento, por la suma de $275.587,73, correspondiente al valor de los aéreos abonados con fecha 16 de noviembre del año 2019.
Solicitó que dicha suma de dinero sea tomada como pago a cuenta de lo que se determine como cuantía de la condena al momento de la sentencia.
Fundo en derecho y ofreció prueba.
2. En fs. 181/200, se presentó Despegar y contestó demanda.
En primer lugar, negó todos y cada uno los hechos expuestos en el libelo de inicio que no fueran objeto de reconocimiento y la documentación que no fuera expresamente reconocida.
Luego, aclaró que es una agencia de viajes y como tal, su tarea es intermediar entre los usuarios y las empresas aéreas, cadenas hoteleras, empresas de alquiler de automóviles, agencias mayoristas, etcétera.
Explicó que los alcances de su actuación se les advierten a los usuarios de los servicios de Despegar en los términos y condiciones generales, texto que los usuarios deben leer y aceptar –tildando mediante un click–.
Relató que, en el contexto de la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) en relación con el coronavirus (COVID-19), se vio impedida de acceder a sus oficinas comerciales. En virtud de ello, se vio imposibilitada de hacer uso de sus instalaciones, debiendo readaptar su modelo de negocio de un día para otro, teniendo que adoptar medidas en torno a los protocolos y políticas para asegurar la seguridad de cada usuario.
Indicó que pese a las dificultades que la situación
generalizada ha provocado, siempre se mantuvo a disposición de
los usuarios, por los diferentes canales de comunicación.
Solicitó que la causa sea juzgada teniendo en cuenta el contexto que configuraba el caso fortuito o fuerza mayor.
Dijo que, el demandante adquirió cuatro tickets aéreos operados por la aerolínea Aerolíneas Argentinas, ida y vuelta Buenos Aires-Punta Cana, partiendo el día 04/05/20 y retornando el día 14/05/20. Los tickets se emitieron a nombre de C. D. A. (DNI: …); D. M. I. (DNI: …); C. L. A., DNI …, C. F. J., DNI …, por la suma de $275.587.63.
Desconoció que el actor haya adquirido “un paquete turístico”, dado que despegar ofrece en su página web una vitrina donde los pasajeros visualizan y seleccionan distintos servicios a su libre criterio y voluntad permitiéndoles comparar, en una sola página web, a los distintos prestadores que ofrecen sus servicios.
Explicó que le comunicó al accionante que sus tickets aéreos habían quedado abiertos y todas las modificaciones que se fueron dando hasta que fue citado a un proceso de conciliación, que en su parte pertinente la notificación de dicha conciliación dice “Relacionado con la Factura B 0105-00956989. Reclamo devolución del dinero y/o una suma de $440673.00 Pesos.”.
Manifestó que gestionó ante la aerolínea la cancelación de los tickets aéreos y, en consecuencia, la devolución del cargo administrativo percibido por Despegar.
Adicionalmente, también gestionó la cancelación del servicio de transporte, lo que culminó en la devolución del monto abonado por el actor. Esto generó la devolución automática de los cargos de costo administrativo y del costo de transporte.
Remarcó que con respecto al resto de servicios (hotel y asistencia), el actor no realizó ningún tipo de gestión tendiente a cancelarlos para proceder a su reembolso.
Solicitó el rechazo de los rubros solicitados por el actor y ofreció prueba.
II. La sentencia de grado
El magistrado de primera instancia hizo parcialmente lugar a la demanda promovida por D. A. C. y condenó a Despegar a pagar la suma de $ 165.085,43 con más intereses y le impuso las costas del proceso.
Para resolver así, en primer lugar, consideró que la demandada era proveedora de servicios turísticos en los términos del art. 2 de la ley 24.240, encontró incontrovertido que las partes fueron contestes en acudir por la vía de la cancelación del paquete turístico y la restitución del dinero, juzgó que la demandada era solidariamente responsable por las consecuencias derivadas de la falta de restitución al actor por los servicios contratados, reconoció parcialmente la pretensión del actor ordenando la devolución del monto neto abonado por los distintos servicios, rechazo la pretensión relativa a cuantificar la deuda como de valor dado que considero que el propio accionante optó por el reembolso, no encontró probado el daño moral reclamado y por ello procedió a desestimarlo.
III. Los recursos
Contra la decisión apeló la parte actora. Su recurso fue concedido libremente. A fs. 804/811 expresó agravios, los que fueron contestados por la parte demandada a fs. 829/835.
Las quejas pueden sintetizarse del siguiente modo: a) La falta de reconocimiento del reclamo como deuda de valor; b) el rechazo del daño moral.
IV. La solución
1. Aclaraciones preliminares
1.a. El análisis de los agravios esbozados por el apelante no seguirá el método expositivo adoptado por él, y no atenderé todos sus planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto de la causa (Cfr. CSJN: “Altamirano Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica”, del 11.11.1986; íd: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas”, del 12.2.1987; Fallos: 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).
1.b. A su vez por no haber mediado oposición o encontrarse firme tendré por establecido que el actor adquirió mediante la plataforma Despegar.com.ar una serie de servicios con fines turísticos, que los mismos no pudieron efectivizarse por las medidas que el Gobierno Nacional adoptó en virtud de la pandemia COVID-19.
2. Deuda de valor – Deuda de dinero
El agravio central de la presentación recursiva versa sobre el alcance del reclamo. En tanto la actora expone que su intención siempre fue la de reprogramar el viaje dándole de esta manera carácter de deuda de valor al reclamo, la demandada expone en su contestación que el reclamo quedo circunscripto por la petición contenida en la demanda de que se condene al pago del valor equivalente a la cotización del viaje cancelado por la empresa.
En este sentido debo decir que el límite de la pretensión está contenido en la demanda es en ella en donde se establece el derecho que se pretende ejercer y genera a su vez en la contraria el marco de su defensa.
A efectos de dirimir la cuestión diré primeramente que el reclamo en la forma en que fuera solicitado se trata de un crédito en dinero en los términos del art. 768 del CCCN, a diferencia de la situación que se suscitaría si hubiera requerido la entrega de los pasajes en cuyo caso la deuda hubiere sido de valor. Esta circunstancia obsta a la cuantificación de la deuda al momento de la sentencia, dado que al deberse dinero la cuestión a dirimir es cuál es el monto que se debe y la forma de actualizar dicho monto para poder restituir de manera justa el paso del tiempo.
En este sentido, se ha señalado que: en la “obligación dineraria” lo que se debe es un quantum (una cantidad) y que el dinero constituye el objeto inmediato de la obligación, actuando tanto se adeudan in obligatione como in solutione: X pesos y se paga, precisamente, la suma que se debe, configurándose así el cumplimiento de la prestación que hace al objeto de la obligación de darlos. En tanto la “obligación de valor” lo adeudado es un quid, un valor abstracto o una utilidad, que sin embargo deben ser referidos necesariamente, en términos comparativos, a una porción de bienes; por lo que si verbigracia lo debido fuese el valor X, el acreedor tendría la expectativa de que se le entregue lo necesario para adquirirlo en el mercado o para conservar igual aptitud patrimonial que si tuviera en su poder ese valor X también habrá de ser cuantificado en dinero, sea mediante un acuerdo de partes que liquide la deuda o por medio de una sentencia judicial…” (Código Civil y Comercial comentado Tratado Exegético – Jorge H. Alterini – Tomo IV, pág. 222).
En primer lugar, destaco que el accionante abonó sumas en pesos por los servicios turísticos que motivaron el pleito, por lo que, en principio, su restitución deberá hacerse en la misma moneda.
El reclamo del demandante dentro del proceso ha sido el reintegro del dinero, dado que de esa forma lo solicitó tanto en la instancia del COPREC, como en la demanda propiamente dicha.
No obsta a ello lo manifestado en relación a la pericia contable dado que si bien el actor mantuvo abiertos los pasajes en las instancias previas al inicio de la demanda, llegado el momento de demandar modificó su pretensión solicitando que el dinero le sea devuelto y no obra dentro de las actuaciones que su solicitud fuera la provisión de servicios turísticos en los mismos términos que fueran contratados. Como señalé, los importes fueron abonados en moneda nacional y no se aprecian motivos para condenar la restitución de los fondos en moneda extranjera, aun cuando parte de los mismos debieran prestarse en el exterior. Tampoco puede aplicarse en el caso algún mecanismo de repotenciación de la deuda desde que se encuentran expresamente vedados por la ley (arts. 7 y 10 de la ley 23.928) y ni siquiera fue cuestionada la constitucionalidad de tales preceptos.
Por lo que llevo expuesto, el agravio no habrá de prosperar.
3. Daño moral
La parte actora se queja por la falta de recepción del rubro daño moral por parte del sentenciante de grado. Ello según argumento en su memorial de agravios, debido a que la empresa cerró sus canales de comunicación, no ofreció soluciones y luego incumplió en responder por las obligaciones contraídas.
El daño moral es un perjuicio que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.
El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas; entre otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad psíquica, los afectos familiares, etc. (conf. CNCom., Sala B, in re: “Katsikaris A. c. La Inmobiliaria Cía. de Seguros s. ordinario”, del 12.08.86). No se reduce al pretium doloris, pues involucra todo daño a intereses jurídicos extrapatrimoniales (conf. CNCom., Sala B, in re: “Galán, Teresa c. Transportes Automotores Riachuelo S.A. s. sumario”, del 16.03.99). Se trata de una lesión susceptible de causar lo que una aguda fórmula ha llamado “modificaciones disvaliosas del espíritu” (v. Pizarro, Ramón Daniel – Vallespinos, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado”. Obligaciones. Ed. Hamurabi, Bs. As. 1999, t. 2, p. 641).
Esa modificación disvaliosa del espíritu –como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86-– no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4).
En orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral cabe señalar que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).
“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).
La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.
En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.
Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.
Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).
Bajo las premisas que refieren a la conceptualización del daño moral y ahora en punto a su prueba, el artículo 1744 del CCyCN dispone que “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca, excepto que la ley lo impute o presuma, o surja de notorio de los propios hechos”.
Sentado lo anterior, a poco que nos emplacemos en la situación de la parte actora, es evidente que padeció una alteración anímica, pues realizo una gran cantidad de gestiones administrativas, en busca del reconocimiento de sus derechos, las cuales finalizaron tanto en la instancia de Coprec, como en el inicio de las presentes actuaciones.
A fin de evaluar el resarcimiento recuerdo que la indemnización del daño moral no está en función de la representación que de él se hace la víctima sino en función de su constatación por el juez y de su evaluación objetiva en el límite de lo reclamado en la demanda (Conf. Bustamante Alsina, Jorge “Teoría General de la Responsabilidad Civil” p. 244).
En tal sentido, a efectos de fijar la indemnización por este ítem, tendré en cuenta las circunstancias del caso y por ello, estimo que debe establecerse en la suma de $150.000 (art. 165 CPCCN) que devengará intereses desde la fecha de la audiencia de mediación ante COPREC (es decir, a partir del 26/02/2021) a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento de documentos a 30 días (conf. esta Sala, en autos “Fernández Rey María Ximena y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 16.2.17 y citas allí efectuadas).
4. Costas
Por el modo en que se decide la cuestión, procede imponer las costas de alzada a la demandada en tanto ha resultado sustancialmente vencida, por virtud del principio objetivo de la derrota (Cpr. 68 y 279).
V. Conclusión
Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mi distinguido colega, propongo al Acuerdo receptar parcialmente el recurso del actor y modificar la sentencia de grado estableciendo la suma de $ 150.000 en concepto de daño moral con más los intereses establecidos en el punto IV.3 y confirmándola en lo demás. Las costas de alzada se imponen a la accionada vencida (conf. art. 68 y 279 del Cpr.).
Así voto.
Por análogas razones el doctor Rafael F. Barreiro adhiere al voto que antecede.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: receptar parcialmente el recurso del actor, y modificar la sentencia de grado estableciendo la suma de $ 150.000 en concepto de daño moral con más los intereses establecidos en el punto IV.3 del voto preopinante y confirmándola en lo demás. Las costas de alzada se imponen a la accionada vencida (conf. art. 68 y 279 del Cpr.).
La doctora Alejandra N. Tevez no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN II. Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Ernesto Lucchelli. – Rafael F. Barreiro (Sec.: María Florencia Estevarena).
V., M. C. y Otro c. S. M. C. S.A. y Otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.
En Buenos Aires, a los 7 días del mes de agosto del año dos mil veintitrés, hallándose reunidos los señores jueces de la Sala “M” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Dres. Carlos A. Calvo Costa, Guillermo D. González Zurro y María Isabel Benavente, a fin de pronunciarse en los autos “V., M. C. y otro c/S. M. C. S.A. y otros s/daños y perjuicios – Resp. Prof. médicos y aux.”, expediente n° 81.818/2017, el Dr. Calvo Costa dijo:
I. En la sentencia de fecha 24 de agosto de 2022 se rechazó la demanda interpuesta por M. C. V. y C. C. L. contra E. J. S., O. C., S. M. SA., SMG Cía. A. de S. SA., O. de S. D. E., S. M. S.A. y se impusieron las costas por su orden.
Las coactoras M. C. V. y C. C. L. apelaron la sentencia y expresan sus agravios mediante su presentación de fecha 15 de diciembre de 2022, los que son replicados por OSDE con fecha 1 de febrero de 2023, por S. M. SA., SMG Cía. A. de S. S.A. mediante una presentación única de fecha 1 de febrero de 2023 a la cual adhirió el demandado O. C. con fecha 6 de febrero de 2023, y por el accionado E. J. S. mediante el escrito de fecha 6 de febrero de 2023.
Asimismo, la sentencia fue apelada por S. M. S.A. que expresa sus agravios a través de la presentación del 20 de diciembre de 2022, los que fueron replicados por la parte actora con fecha 2 de febrero de 2023.
II. Aclaro, en forma previa a ingresar en el estudio de los agravios presentados, que los jueces no tienen el deber de analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, así como tampoco la totalidad de las pruebas producidas en los asuntos sometidos a su decisión, sino tan solo aquellas que sean conducentes y relevantes para poder brindar una solución a la cuestión planteada (art. 386 in fine, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), criterio que es sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en forma sistemática y reiterada desde hace varios años(1). Asimismo, tampoco están obligados los magistrados a brindar tratamiento a todas las cuestiones expuestas que no resulten ser decisivas para la resolución de la causa.
En otro orden, señalo que, al cumplir en general los agravios de los quejosos con la crítica concreta y razonada que prescribe el art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial, en aras de la amplitud de la garantía de defensa en juicio, y conforme al criterio restrictivo que rige en esta materia(2), no haré lugar a la sanción de deserción del recurso de la parte actora que solicita OSDE.
III. En resguardo de un adecuado orden expositivo, corresponde efectuar un breve relato de los hechos alegados por las partes.
La parte actora ha expresado en su escrito de demanda que el 1o de octubre de 2015, el Sr. J. C. L. despertó padeciendo un fuerte dolor en la boca del estómago. En virtud de ello, concurrió por guardia al C. M. S. L., donde fue atendido por el médico E. J. S.; expresan las coactoras que la hija de C. L. –C.– le refirió en dicha ocasión al citado profesional que su padre había sido intervenido –oportunamente– de un aneurisma de aorta abdominal.
Manifestaron además que en dicha ocasión se le ordenó la realización de un electrocardiograma, así como también un análisis de laboratorio de sangre y orina. Una vez con los resultados de los estudios, se le indicó la realización de una ecografía abdominal, pero como no se encontraba en ayunas, se le recomendó que esperara hasta el día siguiente para realizarla. Expresaron que, de acuerdo a las constancias de la historia clínica, el diagnóstico fue reflujo gastroesofágico.
En su relato manifestaron también que al día siguiente, con la sintomatología intensificada, concurrió al C. M. S. L. en ayunas a fin de realizarse el estudio indicado; expresaron que, al observar los resultados del mismo, el Dr. S. no advirtió una anomalía. Sin embargo, como el Sr. C. L. continuaba con dolor, le prescribió la realización de una radiografía de tórax, que tampoco arrojó señales acerca del padecimiento que aquejara a C. L., por lo cual se le indició la realización de una tomografía computada de tórax que se realizó finalmente en la C. y M. S. A.
Una vez realizado el estudio solicitado y ya obtenidas las imágenes, fue atendido por el médico jefe de guardia, Dr. O. C., quien diagnosticó “cuadro respiratorio residual, producto de neumonía anterior padecida por el paciente, sin completa resolución”, recetándole un antibiótico y analgésicos.
Al día siguiente, es decir el 3 de octubre de 2015, el Sr. J. C. L. sufrió una descompensación en su hogar, desvaneciéndose, y pese a los intentos de reanimación que le prestara el personal del servicio de emergencias que acudiera a su domicilio, falleció a las 18:30 hs. de ese mismo día.
Las coactoras destacaron además que recién el 7 de octubre de 2015 (cinco días después de haberse obtenido las imágenes), con el Sr. J. C. L. ya fallecido, se emitió el informe escrito correspondiente a la tomografía, el que evidenciaba la existencia de una dilatación aneurismática (marcada) de la aorta ascendente, de aproximadamente 69 mm. de diámetro. En virtud de ello, concluyeron en que el Sr. C. L. debió haber sido internado y no dado de alta el 2 de octubre de 2015, a fin de prepararlo para una cirugía vascular de urgencia, y que su fallecimiento se debió al error de diagnóstico, por el cual no se detectó que el paciente portaba un aneurisma próximo a romperse, provocándole –en consecuencia– claros síntomas de dolor, y también por no haber sido internado.
Por su parte, brindó su versión de los hechos al contestar demanda a fs. 205/214 el médico E. J. S. Luego de una negativa en general y en particular de los hechos invocados por la parte actora, aseveró que el paciente fue interrogado adecuadamente y que en ningún momento hizo referencia a que había sido intervenido –oportunamente– de un aneurisma de aorta abdominal, que ello recién fue subrepticiamente introducido por la parte actora en el escrito de demanda, y que por esta razón no consta dicha información en la historia clínica.
Expresó el que el Sr. C. L. acudió a la guardia manifestando presentar un dolor en la boca del estómago, con antecedentes de asma (medicado con un broncodilatador y recibiendo tratamiento con amoxicilina); también que en dicha oportunidad, el paciente fue sometido a una exhaustiva revisación y se le requirieron análisis de sangre y orina, que arrojaron resultados dentro de parámetros de normalidad, con exclusión de los glóbulos blancos, los que se presentaran elevados, vislumbrándose –de tal forma– una posible infección urinaria, por lo cual el cuadro no exigía una internación preventiva. Manifestó que luego de descartar dicha infección urinaria, se evaluaron varias alternativas (que cita en su presentación) y pudieran haberse cursado con dolor abdominal y lumbar, referidos en la consulta por el paciente.
También expuso que al Sr. C. L. se le indicó una ecografía abdominal que se realizó al día siguiente, habiéndose descartado –entre otras– una afección en la aorta (“Aorta abdominal de calibre habitual”), así como también otras enfermedades que requirieran una internación de urgencia o que hubieran ameritado adoptar una conducta distinta a que se dispusiera.
Expresó, finalmente, que cuando el causante concurriera con el resultado de la ecografía, manifestándole que había presentado fiebre, le prescribió una radiografía de tórax, la que le fuera tomada el mismo día, a fin de evaluar los pulmones y descartar un cuadro respiratorio, por lo que su conducta fue adecuada ya que no existían signos que hubieran justificado una internación puesto que el paciente siempre evidenció un cuadro estable.
Los restantes demandados –sin brindar pormenores de lo sucedido (salvo en el caso de S. M. S.A. que sí lo hizo en sentido similar a lo relatado por el Dr. S. y, además, se refirió puntualmente a las constancias de la historia clínica)– coincidieron en sus respectivas contestaciones de demanda en que el Sr. C. L. falleció por una causa diferente a la rotura del aneurisma, como fue un infarto agudo de miocardio, y que no existió mala praxis médica alguna en el presente caso.
Luego de producida la prueba el magistrado de la instancia anterior, como lo he expresado en el punto I, rechazó la demanda. Ello motivó la queja de la parte actora, que –en lo sustancial– centra sus críticas hacia el decisorio en que se ha omitido la evaluación de varias pruebas producidas, que se haya considerado como de buena praxis la conducta del Dr. C., que se haya descartado la valoración de la pericia médica del cirujano cardiovascular Dr. C., y que se haya concluido en que no ha existido relación de causalidad.
IV. Antes de abordar el tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad, es menester analizar el encuadre jurídico de la pretensión deducida contra las demandadas.
En primer lugar, remarco que toda vez que las actoras revisten el carácter de damnificadas indirectas y que reclaman iure proprio los daños derivados del fallecimiento del Sr. J. C. L., resultan inaplicables al caso de autos las disposiciones del estatuto del consumidor, dado que ellas no eran parte de la relación de consumo invocada; ello así, toda vez que las actoras (esposa e hija, respectivamente, del paciente fallecido) revisten el carácter de “terceros” respecto de la relación que vinculaba al Sr. C. L. con la empresa de medicina prepaga y la clínica demandadas. Por esta razón, cualquiera haya sido la naturaleza del nexo entre los médicos y la víctima directa, es claro que la responsabilidad de las emplazadas respecto a las accionantes debe considerarse extracontractual(3). Ello descarta de plano la aplicación al sub examine de las normas del estatuto del consumidor con relación a las entidades demandadas (cabe recordar, a todo evento, que los servicios de los profesionales liberales están excluidos de los alcances de las normas que rigen el estatuto del consumidor, como lo dispone el art. 2 de la ley 24.240).
Es que los parientes del paciente enfermo son ajenos y extraños a la eventual vinculación contractual médico-paciente(4). Se ha sostenido al respecto: “al ser los sucesores que ejercen la acción indemnizatoria “iure proprio”, terceros con relación al contrato que hubiese podido celebrar en vida el de-cujus con el profesional, quedará descartada a su respecto el régimen de la responsabilidad contractual y con plena vigencia el de la responsabilidad aquiliana” (5). En el mismo sentido, explica Tobías: “Si de las resultas del acto culposo que se imputa al profesional hubiera fallecido el paciente, la acción de los herederos (…) es, también, extracontractual puesto que ellos son ajenos a la relación que ligaba al paciente con el demandado y su demanda es “iure proprio” y no “iure hereditatis” (6).
Con relación a la eventual responsabilidad que cabría atribuir a los profesionales médicos demandados en autos, en resguardo de un adecuado orden expositivo, estimo que el thema decidendum reside en determinar si hubo un error de diagnóstico y/o de tratamiento –configurativo de un obrar culposo– que constituya la causa de un daño sufrido por J. C. L.
Al respecto, considero importante destacar que –en la generalidad de los casos y salvo contadas excepciones– el médico asume frente al paciente una obligación de medios. En razón de ello, si bien el interés final de este (in solutione) que da sentido a la obligación es la curación o mejoría del enfermo, hay que destacar que el interés primario (in obligatione) lo constituye la actividad profesional diligente del galeno (la que se cumplirá cuando el profesional actúe de acuerdo con la lex artis, es decir, con la pericia, la ciencia y la técnica requerida por el caso en cuestión). Puede concluirse entonces que, como regla, el médico asume obligaciones de medios, por lo que la imputación de responsabilidad es subjetiva, fundada en la culpa y/o en el dolo (art. 1724 del Código Civil y Comercial); y que, excepcionalmente, en los casos en que el profesional compromete un resultado concreto, su responsabilidad es objetiva, por lo que solo se exime fracturando total o parcialmente el nexo causal, acreditando la causa ajena.
También considero importante poner de manifiesto que si bien el error de diagnóstico y/o de tratamiento se erige en una de las causas originarias del deber de responder del profesional hacia al paciente, es de destacar que no todo error en el diagnóstico y/o tratamiento implicará culpa del médico, ya que no toda equivocación en la que incurra el profesional será generadora de responsabilidad civil. Ello así, puesto que existen en materia médica dos clases de errores con diferentes consecuencias uno del otro: el error excusable (aquel en el que incurre el médico sin que de su parte haya culpabilidad alguna) y el inexcusable (aquel en el que incurre el profesional en su actuación, que podría haberse evitado si el médico hubiera actuado diligentemente y no culpablemente como lo ha hecho). Esta distinción entre la excusación o no del error tiene su fundamento en la propia naturaleza de la obligación médica, que –como lo he mencionado– resulta ser en esencia una obligación de medios.
Finalmente, destaco que la culpa profesional no resulta ser diferente de la culpa en general, el parámetro de comparación deberá construirse en cada caso teniendo en cuenta cómo habría actuado, en la especie, un buen profesional de la especialidad de la que se trate (arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial; en el mismo sentido: arts. 512, 902 y 909 del derogado Código Civil)(7).
En cuanto a la responsabilidad de la empresa de medicina prepaga y de la clínica demandadas, entiendo que en el caso ella encuentra sustento en el art. 1753 del Cód. Civil y Comercial, en cuando establece la responsabilidad del principal por el hecho del dependiente o de las personas de las cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones(8).
En efecto, para que se configure este supuesto de responsabilidad deben darse ciertos requisitos, además del daño causado a un tercero. Es necesario que haya relación de dependencia entre el autor del daño y el principal; además, el perjuicio debe guardar cierta relación con las funciones encomendadas al dependiente, y es preciso que haya –finalmente– un hecho ilícito imputable al subordinado(9). Considero con relación a ello –coincidiendo con una calificada doctrina– que la dependencia se manifiesta siempre que se ejerce una actividad por cuenta y en interés de otro a cuyo favor va dirigido el resultado de la actividad misma, independientemente de la existencia de una verdadera y propia relación laboral o de subordinación; hay dependencia toda vez que se ha ampliado la propia esfera de acción(10).
Estas consideraciones permiten concluir que debe dilucidarse si existió culpa de parte de los médicos que atendieron al Sr. J. C. L., lo que patentizaría también la responsabilidad de las empresas médicas demandadas a tenor de lo hasta aquí expuesto.
Recalco finalmente que, como principio general, la carga de la prueba de los presupuestos de la responsabilidad pesa sobre quien alega su existencia; en este caso, las actoras (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Establecido el encuadre jurídico, corresponde entrar en el análisis de los agravios y de lo sucedido en el caso de autos.
V.a) No está discutido en estos obrados que el Sr. J. C. L. falleció el 3 de octubre de 2015. En cambio, sí es motivo de controversia la causa de su deceso, puesto que: 1) si bien las actoras refieren que ello se produjo por la rotura de un aneurisma en la aorta que jamás fue diagnosticada por los médicos aquí demandados y por no habérsele prestado una atención adecuada al paciente ya que debieron dejarlo internado a raíz de los síntomas que presentaba (incurriendo en un error inexcusable); 2) los demandados, por su parte, más allá de sostener que en el presente caso no existió ningún tipo de mala praxis, afirman que el fallecimiento del paciente se debió a una causa totalmente diferente a la alegada por la actora, ya que el Sr. C. L. falleció a causa de un infarto agudo de miocardio, totalmente ajeno a la conductas de los médicos accionados y también al aneurisma invocado por la parte actora.
Debo destacar, a priori, que no debe confundirse la causalidad con la culpabilidad del agente, ya que obedecen a análisis distintos: a través del estudio del nexo causal, el intentar saber si un daño puede ser materialmente atribuido a un hecho antecedente (relación de causalidad) es totalmente independiente del juicio de reproche subjetivo que pueda efectuarse respecto de la conducta del sujeto que ocasionó ese daño (es decir, si actuó con culpa o con dolo, si su conducta estuvo o no justificada, etcétera).
Así, la causalidad tiene por objeto establecer cuándo y en qué condiciones un resultado cualquiera (en nuestro caso, un daño), debe ser objetivamente imputado a la acción de un sujeto (imputatio facti). La culpabilidad, en cambio, se propone determinar cuándo y en qué condiciones un resultado deber ser imputado subjetivamente a su autor (imputatio iuris).
La imputatio facti es una imputación de hecho, una atribución del resultado dañoso ligado causalmente al hecho lesivo del posible responsable, con lo cual es un juicio sobre la libre causalidad de la voluntad, pero en modo alguno supone una identificación entre hecho y culpabilidad. En cambio, la imputatio iuris consiste en la atribución a título de culpa o dolo de la responsabilidad del sujeto, al cual se le debió haber imputado fácticamente el resultado dañoso en razón de su conexión causal con su conducta(11). En razón de ello, insisto, no debe confundirse la relación de causalidad con la imputación subjetiva por culpa.
Al respecto, Orgaz enseña que puede ocurrir que el sujeto haya sido materialmente el autor del daño, pero no responsable de él por haber obrado sin culpa, o a la inversa(12).
Cabe pues, abocarse al análisis de estos dos presupuestos de la responsabilidad civil en el caso de autos, a través del cual se darán respuesta a los agravios planteados por la parte actora.
Corresponde en primer lugar, como ya lo anticipé, indagar si existió un obrar culposo de parte de los Dres. E. J. S. y O. C. que haya incidido en el fallecimiento del Sr. J. C. L., lo que patentizaría, además de la responsabilidad de los facultativos, la de S. M. S.A. y de OSDE. Según ya lo indiqué, la carga de la prueba de esos presupuestos de la responsabilidad (factor de atribución y relación causal) recae –en principio– sobre el actor, al ser él quien alegó su existencia (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial; arts. 1734 y 1736, Código Civil y Comercial).
Es necesario indicar, liminarmente, que mediante el diagnóstico el especialista emite su opinión sobre el estado del paciente y determina, al mismo tiempo, el porvenir del tratamiento que eventualmente se realice. Depende del diagnóstico, entonces, la elección del tratamiento adecuado, al ser el momento en el que se indica la enfermedad o el inconveniente que aqueja al paciente, lo que torna necesario informar a este acerca de la situación(13).
Asimismo, recuerdo que –como lo he manifestado anteriormente– el error médico, para responsabilizar al galeno que incurre en él, ha de ser inexcusable(14). De tal modo, solo el error de diagnóstico y/o tratamiento inexcusable puede dar lugar a la constitución de la obligación resarcitoria. Por ende, cuando se arribe a un diagnóstico equivocado o el tratamiento indicado no resulte ser el apropiado para el estado de salud del paciente, ha de analizarse previamente si ha existido culpabilidad o no del médico al momento de la emisión (en el caso del diagnóstico) o de su recomendación (en el supuesto de tratamiento): si no la hubo, no podrá endilgarse responsabilidad, mientras que si aquella existió el galeno habrá de responder por el daño causado al paciente por su obrar culposo(15).
Antes de ingresar en el análisis de las pruebas producidas, me referiré al dictamen oportunamente presentado por el Dr. J. D. C. Estimo que el informe por él presentado carece de la seriedad científica que ameritaba en el caso, ya que lo ha elaborado a partir de “los elementos aportados por el actor” (sic, fs. 388) sin haber evaluado la historia clínica secuestrada obrante en el expediente de diligencias preliminares conexas a estos obrados (expte. Nº 15843/2016), no ha dado respuesta efectiva a las impugnaciones formuladas a su dictamen por las partes, y ha omitido brindar contestaciones fundadas a los requerimientos formulados en ellas, contestando en forma evasiva con respuestas tales como “invito a la parte a leer detenidamente el informe presentado (…) considero que con las observaciones, solo está contribuyendo a generar confusión y dilatar el proceso resolutorio: leer detenidamente los hechos de la demanda” (fs. 438). A ello cabe agregar que el citado perito no compareció injustificadamente a la audiencia de explicaciones celebrada en el marco de estas actuaciones y que fuera desarrollada el día 5 de abril de 2022, a fin de poder reforzar las conclusiones por él expuestas en su dictamen y dar contestación a los requerimientos de las partes y de los consultores técnicos presentes en el acto.
Al respecto, queda claro que el perito debe suministrar los antecedentes y explicaciones que justifiquen la convicción por él adquirida y le incumbe prestar un verdadero y real asesoramiento al juez, a quien corresponde valorar el acierto de sus conclusiones. Por ello se ha sostenido que el peritaje que no da explicaciones pormenorizadas de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos que aplica, carece de fuerza probatoria(16).
Por estas razones, no atenderé a las conclusiones del dictamen del Dr. C., y sí a las de la Dra. B. M. (experta de su misma especialidad: cirugía cardiovascular) designada en esta Alzada.
Del dictamen presentado por el perito médico J. M. M. con fecha 10 de diciembre de 2020, merece destacarse, a mi criterio, las siguientes conclusiones:
– Surge de la historia clínica que el Dr. S. ha realizado un examen físico del Sr. C. L. en la atención brindada el 1o de octubre de 2015, que le solicitó un electrocardiograma que arrojó resultado “normal” (véase respuesta a punto 6 de pericia de S. M.), y que le ordenó también la realización de estudios de sangre y orina, pudiéndose constatar como resultados “anormales”, los glóbulos blancos (13.600), los neutrófilos segmentados (83,3%), la bilirrubina total (1, 14 mg/ld) y la amilasemia (66 ui/l) (respuesta a punto 6 de pericia de S. M.).
– También surge de dicho dictamen que el Dr. S. solicitó la realización de una tomografía de tórax, y “de acuerdo a las constancias obrantes en la historia clínica, dicha indicación fue correcta” (sic, respuesta a punto de pericia 14 de S. M. y a punto de pericia 14 del Dr. S.). Destaca, también, que “la TAC no fue informada el mismo día, sino que la informó un especialista en imágenes recién con fecha 7/10/2015 (cinco días después de la consulta por guardia)” (respuesta a punto de pericia 15 de S. M.).
– El Sr. C. L. fue atendido por el Dr. O. C. en el C. M. B. N.
– La combinación de tos seca, dolor torácico, fiebre y glóbulos blancos altos son signos sugestivos de una infección respiratoria/pulmonar (véase respuesta a punto de pericia 18 de S. M.).
– “Es razonable” que en el contexto de tos, fiebre, dolor torácico, glóbulos blancos altos y el antecedente de asma, un infiltrado basar sea considerado como una neumonía (respuesta a punto de pericia 20 de S. M.).
– El tratamiento indicado por el Dr. C. (levofloxacina 750) es una de las opciones terapéuticas actualmente válidas para el tratamiento ambulatorio de una neumonía (respuesta a punto de pericia 23 de S. M.).
– De la historia clínica registrada por el Dr. C. “no surge la necesidad de internación urgente” (respuesta a punto de pericia 24 de S. M.).
– Por los signos, síntomas y ECG normal que presentaba el paciente (J. C. L.) en la primera consulta de guardia, según lo que consta en la historia clínica, “no se puede afirmar de manera inobjetable que estaba cursando un infarto en ese momento” (respuesta a punto de pericia 28 de S. M.).
– Es posible que en el contexto de una neumonía un paciente pueda presentar un infarto de miocardio (respuesta a punto de pericia 30 de S. M.).
– Si la causa real de fallecimiento del Sr. C. L. fue el infarto “es posible que se haya desencadenado en el domicilio” (respuesta a punto de pericia 32 de S. M.).
– El informe de la TAC “no refiere signos tomográficos de rotura o disección de la aneurisma”, aunque “el resultado instantáneo del informe de la TAC efectuado por un especialista en imágenes, hubiera ameritado una interconsulta con cardiología y/o cirugía vascular” (respuesta a punto de pericia 37 y 38 de S. M.).
– Del dictamen médico presentado el autos por P. S. B. M. (especialista en cirugía cardiovascular), perito médica a quien se le encomendó la realización de la pericia como medida para mejor proveer por este tribunal con fecha 13 de marzo de 2023, se puede destacar que:
– Los aneurismas de aorta tienen tendencia a ir creciendo a lo largo de la vida y, si no se tratan, suelen evolucionar hacia su rotura. Por eso, es fundamental la valoración de un especialista una vez (que) se detecta una dilatación significativa de la aorta para determinar si hay que actuar en forma preventiva (…) En el caso de autos, no hace referencia en la historia clínica del 1/10/2015 (respuesta a punto pericia 7 de la parte actora).
– Interrogada sobre qué medidas debieron haber arbitrado los Dres. S. y C. cuando el Sr. C. L. presentaba un dolor súbito epigástrico, respondió que “si bien no soy médica especialista en emergencias, ni médica clínica, en la práctica habitual hubiera procedido a su internación para diagnóstico, control evolutivo y eventual tratamiento” (repuesta a punto pericia 8 de la parte actora).
– Surge de la historia clínica que el Dr. S. solicitó un electrocardiograma y que fue informado como normal (respuesta a punto 6 de pericia de los demandados S. M., S. M. y S.).
– El diagnóstico de epigastralgia/reflujo gastroesofágico era un diagnóstico posible y razonable (respuesta a punto de pericia 7 de los demandados S. M., S. M. y S.).
– La ecografía solicitada por el Dr. S. arrojó un resultado normal (respuesta a punto de pericia 12 de los demandados S. M., S. M. y S.).
– El Sr. C. L. presentaba dolor torácico, tos escasa y seca y fiebre al momento de ser atendido por el Dr. C., y que “dicha combinación de síntomas podría sugerir una infección respiratoria, aunque no son específicos de una sola patología” (respuesta a puntos de pericia 17 y 18 de los demandados S. M., S. M. y S.).
– En el contexto de tos, fiebre, dolor torácico, glóbulos blancos altos y el antecedente de asma con cuadro respiratorio reciente, es médicamente razonable el diagnóstico de neumonía (respuesta a punto de pericia 20 de los demandados S.M., S. M. y S., el resaltado es de mi autoría).
– “La neumonía puede producir dolor pleurítico, siendo este un dolor punzante de localización costal que aumenta con los movimientos respiratorios. La tos persistente puede generar dolor torácico” (respuesta a punto de pericia 22 de los demandados S. M., S. M. y S.).
– De los registros de la historia clínica no surge ningún elemento que indicara una internación de urgencia por parte del Dr. C., ya que diagnosticó neumonía que trató en forma ambulatoria (véase respuesta a punto de pericia 24 de los demandados S. M., S. M. y S.).
– No puede afirmarse de manera inobjetable que teniendo en cuenta los signos, síntomas y ECG normal que presentaba el paciente en la primera consulta de guardia, que estuviera cursando un infarto (respuesta a punto de pericia 28 de los demandados S. M., S. M. y S.).
– No se registra ningún elemento que indique que el aneurisma de la aorta ascendente presentara complicaciones del tipo ruptura o disección (respuesta a punto de pericia 37 de los demandados S. M., S. M. y S.).
Es decir, del análisis de los dictámenes periciales efectuados por los peritos indicados, cabe concluir que no existió error de diagnóstico y/o de tratamiento alguno, y si lo hubo, fue producto de la confusa sintomatología que presentaba el paciente J. C. L., lo cual impediría –a todo evento– que pudieran ser calificados de inexcusables. Debemos recordar al respecto que el error médico generador de responsabilidad, es decir, el error inexcusable, se encuentra –como advertimos– íntimamente ligado a la idea de culpa; es frecuente que el profesional que incurre en la equivocación del diagnóstico lo haga por ausencia de conocimientos (impericia), ligereza (no haber examinado lo suficiente al enfermo), por no haber tomado los recaudos previos necesarios (v.gr., estudios clínicos), etc. Por ello, para cuestionar la conducta médica ante un diagnóstico erróneo, no se debe solo indagar si un médico prudente hubiera incurrido en el mismo error sino más bien en establecer qué medios habría empleado ese médico prudente para arribar a un diagnóstico acertado(17).
En este sentido, a la luz de lo que informan los dictámenes periciales antes mencionados, es innegable que el paciente presentaba una sintomatología que era compatible con el diagnóstico y el tratamiento brindado por los médicos codemandados. En particular, se desprende de las pericias que los galenos actuaron de conformidad a los síntomas que presentaba el paciente al momento de su atención y a la información disponible en ese instante. Por lo tanto, estimo que ningún reproche de conducta cabe efectuar respecto a ello.
No soslayo que la perita B. M., aclarando que no es especialista en emergencias ni en medicina clínica, destaca en su informe que lo más aconsejable hubiera sido proceder a la internación del paciente para diagnóstico, evolución y posterior tratamiento. Sin embargo, como lo he expresado en una obra de mi autoría sobre esta materia –respecto al momento en el cual debe valorarse el error médico–, estimo que no puede hacerse ese análisis enfocando la situación en un posterius, dado que el juez y los peritos deben retrotraerse en el tiempo al momento en que se encontraba el médico al diagnosticar; si bien los estudios posteriores (v. gr., autopsias) pueden ser reveladores a ciencia cierta del mal que aquejaba al paciente, ello no debe ser revelador de culpa en el proceder médico. Si, a posteriori, se establece que el diagnóstico elegido no era el más indicado, ello por sí solo no puede comprometer la responsabilidad del médico en la medida en que el camino elegido haya estado dentro de los aconsejados prima facie por la ciencia médica(18). Estimo, pues, que a la luz de las constancias obrantes en las presentes actuaciones y a la valoración de las pruebas producidas en autos bajo el amparo de la sana crítica, cabe concluir que los médicos demandados han desempeñado sus conductas dentro de la lex artis médica, por lo cual no puede imputárseles culpabilidad en la atención del Sr. J. C. L.
El dictamen pericial de J. M. M. fue impugnado por OSDE con fecha 5 de junio de 2021, y parcialmente observado por S. M. S.A. y SMG C. A. de S. S.A. en la presentación de fecha 04 de junio de 2021, a la cual adhirió el médico demandado O. C. Todas ellas fueron respondidas por el experto a través de su escrito de fecha 30 de junio de 2021, mediante el cual ratificó en todos sus términos su informe pericial.
Por otra parte, el dictamen pericial de P. S. B. M. efectuado en esta alzada y que fuera ordenado como medida para mejor proveer, también fue motivo de impugnación por parte de S. M. S.A. y de SMG C. A. de S. S.A. (fs. 637/643), a la cual también adhirió el demandado O. C. a fs. 644. Todas ellas fueron respondidas por la experta a través de su escrito de fecha 30 de junio de 2023, mediante el cual ratificó en todos sus términos su informe pericial.
En esta clase de pleitos en los que se debaten cuestiones ajenas al ordinario conocimiento de los jueces, la pericia médica adquiere singular trascendencia, de modo que tanto los hechos comprobados por un perito como sus conclusiones deben ser aceptados por el sentenciante, salvo que se demuestre la falta de fundamento o de objetividad, para lo cual quien impugna debe acompañar la prueba del caso. Al respecto, tengo presente que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si los informes comportan –como en el sub judice– la apreciación específica en el campo del saber de cada perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o en el inadecuado uso que los expertos hubiesen hecho de sus conocimientos técnicos o científicos. En virtud de ello, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje(19). Para esto, claro está, se requiere demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia, o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos(20). Nada de ello advierto en el presente caso. Asimismo, aprecio que las impugnaciones referidas se dedujeron sin el respaldo de consultores técnicos por lo cual derivan en meras apreciaciones subjetivas que carecen de análoga relevancia técnica, insuficientes para conmover las conclusiones que contienen los informes periciales. Por lo tanto, otorgo pleno valor probatorio a la pericia médica presentada en autos (art. 477, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Concluyo, pues, que la actuación de los médicos demandados ha sido correcta y ajustada a la lex artis, que no ha existido ningún error inexcusable en los profesionales demandados (ni de diagnóstico ni de tratamiento) por lo cual ello resulta suficiente para proceder al rechazo de la demanda, como lo ha efectuado el magistrado de primera instancia.
V.b) Como elemento adicional a ello, cabe destacar que tampoco se ha probado en el presente caso la existencia de nexo causal adecuado entre la conducta de los médicos demandados (que a la postre resultó ser correcta) y el fallecimiento del Sr. C. L.
En la especie no es posible soslayar, en otro orden, que no obstante que la parte actora estaba precisada de acreditar que el fallecimiento del paciente se debió a un hecho atribuible a la mala praxis del profesional, también debía probar, necesariamente, la relación de causalidad(21).
Pues bien, de la lectura de ambos dictámenes periciales (M. y B. M.) surge que no se ha podido determinar a ciencia cierta la causa de la muerte.
Si bien las partes discrepan en torno a ello (las actoras la imputan a la rotura del aneurisma en la aorta que portaba el Sr. J. C. L. mientras que los demandados afirman que ocurrió por un infarto agudo de miocardio como reza la partida de defunción), lo cierto es que ninguno de los expertos pudo brindar conclusiones en uno u otro sentido.
Así, el Dr. J. M. M. afirmó textualmente en su dictamen que “teniendo en cuenta lo mencionado anteriormente, y las constancias obrantes en la causa, historia clínica y estudios médicos realizados al Sr. C. L. puestos a disposición en el expediente, este perito considera indispensable acceder a la necropsia para determinar a ciencia cierta cuál fue la causa del fallecimiento (infarto de miocardio? Cardiopatía? Neumonía? Ruptura de aneurisma?) y despejar cualquier duda que puedan tener las partes al respecto” (sic, punto III – Consideraciones Médicas, el resaltado en negrita es de mi autoría).
A similar conclusión arribó la experta P. S. B. M., al afirmar en su informe pericial que “En cuanto al Sr. L., no podemos atribuir a ciencia cierta ni saber con exactitud una causa de muerte, ya que no presenta una necropsia” (sic, parte final de su dictamen).
Al respecto, cabe destacar que no se le realizó necropsia al Sr. J. C. L. (o al menos no fue informada en estos obrados que se le haya efectuado), lo que impidió – según informan los expertos– que pudiera determinarse cuál ha sido el motivo de su fallecimiento, y por ende, mucho menos ligar causalmente el mismo a la conducta de los médicos demandados.
Así las cosas, considero que no se ha probado en autos que el obrar de los médicos codemandados haya sido la causa del desenlace dañoso que sustenta el presente reclamo. Es que más allá de la inexistencia de culpabilidad en sus conductas (como lo he reseñado a lo largo de este voto), tampoco las accionantes han logrado acreditar la existencia de una causalidad adecuada entre las conductas de los médicos emplazados y el fallecimiento del Sr. J. C. L. (22).
Por las razones expuestas, ante la falta de prueba de los elementos constitutivos de la obligación resarcitoria, propongo al acuerdo rechazar los agravios de las coactoras y, por consiguiente, confirmar este aspecto de la sentencia apelada (art. 377, Código Procesal Civil y Comercial; art. 1736, Código Civil y Comercial).
V. [sic] En lo concerniente a la distribución de las costas de primera instancia, S. M. S.A. se agravia de que se hayan impuesto en el orden causado, frente a lo cual solicitan que se modifique el pronunciamiento apelado en el sentido de que se impongan a la parte actora en su carácter de vencida.
Entiendo, por las razones que a continuación diré, que le asiste razón a la queja.
La conclusión anticipada parte de la premisa según la cual en los procesos en general no hay razón para apartarse de la regla que impone la condena en costas al litigante vencido, conforme surge del art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(23). Por ende, al no existir motivos para apartarse del principio objetivo de la derrota, las costas deben imponerse a la parte que resultó vencida, por lo que corresponde revocar la sentencia en este aspecto y serles impuestas a la parte actora (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial).
VI. Por último, en cuanto a los recursos sobre honorarios, como lo he expresado en casos similares dictados en la sala A que integro en esta Excma. Cámara(24), cuando la acción es rechazada deberá determinarse la entidad económica del planteo. Al respecto, el artículo 22 de la ley arancelaria establece que para la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes se tendrá como valor del pleito el importe de la demanda actualizada por intereses al momento de la sentencia, si ello correspondiere. Esto es, siempre y cuanto hubieren sido objeto de reclamo y condena(25).
En esta inteligencia, más allá que la misma trascendencia tenga el reconocimiento de un derecho como que el supuesto derecho no existe, lo cierto es que conforme reiterada jurisprudencia de la sala A que integro, no corresponde la inclusión de los intereses si no han sido objeto de tratamiento y determinación en la sentencia que puso fin al litigio(26). Por eso, dada mi postura minoritaria dentro de la conformación del Tribunal acerca de este punto, no me pronunciaré sobre los recursos pendientes, sin perjuicio de lo que se decida en la parte resolutiva.
VII. En síntesis, y para el caso de que mi voto fuere compartido, propongo al acuerdo: 1) confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide y fue objeto de apelación y agravios; y, 2) imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial).
Los Dres. González Zurro y Benavente adhieren por análogas consideraciones al voto precedente.
Lo transcripto es copia fiel de su original que obra en el libro de la Sala. Conste.
Y Visto:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedente, el Tribunal resuelve: 1) Confirmar el pronunciamiento apelado en lo principal que decide y fue objeto de apelación y agravios. 2) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora vencida (art. 68, Código Procesal Civil y Comercial). 3) En atención a la forma en que se resuelve, se dejan sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la sentencia de primera instancia (conf. art. 279 del CPCCN y art. 30, segundo párrafo de la ley 27.423) y, en consecuencia, se procede a adecuarlas de conformidad a la normativa mencionada
Se considerará cuantía del asunto el monto de la demanda actualizado con intereses y reducido en un 30% de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 22, el valor, motivo, extensión y calidad jurídica de la labor desarrollada; la complejidad; la responsabilidad que de las particularidades del caso pudiera derivarse para los profesionales; el resultado obtenido; la trascendencia económica y moral que para los interesados revista la cuestión en debate y de la resolución a que se llegare para futuros casos; y pautas legales de los artículos 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 24, 26, 29, 51, 54, 58 y c.c. de la ley 27.423.
En cuanto a los auxiliares de justicia, se evaluará la labor efectuada con arreglo a las pautas subjetivas del artículo mencionado, en cuanto resultan aplicables a la actividad prestada en el expediente, apreciada por su valor, motivo, calidad, complejidad y extensión, así como su mérito técnico científico, entre otros elementos. Se tendrá en cuenta también, lo dispuesto por lo normado en los artículos 1, 3, 15, 16, 19, 21 4to y 6to párrafo de la citada ley y pautas del art. 478 del Código Procesal. Respecto del consultor técnico, no es asimilable su asesoramiento al dictamen de los peritos, por lo cual sus honorarios deben ser proporcionalmente menores aunque nunca en desmedro de su calificación profesional y de la complejidad de sus tareas, evaluadas también conforme a su calidad, extensión y mérito científico implicados. (27)
En consecuencia, se regulan los honorarios de los Dres. M. G. F. Z. y D. E. F., apoderados de las accionantes, en la cantidad de 356,02 UMA equivalente a $6.884.715, comprensiva tanto de los trabajos realizados en el presente juicio como en las diligencias preliminares (expediente N°15843/16). Los honorarios de la Dra. R. P. F., por su actuación como apoderada de la demandada S. M. C. SA y la citada en garantía SMG Cía. Argentina de Seguros SA, se regulan en la cantidad de 400,41 UMA equivalente a $7.743.129. Los correspondientes al Dr. D. G. C. por su intervención como apoderado del codemandado E. J. S., se fijan en la cantidad de 400,41 UMA equivalente a $ 7.743.129. Los del Dr. D. R. Á., apoderado del codemandado O. C., en 400,41 UMA, equivalentes a $7.743.129. Los correspondientes a los Dres. E. V., M. L., P. O. B. y H. P. M., apoderados de la compañía “O. de S. D. E.”, se regulan en 266,94 UMA equivalentes a $5.162.086. Los de los Dres. M. A. R. y E. E. C. G., apoderados de la citada SMG Cía. Argentina de Seguros SA, se regulan en 266,94 UMA, equivalentes a $5.162.086.
En lo que hace a los auxiliares de justicia, se fijan los honorarios del médico cirujano cardiovascular J. D. Ch., la psicóloga V. del C. V., la contadora M. S. S. y el médico J. M. M., en la cantidad de 90,33 UMA, equivalente a $1.746.802 para cada uno.
Los de la médica designada en esta instancia, Dra. P. S. B. M., se regulan en la cantidad de 50 UMA equivalente a $966.900.
Los honorarios del consultor técnico Á. R. se fijan en 45 UMA, equivalentes a $870.210.
Con respecto a los honorarios de la mediadora Ú. A. B., se considerará el monto económico comprometido en la demanda admitida y pautas del Decreto Reglamentario 2536/2015 (art. 1 y 2, anexo I y art. 2, inc. “g” del Anexo III), razón por la cual se regulan en la suma de $441.600.
Por los trabajos realizados en esta instancia que culminaron con el dictado de la presente, se regulan los honorarios de la Dra. M. G. F. Z. en la cantidad de 107 UMA equivalente a la suma de $2.069.166, los de la Dra. R. P. F. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. D. G. C. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. D. R. Á. en la cantidad de 140 UMA equivalente a $2.707.320, los del Dr. H. P. M. en la cantidad de 93 UMA equivalente a $1.798.434 y los del Dr. M. A. R. en la cantidad de 93 UMA equivalente a $1.798.434 (conf. art. 30 de la ley 27.423).
La equivalencia de la unidad de medida arancelaria (UMA) que se expresó es la establecida en la Ac. 19/2023 CSJN.
Regístrese, notifíquese y devuélvase. – Carlos A. Calvo Costa (en disidencia en cuanto a honorarios). – Guillermo D. González Zurro. – María I. Benavente (Sec.: Adrián P. Ricordi).
(1) CSJN, 27/05/1964, “Dermidio Benítez c/ S.A. Compañía Sansinena”, Fallos: 258:304; idem, 28/07/1965, “S.R.L. Fernández González y Tacconi c/ S.R.L. Madinco”, Fallos: 262:222; idem, 06/12/1968, “Prudencia Cía. Argentina de Seguros Grales. S.A. c/ Capitán y/o Propietario y/o Armador del Buque Rhone. Giralt, Agustín y otros”, Fallos: 272:225, entre muchos otros.
(2) Gozaíni, Osvaldo A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y anotado, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. II, p. 101/102; Kielmanovich, Jorge L., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, t. I, p. 426.
(3) Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 501, n.° 1552; Kemelmajer de Carlucci, Aída, comentario al artículo 1109 en Belluscio, Augusto C.- Zannoni, Eduardo A. (dirs.), Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, p. 370; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 133, ap. “g”; Trigo Represas, Félix A., Reparación de daños por ‘mala praxis’ médica”, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, p. 27; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil. Obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2008, 9a ed., actualizada por Alejandro Borda, t. II, p. 453 y ss., n.° 1588; Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo- Perrot, Buenos Aires, 2012, t. IV-A, p. 71 y ss., n.° 2358; esta cámara, Sala H, 17/2/2010, “Garber, Andrea Noemí c/ Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) y otros”, LL Online, cita: AR/JUR/96472/2010; ídem, Sala G, 20/11/2007, “Wade, Sandra Daniela c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y otros”, RCyS 2008, 762; ídem, Sala C, 21/9/1999, “Q., D. y otro c/ G., A. y otros”, RCyS 2000, 533; ídem, Sala E, 9/11/1983, “Pérez, Laura S. c/ Clínica Geriátrica Amenábar y otros”, LL 1984-B, 145).
(4) Cazeaux, Pedro N. – Trigo Represas, Félix A., Derecho de las obligaciones, La Ley, Buenos Aires, 2010, t. V, p. 670.
(5) Trigo Represas, Félix A., Responsabilidad civil de los médicos por el empleo de cosas inanimadas en el ejercicio de la profesión, LL 1981-B, 776.
(6) Tobías, José W., En torno a la responsabilidad civil de los médicos, Alta en sistema: 08/08/2023
(7) Picasso, Sebastián, Error y culpa médica, en Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.), “Responsabilidad civil. Liber amicorum a Francois Chabas”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 267.?
(8) En este mismo sentido, aunque con relación art. 1113, primer párrafo, del derogado Código Civil, véanse entre otros: CNCiv., Sala H, 19/05/2015, “M., A. I. y otros c. Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. 97.898/2001; CNCiv., Sala A, 6/6/2017, “Giavino, Liliana Claudia y otros c/ Szyszkowsky, María Ofelia y otros s/ Daños y perjuicios”, Expte. 84.549/2009; ídem, Sala A, 23/10/2014, “P., Luca Germán y otros c. OS.PE.CON. y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 39.485/2003, voto del Dr. Molteni; ídem, Sala A, 30/11/2016, “F., María del Carmen y otros c. Obra Social de Choferes de Camiones y otros s/ daños y perjuicios”, expte. n° 13516/2011).
(9) CNCiv., Sala A, 18/02/2019, “Belaunzarán, Roberto y otro c/ Swiss Medical S.A. y otro s/ Daños y Perjuicios –resp. prof. médicos y aux.”, Expte. 106.096/2011 (voto del Dr. Sebastián Picasso); también: Cazeaux – Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, cit., t. V, p. 32 y ss.; López Herrera, Edgardo, Teoría general de la responsabilidad civil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, p. 359 y ss.; Llambías, op. cit., t. IV-A, p. 206 y ss.; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marcelo J., Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. IV, p. 877/878.
(10) Kemelmajer de Carlucci, Aída, Daños causados por los dependientes, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 66.
(11) Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, ps. 159 y 160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la Fecha de firma: 07/08/2023
(12) Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Ed. Lerner, Córdoba, 2011, p. 38).?
(13) Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, cit., t. I, p. 326, n. 12.
(14) Vázquez Ferreyra, Roberto A., Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 120, n. 12.?
(15) Yzquierdo Tolsada, Mariano, La responsabilidad civil del profesional liberal, Reus, Madrid, 1989, p. 389.
(16) CNCiv., Sala C, del 19-9-78, del voto del Dr.Cifuentes, en ED 81-182
(17) Penneau, Jean, La responsabilité médicale, Sirey, París, 1977, p. 72.
(18) Calvo Costa, Carlos A., Responsabilidad civil médica, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2021, T. I, p. 345: Vázquez Ferreyra, Roberto, Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 124.
(19) CNCiv., Sala A, 30/11/2012, “G., Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 562.884; idem, 18/6/2013, “B. C., Martina y otros c/ M., Gustavo y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 606.722.
(20) CNCiv., Sala A, 11/7/2012, “G., Erica Flavia c/ Provincia Aseguradora de Riesgos del Trabajo S. A. y otros s/ daños y perjuicios”, L. n.° 593.335; Devis Echandía, Hernando, Compendio de la Prueba Judicial, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, t. II, p. 112 y ss.
(21) Gamarra, Jorge, Responsabilidad civil médica, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, t. 2, p. 256; Infante Ruiz, Francisco J., La responsabilidad por daños. Nexo de causalidad y “causas hipotéticas”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 159/160; Díaz-Regañón García-Alcalá, Calixto, El régimen de la prueba en la responsabilidad civil médica, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 227.
(22) Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R. J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 334.
(23) Loutayf Ranea, Roberto G., Condena en Costas en el Proceso Civil, Astrea, Buenos Aires, 2013, p. 44, n.° 20.
(24) CNCiv., Sala A, CIV025924/17 del 17/08/2021; CIV11105/12 del 27/04/2022; entre muchos otros.
(25) Kielmanovich, Jorge L., Honorarios Profesionales, Edit. La Ley, pág. 39.
(26) CNCiv., Sala A, R.608.084, del 24/10/2012, entre muchos otros.
(27) Peyrano Jorge W., El proceso atípico, Bs. As. 1993 pág. 147; CNCiv., Sala H, n° 168.726; CFedCiv y Com., Sala 2, del 30/03/09, entre muchos otros.
G., R. I. c. Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A. y Otros s/daños y perjuicios
En Buenos Aires, a 7 de agosto de dos mil veintitrés, encontrándose reunidas en Acuerdo las Señoras Juezas de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “G R I c/ Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A y otros s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo la Dra. Pérez Pardo dijo:
I. Contra la sentencia dictada el 5 de octubre del 2022, recurrió la parte actora el 12/10/22, por los agravios del 26/03/23, que fueron replicados el 12/04/23 y el 16/04/23.
II. En la instancia anterior se rechazó la demanda interpuesta por R. I. G. contra UGOFE S.A. (Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A.) y contra el tercero citado Estado Nacional –Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios–, con costas. El juez interviniente consideró que la actora no probó el hecho ni su condición de pasajera.
Contra tal decisión se alzó la actora, cuestionando la valoración de la prueba que hizo el juez, y la falta de colaboración de Ugofe S.A. en la frustración de la pericial contable, al no poner a disposición sus libros. Pide la revocación de la sentencia y la admisión de la pretensión.
En su demanda, la actora dijo que el día 9 de junio del 2008, alrededor de las 09.00 hs. ascendió en la estación Glew a una formación ferroviaria de la Línea General Roca con destino a Plaza Constitución.
Refirió que al partir de la estación H. Irigoyen, comenzó a haber problemas en el vagón, entre quienes subían y bajaban, y resultó lesionada producto de los empujones y golpes que se produjeron en el interior del vagón “ya que había un exceso de pasajeros” (sic); incluso sufrió un golpe en la cara, motivo por el cual, al llegar a destino, debió ser trasladada al Hospital Argerich, y recibió asistencia de su ART. Afirmó que sufrió lesiones y daños, por los cuales reclamó en las presentes actuaciones. Demandó a Ugofe SA y al Estado Nacional (Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios) desistiendo de este último a fs. 115.
La demandada UGOFE SA negó el hecho y la calidad de pasajera de la actora. Pidió el rechazo de la acción; y en forma subsidiaria al desistimiento contra el Estado Nacional, pidió la citación de éste como tercero (art. 94 Cód. Procesal), a lo cual se hizo lugar a fs. 135 punto IV. A fs. 147/62 se presentó el Estado Nacional e interpuso excepción de falta de legitimación pasiva para obrar, que fue diferida para el momento de dictar sentencia a fs. 169 y vta. punto A), pero que no fue tratada atento al modo en que se resolvió en el fallo.
III. En primer lugar, debo señalar que tendré en cuenta la normativa vigente al tiempo en que sucedieron los hechos, por cuanto los efectos de las relaciones jurídicas se rigen por la ley vigente al momento en que éstas se producen (conf. art. 7 CCyC; Kemelmajer en “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, pág. 32 y sgtes., ed. Rubinzal-Culzoni). En el caso, corresponde la aplicación del Código Civil derogado.
Asimismo, debo recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, ni tampoco cada medida de prueba; sino solamente aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso, según la forma en que ha quedada trabada la relación procesal (CSJN, Fallos: 144:611; 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 276:132, 280:3201, 303:2088, 304:819, 305:537, 307:1121, entre otros).
IV. Excepción de falta de legitimación pasiva
La defensa de falta de legitimación pasiva fue deducida por el tercero Estado Nacional, y contestada sólo por la actora a fs. 164 pidiendo su rechazo; sobre la misma no se pronunció el magistrado ni lo requirieron expresamente la actora ni las partes en sus agravios y contestaciones.
Considerando estas circunstancias; que la actora desistió oportunamente de la acción contra el Estado Nacional, y que ninguna de las partes formuló planteo alguno en sus agravios o contestaciones sobre este ítem, entiendo que nada cabe resolver sobre esta defensa, toda vez que el tema no fue incorporado por los litigantes en el ámbito de conocimiento y decisión de este Tribunal de Apelación (conf. art 277 del Código Procesal).
V. Responsabilidad
Llega controvertido a esta instancia la calidad de pasajera en la formación ferroviaria, así como la ocurrencia y forma del accidente, que denunció la Sra. G. en su demanda.
Es preciso recordar que el artículo 377 del Código Procesal prevé que incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o Tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Ahora bien, habrá de ser en principio la parte actora, quien deba probar los hechos constitutivos de su pretensión procesal, por ser quien puso en funcionamiento el aparato jurisdiccional del Estado y quien más interés posee en demostrar la pertinencia de su pretensión.
La carga de la prueba es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no demuestre los hechos que debe probar, pierda el pleito (conf. Couture, Eduardo J. “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, pág. 242).
Sentado ello, cabe precisar que en el sistema del Código de Comercio –art. 184– hay una presunción de responsabilidad del transportador, que queda establecida por el incumplimiento material de la obligación de transportar sano y salvo al pasajero hasta el fin del trayecto; sólo puede eximirse el transportador, mediante la prueba fehaciente de la ruptura del nexo causal. Así, a la parte actora incumbe probar la existencia del contrato y la ocurrencia del daño producido durante su vigencia; mientras que, para eximirse de responsabilidad, la demandada debe acreditar la existencia de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de la víctima o la de un tercero por quien no deba responder.
Ahora bien, –en caso como el de autos– el Máximo Tribunal, en los precedentes “Ferreyra” (Fallos, 329:646), “Bianchi” (Fallos, 329:4944), “Ledesma” (Fallos, 331:819) y “Uriarte” (Fallos, 333:203), sentó una categórica doctrina judicial, al señalar que por imperio de la Constitución Nacional, la relación de consumo debe entenderse en sentido lato, y que ella conlleva una obligación de seguridad a cargo del proveedor. En particular, resulta sumamente relevante tener en cuenta el precedente “Ledesma”, en el cual se estableció que la seguridad ha de ser entendida “como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos, a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos. La interpretación de extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios”.
La ley de Defensa del Consumidor tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar (art. 1). También dispone que el “vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario …” se rige por el régimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicios de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra norma específica…” (art. 3), con la previsión que “…en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley, prevalecerá la más favorable al consumidor” (art. 3 in fine).
El transportista asume a través del contrato de transporte, la obligación de conducir a la pasajera sana y salva al lugar de destino; al transportado le basta con demostrar que no se ha cumplido con la obligación de transportarlo sano y salvo. La responsabilidad del transportista es de naturaleza objetiva y está fundada en la obligación de seguridad, que la tendencia mayoritaria califica como obligación de resultado.
Entre el porteador y el usuario existe una relación de consumo, por lo que en estos casos se impone examinar la responsabilidad que cabe a los prestadores de servicios por los daños y perjuicios producidos a los consumidores y usuarios, a la luz de las directivas de la Ley Fundamental (art. 42 CN), como así también conforme a los criterios establecidos por la Ley 24.240 que reglamenta aquel principio protector (art. 28 CN) (Conf. CNACiv. Sala M, in re “Ponce Graciela Evelina c/ Balagna Reynaldo Alberto y otros s/ daños y perjuicios”, 19/10/18).
De modo que el transportista u operador del servicio ferroviario, será responsable por el incumplimiento contractual, representado por cualquier daño a la vida o a la salud que sufra el viajero, constituyendo una responsabilidad objetiva contractual, donde la obligación “de resultado” del transportista favorece a la víctima, en tanto impone la carga de la prueba a quien pretende eximirse de responsabilidad (CNACiv. Sala K, in re “R.A.F.P. c/ P.P.R.C. y otros s/ ds y ps”, 21/07/17).
Se ha sostenido reiteradamente que los pasajeros tienen derecho a que se garantice su seguridad en los distintos ámbitos (vagones, andenes, pasillos, escaleras, etcétera) en los cuales la empresa de transportes presta el servicio por sí, a través de sus dependientes (ámbitos que están o deben estar bajo el control del transportista), porque tal seguridad es inherente a las cosas de las cuales se sirve o tiene a su cuidado, y a la actividad de sus dependientes. Andenes, escaleras, túneles de conexión entre estaciones o de entrada y salida a ellas, antes de iniciar o una vez finalizado el viaje, etcétera, son lugares que se hallan bajo la vigilancia y control del transportador u operador que explota el servicio quien, por ello, será responsable de los daños sufridos por los usuarios en los términos de la normativa antes citada.” (conf. CNCiv Sala F, “Torres parra Héctor Raúl Enrique c/ Transportes Metropolitanos Roca SA s/ daños y Perjuicios”, 29/8/09).
VI. Sentado todo ello, se analizarán las pruebas arrimadas.
A fs. 8 obra la copia del libro de quejas de la Línea General Roca, con la denuncia que hiciera la actora el mismo día del hecho, sobre los daños que sufrió a bordo del tren que la trasladó desde Glew a Plaza Constitución, indicando el Nº del Pasaje mensual 0189257 de su pertenencia. Dice en el texto, que luego de la cancelación del tren de las 7.40 hs, se anunció uno a las 7.55 aproximadamente, que abordó. Que había mucha acumulación de gente en cada estación, y que estaba sin poder moverse y como aplastada, como el resto de los pasajeros. Se produjeron forcejeos entre los que bajaban y subían. Dijo que luego de salir de la estación Hipólito Irigoyen comenzaron a producirse golpes y la golpearon en la cara. Llamaron a seguridad para poner fin a los hechos violentos, y no concurrió. Explicó que hizo la denuncia por lo mal que se viaja a diario, y denuncia el hecho que la afecta al Agente de Policía adicional Á., quien avisa a la ambulancia y es trasladada al Hospital Argerich. Dijo que regresó luego y pidió hablar con el Jefe de Estación, siendo atendida por el Sr. S del servicio de Atención al Cliente. La actora ofreció prueba contable para verificar el número de pasaje mensual, el nombre de los dependientes, la existencia de esta denuncia así como la de otras de ese día, y si ellas habían generados procedimientos administrativos internos, y la misma no pudo llevarse a cabo porque la accionada UGOFE SA no puso a disposición del perito los libros pertinentes pese a ser intimada para ello (ver fs. 362, 369, 375 y especialmente 378).
A fs. 234/236 obra la contestación brindada por el Hospital General de Agudos Cosme Argerich que dio cuenta de la atención médica que se llevó a cabo a la actora el día del accidente –9/06/08– proveniente de la “Estación Constitución”, al presentar “traumatismo con hematoma en arco superciliar derecho y región molar izquierda. Escoriaciones en ángulo interior de región orbitaria derecha. Se traslada a Hospital Argerich. Intervino Ag. A F… Div. Accidentes.” –registrado en el libro de auxilios, bajo el folio 311–.
Nótese incluso que arriba de la constancia referida a la actora, con el mismo número y fecha , obra constancia de otra derivación desde Plaza Constitución, División Accidentes del Roca, por la atención a un hombre de 25 años.
Asimismo, se encuentra agregada la respuesta efectuada por Galeno ART –ex Mapfre– a fs. 206/209. Allí fue consignado que la Sra. G. el 9/06/08 “dirigiéndose a su trabajo” sufrió un accidente “TX facial con la puerta del tren”.
Las constancias de fs. 208/16 dan cuenta de las prestaciones de la ART, consistentes en sesiones de kinesiología en columna cervical por cervicodorsalgia, y lumbalgia post traumática, así como Interconsulta con Oftalmología por traumatismo facial.
A fs. 246 prestó declaración testimonial el oficial de la Policía Federal Argentina, Sr. F. Á., quien indicó que al momento del hecho prestaba servicios adicionales en la línea del ferrocarril Roca. Al ser consultado respecto a quien era el encargado de pedir auxilio ante un accidente, dijo “Nosotros, la Policía; viene la ambulancia y una vez que intervinieron, ahí le preguntamos a dónde se lo va a derivar, y por la cercanía con el lugar del hecho, pueden ser derivados probablemente al hospital Argerich”. Si bien refirió no recordar en particular el accidente, explicó que “por la gran cantidad de gente que viaja en el tren a esa hora, fue un hecho de tumulto, es frecuente ver ese tipo de situaciones”. Respecto a cómo se viajaba en esa época, respondió “En los horarios pico se viajaba mal, no sé si el término es con tumulto, pero con exceso de pasajeros, obviamente estas cosas pueden pasar ocurriendo hechos de tumulto”.
Ahora bien, en materia de distribución de la carga de la prueba no nos encontramos con principios inflexibles, existiendo la necesidad de cooperación en materia probatoria; de modo que el deber de demostrar pesa sobre la parte que goza de mayor “facilidad probatoria” (CNCiv. Sala “J” en autos “Berta, Roberto Héctor c/ COVISUR S.A. s/ Daños y Perjuicios”, del 26 de abril de 2011).
El propósito o fin de la prueba apunta a formar en el juez la convicción acerca de la” verdad “del hecho alegado, con los medios, en la forma y oportunidad que el ordenamiento determine (conf. Kielmanovich, J. en “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación “Comentado y Anotado; T. II, pág. 992 y ss., ed. Abeledo Perrot).
Como he referido, en la demanda, la actora relató un hecho dañoso, que afectó su integridad personal, que resulta verosímil y respecto del cual la accionada simplemente negó su existencia y la calidad de pasajera, y no produjo prueba en contrario de las constancias acompañadas.
La demandada era quien estaba en mejores condiciones de probar –y no lo hizo– que la línea de Ferrocarril Roca no registró ese día –9/06/08– cancelaciones de trenes de ese ramal, o que en ese convoy no se presentó denuncia del guarda sobre hechos que pudieran afectar a la Sra. G., o que ella no era portadora de boleto mensual.
Obsérvese además que pese a los reiterados intentos del perito contador, la empresa no exhibió los libros y registros contables; en lo particular el auxiliar en su última presentación manifestó a fs. 362 “Ante la imposibilidad de contactarme con la parte demandada, solicité a …@estudiobosch.com, estudio que representa a UNIDAD DE GESTIÓN OPERATIVA FERROVIARIA DE EMERGENCIA SA, un contacto o teléfono a efectos de realizar la labor encomendada. Me informaron que me contacte con …@lineamitre.gob.a; así lo hice, sin obtener respuesta alguna. Nunca respondieron ni mis mails ni las llamadas telefónicas. Por lo explicado anteriormente, solicito se intime a la demandada a poner los libros a mi disposición.
Dicha postura reticente indicando lugar, fecha y hora”. se reiteró frente a la intimación cursada a fs. 179vta. en la cual le fueron solicitadas las “actuaciones administrativas, y/o sumarios internos y/o siniestro abierto como consecuencia del hecho”, que llevó apercibimiento en los términos del art. 388 del CPCCN dictado a fs. 378.
Entiendo que la demandada debió cooperar y poner a disposición toda la documentación, a fin de esclarecer los hechos debatidos en autos. Repárese en la documentación acompañada por la Sra. G en su escrito de inicio –libro de quejas de la Línea General Roca – registrado bajo el folio 5720– en la cual se dejó asentado la “fecha 09 de junio 2008, hora 9.00 hs., número de pasaje 0189257, tipo Mensual” y la versión de los hechos dada por la actora.
En este sentido, la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor por la ley 26.361 ha sido clarificadora en su art. 53, en cuanto a que los proveedores de servicios tienen la carga de aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en juicio (conf. Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor, Anotada y Comentada, La Ley, Tomo I, página 664 y ss.).
Como he dicho, UGOFE S.A. sólo se limitó a negar la existencia del siniestro, sin aportar prueba alguna y concreta que desvirtúe la versión dada en el escrito de inicio. Este Operador debió demostrar en contra de tales circunstancias, por estar en mejores condiciones para hacerlo, como así también debió acreditar las medidas adoptadas para evitar este tipo de hechos dañosos, en la forma relatada, durante el traslado. Nada de esto ha sucedido.
Asimismo, debo ponderar que la ocurrencia del accidente fue en un día laborable –lunes– y en horario pico.
De modo que tratándose de un accidente en el cual intervino un transporte público, este asume la obligación de transportar al pasajero sano y salvo, desde que inicia el trayecto hasta su lugar de destino y descenso de la unidad de transporte. Si el transportado sufre un daño en el ínterin, sólo carga con la prueba de su condición de tal y de la producción del daño, que en mi visión, se encuentran debidamente acreditadas.
También debe considerarse lo normado por la Ley de Defensa al Consumidor respecto del servicio que debe darse a los consumidores que utilizan el transporte de pasajeros. Paralelamente, no encuentro prueba de eximente alguno que rompa el nexo causal y por el cual el Operador Ugofe SA no deba responder.
Ello se desprende de las previsiones de la ley 24.240 sancionada en el año 1993 –con la modificación de la ley 26.361–, que torna operativa la protección otorgada por el art. 42 de la Constitución Nacional, normativa general en la que se encuadra también el caso. La obligación accesoria de seguridad abarca no sólo a quienes ya hubieran celebrado un contrato con la empresa que explota el servicio, sino que debe ser garantizada ante situaciones de riesgo creadas en sus instalaciones, incluso respecto de quienes aún no llegaron a celebrar el contrato. En este sentido, dispone la LDC en su artículo 40, que el transportista responderá por los daños causados al consumidor con motivo o en ocasión del servicio, lo cual incluye que sea tanto por el vicio o riesgo de la cosa, como por la prestación del servicio en sí. Conforme la normativa citada precedentemente, compete a la demandada cumplir con todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios.
Por todas estas consideraciones, es que llego al convencimiento que se encuentra acreditado el carácter de pasajera de la actora, y el hecho dañoso, así como el daño sufrido; y tratándose de una responsabilidad objetiva, sin que la demandada hubiera probado eximente alguno, entiendo que la pretensión debe prosperar y la sentencia debe ser revocada (conf. art. 184 del Código de Comercio, la Ley de Defensa del Consumidor -24.240-; y art. 42 de la Constitución Nacional).
VII. Tratada la cuestión referida a la responsabilidad, analizaré a continuación los rubros indemnizatorios reclamados.
a) Por su incapacidad física reclamó la suma de cinco mil pesos ($5.000); y en concepto de tratamiento psicoterapéutico y gastos futuros, los montos que resulten de la prueba a producirse.
La incapacidad sobreviviente se configura cuando se verifica una disminución en las aptitudes tanto físicas como psíquicas de la víctima. Esta disminución repercute en la víctima tanto en lo orgánico como en lo funcional, menoscabando la posibilidad de desarrollo pleno de su vida en todos los aspectos de la misma, y observándose en el conjunto de actividades de las que se ve privada de ejercer con debida amplitud y libertad. Estas circunstancias se proyectan sobre su personalidad integral, afectan su patrimonio y constituyen inescindiblemente los presupuestos para determinar la cuantificación del resarcimiento, con sustento jurídico en disposiciones como las contenidas en los arts. 1068 y 1109 del Código Civil y las actuales 1737 a 1740 y conc. del CCyC. Por tanto, es claro que las secuelas permanentes, tanto físicas como psíquicas y sus correspondientes tratamientos, quedan comprendidos en la indemnización por dicha incapacidad. Ello se debe a que la capacidad de la víctima es una sola, por lo que su tratamiento debe efectuarse en igual modo.
Se advierte que la salud aparece como un bien jurídico de la mayor jerarquía a la hora de su tutela jurídica, y en virtud de ello, las consecuencias de su afectación resultan un daño resarcible, en tanto agravia el interés de la persona a mantener su nivel de salud (Conf. Parellada, Carlos, “Incapacidad parcial y permanente”, en “Reparación de daños a la persona. Rubros indemnizatorios y responsabilidades especiales”, Dir: Trigo Represas, F. – Benavente, M., Ed. La Ley, 2014, TIII, pág. 3). Si se ubica a la persona como centro y eje del ordenamiento jurídico, el contenido y la consideración del daño experimentado ha de tener especial significación.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que toda persona tiene derecho a una reparación integral de los daños sufridos; este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado por el art. 75, inc 22 de la ley fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; 4º, 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) (CSJN, “G, G O; C P A y otros c/ C, E O s/ daños y perjuicios”, 2/9/21).
Asimismo, debo recordar que el daño psíquico configura un detrimento a la integridad personal, por lo que para que éste sea indemnizado independientemente del daño moral, debe configurarse como consecuencia del siniestro, y por causas que no sean preexistentes al mismo. Ello se da en una persona que presente luego de producido el hecho, una disfunción, un disturbio de carácter psíquico permanente.
Bajo estos lineamientos entiendo que corresponderá analizar las pruebas traídas al proceso.
La actora fue trasladada el día del hecho, en ambulancia, desde Plaza Constitución, al Hospital General de Agudos Cosme Argerich, por “traumatismos con hematoma en arco superciliar derecho y región molar izquierda. Escoriaciones en ángulo interior de región orbital derecha”. Además, fue derivada a través de su Aseguradora de Riesgos del Trabajo, a la prestadora Colonia Suiza Salud, donde se constató “TX facial con puerta de tren”; y se dejó asentado “región de cuerpo lesionada: cabeza; parte del cuerpo lesionada: cara; naturaleza de la lesión. Contusiones”.
Asimismo, se ordenaron sesiones de FKT en columna cervical y lumbar, e interconsulta con oftalmología. Por último, en el parte médico de egreso se expresó “diagnóstico de egreso: politraumatismo con trauma cervical sin pérdida de conocimiento”.
El perito médico presentó el informe pericial a fs. 298/300. Dijo que del examen físico llevado a cabo constató rectificación de la lordosis cervical, contractura de la musculatura y dolor a la palpación de las apófisis espinosas. Afirmó que la actora sufrió de politraumatismo, traumatismo de cráneo sin pérdida de conciencia, esguince del cuello –atigazo– y cervicalgia; y que estuvo en tratamiento por el lapso de 40 días, requiriendo la inmovilización temporal del cuello.
Concluyó que la Sra. G es portadora de una incapacidad física del 5% de la T.V., que guardaría relación causal directa con el accidente.
Afirmó que en la evaluación del psiquismo no demostró alteraciones en relación al presente caso; que las funciones psíquicas superiores se encuentran conservadas en su totalidad.
El Estado Nacional impugnó el informe pericial a fs. 353/356, y solicitó explicaciones; frente a ello, el experto contestó fundadamente a fs. 358 y ratificó sus conclusiones.
Es atinado recordar que el juez sólo puede apartarse del asesoramiento pericial cuando contenga deficiencias significativas, sea por errores en la apreciación de circunstancias de hecho o por fallas lógicas del desarrollo de los razonamientos empleados, que conduzcan a descartar la idoneidad probatoria de la peritación, lo cual no sucede en autos. Considero que las conclusiones del perito se encuentran plenamente fundadas científicamente, dándole sustento. Siendo ello así, y a la luz de lo estipulado en los arts. 386 y 477 del Código Procesal, no cabe más que aceptar sus conclusiones.
Dicho esto, en lo atinente a la cuantificación de la incapacidad sobreviniente, entiendo que la indemnización no se determina con cálculos, porcentajes o pautas rígidas. Para supuestos como el de autos el monto indemnizatorio se rige por el actual art. 1746 y conc. del CCyC –que es solo indiciario– y queda librado al prudente arbitrio judicial, debido a que se trata de situaciones en que varían diferentes elementos a considerar, tales como las características de las lesiones padecidas, la aptitud para trabajos futuros, la edad, condición social, situación económica y social del grupo familiar, etc., siendo variables los parámetros que harán arribar al juzgador a establecer la reparación.
En consecuencia, encontrándose acreditadas las secuelas físicas permanentes sufridas; dado que al momento del hecho la víctima tenía aproximadamente 45 años, era de estado civil divorciada, con dos hijos, y era empleada de Belgrano Cargas S.A y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (ver expediente sobre beneficio de litigar sin gastos Nº 42.177/09), en uso de las facultades conferidas por el art. 165 del Cód. Procesal, propongo fijar este ítem –comprensiva sólo de daño físico y tratamiento kinésico pasado– en la suma de pesos setecientos mil pesos ($ 700.000) a valores actuales de la sentencia apelada. Se rechaza la partida para tratamiento psicoterapéutico y gastos futuros, cuya procedencia no se encuentra acreditada.
b) Se reclamó indemnización por daño moral, en la suma de diez mil pesos ($10.000).
A fin de cuantificar este ítem deben considerarse los padecimientos y angustias que lesionan las afecciones legítimas de la víctima. Es un daño no patrimonial, es decir, todo perjuicio que no puede comprenderse como daño patrimonial por tener por objeto un interés puramente no patrimonial. También se lo ha definido como una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar la persona diferente al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. Se trata de todo menoscabo a los atributos o presupuestos de la personalidad jurídica, con independencia de su repercusión en la esfera económica.
En casos como el de autos, acreditados los daños psicofísicos permanentes o transitorios ocasionados, el daño moral surge “in re ipsa”. En este sentido, la afectación a la Sra. G como consecuencia de los hechos por los cuales reclamó, permite considerar la entidad de las perturbaciones de índole emocional o espiritual que se produjeron en su persona y que deben ser resarcidas.
La determinación de su cuantía se encuentra librada al prudente arbitrio judicial, con amplias facultades para computar las particularidades de cada caso.
En virtud de estos parámetros y teniendo en cuenta las repercusiones que ha tenido el hecho de autos en la persona de la actora, en forma permanente como transitoria, de carácter personal, laboral y social, en uso de las facultades que confiere el art. 165 del Cód. Procesal, propongo al acuerdo fijar este ítem en la suma de trescientos cincuenta mil ($ 350.000) a valores actuales de la sentencia apelada.
c) Se reclamó para gastos de traslado la suma de doscientos pesos ($200) y de gastos médicos, a determinarse con la prueba a producirse.
En relación a los gastos de asistencia médica y de traslado, entiendo que no es necesaria su acreditación a través de recibos o facturas, siendo únicamente necesario que éstos guarden relación con las lesiones acreditadas por la víctima, quedando su monto resarcitorio librado al prudente arbitrio judicial. Cuando la asistencia fuera brindada en hospitales públicos o por intermedio de obras sociales, resulta muy frecuente que los pacientes deban hacerse cargo de ciertas prestaciones no amparadas por aquellas.
En virtud de ello, teniendo en cuenta las constancias agregadas al expediente, y el dictamen pericial médico precedentemente analizado, propongo fijar las partidas en la suma de pesos quince mil pesos ($ 15.000) a valores actuales de la sentencia apelada.
VIII. Intereses
Los intereses constituyen una consecuencia no agotada de la relación jurídica que dio origen a la demanda (art. 7 CCyCN); y por ello entiendo que corresponde fijar intereses para todas las partidas, a la tasa activa del Banco Nación, desde el hecho dañoso hasta el efectivo pago, pues por imperio del art. 768 del Cód. Civil y Comercial, la tasa para liquidarlos nunca podría ser inferior a aquella. En efecto, ante la falta de pago de la indemnización en tiempo oportuno, y dada las actuales circunstancias económicas, otra solución iría en desmedro del principio de reparación plena del daño causado al cual se refiere el art. 1740 Cód. Civil y Comercial (conf. CNC Sala B., “Cisterna c/ Lara s/ ds. y ps.” del 9/11/2017, en RCyCnº 4, abril 2018 , pág. 209).
Nótese que si bien el BCRA no ha reglamentado una tasa de interés moratorio para estos casos, judicialmente se suplió dicha omisión. Con anterioridad a la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regía el art. 622 del CC, regía la doctrina emanada del fallo de esta Cámara en los autos “Samudio de Martínez c/ Transporte Doscientos setenta SA s/ daños y perjuicios” del 20/4/2009, por la cual correspondía aplicar intereses moratorios a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina, desde la mora hasta el efectivo pago. Su aplicación tenía lugar aún cuando el juez estimara ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales para preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, pues ello no significaba que los jueces actualizaran los montos de la demanda o aplicaran índices de depreciación monetaria que se encontraban prohibidos desde la sanción de la ley 23.928 (1991).
De modo que desde antes de la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial sostenía la aplicación de la tasa activa para todas las partidas indemnizatorias, desde el hecho –en que se produjo la mora– hasta el efectivo pago, sin que la fijación de partidas indemnizatorias a valores actuales importe un extremo que obste a la aplicación de la doctrina “Samudio” (ver también CNCivil Sala H, “S. N. c/ E del C y otros s/ ds. y pjs” del 15/2/2016 en La Ley Online, AR/JUR/5218/2016).
Pero entiendo que dado que he fijado las partidas a valores actuales de la sentencia apelada, la aplicación de la tasa activa durante todo el período desde el hecho, podría alterar el contenido económico de la condena y generar enriquecimiento sin causa para la actora. Por tal razón entiendo que corresponde establecer, que todas las partidas indemnizatorias devengarán intereses desde la fecha que se produjo el hecho dañoso –9/06/08, en que se generó la mora– hasta el efectivo pago, conforme la tasa pura del 8% anual hasta la sentencia; y desde allí al efectivo pago, los intereses correrán a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (conf. fallo plenario “Samudio” de esta Cámara).
Sin perjuicio de ello, y a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia en el plazo fijado, se fijarán intereses a otro tanto de la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo hasta el efectivo pago, conforme la doctrina de esta Sala en los autos “Chivel” (2014).
IX. En suma, si mi voto fuera compartido, propongo al acuerdo: 1) revocar la sentencia, y hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por R. I. G. contra la Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A; 2) fijar la partida por incapacidad sobreviniente –comprensiva sólo de daño físico y tratamiento kinésico pasado– en la suma de setecientos mil pesos ($700.000), a valores actuales de la sentencia apelada; 3) fijar la indemnización por daño moral en la suma de pesos trescientos cincuenta mil ($ 350.000) a valores actuales de la sentencia apelada; 4) fijar la partida para gastos médicos y de traslado, en la suma de pesos quince mil ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada; 5) fijar en 10 (diez) días el plazo para el cumplimiento de la sentencia; 6) las sumas indemnizatorias devengarán intereses desde el hecho (9/06/08) hasta la sentencia apelada, a la tasa pura del 8% anual; y desde allí hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina. Asimismo, sólo para el caso de incumplimiento de la condena en el plazo fijado, se adicionarán intereses a otro tanto de la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo, hasta el efectivo pago; 7) Las costas en ambas instancias, se imponen a la demandada UGOFE, por resultar vencida (art. 68 y 69 Cód. Procesal).
Por razones análogas a las de la Dra. Pérez Pardo, la Dra. Iturbide vota en el mismo sentido.
La vocalía nº 34 se encuentra vacante.
Y Vistos: lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el tribunal decide: 1) revocar la sentencia, y hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por R. I. G. contra la Unidad de Gestión Operativa Ferroviaria de Emergencia S.A; 2) fijar la partida por incapacidad sobreviniente –comprensiva sólo de daño físico y tratamiento kinésico pasado– en la suma de setecientos mil pesos ($ 700.000), a valores actuales de la sentencia apelada; 3) fijar la indemnización por daño moral en la suma de pesos trescientos cincuenta mil ($ 350.000) a valores actuales de la sentencia apelada; 4) fijar la partida para gastos médicos y de traslado, en la suma de pesos quince mil ($ 15.000) a valores de la sentencia apelada; 5) fijar en 10 (diez) días el plazo para el cumplimiento de la sentencia; 6) las sumas indemnizatorias devengarán intereses desde el hecho (9/06/08) hasta la sentencia apelada, a la tasa pura del 8% anual; y desde allí hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días, del Banco de la Nación Argentina. Asimismo, sólo para el caso de incumplimiento de la condena en el plazo fijado, se adicionarán intereses a otro tanto de la tasa activa del fallo “Samudio”, desde el vencimiento del plazo, hasta el efectivo pago; 7) Las costas en ambas instancias, se imponen a la demandada UGOFE, por resultar vencida (art. 68 y 69 Cód. Procesal).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Difiérase la regulación de honorarios en esta instancia para una vez que sean fijados los correspondientes en grado.
Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164. 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. – Marcela Pérez Pardo. – Gabriela A. Iturbide.
O., C. F. y otros c. Novit S.A. y Otros s/daños y perjuicios y D., C. G. y otros c. Novit S.A. y otros s/daños y perjuicios
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 4 días del mes de agosto de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “O. C. F. Y OTROS C/ NOVIT SA Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS” y “D., C. G. Y OTROS C/NOVIT SA Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 1205, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es justa la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: Señores Jueces de Cámara Doctores Carlos A. Carranza Casares – Gastón M. Polo Olivera.
A la cuestión planteada el Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:
I. La sentencia apelada
C. F. O., S. N. D’A. y A. M. O. (expte. 10.701/2011), por una parte, y C. G. D. y M. A. G. P., por sí y en representación de sus hijos A. y F. P. D. (expte. 16.978/2011), por la otra, iniciaron sendos juicios a raíz del hecho delictivo sufrido en sus viviendas en la madrugada del 2 de marzo de 2009, en los que se dictó sentencia única que condenó a Consorcio de Propietarios del Complejo Habitacional El Rodal, ubicado en la localidad de Monte Grande, provincia de Buenos Aires, a la empresa de seguridad Novit S.A. y a Federación Patronal Seguros S.A., en el expte. 10.701/2011, al pago de $ 638.458 al primero de los nombrados, $ 338.400 a la segunda y $ 384.400 a la tercera; y en el expte. 16.978/2011, al pago de $ 412.100 a la primera de los allí mencionados, $ 172.500 al segundo y $ 269.600 y 100.000, al tercero y a la cuarta, respectivamente; todo ello más intereses y costas.
A tal fin, después de desestimar, con costas, las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva opuestas por la aseguradora, consideró que las demandadas habían actuado con impericia, negligencia e inoperancia y que a su respecto era aplicable la ley 24.240.
II. Los recursos
El fallo fue apelado por los demandantes en “O.” y por la empresa de seguridad, por el consorcio y por la compañía de seguros, en ambas causas.
Los primeros, en su memorial de fs. 1326/1334, contestado a fs. 1354/1356, cuestionan lo establecido por incapacidad psíquica, daño moral, daño material y reclama actualización y capitalización de intereses.
La segunda, en su escrito de fs. 1307/1313, respondido a fs. 1341/1344, objeta la responsabilidad asignada y lo decidido sobre daño material y moral.
El tercero, al fundar su apelación a fs. 1315/1325, con réplica a fs. 1349/1352, se queja de la responsabilidad atribuida y de lo fijado por intereses y daño psicológico, moral y emergente.
La última, en su presentación de fs. 1298/1306, con respuesta a fs. 1336/1340 y 1346/1347, cuestiona la admisión de la sentencia en su contra.
III. Ley aplicable
Aclaro, que en razón de la fecha en la que tuvieron lugar los hechos fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil), sin que se advierta, ni menos aún se haya demostrado, que la aplicación de las nuevas disposiciones pudiesen conducir a un resultado diverso al arribado.
IV. Responsabilidad de la empresa de seguridad
La obligación central de las empresas de seguridad es la de brindar un servicio organizado, eficiente y seguro, adoptando de esta forma todas las medidas técnicas y organizativas necesarias a fin de repeler cualquier amenaza y cumplir así su cometido conforme a las estipulaciones previstas en el contrato, y expectativas generadas; por lo que el incumplimiento de dichas características esenciales configura una falla en el servicio que genera la obligación de indemnizar ante un incumplimiento irregular en la prestación(1).
En el caso, por tratarse de una persona jurídica prestadora de servicios de seguridad privada que se desarrollan en el territorio de la Provincia de Buenos Aires su actividad estaba comprendida por la ley 12.297 del año 1999, modificada por las leyes 12.381 y 12.874.
A su vez, el vínculo entre los demandantes, habitantes del Complejo Habitacional El Rodal, y la empresa de seguridad Novit S.A. se hallaba regido por la ley 24.240, pues su amplio art. 1°, vigente al tiempo del suceso, disponía: La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo (texto según ley 26.361 de 2008)(2).
Esta normativa importa la existencia de una responsabilidad objetiva (arts. 5 y 40 de la citada ley 24.240) que, habida cuenta el robo concretado en el domicilio de los demandantes, pone en evidencia el incumplimiento de la prestación por parte de la empresa de seguridad.
Ahora bien, las partes también se hallaban unidas por un vínculo contractual desde que el convenio suscripto por el consorcio del barrio y la firma de seguridad privada tenía expresamente por finalidad “proteger la integridad de los propietarios y/o terceras personas, y salvaguardar la indemnidad libre y exenta de todo peligro, daño o riesgo de sus correspondientes bienes (muebles o inmuebles), teniendo como misión fundamental la previsión de hechos delictuosos o ilícitos” (ver cláusula primera titulada “objeto”, fs. 520vta. en “D.”). Vale decir que los aquí demandantes se encontraban entre los beneficiarios de ese convenio.
Al respecto establecía el art. 504 del Código Civil que si en la obligación se hubiere estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación, si la hubiese aceptado y hécholo saber al obligado antes de ser revocada (ver actual art. 1027 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Ha dicho esta sala que el servicio brindado por la empresa de seguridad tiene por finalidad, precisamente, brindar seguridad a las personas o bienes cuya vigilancia, custodia o protección se encuentren a su cargo. El contrato se asienta sobre la idea de protección e inmunidad, es decir, el compromiso asumido y el resultado a obtenerse es mantener indemnes a personas y bienes. Es por ello que la empresa de seguridad debe brindar un servicio organizado, eficiente y seguro y existe falla cuando hay incumplimiento de dichas características esenciales(3).
A la luz de lo expuesto, coincido con el magistrado en que el incumplimiento del compromiso asumido por Novit. S.A. fue suficientemente demostrado.
Dictaminó en este proceso un licenciado en ciencias de la seguridad designado de oficio, a fs. 745/779, quien ha respondido que a la fecha de los acontecimientos relatados en la demanda, el sistema de seguridad implementado en el conjunto inmobiliario no cumplía con la cantidad mínima de personal (siete) para tratar de prevenir y evitar con mayor eficacia la intrusión de personas ajenas al lugar, y puso en evidencia que Novit S.A. no había cumplido con todas las obligaciones asumidas en el contrato celebrado con el complejo habitacional para prevenir y evitar la comisión de hechos como el ocurrido.
En este sentido, el perito ha destacado que no existían constancias de que la empresa demandada hubiese presentado el manual de procedimientos que se había comprometido a elaborar en el plazo de 72 horas de la firma del convenio, ni de que los vigiladores –como preveía el contrato– contaren con equipos de comunicaciones más allá de los asignados a los puestos fijos; también señaló que el denominado puesto de proveedores estaba cubierto fuera del horario estipulado, con el consiguiente dispendio del personal ya de por sí insuficiente, e indicó que no se pudo determinar la existencia al momento del suceso del vehículo que debía proporcionar la empresa de seguridad para utilizar en el predio.
De igual modo, hizo notar que el vigilador sorprendido por los delincuentes no se encontraba en el interior de la cabina de seguridad del puesto n° 2; y que otro vigilador que debía haber estado desempeñando funciones específicas de prevención había sido llamado a cumplir una tarea administrativa que podría haberse realizado fuera del horario del servicio sin haber resentido el esquema de seguridad.
Asimismo, a fs. 1062/1063 el experto puso de manifiesto las serias deficiencias en las constancias asentadas en el libro de Guardia y en el de Novedades que debía llevar Novit S.A.
Este cúmulo de incumplimientos ha significado, como ha dicho la sala en otra causa similar, la ausencia de un sistema disuasivo o de prevención que pone de relieve su íntima vinculación con el robo sucedido(4).
Más aún, si se recuerda en que la relación de consumo mencionada importaba la existencia de una responsabilidad objetiva (arts. 5 y 40 de la ley 24.240 citados).
Por otra parte, contrariamente a lo que argumenta Novit S.A., quien contrata los servicios de una empresa de seguridad lo hace con la expectativa de que los bienes o intereses que le interesa proteger estarán resguardados por un sistema de vigilancia que, cuanto menos, sea apto para evitar ilícitos previsibles, como robos, que no puedan ser calificados como caso fortuito por su nota de irresistibilidad e inevitabilidad. En tal sentido, se confía en que el sistema de seguridad funcionará como debe funcionar, tanto más ponderando que está a cargo de la empresa de vigilancia la planificación y el diseño de aquél, esto es, la ordenación y adaptación de los recursos necesarios y adecuados (humanos, materiales, tecnológicos, etc.) para el cumplimiento de los objetivos que deben alcanzarse, de donde se sigue que la falla en el diseño determina un incumplimiento prestacional que puede derivar en un daño reparable(5).
La circunstancia de que fueran varios los delincuentes armados que, claramente favorecidos por el deficiente servicio prestado por la empresa, ingresaran al barrio, no enerva su deber de responder, pues no es posible imaginar que la prestación de un servicio destinado a disuadir la comisión de robos, hurtos y otros delitos contra la propiedad, sólo funcione o sea efectivo en caso de delincuentes poco avezados(6).
La empresa de seguridad no puede pretender deslindar su responsabilidad frente a hechos dañosos cuando precisamente esa es la contraprestación debida: velar por la seguridad de las personas y bienes que se encuentren en el predio(7).
Además, esta sala ha señalado que, como decía Llambías, este supuesto es “una excepción impropia al principio de irresponsabilidad por caso fortuito”. Si el daño tiene como antecedente una culpa del agente, el acontecimiento no es fortuito, ya que entra en la esfera de negligente actividad del deudor(8).
Consecuentemente, postulo confirmar la responsabilidad de la empresa de seguridad.
V. Responsabilidad del consorcio
El barrio cerrado o privado puede ser definido como un complejo urbanístico particularizado, destinado a asentamiento permanente de sus habitantes, en el que coexisten parcelas individuales, destinadas a viviendas, y otras de propiedad comunitaria, destinadas a oficiar como lugar de esparcimiento, recreación, práctica de deportes o actividades culturales para beneficio de todos los habitantes, y en consecuencia, con una necesaria e inescindible relación unas con otras, con calles internas de uso particular y con cerco perimetral en toda su extensión; generalmente, con un sistema de vigilancia y seguridad que impide el acceso a extraños. Que su destino sea la residencia permanente hace que se necesiten otras estructuras y otros servicios indispensables. Así, se ha dicho que prima aquí la cuestión seguridad(9).
No es objeto de controversia que una de las prestaciones más importantes de este tipo de conjuntos habitacionales es la concerniente a la seguridad. Basta examinar la composición de las expensas comunes para verificarlo (ver fs. 807/994 de “O.”) y las previsiones del reglamento de copropiedad (art. 4, sobre bienes de propiedad común, inc. a y c; uso y destino de los bienes, art. b, f, g). Es una actividad normal y específica de la que se hacen cargo estos emprendimientos, por lo general, a través de terceros. Se trata de un hecho público y notorio.
Como se ha señalado en numerosas oportunidades, la relación entre el consorcio y los propietarios es de naturaleza contractual(10) y en el caso, además, estos últimos estaban vinculados por el aludido contrato suscripto entre la empresa de seguridad y el citado ente, que los tenía por beneficiarios.
Ahora bien, las constancias de este proceso dan cuenta de los incumplimientos consorciales.
Ante todo, se advierte una falta de control sobre la sociedad encargada de la vigilancia, desde que las irregularidades señaladas por el perito resultaban mayormente ostensibles. Tanto es así que el experto destacó como llamativo que a pesar de las anomalías no se hubiera rescindido el contrato (fs. 779).
Esta sala ha sostenido respecto de las autoridades del complejo habitacional que cuando contratan un servicio de seguridad para resguardar el bienestar de los propietarios que pagan mes a mes sus expensas, deben controlar la manera en que aquél se presta, y si tal modo de llevarlo a cabo resulta eficaz(11).
Además, en el caso, el experto relevó a fs. 775vta./778 informes enviados por Novit S.A. al consorcio en los cuales indicaba las deficiencias observadas en los equipos e instalaciones que componían el esquema de seguridad “haciendo mención de las vulnerabilidades del mismo y de la imposibilidad para el cumplimiento de las cláusulas pactadas entre las partes en los contratos firmados”. Entre ellas se destaca el mal estado de los puestos fijos y la vegetación y escombros en el pasillo que rodea el barrio y debían recorrer los vigiladores, la falta de iluminación, el corte de cables del circuito cerrado de televisión, mal funcionamiento de la barrera de ingreso y egreso y de los motores de los portones, que debían ser accionados a mano. De las doce cámaras instaladas originalmente solo funcionaban tres (la del puesto n° 2, donde sorprendieron al vigilador, estaba desconectada).
Estas relevantes deficiencias, sumadas a la falta de control del cumplimiento del contrato por parte de la empresa de seguridad también notoriamente defectuoso, dan acabada cuenta de la negligencia con la que actuó el ente demandado (art. 512 del Código Civil; ver actual art. 1724 del Código Civil y Comercial de la Nación), lo que determina la responsabilidad del consorcio.
A igual resultado se arribaría si se hiciera pie en que la delegación de una actividad que se cumple en interés del comitente no lo exonera de responsabilidad, o en la relación de dependencia civil (más amplia que la laboral) existente entre la empresa de seguridad y sus empleados y el consorcio contratante (ver facultades de definir las tareas diarias a realizar, expresamente prevista en el contrato a favor de la comisión de seguridad y de la administración del consorcio)(12).
Por todo lo dicho, propicio la confirmación de la responsabilidad asignada.
Cabe aclarar que las consagradas en el caso se trata de obligaciones concurrentes -también denominadas in solidum- que se caracterizan por la existencia de un solo acreedor, un mismo objeto, pero distintas causas con relación a cada uno de los deudores y que en esta situación, las responsabilidades consideradas les corresponden a cada uno de los codemandados por el todo, sin perjuicio de que ulteriormente puedan ejercer las acciones de regreso destinadas a obtener la contribución de cada uno en la obligación solventada(13), que en el caso estimo que corresponde, en función de lo dicho, el ochenta por ciento a la empresa de seguridad y el veinte restante al consorcio.
VI. Daños
En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil)(14).
Al respecto, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema(15); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias)(16).
a. Incapacidad
Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la integridad, cuenta con soporte constitucional.
El derecho a la salud está reconocido en los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver asimismo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). Y el derecho a la integridad física está contemplado en el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Tal como lo ha expresado el máximo tribunal federal en múltiples oportunidades, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva, pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida.
El perito psicólogo en su dictamen de fs. 668/697 de la causa 10.701/2011 indicó que a raíz de la situación vivida A. M. O. sufría un daño psíquico severo en virtud del trastorno por estrés postraumático con una incapacidad del 25%; en tanto que sus padres, S. N. D’A. y C. F. O. padecían un daño psicológico moderado en razón de la reacción vivencial anormal neurótica obsesiva con una incapacidad del 20%.
Señaló que debían efectuar un tratamiento psicológico de dos sesiones por semana, la primera durante dos años y los dos últimos por un año.
La licenciada en psicología designada de oficio en el expediente 16.978/2011 expresó a fs. 681/702, que el cuadro “deveniente de los hechos” se correspondía con trastorno por estrés postraumático con un 25% de incapacidad respecto de C. G. D.; y con el mismo trastorno, pero con 20% de incapacidad para A. P. D.; en tanto que con relación a F. P. D. no verificaba incapacidad.
Indicó para los dos primeros un tratamiento psicoterapéutico semanal de doce meses.
La eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).
A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor(17).
Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes(18). Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio(19). Y eso es lo que ocurre en el caso, pues las peritaciones no son cuestionadas en esta instancia.
Pongo de relieve, al efectuar la estimación del tópico por incapacidad, que como éste tiene por fin compensar la genérica disminución de aptitudes patrimoniales tanto en el aspecto laboral o profesional como en las áreas social, familiar y educacional, debe acordársele un capital que, invertido razonablemente, produzca una renta –a una tasa de descuento pura– destinada a agotarse junto con el principal al término del plazo en que razonablemente pudo haber continuado desarrollando actividades de tal índole(20).
Por ello, como regla, ha de tomarse en consideración la disminución de la aptitud del demandante para realizar actividades productivas hasta la edad jubilatoria y las económicamente valorables hasta la de expectativa de vida(21) según fuentes del INDEC(22) o hasta la edad efectivamente alcanzada.
A su vez, respecto del tratamiento, señalo que esta partida apunta a los aspectos reversibles de las afecciones, y a la prevención de ulteriores deterioros(23), y que los damnificados tienen derecho de elegir, razonablemente, ser tratado por el profesional que mayor confianza les merezca a través de su obra social o bien en forma particular(24),
En función de todo lo dicho, habida cuenta las condiciones personales de los damnificados a la fecha del hecho: en la causa 10.701/2011, C. F. O., de 58 años, casado, ingeniero mecánico, S. N. D’A., de 60 años, casada, jubilada, A. M. O., de 30 años, soltera, abogada; en el expediente 16.978/2011, C. G. D., de 36 años, casada, contadora y A. P. D., de 11 años, estudiante; todos domiciliados en la localidad de Monte Grande, provincia de Buenos Aires (fs. 3, 26, 67 y 71 de la causa penal); propongo confirmar los importes, comprensivos de tratamiento e incapacidad, de $ 182.400, $ 182.400, $ 244.800, $ 209.600 y $ 169.600, a resarcir con tasa bancaria desde el hecho.
b. Daño moral
En lo atinente a la reparación del daño moral –prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación– sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.
El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume –por la índole de los daños padecidos– la inevitable lesión de los sentimientos de quien demanda y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la dramática situación vivida, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a este(25).
No es difícil imaginar el impacto que debió producir la irrupción en medio de la noche de delincuentes armados que los inmovilizaron y mediante golpes les exigían la entrega de sus bienes (ver la causa penal y el testimonio de O. K. en documentos digitales). Tampoco puede desconocerse la perduración del sufrimiento ocasionado.
En consecuencia, valorando lo reclamado, las mencionadas condiciones personales y sociales de los requirentes, la existencia de un padecimiento espiritual provocado por el hecho delictivo, y las secuelas ya descriptas, propicio confirmar los $ 100.000 fijados para cada uno de los damnificados, sobre lo que se ha de calcular réditos con tasa bancaria desde el suceso.
c. Daños materiales
La prueba de la existencia en la vivienda de los objetos denunciados como sustraídos puede basarse sobre elementos indiciarios, tal como lo ha señalado la sentencia y los admiten el consorcio y la empresa de seguridad demandados en sus respectivos memoriales.
Recuerdo que el proceso formativo de la presunción simple se presenta de manera tal que el juez tomando como punto de partida uno o más hechos básicos así denominados (indicios), selecciona luego, por valoración, una regla de experiencia que acuerde a esos hechos un determinado sentido, y deduciendo, por último, a través de esa confrontación, la existencia del hecho que se intenta probar(26).
Uno de esos indicios lo constituye la declaración efectuada al comienzo de la causa penal que investigó el hecho; otro el presunto poder adquisitivo de los requirentes y un tercero el tipo de bienes de que se trata como para verificar si son de aquellos que es dable esperar que se encuentren en el lugar.
Estos son los elementos probatorios que, en el caso, dan lugar a las presunciones previstas en el art. 163 inc. 5º del Cód. Procesal.
Los bienes indicados como objetos del robo fueron identificados en las declaraciones formuladas por las víctimas del asalto en el proceso por robo el mismo día y los inmediatos subsiguientes en que tuvo lugar (fs. 3, 29, 67/68, 71/72).
La acomodada capacidad económica de los requirentes surge de los inmuebles de los cuales eran propietarios, ubicados en el aludido conjunto habitacional con sus correspondientes expensas (fs. 807/994 de “O.”).
Los elementos sustraídos, a su vez, constituyen aquellos que pueden encontrarse en una casa de las características de la de los demandantes, como máquinas de fotos, teléfonos celulares, joyas, electrodomésticos y algo de dinero en efectivo, incluso en moneda extranjera.
No es pensar que una casa habitada se halle vacía.
En el caso, además, varios de ellos (una cámara digital Sony y otra Canon, un GPS Garmin, dos celulares Motorola y un pistolón Halcón) fueron tasados por la perita de la especialidad a fs. 114/1129 por un total de $ 14.950 en dictamen que no ha sido impugnado.
Sobre tal base y lo descripto a fs. 193 del expte. 10.701/2011 el juez determinó, a favor de S. N. D’A. $ 56.000, de A. M. O. $ 3.600 y de C. F. O. $ 356.058; y en el expte. 16.978/2011, con la aclaración que reparaba en la falta de mención de las marcas y valuaciones de los bienes denunciados a fs. 89 como sustraídos, en beneficio de C. G. D. $ 100.000 y de M. A. G. P. $ 100.000 (éstos últimos no han apelado la sentencia).
Se trata de importes que encuentro razonables en virtud de los indicios señalados precedentemente, que no estimo que corresponda elevar, ante la apelación en el expte. 10.701/2011, pues, por otro lado, no se han acompañado otros indicios como facturas de compra, ni fotografías, ni registro del arma, ni declaraciones juradas como para incrementar las sumas estimadas (art. 165 del Código Procesal), que llevan accesorios desde el evento con tasa bancaria.
VII. Seguro
a. En relación con la argumentación recursiva cabe señalar que el recurso de nulidad no es remedio autónomo; está contenido en el de apelación (art. 253 del Código Procesal); sólo procede contra deficiencias de la sentencia en sí misma y no es admisible cuando el alegado defecto puede ser reparado al considerar los agravios(27), como ocurre en el caso.
Es decir que el recurso de nulidad comprendido en el de apelación, se refiere exclusivamente a defectos formales de la sentencia, vicios de construcción que la descalifican como acto jurisdiccional, cuando ha sido dictada sin guardar las formas y solemnidades prescriptas por la ley, o cuando presenta irregularidades que la afectan “en sí misma”(28).
Consecuentemente, dado que las quejas del apelante pueden encontrar adecuado remedio por la aludida vía, propicio desestimar el recurso de nulidad y entrar al examen de las críticas expuestas en el memorial.
b. El seguro de caución tiene como objeto principal garantizar en favor de un tercero –el beneficiario– las consecuencias de los posibles incumplimientos del tomador, vinculado con el beneficiario por un contrato anterior a la caución y del cual esta resulta accesoria. Se destaca así la inexistencia de un verdadero riesgo asegurable –un hecho ajeno a la voluntad de las partes–, sino que lo que se “asegura” es, por el contrario, el incumplimiento imputable al tomador con relación a sus obligaciones frente al beneficiario. El negocio jurídico aparece así como un verdadero contrato de garantía bajo la forma y modalidades del contrato de seguro, donde el asegurador garantiza, como ya se dijo, el cumplimiento de las obligaciones del tomador frente al beneficiario(29).
El seguro de caución se caracteriza por la intervención de tres partes (o sujetos) y la necesaria conexión de dos contratos; tales sujetos son el asegurador, el tomador o proponente y el asegurado, siendo este último la única parte que se encuentra legitimada para acceder a la pretensión esgrimida, por ser el beneficiario de las pólizas emitidas y por su calidad de acreedor de las prestaciones asumidas en los contratos garantizados en razón de lo estipulado en las condiciones generales de la póliza(30).
En el caso el seguro de caución fue suscripto para garantizar el acatamiento del contrato suscripto entre el consorcio y la empresa de seguridad y tiene por asegurado al primero. Si bien este contrato no se halla ya vigente, no es materia de discusión que el seguro de caución comprende los incumplimientos ocurridos durante el período en que sí lo estuvo.
Además de la citación requerida por los demandantes (fs. 3 vta. de “O.” y 82 vta. de “D.”), la convocatoria al juicio como garante o como demandado (fs. 397 vta. de “O.” y 423 vta. de “D.”) fue efectuada por la empresa de seguridad, tomadora del seguro.
El consorcio del barrio El Rodal, el asegurado, sostuvo que su derecho al cobro de la póliza se habría de configurar si resultase condenado en virtud del incumplimiento del contrato por parte de Novit S.A. Por ello, pidió, de forma expresa, el rechazo de la excepción pasiva opuesta por la compañía de seguros (fs. 576 de “O.”).
Esta defensa, precisamente, fue diferida hasta el momento de la sentencia (fs. 581 de “O.” y 467 de “D.”).
Es cierto que el magistrado no trató los fundamentos expuestos por la compañía de seguros en su pronunciamiento y corresponde hacerlo en esta instancia.
Pues bien, estimo que en función de los términos del contrato de caución (fs. 498/500 de “O.” y 446/448 de “D.”) recién con la firmeza de esta sentencia se podrá tener por configurado el incumplimiento del contrato suscripto entre el consorcio y la empresa de seguridad, por parte de esta última, que habilita el cobro de la caución.
Así lo han entendido tanto la aseguradora como la firma tomadora que han cuestionado en el presente juicio la existencia de un incumplimiento del contrato garantizado por el seguro de caución.
Al no haber nacido entonces la acción, tampoco puede considerarse que haya podido comenzar a correr el plazo de prescripción(31), como aventura la aseguradora.
Aclaro, asimismo, que, contrariamente a lo que también aduce la compañía de seguros, en ninguna parte del contrato se circunscribe su obligación a las posibles multas que se apliquen a la empresa de seguridad, sino que comprende el incumplimiento de “las obligaciones derivadas del contrato” sin esa limitación.
Consecuentemente, sin perjuicio de que los demandantes por no tratarse de un seguro de responsabilidad civil no tengan acción para requerir el cumplimiento de una póliza de la que no son parte(32), lo cierto es que indudablemente el consorcio del barrio El Rodal sí la tiene.
Por otra parte, resultaría completamente contrario a la economía procesal (art. 34, inc. 5 del Código Procesal) obligar al asegurado a promover un nuevo juicio para cobrar la caución, desconociendo los efectos del presente que ha tramitado durante largos doce años.
En este tipo de contratos la buena fe cobra aún más importancia que en otros casos, exige una conducta diligente en la concertación y cumplimiento de los actos jurídicos; ello en el campo contractual se vincula directamente con el deber de cooperación que apoya en la lealtad negocial, y en la obligación de cumplir la legítima expectativa del cocontratante(33).
Aun cuando se lo considerase un tercero, la sentencia resultaría ejecutable en su contra (art. 96 del Código Procesal).
De allí que estimo que cabe mantener la condena con el alcance que corresponde al contrato de seguro. Es decir que su acatamiento podrá ser requerida por el consorcio asegurado en la etapa de ejecución de sentencia.
No debe olvidarse que los seguros de caución tienen como nota esencial y propia, el carácter expeditivo de la ejecución de la garantía ante el solo incumplimiento del tomador(34).
VIII. Actualización
En cuanto al pedido de actualización de los montos por desvalorización monetaria e inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 25.561, que mantuvo vigente la prohibición de actualización monetaria, indexación por precios y repotenciación de deudas para aquellas obligaciones de dar sumas de dinero, cabe recordar que la Corte Suprema en Fallos: 328:2567 y en G.196 XLVI “Gargano, Diego c/ Banco de la Nación Argentina s/ ejecución de honorarios”, de fecha 26/04/2011, ha ratificado la competencia del Congreso para dictar la ley 23.928 y aclarado que, a partir de tal acto legislativo, no sólo habían quedado derogadas las disposiciones legales sino que, además, debían ser revisadas las soluciones de origen pretoriano que admitían el ajuste por depreciación, en cuanto, precisamente, se fundaron en la falta de decisiones legislativas destinadas a enfrentar el fenómeno de la inflación(35). Y ha añadido que la prohibición al reajuste de los valores como de cualquier otra forma de repotenciar las deudas, ordenada por los preceptos cuestionados, es un acto reservado al Congreso nacional por disposiciones constitucionales expresas y claras, pues es quien tiene a su cargo la fijación de valor la moneda y no cabe pronunciamiento judicial ni decisión de autoridad alguna ni convención de particulares tendientes a su determinación(36).
Y en casos similares al presente ha considerado que no se encontraba acreditada una afectación al derecho de propiedad del actor de tal magnitud que sustentase la declaración de inconstitucionalidad de las normas cuestionadas, más aún cuando el pronunciamiento apelado ha aplicado a las sumas adeudadas un interés equivalente al promedio mensual de la tasa activa aplicada por el Banco de la Nación Argentina para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales(37).
No puede soslayarse, asimismo, que la declaración de inconstitucionalidad constituye la más delicada de las funciones a encomendar a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad que debe ser considerado la última ratio del orden jurídico(38); por lo que no cabe formularla sino cuando un acabado examen del precepto conduce a la convicción cierta de que su aplicación conculca el derecho o la garantía constitucional invocados(39).
Consecuentemente, estimo que han de desestimarse los agravios vertidos al respecto.
IX. Intereses
Surge de los fundamentos del fallo de este tribunal en pleno en “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transporte Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios”, que existen, al menos, dos modalidades para indemnizar: a valores al tiempo del hecho o al de la sentencia. Las cuales se corresponden, a su vez, con distintos tipos de tasa de interés, según contengan o no un componente que contemple la pérdida del valor adquisitivo de la moneda (ver respuesta al cuarto interrogante del plenario).
La pretensión que se fije una tasa pura no puede prosperar desde que los importes establecidos no están actualizados y tampoco el cuestionamiento de que se calculen desde el hecho, con fundamento en la doctrina plenaria de esta cámara que dispone que se determinen desde la mora o el hecho(40).
Respecto de la capitalización pedida en los agravios no cabe pronunciarse porque se trata de una cuestión que no fue oportunamente sometida al juez de la causa (arts. 271, 277 y conc. del Código Procesal).
La decisión que postulo no se contrapone con la que surge de aplicar la normativa del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768), que si bien no contempla en su letra la facultad judicial de fijar intereses, debe de ser integrada con los arts. 767, 771, 1740 y 1748 (cf. art. 2 del mismo cuerpo legal) y con el deber de los jueces de resolver –con razonable fundamento– los asuntos que les sean sometidos a su jurisdicción (art. 3 del nuevo código de fondo y art. 163, inc. 6, del Código Procesal), conforme con la idea de contar con “mayor flexibilidad a fin de adoptar la solución más justa para el caso” (cf. Fundamentos del Anteproyecto)(41).
X. Conclusión
En su mérito, después de examinar los argumentos y pruebas conducentes, propongo al acuerdo modificar la sentencia apelada para disponer que la condena a Federación Patronal Seguros S.A. lo sea conforme el apartado VII; confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas a las demandadas y a la aseguradora sustancialmente vencidas (art. 68 del Código Procesal).
El Señor Juez de Cámara Doctor Gastón M. Polo Olivera votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Doctor Carlos A. Carranza Casares.
Y Vistos:
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve:
I. Modificar la sentencia apelada para disponer que la condena de Novit S.A. y Consorcio de Propietarios del Complejo Habitacional El Rodal sea concurrente con el alcance indicado en el apartado V y que la de Federación Patronal Seguros S.A. lo sea conforme el apartado VII; confirmarla en lo demás que decide y fue materia de agravios no atendidos; con costas a las demandadas y a la aseguradora.
II. Al referirse a los trabajos profesionales el supremo tribunal federal ha decidido con fundamento constitucional, que el derecho se constituye en la oportunidad en que se los realiza más allá de la época en que se practique la regulación (criterio mantenido en los autos “Establecimiento Las Marías SACIFA c/ Misiones, Pcia. de s/ acción declarativa”, del 4/9/2018, y “All, Jorge Emilio y otro s/ sucesión ab-intestato”, del 26/4/2022). En consecuencia, adviértase que no resulta aplicable la ley 27.423 a los honorarios devengados por tareas realizadas con anterioridad a su vigencia, a los procesos en trámite, en lo que respecta a la labor desarrollada durante las etapas procesales concluidas durante la vigencia de la ley 21.839 y su modificatoria ley 24.432, o que hubieran tenido principio de ejecución (arg. art. 7 del Dec. 1077/17, considerandos referidos al art. 64 de la ley 27.423 y Fallos 268:352; 318:445 –en especial considerando 7°–; 318:1887; 319:1479; 323-2577; 331:1123, entre otros). En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada y conforme lo establece el art. 279 del Código Procesal, corresponde adecuar los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia al nuevo monto del proceso y a lo establecido por los arts. 6, 7, 9, 10, 14, 19, 33, 37, 38 y conc. de la ley 21.839 y la ley 24.432 y los arts. 1, 3, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 29, 30, 51, 52, 54, 56 y conc. ley 27.423 (Ac. 3/23 CSJN).
1) O. (Exp. Nº 10701/2.011):
En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido y etapas cumplidas se fijan los honorarios de la letrada patrocinante de la parte actora, Dra. L. K. M. en la suma de pesos Cuatrocientos Veinticinco Mil ($ 425.000) por las dos primeras etapas y los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. R. O. L., en la suma de pesos Ciento Veintisiete Mil Quinientos ($ 127.500 ) por las dos primeras etapas y en 24,76 UMA –equivalente a la suma de pesos Cuatrocientos Setenta y Nueve Mil ($ 479.000)– por la tercera etapa; los de la letrada apoderada de la demandada Novit, Dra. R. O. S., en la suma de pesos Trescientos Cincuenta Mil ($ 350.000) por las dos primeras etapas y en 24,03 UMA –equivalente a la suma de pesos Cuatrocientos Sesenta y Cuatro Mil Setecientos ($ 464.700)– por la tercera etapa; los del letrado patrocinante del Consorcio codemandado, Dr. P. M. Ch., en la suma de pesos Doscientos Cuarenta y Cinco Mil ($ 245.000) por las dos primeras etapas; los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. M. E. N. S., en la suma de pesos Ciento Cinco Mil ($ 105.000) por las dos primeras etapas; los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. E. M. A., en 24,03 UMA –equivalente a la suma de pesos Cuatrocientos Sesenta y Cuatro Mil Setecientos ($ 464.700)– por la tercera etapa; los de los letrados apoderados de la misma parte, Dres. G. G. T. y E. S. G., por su intervención en las audiencias de fs. 1088 y 1150 respectivamente, en la suma de pesos Ocho Mil ($ 8.000) para cada uno; los del letrado de la citada en garantía, Dr. A. S. G., en la suma de pesos Trescientos Cincuenta Mil ($ 350.000) por las dos primeras etapas y en 24,03 UMA –equivalente a la suma de pesos Cuatrocientos Sesenta y Cuatro Mil Setecientos ($ 464.700)– por la tercera etapa.
Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios del Dr. L. en 16,00 UMA –que equivalen a la suma de pesos Trescientos Nueve Mil Quinientos ($ 309.500)–; los de la Dra. S., en 12,66 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Cuarenta y Cinco Mil ($ 245.000)–; los del Dr. H. M. A. S. (por el Consorcio) en 12,66 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Cuarenta y Cinco Mil ($ 245.000)-; y los del Dr. G., en 12,66 UMA –que equivalen a la suma de pesos Doscientos Cuarenta y Cinco Mil ($ 245.000)–; conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.
En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y arts. 21 y conc. de la ley 27.423 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios del perito psicólogo G. J. S., en la suma de pesos Doscientos Quince Mil ($ 215.000), del perito contador C. C. L., en la suma de pesos Doscientos Quince Mil ($ 215.000); del perito técnico en seguridad J. A. C., en la suma de pesos Doscientos Setenta Mil ($ 270.000) y de la perita tasadora P. A.M. , en la suma de pesos Doscientos Quince Mil ($ 215.000).
Se establecen los honorarios del mediador Dr. G. M. en 31,60 UHOM que equivalen a la suma de pesos Ciento Dieciseis Mil Trescientos Dos ($ 116.302) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15.
2) D. (Expte. N° 16978/2011):
En atención a la calidad, extensión y mérito de la labor profesional desarrollada, resultado obtenido y etapas cumplidas se fijan los honorarios de la letrada patrocionante de la parte actora, Dra. M. G. en la suma de pesos Ciento Noventa Mil ($ 190.000) por las dos primeras etapas (hasta su renuncia de fs. 555); los de la letrada patrocinante de la misma parte, Dra. M. S., en la suma de pesos Sesenta y Cuatro Mil ($ 64.000) por su intervención en la segunda etapa a partir de fs. 561 y en 15,20 UMA –equivalente a la suma de pesos Doscientos Noventa y Cuatro Mil ($ 294.000)– por la tercera etapa; los del letrado apoderado del Consorcio codemandado, Dr. M. E. N. S., en la suma de pesos Cincuenta Mil ($ 50.000) por las dos primeras etapas; los del letrado patrocinante de la misma parte, Dr. P. A. M., en la suma de pesos Ciento Sesenta y Dos Mil ($ 162.000) por las dos primeras etapas; los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. G. T., en la suma de pesos Treinta Mil ($ 30.000) por su intervención en la segunda etapa; los del letrado apoderado de la misma parte, Dr. E. M. A., en 15,35 UMA –equivalente a la suma de pesos Doscientos Noventa y Siete Mil ($297.000)– por la tercera etapa; los de los letrados apoderados de la misma parte, Dres. P. M. Ch. y E. S. G., por su intervención en las audiencias de fs. 513 y 764 respectivamente, en la suma de pesos Seis Mil ($ 6.000) para cada uno; los de la letrada apoderada de la demandada Novit, Dra. R. O. S., en la suma de pesos Doscientos Cuarenta Mil ($ 240.000) por las dos primeras etapas; los del letrado de la citada en garantía, Dr. A. S. G., en la suma de pesos Doscientos Cuarenta Mil ($ 240.000) por las dos primeras etapas y en 15,35 UMA –equivalente a la suma de pesos Doscientos Noventa y Siete Mil ($ 297.000)– por la tercera etapa.
Por los trabajos de segunda instancia se regulan los honorarios de la Dra. S., en 4,35 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ochenta y Cuatro Mil ($ 84.000)–; del Dr. H. M. A. S. (por el Consorcio) en 8,37 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Sesenta y Dos Mil ($ 162.000)– y del Dr. G., en 8,37 UMA –que equivalen a la suma de pesos Ciento Sesenta y Dos Mil ($ 162.000)–; conforme arts. 30, 51 y ctes. de la ley 27.423 en virtud de la fecha en que se realizaron las labores.
En atención a la calidad, mérito y eficacia de la labor pericial desarrollada en autos, a lo normado por los arts. 10, 13 y conc. de la ley 24.432 y arts. 21 y conc. de la ley 27.423 y a la adecuada proporción que deben guardar los honorarios de los expertos con los de los letrados intervinientes (Fallos: 314:1873; 320:2349; 325:2119, entre otros), se establecen los honorarios del perito contador C. C. L., en la suma de pesos Cien Mil ($ 100.000) y psicóloga A. P. O., en la suma de pesos Ciento Veinticinco Mil ($ 125.000).
Se establecen los honorarios del mediador Dr. M. M. en 20 UHOM que equivalen a la suma de pesos Setenta y Tres Mil Seiscientos ($ 73.600) en virtud de lo dispuesto por los decretos 1467/11 y 2536/15.
III. Devueltas que sean las actuaciones se proveerá lo pertinente a fin de lograr el ingreso de la tasa judicial (arts. 13 y conc. de la ley 23.898).
IV. Agréguese copia certificada de la presente en el Expte. N° 16978/2011.
V. Se deja constancia que la publicación de esta sentencia se encuentra sujeta a lo establecido por el art. 164, segundo párrafo, del Código Procesal. Regístrese, notifíquese a las partes en el domicilio electrónico denunciado, conforme lo dispone la ley 26.685 y acordadas 31/11 y 38/13 de la CSJN, oportunamente cúmplase con la acordada 24/13 de la Corte Suprema de la Nación y devuélvanse.- .- La vocalía n° 19 no interviene por hallarse vacante (art. 109 RJN). – Carlos A. Carranza Casares. – Gastón M. Polo Olivera.
(1) C.N.Com, “Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A. c A.I.P.A.A. S.A.”, expte. 2542/2013, del 11/6/20 y su cita de Weingarten, Celia, Daños Derivados del Servicio de Seguridad privada, en Tratado de los Daños resarcibles, Dir. Carlos Ghersi; Ed. La Ley, Bs. As., 2008, pág. 427 y ss.
(2) Ver C.N.Civ, sala F, “A., M. V. c. Los Lagartos Country Club”, del 16/10/20, en La Ley Online, AR/JUR/48264/2020; ídem, sala D, “V., M. V. c. Club de Campo San Diego S.A.”, del 23/4/18, en La Ley Online, AR7JUR/13511/2018.
(3) C.N.Civ., esta sala G, expte. 26.853/2007, “Paredes c. San Eliseo Golf y Country Club”, del 13/3/2017.
(4) C.N.Civ., esta sala G, expte. 26.853/2007, “Paredes c. San Eliseo Golf y Country Club”, del 13/3/2017.
(5) C.N.Com., sala D, Tefasa S.A. c. Prevención S.A. s/ ordinario, del 16/05/2017, en La Ley Online, AR/JUR/25751/2017.
(6) C.N.Com, sala F, “Iraola S.R.L. c. Prosegur S.A. s/ Ordinario”, del 27/12/2011, en La Ley Online, AR/JUR/ 94022/2011.
(7) Gurfinkel de Wendy, Lilian N., Club de campo y seguridad privada. Responsabilidad frente a los propietarios, LA LEY, 2018-D, 201, Cita Online: AR/DOC/1418/2018.
(8) C.N.Civ., esta sala G, expte. 26.853/2007, “Paredes c. San Eliseo Golf y Country Club”, del 13/3/2017.
(9) C.N.Civ, sala A, “R., M. M. c. Barrio Septiembre S.A.”, del 28/5/2020, en La Ley Online, AR/JUR/18214/2020.
(10) C.N.Civ., esta sala G, L. 617.467 del 24/6/2014.
(11) C.N.Civ., esta sala G, expte. 26.853/2007, “Paredes c. San Eliseo Golf y Country Club”, del 13/3/2017. Ver, asimismo, las obligaciones del administrador previstas en el reglamento (art. 10, inc. c).
(12) C.N.Civ., esta sala, expte. 2723/20091, “G. F., M. A. C/ M., M. A.”, del 28/3/016. Ver también Ottati Paz, ¿Responden los country clubs por robos y hechos de violencia?: ¿Cómo se aplican a los conjuntos inmobiliarios?, en La Ley del 30/11/20, 9; y Weingarten, Responsabilidad de las empresas de seguridad, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2006, p. 116.
(13) Fallos: 329:1881; 325:1585; 324:1535 y 2972; 323:3564; 320:536; 317:1615 y 312:2481 y C.N.Civ., esta sala en L. 621.677 del 23/6/14. Ver actuales arts. 850 a 852 del Código Civil y Comercial de la Nación.
(14) C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15.
(15) Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11.
(16) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras.
(17) Fallos: 331:2109.
(18) Fallos: 321:2118.
(19) Fallos: 329:5157.
(20) C.N.Civ., esta sala, L.169.841, del 20/7/95; L. 492.653, del 12/12/07; L. 462.383, del 6/3/07 y L. 491.804, del 14/12/07; CIV/1339/2009/CA1, del 28/9/15; cf. Fallos: 318:1598 y art. 1083 del Código Civil aplicable en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho generador de la deuda y arts. 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación.
(21) Fallos: 331:570.
(22) Instituto Nacional de Estadística y Censos [Argentina]. Centro Latinoamericano de Demografía [Santiago de Chile]. Estimaciones y proyecciones de población: Total del país: 1950-2015. (Serie Análisis Demográfico, n. 30). Buenos Aires: INDEC, 2004.
(23) C.N.Civ., esta sala L. 450.661, del 13/3/97; L. 471.881, del 22/5/07 y L. 472.341, del 17/9/07.
(24) C.N.Civ. esta sala 606.817 del 20/11/12; íd. sala H, L. 57.882 del 9/3/90; ídem sala K, L.47.467 del 27/3/90; íd. sala I, L. 81.258 del 8/3/91; íd. sala F, L. 109.351 del 29/9/92; íd. sala C, L. 111.746 del 20/10/92 y L. 178.672 del 28/12/95 y sala A, L. 322.227 del 13/2/02.
(25) Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros.
(26) Palacio, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1986, t. V, p. 451; C.N.Civ., esta sala, L. 259.654, del 28/6/99.
(27) Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, t. IV, ps. 168, ss. y concordantes.
(28) C.N.Civ., esta sala, expte. 6418/2001, del 1/9/14 y sus citas.
(29) Fallos: 315:1406; 337:1408.
(30) C.N.Com., A. 17/05/2007, “Cía. Arg. de Seguros Anta SA c. Mediant SA”. CNCom., A, 14/06/1995, “Alba Cía. Arg. de Seguros SA c. Cielmec SA”.
(31) Fallos: 335:2137; 321:2144; 312:2352.
(32) C.N.A.C.A.F., sala IV, “Dirección Nac. de Vialidad c. Filca S. A.”, del 16/03/2000, en La Ley Online, AR/JUR/701/2000. Sobre la aplicación de la ley 17.418 a los seguros de caución ver Schiavo, Carlos A., Seguro de caución. La prescripción para el cobro de la prima. Aplicación de la Ley de Seguros, en RDCO 2009 -B, 180; Castro Sanmartino, Mario y Schiavo, Carlos A., El seguro de caución como especie de los contratos aleatorios. Normas aplicables, en Jurisprudencia Argentina 2006-I, p. 655.
(33) C.N.Com., sala B, “Sánchez, Gustavo Daro c. ALBA Cía. Arg. de Seguros”, del 12/08/2003, en La Ley Online, AR/JUR/3052/2003.
(34) Fallos: 315:1406; 337:1408.
(35) Fallos: 315:158, 993.
(36) Fallos: 225:135; 226:261 y sus citas; ver asimismo Fallos: 333;447.
(37) Fallos: 339:1583. En el caso, dado el guarismo que proporciona la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina, cabe similar conclusión.
(38) Fallos: 311:394; 328:4282, entre muchos otros.
(39) Fallos: 315:923, entre otros.
(40) “Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios” del 7/12/2009, y “Gómez, Esteban c/ Empresa Nac. de Transportes”, del 16/12/1958.
(41) CNCiv., esta Sala CIV/11380/2010/CA1 del 18/8/2015, CIV/64233/2008/CA1 del 21/9/15, Civ.88.413/2010 del 2/11/15 y Civ 28.522/2009/CA1 del 30/12/15.
F., J. C. c. Día Argentina S.A. s/ daños y perjuicios
En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de julio de dos mil veintitrés, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “F., J. C. c/ DIA ARGENTINA S.A. S/ Daños y Perjuicios”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Maximiliano L. Caia y Gabriel G. Rolleri. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante.
A la cuestión propuesta el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, dijo:
[sic] A la cuestión propuesta, el Dr. Maximiliano L. Caia dijo:
La sentencia recurrida admitió la demanda entablada por J. C. F. en representación de su hija menor C. M. F. contra “DIA Argentina S.A.”, a quien condenó a abonarle la suma de $151.000, más intereses y costas. Hizo extensiva la condena a “Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.”.
Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada.
El llamamiento de autos se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia.
I. Los antecedentes
Presentaré, resumidas, las posiciones sostenidas por los sujetos procesales intervinientes en la causa y las aristas dirimentes del conflicto suscitado que estimo útiles para su elucidación (CSJN, Fallos 228:279 y 243:563).
Relata la parte actora, que el día 13 de noviembre de 2017 aproximadamente a las 14:30 hs, C. M. F. se encontraba junto a su abuela P. N. D. en el sector de cajas del supermercado “DIA” ubicado en la calle Saavedra 86 de esta ciudad.
Manifiesta, que al momento de abonar la mercadería comenzó a caer de una estantería cercana botellas de vidrio, las cuales al impactar en el suelo lesionaron el talón derecho de la menor. Que, la distancia que existía desde la caja a la estantería es de aproximadamente 1,30 metros.
Señala, que como consecuencia del hecho la menor sufrió una herida en su talón derecho debido al objeto cortante que salió despedido de la botella. Que, fue atendida por personal del establecimiento y de seguridad quienes llamaron al SAME, y que debido a la demora del arribo de la ambulancia debió ser trasladada por personal policial al “Hospital Ramos Mejía” donde le realizaron las primeras curaciones.
A fs. 53/57 se presenta “DIA Argentina S.A.” a contestar demanda.
Realiza una negativa pormenorizada de los hechos invocados en la demanda, así como de la autenticidad de la documentación acompañada por la actora.
Desconoce la existencia del supuesto accidente relatado por la actora toda vez que no existe ningún registro de su personal.
Dice, que la primera noticia que recibió sobre el supuesto hecho ha sido la contenida en la demanda. Que, como consecuencia realizó una minuciosa investigación que le permitió concluir que en modo alguno aconteció el hecho.
A fs. 89/97 se presenta “Zurich Argentina Compañía de Seguros S.A.” a contestar la citación en garantía.
Reconoce la cobertura por responsabilidad civil correspondiente a la empresa “DIA Argentina S.A.” instruido bajo póliza Nº 14-6176.
Adhiere a los fundamentos expresado por su asegurado.
II. La decisión recurrida
Para resolver como lo hizo, el distinguido magistrado de grado sostuvo en primer término que correspondía verificar si se ha demostrado la producción del hecho dañoso, en el lugar y fecha denunciados en la demanda, de conformidad con lo establecido en el art. 377 del CPCCN, actividad que se encuentra a cargo de la accionante. A tal efecto, analizó las pruebas arrimadas a las presentes actuaciones, y las que se desprenden de la causa penal Nro. P-10- 01862/2017 en trámite por ante la Fiscalía Nº10 en lo Criminal y Correccional. Ponderó la declaración del oficial Inspector D. N. R. y de P. N. D., abuela de la menor; y el libro de guardia del “Hospital Ramos Mejía”, teniendo con tales elementos por probado la existencia de los hechos tal como fueron relatados en la demanda. Entendió, que se está antes una típica relación de consumo y que en dicho contexto el proveedor de productos y servicios debe velar por el desenvolvimiento regular de la circulación en los corredores del establecimiento. Que, esta no es una obligación accesoria extraña al local comercial, sino muy propia de la índole del servicio. Que, al estar involucrados en una relación de consumo, el prestador del servicio asume un deber de seguridad de resultado, esto es, debe suministrar el servicio en condiciones tales que no se produzcan daños a la persona o a los bienes del contratante. Que, los demandados no han aportado ninguna prueba que lo lleven a concluir que los hechos se produjeron de una manera distinta a los relatados en la demanda, como así tampoco, la existencia de alguna causa de exoneración de responsabilidad antes aludida.
III. Los recursos
La parte demandada expresa agravios en su presentación de fecha 30/9/2022. Se alza contra la sentencia por entender insuficiente la prueba del hecho invocado en la demanda como generador de los supuestos daños. Que, se tuvo por acreditado por la sola declaración del testigo Sr. D. N. R. cuya declaración obra en la causa penal, actuaciones que fueran labradas en oportunidad de la unilateral denuncia realizada por la propia parte actora, a la cual no tuvo acceso, ni posibilidad alguna de participar. Que, de su declaración resulta que el oficial inspector Sr. R. no presenció el accidente, sino que dice haber llegado al lugar del siniestro luego de ocurrido el mismo. Que, de esta manera es claro que la parte actora no logró acreditar a ciencia cierta que el siniestro ocurrió, ni que sobre el pie de la menor C. M. F. cayeran botellas de vidrio. Que, obre agregada en autos una copia del libro de guardia del Hospital Ramos Mejía donde se informó que C. M. F. el 23/11/2017 fue asistida en la guardia por herida cortante, no acredita que tal circunstancia sea consecuencia -directa ni indirecta del siniestro denunciado como ocurrido en sus instalaciones. Que, pese a que la actora relató en el escrito de demanda que en la oportunidad de haber ocurrido el accidente había allí en el lugar numerosos clientes, y que fue inicialmente asistida por “personal del establecimiento y de seguridad”, la actora no se molestó en ofrecer la declaración de ninguno de ellos (con excepción de la desistida Sra. L.), ni intimado a que su parte denunciara en autos los datos de dichos empleados y/o del personal de seguridad allí apostado, para que entre todos ellos pudieran echar luz sobre la cuestión aquí debatida. Se agravia de la atribución de responsabilidad por considerar que resulta errónea ya que aunque se entendiere a éste como objetivo, no dispensa de la necesidad de invocar y acreditar un presupuesto anterior a tal factor, como es la existencia del hecho generador y su relación causal con el daño. Que, el hecho generador está lejos de haberse acreditado.
Se queja del acogimiento del rubro i) “Incapacidad sobreviniente” ya que no se encuentra probada en autos la existencia del siniestro en cuestión. Que, si bien no desconoce que la pericia determina un porcentaje de incapacidad (4%), carece de relación con el accidente por el que la actora reclama; ii) “daño moral” ya que además de no estar probado el hecho, como sustento para dar por configurado el pretendido daño moral se menciona que tiene en cuenta las lesiones sufridas (conforme pericial psicológica) pero dicho informe pericial no determinó ningún grado de incapacidad de la menor relacionado con el evento de autos.
IV. La solución
a) En su memorial de agravios, la demandada censura los fundamentos efectuados por el colega de grado sobre la existencia del hecho dañoso, pero no se ensaya ninguna crítica concreta y razonada con relación a los argumentos y motivos por los cuales se lo tuvo por probado.
Sobre el punto, es dable recordar que la formulación de simples apreciaciones personales sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista, omitiendo concretar punto por punto los errores u omisiones en los que habría incurrido el “a-quo” respecto de la apreciación y valoración de los elementos de convicción a los que arriba en la aplicación del derecho, no constituye fundamento suficiente para la expresión de agravios.
La misma para poder ser considerada como tal, debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas. Por ello, en aquélla se deberá indicar puntualmente las deficiencias de la sentencia recurrida sin que las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, la remisión a escritos anteriores o el mero desacuerdo con lo resuelto puedan considerarse agravios en los términos exigidos por el art.265 y 266 del Código procesal Civil y Comercial de la Nación.
Reiteradamente se ha sostenido que la expresión de agravios constituye una verdadera carga procesal, y para que cumpla su finalidad debe contener una exposición jurídica que contenga una “crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Lo concreto se refiere a lo preciso, indicando, determinando, cuál es el agravio. Deben precisar así, punto por punto, los pretendidos errores, omisiones y deficiencias que se le atribuyen al fallo, especificando con toda exactitud los fundamentos de las objeciones. Es decir, que deben refutarse las conclusiones de hecho y de derecho que vertebren la decisión del a quo, a través de la exposición de las circunstancias jurídicas por las cuales se tacha de erróneo el pronunciamiento (conf. Morello, Augusto “Códigos Procesal en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de la Nación. Comentado y Anotado”, t. III, p. 351, Abeledo Perrot, 1988; C. N. Civ., esta Sala, Expte. Nº 2.575/2004, “Cugliari, Antonio Carlos Humberto c/ BankBoston N.A. s/ cancelación de hipoteca” del 1/10/09).
En este contexto, la apelante no ha cumplido con su carga de indicar cuáles son los defectos u omisiones del pronunciamiento que objeta y los fundamentos que lo impulsan a proponer los reproches que formula. En efecto, lo desarrollado en su presentación no constituye una expresión de agravios en los términos de los artículos citados ya que no rebate certeramente que el oficial Inspector D. N. R. indicó que el día 23 de noviembre de 2017 desplazado al supermercado “DIA” halló entre las góndolas una menor de sexo femenino que luego fue identificada como C. M. F. con un corte en el talón de su pierna derecha a quien trasladó al Hospital Ramos Mejía.
Es que, aun cuando al arribo al comercio del personal policía ya se había limpiado el sector donde se encontraban las botellas dañadas, no se impugna que el oficial hubiese encontrado a la menor con la lesión que se denuncia en las instalaciones de la demandada, sumado al hecho que una persona que dijo ser encargada de limpieza de nombre E. N. L. le manifestó que desconocía los motivos por el cual cayeron las botellas al piso. Ello, por sí solo hecha por tierra que la emplazada asegurara en su contestación que pese indagar acerca del hecho no pudo determinar su ocurrencia lo que significa que su investigación no habría sido lo minuciosa que dice efectuó ya que omitió consultar a la Sra. L. quien aclaró que el lugar poseía cámaras de Seguridad que podrían haber captado lo sucedido, pese a lo cual la demandada al contestar la intimación cursada indicó que no existe filmación en la sucursal indicada.
Desde ese piso de marcha, no puede obviarse que en el caso –como lo establece mi distinguido colega–, se ha configura una relación de consumo que torna aplicable la Ley de Defensa del Consumidor.
Ello, a poco que se repara que las diligencias y actuaciones policiales tienen en general un especial valor probatorio que le otorga la circunstancia de tratarse de impresiones o constancias muy próximas al acaecimiento del suceso. De allí que no pueda desconocerse la importancia de esas actuaciones iniciales, salvo, claro está, cuando las mismas resulten desvirtuadas por otros elementos probatorios (conf. CNCiv. Sala F, “Ochoa de Lucero, Brídiga D. c/Gómez, Alfredo y otro s/daños y perjuicios” del 2/5/95).
Es que, las pruebas del sumario criminal tienen valor en el juicio civil en el que se discuten los mismos hechos, habida cuenta que su admisión no importa violar la defensa en juicio si los interesados han tenido oportunidad de producir toda la prueba contraria que hubieran estimado conveniente (conf. CNCiv. Sala F, “Ferretti, Susana M c/Ferrocarriles Metropolitanos SA s/daños y perjuicios”, del 18/7/96). Tales constancias, no pueden ser soslayadas, pues se trata de elementos de juicio incorporados casi contemporáneamente al momento de producirse el accidente, circunstancia que por su inmediatez con el hecho ofrece un elevado poder de convicción (conf. CNCiv. Sala G, “Quiñones, Roberto c/ Avaca, Roberto M s/daños y perjuicios” del 24/2/99)(DARAY, Hernán, Derecho de daños en accidentes de tránsito, to.3, Astrea, págs. 230/232).
En este marco, se ha dicho que el ingreso a un local comercial implica la configuración de un contrato entre el cliente y el responsable del mismo, que conlleva la prestación accesoria derivada de la actividad comercial de la que se desprende un deber de seguridad objetivo. En toda relación jurídica entre un consumidor y un centro comercial, éste asume un deber de seguridad objetivo frente a aquél (CNCiv, Sala L, 6/03/2008, “Fernández, Alfredo D. c. Easy Cencosud S.A., LL, 18/06/2008, p. 3, con nota de Federico Álvarez Larrondo, RCyS 2008-VI, 103), que se extiende a todos los integrantes del grupo familiar allí presentes en virtud de lo dispuesto por el artículo 1º de la ley 24240 (conf. CNCiv, Sala J, Expte Nº 41488/2009 “C.W. R. y otro c/ Cencosud S.A. s/daños y perjuicios”, del 17/7/2020).
Cabe destacar también que entre las múltiples características que delinean los contornos de dicho microsistema fuertemente tuitivo, destaco especialmente la existencia de una cláusula de incolumidad a favor del cliente en cuya virtud el comerciante-empresario asume la obligación de garantizar al público concurrente cierta seguridad que corresponde determinar según los casos… tanto respecto de quienes contratan el juego como en el caso en que el uso se estipule a favor de un tercero (arts. 504, CCiv.; y 1, LDC), se asume una ‘obligación de seguridad’ cuyo alcance no sólo beneficia al consumidor jurídico sino también al ‘consumidor material’ como acontece en el sub iudice, es decir, a favor del menor (conf. CNCiv, Sala J, “G. R. D. y otro v. Arcos Dorados Argentina S.A y otro s/daños y perjuicios”, del 30/8/2012, MJ-JU-M-74763-AR, MJJ74763, Rotonda Adriana, “Niñas y niños: relación de consumo y obligación de seguridad”, SJA 06/11/2013, 79, La Ley online AR/DOC/6568/2013).
En este orden de ideas, no albergo dudas que la menor revestía carácter de consumidora o usuaria (conf. arg. art. 3º Ley 24.240).
Definido entonces que en el caso se configuró una típica relación de consumo, que encuadra en los artículos 1 y 2 de la ley 24.240, y la responsabilidad del último frente a los daños sufridos se ubica en el régimen contractual, esta relación hace nacer una obligación objetiva de seguridad por resultado a cargo del explotador del local en el que el usuario adquirió un producto o le fue prestado un servicio, y el incumplimiento de esa obligación es generadora de una responsabilidad objetiva, de la que el proveedor sólo podrá liberarse demostrando que incumplió con el deber de seguridad que pesaba sobre él por caso fortuito (art. 10 bis de la ley 24.240) (CNCiv, Sala H, “M., J. E. y otro c/ P. M. S. s/ daños y perjuicios, del 30/5/2022, La Ley online AR/JUR/65920/2022).
La obligación de seguridad asumida por la demandada, exigía que el usuario o consumidor pudiera hacer uso del local y retirarse del mismo sin daño alguno. Es que conforme la normativa citada precedentemente, le compete a la demandada asumir todas las medidas necesarias a fin de resguardar la seguridad de los usuarios en dicho lugar (conf. esta Sala, “G., J. R. y otros c/ A. S.A. y otros s/ daños y perjuicios”, Expediente Nº 57.247/12, del 5/2/2019).
En efecto, el factor de atribución en este tipo de casos es objetivo, pues se basa en el deber de garantía de indemnidad. Es profusa la doctrina y jurisprudencia que se ha ocupado de puntualizar que la obligación de reparar los daños provenientes de una relación de consumo, no implica exclusivamente la extensión de una garantía implícita emanada de un contrato; sino que lo que se ha instaurado es una responsabilidad de fuente legal específica, con fundamento en el deber genérico de no dañar, y que por tanto resguarda no solo al contratante, sino también a todo aquel que se ha visto damnificado aun sin haber adquirido o utilizado el producto o servicio (ver CNCiv., Sala K, in re “Z.Y.N. y otro c/ Parque de la Costa S.A. s/ daños y perjuicios”, del 06/07/2017; ídem CNCiv, Sala M, in re “M. M. R. c/ Parque de la Costa S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 16/07/2015; cfr. Ghersi-Weingarten, “Tratado de daños reparables”, T II, parte especial, p. 104, entre muchos otros). Debe tenerse presente, entonces, que la aludida obligación de seguridad es una obligación de resultado, que su incumplimiento lleva aparejada responsabilidad objetiva, y que se admite, como única eximente de la implicada responsabilidad del proveedor, que aquél demuestre que “la causa del daño le ha sido ajena”; la que, como tal, habrá provocado la “ruptura del nexo causal” (ver Vázquez Ferreira, Roberto A., “La Obligación de Seguridad en la Responsabilidad Civil y Ley de Contrato de Trabajo”; Ed. Vélez Sarsfield, Rosario, 1988, p. 105) (CNCiv, Sala B, “C, R. A. y otros c. Fortín Maure S.A. s/ daños y perjuicios”, del 10/3/2022, La Ley Online AR/JUR/20217/2022).
En las relaciones de consumo la obligación de seguridad tiene en todos los casos el carácter de un deber de resultado, pues la ley hace garantes a los proveedores de bienes y servicios que comercializan no dañen al consumidor. La mera presencia de un daño en el ámbito de la relación de consumo –naturalmente, por fuera de los que puedan ocasionarse mediante el incumplimiento de los deberes de prestación a cargo del proveedor– basta entonces para tener por incumplido este especial deber calificado, lo que obliga al proveedor a acreditar la existencia de una imposibilidad de cumplimiento objetivo y absoluta, causada por caso fortuito, para eximirse de responder (Picasso, Sebastián, “Requiem para la obligación de seguridad en el derecho común”, La Ley online AR/DOC/2127/2015).
En efecto, el art. 10 “bis” de la ley 24.240 dispone: “Incumplimiento de la obligación. El incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección, a (…). Todo ello sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan”.
En otros términos, frente al mero incumplimiento material de la obligación, el proveedor responderá por los daños y perjuicios sufridos por el consumidor, salvo que demuestre el acaecimiento de un caso fortuito o de fuerza mayor. Es prístino entonces que no estará habilitado para demostrar su falta de culpa para eximirse de responder, con lo cual nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva. En definitiva, en el marco de la ley 24.240, las obligaciones del proveedor, entre las que se encuentra, naturalmente, la obligación de seguridad del art. 5 de esa ley, tienen –por expresa previsión del artículo mencionado– el carácter de un deber de resultado (Picasso – Vázquez Ferreyra, Ley de Defensa del Consumidor…, t .I, p. 160 y ss. En el mismo sentido: Ariza, Ariel, “Contrato y responsabilidad por daños en el derecho del consumo”, en Ariza, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 128; Lorenzetti, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2003, p. 285; Hernández-Frustagli, comentario al art. 5 de la ley 24.240 en Picasso-Vázquez Ferreyra, Ley de defensa del consumidor…, cit., t. I, p. 96) (CCiv, Sala A, “R. F. y otro c/ Parque de la Costa S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 21/11/2012).
Así las cosas, y a los fines de deslindar la responsabilidad por incumplimiento del deber de seguridad, cuando el mismo es de naturaleza objetiva (como es el caso de los contratos de consumo), los demandados deben demostrar la existencia de una causa ajena –tendiente a fracturar el nexo causal–, sin que baste la prueba de su falta de culpa, dado que este factor resulta extraño a la imputación subjetiva. Ello así, porque es una responsabilidad contractual derivada de una obligación de resultado (esta Sala, “Torres, Marcelo Rubén y otro c/ Guasconi, Juan Carlos y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. Nº 83.332/2013, del 11/4/2022).
La víctima solo debe probar la ocurrencia del daño durante la ejecución del contrato, pues de él depende la relación accesoria de seguridad que ampara al contratante y ante la cual, por tratarse de una obligación de resultado, basta acreditar aquellos presupuestos para que la demandada deba responder, hallándose a su cargo la prueba de una causa ajena que haya provocado la ruptura del nexo causal (esta Sala, voto de la mayoría in re “Balbiano, Stella Maris c/ Cencosud SA y otro s/ daños y perjuicios”, del 12/7/2011).
Sentado ello, como dije más arriba, no puede desconocerse como pretende la quejosa que la menor resultó lesionada en sus instalaciones, sin que hubiesen logrado acreditar –tampoco invocó– la ruptura del nexo causal.
En efecto, pese a lo postulado en sus agravios cabe señalar que el artículo 53 de la Ley de Defensa del Consumidor pone en cabeza de los proveedores aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio.
En este sentido, no puede dejar de contemplarse que quien en mejores condiciones se encontraba para acreditar lo ocurrido con la menor al arribo del oficial que declaró en sede penal era la demandada, pero se limitó a negar lo ocurrido sin brindar explicaciones.
Así las cosas, en base a la prueba hasta aquí referida, concuerdo con mi distinguido colega en que la causa eficiente del hecho dañoso exclusivamente a la falta de diligencia de la accionada en el cumplimiento de las conductas necesarias para hacer efectivo el deber de seguridad que le era exigible.
Por todo lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo rechazar las quejas de la demanda y la citada en garantía sobre el particular.
V. Seguidamente, habré de abocarme a los agravios expuestos a las partidas indemnizatorias.
a. Incapacidad sobreviniente. Daño psíquico. Daño estético
En forma liminar viene al caso señalar que la protección a la integridad de las personas y el derecho a la reparación integral se encuentran respaldados en tratados internacionales que integran el sistema constitucional en función del artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, entre los cuales pueden citarse el artículo 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al expresar que ninguna persona puede ser privada de sus bienes excepto mediante el pago de indemnización justa. Asimismo, el artículo 5 del mismo cuerpo normativo, de jerarquía constitucional, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, T. II, p. 110, Ed. Ediar).
En ese contexto, el derecho al resarcimiento y a la reparación del daño se encuentran incluidos entre los derechos implícitos (art. 33, CN), especialmente si se tiene en cuenta que otras normas como los artículos 17 y 41 de la Constitución Nacional refieren casos específicos (conf. CNCiv., CNCiv. Sala L, in re “SJA c/ HPA s/ daños y perjuicios”, del 4/7/2017 y sus citas, Sala J, 15/10/2009, “L.S. y otro c/ Hospital Británico y otro s/daños y perjuicios”, E.D. 9/02/2010, nº 12.439). Estos principios fueron recogidos en el nuevo ordenamiento jusprivatista, sobre la base de la doctrina y de la jurisprudencia ya elaboradas y teniendo en mira, precisamente, la incorporación de las normas de rango constitucional y convencional. Así, el artículo 1737 da una definición genérica y abarcativa del concepto de daño, en tanto que el artículo 1738 determina que la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida. A su vez, el artículo 1740 consagra expresamente el principio de la reparación plena, y el artículo 1746 establece pautas para fijar la indemnización en caso de lesiones o incapacidad física o psíquica (CNCiv, Sala L, 07/11/2017, “Álvarez, Gricel Esther c/ Micróomnibus Sur S:A.C línea 160 s/ daños y perjuicios”).
Reza el artículo 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación “Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica.
En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades… En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado”.
Para fijar la cuantía de este renglón indemnizatorio, no puede dejar de señalarse entonces la doctrina consolidada de la Corte Federal según la cual el derecho a la reparación del daño injustamente experimentado tiene jerarquía constitucional, toda vez que el neminen laedere reconoce su fuente en el art. 19 CN. De éste se infiere el derecho a no ser dañado y, en su caso, a obtener una indemnización justa y plena (CSJN.in re, “Santa Coloma” (Fallos 308:1160); “Ghünter” (Fallos 308:111); “Aquino (Fallos 327:3753).
Precisamente, este fundamento se ha plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial, cuyo artículo 1740 expresamente indica que la indemnización “debe ser plena”, aclarando a continuación que ese carácter consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso. Este es, en otros términos, el contenido de la doctrina inveterada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de modo que el nuevo código no ha hecho más que continuar en la senda ya trazada, como puede advertirse –entre otras disposiciones– a partir del principio de la inviolabilidad de la persona humana (art. 51 Cód. Civ. y Com. de la Nación). Luego, la utilización de cálculos matemáticos o tablas actuariales surgen como una herramienta de orientación para proporcionar mayor objetividad al sistema y, por ende, tienden a reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado (conf. Acciari, Hugo, “Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código”, diario LA LEY, del 15/7/2015).
No obstante, existe otra serie de elementos que complementan este método y que permiten al juez mayor flexibilidad para fijar el monto del daño atendiendo a pautas que, aunque concretas, reclaman ser interpretadas en cada caso. Se trata, en definitiva, de las denominadas “particularidades” de cada situación específica que, en muchísimos casos, son insusceptibles de ser encapsuladas dentro de fórmulas ni pueden ser mensuradas en rígidos esquemas aritméticos.
Por lo tanto, en el caso, tomaré en cuenta los guarismos que surgen a partir de la fórmula, enriquecidos y complementados con la ponderación de elementos vitales que surjan acreditados en la causa, a fin de evitar que la frialdad de una ecuación aritmética cierre la mirada a lo justo en concreto que es, en definitiva, aquello que los jueces tenemos que resolver mediante una resolución razonablemente fundada (art. 3º Cód. Civ. y Com. de la Nación) (CNCiv. Sala M, “M., S. M. y otros c/Automóvil Club Argentino y otros s/daños y perjuicios”, del 13/10/2017, en diario LA LEY, del 16/02/2018).
Así las cosas, la indemnización por este rubro está dirigida a establecer la pérdida de potencialidades futuras, causadas por las secuelas permanentes y el resarcimiento necesario para la debida recuperación, teniendo fundamentalmente en cuenta las condiciones personales de los damnificados, sin que resulte decisivo a ese fin el porcentaje que se atribuye a la incapacidad, sino que también debe evaluarse la disminución de beneficios, a través de la comparación de las posibilidades anteriores y ulteriores. A tal efecto, no pueden computarse las meras molestias, estorbos, temores, recelos, fobias, que casi siempre son secuelas propias de este tipo de accidentes. En cambio, debe repararse en el aspecto laboral, la edad, su rol familiar y social; es decir, la totalidad de los aspectos que afectan la personalidad (conf. Llambías, Jorge Joaquín “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones” Tº IV-A, pág. 129, núm. 2373; Trigo Represas en Cazeaux-Trigo Represas “Derecho de las Obligaciones”, Tº III, pág. 122; Borda, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil Obligaciones”, Tº I, pág. 150, núm. 149; Mosset Iturraspe, Jorge “Responsabilidad por daños”, Tº II-B, pág. 191, núm. 232; Kemelmajer de Carlucci, Aída en Belluscio-Zannoni “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tº V, pág. 219, núm. 13; Alterini-Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones”, Tº I, pág. 292, núm. 652).
Para graduar la cuantía por este rubro, deben apreciarse un cúmulo de circunstancias, entre las cuales, si bien asume relevancia lo que la incapacidad impide presuntamente percibir durante el lapso de vida útil, también es preciso meritar la disminución de las posibilidades, edad de las víctimas, cultura, estado físico, profesión, sexo; es decir que el aspecto laboral es solo un ingrediente a computar, pues el daño también se trasunta en la totalidad de la vida en relación a aquélla (conf. CNCiv. Sala “E”, L49.829, del 5/8/98, voto del Dr. Mirás).
En relación al daño psíquico no constituye un daño autónomo, sino un aspecto a considerar dentro del rubro incapacidad sobreviniente, pues configura una disminución de aptitudes con repercusión en el patrimonio y la vida de relación del damnificado (conf. CNCiv. Sala J, 17/11/09 expte. Nº 95.419/05, “Abeigón, Carlos Alberto c/ Amarilla, Jorge Osvaldo y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem., id., 21/9/2010 Expte. Nº 23679/2006 “Orellana, Pablo Eduardo Alfredo y otro c/ Vargas Galarraga, Jorge Eduardo y otros s/ daños y perjuicios”; Id id 19/4/2021 Expte Nº 52884/2014 “Sassi, Noel Humberto c/ Club Atlético River Plate y otros s/ Daños y Perjuicios”, Exp. Nº12.601/2016 “Álvarez María Dalia y otros c/ Ojeda Raúl Fabio y otros s/ daños y perjuicios” del 25/10/2021 entre otros).
Se ha expedido esta Cámara Civil en el sentido que “la incapacidad sobreviniente comprende, salvo el daño moral y el lucro cesante, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica de la víctima, como así también a su aspecto estético, es decir, la reparación deberá abarcar no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afecten su personalidad íntegramente considerada” (conf. CCiv, sala “M” • 13/09/2010 • Estévez, María Cristina c/ Amarilla, Jorge Roberto y otros, La Ley Online; AR/JUR/61637/2010).
Sentado ello, cabe referirse a las pruebas periciales producidas en autos.
De acuerdo con la pericia médica, estamos en presencia de una “…Niña de 10 años de edad sin antecedentes patológicos de relevancia quien sufriera herida cortante a nivel de su talón derecho, la cual fuera suturada con tres puntos de sutura que evolucionaron sin complicaciones… Cálculo de incapacidad Según el Baremo para el Fuero Civil de los Dres. Altube y Rinaldi le corresponde una incapacidad del 4% de tipo parcial y permanente. Puede considerarse asimismo una incapacidad transitoria de 30 días… La relación de lo hallado es verosímil con el accidente que se ventila en autos…”.
Corrido los pertinentes traslados, el estudio fue impugnado por la citada en garantía que mereció la satisfactoria respuesta del galeno quien dijo “…Para una cicatriz en miembro inferior de 2.1 x 1 cm de tipo ligeramente hipertrófica y normopigmentada se calcula: Factor 1 (tamaño): 2 + Factor 2 (características): 1. Suma de Factor 1 + Factor 2= 3. El valor de 3 para mujeres oscila entre 3 a 5 %, habiendo considerado esta perito un valor intermedio entre estas dos variables. Cabe destacar que, por un error de tipeo, en la pericia se escribió que la cicatriz era “ligeramente normotrofica”, cuando debió escribirse “ligeramente hipertrófica”, tal cual puede visualizarse en la imagen adjuntada en la pericia…”.
Por otra parte, del peritaje psicológico se desprende “…Basada en los resultados de las técnicas administradas, se trata de una personalidad de base neurótica y adaptada al entorno. No se han hallado evidencias de un desarrollo psicopatológico de origen reactivo al hecho de autos. No obstante la joven atravesó una situación de dolor y malestar ante el accidente padecido (dolor ante el corte, sutura, limitación de sus movimientos por una semana). Este malestar no se configura como un trastorno o alteración de la personalidad sino que es un síntoma aislado, por lo que no hay elementos que permitan realizar un diagnóstico de patología reactiva o de un agravamiento de un trastorno preexistente, más bien se trata de un “sufrimiento normal” tal como describe Rizzo que resulta transitorio y cursa sin dejar secuelas incapacitantes que V.S. podrá valorar al considerar el daño moral…”.
Debe recordarse, que el apartamiento de las conclusiones del experto requiere razones serias y elementos objetivos que acrediten la existencia de errores de entidad que justifique prescindir de sus datos.
No se trata de exponer meras discrepancias con la opinión del perito o de formular consideraciones genéricas que pongan en duda sus conclusiones, sino –antes bien– de demostrar con fundamentos apropiados que el peritaje es equivocado, lo cual debe ser hecho de modo muy convincente, toda vez que el juez carece de conocimientos específicos sobre el tópico.
Aun cuando el dictamen pericial carece de valor vinculante para el órgano judicial, el apartamiento de las conclusiones establecidas en aquél debe encontrar apoyo en razones serias, es decir, en fundamentos objetivamente demostrativos de que la opinión de los expertos se encuentra reñida con principios lógicos o máximas de experiencia, o de que existen en el proceso elementos probatorios provistos de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos. Sin embargo, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frente a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél (conf. Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, t. IV, pág. 720 y jurisprudencia allí citada; Morello- Sosa-Berizonce, Código Procesal Civil y Comercial, comentado y anotado, pág. 455 y sus citas; Falcón, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado, concordado y comentado, pág. 416 y sus citas).
En virtud de lo expuesto, considero que las pericias médica y psicológica se encuentran debidamente fundadas y con el correspondiente asidero científico, sostenidas sus conclusiones en lo informado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el 11/6/2021 (fs. 240/241) respecto de la atención de la damnificada en el “Hospital General de Agudos “Dr. José María Ramos Mejía”. Por lo tanto, en orden a lo estatuido por los artículos 386 y 477 del Código Procesal, no cabe sino aceptar las conclusiones enunciadas.
En cuanto a la indemnización pretendida por la faz psíquica, no habiendo daño psicológico acreditado de acuerdo a lo que resulta de la especialista en la materia, se impone la confirmación del fallo apelado al respecto.
En cuanto al porcentaje de incapacidad física informada por el experto nominado de oficio, ante los términos del agravio, debe tenerse presente que los peritos la califican de manera genérica y abstracta, y los jueces el modo e intensidad con que aquella trasciende en la existencia productiva y total del damnificado. De ahí que para determinar la cuantía de la indemnización no debe estarse sólo a los porcentuales de incapacidad determinados por el perito, sino que también deben valorarse otras circunstancias como la edad, empleo, estado civil, además de la concreta incidencia patrimonial que las secuelas pueden tener sobre la víctima. Ocurre que los porcentajes estimados pericialmente constituyen sólo una pauta para cuantificar el resarcimiento y no obligan, en consecuencia, a efectuar cálculos matemáticos, pues lo que interesa es determinar la medida en que la disfunción puede repercutir en la situación concreta de la víctima (cfr. CNCivil, sala “H”, in re “Di Feo de Lapponi, Ana C/ Libertador S.A.C.I. y otro S/ Daños y Perjuicios”, L. 271.705, de febrero de 2000).
En ese sentido, resulta pertinente recordar el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos. Este principio basal del sistema de reparación civil encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. artículos I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3º de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4º, Buenos Aires, 2 de Septiembre de 2021 – 2 – 5º y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros” y sus citas).
Dicha reparación integral no se logra si el resarcimiento que se admite como modo de reparar los daños ocasionados se concreta en valores económicos insignificantes en relación con la entidad del daño que pretende resarcirse (conf. Fallos: 314:729, considerando 4º; 316:1949, considerando 4º, y 340:1038; entre otros).
En esa línea de razonamiento, la Corte Suprema en el marco de una demanda laboral por daños deducida con sustento en las normas del Código Civil ha enfatizado que “resulta inconcebible que una indemnización civil que debe ser integral, ni siquiera alcance a las prestaciones mínimas que el sistema especial de reparación de los accidentes laborales asegura a todo trabajador con independencia de su nivel de ingreso salarial” (conf. Fallos: 340:1038 “Ontiveros”), así como también ha admitido que, más allá de que –como norma– no quepa en supuestos como los examinados recurrir a criterios matemáticos ni aplicar las fórmulas utilizadas por la ley de accidentes de trabajo, estos últimos pueden constituir una pauta genérica de referencia que no debe ser desatendida por quienes tienen a su cargo la tarea de cuantificar los daños (conf. arg. Fallos: 327:2722 y 331:570).
La consideración de criterios objetivos para determinar la suma indemnizatoria en cada caso no importa desconocer la facultad propia de los magistrados de adecuar el monto de la reparación a las circunstancias y condiciones personales del damnificado habida cuenta el margen de valoración de que aquellos gozan en la materia (artículo 165 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación), sino recurrir a pautas meramente orientadoras que permitan arribar a una solución que concilie de la mejor manera posible los intereses en juego y evite –o cuando menos minimice– valoraciones sumamente dispares respecto de un mismo daño sin motivos razonables y/o de entidad que lo justifiquen. Ello máxime cuando, como en el caso, la ponderación cuestionada por insuficiente atañe al daño material.
En función de las consideraciones señaladas, ponderadas a la luz del prisma del derecho a una reparación integral, el cimero Tribunal entiende que resulta ineludible que, al tiempo de determinar el monto indemnizatorio por incapacidad sobreviniente y valor vida, los magistrados intervinientes tengan en cuenta como pauta orientadora las sumas indemnizatorias que establece el régimen de reparación de riesgos del trabajo para esos mismos rubros, lo que coadyuvará a arribar a una decisión que –más allá de las particularidades propias de cada régimen indemnizatorio– no desatienda la necesaria armonía que debe regir en el ordenamiento jurídico cuando no se evidencian razones de entidad para un proceder diferente.
Ello, pues no resulta razonable que a un trabajador en relación de dependencia se le otorgue protección mayor que a cualquier otro habitante cuando lo que se intenta resarcir de manera integral es el mismo concepto. Esta diferenciación, sin otro fundamento más que la condición señalada, conduce a vulnerar el derecho de igualdad ante la ley previsto por el artículo 16 de la Constitución Nacional. Recurso de hecho deducido por la parte actora en la causa (conf. CSJN “Grippo, Guillermo Oscar; Claudia P. Acuña y otros c/ Campos, Enrique Oscar y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, del 2/9/2021).
El porcentaje de incapacidad laboral no es una pauta determinante que el juzgador deba inevitablemente seguir para mensurar y resarcir el daño a la integridad psicofísica, cuando se demanda de acuerdo con el derecho civil. Como lo destaca el juez Lorenzetti en su voto (considerando catorce), si bien el porcentaje de incapacidad laboral es una pauta genérica de referencia, el juzgador debe también valorar las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere a dicha tarea un marco de valoración más amplio (Fallos: 308:1109; 312:2412; 322:2658; 326:847; 327:2722 y 329:4944). Ello es consecuencia, asimismo, de las diferencias que existen entre el régimen indemnizatorio civil y el sistema especial de reparación de los accidentes laborales (doctrina de Fallos: 305:2244 y 330:1751, disidencia del juez Lorenzetti, considerando octavo) (Voto Rosenkrantz en fallo citado).
Con ese alcance, cabe utilizar como criterio para cuantificar el daño causado el de reconocer un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades (cfr. art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación; CNCiv. Sala B “Leguizamón, Elsa Isabel c/ Cima, Daniel s / daños y perjuicios” del 14-4-2016; esta Sala Expte. Nº64.405/16 “Lencinas, Andrea c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios” del 30/09/2021).
Desde ese piso de marcha, tomando como pauta orientadora las disposiciones establecidas para compensar las incapacidades permanentes de los trabajadores de conformidad con lo informado por el “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social – Superintendencia de Riesgos del Trabajo en https://www.argentina.gob.ar/srt/art/pagos-art/incapacidad-laboralpermanente-50; lo normado por las leyes 24.557 (art. 14) y 26.773, cuyo artículo 8º dispuso que los importes por I.L.P. previstos en las normas que integran dicho régimen, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables (RIPTE), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del M.T.E. y S.S., a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia y el salario mínimo vital y móvil establecido conforme Resolución 5/2023 del “Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social” (B.O.31/3/2023); ponderando la incapacidad física informada por el perito y que al momento del hecho la menor C. M. F. contaba solamente con 9 años de edad, considero que el monto fijado en el decisorio para indemnizar su incapacidad sobreviniente luce apropiado, de modo que propongo al Acuerdo su confirmación (art. 165 del Código Procesal y art. 1740 del CCyCN).
b) Consecuencias no patrimoniales
Con respecto a los agravios vertidos en torno a la cuantía del “daño moral”, actualmente denominado consecuencias no patrimoniales –contempladas en el art. 1741 del Código Civil y Comercial– las que se producen cuando existe una consecuencia lesiva de naturaleza espiritual.
Desde una concepción sistémica –en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo- el Derecho tutela intereses trascendentes de la persona, además de los estrictamente patrimoniales. (Tobías, José W, “Hacia un replanteo del concepto (o el contenido) del daño moral” L.L. 1993-E, 1227 – Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 33).
Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. Dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus actividades comerciales.
Con atinado criterio se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio, el daño moral lesiona lo que el sujeto “es” (Matilde Zavala de González, “Resarcimiento de Daños”, Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, t. 4, págs. 103, 1143 y “El concepto de daño moral”, JA del 6-2-85; C. N. Civ., esta Sala, 23/6/2010, expte. 26720/2002 “Pages Mariano José c/ Laudanno Andrés Fabián y otros s/ daños y perjuicios”; Ídem., id., 15/04/2010, expte. 114.354/2003 “Rendon, Juan Carlos c/ Mazzoconi, Laura Edith daños y perjuicios”; Id id 1/10/2020 Expte Nº 15.489/2016 “Acosta, Luis César c/ Alvarenga García, Jorge Antonio
y otros s/ daños y perjuicios”; Id id 3/2/2021 Expte. 21515/2014, “Benítez, Emanuel Hernán c/ Consultores Asociados Ecotranns (Línea 136, interno 216) y otro s/ daños y perjuicios”; entre muchos otros).
Por lo demás, es dable señalar que la procedencia y determinación de este daño no está vinculada a la existencia o entidad de los perjuicios materiales, pues media interdependencia entre tales rubros, que tienen su propia configuración (conf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, p. 13, ed. Abeledo Perrot; CSJN., 06/10/2009, “Arisnabarreta, Rubén J. c/ E. N. (Min. de Educación y Justicia de la Nación) s/ juicios de conocimiento”; Ídem., 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico S.A. y/o quien pueda resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos 329:4944; Id., 24/08/2006, “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 329: 3403; Id., 06/03/2007, ORI, “Mosca, Hugo Arnaldo c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos 330: 563, entre muchos otros).
Asimismo, el actual art. 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas” delimitando la actividad jurisdiccional y acentuando sus funciones reparatorias.
En otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido, criterio que jurisprudencialmente se viene aplicando de manera inveterada por nuestros tribunales.
En cuanto a su valuación, cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido que el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido.
Señaló nuestro Máximo Tribunal que “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…) El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (CSJN, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós; CNCiv, Sala A 17/7/2014 “. R. M. B. c/ Banco Supervielle S.A. s/ daños y perjuicios” del voto del Dr. Sebastián Picasso; cita: MJ-JU-M-88578-AR | MJJ88578 | MJJ88578).
Por lo antedicho, ponderando las circunstancias fácticas que rodearon el accidente, las lesiones físicas padecidas por la menor, lo establecido por la perito psicóloga (…“No obstante la joven atravesó una situación de dolor y malestar ante el accidente padecido (dolor ante el corte, sutura, limitación de sus movimientos por una semana) … se trata de un “sufrimiento normal” tal como describe Rizzo que resulta transitorio y cursa sin dejar secuelas incapacitantes que V.S. podrá valorar al considerar el daño moral…”), juzgo que el quantum admitido para compensar el daño extrapatrimonial no resulta inapropiado, por lo que propongo al Acuerdo su ratificación (art. 165 del Código Procesal y art. 1741 del CCyCN).
VI. Por todo lo que dejo expresado, doy mi voto para: Desestimar las quejas y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la vencida (art. 68 del Código Procesal).
Así mi voto.
El señor juez de Cámara doctor Gabriel G. Rolleri por análogas razones a las aducidas por el señor juez de Cámara doctor Maximiliano L. Caia, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, resuelve:
Desestimar las quejas y confirmar la sentencia apelada en todo lo que decide y fue motivo de apelación y agravio, con costas de Alzada a la vencida (art. 68 del Código Procesal).
Conociendo los recursos interpuestos contra los honorarios regulados en la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados; el monto comprometido; las etapas cumplidas; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito; lo dispuesto por los artículos 1, 14, 16, 20, 21, 22, 29 y 51 de la ley 27.423 y el valor de la UMA establecido por la Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Nº 21/2021 para la fecha de la regulación y por la Nº 19/2023 para la actualidad, se reducen los fijados a (…).
Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2º párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.
Por ante mí, que doy fe. Notifíquese por Secretaría y devuélvase. La Vocalía Nº 10 no interviene por encontrarse vacante. – Maximiliano L. Caia. – Gabriel G. Rolleri (Sec.: Daniel S. Pittalá).
A., C. E. c. Ferrovías SAC s/daños y perjuicios
Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de julio de 2023, reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “F” para conocer en los autos del epígrafe, respecto de las cuestiones sometidas a su decisión, a fin de determinar si es arreglada a derecho la sentencia apelada.
Practicado el sorteo correspondiente resultó el siguiente orden de votación: Sres. Jueces de Cámara Dr. RAMOS FEIJÓO. Dra. SCOLARICI.
A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:
I. La sentencia de fecha 18/10/22 hizo lugar a la demanda incoada. En consecuencia, condenó solidariamente a Ferrovías Sociedad Anónima Concesionaria y a Nación Seguros S.A., esta última en la medida y con los alcances del seguro contratado, a pagar a C. E. A. la suma de pesos cinco millones treinta mil ($5.030.000), con más los intereses y las costas del proceso.
II. El pronunciamiento fue recurrido por la parte actora, la demandada y la citada en garantía.
III. La citada en garantía desistió de la apelación el 5/4/23; y el recurso de la actora fue declarado desierto el 20/4/23.
IV. La demandada fundó su apelación con fecha 3/4/23 cuyo traslado fue respondido por el accionante el 12/4/23 donde, además, solicitó se aplique una multa a la demandada “por haber incurrido en ostensible y flagrante conducta temeraria y maliciosa”.
Los agravios de la emplazada giran en torno a: i) la responsabilidad endilgada en primera instancia; ii) la cuantía indemnizatoria respecto de los rubros “daño psicológico”, “tratamiento psicológico rehabilitante”, “daño moral” y “gastos de vestimenta”; iii) la tasa de interés; y iv) la imposición de costas.
V. Antes de entrar en el examen del caso y dado el cambio normativo producido con la entrada en vigencia del actual Código Civil y Comercial debo precisar que, al ser el daño un presupuesto constitutivo de la responsabilidad (conf. arts. 1716 y 1717 del Código Civil y Comercial y art. 1067 del anterior Código Civil), aquel que diera origen a este proceso se constituyó, en el mismo instante en que se produjo, la obligación jurídica de repararlo.
En consecuencia, de acuerdo al sistema de derecho transitorio contenido en el art. 7º del nuevo Código, la relación jurídica que origina esta demanda al haberse consumado antes del advenimiento del actual Código Civil y Comercial, 24/8/12 (ver f. 31 punto II), debe ser juzgada, en sus elementos constitutivos y con excepción de sus consecuencias no agotadas, de acuerdo al sistema del anterior Código Civil (decreto-ley 17.711) interpretado, claro está, a la luz de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por nuestro país porque así lo impone una correcta hermenéutica y respeto a la supremacía constitucional. (conf. CNCiv. Sala B agosto 6/2015 “D. A. N y otros c/ C. M. L. C S.A y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.”, entre otros).
VI. a examinar los agravios expresados, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la doctrina interpretativa. En tal sentido, ante la inconsistencia de numerosos capítulos de la expresión de agravios, conviene recordar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan solo aquellas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, Tº I, pág. 825; Fenocchieto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, T. 1, pág. 620). Asimismo, tampoco es obligación de los juzgadores ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estimen apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN: 274:113; 280:3201; 144:611).
Es en este marco, pues, que ahondaremos en la cuestión de fondo del caso sub examine.
VII. Agravios relativos a la responsabilidad
En la especie no se discute que el actor viajaba a bordo de la formación ferroviaria identificada con el Nº 3065 de la línea General Belgrano Norte que cubre el trayecto Retiro-Del Viso, cuando próximo a arribar al andén de la estación Tierras Altas (km. 38), se cae del tren.
Según relató el accionante, “…cuando estaba llegando al andén de la estación Tierras Altas, la formación hace una maniobra violenta lo que provocó que cayera del tren hacia un barranco rodando metros cuesta abajo… la formación circulaba antirreglamentariamente con las puertas abiertas y que estaba repleto de pasajeros estando el suscripto muy cerca de la orilla de la puerta (ver f. 31 punto II); (art. 330 inc. 4 del CPCCN).
La responsabilidad derivada del transporte terrestre de personas está regulada por el art. 184 del Cód. de Comercio, con cuyos términos coincide el art. 65 de la ley 2873 de ferrocarriles, así como para el autotransporte, el art. 11 de la ley 12.346 (Adla, 1889-1919, 239; 1920- 1940, 776).
Este artículo resulta aplicable a toda especie de transporte realizado por tierra, si la actividad desarrollada por el locador asume la forma de empresa (conf. Brebbia, “Problemática de los automotores”, T 2, pág. 11; CNCiv. Sala C, La Ley 138-43; CNCiv. Sala F, La Ley 139-322; CNCiv. Sala E, La Ley 1975-C-309; CNCiv. Sala G, dic.20-289, La Ley diario del 10 de julio de 1990).
En este tipo de figura, el porteador se obliga a llevar al pasajero sano y salvo hasta el lugar de destino, comprometiéndose a brindar durante el trayecto y también durante el ascenso y descenso del vehículo, las seguridades necesarias para que aquel no sufra un menoscabo en su integridad personal (conf. B. Areán, Juicio por accidentes de tránsito, Tomo 3, págs. 148/149). Por eso, en caso de muerte o lesión de un viajero, la norma citada obliga al porteador al pleno resarcimiento de los daños y perjuicios, incluso ante la existencia de cualquier pacto en contrario. Ello, a menos que se pruebe que el accidente provino de fuerza mayor o sucedió por culpa de la víctima o de un tercero por quien la empresa no resulte civilmente responsable.
El fundamento de la presunción legal de responsabilidad reside en la tácita obligación de seguridad, la cual integra el plexo del contrato y deriva del deber de buena fe que impone el art. 1198, primera parte, del Cód. Civil. Accesoria de la obligación principal, la tácita obligación de seguridad impone al transportador el deber jurídico de no solo llevar al pasajero a su destino (obligación principal), sino también de conducirlo sano y salvo (obligación tácita accesoria); de manera que aquel es responsable por el incumplimiento contractual representado por cualquier daño a su persona o bienes que sufra el viajero.
En la misma línea de razonamiento se expidió la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que sostuvo que la seguridad debe entenderse como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente, se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de aquel vocablo –la seguridad– en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos a desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos. Así, la interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros, integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios (conf. CSJN, in re “Ledesma, María Leonor c. Metrovías S.A.”, del 22.04.2008, LL, 2008-C, 529, 2008-C, 562 y 2008-C, 704, DJ 18/06/2008, 481).
Quedó así plasmada en la ley lo que en doctrina se califica como una responsabilidad objetiva contractual, típica de la actividad del transporte terrestre de personas (cfr. López Cabana, Roberto, “El contrato de transporte terrestre sometido al régimen de responsabilidad extracontractual. Trastornos que causa la subsistencia de una norma arcaica”, en “Derecho de daños”, en colaboración con Alterini, A., Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1992, p. 53 y sgtes., y sus citas, entre otros, de Bueres, Alberto J., “Responsabilidad contractual objetiva”, JA, 1989 II 964).
Así las cosas, es evidente que el encuadre precedente favorece a la víctima, toda vez que se elimina el requisito de la culpa en el transportador y se impone a este la carga de la prueba si pretende eximirse de resarcir. En otras palabras, se establece –así– una suerte de inversión de la carga de la prueba, beneficiando al pasajero, a quien se lo exime de probar la culpa del transportista. Sin embargo, para ello, la mencionada disposición prevé como presupuesto de su aplicación que exista contrato de transporte y que el perjuicio se produzca durante el viaje. Corresponde –entonces– al pasajero perjudicado acreditar estos dos últimos extremos y al porteador las causas previstas en la ley para eximirse de responsabilidad.
De lo expuesto, puede concluirse que el art. 184 del Cód. de Comercio es una norma severa con las empresas de transporte; de lo que se sigue que un criterio semejante debe presidir la interpretación de las causales de exculpación que contempla aquella disposición. Tal rigor se funda en la intención del legislador de inducir a las transportadoras a extremar las precauciones respecto de la calidad, perfecto estado y funcionamiento del material del que se valen; como así también para que se adopten los recaudos relativos a la capacitación y buen desempeño de su personal y el estricto cumplimiento de las leyes y reglamentos. Asimismo, juega en la especie, como ya se dijo, la necesidad de amparar a las posibles víctimas, para quien el resarcimiento muchas veces resultaría ilusorio si tuvieran que probar la culpa del transportador (cfr. CNCiv., sala M, en autos “Gómez c. Empresa Bartolomé Mitre S.A.”, del 18/3/1996, La Ley, 1998 C, 979 J. Agrup. caso 12.849).
A mayor abundamiento, y desde otra perspectiva, el vínculo de autos puede encuadrarse en una relación de consumo, correspondiendo la aplicación del art. 42 de la CN, que impone un deber de seguridad con carácter objetivo, y de los arts. 5, 6, 40, 53, tercer párrafo, y concordantes de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (reformada por la ley 26.361).
En sus agravios la demandada sostiene: “…en el análisis de las constancias probatorias, el magistrado no solo omite expedirse acerca de la documental aportada por mi parte y reconocida por el accionante, sino que le quita idoneidad a la testimonial producida por mi parte, por tratarse de personas que mantenían relación de dependencia laboral con mi representada, y a la vez que, sin dar fundamento alguno, omite valorar la testimonial producida por el propio demandante, de la cual se desprende en el mismo sentido, que el Sr. A. viajaba en los escalones de la formación…”.
”… Y dicho grado de arbitrariedad en el que incurre el sentenciante, tiene su origen en la forma de valorar las constancias de autos de manera absolutamente parcial y sesgada, sin dar un solo fundamento por el cual se aparta o descarta el resto de los elementos probatorios, prescindiendo de dar un tratamiento adecuado a la controversia existente, de conformidad con lo alegado y probado, y con la normativa aplicable, ocasionando un serio gravamen a mi mandante al privarlo de su derecho de defensa en juicio, debido proceso y derecho de igualdad entre las partes del proceso”.
“…En suma, acerca de la forma de ocurrencia del hecho, surge acreditado en autos que el Sr. A. viajaba en el estribo del tren, zona prohibida para hacerlo, y, por el contrario, el actor, no ha logrado acreditar que su caída fue producto de una maniobra violenta de la formación, y ha consentido y acreditado con su propio testigo, la circunstancia invocada por mi parte en relación al lugar en el que se ubicó para viajar. No obstante, sobre dichos aspectos y probanzas nada dijo el a-quo, apartándose infundadamente de las constancias obrantes en autos…”.
“… Tampoco ha quedado probado en autos que mi mandante no haya cumplido con el deber de despachar la formación con las puertas cerradas, teniendo en cuenta que el sistema de apertura es manual, y que las mismas pueden ser abiertas por los propios pasajeros.
Admitir el precepto de que mi mandante debe constituirse en guardián personal de cada pasajero para que no abra la puerta con el tren en movimiento, llevaría a presuponer que cualquier persona que tan solo pudiera representarse el riesgo de caer de una formación, llegando a poner en peligro su propia vida, optaría de todos modos por asumir ese riesgo a sabiendas del fatal desenlace al que se expondría, siendo que la responsabilidad siempre recaería sobre la empresa de transportes.
Aplicando este criterio, mi mandante debería responder ilimitadamente incluso frente a conductas suicidas como la de un pasajero que decide voluntariamente, ubicarse en el escalón de la formación durante su trayecto…”.
“… En síntesis, el magistrado omitió valorar importantes elementos probatorios que no hacen sino acreditar el accionar imprudente de la víctima, quien ha reconocido con sus propios dichos que se cayó de la formación por resbalarse desde el estribo, configurando un eximente de responsabilidad de mi representada, y la omisión o apartamiento de dicho extremo perfectamente acreditado en autos, torna a la decisión arbitraria, requiriéndose su revisión y su revocación en este aspecto…”.
Reseñada la normativa que rige el caso en estudio, y que la encartada sostiene que ha quedado acreditada en autos la exclusiva culpa de la víctima en la producción del acontecimiento, procederé entonces a analizar el material existente de autos, a los fines de determinar si cabe hacer lugar a los planteos de aquella.
Del libro de novedades acompañado por la demandada se constata lo siguiente: 24/08/2012 11:49 GUARDA B. C. (4218) TREN 3065/716 4986/14 CONDUCTOR Z. R. (8048). AYTE. V. D. (3050) COMUNICA QUE ANTES DE INGRESAR A ESTACIÓN TIERRAS ALTAS, SE CAYÓ UN PASAJERO A ZONA DE VÍAS, SE DESPLAZA A VERIFICAR AUX. G. C/A.- 11:53 AUX. G. COMUNICA QUE LA PERSONA SE ENCUENTRA AL COSTADO DE VÍA ASCENDENTE CON VIDA CONSCIENTE, SE SOLICITA LA ASISTENCIA MÉDICA.- SR. B. RESGUARDO, SR. C. VIDEO, DR. B. C/A.- 11:58 REANUDA MARCHA LA FORMACIÓN AL QUEDAR EL PASAJERO A CARGO DEL AUXILIAR. 12:15 AUX. G. APORTA DATOS, SE TRATA DE A. C. DNI. … DOMICILIO … GRAND BOURG, ASISTIDO POR MÓVIL NRO. 8 DE MUNICIPALIDAD DE MALVINAS A CARGO DE DR. A. QUIEN LO TRASLADA AL TRAUMA DE NOGUES SIN EMITIR DIAGNÓSTICO (ver f. 46).
En autos, el guarda C. O. B. declaró: “…al llegar a la plataforma, ubicado en el cuarto coche, mitad de la formación, desciendo para observar el ascenso y descenso de los pasajeros y veo a dos pasajeros que vienen corriendo desde el primer coche de la formación, por plataforma, y me informan que se había caído una persona antes de llegar a la estación por lo cual me dirijo por plataforma hacia el último coche y observo una persona sentada en zona de vías, al costado de las vías, más o menos serán unos 70 metros de la estación hacia donde estaba la persona. Doy aviso al operador de tracción y me dirijo a esta persona. Veo que tiene unos cortes en la cabeza producto del golpe. En ese momento aviso al auxiliar de estación Tierras Altas y al operador de tracción para que soliciten la ambulancia. Este muchacho que se había caído estaba consciente. Le tomé los datos, nombre y apellido y le pregunté qué le había pasado. Me responde que se encontraba viajando en los estribos y se resbaló. No me dijo en que vagón viajaba. Me quedo con él hasta la llegada del auxiliar (jefe de estación, a cargo de la misma), se hace cargo del accidentado y con autorización del operador de tracción vuelvo a la formación que se encontraba en la plataforma de Tierras Altas y al llegar se me acercan las dos personas que supuestamente me habían avisado y me dicen que venía en la puerta parado en los escalones y de repente se fue…” (a la 3ª). Al interrogatorio respondió que el sistema de apertura y cierre de las puertas es manual. “Uno la cierra y después el pasajero cuando va a descender la abre a esos efectos”. No ve el momento en que el Sr. A. se cae de la formación, se entera “por comentarios de pasajeros” (ver fs. 235/237).
A su turno, el auxiliar D. R. G. relató: “…Me avisan de un caído a 200 metros antes de llegar a la estación. Me lo avisa el controlador de tránsito. Vi a un muchacho que estaba en zona de vía. En ese momento no recuerdo si había sido asistido por alguien pero recuerdo que estaba consciente. Informo de lo que pasa en ese momento al personal superior que es el operador de PCZ (puesto controlador zonal). Tengo que tomar datos del pasajero o de la persona caída o accidentada. Tomo los datos de los que lo asisten en ese momento, doctores o ambulancia o policía. Tengo que anotar y saber el estado en ese momento, que me informe el Dr. y a dónde lo trasladan. Regreso a la estación, se anota en un libro de actas que hay allí y se informa a PCZ…” (ver fs. 244/245 a la 4ª).
A instancia de la parte actora declararon los testigos J. L. F. Á. y H. M. G.
Á. refirió: “…Yo viajaba en el tren. Estábamos en el mismo vagón. Yo estaba sentado, él estaba enfrente de la puerta que estaba abierta. Estábamos por llegar a la estación. El tren se sacudió y se paró llegando a la estación. Paró y se bajó toda la gente y como él estaba ahí abajo se vino la gente y los curiosos del tren. Vieron al muchacho ensangrentado. Estaba ubicado en el escalón del tren. Venía lleno, de Retiro hacia Villa Rosa. Esto ocurrió llegando a Tierras Altas. Era de día, a la mañana tipo 10 o 10:30, día de semana (ver fs. 272/273 a la 1ª).
M. G. expresó: “…Esto fue más o menos en 2012, cuatro años atrás, finales de agosto, aproximadamente a media mañana a eso de las diez. Viajaba en el tren que hace el recorrido a Villa Rosa, provincia de Buenos Aires y estaba en el vagón. Tenía un trabajo, una changa en Tierras Altas, tenía que bajar ahí. Antes de llegar a la estación más o menos a 100 metros aparentemente se había caído alguien del tren.
Se armó un tumulto y como estaba cerca de la estación nos bajamos todos… El muchacho grandote estaba tirado en el piso, ensangrentado en la cabeza, mal herido. Apareció el guarda del tren, había mucha gente.
Empezaron a pedir números de teléfono, le di al guarda del tren mi nombre y mi teléfono y otro muchacho había dado también su teléfono y nombre (a la 2ª). Al ser preguntado si tiene idea de cómo ocurrió el accidente, respondió: “…es que el tren andaba con las puertas abiertas. No había gente en los estribos. Estaba lleno más o menos y en un momento dado, antes de llegar a la estación el tren hace un “sacudón” de repente y en uno de esos se cayó el muchacho…” (a la 3ª).
El perito ingeniero dictaminó: Como no se aclara en la demanda en cuál de los vagones se transportaba el accionante y la formación contaba con tres tipos de vagones, se procedió a inspeccionar los sistemas de cierres de puerta y peldaños de los tres coches de diferente marca y conformación. En todos los casos se trata de puertas de accionamiento manual que pueden ser abiertas por los pasajeros con el tren tanto detenido como en movimiento. Coche marca Aerfer correspondiente al nº 4986 de la formación: En este caso las puertas son corredizas de dos hojas, no cuentan con sistema de traba de cierre y se abren o cierran por accionamiento manual, contando con dos escalones de alturas entre 27 y 30 centímetros, además de pasamanos laterales y central…Coche marca Materfer correspondiente a los nº 4400, 4374 y 4389 de la formación: En este caso las puertas son de dos hojas de rebatir, con picaporte de cierre y se abren hacia el interior en forma manual, contando con dos escalones de 30 centímetros de alturas, además de pasamanos laterales y central… Coche tipo larga distancia correspondiente al nº 2259 de la formación: En este caso las puertas son de una sola hoja de rebatir, con picaporte de cierre y se abren hacia el interior en forma manual, contando con dos escalones de 30 y 32 centímetros de altura, además de pasamanos a ambos lados de la puerta. En estos coches el piso bajo la puerta se desliza y descubre los escalones al abrirse, dejándolos cubiertos cuando está cerrada.
No surge de las constancias de autos el lugar en que se ubicaba el accionante, pero para caer por una puerta del tren debió encontrarse sobre alguno de los peldaños de una puerta en el instante previo y con la puerta abierta…Sin duda viajar en estribos o ubicarse próximo a los mismos con puertas abiertas origina una situación de riesgo, pero es posible hacerlo tomado del pasamano sin caerse, como puede verse cotidianamente en las horas pico…Existen indicaciones precautorias en las estaciones y especialmente sobre las puertas de los vagones referidas a no viajar sobre los escalones (ver fs. 331/334 y 343/344).
A la luz de lo expuesto surge acreditada la negligencia de la empresa de transportes, pues ha quedado probado que el tren se hallaba aún en movimiento y sus puertas estaban abiertas, cuando su personal debió adoptar las diligencias del caso, tales como controlar que las puertas permaneciesen cerradas durante la marcha, omisión que viola lo dispuesto por el art. 11 de la ley 2873 que establece la obligación de la empresa demandada de proveer a sus empleados de las instrucciones y medios necesarios a fin de que el servicio se haga con regularidad, sin tropiezos ni peligro de accidentes (conf. CSJN, Fallos: 312:2412; id. CNCiv. Sala J, mayo 1/2005, “De Olivera, Benicio y otro c/ Transportes Metropolitanos General San Martín s/daños y perjuicios”).
Es claro el reglamento técnico operativo de los ferrocarriles del estado argentino (R.I.T.O.) en cuanto en su art. 207 y bajo el título “Control del tren en puntos de arranque por personal de estación y guardas”, dispone que antes de poner a disposición del guarda un tren para salir, el personal de la estación de arranque será responsable de que “…los vagones ostenten sus respectivas tarjetas, que sus puertas estén cerradas y debidamente aseguradas y si los vehículos son cargados, que tengan los sellos en orden -a) inciso 3-…Antes de salir de una estación de arranque, los guardas deben “…Tomar la formación del tren y revisarlo, y si notara cualquier anormalidad, como ser, vagones no acoplados, sellos en mala condición, puertas sobresaliendo o abiertas, carga mal acondicionada, etc., si no puede subsanar el defecto avisará al persona de estación, dejando constancia en la foja de ruta en caso de que no fuera rectificada.
Tratándose de vehículos conteniendo hacienda, se cerciorará de que los animales aparenten estar en estado normal y, si son vacunos o yeguarizos, que estén de pie. Deberá también aflojar cualquier freno de mano que se encuentre apretado –d) inciso 12º–.
Si bien la emplazada, con fundamento en lo declarado por el Sr. L. F. Á., ensaya argumentos en cuanto a la actitud irresponsable del actor, quien se habría ubicado en el escalón del tren, lo relevante de dicha declaración y de la brindada por el Sr. H. M. G. es que el hecho sucedió por encontrarse la puerta del vagón abierta con el tren en movimiento, argumento que no se encarga de rebatir la recurrente.
Ello pone de manifiesto que la empresa ferroviaria no cumplió con el deber de seguridad que el contrato de transporte le imponía, ya que por obvias razones de seguridad las puertas deben estar cerradas hasta la detención definitiva de la formación sin que se haya probado culpa por parte de la víctima en el accidente acaecido que pueda eximir la responsabilidad a la accionada.
El desplazamiento en lugares prohibidos me ha llevado a sostener que “si bien el pasajero que se ubica en esos sectores (en el caso, el estribo del tren) se coloca en una situación de riesgo, resulta harto difícil suponer -en la mayoría de los casos- que adopta esa conducta solo por osadía y placer por el peligro. Sin duda, el exceso de pasaje y la necesidad de llegar a destino condicionan ese comportamiento, tornándose a veces más teórica que real la opción de ser transportado o no por el convoy en cuestión”. Que “si se permite el acceso del pasajero al vehículo colmado, el riesgo principal no debe adjudicarse al viajero, sino que corresponde atribuirlo a la empresa porteadora. El público acepta de mal grado el servicio de transporte que se le proporciona deficientemente, y no parece ajustado a derecho endilgarle al pasajero el grueso de la responsabilidad por viajar –verbigracia– en el estribo del vehículo. Al respecto, no es dable ignorar la necesidad de trasladarse que tiene cada uno para cumplir con sus obligaciones laborales o para regresar a su hogar después de una jornada de trabajo. Por último, indicamos que “parece injusto, y ajeno a lo que es la realidad social, hacer caer el mayor peso de la responsabilidad sobre el infortunado…cuando lo que salta a la vista es el incumplimiento grosero a los compromisos que pesan sobre las concesionarias que parecen no saber distinguir –o no querer hacerlo– que lo que hay que transportar son seres humanos, y no animales de carga” (CNCiv. Sala B “Madeo Alejandro Martín c/ Transportes Metropolitanos General San Martín s/ daños y perjuicios”, del 07/04/2009, Expte. Libre Nº 511.996, con sus correspondientes citas).
No puede negarse, entonces, que la demandada conocía cabalmente las deficiencias en el funcionamiento del servicio y el peligro concreto que las mentadas irregularidades producían para la seguridad de los ciudadanos. En resumidas cuentas, la responsabilidad de la transportista luce patente a la luz de las obligaciones que respecto de la seguridad de los pasajeros le compete conforme lo expuesto precedentemente.
El Máximo Tribunal ha afirmado que el art. 42 de la Constitución Nacional “revela la especial protección que el constituyente decidió otorgar a los usuarios y consumidores en razón de ser sujetos particularmente vulnerables y garantiza un estándar mínimo de calidad que todo servicio público debe cumplir” (CSJN, Unión de Usuarios y Consumidores c/ Estado Nacional – Sec. Transporte s/sumarísimo”, del 24-06-2014).
Así, ha establecido que “el trato digno al pasajero transportado significa que se deben adoptar medidas para que éste sea atendido como una persona humana con dignidad… Ello incluye la adopción de las diligencias mínimas para que el tren, una vez en marcha, circule con las puertas correctamente cerradas, y para evitar que viajen pasajeros ubicados en lugares peligrosos para la seguridad del transporte.” (Fallos: 333:203).
Por los fundamentos expuestos, propongo al Acuerdo desestimar los agravios y confirmar la sentencia sobre el punto en examen.
VIII. Daño psicológico
Se agravia la demandada de la suma fijada por el Sr. juez de grado en concepto de indemnización por “daño psicológico” ($3.500.000).
La partida indemnizatoria por daño psíquico tiende a resarcir la falta de salud mental derivada de un hecho ilícito, debiéndose verificar –a los fines indemnizatorios– la naturaleza y la entidad del interés lesionado. Tal como sucede con las lesiones físicas, se está ante una inhabilidad o dificultad apreciable en algún grado para el ejercicio de funciones vitales, sin que importe que tal disminución no afecte la capacidad productiva del individuo, dado que existe también un derecho en el sujeto a conservar ilesa e intacta su psiquis.
La perita psicóloga presentó su informe a fs. 224/229. Refirió que al momento del examen el Sr Albarracín presenta indicadores que sugieren que padece de un cuadro depresivo, reuniendo los criterios establecidos por el manual de diagnóstico y estadístico DSM IV.
Indicó que el estado psíquico que presenta en la actualidad produce secuelas en la esfera laboral (dificultad para conseguir empleo), cognitiva (atención y concentración), emocional (ansiedad, falta de energía), esquema corporal (vulnerabilidad) y actividades recreativas (actividades físicas y eventos sociales).
En virtud de dicho diagnóstico y conforme al baremo: “Daño neurológico y psíquico”, de Castex y Silva presenta en la actualidad, una depresión reactiva, grado moderado, correspondiendo un 15% de incapacidad, clasificación 2.6.9.
Considero que la experticia, con su asesoramiento técnico ha ilustrado al organismo jurisdiccional, brindando conclusiones que aparecen fundadas (art. 386 y 477 del CPCCN).
Repárese que, en materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial deviene relevante ya que el informe del experto no es una mera apreciación sobre la materia del litigio, sino un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (CNCiv., Sala D., en autos “Yapura, Gregoria Erminda c/ Transporte Automotor Riachuelo S.A. s/ Ds. Ps.”, expte. libre nº 77.257/98, del 8/10/02; íd., “Fiorito, José Luis c/ Petersen, José y otro s/ Ds. y Ps”, expte. libre nº 105.505/97, del 20/09/91) y que cuando la experticia está debidamente fundada, y no existen argumentos científicos de mayor valor que logren desvirtuar el dictamen vertido en los informes técnicos cuestionados, ni obren pruebas que determinen que éstos fueron irrazonables –tal es el caso de autos; lo que resulta lógico y atinado es aceptar las mentadas conclusiones del idóneo (arg. art. 477 del ritual; Daray, Hernán, “Accidentes de Tránsito”, Ed. Astrea, tomo I, pág. 560).
Así, corresponde aceptar y valorar las conclusiones de la experta en los términos del artículo 477 del CPCCN dejando aclarado que, a fin de juzgar la razonabilidad de las sumas reconocidas en la anterior instancia, a la hora de la cuantificación del daño no debe descartarse la utilización de fórmulas matemáticas, pero tampoco sujetarse rígidamente a sus resultados (Fallos 318:1598).
Dicho de otro modo, los cálculos actuariales son un marco de suma utilidad para aquello que debe considerarse “razonable” y la prudencia aconseja no desecharlos, pero no dejan de ser una pauta más para evaluar la cuantía del resarcimiento junto con las circunstancias personales del damnificado, la gravedad de las secuelas y los efectos que éstas puedan tener en su vida laboral y de relación (Fallos: 320:1361; 325:1156).
En consecuencia, a los fines de juzgar la razonabilidad de la suma a reconocer, tendré en cuenta que al momento del accidente C. E. A. tenía 31 años, estudio secundario incompleto, casado y vive en Vicente López con su esposa, su hijo, su mamá, dos hermanos y una sobrina (ver fs. 224 y 362/363).
Considerando lo expuesto, determinado el daño psíquico –relación de causalidad– (conf. arts. 901 y ccs. del Cód. Civ.), así como las secuelas resultantes-daño (conf. art. 1067 del Cód. Civ.), el porcentaje de incapacidad establecido por la perita –el cual tomo solo a modo de referencia–, juzgo que el monto indemnizatorio fijado para responder a este acápite resulta elevado ($3.500.000), por lo que propondré al Acuerdo disminuirlo a la suma de pesos ($400.000).
IX. En relación al agravio de la demandada atinente a la procedencia del “tratamiento psicológico rehabilitante”, vengo sosteniendo que otorgar resarcimientos autónomos en concepto de psicoterapia y daño psicológico se encuentra plenamente justificado cuando las lesiones psíquicas revisten cierta singularidad según la evaluación de las circunstancias de la causa (conf. CNCiv. Sala B “Iturralde c/ Villareal s/ ds. y ps.”, del 20/12/2006, entre otros).
En este orden de ideas, la partida otorgada por tratamiento psicológico no se superpone, en principio, con la acordada por incapacidad psíquica; ya que mientras esta última apunta a reparar –mediante la entrega de una suma de dinero–, la mentada incapacidad, la cantidad otorgada por tratamiento psicológico no se dirige a esa reparación, sino a que la víctima no solo pueda sobrellevar en el futuro aquella dolencia psíquica que aconteciera por el injusto, sino también a evitar un agravamiento del estado del paciente; aunque tratando –en el mejor de los casos–, de neutralizarla.
Por supuesto que, como he señalado en otros precedentes, habrá que valorar en cada caso si se justifica o no la indemnización diferenciada de ambos rubros (conf. CNCiv., Sala B, “Alderete c/Transportes Colegiales S.A.”, del 15/5/2007).
En la especie, ponderando que la perita recomendó la realización de un tratamiento psicológico con el propósito de evitar el posible agravamiento del cuadro psíquico que presenta, con una extensión aproximada de por lo menos un año y una frecuencia semanal, juzgo que la partida resulta procedente y el monto otorgado por el juez en modo alguno elevado ($20.000), por lo que atento el límite del recurso habré de proponer su confirmación.
X. Daño moral
El juzgador decidió justipreciar el presente ítem en la suma de pesos un millón quinientos mil ($1.500.000). La accionada solicita su rechazo o, en su defecto, la reducción.
El daño moral es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (Orgaz, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por quien los reclama. Sin lugar a dudas, las circunstancias provocadas por el evento dañoso, sus secuelas luctuosas, sorpresivas e imprevisibles lo convierten en absolutamente procedente.
Considero que se trata de un daño resarcible, ya que no tiende a sancionar al autor del hecho, sino a reparar los padecimientos físicos y morales que debió soportar la víctima como consecuencia del accidente, procurándole una satisfacción o compensación. En hechos como el de autos este daño no requiere de prueba específica alguna y se lo debe tener por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica (prueba in re ipsa).
De esta manera, debe considerarse que el accidente genera en una persona como el pretensor, una impresión tal que conmueve su tranquilidad espiritual. La lectura de las presentes actuaciones da cuenta de las circunstancias vividas por aquel teniendo en cuenta que el análisis se centra en determinar sus circunstancias de vida y en qué medida el accidente pudo afectarlo para poder fijar una indemnización justa y equitativa.
En este sentido, cabe precisar que la indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responden a razones de índole diferente. Para meritar este rubro debe ponderarse la vinculación entre la gravedad objetiva de las lesiones y las implicancias espirituales que correlativamente suponen para la persona damnificada.
Así, no puedo pasar por alto la dificultad que representa en cualquier caso cuantificar el daño moral ya que están en juego vivencias personales de las víctimas. No es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los mencionados sufrimientos o temores padecidos.
En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, considero que es indudable que el sufrimiento del actor a partir del hecho de marras originó un daño de la naturaleza indicada. Por ello y, además, valorando que no padece incapacidad física permanente, estimo que el quantum indemnizatorio fijado por el anterior sentenciante resulta elevado ($1.500.000), por lo que habré de proponer su reducción a la suma de pesos quinientos mil ($500.000).
XI. Vestimenta
Bajo este acápite el magistrado otorgó la suma de pesos diez mil ($10.000).
Ello, Teniendo en consideración la mecánica del accidente y la prueba de presunciones (art 163, inc. 5º del CPCCN). Precisó que no necesita ir acompañada de la acreditación de una adquisición posterior para reponerla puesto que, aun así es indemnizable, en tanto perjudica al patrimonio del damnificado conforme lo establece el artículo 1737 del CCyCN.
Considero que las manifestaciones de la emplazada no dejan de ser una mera discrepancia con lo decidido por el Sr. juez, pues en su “agravio” B) 4 no formula consideración o crítica que permita apartarme de lo decidido en esta partida. De ahí que, propicio desestimar este aspecto de la queja.
XII. Intereses
Se agravia la demandada de que el sentenciante haya dispuesto que los intereses se calcularán a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la fecha de la mora o del perjuicio y hasta el efectivo pago.
Reiteradamente vengo sosteniendo, atento a la doctrina plenaria en autos “Samudio de Martínez, L. c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.” s/ daños y perjuicios”, que los intereses deben aplicarse a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago (art. 303 del CPCCN).
Ello a su vez se condice con lo establecido por el art. 768 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto que la tasa que resulte aplicable nunca podrá ser inferior a la activa antes referida, pues ante la falta de pago en tiempo de la indemnización y dadas las actuales circunstancias económicas iría en desmedro del principio de la reparación plena del daño que se ha causado al pretensor (ver art. 1740 del mismo Código) a la vez que fomentaría la demora del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, contrariando la garantía del actor a hacer efectivo su derecho (conf. art. 18 de la CN).
La solución será distinta cuando acontezca “una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido”. Pero esa singular especie comporta una situación harto excepcional, que se aparta de la regla general, y que –para que pueda tener lugar– debe ser acreditada fehacientemente y sin el menor asomo de duda en el marco del proceso.
A mi juicio no obran en la causa constancias que certifiquen que con la aplicación de la tasa activa desde el día del evento se configuraría el mentado “enriquecimiento indebido”, como tampoco existen elementos que siquiera lo hagan presumir.
No obstante, toda vez que el costo del “tratamiento psicológico rehabilitante” ha sido valorado tomando en consideración lo informado en la experticia realizada, los réditos correspondientes a dicha partida deberán liquidarse desde la fecha del hecho dañoso que diera origen a este proceso (24/8/12) y hasta la fecha de presentación del dictamen (23/6/16) aplicando una tasa del 8% y desde allí hasta el efectivo pago utilizando la tasa activa prevista en la sentencia recurrida (cfr. art. 772 del CCyC). En tal sentido, propongo modificar este aspecto del pronunciamiento.
XIII. Costas
Por último, en lo que hace a la petición de la demandada respecto de las costas, destáquese que las mismas, como institución de neta raigambre procesal son el resultado objetivo de apreciaciones personales del juez, quien confrontando los sucesos desarrollados con sus resultados finales, como otras contingencias de orden subjetivo (v.gr.: la conducta observada en el curso de la litis), permiten llegar a una resolución particular que dispone, esencialmente, quién y cómo se retribuirán al contrario los desembolsos que debió realizar para el reconocimiento del derecho (Gozaíni, Osvaldo A., Costas Procesales –doc. y jurisp. 2da. ed. ampliada– EDIAR, Bs. As., 1998).
El art. 68 del Código Procesal consagra el criterio objetivo de la derrota, como fundamento de la imposición de las costas. Las mismas son un corolario del vencimiento y tienden a resarcir al vencedor de los gastos de justicia en que debió incurrir para obtener ante el órgano jurisdiccional, la satisfacción de su derecho. Estas deben ser reembolsadas por el vencido con prescindencia de la buena fe, de su mayor o menor razón para litigar y de todo concepto de culpa, negligencia, imprudencia o riesgo y de la malicia o temeridad de su contrario (conf. CNCiv. Sala A, E. D., 90-504; íd., Sala D, LL., 1977-A-433; íd., Sala F, J. A., 1982-I-173; íd. Sala H, “Arena, María c/Empresa Línea 47 S. A. s/Daños y perjuicios”, del 14/06/94).
En este sentido, se ha resuelto que ellas deben ser soportadas íntegramente por la parte que dio origen al reclamo e hizo necesario acudir a la vía judicial para el reconocimiento del derecho invocado.
Sin embargo, el citado artículo 68 en su segunda parte dispone que el juez podrá eximir total o parcialmente de esa responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento, bajo pena de nulidad. Este párrafo importa una sensible atenuación al principio del hecho objetivo de la derrota y acuerda a los jueces un margen de arbitrio que debe ejercerse restrictivamente y sobre la base de circunstancias cuya existencia, en cada caso, torne manifiestamente injusta la aplicación del mencionado principio (Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, T. III, pág. 373). A decir de Morello, Sosa y Berizonce, lo relativo a la existencia de mérito para disponer la eximición queda librado, en cada caso concreto, al prudente arbitrio judicial (auts. cits., Código Procesal…, t. II B, pág. 52).
En virtud de lo antedicho y lo decidido en torno a la responsabilidad del accidente, no quedan dudas de que no se dan los presupuestos para acceder a las quejas de la recurrente.
XIV. Por último, corresponde avocarse al pedido de sanciones por temeridad y malicia solicitado por el actor en el punto IV de su contestación de agravios, con fundamento en que la demandada “obligó a su dependiente, Sr. Báez, a efectuar un descargo con aserciones absolutamente mendaces, lo que constituye una tentativa de fraude procesal”.
Los tribunales que integran el Poder Judicial de la Nación cuentan con poderes sancionatorios, conferidos en los arts. 34, inc. 6º y 45 del Código Procesal, 6º de la ley 17.116 –texto según ley 21.708– y 18 del decreto-ley 1258/58 –modificado por la ley 24.289–, que resultan indispensables para conducir el proceso dentro de los carriles de la buena fe y mantener el buen orden y el decoro en los juicios, así como el respeto debido a la magistratura y los estrados en que se ventilan las causas judiciales.
Ahora bien, debe ponerse de resalto que para aplicar este tipo de medidas, la gravedad de la falta debe aparecer en forma incontestable, por cuanto de otro modo podría verse conculcado el derecho de defensa en juicio, de rango constitucional.
Por ello, comparto la postura que se inclina a ejercer cautissimo modo la atribución legal de sancionar a los litigantes (CNCiv., Sala B, “Aumasque, José Juan c/ Mograbi, Darío Gastón s/ Desalojo” del 13/02/2002). No se discute que los órganos judiciales disponen –para la buena marcha de los procesos– de la facultad de imponer sanciones que aseguren el cumplimiento de las exigencias éticas a que debe ajustarse la conducta de las partes y de quienes las patrocinan (conf. art. 45 del Código Procesal; C.S.J.N., del 4/10/84, ED 19-1206). No obstante, no es menos cierto que tales sanciones deben aplicarse con suma cautela, para no afectar el derecho de defensa que los asiste. Ello en razón de que, de no ser así, se abriría una brecha peligrosa que podría neutralizar la referida garantía constitucional, cuya preservación es deber de los magistrados (CNCiv., Sala B, in re “Baieli c/ Callari e Hijos S.R.L. s/ ds. y ps.”, acumulado a “Baieli c/ Resio s/ ds. y ps.”, del 26/4/2006).
Se trata, en definitiva, de una suerte de tensión entre la inviolable garantía de defensa en juicio (art. 18 de la Constitución Nacional) y la necesidad de mantener reglas éticas elementales en el debate judicial (ver Eisner, Isidoro, Sanciones por inconducta procesal, LL 1991-A-433).
Precisamente para resolver de modo equilibrado esta tensión se requiere evaluar con un criterio cuidadoso la conducta procesal de las partes o de sus letrados.
Se ha decidido, con criterio que se comparte, que la calificación de la conducta de las partes como temeraria o maliciosa requiere la concurrencia en forma indubitable del elemento subjetivo que revele la intención de perturbar el curso del proceso con articulaciones dilatorias o desleales, ya que de lo contrario se correría el riesgo de restringir el derecho de base constitucional de la defensa en juicio (CNCiv, Sala F, 290.915, “L, M.C. s/inhabilitación”, del 10/7/00).
En consecuencia, no surgiendo en forma palmaria los extremos referidos, habré de desestimar lo peticionado por el reclamante.
XV. Por las consideraciones fácticas y jurídicas desplegadas a lo largo del presente voto, propongo al Acuerdo: i) modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a la cuantificación de las partidas indemnizatorias otorgadas en concepto de “daño psicológico” y “daño moral” las que se reducen a la suma de pesos cuatrocientos mil ($400.000) y pesos quinientos mil ($500.000) respectivamente; ii) modificar lo relativo al cómputo y a la tasa de interés establecida para la partida “tratamiento psicológico rehabilitante” de acuerdo a los lineamientos desarrollados en el apartado XII de la presente; iii) rechazar el pedido de sanción por temeridad y malicia solicitado por el actor; y iv) confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a la demandada vencida en lo principal (conf. arts. 68, 163 inc. 8, 164 y 279 del CPCCN). Así lo voto.
Por razones análogas a las aducidas por el vocal preopinante la Dra. Scolarici votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.
Autos y Vistos:
Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede, se resuelve: i) modificar el pronunciamiento de grado en lo que hace a la cuantificación de las partidas indemnizatorias otorgadas en concepto de “daño psicológico” y “daño moral” las que se reducen a las suma de pesos cuatrocientos mil ($400.000) y pesos quinientos mil ($500.000) respectivamente; ii) modificar lo relativo al cómputo y a la tasa de interés establecida para la partida “tratamiento psicológico rehabilitante” de acuerdo a los lineamientos desarrollados en el apartado XII de la presente; iii) rechazar el pedido de sanción por temeridad y malicia solicitado por el actor; y iv) confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen a la demandada (conf. arts. 68, 163 inc. 8, 164 y 279 del CPCCN). Notifíquese y pasen los autos a estudio por honorarios. – Claudio Ramos Feijóo. – Gabriela M. Scolarici.
R., G. A. c. Volkswagen S.A. de ahorro p/ fines determinados y otro s/ ordinario
En Buenos Aires, a los 7 días del mes de julio de dos mil veintitrés reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por: “R., G. A. c/ VOLKSWAGEN S.A. DE AHORRO P/ FINES DETERMINADOS Y OTRO s/ORDINARIO”, en los que según el sorteo practicado votan sucesivamente los jueces Miguel F. Bargalló, Hernán Monclá y Ángel O. Sala. Estudiados los autos, se plantea la siguiente cuestión a resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada dictada el día 29/08/22?
El Juez Miguel F. Bargalló dice:
1. El pronunciamiento recurrido hizo lugar a la demanda que G. A. R. (R.) promovió contra VOLKSWAGENA. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS (“VW Ahorro”) y SAUMA WAGEN SAN ISIDRO S.A. (“Sauma Wagen”), quienes fueron condenadas solidariamente a entregar al actor un vehículo modelo “Suran Comfortline” 0 Km y a abonar la suma de PESOS DOSCIENTOS MIL ($ 200.000): en concepto de indemnización por privación de uso PESOS CIENTO CINCUENTA MIL ($ 150.000) y daño moral PESOS CINCUENTA MIL ($50.000), con más los intereses a computarse desde la mora fijada el 05-06-17. Asimismo, desestimó la aplicación de la multa civil por daño punitivo y una indemnización por daño directo prevista en la Ley de Defensa al Consumidor (LDC), en su artículo 40bis. Impuso las costas a las demandadas vencidas (CPr., 68).
Los hechos que dieron origen a la presente controversia consistieron, según la versión desarrollada en el escrito inaugural, en que la actora habría adherido en el mes de enero de 2012 al sistema de auto-ahorro con la firma “VW Ahorro” –a través de su agente oficial “Sauma Wagen” para obtener un vehículo modelo “Suran Comfortline”– consistente en el pago de 84 cuotas, perteneciente al grupo 1124, orden 081. Agregó que le fue adjudicado el rodado en la licitación efectuada en el mes de noviembre de 2016, por lo que procedió con fecha 22/11/16 a concurrir a “Sauma Wagen” para completar la adjudicación y le fue entregado un cupón de pago por la suma de $ 91.138, la cual procedió a abonar en esa fecha. Posteriormente, adujo que volvió a concurrir a la concesionaria demandada a los fines de suscribir la documentación necesaria para la entrega del rodado y pagó en dicho acto la suma de $ 980 en concepto de certificado de adjudicación; sin embargo, expresó que el automóvil nunca le fue entregado. Explicó que ante la falta de entrega del vehículo realizó una serie de reclamos –ya sea por vía telefónica, de manera presencial y hasta mediante la remisión de cartas documento, todos ellos con resultado negativo; forzándola a iniciar las presentes actuaciones, demandando por cumplimiento del contrato –entrega de un vehículo 0 Km– más daños y perjuicios.
La pretensión fue resistida por las demandadas la actora completó, alegando que erróneamente el cupón de pago de la licitación y que por ello la administradora del plan lo imputó como adelanto de cuota –conforme lo determinado en el art. 10 de las Condiciones Generales de contratación (ver escritos de fs. 80 /86 y fs. 96/134 presentados por “Sauma Wagen” y “VW Ahorro”, respectivamente)–.
Para resolver de la manera antes mencionada, en la sentencia se consideró que las demandadas no acreditaron haber cumplido debidamente con el deber de información al consumidor respecto de la forma de pago de la oferta licitatoria e imputaron erróneamente ese pago como adelanto de cuotas del plan de ahorro. Concluyó, entonces, que la imposibilidad de retirar la unidad licitada lo fue debido a los incumplimientos de las accionadas, por lo que correspondía entregar a la accionante un vehículo modelo “Suran Comfortline”, 0 Km, patentado a su nombre, con la salvedad de que ante la eventual imposibilidad de entregar el bien específico y al eventual enriquecimiento sin causa por parte de la actora en caso de haber recibido el reintegro de ciertos fondos por la culminación del grupo que conformaba, deberá dilucidarse en la ejecución de sentencia que a todo evento se inicie.
En cuanto al daño rotulado como “reintegro de gastos” –consistente en la restitución de las sumas correspondientes al traslado diario por carencia de vehículo (privación de uso)– concluyó que correspondía su procedencia, por cuanto la sola privación material del rodado constituía un daño resarcible. Sobre al aspecto cuantitativo, utilizó la prerrogativa del CPr., 165 y determinó ajustada la suma de $ 150.000.
Respecto de la pretensión resarcitoria por daño moral, el pronunciamiento sostuvo que resultaba evidente que el incumplimiento de las codemandadas ocasionó un daño moral resarcible, fijando una indemnización en la suma de $ 50.000, utilizando aquí también –para estimarla– la prerrogativa del CPr., 165.
Finalmente, desestimó las pretensiones correspondientes a la aplicación de la dispuesta en la LDC, 52 bis y de una indemnización en concepto de daño directo.
II. Contra dicha resolución jurisdiccional apelaron todas las partes.
R. expuso sus quejas mediante la presentación de la expresión de agravios cargada al sistema informático Lex-100; que fuera respondida por las codemandadas “VW Ahorro” y “Sauma Wagen” del mismo modo.
“VW Ahorro” y “Sauma Wagen” hicieron lo propio con sus respectivas apelaciones; las que, corrido el pertinente traslado, no merecieron respuesta de la accionante.
a) En lo que respecta a las quejas en particular, la demandante se agravió del rechazo de la aplicación de la multa prevista en la LDC, 52bis, en tanto consideró que se encontraban habilitados los requisitos para su procedencia.
b) Por su parte, “VW Ahorro”, se agravió de que en el fallo apelado se haya omitido: (i) considerar que R. percibió la suma de $ 373.915,48 por la liquidación del grupo de ahorro al que pertenecía; (ii) explicar la forma en que la actora cancelaría las sumas adeudadas correspondientes a las 18 cuotas impagas; (iii) valorar que su parte rectificó el error cometido por R., realizando una posterior adjudicación administrativa, subsanando el presunto incumplimiento al deber de información que le fuera atribuido, la cual fue dada de baja por el incumplimiento de la accionante respecto de los requisitos exigidos por el art. 7 de las Condiciones Generales del Contrato.
Finalmente, se quejó del reconocimiento de los rubros indemnizatorios por privación de uso, daño moral y privación de uso.
c) De su lado, “Sauma Wagen” se agravió de que: (i) se haya considerado que su parte omitiera brindar información adecuada al adherente; (ii) se prescindiera de aplicar la teoría de los actos propios; (iii) se la condene a entregar un vehículo patentado, omitiendo considerar la deuda consistente respecto de las 18 cuotas impagas del plan de ahorro en cuestión; (iv) se omitiera estimar que su parte es ajena a la administración de fondos de los ahorristas.
Por último, se quejó del reconocimiento de una indemnización en concepto de daño moral.
III. La representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara Comercial contestó la vista conferida y únicamente opinó en lo relativo a la procedencia del daño punitivo sobre el cual propició su reconocimiento.
IV. Previo a atender las quejas que buscan revocar íntegramente el pronunciamiento, resulta importante destacar que la decisión de la controversia bajo la órbita de la LDC no ha sido cuestionada por las demandadas.
Sin perjuicio de ello, este Tribunal comparte la aplicación de la aludida normativa en el caso de autos, en tanto ha quedado acreditado que la contratación por parte de R. del plan de ahorro para la adquisición de un rodado 0 Km fue concebido por un destinario final, en beneficio propio y de su grupo familiar (LDC, 1); lo cual adquiere valor significativo para decidir el caso, como se verá.
V. A) Antes de ingresar al análisis de la cuestión sustancial debatida en autos relativa al incumplimiento contractual por parte de las demandadas, formularé algunas precisiones:
(i) No existe actualmente controversia en que la actora: a) suscribió la Solicitud de Adhesión Nº W00847697 a los efectos de ser incluida en un Plan de Ahorro pagadero en 84 cuotas, para la adquisición de un automotor 0 Km, marca Volkswagen, modelo Suran Comfortline; b) abonó normalmente las cuotas del plan de ahorro correspondiente al Grupo 1124, Orden 81 hasta la cuota Nº 58 (05/11/16); c) solicitó participar en el acto de adjudicación del mes de noviembre de 2016 por el monto total de la oferta de $ 91.138; d) ganó la adjudicación; e) ingresó con fecha 22/11/16 un pago “no normal” de $ 91.138 a la cuenta de la codemandada “VW Ahorro” (punto 3 del informe pericial obrante a fs. 219/37); f) la imputación del pago como adelanto de cuotas fue la razón exclusiva por la que se la diera de baja la adjudicación.
(ii) Discrepan, en cambio, en lo referente a la imputación de esos $ 91.138. Ello así, en tanto la accionante afirmó que esa suma fue abonada a los fines de la adjudicación que ganó y que el cupón de pago que utilizó fue suministrado por la concesionaria demandada (demanda, fs. 44/53); de su lado, “VW Ahorro” y “Sauma Wagen” alegaron e insisten en esta instancia en que ese pago constituyó un “adelanto de cuotas”, en tanto se utilizó un cupón a tal fin (contestaciones a la demanda, fs. 80/86 y fs. 96/12 y expresiones de agravios presentados con fecha 16/11/22 y 30/11/22), por lo que la adjudicación fue dada de baja por incumplimiento por parte de la actora de las condiciones contractuales para completar la adjudicación.
(iii) En el fallo apelado se sostuvo que las demandadas no acreditaron haber advertido al consumidor respecto de la forma de pago de la oferta licitatoria y que cometieron un error en la imputación del pago; circunstancia que no probaron habérsela informado a la actora para su subsanación.
(iv) Del artículo 7: “Pedido y retiro del bien” de las Condiciones Generales surge que: “La Sociedad Administradora asume plena obligación de entregar el Bien Tipo adjudicado dentro de los 75 (setenta y cinco) días corridos de haber cumplido el adjudicatario con todos los requisitos establecidos en las presentes Condiciones Generales, a saber: 1) Haber llenado y firmado debidamente el formulario del pedido de la unidad; 2) Abonar el derecho de Adjudicación aplicable el Valor Móvil vigente a la fecha del efectivo pago…” (…) “El adjudicatario tendrá un plazo de 30 (treinta) días corridos a partir del día siguiente de la notificación de la adjudicación mencionada en el Artículo 6, Punto VI para realizar el pedido del bien mediante los requisitos mencionados” (ver Condiciones Generales, obrantes a fs. 6/8).
(v) La testigo N. L. G., quien dijo ser empleada de “Sauma Wagen”, declaró que: (a) R. licitó un rodado y que luego su esposo se presentó a los fines de completar el respectivo formulario; (b) le constaba que la actora resultó adjudicada en el mes de noviembre de 2016 por los listados que le enviaba “Volkswagen”; (c) “…el pago de la licitación lo hizo a través de un cupón en blanco, completándolo” y “…que completaron un cupón con el importe de la licitación”; (d) advertido el error en el cupón utilizado, “Avisamos a Volkswagen a ver si existía la posibilidad de revertirlo. Se revirtió pero pasaron varios meses, no recuerdo cuantos. El cliente incurrió en mora y finalmente perdió la adjudicación” (ver declaración testimonial, obrante a fs. 152/3).
(vi) Del inimpugnado informe pericial contable (fs. 219/37) realizado sobre los libros de “VW Ahorro” se desprende, en lo que aquí interesa, cuanto sigue:
– Los libros son llevados en legal forma.
– De la visualización de las imputaciones correspondientes al Grupo 1124, Orden 81 a nombre de la actora sobre las registraciones contables de “VW Ahorro” (Sub-Diario de Ingresos) surge que: a) pago normal hasta la cuota 58 (05/11/16); b) se produjo un pago no normal de $ 91.138 (22/11/16) que originariamente fue imputado como cuota normal; c) el pago anterior se corrigió posteriormente (22/11/16) a “adelanto de cuota”, imputándolo como cuota 59 Cod. CX; d) dicha imputación fue luego corregida e imputada a “cta. Complementaria-30% (22/11/16): e) finalmente, se reimputa a cuentas pendientes de pago (59 a 65: 7 cuotas), como pago cta. 66 por $ 25.669,23 (05/07/17).
– El importe abonado por la accionante por la suma de $ 91.138 alcanzaba para el pago del 30% del plan hacia noviembre de 2016, pero que a mayo de 2017 dicho importe no alcanzaba para cubrir ese porcentaje.
– “VW Ahorro” emitió el cheque Nº159955 contra la cuenta del Banco “Citibank” por $ 373.915,48.
Empero, aclara el experto que no pudo corroborar si dicho monto fue cobrado por la actora.
– El plan de ahorro correspondiente al Grupo 1124, Orden 084 fue rescindido en fecha 25/01/19.
(vii) Del informe pericial contable (fs. 219/37) sobre los libros de “Sauma Wagen”” surge que:
– No se ha informado si los libros de esta compañía son llevados en legal forma. Ello así porque no fue requerido por las partes en sus respectivos ofrecimientos de prueba. No obstante ello, cabe advertir que se presume su regularidad, por cuanto, por un lado, no fue informado lo contrario por el experto y, por otro, el dictamen, no ha sido impugnado por las partes.
– Se le exhibió copia del recibo correspondiente al “Derecho de “Adjudicación” Nº 001-00052914 y que de la visualización del Fº377, del libro Diario Nº 1 de “Sauma Wagen” se constataba que se encuentra registrado el importe a ese recibo.
B) 1) Precisado lo anterior, parece de toda obviedad que los pagos realizados por R. los días 22/11/16 y 25/11/16, se realizaron a los efectos de continuar con el trámite tendiente a obtener la unidad adjudicada.
Ello así porque:
(i) la suma abonada el 22/11/16, coincide con el monto de la oferta licitatoria y alcanzaba –hacia esa fecha– para cubrir el 30% del total del valor de las cuotas;
(ii) el pago referido en (i) fue efectuado luego de resultar ganadora de la licitación del mes de noviembre de 2016 y en el plazo previsto por el citado artículo 7 de las Condiciones Generales;
(iii) el perito contador constató la registración del recibo Nº001-00052914 correspondiente al “derecho de adjudicación”;
(iv) de la declaración testimonial de G., quien declaró ser empleada de “Sauma Wagen”, aurgeue [sic] que: (a) luego de ganar la accionante la licitación del mes de noviembre 2016, su esposo se acercó al concesionario demandado a los fines de completar los respectivos formularios; (b) se completó el cupón con el importe licitado; (c) dicho importe fue abonado; (d) se advirtió el error en la utilización del cupón y se le hizo saber a “VW Ahorro”.
Repárese, además, que ambas accionadas advirtieron el error, ello por cuanto entendían claramente que la voluntad de R. fue la de integrar el precio por la adjudicación y no la de adelantar cuotas.
En efecto, “VW Ahorro” imputó el pago como “cuota complementaria -30%”, conforme surge del dictamen pericial contable, y recién en fecha 05/07/17 lo reimputó como “adelanto de cuotas”.
De su lado, la declaración rendida por la testigo G. cumplida a requerimiento de la codemandada “Sauma Wagen”, alcanza inequívocamente a acreditar el hecho de la existencia de un error en la utilización de un cupón para el pago del 30% comprometido al licitar.
Destáquese que G. fue quien desempeñaba tareas administrativas en la concesionaria demandada en la época en que la actora efectuó el pago lo que, por lo demás, se exhibe coincidente y acorde con lo informado en pericial contable.
Entonces, los hechos posteriores de los
contratantes considerados –pago, supra su imputación y posterior corrección–, confirman, por un lado, que efectivamente la actora procedió a cumplir con los actos tendientes a completar la licitación ganada en el plazo previsto contractualmente y, por otro, que las demandadas tenían cabal conocimiento de la situación suscitada con el pago de la cuota complementaria y, a pesar de ello, resolvieron no entregarle el vehículo, adoptando una actitud disvaliosa por indiferencia hacia el consumidor.
No escapa la suscripto que “VW Ahorro” recién pretendió darle algún tipo de solución a R. –presunta adjudicación administrativa efectuada en el mes de julio 2017–, luego que esta lo intimara por carta documento en el mes de junio de 2017 (ver carta documento y su respuesta obrante a fs. 10 y 21); empero cabe destacar, tal como lo informara el perito contador, que el monto ingresado en noviembre de 2016 no alcanzaba para cubrir el 30% necesario para obtener la unidad y dicha demandada no acreditó que efectivamente le mantenía a la actora los valores históricos para la nueva adjudicación.
Por lo demás, cabe advertir que el cupón en cuestión fue suministrado por la concesionaria demandada (ver declaración testimonial de G.), razón por la cual la errónea aplicación del pago fue consecuencia del deficiente asesoramiento de personal de su empresa.
A todo evento, cabe señalar que aunque la cuestión se hubiese tratado de un error del consumidor en la utilización o completitud del cupón, lo cual desde ya descarto, bajo ningún punto de vista permite exonerarlas de responsabilidad.
Es que es claro que el error en la utilización del cupón o de su completitud aconteció como consecuencia de un incorrecto asesoramiento por parte de “Sauma Wagen”, a lo que se adiciona que advertido el mismo por la codemandada “VW Ahorro” se omitió informar dicha circunstancia al consumidor a los fines de que proceda a su corrección en tiempo oportuno o a realizar los actos tendientes a tal fin.
Cabe recordar que, en virtud del deber de información receptado por la LDC: 4, el consumidor debe estar debidamente informado en todo momento: previo a la celebración del acto jurídico, dentro de la vigencia del negocio y a posteriori de éste. Es que la información en la relación de consumo cumple la función de dar equilibro a una relación que, desde su génesis, es desequilibrada y pone en desventaja al consumidor frente al empresario (CNCom., Sala B, “Orsi, Ana María y otro c. DESPEGAR.COM.AR SA y otro “, del 16-10-19).
La doctrina tiene dicho, en relación a esta previsión, que la información debe estar presente no solo en la celebración del contrato, en la publicidad, en las tratativas previas, en la ejecución del vínculo e incluso en el momento de su extinción y que “…por la vía de información se busca acercar a las partes en sus conocimientos, con la finalidad de lograr un cierto equilibrio en la relación” (Chamatropulos, Demetrio A, “Estatuto del Consumidor Comentado”, Tomo I, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2019, pág.312/3 y las citas allí referidas).
Por consiguiente, el deber de información debe entenderse, como reiteradamente se ha señalado, dentro del principio de transparencia que rige en las relaciones entre proveedor y consumidor y constituye el contenido concreto del principio de buena fe tanto en la fase formativa como en la de desarrollo del contrato (CCCN, 961).
En suma, las codemandadas no cumplieron con sus deberes de información para con la actora respecto de la forma en que debía llevarse a cabo el pago de la oferta licitatoria luego de la adjudicación del rodado, con los alcances previsto en la ley LDC: 4; además, la asesoraron deficientemente y actuaron negligentemente ante la imputación del pago del 30%.
Por lo demás, el comportamiento de las codemandadas debe apreciarse, a efectos de juzgar sobre su responsabilidad, de modo particularmente riguroso por su condición profesional en la materia (CCCN, 1725).
Debe exigirse a dichas entidades obrar siempre con el máximo de cuidado y previsión, amparando y protegiendo al cliente, consumidor, que se halla en una notable condición de inferioridad respecto de ellas (CCCN, 10 y 961; Ley 24.240,3).
La conducta esperable no puede apreciarse con los parámetros de un neófito sino conforme al estándar de responsabilidad agravada que el profesional titular de una empresa de alto nivel de especialización, tiene frente al usuario (CNCom., Sala B, “Gismondi, Adrián Alejandro y otro c/ Ascot Viajes SA”, del 17-12-99).
2) Sentado todo ello, la queja de “SAUMA WAGEN” referente a que su parte es ajena a la administración de fondos de los ahorristas, no puede prosperar.
En efecto, e en el caso particular de autos, el incumplimiento de esta codemandada en el deber de información, como ya se ha explicado, impide exponerla de responsabilidad.
Por lo demás, se ha sostenido, en criterio que he compartido, que aun cuando la concesionaria no reviste el carácter de contratante directa con el consumidor, como intermediaria en estos sistemas destinados a la colocación de planes de ahorro y a la entrega de los rodados por cuenta de la sociedad administradora constituye un nexo insoslayable entre ambas partes, participando de esa actividad y compartiendo un mismo interés económico y que: “…la concesionaria es el vehículo que utiliza la empresa de ahorro para ofertar sus productos. De ello obtiene una evidente ventaja asociativa, ya que de lo contrario vendería en forma autónoma…” (Lorenzetti, Ricardo, “Tratado de los Contratos”, Santa Fe, 2004, tº. I, pág. 105).
De modo que el concesionario actúa como representante del administrador del plan de ahorro en virtud del mandato que le confiere aquél (CNCom. Sala C, “Campagna, Lucía c/ Plan Ovalo S.A. de ahorro p/f determinados”, del 08-08-06).
En virtud de ese vínculo, la concesionaria se encuentra autorizada por la administradora a suscribir los contratos que luego justifican los desembolsos del interesado. Hay más que un mandato implícito: hay lisa y llanamente una representación en cuya virtud la concesionaria actúa como agente colocador (esta Sala, “Pernisco, Adela Alejandra c/ FCA Automóviles Argentina y Otro”, del 04/06/20 y jurisprudencia alli citada).
Cabe, por consiguiente, rechazar los recursos interpuestos por las accionadas, con el efecto de confirmar la sentencia en el aspecto sustancial de la contienda.
VI. Establecido que la responsabilidad corresponde a “VW Ahorro” y a “Sauma Wagen” de manera solidaria queda que me pronuncie sobre el alcance de la condena a la luz de los agravios de todas las recurrentes.
a) Daño emergente
Las accionadas se quejan de que en la sentencia apelada se las condene a entregar un vehículo modelo “Suran Comfortline”, patentado, sin tener en consideración, por un lado, que el plan de ahorro fue rescindido y por lo que R. habría percibido, por el reintegro de las 66 cuotas abonadas, la suma de $373.915,48, y, por otro, que –a la fecha– la actora adeuda 18 cuotas del plan de ahorro en cuestión.
Y, en particular, “Sauma Wagen” se queja de que “La sentencia por un lado condena a la entrega de un rodado, y tras cartón reconoce que la propia actora pudo haber percibido la devolución de los importes por ella abonados, difiriendo dicha circunstancia a la etapa de ejecución de sentencia”.
1) Del escrito inaugural se desprende claramente que la pretensión de la accionante ha sido la de demandar por cumplimiento de contrato, esto es, la entrega del vehículo objeto del plan de ahorro.
El fallo apelado hizo lugar a dicha pretensión, por cuanto consideró que resultaba procedente al caso la aplicación de la LDC: 10 bis., en cuanto faculta al consumidor a exigir el cumplimiento forzado de la obligación.
Cabe recordar que el hecho de que a R. no se le haya entregado el vehículo luego de la adjudicación producida en el mes de noviembre de 2016, se produjo, como ya fuera explicado, por un error en la imputación de la cuota extraordinaria del 30%.
2) Ahora bien, las accionadas alegan que no corresponde la entrega del rodado y, menos patentado a costa de esa parte, por cuanto el plan de ahorro fue rescindido.
Corresponde adentrarse en la cuestión de la recisión y del supuesto pago a la accionante.
A fs. 139/40 “VW Ahorro” hace saber que el grupo al que pertenecía la actora había finalizado y que conforme a la cláusula 16 de las Condiciones Generales había procedido a liquidar los haberes por la suma de $ 373.915,48 mediante la emisión de un cheque a favor de R., el cual había sido percibido por esa parte. En dicha presentación, ofreció prueba pericial contable e informativa dirigida al “Banco Citibank” (ver escrito presentado el 16/07/19).
Corrido el pertinente traslado, la accionante solicitó el rechazó de la presentación aduciendo que el hecho nuevo denunciado resultaba extemporáneo y que, además, “VW Ahorro” no precisó en qué momento tomó conocimiento del hecho ni en qué fecha realizó el alegado pago (ver presentación de fs. 145).
Mediante resolución de fecha 22-08-19, el Juez, interviniente en esa oportunidad, dispuso admitir la incorporación del hecho invocado por la codemandada “VW Ahorro”, ello con fundamento en la necesidad de conferir amplitud a la prueba.
Conforme se desprende del informe pericial, cabe tener por probado en autos que el plan de ahorro al que se suscribió R. “…fue RESCINDIDO en fecha 25-01-19…” (fs. 225).
Empero, “VW ahorro”, a pesar de habérsele conferido el derecho de probar el pago, no obstante que este hecho fue invocado de modo extemporáneo, por aplicación del principio de amplitud de la prueba y en procura de la verdad jurídica objetiva, omitió acreditar el extremo alegado en su presentación, tal como se expuso en el fallo apelado.
Ello así porque, por un lado, si bien de la pericial contable emerge acreditada la emisión del cheque a favor de la actora, no así su cobro, lo que resulta injustificable si se considera tratarse de una persona jurídica obligada a llevar contabilidad, de modo que el pago debió surgir de sus propios registros (CCCN: 320) y; por otro, la producción de la prueba dirigida al “Banco Citibank” fue declarada negligente.
En consecuencia, se coincide con lo expuesto en el fallo apelado, en cuanto a que el pago invocado por “VW Ahorro” no fue justificado, no obstante la posibilidad excepcional que le fue dada, razón por la cual a ese supuesto pago no puede concederse cualquier eficacia probatoria para dirimir esta controversia, precluyendo por consiguiente toda posibilidad de justificar ese extremo en el futuro.
Y no está de más recordar que, según la moderna doctrina procesal, en materia probatoria no existen reglas absolutas ni inamoviblemente rígidas y que el principio de la carga probatoria dinámica impone la prueba a la parte que se encuentra en mejores condiciones para producirla, pues ambos litigantes están obligados a colaborar en el esclarecimiento de la verdad jurídica objetiva (CNCom., esta Sala, “Biggest Bank S.A. C/ López Bellizzi, Mario Fernando”, del 18-08-10); entre otros); sin duda la invocante del pago, cuya prueba claramente le correspondía tuvo, en estos autos, hasta excesivas posibilidades de probar ese hecho extintivo y, reitero, no lo hizo.
Consecuentemente, por los fundamentos expuestos, corresponde dejar sin efecto la eventual acreditación posterior de dicha prueba en etapa de ejecución de sentencia, señalada por el magistrado de grado en su parte dispositiva.
Por consiguiente las quejas de las accionadas sobre el pago de la recisión del plan de ahorro no podrán prosperar.
3) Los agravios de ambas demandadas referentes a que la accionante adeuda dieciocho (18) cuotas del plan, serán receptadas.
Es que, sin pasar por alto la existencia de una actuación desaprensiva de las demandadas, la cual será justificante de otros resarcimiento que se conceden, lo cierto es que la actora –a la fecha– quedó adeudando y aún adeuda 18 cuotas del plan de ahorro, conforme se desprende del dictamen presentado por el perito contador.
Y la entrega de un vehículo sin el cumplimiento del pago total del plan de ahorro importaría un enriquecimiento sin causa en favor de R.
En virtud de ello, la accionante deberá abonar el saldo que emerja del reajuste de las cuotas impagas que determine el perito contador en la etapa de ejecución de la sentencia.
4) Finalmente, respecto a la queja de “VW Ahorro” de entregar un vehículo patentado, la misma también será receptada.
Ello así por cuanto dicho gasto debe correr a cargo de la adjudicataria, conforme cláusula 7.3) de las Condiciones Generales (ver fs. 7vta).
En virtud de lo expuesto, propondré la modificación de la sentencia en lo que refiere al daño emergente, con los alcances descriptos en este punto.
a) Daño moral
Ambas accionadas se quejan del reconocimiento de una indemnización por este rubro.
Cabe mencionar que la reparación del agravio moral se halla regida por el CCCN, 1738, antes citado.
En relación a ello se destaca que el daño moral goza de naturaleza resarcitoria (Busso, Eduardo B., “Código Civil Anotado”, Ediar Soc. Anónima Editores, Bs. As., 1955, T. II, pág. 414; Borda, Guillermo, “Tratado de Derecho Civil”, –Obligaciones–, Ed. Perrot, Bs. As., 1976, T. I, pág. 190; Orgaz, Alfredo, “El daño resarcible”, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba, 1992, pág. 220 y sgtes.).
Este tribunal tiene decidido que cuando tiene origen contractual debe ser acreditado por quien lo reclama; es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que el incumplimiento de su cocontratante provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral (CCom., esta Sala, “Diegues, Andrea L. c. Plan Ovalo S.A. de Ahorro y otro”, del 02-12-11).
Cabe señalar que la afectación en los sentimientos –susceptible de apreciación pecuniaria– cabe derivarla de lo que se ha dado en llamar prueba in re ipsa, es decir, aquella que surge inmediatamente de los hechos y cuya vinculación no está sujeta a cánones estrictos (CNCom., esta Sala, “Caneva, Elizabeth N. c/ Banco Sáenz S.A.”, del 19-06-12), toda vez que no siempre resulta posible aportar alguna prueba directa de la existencia y entidad del daño moral dado el carácter insondable del espíritu de las personas, por lo que será el juez quien deba apreciar las circunstancias del hecho para establecer presuntiva y objetivamente el agravio moral en la órbita reservada del sujeto que lo padeció (CNCom., esta Sala, “Fayos Silvia Ester c/ Banco Comafi S.A.”, del 21-10-15). Además, se advierte que la unificación del régimen de responsabilidad contractual y extracontractual, que deriva de lo reglado en el actual CCCN., 1716, hace exigible al reclamante prueba del daño sin importar cual haya sido su fuente –el incumplimiento o el obrar antijurídico–, quedando a salvo situaciones específicas como cuando emerge de la ley o esta la presume o cuando el daño surja notorio de los propios hechos (CCCN., 1744); lo cual, como se ha advertido, es el caso examinado.
En esa inteligencia, no puede perderse aquí de vista el hecho de que la accionante no haya logrado que le entreguen el vehículo adjudicado lo que sin duda realzó la injusta situación generadora de zozobras y angustias anímicas y espirituales; todos ellos elementos que demuestran haberse excedido las previsibles vicisitudes contractuales y comprometido, insisto, los más diversos aspectos de la esfera emocional del consumidor.
En tal mérito, propondré rechazar los agravios de las accionadas.
b) Privación de uso
Cabe, también, confirmar la indemnización establecida en el fallo por este concepto en virtud de que el [sic] incumplimiento en la entrega del vehículo adjudicado.
Aun en ausencia de prueba directa sobre los alcances de esa privación, en lo que concierne al costo que haya importado suplir la imposibilidad de su empleo y respecto al uso específico al que se lo destinaba, se trata de un daño indemnizable. Es que, esa situación es por sí sola demostrativa de las privaciones que ello significa, tanto en el ámbito de la cotidiana actividad laboral de los perjudicados, cualquiera que ésta sea, cuanto en la esfera personal de su vida social como elemento de mero disfrute o esparcimiento (CNCom., esta Sala, “Cipriano, Miguel Ángel R. c/ Aseguradora Federal Argentina S.A.”, del 14-07-16).
Resulta evidente que si la actora ofertó en la licitación de noviembre de 2016, ello lo fue a los efectos de contar con el rodado. Recuérdese que destinó a tal fin una suma equivalente al 30% del valor del vehículo.
Además, se ha establecido que la sola privación del automotor produce por sí misma una pérdida susceptible de apreciación pecuniaria, que debe ser resarcida como tal (CSJN, Fallos 319:1975; 320:1567; 323:4065), aun cuando no medie una concreta demostración del costo que implicó sustituir los beneficios lógicos de su empleo (CNCom., esta Sala, “Fernández Isabel Margarita c/ Alto Palermo S.A. (APSA)”, del 31-10-14).
A su vez se ha expresado que la utilización de un vehículo y, consecuentemente, la privación de su empleo, no conforma una circunstancia pues está incorporado a la calidad neutra, de vida de su propietario y, por ello, su mera privación ocasiona un daño. Este se configura por la indisponibilidad, pues se presume que quien tiene en uso el vehículo, lo hace para cubrir exigencias propias de la vida cotidiana, lo cual despeja la idea de que el daño invocado resulte una mera conjetura o una simple eventualidad o abstracción” (CNCom., esta Sala, “Kitzman Susana Mabel c/ La Perserverancia Seguros S.A.”, del 27-04-10; id. ídem “Dell Oca, Gastón c/ Caja de Seguros S.A.”, del 07-04-16).
De otro lado, en tanto el uso y goce de una cosa son inherentes al derecho de propiedad, no puede desatenderse que, según el curso ordinario de las cosas, para una persona que trabaja, la sola privación de uso de su automotor constituye un perjuicio indemnizable. Pero, por otro lado, esa privación ciertamente significa ahorro (combustibles, mantenimiento, taller, etc.), y su importe debe ser contemplado al establecer el resarcimiento por aplicación del principio compensatio lucri cum damno, para no convertir la reparación en una causa inadecuada de lucro a favor del damnificado (CNCom., Sala B, “Alloatti Morales, Angel y otro c/ Transportes 27 de junio S.A.”, del 09-02-00; ídem, esta Sala, “Deleo Emiliano I. c/ Renault Argentina S.A. y otro”, del 05-11-08).
c) Daño punitivo
Resta analizar los agravios formulados por la actora en relación con el rechazo del daño punitivo.
La actora R. solicitó la aplicación de la multa prevista por la LDC: 52 bis únicamente a “VW Ahorro” y sin estimar su monto.
i. Al respecto, la figura aquí analizada ha tenido recepción en el derecho argentino en el art. 52 bis de la ley 24.240 (reformada por la ley 26.361), y lo constituyen aquellas sumas de dinero que los jueces condenan a pagar a quien ha incurrido en una grave conducta que, a su vez, le ha aportado beneficios económicos (culpa lucrativa). Es decir, para la procedencia de este rubro deviene necesario que concurran dos requisitos: 1) que la conducta del dañador haya sido grave y 2) que dicho comportamiento hubiese importado beneficios económicos al responsable (CNCom., Sala A, “Emagny S.A. c/ Got S.R.L. y otro del 9-11-10, id idem “Fasan, Alejandro c/ Volkswagen S.A. de ahorro para fines determinados”, del 26-04-11).
De ello se deriva el carácter excepcional de la figura, a tal punto que tanto en el derecho comparado como en la doctrina nacional que se ocupa del tema, se ha recalcado que sólo procede en casos de particular gravedad, calificados por dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos, excepcionales por un abuso de posición de poder, particularmente cuando evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén y Pizarro, Ramón en “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, LL, 2009- B- 949).
La reprochable conducta asumida por la demandada puede ser calificada como grave, tal como lo prescribe la norma invocada.
Ello, por cuanto a pesar de tratarse “WV Ahorro” de una empresa dedicada a administrar fondos de personas que, a través del ahorro y bajo el control de la IGJ, procuran adquirir automotores marca “Volkswagen”, advirtió el error en la forma de pago efectuado por la adherente en el proceso de la adjudicación y, sin embargo, dolosamente resolvió no entregar el vehículo, bajo el fundamento de la existencia de ese error; omitiendo, además, de informar sobre dicha circunstancia al consumidor, quien pudo revertir el pago o efectuar el trámite pertinente para su corrección.
Y, la falta de cumplimiento del deber de suministrar al consumidor información clara, precisa y oportuna constituye un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia establecida en la LDC: 52 bis (CNCom. Sala F, “Liotta Ricardo Javier c/ FCA S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otro, del 16-05-22).
A ello debe aditarse la conducta displicente de la accionada, quienes recién atendió y pretendió solucionar el inconveniente suscitado en el mes de junio de 2017 –7 meses más tarde de la adjudicación– y luego de que la actora las intimara por cartas documento (ver misiva de fs. 10 y su respectiva respuesta de fs. 21), denotando ello una total indiferencia sobre el derecho del consumidor.
Se ha sostenido que la multa civil es admisible cuando se haya cumplido una actuación objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, Actuaciones por daños, Bs. As., Hammurabi, 2004, pág. 332).
Por lo tanto, considero que el incumplimiento grave de la demandada en aprovechamiento de su situación frente al usuario justifica la fijación de la multa civil.
ii. A los fines de la cuantificación, este tribunal tiene dicho que resulta necesario hacer una interpretación funcional y sistemática que supere la mera lectura lineal de la norma; por ello, tomando como referencia los parámetros indicados en la LDC, 49, para cuantificar la multa prevista en el citado art. 52 bis habría que ponderar: a) la gravedad de la conducta del sancionado; b) su repercusión social; c) el patrimonio del dañador; d) el beneficio que obtuvo o pudo obtener; e) los efectos disuasivos de la medida; f) el evitar la punición excesiva (CNCom., esta Sala, “Awad, Gloria Inés c/ Sambracos, Teodoro y otro”, del 04-10-18 y la doctrina allí citada).
En ese contexto, en cuanto a su cuantía, ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC: 52 bis y en el marco de lo normado por el CPr: 165, considero adecuado establecer la multa por daño punitivo de $ 300.000. Se deja aclarado que dicho importe ha sido expresado en valores actuales, razón por la cual no corresponde adicionar intereses y que resulta condenada únicamente “WV Ahorro”.
VII. En cuanto a las costas del recurso interpuesto por la accionante, las mismas deben ser impuestas a las codemandadas “VW Ahorro” y “Sauma Wagen”, en tanto resultaron sustancialmente perdidosas.
En tal sentido, se ha expresado que las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo a la promoción de la acción, de acuerdo con una apreciación general y con independencia de que algunos conceptos resarcitorios no hayan progresado (CNCom., Sala B, “Barrionuevo, María de la Cruz c/ BBVA Banco Francés S.A.”, del 28-12-07).
No se impondrán costas respecto de los recursos interpuestos por las demandadas por no haber mediado contradictor.
VIII. Por todo lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado –en lo pertinente– por la representante del Ministerio Público Fiscal ante esta Cámara, propongo al Acuerdo: a) hacer lugar parcialmente a los recursos interpuestos por VOLKSWAGENA. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS y SAUMA WAGEN SAN ISIDRO S.A., con el alcance referido en los considerandos VI. a.2), VI. a.3) y VI. a.4); desestimándolos en el resto que fuera materia de agravio; b) hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por GABRIELA ANDREA R., condenado a VOLKSWAGEN S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS a pagar una multa por daño punitivo fijada en la suma de PESOS TRESCIENTOS MIL ($ 300.000); c) imponer las costas de la conformidad con lo resuelto en el considerando VII.
Así voto.
El Señor Juez de Cámara, Hernán Monclá, dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el Señor Juez preopinante por lo que adhiero a la solución por él propiciada. Voto, en consecuencia, en igual sentido.
Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara, Ángel O. Sala, adhiere a los votos que anteceden.
Y Vistos:
Por los fundamentos del acuerdo precedente, se resuelve: a) hacer lugar parcialmente a los recursos interpuestos por VOLKSWAGEN S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS y SAUMA WAGEN SAN ISIDRO S.A., con el alcance referido en los considerandos VI. a.2), VI. a.3) y VI. a.4); desestimándolos en el resto que fuera materia de agravio; b) hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por G. A. R., condenado a VOLKSWAGEN S.A. DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS a pagar una multa por daño punitivo fijada en la suma de PESOS TRESCIENTOS MIL ($ 300.000); c) imponer las costas de la conformidad con lo resuelto en el considerando VII.
Notifíquese a las partes al domicilio electrónico o, en su caso, en los términos del CPr. 133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Comuníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).
Agréguese en el expediente en soporte papel copia certificada de la presente sentencia.
Oportunamente, devuélvase sin más trámite.
La firma electrónica se formaliza en virtud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N. Nº 12/2020 (arts. 2º, 3º y 4º). – Miguel F. Bargalló. – Hernán Monclá. – Ángel O. Sala (Sec.: Francisco J. Troiani).
(Herederos de) R. E., G. I. c. Cencosud S.A. s/ ordinario
En Buenos Aires a los 5 días del mes de julio de dos mil veintitrés, reunidos los Señores Jueces de Cámara fueron traídos para conocer los autos “(HEREDEROS DE) R. E., G. I. C/ CENCOSUD SA S/ ORDINARIO” EXPTE. Nº CIV 85063/2017 en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: Vocalías Nº 18, Nº 17, Nº 16.
Se deja constancia que las referencias de las fechas de las actuaciones y las fojas de cada una de ellas son las que surgen de los registros digitales del expediente.
El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en el presente Acuerdo por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fecha 23 de febrero de 2021?
El Sr. Juez de Cámara Dr. Rafael F. Barreiro dice:
I. Antecedentes de la causa
1. G. I. R. E. promovió demanda por daños y perjuicios por la suma de $ 700.000 contra ORGANIZACIÓN VERAZ SA y CENCOSUD SA (v. fs. 3/15).
Explicó que el día 04/03/2012 concurrió a un establecimiento Easy ubicado en el barrio de Caballito donde, al momento de abonar le informaron que de realizar el pago mediante la tarjeta “Cencosud” obtendría un importante descuento sobre los bienes adquiridos, tramitándole la tarjeta en el momento.
Afirmó que, ante el panorama descrito accedió a la emisión del plástico y abonó su compra de $ 969,25 obteniendo un descuento de, aproximadamente, un 15% equivalente a $ 137,94.
Adujo haber abonado las tres cuotas en tiempo y forma pero que, al recibir los resúmenes, se percató de la excesiva onerosidad de los cargos aplicados por la emisora.
Contó que intentó dar de baja la tarjeta pero que en ninguna parte del contrato se informaba el procedimiento, por lo que ante infructuosos intentos por vía telefónica, procedió a realizar el trámite por la web de la demandada con fecha 01/06/2012.
Indicó que a pesar de haber realizado los trámites no obtuvo constancia alguna y que continuó recibiendo resúmenes de tarjeta y que, tras comunicarse telefónicamente le dijeron que debía cancelar los resúmenes para obtener la baja.
Detalló las fechas de los resúmenes y sus montos y destacó que cualquier descuento ofrecido resultaba en un ardid en tanto aquel era consumido por los gastos cobrados.
Sostuvo que, a pesar de haber realizado los pagos, la demandada aún así no realizó la baja de la tarjeta y continuó sus intentos de percibir gastos infundados y mantuvo la cuenta abierta generando gastos administrativos –pese a su deber de dar de baja la cuenta luego de 4 meses de deuda de acuerdo a los términos y condiciones–.
Cuestionó las acciones de la demandada las que, dijo, únicamente se destinaban a obtener un lucro contra la voluntad del consumidor mediante prácticas comerciales engañosas y agresivas.
Informó que, la conducta de Cencosud no cesó allí sino que se agravó con el envío permanente de mensajes, notas y mails intimidatorios y que terminó por informarla como deudora ante Organización Veráz.
Postuló que el daño producido por la accionada con su campaña de desprestigio era superior a la deuda reclamada, habiendo utilizado la emisora en sus reclamos métodos “intolerables” que atentaban contra la paz social y vulneraban los derechos de los consumidores.
Contó que el día 29/04/2013 remitió carta documento ratificando su voluntad de dar de baja las tarjetas e intimándola al cese de la persecución pero que ninguna respuesta obtuvo.
Refirió que Cencosud vendió el crédito a la empresa “Argentina Collection Agency SA” a quien también remitió carta documento el 03/02/2014.
Relató que el 07/04/2014 interpuso demanda ante la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor, la que finalizó con una condena de $ 65.000 a la emisora por incumplimiento al deber de información.
Detalló los reclamos realizados ante Organización Veraz quien, pese a haber dicho que suprimió los registros de Cencosud, seguía informándola como deudora irrecuperable por una suma irrisoria, sin considerar los tempestivos pagos realizados a los restantes actores del sistema financiero con los que operaba.
Remarcó que la demandada insistió con sus reclamos durante 3 años hasta que se presentó a la mediación, oportunidad en que otorgó a la actora una nota fechada del 09/06/2016 donde constaba la inexistencia de deuda.
Manifestó su indignación en la persecución sufrida y la conducta posteriormente asumida por el emisor, quien obró en perjuicio de su dignidad e imagen.
Solicitó la compensación de los daños extrapatrimoniales padecidos.
Justificó la responsabilidad endilgada al accionado en el incumplimiento del deber de información exigible en virtud de la Ley 24.240 y del Código Civil y Comercial de la Nación; y la vulneración de su dignidad en virtud del trato dispensado.
Endilgó responsabilidad objetiva a Organización Veraz por el riesgo propio de su actividad en la difusión de información errónea y solicitó se le haga extensiva la condena de reparar el daño moral padecido en virtud de la negligencia mencionada.
Requirió la condena a reparar el daño moral padecido entre los años 2013 y 2016 por la suma de $ 700.000 –comprendiendo en este rubro tanto el daño al honor, como el tiempo insumido en reclamos y la limitación de acceso al crédito–.
Pidió la aplicación de una multa civil en los términos del artículo 52 bis. LDC que justipreció en la suma de $ 1.000.000. Ofreció prueba.
2. A fs. 99/113 se presentó Organización Veraz y contestó demanda cuyo íntegro rechazo solicitó.
En primer término, efectuó una minuciosa negativa de los hechos expuestos en el escrito de inicio.
Negó la procedencia de la demanda incoada en su contra en tanto consideró que carecía de legitimación para ser traída a juicio. Aclaró que no existía relación de consumo entre su parte y la actora.
Solicitó el rechazo de la demanda con costas e impugnó los montos reclamados por considerarlos excesivos.
3. A fs. 120, a pedido de la actora, se declaró la rebeldía del codemandado Cencosud SA.
Y a fs. 150/151, en oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, la actora desistió de la acción y de derecho respecto a la codemandada Organización Veraz SA, quien prestó conformidad.
II. La sentencia apelada
Con fecha 23 de febrero de 2021 la magistrada de grado emitió su pronunciamiento y resolvió hacer lugar a la demanda incoada contra Cencosud SA a quien condenó al pago de la suma de $300.000 con más los intereses dispuestos para cada rubro así como también las costas del proceso.
Para así resolver la a quo consideró que: a) si bien la rebeldía no permitía dejar de lado el derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional, la falta de presentación oportuna del accionado conllevaba a tener por ciertos el relato de los hechos y los documentos acompañados por la actora; b) debía tenerse por cierto el incumplimiento del deber de información en cabeza de la emisora de tarjeta de crédito y la posterior información desfavorable en los sistemas crediticios; c) el daño moral podía presumirse de los hechos esgrimidos y acreditados por la actora y cabía estimarlo en la suma de $100.000 al cual se adicionaría una tasa correlativa del 6% anual desde la mora la que fijo desde el momento de la indebida inclusión en la central de deudores; y d) resultaba admisible el reclamo por daño punitivo el que justipreció en la suma de $ 200.000 a la fecha del pronunciamiento.
Reguló honorarios a los profesionales intervinientes.
III. Las quejas
Con fecha 03/03/2021 se denunció el fallecimiento de la actora. El día 09/03/2021 Se presentó el Sr. R. M. P., cónyuge supérstite de la Sra. R. E., en su carácter de heredero, ratificó la gestión del letrado patrocinante y solicitó que se lo tenga por parte.
Posteriormente, se presentaron el Sr. P., junto con los descendientes de la accionante –S. P. y L. R.– y acreditaron el vínculo con la causante, tomando su lugar en el proceso (v. fs. 276/278).
1. Los actores R. M. P. y S. P. se alzaron contra la sentencia y expresaron sus agravios a fs. 330/332. La Sra. L. M. R. adhirió a los mismos a fs. 333. Cencosud contestó agravios a fs. 339/344.
Sus quejas pueden sintetizarse en las escasas sumas reconocidas en concepto de daño moral; la tasa de interés dispuesta para el mencionado rubro y en la cuantía del daño punitivo fijado.
2. A fs. 287 Se presentó en autos Cencosud SA y apeló la sentencia definitiva.
Fundó a fs. 321/328 el recurso oportunamente interpuesto, el que mereció contestación de su contraria a fs. 335/337.
Criticó la sentencia en cuanto endilgó responsabilidad a su parte a pesar de no haber producido pruebas tendientes a demostrar la veracidad de los dichos y sin citar la prueba tenida en cuenta para decidir en tal sentido.
Asimismo, consideró que no se había probado el daño moral que se dijo padecido ni la culpa grave y/o el dolo requeridos para fundar la procedencia del daño punitivo.
IV. La solución
1. Antes de entrar al estudio de las cuestiones traídas a esta Alzada, entiendo necesario señalar que no he de seguir a las apelantes en todos y cada uno de sus planteamientos, limitándome en el caso, a tratar sólo aquellas que son “conducentes” para la correcta adjudicación de los derechos que les asisten. Me atengo, así, a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha estimado razonable esta metodología de fundamentación de las decisiones judiciales (conf. doctrina de Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, entre muchos precedentes).
A lo que debo añadir que examinaré cada cuestión –hechos, pruebas y fundamentos– de manera que nada que sea sustancial quede sin tratar e intentaré ser conciso, por motivos de claridad para sustentar la decisión; bien entendido que he valorado todas las pruebas y reflexionado sobre todos los argumentos expuestos por las partes (CSJN, en Fallos 265:301; 278:271; 287:230; 294:466, etc.).
2. Así las cosas, me adentraré en primer término en las quejas vertidas por el demandado Cencosud SA en tanto sus críticas proponen la revocación de la responsabilidad adjudicada en el decisorio.
Ahora bien, tal estudio se hará, sin embargo, con las limitaciones naturales que se devienen de la rebeldía del demandado durante el proceso en la anterior instancia.
2.1. En relación a la declaración de rebeldía, es sabido que ésta conlleva –en principio– a una presunción de veracidad de los hechos en que se sustenta la pretensión introductoria, en tanto el legislador ha recibido expresamente dicho principio de interpretación en el cciv 919 –actualmente art. 263 CCCN– (conf. Salas, “Código Civil Anotado”, Tº I, p. 445; Belluscio-Zannoni, “Código Civil”, Tº 4, p. 132).
Sin embargo, el art. 356, inc. 1º, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación no determina un resultado ineludible en cuanto a la suerte del reclamo, sino que establece podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos; en tanto que el art. 60 dispone que declarada la rebeldía la sentencia será pronunciada según el mérito de la causa y lo establecido en aquél, y en caso de duda constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados por la otra parte (CSJN, Fallos 320:1048, disidencia parcial del Dr. Gustavo A. Bossert).
Por ello se ha señalado que si el juez dispone la apertura a prueba la situación de rebeldía no equivale a la admisión de los hechos pertinentes y lícitos, pues sólo en caso de duda aquella declaración servirá al actor como presunción de verdad; en suma, la otra parte tiene que cumplir con la carga de la prueba (conf. Morello et alter, “Códigos Procesales en lo Civil y Comercial…”, Tº II-B, p. 9, Librería Editora Platense SRL, La Plata, Prov. de Bs. As., 1985).
Tal es la solución que consagra el cpr 60, en cuanto dispone que la rebeldía no alterará la secuela regular del proceso y que la sentencia debe pronunciarse según el mérito de la causa y lo establecido en el cpr 356:1 que en lo pertinente dice “…el silencio… podrá estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos…”: El texto es claro: “podrá” y no “deberá”. Luego es carga del actor probar sus dichos de manera clara y convincente (cpr 377) y la rebeldía constituirá presunción de verdad de los hechos lícitos afirmados (cpr. 60) cuando no se exige la comprobación de algún hecho constitutivo de la acción o se trata de circunstancias que el demandado no tenía porque conocer; es decir que la sentencia será pronunciada según el mérito de la causa. Por ende, la rebeldía declarada no es suficiente, por si sola, para que el juez admita la verdad de los hechos alegados por la actora, y solo produce una presunción favorable a la pretensión del accionante, que debe ser ratificada o robustecida mediante la correspondiente prueba (cfr. me he pronunciado como Juez de primera instancia en “Aguilar Sebastián c/ Sabate Rodríguez y Cía. SRL y otro, s/ ordinario” –Expte. Nro. 52.796 del Juzg. Com. nº 18 Secr. nº 35– del 18.05.2009; esta Sala en “Bruno de Matsubara Lidia Norma c/Generación XXI SRL y otro s/Ordinario” del 27/12/2012).
2.2. Tal circunstancia debe, sin embargo, ponderarse teniendo en miras la normativa protectoria de los consumidores, y las presunciones establecidas en la Ley 24.240 cuando, como en el caso, el reclamante afectado es, sin duda alguna, un sujeto amparado por la normativa.
Así, es sabido que, como principio el cpr 377 pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (CNCom, Sala A, 14.6.07, “Delpech, Fernando Francisco c. Vitama SA”, entre otros). La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv, Sala A, 1.10.81, “Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, íd., Sala D, 11.12.81, “Galizzi, Armando B. c. Omicron SA”; íd., 3.5.82, “Greco Jospe c. Coloiera Salvador y otro”; CNCom, Sala A, 12.11.99, “Citibank NA c. Otarola Jorge”; íd., “Filan SAIC c. Musante Esteban”, Sala B, 16.9.92, “Larocca Salvador c. Pesquera Salvador”; íd., 15.12.89, “Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros”; Sala E, 29.9.95, “Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda., esta Sala, 27.4.2010, “Lucchini Hernán Ricardo c/ Banco de La Nación Argentina y otro, s/ ordinario”, íd., 16.11.2010, “Pugliese Hnos. S.H. de J. L. Pugliese y Damiano Pugliese c/ Refinería Neuquina SA, s/ ordinario”; íd., 18.11.2010, “Belli y Compañía SA, c/ Seguettis SRL y otro, s/ ordinario”; íd., 28.06.2011,“Mazzei, Juan Carlos c/ Boix Vargas Carlos Alberto, s/ ordinario”).
La carga de la prueba actúa, entonces, como un imperativo del propio interés de cada uno de los litigantes y quien no prueba los hechos arriesga la suerte del pleito.
Ahora bien, como he dicho en otras oportunidades, la valoración y la carga de la prueba impuesta por el cpr. 377 ha sido alterada tanto con la teoría de la carga dinámica como con la sanción de la Ley 24.240.
El carácter tuitivo de aquella norma vino a agravar la carga que pesa en cabeza del proveedor de bienes y servicios. En este punto dispone el art. 53, 3er párrafo que: “Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio”.
Cabe aclarar aquí que el mentado precepto no importa eximir al consumidor de acreditar mínimamente los hechos alegados y delegar la prueba en el proveedor, empero esta última posición no es la que adoptó la Sra. R. E. en el pleito, quien acompañó adecuadamente la totalidad de los reclamos cursados tanto a su parte para el cobro de la supuesta deuda como de su parte hacia Cencosud y sus cobradores –tanto por mail como por carta documento–, las constancias de los informes de Organización Veraz de fecha 01/04/2015 y 03/02/2015, las copias de la causa tramitada ante la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor, las notas dirigidas al BCRA solicitando la eliminación de los datos erróneos.
Ello así, no resulta suficiente el simple cuestionamiento de la demandada en el momento de expresar agravios para echar por tierra la versión de los hechos de la actora, si aquella ninguna explicación brindó en el momento oportuno, omitiendo así no sólo pronunciarse sobre los hechos, sino también producir prueba alguna tendiente a demostrar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
Es que solicitar al accionante que demuestre el incumplimiento del deber de información resultaría en la exigencia de una prueba vil e imposible, máxime cuando el accionado –de haberse presentado en tiempo y forma habría contado con todos los elementos necesarios para acreditar que informó adecuadamente a la usuaria de la tarjeta de crédito de las condiciones vigentes, los costos del servicio y las condiciones y modos para proceder a la baja del servicio.
Por otro lado, no pueden considerarse en esta alzada los argumentos de Cencosud en cuanto manifestó que no informaba a sus clientes ante centrales privadas –como lo es Organización Veraz– sino solamente ante el BCRA que no fue oficiado en autos; ni mucho menos tomar por cierta la información de la base BCRA del año 2016 –copiada en su escrito de agravios–, en tanto se trata de argumentos no esgrimidos en el momento procesal oportuno.
Efectuar la valoración de un argumento no esgrimido como defensa, llevaría a exceder los límites que determina concretamente el cpr:277, dado que no es admisible que en la Alzada se decida dejando de lado el contenido de la relación procesal como ha sido trabada en los escritos constitutivos del proceso (CNCom, Sala C, “Barujel, Leonardo c/ Galerías Broadway SRL s/ ordinario”, 11/09/1991).
Destácase, sin embargo, que la información obtenida de la web BCRA resulta, además tendenciosa, en tanto, reitero, es del año 2016 y la accionante –y Organización Veraz– destacaron en sus escritos que la información como deudora irrecuperable se dio desde el año 2013 hasta noviembre de 2015, por lo que la existencia de la misma en la central de deudores del Banco Central en el año 2016 resultaba evidente.
Por todo lo hasta aquí expuesto, no caben dudas que la actora acreditó fehacientemente el incumplimiento del deber de información por parte de la accionada quien no sólo no detalló adecuadamente los términos de la contratación y sus costos, sino además no brindo respuestas tempestivas y adecuadas a sus reclamos y pedidos de baja; al mismo tiempo que continuó con el cobro indebido o no autorizado de resúmenes.
3. En virtud de lo hasta aquí expuesto, me adentraré en las quejas de las partes relativas al reclamo por daño moral. Es que, si bien la accionada propuso su rechazo por falta de prueba de su acaecimiento, los actores –herederos de la Sra. R. E.– consideraron insuficiente su cuantía para reparar el daño sufrido.
En este marco, debo señalar en orden a las obligaciones del proveedor y el daño moral que: “el incumplimiento deviene de concretas obligaciones impuestas por la ley de defensa del consumidor (trato digno, arts. 8 bis y buena fe contractual, art. 37 LDC), las que fueron transgredidas por la demandada a título de culpa grave (art. 1724 del CCyCN.).
“Y en este punto no deben olvidarse las enseñanzas de Von Ihering, que se pronunció por la afirmativa, sosteniendo que cualquier interés, aunque sea moral, es merecedor de protección por parte del derecho; agregando que no es razón para dejar sin reparación al titular del derecho afectado, la circunstancia de que éste no resulte apreciable en dinero. El dinero no siempre cumple una función de equivalencia, ya que ésta sólo se da cuando se trata de prestaciones de contenido patrimonial; en los demás casos cumple una función satisfactoria, posibilitando al titular del derecho violado la obtención de otros goces o sensaciones agradables o placenteras que lo distraigan y le hagan o mitiguen los padecimientos sufridos” (Ihering, Rudolph Von, “De l’interet dans les contrats et de la prétendue nécessité de la valeur patrimoniale des prestations obligatories”, en Oeuvres choisis por O. de Meulenaere, Chevaler-Maresq et Cie. Edit., París, 1893, T. II, especialmente p. 178 y ss., cit. en “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Trigo Represas, Félix A. López Mesa, Marcelo J. Ed. LLBA 2004. T. I, p. 482).
La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y derivar de la lesión a un interés suyo no ilegítimo y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente.
En lo que atañe a lo primero, el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable; lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma.
Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.
Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos, Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral, LLC2013 (marzo), 133).
Resulta incuestionable que la conducta asumida por la demandada repercutió indudablemente en los sentimientos de la recurrente, afectándose, de esta manera su vida personal.
En efecto, la penosa situación que debió atravesar la damnificada al solicitar en varias oportunidades la baja de la tarjeta sin tener respuesta satisfactoria por la accionada, quien continuaba emitiendo resúmenes y abultando la deuda unilateralmente impuesta, al mismo tiempo que la informaba indebidamente ante las bases de deudores del sistema financiero, permite tener por acreditado un estado de impotencia y perplejidad que produce incomodidad, desasosiego, consternación y zozobra moral. Todo ello ha debido originar un cambio disvalioso en el bienestar del demandante al afectar su equilibrio anímico o estabilidad emocional, y ha debido ocasionar por el mero hecho de su acaecimiento un estado y un considerable sufrimiento que justifica su reparación (Com. A. “Miragaya, Jorge c/ Banco Francés s/ ordinario”, 11.05.04; Com. D. “Mercobank S.A. s/ liquidación judicial s/ inc. de revisión por Tomada, Jorge”, del 19.10.05.).
De modo que si como ocurrió en el caso, la defendida incurrió en incumplimiento, ejecutó deficientemente las prestaciones que tenía a su cargo, no adecuó su obrar al estándar de profesionalidad que le era requerido, quebrando con tal proceder las legítimas expectativas del usuario de sus servicios, debe responder por los perjuicios a éste irrogados.
En virtud de todo lo expuesto, considero que resulta insuficiente la reparación concedida en concepto de daño moral.
En tales condiciones, juzgo razonable elevar la indemnización y fijarla –a la fecha de este pronunciamiento- por este concepto en la suma de $ 350.000.
Dicho importe devengará intereses a una tasa pura correlativa del 12% anual desde la mora y hasta 10 días de quedar firme el presente decisorio –oportunidad en que deberá hacerse efectivo el pago de la condena– (esta Sala en “Quintana Milciades Flora c/Nosis Laboratorio de Investigación y Desarrollo SA s/ord.”, del 10/09/2013, véanse mis votos en autos “Rivolta Miguel Ángel c/BBVA Banco Francés SA s/ord” del 31/09/2013, “Pliner, Marta Perla c/La Nueva Coop. de Seguros Ltda. s/ord.” del 05/06/2014, entre otros; esta Sala “Ventura Agustín c/Volkswagen Argentina SA y otro s/ordinario” del 15/11/2021, “Luna Carlos Marcelo c/General Motors de Argentina SRL s/ordinario” del 07/12/2021).
Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.” del 01/08/2013).
4. Finalmente se quejaron los actores de la cuantía de la multa civil pretendida, mientras que el accionado impugnó su procedencia en forma integral.
Analizaré el presente agravio con sujeción al criterio de interpretación que expresé en reiterados votos (“Bava Mónica Graciela y otras c/ ALRA SA y otro s/ ordinario” del 19.06.18;“Vega Gustavo Javier c/ MasterCard SA y Otros s/ ordinario” del 29.08.17; “Feurer Eva y otro c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario” del 22.08.17; “López Bausset Matías c/Automilenio S.A. y otro s/ ordinario” del 12.07.17; “López Hernán Javier c/ Forest Car SA y otros s/ sumarísimo” del 12.07.07; “Martínez Aranda Jorge Ramón c/ Plan Ovalo SA de Ahorro P/F Determinados y otro s/ ordinario” del 27.04.17; “Robledo Brigo Adán c/ Fiat Auto Argentina SA y otros s/ ordinario” del 14.02.17; “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ la Meridional Compañía de Seguros SA s/ ordinario” del 15.12.16) cuyos esquemas expositivos no reiteraré aquí a los fines de evitar alongar en demasía este Acuerdo., que coinciden con el pensamiento que volqué en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, Nº 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), es corriente asignar a la multa civil, además del propósito punitivo, otras dos finalidades: reparatoria y preventiva.
Su justificación puede apreciarse desde dos perspectivas: a. la compensación de daños extraordinarios; y b. la conducta socialmente intolerable del proveedor.
Si se estimara que la multa civil sólo procede en aquellos supuestos en los que los fabricantes o proveedores se prevalen a sabiendas de conductas dañosas procurando obtener ganancias, especulando con la posibilidad de lucrar a expensas de los consumidores que no formulen reclamos, se estaría introduciendo una limitación que no tiene base legal y que en poco contribuiría a sanear las distorsiones en las relaciones de consumo.
He aquí sucinta y precisamente explicado el factor de atribución que, en la generalidad de los casos, entiendo preside la apreciación de la procedencia del reclamo orientado a la aplicación de daños punitivos, sea que se los conceda al amparo del art. 52 bis, o bien sea que encuentren justificación en la disposición del art. 8 bis.
En esta particular relación ha mediado un incumplimiento de la demandada, consistente en: (i) la infracción al deber información (art. 4) y (ii) el trato indigno dispensado al usuario (art. 8 bis).
Dispone el art. 8 bis, LDC, que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente fundadas. En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el artículo 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor.
Dicho art. 8 bis es una reglamentación de la amplia garantía del art. 42 CN, que exige dispensar a los consumidores un trato equitativo y digno. Las situaciones de inequidad e indignidad pueden justificar la aplicación de daños punitivos. Es palmario que la inobservancia del proveedor de estas pautas de conducta no puede sino provenir de un obrar intencional o, como mínimo, de una grave desaprensión en el cumplimiento de sus obligaciones. En la mirada de la cuestión que aquí se propone, este dispositivo no es una excepción confirmatoria de la regla de la objetividad que inspiraría la solución del mencionado art. 52 bis, sino que sobre la misma atribución subjetiva refuerza la defensa de los consumidores mediante el resorte de precaver situaciones vejatorias, expresamente reprimidas en el texto constitucional.
Además hay aquí una referencia incuestionable a la equidad, que no tiene por qué considerarse ausente en el daño punitivo y, en rigor, en todo el sistema articulado en defensa de los derechos de los consumidores y usuario.
Agréguese que la actitud despectiva de la accionada hacia la accionante en su calidad de consumidor y a sus derechos, se advierte notoriamente, no solo en lo relativo a estas actuaciones, sino en cuanto a la masividad e implicancia que tienen los roles de tales empresas con relación al universo de clientes que podrían encontrarse en una situación similar (v. en este sentido los múltiples reclamos en sede administrativa que constan en la resolución de la DGDYPC con similares reclamos a aquel cursado por la Sra. R. E. a fs. 190).
Asimismo, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.
En esta directriz se tiene dicho que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión del LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición, tal como ocurrió en el presente caso (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).
Los defectos referidos constituyen un supuesto cuya gravedad justifica la aplicación de la multa civil. En efecto, como consideración de carácter general puede coincidirse en que “el derecho a la protección de los intereses económicos está estrechamente ligado a la pretensión de calidad de los productos y servicios y a la vigencia de una auténtica justicia contractual, así como a un sistema de compensación efectiva en materia de reparación de daños” (Stiglitz, Rubén S., Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, Bs. As., ed. La Ley, 2010, Tomo I, p. 244).
Debo dejar sentado que, en mi opinión, debe tomarse en consideración que exigir invariablemente en la totalidad de los casos que la conducta del proveedor se oriente a lucrar actuando en perjuicio de los consumidores para hacer operativo el dispositivo del art. 52 bis, y que aquello se haga intencionada y permanentemente, antes que proteger adecuadamente los derechos que la LDC consagra expresamente, conduciría a privarlos de suficiente y eficaz tutela pues se introduciría un límite que no tiene base en la ley. Apreciar la cuestión de esta manera, parecería sumir en la desprotección a los perjudicados considerados individualmente, es decir, se decidiría con abstracción del conflicto particular, porque siempre debería comprobarse que ha habido una maquinación tendiente a vulnerar los derechos de un colectivo de sujetos, con desatención de la específica conducta evidenciada en el caso concreto.
Entiendo entonces, y sin que ello signifique desatender la atribución de responsabilidad al proveedor cuando aquella actuación permanente fuera comprobada, que no cabe exigir la demostración de una intención dañosa general y permanente que escapa evidentemente al ámbito regulatorio del mencionado art. 52 bis. Sólo puede, en principio, admitirse la ponderación de las aristas fácticas del conflicto individual de intereses, en relación a la posición asumida frente a un consumidor en particular. Tal es, estimo, la situación configurada en el caso bajo juzgamiento.
En suma, la conducta de las defendidas encuadra dentro de la culpa o negligencia grave. La existencia del factor subjetivo de atribución surge claro pues, Whirlpool Argentina actuó con grave indiferencia a los intereses de su cliente pues, a sabiendas de la regularidad en que estos hechos suceden, no adoptó los medios para prevenir el daño sufrido por el demandante (art. 1109 del Código Civil derogado y 1749 y 1751 del CCyCN).
En consecuencia, propongo al Acuerdo, rechazar la crítica ensayada por la accionada sobre este punto y confirmar la condena por daño punitivo.
Ahora bien, en relación a su cuantificación, debo señalar que no soy ajeno a las complicaciones que giran en torno a la fijación del monto indemnizable por este rubro.
No desconozco que resulta conveniente acudir a instrumentos que permitan objetivizar, en la mayor medida posible, su cálculo. Ello, a los fines de lograr un mejor resguardo del derecho de defensa de las partes (art. 18 CN), pues permite que las partes conozcan el procedimiento utilizado para su cálculo y se encuentren en condiciones de cuestionarlo o defenderlo.
La finalidad de disuasión se aprecia explícitamente en los fundamentos del proyecto de ley 26.361 que introducen los daños punitivos (art. 52 bis) en la ley 24.240: “Con el daño punitivo se trata de desbaratar la perversa ecuación que aconseja dejar que se produzca un perjuicio pues, en sí, resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad.”
Asimismo, debe seguirse, como pauta ineludible de interpretación a los fines de determinar el quantum del daño punitivo, el listado de recaudos impuestos por el artículo 49 de la ley 24.240. Es decir, deberá tomarse en cuenta: a) el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, b) la posición en el mercado del infractor, c) el grado de intencionalidad, d) la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización y e) la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho.
En primer lugar, el perjuicio resultante para la reclamante consistió en la imposibilidad de acceder a los productos del sistema financiero, y en la prolongación innecesaria de sus padecimientos ante la falta de respuesta del demandado, quien desentendió de los reclamos realizados.
Agréguese que la posición del infractor en el mercado, amerita la aplicación de una sanción considerable, pues incide en la variable “d”, aumentando numéricamente los potenciales perjuicios sociales, dado el volumen de clientes que manejan.
En razón de lo expuesto, juzgo que la suma de $ 700.000, resulta suficiente en el caso bajo examen.
Aclárese que la suma otorgada no devengará intereses moratorios dado el carácter de multa civil que reviste el rubro en cuestión.
Mas, en caso de no abonarse la condena dentro de los 10 días de quedar firme la presente, corresponderá aplicar intereses a la tasa que cobra el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones comunes de descuento a treinta días (cfr. los argumentos expuestos en “Moreno Constantino Nicasio c/Aseguradora Federal Argentina SA s/ord.” del 01/08/2013).
13. [sic] En atención al modo en que ha sido resuelta la cuestión, las costas de ambas instancias serán soportadas por la accionada. Es que, la condena en costa al vencido, constituye un resarcimiento que la ley conforme la prescripción contenida en el cpr 68, reconoce al vencedor para sanear su patrimonio de los perjuicios que le ocasione el pleito. La misma debe ser entendida como reparación de los gastos razonables y justos, generados durante el devenir del proceso para accionar o para defenderse.
Por tanto, el vencimiento lleva consigo tal condena principio éste resultante de la aplicación de una directriz axiológica de sustancia procesal, en cuya virtualidad debe impedirse que la necesidad de servirse del proceso se convierta en daño (CNCom., Sala B, 28/3/89, “San Sebastián c/ Lande, Aron”); es decir, es una institución determinada por el supremo interés que el derecho cuyo reconocimiento debe transitar por los carriles del proceso, salga incólume de la discusión judicial (CNCom, Sala B, 12/10/89, “De la Cruz Gutiérrez, Graciela María, c/ Círculo de Inversores SA”; esta Sala, 11/10/11, “Koldobsky Liliana Estela c/ Koldobsky Carlos David s/ ordinario”; íd., 10/07/12, “Galli, Horacio Alberto c/ Euroderm SRL, s/ ordinario”, íd., 25/10/12, “Massa José Luis y Otro c/Standard Bank Argentina SA s/Amparo”, íd., 14/03/2013, “Mielke Daniel Alberto c/Grove Felipe Rolando y otro s/ordinario”).
V. Conclusión
Por todo lo expuesto, si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo: a) rechazar las quejas vertidas por Cencosud SA y admitir aquellas expuestas por los herederos de la demandante; b) confirmar la responsabilidad endilgada en la sentencia apelada, y elevar la condena a la suma de $ 1.050.000 con más los intereses fijados para cada uno de los rubros; c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (arg. art. cpr 68).
Así voto.
La Dra. Alejandra N. Tévez dice:
1. Comparto en lo sustancial la solución propiciada por el distinguido colega preopinante en el voto que abrió este Acuerdo.
2. Solo agregaré, con relación al daño punitivo, que de los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, su configuración, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 4, 5, 8 bis y 52 bis de la LDC. Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que, como es sabido, debe primar en la materia.
En ese quicio, en relación a la naturaleza y recaudos de procedencia de este tipo de daño, me remitiré al criterio interpretativo que he volcado en reiterados votos en esta Sala F (v. pronunciamientos en los autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros SA s/ ordinario”, del 18.02.14; “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre SA de Seguros s/ ordinario”, del 08.05.14; “García Guillermo Enrique c/ Bankboston NA y otros s/ sumarísimo”, del 24.09.15; “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto SA de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario”, del 20.10.15, “Irala Villalba Isabel c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ sumarísimo”,“Corbalan, Marcelo David c/ BBVA Consolidar Seguros S.A. s/ ordinario”, del 13.4.21; “De Los Santos, César Fabián c/ Ford Argentina S.C.A. y otros s/ sumarísimo”, del 13.5.21 y “Magula Martin Alejandro c/ BMW de Argentina S.A. y otros s/ Sumarísimo”, del 17.5.21, entre otros), en línea con la tesitura expuesta en el plano académico en distintas publicaciones sobre la materia (cfr. “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668; y “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26.04.16, La Ley 2016-C, 638, ambas en coautoría con María Virginia Souto).
Así voto.
Y Vistos:
I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: a) rechazar las quejas vertidas por Cencosud SA y admitir aquellas expuestas por los herederos de la demandante; b) confirmar la responsabilidad endilgada en la sentencia apelada, y elevar la condena a la suma de $ 1.050.000 con más los intereses fijados para cada uno de los rubros; c) imponer las costas de ambas instancias a la accionada vencida (arg. art. cpr 68).
II. En atención a lo dispuesto por el artículo 279 del Cód. Procesal, corresponde dejar sin efecto la regulación efectuada en la instancia de grado y establecer los honorarios de los profesionales intervinientes adecuándolos a este nuevo pronunciamiento para que no medie incongruencia con los recursos deducidos y el resultado del pleito (Fallos 313:528; 311:2687; 314/1873; 598/33). Claro que ello no faculta a agravar la situación del único apelante, si fuera el caso (Fallos 321:2307).
a. Atento el mérito de la labor profesional cumplida, apreciada por su calidad, eficacia y extensión, así como la naturaleza y monto del proceso, se fijan en 16,54 UMA (equivalente a $ 319.850,52) los estipendios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor W. F. K (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 22, 24, 29, 51 y Ac. CSJN 19/23).
Asimismo, teniendo en cuenta que con posterioridad a la aceptación del cargo del día 3/6/20 y presentación del día 11/6/20, se hizo efectivo el apercibimiento de lo dispuesto por el art. 388 CPCCN con fecha 25/8/20, a fin de no causar una reformatio in peius, se fijan en 4,531 UMA (equivalentes a $ 87.620,47) los honorarios de la perito contadora V. C. G. G. (ley 27.423: 1, 3, 15, 16, 19, 21, 51 y Acordada CSJN 19/23).
b. Asimismo, por la actuación de Alzada que motivó la resolución que antecede, se fijan en 5,29 UMA (equivalentes a $ 102.298,02) los honorarios del letrado patrocinante de la parte actora, doctor W. F. K. (ley 27.423: 16 y 30/conf. Ac. CSJN 19/23).
Ello, claro está, sin desmedro de la actualización que pudiera corresponder conforme la previsión del art. 51 Ley 27.423.
c. Finalmente, teniendo en cuenta lo establecido en la Ley Nº 26.589, la fecha en que recayó la sentencia conclusiva del proceso, la trascendencia económica de la materia, corresponde la aplicación de lo establecido en el art. 2, inc. g) del Anexo I del decreto 2536/15 y decreto 286/23 (conf. esta Sala “Ammaturo Francisco Horacio y otros c/Darex SA y otro. s/ ordinario”; “All Music S.R.L. c/ Supermercados Ekono S.A. s/ ordinario” ambos del 29.03.12), se fijan en 10,69 UHOM ($ 29.611,30) los honorarios del mediador, doctor C. G. R.
d. La presente regulación no incluye el Impuesto al Valor Agregado, que pudiere corresponderle a los beneficiarios en razón de su condición, impuesto que debe ser soportado por quien tiene a su cargo el pago de las costas conforme la doctrina sentada por C.S.J.N. in re: “Compañía General de Combustibles S.A. s/ recurso de apelación” del 16.6.93).
La adición corresponde previa acreditación de su condición de responsable inscripto frente al tributo.
Se fija en diez días el plazo para su pago conforme lo dispuesto por el artículo 54 de la Ley 27.423.
El doctor Ernesto Lucchelli no interviene en el presente pronunciamiento por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).
IV. [sic] Notifíquese (Ley Nº 26.685, Ac. CSJN Nº 31/2011 art. 1º y Nº 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley Nº 26.856, art. 1; Ac. CSJN Nº 15/13, Nº 24/13 y Nº 6/14) y devuélvase a la instancia de grado. – Rafael F. Barreiro. – Alejandra N. Tévez (Prosec. letrada: María Julia Morón).